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144 V 29
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144 V 29
Sachverhalt ab Seite 30
A. Die 1951 geborene A. war als Pflegehelferin bei der Wohn- und Pflegeheim B. AG bei der SWICA Versicherungen AG (nachfolgend: SWICA) und als Raumpflegerin bei der C. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 25. November 2012 zog sie sich bei einem Nichtberufsunfall eine Knöchelfraktur links zu. Die Suva sprach A. mit Verfügung vom 2. Februar 2015 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 15 % und mit Verfügung vom 5. März 2015 eine Invalidenrente ab 1. Januar 2015 basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 37 % zu. Die SWICA erhob am 11. März 2015 vorsorglich Einsprache und reichte am 21. Mai 2015 die Einsprachebegründung nach. In dieser Eingabe beantragte sie, der Versicherten seien keine Invalidenrente sowie keine weiteren Heilbehandlungen zuzusprechen und die Integritätsentschädigung sei auf 10 % zu reduzieren. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2015 trat die Suva auf die Einsprache nicht ein.
B. Die hiergegen von der SWICA erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. April 2017 gut, hob den Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 auf und wies die Sache an die Suva zurück, damit sie auf die Einsprache der SWICA eintrete und über diese materiell befinde.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Suva, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 zu bestätigen, eventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zur materiellen Prüfung der Einsprache gegen die Rentenverfügung vom 5. März 2015 an die Suva zurückzuweisen.
Die Versicherte, die SWICA und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Suva in Aufhebung ihres Einspracheentscheids vom 17. Dezember 2015 zu einem Eintreten auf die Einsprache der SWICA, mithin zum Erlass eines Sachentscheids über Integritätsentschädigungs- und Rentenanspruch der Versicherten, verhielt.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Leistungspflicht des Unfallversicherers für Nichtberufsunfälle bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern (Art. 77 Abs. 3 lit. a UVG in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 UVV [SR 832.202]), über die Eröffnung der Verfügung an einen anderen Versicherungsträger (Art. 49 Abs. 4 ATSG) sowie über die Legitimationsvoraussetzungen für die Erhebung einer Einsprache und Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 und Art. 59 ATSG; BGE 132 V 74 E. 3.1 S. 77; vgl. auch Urteil 8C_251/2014 vom 11. März 2015 E. 3.1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hinsichtlich einer Anfechtungslegitimation interessierenden verschiedenen Varianten der Beeinflussung der Leistungspflicht eines Versicherungsträgers durch den Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch. Möglich ist dabei im Wesentlichen, dass (a) die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet, dass (b) die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist, wenn er anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, dass (c) die strittige Verfügung unmittelbare quantitative Auswirkungen auf seine Leistungspflicht zeitigt oder dass (d) sie eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers begründet (BGE 134 V 153 E. 4.1 S. 154 f.; SVR 2009 UV Nr. 11 S. 45, 8C_606/2007 E. 5 f.; Urteil 8C_302/2017 vom 18. August 2017 E. 3.4).
4.
4.1 Unstreitig ist zunächst, dass vorliegend Art. 99 Abs. 2 UVV zur Anwendung kommt, da die Versicherte im Zeitpunkt des erlittenen Nichtberufsunfalls bei zwei Arbeitgebern beschäftigt und über diese einerseits bei der Suva, anderseits bei der SWICA unfallversichert war. Gemäss dieser Regelung war die Suva leistungspflichtig, weil die Versicherte zuletzt vor dem Unfall als Raumpflegerin tätig und in dieser Funktion bei der Suva unfallversichert war. Die SWICA hat der Suva einen Teil der Versicherungsleistungen zurückzuerstatten, wobei sich ihr Anteil nach dem Verhältnis des bei ihr versicherten Verdienstes zum gesamten versicherten Verdienst richtet und unbestrittenermassen wesentlich grösser ist als der Anteil der Suva.
4.2 Das kantonale Gericht hat bei dieser Ausgangslage auf die Besonderheit hingewiesen, dass ausschliesslich die Suva den Umfang der der Versicherten zustehenden Leistungen festlegt, diese jedoch im Ergebnis zum wesentlich grösseren Teil zulasten der SWICA gehen. Wohl habe Letztere nicht der Versicherten selber Leistungen auszurichten, doch werde sie der Suva ihren lohnsummenproportionalen Anteil zurückerstatten müssen. Die Vorinstanz erwog, die geschilderte Situation lasse sich nicht direkt einer der vier in BGE 134 V 153 E. 4.1 S. 154 f. aufgezeigten Konstellationen, in welchen sich zwei Versicherungsträger befinden können (vgl. E. 3 hiervor), zuordnen. Denn der anfechtungswillige zweite Versicherer komme, anders als in den genannten Konstellationen, gar nicht dazu, selber gegenüber der versicherten Person über den Umfang der dieser zustehenden Leistungen zu verfügen. Im Ergebnis jedoch - so das kantonale Gericht - sei die Situation weitgehend die gleiche wie in Konstellation (b). Mit dem Entscheid des verfügenden ersten Versicherers werde nämlich zugleich - bei Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsend - der Umfang der Leistungspflicht des zweiten Versicherers festgelegt, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Der zweite Versicherer werde in diesem Sinne durch die Verfügung des ersten Versicherers so erheblich belastet, dass er analog zur Konstellation (b) in der für die Rechtsmittellegitimation geforderten Weise von der Verfügung berührt sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, die SWICA als zweiter Versicherer sei von der Verfügung der Suva, mit welcher im Ergebnis auch der Umfang ihrer Leistungspflicht festgelegt werde, im Sinne von Art. 59 ATSG berührt, weshalb ihr gemäss Art. 49 Abs. 4 ATSG die Verfügung zu eröffnen sei und sie die gleichen Rechtsmittel ergreifen könne wie die Versicherte. Das kantonale Gericht verpflichtete die Suva mithin, auf die Einsprache der SWICA einzutreten und über diese materiell zu befinden.
4.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hält dieser Entscheid vor Bundesrecht grundsätzlich stand:
4.3.1 Die Suva macht zunächst geltend, mangels einer Leistungspflicht der SWICA gegenüber der versicherten Person könne eine in BGE 134 V 153 E. 4.1.2 umschriebene Bindungswirkung, die ausnahmsweise ein Berührtsein durch die Verfügung eines anderen Versicherungsträgers begründen und somit eine Drittbeschwerde "contra Adressat" (d.h. gegen eine den Adressaten begünstigende Verfügung) zulassen könnte, gar nie entstehen. Ihr ist insoweit Recht zu geben, als die hier zu beurteilende Konstellation mit mehreren beteiligten Unfallversicherern - wie dies bereits die Vorinstanz dargelegt hat - nicht in allen Teilen in eine der in BGE 134 V 153 E. 4.1 dargelegten Fallgruppen passt. Diese Gruppenbildung kann indes nicht als abschliessend gelten, was sich bereits aus dem Ingress der Erwägung mit der Verwendung von "im Wesentlichen" ergibt. Massgebend ist, dass der von der Suva vorliegend festgelegte Invaliditätsgrad Bindungswirkung gegenüber der SWICA entfaltet, ohne dass diese in der Lage sein soll, darauf Einfluss zu nehmen. Damit liegt die Situation - wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat - nahe an Konstellation (b), bei welcher die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Träger Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist. Diese Bindungswirkung vermittelt eine hinreichende Beziehungsnähe, die zu einer Anfechtung "contra Adressat" berechtigt. Dem steht nicht entgegen, dass die SWICA vorliegend gegenüber der versicherten Person nicht direkt leistungspflichtig, sondern "nur" gegenüber der Suva rückerstattungspflichtig wird. Die Höhe der nach Massgabe des Verhältnisses der je versicherten Verdienste erfolgenden Rückerstattung bestimmt sich nämlich vor allem nach dem für die Leistungsbemessung zentralen Invaliditätsgrad, der vorliegend von der fallführenden Suva allein festgelegt wird. So erwächst dem mitbeteiligten Unfallversicherer durch die Festsetzung des Invaliditätsgrades durch den fallführenden Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil im Sinne von BGE 134 V 153 E. 5.3.2.
4.3.2 Die Zulassung einer Beschwerdebefugnis "contra Adressat" erschwert das Verfahren sodann nicht zuungunsten der Beschwerdeführerin, sondern - wenn überhaupt - zum Nachteil der versicherten Person. Das Einsprache- und allfällige Rechtsmittelverfahren wird gegen deren Interessen initiiert, dies erst noch durch einen starken Akteur, was den fallführenden Versicherer in Versuchung bringen könnte, seine eigene Verfügung zum Nachteil der versicherten Person abzuändern. Vergleichbare Konstellationen gibt es intersystemisch, beispielsweise im Verfahren der Invalidenversicherung, bei welchem die Vorsorgeeinrichtungen zur Anfechtung zugelassen werden. Sie haben trotz grösseren Fallaufkommens nie zu besonderen Problemen geführt und die Interessen der Versicherten bleiben im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt. Wohl mag es bei dieser Betrachtungsweise zusätzliche Einspracheverfahren geben, doch sind sie nicht aufwändiger als jene Fälle, in denen auch die versicherten Personen einsprechen.
4.3.3 Soweit die Suva schliesslich geltend macht, die SWICA hätte gemäss Empfehlung Nr. 2/98 der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG, Aufteilung der Versicherungsleistungen bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern, die Fallführung übernehmen und damit selber über die Leistungsansprüche verfügen können, ergibt dies keine andere Betrachtungsweise. Wohl hätte sich die SWICA gemäss der vorliegend zeitlich massgebenden Empfehlung Nr. 2/98 vom 11. September 1998 um eine andere als die gesetzlich vorgesehene Fallführung bemühen können. Dies wäre indes nur auf einvernehmlicher Basis und unter Einbezug der versicherten Person möglich gewesen, womit nicht zwingend eine Vereinfachung des Verfahrensablaufs einhergehen muss. Davon abgesehen kann das Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung nicht dazu führen, dass jedes Ergebnis der Fallerledigung mitgetragen werden muss, würde dies doch auf eine regelmässige Umkehr von Art. 99 Abs. 2 UVV jedenfalls in den Fällen hinauslaufen, in denen der beim nicht fallführenden Versicherungsträger versicherte Verdienst höher wäre. Dementsprechend kann im Verhalten der SWICA - Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung durch die Suva und Anfechtung von deren Leistungsverfügung - kein Handeln wider Treu und Glauben erblickt werden.
4.3.4 Zusammenfassend ist es nicht als bundesrechtswidrig zu qualifizieren, dass die Vorinstanz die Berührtheit der SWICA im Sinne von Art. 59 ATSG bejaht und ihr daher die Einsprachelegitimation gegen die leistungszusprechende Verfügung der Suva grundsätzlich zugestanden hat.
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Art. 77 Abs. 3 lit. a UVG; Art. 99 Abs. 2 UVV; Art. 49 Abs. 4 ATSG; Einsprachelegitimation des zweiten Unfallversicherers bezüglich der Leistungsverfügung des fallführenden Unfallversicherers. Bei einem Nichtberufsunfall einer versicherten Person mit mehreren Arbeitgebern wird mit dem Entscheid des verfügenden ersten Versicherers zugleich - bei Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsend - der Umfang der Leistungspflicht des zweiten Versicherers festgelegt, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Der zweite Versicherer wird durch die Verfügung so erheblich belastet, dass er in der für die Rechtsmittellegitimation geforderten Weise davon berührt ist. Die Verfügung ist ihm daher zu eröffnen und er kann die gleichen Rechtsmittel ergreifen, wie die versicherte Person. Daran ändert nichts, dass der zweite Versicherer seine Leistungen nicht der versicherten Person selber auszurichten, sondern seinen Anteil dem fallführenden Versicherer zurückzuerstatten hat (E. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 29
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144 V 29
Sachverhalt ab Seite 30
A. Die 1951 geborene A. war als Pflegehelferin bei der Wohn- und Pflegeheim B. AG bei der SWICA Versicherungen AG (nachfolgend: SWICA) und als Raumpflegerin bei der C. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 25. November 2012 zog sie sich bei einem Nichtberufsunfall eine Knöchelfraktur links zu. Die Suva sprach A. mit Verfügung vom 2. Februar 2015 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 15 % und mit Verfügung vom 5. März 2015 eine Invalidenrente ab 1. Januar 2015 basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 37 % zu. Die SWICA erhob am 11. März 2015 vorsorglich Einsprache und reichte am 21. Mai 2015 die Einsprachebegründung nach. In dieser Eingabe beantragte sie, der Versicherten seien keine Invalidenrente sowie keine weiteren Heilbehandlungen zuzusprechen und die Integritätsentschädigung sei auf 10 % zu reduzieren. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2015 trat die Suva auf die Einsprache nicht ein.
B. Die hiergegen von der SWICA erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. April 2017 gut, hob den Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 auf und wies die Sache an die Suva zurück, damit sie auf die Einsprache der SWICA eintrete und über diese materiell befinde.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Suva, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 zu bestätigen, eventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zur materiellen Prüfung der Einsprache gegen die Rentenverfügung vom 5. März 2015 an die Suva zurückzuweisen.
Die Versicherte, die SWICA und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Suva in Aufhebung ihres Einspracheentscheids vom 17. Dezember 2015 zu einem Eintreten auf die Einsprache der SWICA, mithin zum Erlass eines Sachentscheids über Integritätsentschädigungs- und Rentenanspruch der Versicherten, verhielt.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Leistungspflicht des Unfallversicherers für Nichtberufsunfälle bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern (Art. 77 Abs. 3 lit. a UVG in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 UVV [SR 832.202]), über die Eröffnung der Verfügung an einen anderen Versicherungsträger (Art. 49 Abs. 4 ATSG) sowie über die Legitimationsvoraussetzungen für die Erhebung einer Einsprache und Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 und Art. 59 ATSG; BGE 132 V 74 E. 3.1 S. 77; vgl. auch Urteil 8C_251/2014 vom 11. März 2015 E. 3.1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hinsichtlich einer Anfechtungslegitimation interessierenden verschiedenen Varianten der Beeinflussung der Leistungspflicht eines Versicherungsträgers durch den Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch. Möglich ist dabei im Wesentlichen, dass (a) die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet, dass (b) die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist, wenn er anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, dass (c) die strittige Verfügung unmittelbare quantitative Auswirkungen auf seine Leistungspflicht zeitigt oder dass (d) sie eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers begründet (BGE 134 V 153 E. 4.1 S. 154 f.; SVR 2009 UV Nr. 11 S. 45, 8C_606/2007 E. 5 f.; Urteil 8C_302/2017 vom 18. August 2017 E. 3.4).
4.
4.1 Unstreitig ist zunächst, dass vorliegend Art. 99 Abs. 2 UVV zur Anwendung kommt, da die Versicherte im Zeitpunkt des erlittenen Nichtberufsunfalls bei zwei Arbeitgebern beschäftigt und über diese einerseits bei der Suva, anderseits bei der SWICA unfallversichert war. Gemäss dieser Regelung war die Suva leistungspflichtig, weil die Versicherte zuletzt vor dem Unfall als Raumpflegerin tätig und in dieser Funktion bei der Suva unfallversichert war. Die SWICA hat der Suva einen Teil der Versicherungsleistungen zurückzuerstatten, wobei sich ihr Anteil nach dem Verhältnis des bei ihr versicherten Verdienstes zum gesamten versicherten Verdienst richtet und unbestrittenermassen wesentlich grösser ist als der Anteil der Suva.
4.2 Das kantonale Gericht hat bei dieser Ausgangslage auf die Besonderheit hingewiesen, dass ausschliesslich die Suva den Umfang der der Versicherten zustehenden Leistungen festlegt, diese jedoch im Ergebnis zum wesentlich grösseren Teil zulasten der SWICA gehen. Wohl habe Letztere nicht der Versicherten selber Leistungen auszurichten, doch werde sie der Suva ihren lohnsummenproportionalen Anteil zurückerstatten müssen. Die Vorinstanz erwog, die geschilderte Situation lasse sich nicht direkt einer der vier in BGE 134 V 153 E. 4.1 S. 154 f. aufgezeigten Konstellationen, in welchen sich zwei Versicherungsträger befinden können (vgl. E. 3 hiervor), zuordnen. Denn der anfechtungswillige zweite Versicherer komme, anders als in den genannten Konstellationen, gar nicht dazu, selber gegenüber der versicherten Person über den Umfang der dieser zustehenden Leistungen zu verfügen. Im Ergebnis jedoch - so das kantonale Gericht - sei die Situation weitgehend die gleiche wie in Konstellation (b). Mit dem Entscheid des verfügenden ersten Versicherers werde nämlich zugleich - bei Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsend - der Umfang der Leistungspflicht des zweiten Versicherers festgelegt, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Der zweite Versicherer werde in diesem Sinne durch die Verfügung des ersten Versicherers so erheblich belastet, dass er analog zur Konstellation (b) in der für die Rechtsmittellegitimation geforderten Weise von der Verfügung berührt sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, die SWICA als zweiter Versicherer sei von der Verfügung der Suva, mit welcher im Ergebnis auch der Umfang ihrer Leistungspflicht festgelegt werde, im Sinne von Art. 59 ATSG berührt, weshalb ihr gemäss Art. 49 Abs. 4 ATSG die Verfügung zu eröffnen sei und sie die gleichen Rechtsmittel ergreifen könne wie die Versicherte. Das kantonale Gericht verpflichtete die Suva mithin, auf die Einsprache der SWICA einzutreten und über diese materiell zu befinden.
4.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hält dieser Entscheid vor Bundesrecht grundsätzlich stand:
4.3.1 Die Suva macht zunächst geltend, mangels einer Leistungspflicht der SWICA gegenüber der versicherten Person könne eine in BGE 134 V 153 E. 4.1.2 umschriebene Bindungswirkung, die ausnahmsweise ein Berührtsein durch die Verfügung eines anderen Versicherungsträgers begründen und somit eine Drittbeschwerde "contra Adressat" (d.h. gegen eine den Adressaten begünstigende Verfügung) zulassen könnte, gar nie entstehen. Ihr ist insoweit Recht zu geben, als die hier zu beurteilende Konstellation mit mehreren beteiligten Unfallversicherern - wie dies bereits die Vorinstanz dargelegt hat - nicht in allen Teilen in eine der in BGE 134 V 153 E. 4.1 dargelegten Fallgruppen passt. Diese Gruppenbildung kann indes nicht als abschliessend gelten, was sich bereits aus dem Ingress der Erwägung mit der Verwendung von "im Wesentlichen" ergibt. Massgebend ist, dass der von der Suva vorliegend festgelegte Invaliditätsgrad Bindungswirkung gegenüber der SWICA entfaltet, ohne dass diese in der Lage sein soll, darauf Einfluss zu nehmen. Damit liegt die Situation - wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat - nahe an Konstellation (b), bei welcher die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Träger Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist. Diese Bindungswirkung vermittelt eine hinreichende Beziehungsnähe, die zu einer Anfechtung "contra Adressat" berechtigt. Dem steht nicht entgegen, dass die SWICA vorliegend gegenüber der versicherten Person nicht direkt leistungspflichtig, sondern "nur" gegenüber der Suva rückerstattungspflichtig wird. Die Höhe der nach Massgabe des Verhältnisses der je versicherten Verdienste erfolgenden Rückerstattung bestimmt sich nämlich vor allem nach dem für die Leistungsbemessung zentralen Invaliditätsgrad, der vorliegend von der fallführenden Suva allein festgelegt wird. So erwächst dem mitbeteiligten Unfallversicherer durch die Festsetzung des Invaliditätsgrades durch den fallführenden Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil im Sinne von BGE 134 V 153 E. 5.3.2.
4.3.2 Die Zulassung einer Beschwerdebefugnis "contra Adressat" erschwert das Verfahren sodann nicht zuungunsten der Beschwerdeführerin, sondern - wenn überhaupt - zum Nachteil der versicherten Person. Das Einsprache- und allfällige Rechtsmittelverfahren wird gegen deren Interessen initiiert, dies erst noch durch einen starken Akteur, was den fallführenden Versicherer in Versuchung bringen könnte, seine eigene Verfügung zum Nachteil der versicherten Person abzuändern. Vergleichbare Konstellationen gibt es intersystemisch, beispielsweise im Verfahren der Invalidenversicherung, bei welchem die Vorsorgeeinrichtungen zur Anfechtung zugelassen werden. Sie haben trotz grösseren Fallaufkommens nie zu besonderen Problemen geführt und die Interessen der Versicherten bleiben im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt. Wohl mag es bei dieser Betrachtungsweise zusätzliche Einspracheverfahren geben, doch sind sie nicht aufwändiger als jene Fälle, in denen auch die versicherten Personen einsprechen.
4.3.3 Soweit die Suva schliesslich geltend macht, die SWICA hätte gemäss Empfehlung Nr. 2/98 der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG, Aufteilung der Versicherungsleistungen bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern, die Fallführung übernehmen und damit selber über die Leistungsansprüche verfügen können, ergibt dies keine andere Betrachtungsweise. Wohl hätte sich die SWICA gemäss der vorliegend zeitlich massgebenden Empfehlung Nr. 2/98 vom 11. September 1998 um eine andere als die gesetzlich vorgesehene Fallführung bemühen können. Dies wäre indes nur auf einvernehmlicher Basis und unter Einbezug der versicherten Person möglich gewesen, womit nicht zwingend eine Vereinfachung des Verfahrensablaufs einhergehen muss. Davon abgesehen kann das Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung nicht dazu führen, dass jedes Ergebnis der Fallerledigung mitgetragen werden muss, würde dies doch auf eine regelmässige Umkehr von Art. 99 Abs. 2 UVV jedenfalls in den Fällen hinauslaufen, in denen der beim nicht fallführenden Versicherungsträger versicherte Verdienst höher wäre. Dementsprechend kann im Verhalten der SWICA - Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung durch die Suva und Anfechtung von deren Leistungsverfügung - kein Handeln wider Treu und Glauben erblickt werden.
4.3.4 Zusammenfassend ist es nicht als bundesrechtswidrig zu qualifizieren, dass die Vorinstanz die Berührtheit der SWICA im Sinne von Art. 59 ATSG bejaht und ihr daher die Einsprachelegitimation gegen die leistungszusprechende Verfügung der Suva grundsätzlich zugestanden hat.
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Art. 77 al. 3 let. a LAA; art. 99 al. 2 OLAA; art. 49 al. 4 LPGA; qualité pour faire opposition du second assureur-accidents à la décision de prestations de l'assureur-accidents en charge du cas. En cas d'accident non professionnel dont est victime un assuré travaillant au service de plusieurs employeurs, l'étendue du devoir de répondre du second assureur est définie tout à la fois par la décision - entrée en force à défaut d'opposition - du premier assureur qui statue, sans que le second puisse avoir une influence sur ce point. Le second assureur est atteint par la décision d'une manière suffisamment grave pour que sa qualité pour faire opposition soit justifiée par l'atteinte. C'est pourquoi la décision doit lui être notifiée et il peut faire usage des mêmes voies de droit que l'assuré. Le fait que le second assureur ne doit pas allouer ses prestations à l'assuré lui-même mais doit rembourser sa part à l'assureur en charge du cas n'y change rien (consid. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 30
A. Die 1951 geborene A. war als Pflegehelferin bei der Wohn- und Pflegeheim B. AG bei der SWICA Versicherungen AG (nachfolgend: SWICA) und als Raumpflegerin bei der C. AG bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 25. November 2012 zog sie sich bei einem Nichtberufsunfall eine Knöchelfraktur links zu. Die Suva sprach A. mit Verfügung vom 2. Februar 2015 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 15 % und mit Verfügung vom 5. März 2015 eine Invalidenrente ab 1. Januar 2015 basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 37 % zu. Die SWICA erhob am 11. März 2015 vorsorglich Einsprache und reichte am 21. Mai 2015 die Einsprachebegründung nach. In dieser Eingabe beantragte sie, der Versicherten seien keine Invalidenrente sowie keine weiteren Heilbehandlungen zuzusprechen und die Integritätsentschädigung sei auf 10 % zu reduzieren. Mit Entscheid vom 17. Dezember 2015 trat die Suva auf die Einsprache nicht ein.
B. Die hiergegen von der SWICA erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. April 2017 gut, hob den Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 auf und wies die Sache an die Suva zurück, damit sie auf die Einsprache der SWICA eintrete und über diese materiell befinde.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Suva, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 17. Dezember 2015 zu bestätigen, eventualiter sei die Sache in teilweiser Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zur materiellen Prüfung der Einsprache gegen die Rentenverfügung vom 5. März 2015 an die Suva zurückzuweisen.
Die Versicherte, die SWICA und das Bundesamt für Gesundheit verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es die Suva in Aufhebung ihres Einspracheentscheids vom 17. Dezember 2015 zu einem Eintreten auf die Einsprache der SWICA, mithin zum Erlass eines Sachentscheids über Integritätsentschädigungs- und Rentenanspruch der Versicherten, verhielt.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die Leistungspflicht des Unfallversicherers für Nichtberufsunfälle bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern (Art. 77 Abs. 3 lit. a UVG in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 UVV [SR 832.202]), über die Eröffnung der Verfügung an einen anderen Versicherungsträger (Art. 49 Abs. 4 ATSG) sowie über die Legitimationsvoraussetzungen für die Erhebung einer Einsprache und Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 und Art. 59 ATSG; BGE 132 V 74 E. 3.1 S. 77; vgl. auch Urteil 8C_251/2014 vom 11. März 2015 E. 3.1) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden. Richtig wiedergegeben hat das kantonale Gericht auch die hinsichtlich einer Anfechtungslegitimation interessierenden verschiedenen Varianten der Beeinflussung der Leistungspflicht eines Versicherungsträgers durch den Entscheid eines Sozialversicherers über einen ihm gegenüber geltend gemachten Anspruch. Möglich ist dabei im Wesentlichen, dass (a) die Verneinung einer Leistungspflicht des verfügenden Versicherungsträgers unmittelbar jene des anfechtungswilligen Trägers begründet, dass (b) die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist, wenn er anschliessend über seine eigene Leistungspflicht zu befinden hat, dass (c) die strittige Verfügung unmittelbare quantitative Auswirkungen auf seine Leistungspflicht zeitigt oder dass (d) sie eine Vorleistungspflicht des anfechtenden Sozialversicherungsträgers begründet (BGE 134 V 153 E. 4.1 S. 154 f.; SVR 2009 UV Nr. 11 S. 45, 8C_606/2007 E. 5 f.; Urteil 8C_302/2017 vom 18. August 2017 E. 3.4).
4.
4.1 Unstreitig ist zunächst, dass vorliegend Art. 99 Abs. 2 UVV zur Anwendung kommt, da die Versicherte im Zeitpunkt des erlittenen Nichtberufsunfalls bei zwei Arbeitgebern beschäftigt und über diese einerseits bei der Suva, anderseits bei der SWICA unfallversichert war. Gemäss dieser Regelung war die Suva leistungspflichtig, weil die Versicherte zuletzt vor dem Unfall als Raumpflegerin tätig und in dieser Funktion bei der Suva unfallversichert war. Die SWICA hat der Suva einen Teil der Versicherungsleistungen zurückzuerstatten, wobei sich ihr Anteil nach dem Verhältnis des bei ihr versicherten Verdienstes zum gesamten versicherten Verdienst richtet und unbestrittenermassen wesentlich grösser ist als der Anteil der Suva.
4.2 Das kantonale Gericht hat bei dieser Ausgangslage auf die Besonderheit hingewiesen, dass ausschliesslich die Suva den Umfang der der Versicherten zustehenden Leistungen festlegt, diese jedoch im Ergebnis zum wesentlich grösseren Teil zulasten der SWICA gehen. Wohl habe Letztere nicht der Versicherten selber Leistungen auszurichten, doch werde sie der Suva ihren lohnsummenproportionalen Anteil zurückerstatten müssen. Die Vorinstanz erwog, die geschilderte Situation lasse sich nicht direkt einer der vier in BGE 134 V 153 E. 4.1 S. 154 f. aufgezeigten Konstellationen, in welchen sich zwei Versicherungsträger befinden können (vgl. E. 3 hiervor), zuordnen. Denn der anfechtungswillige zweite Versicherer komme, anders als in den genannten Konstellationen, gar nicht dazu, selber gegenüber der versicherten Person über den Umfang der dieser zustehenden Leistungen zu verfügen. Im Ergebnis jedoch - so das kantonale Gericht - sei die Situation weitgehend die gleiche wie in Konstellation (b). Mit dem Entscheid des verfügenden ersten Versicherers werde nämlich zugleich - bei Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsend - der Umfang der Leistungspflicht des zweiten Versicherers festgelegt, ohne dass dieser darauf Einfluss nehmen könnte. Der zweite Versicherer werde in diesem Sinne durch die Verfügung des ersten Versicherers so erheblich belastet, dass er analog zur Konstellation (b) in der für die Rechtsmittellegitimation geforderten Weise von der Verfügung berührt sei. Die Vorinstanz kam daher zum Schluss, die SWICA als zweiter Versicherer sei von der Verfügung der Suva, mit welcher im Ergebnis auch der Umfang ihrer Leistungspflicht festgelegt werde, im Sinne von Art. 59 ATSG berührt, weshalb ihr gemäss Art. 49 Abs. 4 ATSG die Verfügung zu eröffnen sei und sie die gleichen Rechtsmittel ergreifen könne wie die Versicherte. Das kantonale Gericht verpflichtete die Suva mithin, auf die Einsprache der SWICA einzutreten und über diese materiell zu befinden.
4.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hält dieser Entscheid vor Bundesrecht grundsätzlich stand:
4.3.1 Die Suva macht zunächst geltend, mangels einer Leistungspflicht der SWICA gegenüber der versicherten Person könne eine in BGE 134 V 153 E. 4.1.2 umschriebene Bindungswirkung, die ausnahmsweise ein Berührtsein durch die Verfügung eines anderen Versicherungsträgers begründen und somit eine Drittbeschwerde "contra Adressat" (d.h. gegen eine den Adressaten begünstigende Verfügung) zulassen könnte, gar nie entstehen. Ihr ist insoweit Recht zu geben, als die hier zu beurteilende Konstellation mit mehreren beteiligten Unfallversicherern - wie dies bereits die Vorinstanz dargelegt hat - nicht in allen Teilen in eine der in BGE 134 V 153 E. 4.1 dargelegten Fallgruppen passt. Diese Gruppenbildung kann indes nicht als abschliessend gelten, was sich bereits aus dem Ingress der Erwägung mit der Verwendung von "im Wesentlichen" ergibt. Massgebend ist, dass der von der Suva vorliegend festgelegte Invaliditätsgrad Bindungswirkung gegenüber der SWICA entfaltet, ohne dass diese in der Lage sein soll, darauf Einfluss zu nehmen. Damit liegt die Situation - wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat - nahe an Konstellation (b), bei welcher die Anspruchsbeurteilung durch den einen Versicherer für den anderen Träger Bindungswirkung entfaltet, so dass diesem eine selbstständige Prüfung einzelner Elemente grundsätzlich verwehrt ist. Diese Bindungswirkung vermittelt eine hinreichende Beziehungsnähe, die zu einer Anfechtung "contra Adressat" berechtigt. Dem steht nicht entgegen, dass die SWICA vorliegend gegenüber der versicherten Person nicht direkt leistungspflichtig, sondern "nur" gegenüber der Suva rückerstattungspflichtig wird. Die Höhe der nach Massgabe des Verhältnisses der je versicherten Verdienste erfolgenden Rückerstattung bestimmt sich nämlich vor allem nach dem für die Leistungsbemessung zentralen Invaliditätsgrad, der vorliegend von der fallführenden Suva allein festgelegt wird. So erwächst dem mitbeteiligten Unfallversicherer durch die Festsetzung des Invaliditätsgrades durch den fallführenden Unfallversicherer ein unmittelbarer Nachteil im Sinne von BGE 134 V 153 E. 5.3.2.
4.3.2 Die Zulassung einer Beschwerdebefugnis "contra Adressat" erschwert das Verfahren sodann nicht zuungunsten der Beschwerdeführerin, sondern - wenn überhaupt - zum Nachteil der versicherten Person. Das Einsprache- und allfällige Rechtsmittelverfahren wird gegen deren Interessen initiiert, dies erst noch durch einen starken Akteur, was den fallführenden Versicherer in Versuchung bringen könnte, seine eigene Verfügung zum Nachteil der versicherten Person abzuändern. Vergleichbare Konstellationen gibt es intersystemisch, beispielsweise im Verfahren der Invalidenversicherung, bei welchem die Vorsorgeeinrichtungen zur Anfechtung zugelassen werden. Sie haben trotz grösseren Fallaufkommens nie zu besonderen Problemen geführt und die Interessen der Versicherten bleiben im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes gewahrt. Wohl mag es bei dieser Betrachtungsweise zusätzliche Einspracheverfahren geben, doch sind sie nicht aufwändiger als jene Fälle, in denen auch die versicherten Personen einsprechen.
4.3.3 Soweit die Suva schliesslich geltend macht, die SWICA hätte gemäss Empfehlung Nr. 2/98 der Ad-hoc-Kommission Schaden UVG, Aufteilung der Versicherungsleistungen bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern, die Fallführung übernehmen und damit selber über die Leistungsansprüche verfügen können, ergibt dies keine andere Betrachtungsweise. Wohl hätte sich die SWICA gemäss der vorliegend zeitlich massgebenden Empfehlung Nr. 2/98 vom 11. September 1998 um eine andere als die gesetzlich vorgesehene Fallführung bemühen können. Dies wäre indes nur auf einvernehmlicher Basis und unter Einbezug der versicherten Person möglich gewesen, womit nicht zwingend eine Vereinfachung des Verfahrensablaufs einhergehen muss. Davon abgesehen kann das Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung nicht dazu führen, dass jedes Ergebnis der Fallerledigung mitgetragen werden muss, würde dies doch auf eine regelmässige Umkehr von Art. 99 Abs. 2 UVV jedenfalls in den Fällen hinauslaufen, in denen der beim nicht fallführenden Versicherungsträger versicherte Verdienst höher wäre. Dementsprechend kann im Verhalten der SWICA - Akzeptieren der gesetzlich vorgesehenen Fallführung durch die Suva und Anfechtung von deren Leistungsverfügung - kein Handeln wider Treu und Glauben erblickt werden.
4.3.4 Zusammenfassend ist es nicht als bundesrechtswidrig zu qualifizieren, dass die Vorinstanz die Berührtheit der SWICA im Sinne von Art. 59 ATSG bejaht und ihr daher die Einsprachelegitimation gegen die leistungszusprechende Verfügung der Suva grundsätzlich zugestanden hat.
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Art. 77 cpv. 3 lett. a LAINF; art. 99 cpv. 2 OAINF; art. 49 cpv. 4 LPGA; legittimazione a presentare opposizione del secondo assicuratore infortuni riguardo a una decisione dell'assicuratore infortuni che segue il caso. In caso di infortunio non professionale di un assicurato con più datori di lavoro l'assicuratore che decide per primo stabilisce anche - nel caso in cui non vi sia impugnazione e vi sia passaggio in giudicato - l'estensione dell'obbligo a fornire prestazioni del secondo assicuratore, senza che questo possa influire sulla prima decisione. In tale eventualità, il secondo assicuratore è vincolato a tal punto dalla decisione già presa, che risulta particolarmente toccato nel senso richiesto per la legittimazione a ricorrere. Il provvedimento amministrativo deve pertanto essergli comunicato e può interporre i medesimi rimedi di diritto dell'assicurato. A tal proposito è irrilevante che il secondo assicuratore non debba versare le prestazioni alla persona beneficiaria, ma deve rimborsare una quota all'assicuratore che segue il caso (consid. 4).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,903
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144 V 299
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144 V 299
Sachverhalt ab Seite 300
A. A. (geboren 1980) und B. (geboren 1981) sind die Eltern von C. (geboren 2009). Sie sind seit dem 15. April 2015 geschieden. C. hält sich seitdem wochenweise abwechselnd bei seinem Vater in Frankreich und bei seiner Mutter in Basel auf. B. arbeitet in Basel in einem Angestelltenverhältnis und bezog nach der Scheidung zunächst weiterhin die Familienzulagen für den Sohn.
Infolge Arbeitsaufnahme im Kanton Zug stellte A. am 14. Februar 2016 bei der Ausgleichskasse Zug (nachfolgend: AK) einen Antrag um Ausrichtung der Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 an ihn. Nachdem sich die AK und die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: FAK) auf eine Auszahlung durch die AK geeinigt hatten, informierte die FAK die Kindsmutter mittels Wegfallanzeige vom 11. April 2016 darüber, dass die Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater ausgerichtet würden. Am 13. April 2016 verfügte die AK die Auszahlung der Kinderzulagen für C. ab 15. Februar 2016 an A.
B. machte in der Folge geltend, dass ihr Sohn nach wie vor in Basel angemeldet sei und weiterhin jede zweite Woche bei ihr lebe, woraufhin die FAK die Wegfallanzeige vom 11. April 2016 mit Zulagenentscheid vom 3. Mai 2016 aufhob. Die AK hielt mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2016 fest, A. werde ab 15. Februar 2016 nur eine Differenzzulage ausgerichtet, da gegenüber einer anderen Stelle Anspruch auf Kinderzulagen bestehe.
Gestützt auf weitere vom Kindsvater der AK eingereichte Unterlagen zeigte die FAK B. am 11. Mai 2016 erneut den Wegfall der Familienzulagen per 14. Februar 2016 an. Die AK verfügte am 13. Mai 2016 die Auszahlung der Familienzulagen ab 15. Februar 2016 an A. Entsprechend teilte die FAK der Kindsmutter mittels Verwaltungsakt vom 17. Mai 2016 mit, sie habe keinen Anspruch auf Familienzulagen. Zur Begründung gab sie an, der Sohn lebe bei seinem Vater in Frankreich. Daher habe A., der - wie die Kindsmutter auch - in der Schweiz arbeite, Anspruch auf die Familienzulagen. Die von B. dagegen erhobene Einsprache wies die FAK ab (Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016).
B. In Gutheissung der von B. dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die FAK, B. auch nach dem 14. Februar 2016 weiterhin Familienzulagen für ihren Sohn auszurichten.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass B. keinen Anspruch auf Kinderzulagen habe; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Ferner ersucht sie darum, A. - unter Fristansetzung zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung - zu verpflichten, Fr. 1'200.- an die Gerichtskasse zu leisten. Die FAK und die AK schliessen auf Gutheissung, das kantonale Gericht auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stellt den Antrag, die Beschwerde sei dahingehend gutzuheissen, als die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese weitere Abklärungen betreffend die Einkommen der beiden Elternteile vornehme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Familienzulagen für ihren Sohn auch für die Zeit nach dem 14. Februar 2016 weiterhin bejahte.
2.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523; BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1, für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523 ff.; vgl. auch BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.).
2.2 Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, wobei unbestritten ist, dass aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile in der Schweiz Familienzulagen nach Schweizer Recht auszurichten sind. Auch der allfällige Export der Zulagen nach Frankreich ist gestützt auf die vorstehend erwähnten Abkommen (E. 2.1 hiervor) grundsätzlich möglich. Fraglich und zu prüfen bleibt nur, welchem Elternteil die Zulagen zustehen. Umstritten ist dabei namentlich, ob das Kind Wohnsitz in der Schweiz oder in Frankreich hat.
3. Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
a) der erwerbstätigen Person;
b) der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c) der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d) der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
f) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
4.
4.1 Das kantonale Gericht ist der Ansicht, Art. 7 Abs. 1 lit. a bis c FamZG seien nicht geeignet, den anspruchsberechtigten Elternteil zu bestimmen. Beide Elternteile seien nämlich erwerbstätig, sodann sei gemäss Scheidungsurteil vom 15. April 2015 die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart worden und aufgrund der Akten sowie mit Blick auf die alternierende Obhut könne nicht festgestellt werden, bei welchem Elternteil das Kind überwiegend lebe, bzw. jeder Elternteil lebe jeweils die Hälfte der Zeit mit dem Kind zusammen. Ein Wohnort befinde sich bei der Mutter in Basel, wo diese auch arbeite. Der andere Wohnort befinde sich in Frankreich beim Vater, der seinerseits in Zug erwerbstätig sei. Der ausländische Wohnort des Kindsvaters falle als Anknüpfungspunkt weg, da das Gesetz explizit von "Wohnsitzkanton" spreche, womit ein Wohnort in der Schweiz gemeint sein müsse. Der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind sei der Wohn- und Arbeitsort der Mutter in Basel. Demnach seien die Familienzulagen basierend auf Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG der Mutter zuzusprechen. So sei diejenige Ausgleichskasse zahlungspflichtig, zu der die grösste Sachnähe bestehe.
4.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, in der dem Scheidungsurteil beigelegten Vereinbarung vom 9. März 2015 sei explizit festgehalten worden, der Wohnsitz des gemeinsamen Kindes befinde sich seit 1. August 2014 in Frankreich. Damit hätten die damaligen Ehegatten ausdrücklich festgehalten und anerkannt, dass ihr Sohn seit diesem Datum einen überwiegenden Anteil seiner Zeit in Frankreich verbringe, dort auch seine familiären, sprachlichen, schulischen, sozialen und kulturellen Wurzeln habe und sich sein gewöhnlicher Aufenthalt in Frankreich befinde. Da sich sein Lebensmittelpunkt und Wohnsitz in Frankreich befinden würden, seien die Kinderzulagen basierend auf Art. 68 VO Nr. 883/2004 mit Wirkung ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater auszubezahlen. Die Kindseltern hätten mit der klaren Regelung in der Scheidungskonvention Streitigkeiten ausschliessen wollen und dieser klare Wille sei vom kantonalen Gericht missachtet worden. Der Sohn verbringe - wie in der Scheidungsvereinbarung explizit geregelt - sogar einen grösseren Anteil der Zeit mit seinem Vater in Frankreich aufgrund der Aufteilung während der jüdischen Feiertage. Zudem kümmere sich der Vater aufgrund des Wohnsitzes des Sohnes in Frankreich unter anderem um sämtliche administrativen Angelegenheiten, Lehrergespräche, Schul- und Freizeitaktivitäten sowie Arztbesuche. Er unterstütze ihn auch überwiegend bei den Hausaufgaben und beim Musikunterricht, zumal die Kindsmutter nicht französischer Muttersprache sei. Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG habe die Kindsmutter daher keinen Anspruch auf Auszahlung der Kinderzulagen. Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG komme nicht zur Anwendung, da die Kindseltern nicht zusammen wohnen würden. Demgemäss sei festzustellen, dass der Kindsmutter mit Wirkung ab 15. Februar 2016 keine Kinderzulagen mehr auszurichten seien. Wäre hier aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend, so müsste die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie nach entsprechenden Sachverhaltserhebungen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG entscheiden könnte.
4.3 Die AK macht letztinstanzlich geltend, dass der Sohn des Beschwerdeführers überwiegend bei ihm in Frankreich lebe, womit der Kindsvater gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG Anspruch auf Kinderzulagen habe.
Aus der Sicht der FAK muss ebenfalls Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG zur Anwendung kommen. Dabei sei insbesondere die Feststellung in der Scheidungskonvention wesentlich, wonach das Kind "im Sinne der Bestimmungen des internationalen Privatrechts" Wohnsitz in Frankreich habe. Nebst diesem gemäss Scheidungskonvention gewillkürten Wohnsitz sprächen auch die gelebten Fakten für den Wohnsitz in Frankreich. Bloss von sekundärer Bedeutung sei die fremdenpolizeiliche Situation, auf die sich das kantonale Gericht fälschlicherweise stütze. Die Kindsmutter verhalte sich zudem widersprüchlich: Im Scheidungsverfahren werde als Wohnsitz des Kindes explizit Frankreich bestimmt, während im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren etwas anderes gelten solle. Es gehe nicht an, je nach eigenem Vorteil dem gleichen Sachverhalt unterschiedliche rechtliche Bedeutung zuzumessen.
4.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, zuerst sei auf das Scheidungsurteil vom 15. April 2015 abzustellen. Darin sei unter dem Titel "Elterliche Sorge und Wohnsitz des Kindes" ausdrücklich die gemeinsame elterliche Sorge und der alternierende Wohnsitz des Kindes je am Wohnsitz beider Eltern festgehalten worden. Der Beschwerdeführer setze sich darüber hinweg, wenn er behaupte, es sei der wirkliche Wille der Eltern gewesen, dass der Sohn seinen Wohnsitz in Frankreich habe. Die überwiegende Betreuung beurteile sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Eine behördliche Anmeldung an einem Ort bedeute ebenfalls nicht, dass das Kind ausschliesslich dort den zivilrechtlichen Wohnsitz habe, wenn das Kind von den Eltern alternierend und im Verhältnis von 50:50 betreut werde. Ein Kind könne sowohl an einem wie auch am anderen Ort seinen Wohnsitz haben, wenn es - wie im vorliegenden Fall - von zwei getrennt lebenden Elternteilen zu gleichen Teilen betreut werde. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt korrekt und gemäss den tatsächlich gelebten und in der Scheidungskonvention vereinbarten Betreuungsverhältnissen festgestellt. An der exakt hälftigen Aufteilung ändere sich nichts, wenn der Vater den Sohn allenfalls einmal einen oder zwei Tage im Jahr mehr betreue wie die Mutter. Bei 365 Tagen im Jahr könne es im einen oder anderen Jahr vorkommen, dass ein Elternteil einen Tag mehr übernehme oder die Aufteilung der Feiertage dies mit sich bringe. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestätige Art. 68 VO Nr. 883/2004 die Feststellungen der Vorinstanz. Gemäss dieser Bestimmung sei bei einer Erwerbstätigkeit beider Elternteile unter der Voraussetzung auf den Wohnort des Kindes abzustellen, dass dort eine solche Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dies sei unzweifelhaft am Wohnsitz der Mutter der Fall, welche in Basel wohne und arbeite, während der Sohn sowohl in Frankreich als auch in der Schweiz wohne.
4.5 Nach Ansicht des BSV kommt demgegenüber Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG zur Anwendung, da lit. a bis d der Bestimmung im vorliegenden Fall nicht einschlägig seien.
5.
5.1 Aufgrund des Umstandes, dass beide Elternteile erwerbstätig sind und sich die elterliche Sorge teilen, besteht allseits Einigkeit, dass Art. 7 Abs. 1 lit. a und b FamZG nicht zur Anwendung kommen können.
5.2 Der Beschwerdeführer geht davon aus, der Anspruch auf Familienzulagen stehe gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG ihm zu, da sein Sohn überwiegend bei ihm lebe.
5.2.1 Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG stellt darauf ab, wo das Kind "überwiegend lebt" (vgl. E. 3 hiervor). Dieser Begriff orientiert sich am Obhutsprinzip: Diejenige Person, bei der das Kind wohnt und die im täglichen Umgang dafür sorgt, dass die Grundbedürfnisse des Kindes erfüllt sind, soll die Familienzulagen beanspruchen können (vgl. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 61 zu Art. 7 FamZG; vgl. auch AB 2005 S 718). Massgebend sind in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse. Weil sich diese oft nur mit erheblichem Aufwand abklären lassen, ist soweit möglich auf Unterlagen, wie unter anderem Unterhaltsvereinbarungen, Scheidungskonvention oder behördliche Anordnungen, abzustellen. Es rechtfertigt sich eine längerfristige Betrachtungsweise, weshalb kleinere Abweichungen oder kürzere Unterbrüche der Regelung nicht massgebend sind (THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S. 174).
5.2.2 In der Scheidungskonvention haben die Eltern neben der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbart, dass ihr Sohn wochenweise alternierend bei seiner Mutter und seinem Vater lebt. Mit Blick auf diese klare Regelung, welche unstreitig auch den gelebten Verhältnissen entspricht, kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass der Sohn überwiegend bei ihm lebe. Dabei fallen kleine Abweichungen aufgrund der Aufteilung der Feiertage nicht ins Gewicht. Ebenso wenig vermag der in der Beschwerde anhand verschiedener Faktoren (vgl. E. 4.2 hiervor) behauptete dominierende Bezug des Sohnes zu Frankreich etwas an der Betreuung im Verhältnis 50:50 zu ändern. Soweit sich der Kindsvater auf die in der Scheidungskonvention für den Sohn vereinbarte "résidence habituelle" (gewöhnlicher Aufenthalt) in Frankreich beruft, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten. Diese Regelung wurde getroffen, damit die Feststellung der elterlichen Sorge nach französischem Recht erfolgen konnte. In der Konvention wird im Übrigen auch in diesem Zusammenhang auf die zu gleichen Teilen zu erfolgende Betreuung des Kindes verwiesen.
5.2.3 Anders als der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, ist der zivilrechtliche Wohnsitz bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend. Würde nämlich auf den Wohnsitz des Kindes abgestellt, worauf der Wortlaut dieser Bestimmung in keiner Weise hindeutet, bliebe für eine Prüfung gemäss lit. c gar kein Raum. In diesem Zusammenhang fällt hier auch nicht ins Gewicht, dass das Kind nach Angabe des Beschwerdeführers spätestens per 31. Juli 2014 von Basel nach Frankreich abgemeldet worden ist (was vom Einwohneramt Basel-Stadt am 9. März 2017 bestätigt worden sei).
5.2.4 Besteht somit - wie vorliegend - eine klare Übereinkunft, wonach das Kind wochenweise alternierend bei Mutter und Vater lebt, und entspricht dies grundsätzlich auch den gelebten Verhältnissen, so hat die Familienausgleichskasse darauf abzustellen. Es kann unter diesen Umständen nicht Sache der Ausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige Auszahlungsverfügung angerufenen Gerichts sein, Abklärungen über die von den Elternteilen effektiv mit dem Kind verbrachte Zeit zu treffen (vgl. auch BGE 144 V 35 zu Abklärungen im Zusammenhang mit Drittauszahlungsverfügungen). Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG erlaubt für solche Konstellationen keine eindeutige Zuteilung des Erstanspruchs auf Familienzulagen, weshalb diese Bestimmung nicht zur Anwendung kommen kann.
5.3 Nach Ansicht des kantonalen Gerichts und der Beschwerdegegnerin ist für den vorliegenden Fall Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG (vgl. E. 3 hiervor) massgebend.
5.3.1 Diese Regelung soll gemäss Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 zur Parlamentarischen Initiative "Leistungen für die Familie" (BBl 2004 6887, 6905 [Art. 7 Abs. 1]) Eltern betreffen, welche die gemeinsame elterliche Sorge haben und mit dem Kind zusammen wohnen, seien sie nun miteinander verheiratet oder nicht. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob das Gesetz in diesem Sinne eng zu verstehen ist. Namentlich muss nicht beantwortet werden, ob darüber hinaus nicht nur das Kind mit einem Elternteil bzw. alternierend mit dem einen und mit dem anderen Elternteil zusammen wohnen muss, sondern - nach der Interpretation des Beschwerdeführers - auch die Eltern gemeinsam wohnen müssen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der vom Kindsvater zitierte Zusatzbericht ausdrücklich nur "die häufigsten Fälle in der Praxis" nennt. Eine Auslegung von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG hinsichtlich Bedeutung des Zusammenwohnens von Eltern und Kindern erübrigt sich jedoch, weil diese Bestimmung im vorliegenden Fall bereits aus einem anderen Grund nicht einschlägig ist, wie sich nachfolgend zeigt.
5.3.2 Die anwendbare Familienzulagenordnung bestimmt sich nach Art. 12 FamZG. Im Regelfall ist folglich massgebend, wo der Arbeitgeber seinen rechtlichen Sitz bzw. seinen Wohnsitz hat. Es wird deshalb darauf abgestellt, bei welchem Arbeitgeber eine anspruchsberechtigte Person tätig ist. Nach diesem Kriterium wird also berücksichtigt, ob allenfalls eine grundsätzlich anspruchsberechtigte Person bei einem Arbeitgeber tätig ist, der den Sitz bzw. Wohnsitz im Wohnsitzkanton des Kindes hat. Der Wohnsitz ergibt sich gemäss Art. 13 ATSG aus Art. 23 ff. ZGB (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu Art. 7 FamZG; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 174 f.). Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, gelangt zur Bestimmung des Wohnsitzes nicht das Internationale Privatrecht, sondern das ZGB zur Anwendung, auch wenn hier ein internationaler Sachverhalt zur Debatte steht.
5.3.3 Nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
5.3.3.1 Im zu beurteilenden Fall haben die Eltern des Kindes keinen gemeinsamen Wohnsitz. Steht das Kind unter der elterlichen Sorge beider Eltern und haben diese keinen gemeinsamen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des Kindes am Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht. Der Aufenthalt spielt dann eine Rolle, wenn die Obhutsberechtigung bei beiden Eltern liegt (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 25 ZGB). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (Art. 23 Abs. 2 ZGB).
5.3.3.2 Da der Beschwerdeführer mit seiner ehemaligen Ehepartnerin eine paritätische alternierende Obhutsregelung vereinbart hat und sich sein Sohn wochenweise wechselnd bei Mutter oder Vater aufhält, lässt sich der Wohnsitz hier nicht aufgrund der Obhutsregelung ermitteln. Der Lebensmittelpunkt des Kindes muss vielmehr gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Hält sich eine Person ohne selbstständigen Wohnsitz pendelnd an mehreren Orten nebeneinander auf, so befindet sich ihr Wohnsitz an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen, auch wenn sich die Person gerade an einem anderen Ort befindet (BGE 87 II 7 E. 2 S. 11 mit Hinweis; STAEHELIN, a.a.O., N. 12 zu Art. 24 ZGB). In der Literatur wird in Anlehnung an einen Entscheid des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2015 (6 C 38.14) bei einer paritätischen alternierenden Obhutsregelung, welche - wie vorliegend - tatsächlich gelebt wird, ebenfalls vorgeschlagen, den Lebensmittelpunkt anhand weiterer Aspekte wie Ort der Schule des Kindes, Vereinszugehörigkeit etc. zu bestimmen (SARAH GUILLOD, in: ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 25 ZGB).
5.3.3.3 Das kantonale Gericht lässt offen, ob der von ihm angenommene schweizerische Wohnsitz tatsächlich der Wohnsitz des Kindes im Sinne des Privatrechts ist. Denn es geht davon aus, Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG, welcher explizit von "Wohnsitzkanton" spricht, könne nur einen Wohnort in der Schweiz meinen. Damit sei der Wohnort der Mutter der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind. Mit dieser Argumentation begründet die Vorinstanz ein Ausschlussprinzip zulasten eines Wohnsitzes im Ausland, welches mit der gestützt auf Art. 13 ATSG Anwendung findenden Wohnsitzdefinition des ZGB nicht in Einklang steht. Es trifft zwar zu, dass Art. 7 FamZG vom Wortlaut her auf Konkurrenzverhältnisse innerhalb der Schweiz zugeschnitten ist. Der Bestimmung kann aber nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass ein ausländischer Wohnsitz des Kindes bei internationalem Bezug "ausser Betracht" fallen würde. Wie eingangs erwähnt (E. 2.1 hiervor), besteht für eine Person mit Kindern aus einem EU-Staat grundsätzlich derselbe Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten. Mit anderen Worten kann ein Wohnsitz des Kindes im Ausland nicht schon deswegen ohne Prüfung weiterer Kriterien verneint werden, weil er als "Wohnsitzkanton" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG nicht in Frage kommt. Vielmehr ist bei ansonsten paritätischen Verhältnissen bezüglich elterlicher Sorge und Obhut der Lebensmittelpunkt des Kindes tatsächlich anhand weiterer Kriterien festzulegen, die bei der Bestimmung des Aufenthalts bei zwischen mehreren Orten pendelnden Personen im Allgemeinen beigezogen werden (vgl. E. 5.3.3.2 hiervor). Abklärungen dazu sind den Ausgleichskassen zumutbar, da grundsätzlich auf objektiv überprüfbare, äusserlich wahrnehmbare Indizien abgestellt werden kann. Anders verhält es sich bei der Frage nach der effektiv mit dem Kind verbrachten Zeit (vgl. E. 5.2.4 hiervor) oder nach der bedürfnisgerechten Verwendung der Familienzulagen (vgl. BGE 144 V 35), da diejenigen Familienmitglieder, die am besten darüber Aufschluss geben könnten, oft gegensätzliche, schwierig zu verifizierende Angaben dazu machen.
5.3.3.4 Im angefochtenen Entscheid sind alle für die Festlegung des Lebensmittelpunktes notwendigen Sachverhaltselemente bereits enthalten, nur wurden sie lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG gewürdigt. Auch wenn der Sohn nicht überwiegend bei seinem Vater in Frankreich lebt, sondern zu gleichen Teilen bei Vater und Mutter (E. 5.2 hiervor), fällt in diesem Rahmen ins Gewicht, dass er am Wohnort des Vaters die Schule besucht. Zudem benutzt er die dortige Schulkantine, besucht das Musikkonservatorium am gleichen Ort und spielt im ortsansässigen Tennisclub. Bei dieser dauerhaften Akkumulation der ausserhäuslichen Tätigkeiten am Wohnort des Vaters (also auch während der Wochen, in denen er bei der Mutter in Basel lebt) liegt der Aufenthaltsort des Sohnes im Sinne von Art. 25 Abs. 1 letzter Teilsatz ZGB offensichtlich in Frankreich. Da dies bereits ohne Weiteres aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hervorgeht (auch das kantonale Gericht schliesst darauf, dass das Kind "einen grossen Teil seines Tages" in Frankreich verbringe) und eine allfällige - von der Beschwerdegegnerin ohnehin erst für die Zukunft in Aussicht gestellte - Kursteilnahme des Sohnes jeweils am Mittwochnachmittag in Basel keinen anderen Ausschlag geben könnte, erübrigt sich eine Rückweisung in diesem Punkt zu weiteren Abklärungen.
5.3.4 Weil somit der abgeleitete Wohnsitz des Kindes beim Vater in Frankreich liegt, wo sich weder der Arbeitsort der Mutter noch derjenige des Vaters befindet, kann der Anspruch auf Familienzulagen nicht anhand von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG festgelegt werden (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, inwieweit sich aus Art. 68 VO Nr. 883/2004, der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten enthält, etwas anderes ergeben soll.
Beide Elternteile üben eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus, weshalb der Anspruch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG (vgl. E. 3 hiervor) zu bestimmen ist. Die Einkommensverhältnisse der Eltern aus ihren jeweiligen Arbeitsverhältnissen sind jedoch nicht bekannt. Die Angelegenheit geht folglich an die Familienausgleichskasse zurück, damit sie diese Abklärungen vornehme und alsdann erneut darüber verfüge, ob nach dem 14. Februar 2016 weiterhin die Kindsmutter Anspruch auf Auszahlung der Familienzulagen hat.
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de
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Art. 7 Abs. 1 lit. c und d FamZG; Anspruchskonkurrenz. Besteht eine klare Übereinkunft unter den geschiedenen Eltern, wonach das Kind wochenweise alternierend bei Mutter und Vater lebt, und entspricht dies auch den gelebten Verhältnissen, so ist darauf abzustellen, weshalb der Anspruch auf Familienzulagen in diesem Fall nicht nach Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG festgelegt werden kann. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes ist bei der Prüfung der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend (E. 5.2).
Da sich der Wohnsitzkanton des Kindes gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG bei einer paritätischen alternierenden Obhut nicht anhand der Obhutsregelung ermitteln lässt, muss der Lebensmittelpunkt gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Der Wohnsitz befindet sich an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen (E. 5.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,904
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144 V 299
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144 V 299
Sachverhalt ab Seite 300
A. A. (geboren 1980) und B. (geboren 1981) sind die Eltern von C. (geboren 2009). Sie sind seit dem 15. April 2015 geschieden. C. hält sich seitdem wochenweise abwechselnd bei seinem Vater in Frankreich und bei seiner Mutter in Basel auf. B. arbeitet in Basel in einem Angestelltenverhältnis und bezog nach der Scheidung zunächst weiterhin die Familienzulagen für den Sohn.
Infolge Arbeitsaufnahme im Kanton Zug stellte A. am 14. Februar 2016 bei der Ausgleichskasse Zug (nachfolgend: AK) einen Antrag um Ausrichtung der Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 an ihn. Nachdem sich die AK und die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: FAK) auf eine Auszahlung durch die AK geeinigt hatten, informierte die FAK die Kindsmutter mittels Wegfallanzeige vom 11. April 2016 darüber, dass die Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater ausgerichtet würden. Am 13. April 2016 verfügte die AK die Auszahlung der Kinderzulagen für C. ab 15. Februar 2016 an A.
B. machte in der Folge geltend, dass ihr Sohn nach wie vor in Basel angemeldet sei und weiterhin jede zweite Woche bei ihr lebe, woraufhin die FAK die Wegfallanzeige vom 11. April 2016 mit Zulagenentscheid vom 3. Mai 2016 aufhob. Die AK hielt mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2016 fest, A. werde ab 15. Februar 2016 nur eine Differenzzulage ausgerichtet, da gegenüber einer anderen Stelle Anspruch auf Kinderzulagen bestehe.
Gestützt auf weitere vom Kindsvater der AK eingereichte Unterlagen zeigte die FAK B. am 11. Mai 2016 erneut den Wegfall der Familienzulagen per 14. Februar 2016 an. Die AK verfügte am 13. Mai 2016 die Auszahlung der Familienzulagen ab 15. Februar 2016 an A. Entsprechend teilte die FAK der Kindsmutter mittels Verwaltungsakt vom 17. Mai 2016 mit, sie habe keinen Anspruch auf Familienzulagen. Zur Begründung gab sie an, der Sohn lebe bei seinem Vater in Frankreich. Daher habe A., der - wie die Kindsmutter auch - in der Schweiz arbeite, Anspruch auf die Familienzulagen. Die von B. dagegen erhobene Einsprache wies die FAK ab (Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016).
B. In Gutheissung der von B. dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die FAK, B. auch nach dem 14. Februar 2016 weiterhin Familienzulagen für ihren Sohn auszurichten.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass B. keinen Anspruch auf Kinderzulagen habe; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Ferner ersucht sie darum, A. - unter Fristansetzung zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung - zu verpflichten, Fr. 1'200.- an die Gerichtskasse zu leisten. Die FAK und die AK schliessen auf Gutheissung, das kantonale Gericht auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stellt den Antrag, die Beschwerde sei dahingehend gutzuheissen, als die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese weitere Abklärungen betreffend die Einkommen der beiden Elternteile vornehme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Familienzulagen für ihren Sohn auch für die Zeit nach dem 14. Februar 2016 weiterhin bejahte.
2.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523; BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1, für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523 ff.; vgl. auch BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.).
2.2 Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, wobei unbestritten ist, dass aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile in der Schweiz Familienzulagen nach Schweizer Recht auszurichten sind. Auch der allfällige Export der Zulagen nach Frankreich ist gestützt auf die vorstehend erwähnten Abkommen (E. 2.1 hiervor) grundsätzlich möglich. Fraglich und zu prüfen bleibt nur, welchem Elternteil die Zulagen zustehen. Umstritten ist dabei namentlich, ob das Kind Wohnsitz in der Schweiz oder in Frankreich hat.
3. Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
a) der erwerbstätigen Person;
b) der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c) der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d) der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
f) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
4.
4.1 Das kantonale Gericht ist der Ansicht, Art. 7 Abs. 1 lit. a bis c FamZG seien nicht geeignet, den anspruchsberechtigten Elternteil zu bestimmen. Beide Elternteile seien nämlich erwerbstätig, sodann sei gemäss Scheidungsurteil vom 15. April 2015 die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart worden und aufgrund der Akten sowie mit Blick auf die alternierende Obhut könne nicht festgestellt werden, bei welchem Elternteil das Kind überwiegend lebe, bzw. jeder Elternteil lebe jeweils die Hälfte der Zeit mit dem Kind zusammen. Ein Wohnort befinde sich bei der Mutter in Basel, wo diese auch arbeite. Der andere Wohnort befinde sich in Frankreich beim Vater, der seinerseits in Zug erwerbstätig sei. Der ausländische Wohnort des Kindsvaters falle als Anknüpfungspunkt weg, da das Gesetz explizit von "Wohnsitzkanton" spreche, womit ein Wohnort in der Schweiz gemeint sein müsse. Der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind sei der Wohn- und Arbeitsort der Mutter in Basel. Demnach seien die Familienzulagen basierend auf Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG der Mutter zuzusprechen. So sei diejenige Ausgleichskasse zahlungspflichtig, zu der die grösste Sachnähe bestehe.
4.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, in der dem Scheidungsurteil beigelegten Vereinbarung vom 9. März 2015 sei explizit festgehalten worden, der Wohnsitz des gemeinsamen Kindes befinde sich seit 1. August 2014 in Frankreich. Damit hätten die damaligen Ehegatten ausdrücklich festgehalten und anerkannt, dass ihr Sohn seit diesem Datum einen überwiegenden Anteil seiner Zeit in Frankreich verbringe, dort auch seine familiären, sprachlichen, schulischen, sozialen und kulturellen Wurzeln habe und sich sein gewöhnlicher Aufenthalt in Frankreich befinde. Da sich sein Lebensmittelpunkt und Wohnsitz in Frankreich befinden würden, seien die Kinderzulagen basierend auf Art. 68 VO Nr. 883/2004 mit Wirkung ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater auszubezahlen. Die Kindseltern hätten mit der klaren Regelung in der Scheidungskonvention Streitigkeiten ausschliessen wollen und dieser klare Wille sei vom kantonalen Gericht missachtet worden. Der Sohn verbringe - wie in der Scheidungsvereinbarung explizit geregelt - sogar einen grösseren Anteil der Zeit mit seinem Vater in Frankreich aufgrund der Aufteilung während der jüdischen Feiertage. Zudem kümmere sich der Vater aufgrund des Wohnsitzes des Sohnes in Frankreich unter anderem um sämtliche administrativen Angelegenheiten, Lehrergespräche, Schul- und Freizeitaktivitäten sowie Arztbesuche. Er unterstütze ihn auch überwiegend bei den Hausaufgaben und beim Musikunterricht, zumal die Kindsmutter nicht französischer Muttersprache sei. Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG habe die Kindsmutter daher keinen Anspruch auf Auszahlung der Kinderzulagen. Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG komme nicht zur Anwendung, da die Kindseltern nicht zusammen wohnen würden. Demgemäss sei festzustellen, dass der Kindsmutter mit Wirkung ab 15. Februar 2016 keine Kinderzulagen mehr auszurichten seien. Wäre hier aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend, so müsste die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie nach entsprechenden Sachverhaltserhebungen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG entscheiden könnte.
4.3 Die AK macht letztinstanzlich geltend, dass der Sohn des Beschwerdeführers überwiegend bei ihm in Frankreich lebe, womit der Kindsvater gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG Anspruch auf Kinderzulagen habe.
Aus der Sicht der FAK muss ebenfalls Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG zur Anwendung kommen. Dabei sei insbesondere die Feststellung in der Scheidungskonvention wesentlich, wonach das Kind "im Sinne der Bestimmungen des internationalen Privatrechts" Wohnsitz in Frankreich habe. Nebst diesem gemäss Scheidungskonvention gewillkürten Wohnsitz sprächen auch die gelebten Fakten für den Wohnsitz in Frankreich. Bloss von sekundärer Bedeutung sei die fremdenpolizeiliche Situation, auf die sich das kantonale Gericht fälschlicherweise stütze. Die Kindsmutter verhalte sich zudem widersprüchlich: Im Scheidungsverfahren werde als Wohnsitz des Kindes explizit Frankreich bestimmt, während im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren etwas anderes gelten solle. Es gehe nicht an, je nach eigenem Vorteil dem gleichen Sachverhalt unterschiedliche rechtliche Bedeutung zuzumessen.
4.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, zuerst sei auf das Scheidungsurteil vom 15. April 2015 abzustellen. Darin sei unter dem Titel "Elterliche Sorge und Wohnsitz des Kindes" ausdrücklich die gemeinsame elterliche Sorge und der alternierende Wohnsitz des Kindes je am Wohnsitz beider Eltern festgehalten worden. Der Beschwerdeführer setze sich darüber hinweg, wenn er behaupte, es sei der wirkliche Wille der Eltern gewesen, dass der Sohn seinen Wohnsitz in Frankreich habe. Die überwiegende Betreuung beurteile sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Eine behördliche Anmeldung an einem Ort bedeute ebenfalls nicht, dass das Kind ausschliesslich dort den zivilrechtlichen Wohnsitz habe, wenn das Kind von den Eltern alternierend und im Verhältnis von 50:50 betreut werde. Ein Kind könne sowohl an einem wie auch am anderen Ort seinen Wohnsitz haben, wenn es - wie im vorliegenden Fall - von zwei getrennt lebenden Elternteilen zu gleichen Teilen betreut werde. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt korrekt und gemäss den tatsächlich gelebten und in der Scheidungskonvention vereinbarten Betreuungsverhältnissen festgestellt. An der exakt hälftigen Aufteilung ändere sich nichts, wenn der Vater den Sohn allenfalls einmal einen oder zwei Tage im Jahr mehr betreue wie die Mutter. Bei 365 Tagen im Jahr könne es im einen oder anderen Jahr vorkommen, dass ein Elternteil einen Tag mehr übernehme oder die Aufteilung der Feiertage dies mit sich bringe. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestätige Art. 68 VO Nr. 883/2004 die Feststellungen der Vorinstanz. Gemäss dieser Bestimmung sei bei einer Erwerbstätigkeit beider Elternteile unter der Voraussetzung auf den Wohnort des Kindes abzustellen, dass dort eine solche Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dies sei unzweifelhaft am Wohnsitz der Mutter der Fall, welche in Basel wohne und arbeite, während der Sohn sowohl in Frankreich als auch in der Schweiz wohne.
4.5 Nach Ansicht des BSV kommt demgegenüber Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG zur Anwendung, da lit. a bis d der Bestimmung im vorliegenden Fall nicht einschlägig seien.
5.
5.1 Aufgrund des Umstandes, dass beide Elternteile erwerbstätig sind und sich die elterliche Sorge teilen, besteht allseits Einigkeit, dass Art. 7 Abs. 1 lit. a und b FamZG nicht zur Anwendung kommen können.
5.2 Der Beschwerdeführer geht davon aus, der Anspruch auf Familienzulagen stehe gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG ihm zu, da sein Sohn überwiegend bei ihm lebe.
5.2.1 Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG stellt darauf ab, wo das Kind "überwiegend lebt" (vgl. E. 3 hiervor). Dieser Begriff orientiert sich am Obhutsprinzip: Diejenige Person, bei der das Kind wohnt und die im täglichen Umgang dafür sorgt, dass die Grundbedürfnisse des Kindes erfüllt sind, soll die Familienzulagen beanspruchen können (vgl. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 61 zu Art. 7 FamZG; vgl. auch AB 2005 S 718). Massgebend sind in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse. Weil sich diese oft nur mit erheblichem Aufwand abklären lassen, ist soweit möglich auf Unterlagen, wie unter anderem Unterhaltsvereinbarungen, Scheidungskonvention oder behördliche Anordnungen, abzustellen. Es rechtfertigt sich eine längerfristige Betrachtungsweise, weshalb kleinere Abweichungen oder kürzere Unterbrüche der Regelung nicht massgebend sind (THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S. 174).
5.2.2 In der Scheidungskonvention haben die Eltern neben der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbart, dass ihr Sohn wochenweise alternierend bei seiner Mutter und seinem Vater lebt. Mit Blick auf diese klare Regelung, welche unstreitig auch den gelebten Verhältnissen entspricht, kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass der Sohn überwiegend bei ihm lebe. Dabei fallen kleine Abweichungen aufgrund der Aufteilung der Feiertage nicht ins Gewicht. Ebenso wenig vermag der in der Beschwerde anhand verschiedener Faktoren (vgl. E. 4.2 hiervor) behauptete dominierende Bezug des Sohnes zu Frankreich etwas an der Betreuung im Verhältnis 50:50 zu ändern. Soweit sich der Kindsvater auf die in der Scheidungskonvention für den Sohn vereinbarte "résidence habituelle" (gewöhnlicher Aufenthalt) in Frankreich beruft, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten. Diese Regelung wurde getroffen, damit die Feststellung der elterlichen Sorge nach französischem Recht erfolgen konnte. In der Konvention wird im Übrigen auch in diesem Zusammenhang auf die zu gleichen Teilen zu erfolgende Betreuung des Kindes verwiesen.
5.2.3 Anders als der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, ist der zivilrechtliche Wohnsitz bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend. Würde nämlich auf den Wohnsitz des Kindes abgestellt, worauf der Wortlaut dieser Bestimmung in keiner Weise hindeutet, bliebe für eine Prüfung gemäss lit. c gar kein Raum. In diesem Zusammenhang fällt hier auch nicht ins Gewicht, dass das Kind nach Angabe des Beschwerdeführers spätestens per 31. Juli 2014 von Basel nach Frankreich abgemeldet worden ist (was vom Einwohneramt Basel-Stadt am 9. März 2017 bestätigt worden sei).
5.2.4 Besteht somit - wie vorliegend - eine klare Übereinkunft, wonach das Kind wochenweise alternierend bei Mutter und Vater lebt, und entspricht dies grundsätzlich auch den gelebten Verhältnissen, so hat die Familienausgleichskasse darauf abzustellen. Es kann unter diesen Umständen nicht Sache der Ausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige Auszahlungsverfügung angerufenen Gerichts sein, Abklärungen über die von den Elternteilen effektiv mit dem Kind verbrachte Zeit zu treffen (vgl. auch BGE 144 V 35 zu Abklärungen im Zusammenhang mit Drittauszahlungsverfügungen). Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG erlaubt für solche Konstellationen keine eindeutige Zuteilung des Erstanspruchs auf Familienzulagen, weshalb diese Bestimmung nicht zur Anwendung kommen kann.
5.3 Nach Ansicht des kantonalen Gerichts und der Beschwerdegegnerin ist für den vorliegenden Fall Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG (vgl. E. 3 hiervor) massgebend.
5.3.1 Diese Regelung soll gemäss Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 zur Parlamentarischen Initiative "Leistungen für die Familie" (BBl 2004 6887, 6905 [Art. 7 Abs. 1]) Eltern betreffen, welche die gemeinsame elterliche Sorge haben und mit dem Kind zusammen wohnen, seien sie nun miteinander verheiratet oder nicht. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob das Gesetz in diesem Sinne eng zu verstehen ist. Namentlich muss nicht beantwortet werden, ob darüber hinaus nicht nur das Kind mit einem Elternteil bzw. alternierend mit dem einen und mit dem anderen Elternteil zusammen wohnen muss, sondern - nach der Interpretation des Beschwerdeführers - auch die Eltern gemeinsam wohnen müssen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der vom Kindsvater zitierte Zusatzbericht ausdrücklich nur "die häufigsten Fälle in der Praxis" nennt. Eine Auslegung von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG hinsichtlich Bedeutung des Zusammenwohnens von Eltern und Kindern erübrigt sich jedoch, weil diese Bestimmung im vorliegenden Fall bereits aus einem anderen Grund nicht einschlägig ist, wie sich nachfolgend zeigt.
5.3.2 Die anwendbare Familienzulagenordnung bestimmt sich nach Art. 12 FamZG. Im Regelfall ist folglich massgebend, wo der Arbeitgeber seinen rechtlichen Sitz bzw. seinen Wohnsitz hat. Es wird deshalb darauf abgestellt, bei welchem Arbeitgeber eine anspruchsberechtigte Person tätig ist. Nach diesem Kriterium wird also berücksichtigt, ob allenfalls eine grundsätzlich anspruchsberechtigte Person bei einem Arbeitgeber tätig ist, der den Sitz bzw. Wohnsitz im Wohnsitzkanton des Kindes hat. Der Wohnsitz ergibt sich gemäss Art. 13 ATSG aus Art. 23 ff. ZGB (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu Art. 7 FamZG; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 174 f.). Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, gelangt zur Bestimmung des Wohnsitzes nicht das Internationale Privatrecht, sondern das ZGB zur Anwendung, auch wenn hier ein internationaler Sachverhalt zur Debatte steht.
5.3.3 Nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
5.3.3.1 Im zu beurteilenden Fall haben die Eltern des Kindes keinen gemeinsamen Wohnsitz. Steht das Kind unter der elterlichen Sorge beider Eltern und haben diese keinen gemeinsamen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des Kindes am Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht. Der Aufenthalt spielt dann eine Rolle, wenn die Obhutsberechtigung bei beiden Eltern liegt (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 25 ZGB). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (Art. 23 Abs. 2 ZGB).
5.3.3.2 Da der Beschwerdeführer mit seiner ehemaligen Ehepartnerin eine paritätische alternierende Obhutsregelung vereinbart hat und sich sein Sohn wochenweise wechselnd bei Mutter oder Vater aufhält, lässt sich der Wohnsitz hier nicht aufgrund der Obhutsregelung ermitteln. Der Lebensmittelpunkt des Kindes muss vielmehr gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Hält sich eine Person ohne selbstständigen Wohnsitz pendelnd an mehreren Orten nebeneinander auf, so befindet sich ihr Wohnsitz an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen, auch wenn sich die Person gerade an einem anderen Ort befindet (BGE 87 II 7 E. 2 S. 11 mit Hinweis; STAEHELIN, a.a.O., N. 12 zu Art. 24 ZGB). In der Literatur wird in Anlehnung an einen Entscheid des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2015 (6 C 38.14) bei einer paritätischen alternierenden Obhutsregelung, welche - wie vorliegend - tatsächlich gelebt wird, ebenfalls vorgeschlagen, den Lebensmittelpunkt anhand weiterer Aspekte wie Ort der Schule des Kindes, Vereinszugehörigkeit etc. zu bestimmen (SARAH GUILLOD, in: ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 25 ZGB).
5.3.3.3 Das kantonale Gericht lässt offen, ob der von ihm angenommene schweizerische Wohnsitz tatsächlich der Wohnsitz des Kindes im Sinne des Privatrechts ist. Denn es geht davon aus, Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG, welcher explizit von "Wohnsitzkanton" spricht, könne nur einen Wohnort in der Schweiz meinen. Damit sei der Wohnort der Mutter der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind. Mit dieser Argumentation begründet die Vorinstanz ein Ausschlussprinzip zulasten eines Wohnsitzes im Ausland, welches mit der gestützt auf Art. 13 ATSG Anwendung findenden Wohnsitzdefinition des ZGB nicht in Einklang steht. Es trifft zwar zu, dass Art. 7 FamZG vom Wortlaut her auf Konkurrenzverhältnisse innerhalb der Schweiz zugeschnitten ist. Der Bestimmung kann aber nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass ein ausländischer Wohnsitz des Kindes bei internationalem Bezug "ausser Betracht" fallen würde. Wie eingangs erwähnt (E. 2.1 hiervor), besteht für eine Person mit Kindern aus einem EU-Staat grundsätzlich derselbe Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten. Mit anderen Worten kann ein Wohnsitz des Kindes im Ausland nicht schon deswegen ohne Prüfung weiterer Kriterien verneint werden, weil er als "Wohnsitzkanton" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG nicht in Frage kommt. Vielmehr ist bei ansonsten paritätischen Verhältnissen bezüglich elterlicher Sorge und Obhut der Lebensmittelpunkt des Kindes tatsächlich anhand weiterer Kriterien festzulegen, die bei der Bestimmung des Aufenthalts bei zwischen mehreren Orten pendelnden Personen im Allgemeinen beigezogen werden (vgl. E. 5.3.3.2 hiervor). Abklärungen dazu sind den Ausgleichskassen zumutbar, da grundsätzlich auf objektiv überprüfbare, äusserlich wahrnehmbare Indizien abgestellt werden kann. Anders verhält es sich bei der Frage nach der effektiv mit dem Kind verbrachten Zeit (vgl. E. 5.2.4 hiervor) oder nach der bedürfnisgerechten Verwendung der Familienzulagen (vgl. BGE 144 V 35), da diejenigen Familienmitglieder, die am besten darüber Aufschluss geben könnten, oft gegensätzliche, schwierig zu verifizierende Angaben dazu machen.
5.3.3.4 Im angefochtenen Entscheid sind alle für die Festlegung des Lebensmittelpunktes notwendigen Sachverhaltselemente bereits enthalten, nur wurden sie lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG gewürdigt. Auch wenn der Sohn nicht überwiegend bei seinem Vater in Frankreich lebt, sondern zu gleichen Teilen bei Vater und Mutter (E. 5.2 hiervor), fällt in diesem Rahmen ins Gewicht, dass er am Wohnort des Vaters die Schule besucht. Zudem benutzt er die dortige Schulkantine, besucht das Musikkonservatorium am gleichen Ort und spielt im ortsansässigen Tennisclub. Bei dieser dauerhaften Akkumulation der ausserhäuslichen Tätigkeiten am Wohnort des Vaters (also auch während der Wochen, in denen er bei der Mutter in Basel lebt) liegt der Aufenthaltsort des Sohnes im Sinne von Art. 25 Abs. 1 letzter Teilsatz ZGB offensichtlich in Frankreich. Da dies bereits ohne Weiteres aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hervorgeht (auch das kantonale Gericht schliesst darauf, dass das Kind "einen grossen Teil seines Tages" in Frankreich verbringe) und eine allfällige - von der Beschwerdegegnerin ohnehin erst für die Zukunft in Aussicht gestellte - Kursteilnahme des Sohnes jeweils am Mittwochnachmittag in Basel keinen anderen Ausschlag geben könnte, erübrigt sich eine Rückweisung in diesem Punkt zu weiteren Abklärungen.
5.3.4 Weil somit der abgeleitete Wohnsitz des Kindes beim Vater in Frankreich liegt, wo sich weder der Arbeitsort der Mutter noch derjenige des Vaters befindet, kann der Anspruch auf Familienzulagen nicht anhand von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG festgelegt werden (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, inwieweit sich aus Art. 68 VO Nr. 883/2004, der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten enthält, etwas anderes ergeben soll.
Beide Elternteile üben eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus, weshalb der Anspruch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG (vgl. E. 3 hiervor) zu bestimmen ist. Die Einkommensverhältnisse der Eltern aus ihren jeweiligen Arbeitsverhältnissen sind jedoch nicht bekannt. Die Angelegenheit geht folglich an die Familienausgleichskasse zurück, damit sie diese Abklärungen vornehme und alsdann erneut darüber verfüge, ob nach dem 14. Februar 2016 weiterhin die Kindsmutter Anspruch auf Auszahlung der Familienzulagen hat.
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Art. 7 al. 1 let. c et d LAFam; concours de droits. S'il existe entre les parents divorcés une convention claire en vertu de laquelle l'enfant vit chaque semaine chez sa mère et chez son père alternativement et que cela corresponde également à la situation réelle, il y a lieu d'en tenir compte, de sorte que, dans ce cas, le droit aux allocations familiales ne peut pas être reconnu selon l'art. 7 al. 1 let. c LAFam. Le domicile civil de l'enfant n'est pas déterminant lors de l'examen de l'application de l'art. 7 al. 1 let. c LAFam (consid. 5.2).
Comme, en cas de garde alternée de durée égale, le canton de domicile de l'enfant selon l'art. 7 al. 1 let. d LAFam ne peut pas être défini en fonction de la réglementation sur la garde de l'enfant, le lieu de vie doit être établi en fonction de critères supplémentaires. Le domicile se trouve au lieu de résidence avec lequel les liens sont les plus étroits (consid. 5.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-299%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,905
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144 V 299
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144 V 299
Sachverhalt ab Seite 300
A. A. (geboren 1980) und B. (geboren 1981) sind die Eltern von C. (geboren 2009). Sie sind seit dem 15. April 2015 geschieden. C. hält sich seitdem wochenweise abwechselnd bei seinem Vater in Frankreich und bei seiner Mutter in Basel auf. B. arbeitet in Basel in einem Angestelltenverhältnis und bezog nach der Scheidung zunächst weiterhin die Familienzulagen für den Sohn.
Infolge Arbeitsaufnahme im Kanton Zug stellte A. am 14. Februar 2016 bei der Ausgleichskasse Zug (nachfolgend: AK) einen Antrag um Ausrichtung der Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 an ihn. Nachdem sich die AK und die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: FAK) auf eine Auszahlung durch die AK geeinigt hatten, informierte die FAK die Kindsmutter mittels Wegfallanzeige vom 11. April 2016 darüber, dass die Kinderzulagen ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater ausgerichtet würden. Am 13. April 2016 verfügte die AK die Auszahlung der Kinderzulagen für C. ab 15. Februar 2016 an A.
B. machte in der Folge geltend, dass ihr Sohn nach wie vor in Basel angemeldet sei und weiterhin jede zweite Woche bei ihr lebe, woraufhin die FAK die Wegfallanzeige vom 11. April 2016 mit Zulagenentscheid vom 3. Mai 2016 aufhob. Die AK hielt mit Verwaltungsakt vom 4. Mai 2016 fest, A. werde ab 15. Februar 2016 nur eine Differenzzulage ausgerichtet, da gegenüber einer anderen Stelle Anspruch auf Kinderzulagen bestehe.
Gestützt auf weitere vom Kindsvater der AK eingereichte Unterlagen zeigte die FAK B. am 11. Mai 2016 erneut den Wegfall der Familienzulagen per 14. Februar 2016 an. Die AK verfügte am 13. Mai 2016 die Auszahlung der Familienzulagen ab 15. Februar 2016 an A. Entsprechend teilte die FAK der Kindsmutter mittels Verwaltungsakt vom 17. Mai 2016 mit, sie habe keinen Anspruch auf Familienzulagen. Zur Begründung gab sie an, der Sohn lebe bei seinem Vater in Frankreich. Daher habe A., der - wie die Kindsmutter auch - in der Schweiz arbeite, Anspruch auf die Familienzulagen. Die von B. dagegen erhobene Einsprache wies die FAK ab (Einspracheentscheid vom 27. Juli 2016).
B. In Gutheissung der von B. dagegen geführten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und verpflichtete die FAK, B. auch nach dem 14. Februar 2016 weiterhin Familienzulagen für ihren Sohn auszurichten.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei festzustellen, dass B. keinen Anspruch auf Kinderzulagen habe; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
B. beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Ferner ersucht sie darum, A. - unter Fristansetzung zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung - zu verpflichten, Fr. 1'200.- an die Gerichtskasse zu leisten. Die FAK und die AK schliessen auf Gutheissung, das kantonale Gericht auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) stellt den Antrag, die Beschwerde sei dahingehend gutzuheissen, als die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese weitere Abklärungen betreffend die Einkommen der beiden Elternteile vornehme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzte, indem es den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Familienzulagen für ihren Sohn auch für die Zeit nach dem 14. Februar 2016 weiterhin bejahte.
2.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Für das gleiche Kind wird gemäss Art. 6 FamZG nur eine Zulage derselben Art ausgerichtet; die Differenzzahlung nach Art. 7 Abs. 2 FamZG bleibt vorbehalten. Nach Art. 4 Abs. 3 FamZG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523; BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1, für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getreten; nachfolgend: VO Nr. 883/2004) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523 ff.; vgl. auch BGE 143 V 52 E. 6.1 S. 55 f.).
2.2 Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, wobei unbestritten ist, dass aufgrund der Erwerbstätigkeit beider Elternteile in der Schweiz Familienzulagen nach Schweizer Recht auszurichten sind. Auch der allfällige Export der Zulagen nach Frankreich ist gestützt auf die vorstehend erwähnten Abkommen (E. 2.1 hiervor) grundsätzlich möglich. Fraglich und zu prüfen bleibt nur, welchem Elternteil die Zulagen zustehen. Umstritten ist dabei namentlich, ob das Kind Wohnsitz in der Schweiz oder in Frankreich hat.
3. Haben mehrere Personen für das gleiche Kind Anspruch auf Familienzulagen nach eidgenössischem oder kantonalem Recht, so steht der Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1 FamZG in nachstehender Reihenfolge zu:
a) der erwerbstätigen Person;
b) der Person, welche die elterliche Sorge hat oder bis zur Mündigkeit des Kindes hatte;
c) der Person, bei der das Kind überwiegend lebt oder bis zu seiner Mündigkeit lebte;
d) der Person, auf welche die Familienzulagenordnung im Wohnsitzkanton des Kindes anwendbar ist;
e) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit;
f) der Person mit dem höheren AHV-pflichtigen Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit.
4.
4.1 Das kantonale Gericht ist der Ansicht, Art. 7 Abs. 1 lit. a bis c FamZG seien nicht geeignet, den anspruchsberechtigten Elternteil zu bestimmen. Beide Elternteile seien nämlich erwerbstätig, sodann sei gemäss Scheidungsurteil vom 15. April 2015 die gemeinsame elterliche Sorge vereinbart worden und aufgrund der Akten sowie mit Blick auf die alternierende Obhut könne nicht festgestellt werden, bei welchem Elternteil das Kind überwiegend lebe, bzw. jeder Elternteil lebe jeweils die Hälfte der Zeit mit dem Kind zusammen. Ein Wohnort befinde sich bei der Mutter in Basel, wo diese auch arbeite. Der andere Wohnort befinde sich in Frankreich beim Vater, der seinerseits in Zug erwerbstätig sei. Der ausländische Wohnort des Kindsvaters falle als Anknüpfungspunkt weg, da das Gesetz explizit von "Wohnsitzkanton" spreche, womit ein Wohnort in der Schweiz gemeint sein müsse. Der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind sei der Wohn- und Arbeitsort der Mutter in Basel. Demnach seien die Familienzulagen basierend auf Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG der Mutter zuzusprechen. So sei diejenige Ausgleichskasse zahlungspflichtig, zu der die grösste Sachnähe bestehe.
4.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, in der dem Scheidungsurteil beigelegten Vereinbarung vom 9. März 2015 sei explizit festgehalten worden, der Wohnsitz des gemeinsamen Kindes befinde sich seit 1. August 2014 in Frankreich. Damit hätten die damaligen Ehegatten ausdrücklich festgehalten und anerkannt, dass ihr Sohn seit diesem Datum einen überwiegenden Anteil seiner Zeit in Frankreich verbringe, dort auch seine familiären, sprachlichen, schulischen, sozialen und kulturellen Wurzeln habe und sich sein gewöhnlicher Aufenthalt in Frankreich befinde. Da sich sein Lebensmittelpunkt und Wohnsitz in Frankreich befinden würden, seien die Kinderzulagen basierend auf Art. 68 VO Nr. 883/2004 mit Wirkung ab 15. Februar 2016 dem Kindsvater auszubezahlen. Die Kindseltern hätten mit der klaren Regelung in der Scheidungskonvention Streitigkeiten ausschliessen wollen und dieser klare Wille sei vom kantonalen Gericht missachtet worden. Der Sohn verbringe - wie in der Scheidungsvereinbarung explizit geregelt - sogar einen grösseren Anteil der Zeit mit seinem Vater in Frankreich aufgrund der Aufteilung während der jüdischen Feiertage. Zudem kümmere sich der Vater aufgrund des Wohnsitzes des Sohnes in Frankreich unter anderem um sämtliche administrativen Angelegenheiten, Lehrergespräche, Schul- und Freizeitaktivitäten sowie Arztbesuche. Er unterstütze ihn auch überwiegend bei den Hausaufgaben und beim Musikunterricht, zumal die Kindsmutter nicht französischer Muttersprache sei. Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG habe die Kindsmutter daher keinen Anspruch auf Auszahlung der Kinderzulagen. Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG komme nicht zur Anwendung, da die Kindseltern nicht zusammen wohnen würden. Demgemäss sei festzustellen, dass der Kindsmutter mit Wirkung ab 15. Februar 2016 keine Kinderzulagen mehr auszurichten seien. Wäre hier aber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend, so müsste die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie nach entsprechenden Sachverhaltserhebungen gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG entscheiden könnte.
4.3 Die AK macht letztinstanzlich geltend, dass der Sohn des Beschwerdeführers überwiegend bei ihm in Frankreich lebe, womit der Kindsvater gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG Anspruch auf Kinderzulagen habe.
Aus der Sicht der FAK muss ebenfalls Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG zur Anwendung kommen. Dabei sei insbesondere die Feststellung in der Scheidungskonvention wesentlich, wonach das Kind "im Sinne der Bestimmungen des internationalen Privatrechts" Wohnsitz in Frankreich habe. Nebst diesem gemäss Scheidungskonvention gewillkürten Wohnsitz sprächen auch die gelebten Fakten für den Wohnsitz in Frankreich. Bloss von sekundärer Bedeutung sei die fremdenpolizeiliche Situation, auf die sich das kantonale Gericht fälschlicherweise stütze. Die Kindsmutter verhalte sich zudem widersprüchlich: Im Scheidungsverfahren werde als Wohnsitz des Kindes explizit Frankreich bestimmt, während im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren etwas anderes gelten solle. Es gehe nicht an, je nach eigenem Vorteil dem gleichen Sachverhalt unterschiedliche rechtliche Bedeutung zuzumessen.
4.4 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, zuerst sei auf das Scheidungsurteil vom 15. April 2015 abzustellen. Darin sei unter dem Titel "Elterliche Sorge und Wohnsitz des Kindes" ausdrücklich die gemeinsame elterliche Sorge und der alternierende Wohnsitz des Kindes je am Wohnsitz beider Eltern festgehalten worden. Der Beschwerdeführer setze sich darüber hinweg, wenn er behaupte, es sei der wirkliche Wille der Eltern gewesen, dass der Sohn seinen Wohnsitz in Frankreich habe. Die überwiegende Betreuung beurteile sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Eine behördliche Anmeldung an einem Ort bedeute ebenfalls nicht, dass das Kind ausschliesslich dort den zivilrechtlichen Wohnsitz habe, wenn das Kind von den Eltern alternierend und im Verhältnis von 50:50 betreut werde. Ein Kind könne sowohl an einem wie auch am anderen Ort seinen Wohnsitz haben, wenn es - wie im vorliegenden Fall - von zwei getrennt lebenden Elternteilen zu gleichen Teilen betreut werde. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt korrekt und gemäss den tatsächlich gelebten und in der Scheidungskonvention vereinbarten Betreuungsverhältnissen festgestellt. An der exakt hälftigen Aufteilung ändere sich nichts, wenn der Vater den Sohn allenfalls einmal einen oder zwei Tage im Jahr mehr betreue wie die Mutter. Bei 365 Tagen im Jahr könne es im einen oder anderen Jahr vorkommen, dass ein Elternteil einen Tag mehr übernehme oder die Aufteilung der Feiertage dies mit sich bringe. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestätige Art. 68 VO Nr. 883/2004 die Feststellungen der Vorinstanz. Gemäss dieser Bestimmung sei bei einer Erwerbstätigkeit beider Elternteile unter der Voraussetzung auf den Wohnort des Kindes abzustellen, dass dort eine solche Erwerbstätigkeit ausgeübt werde. Dies sei unzweifelhaft am Wohnsitz der Mutter der Fall, welche in Basel wohne und arbeite, während der Sohn sowohl in Frankreich als auch in der Schweiz wohne.
4.5 Nach Ansicht des BSV kommt demgegenüber Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG zur Anwendung, da lit. a bis d der Bestimmung im vorliegenden Fall nicht einschlägig seien.
5.
5.1 Aufgrund des Umstandes, dass beide Elternteile erwerbstätig sind und sich die elterliche Sorge teilen, besteht allseits Einigkeit, dass Art. 7 Abs. 1 lit. a und b FamZG nicht zur Anwendung kommen können.
5.2 Der Beschwerdeführer geht davon aus, der Anspruch auf Familienzulagen stehe gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG ihm zu, da sein Sohn überwiegend bei ihm lebe.
5.2.1 Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG stellt darauf ab, wo das Kind "überwiegend lebt" (vgl. E. 3 hiervor). Dieser Begriff orientiert sich am Obhutsprinzip: Diejenige Person, bei der das Kind wohnt und die im täglichen Umgang dafür sorgt, dass die Grundbedürfnisse des Kindes erfüllt sind, soll die Familienzulagen beanspruchen können (vgl. KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 61 zu Art. 7 FamZG; vgl. auch AB 2005 S 718). Massgebend sind in erster Linie die tatsächlichen Verhältnisse. Weil sich diese oft nur mit erheblichem Aufwand abklären lassen, ist soweit möglich auf Unterlagen, wie unter anderem Unterhaltsvereinbarungen, Scheidungskonvention oder behördliche Anordnungen, abzustellen. Es rechtfertigt sich eine längerfristige Betrachtungsweise, weshalb kleinere Abweichungen oder kürzere Unterbrüche der Regelung nicht massgebend sind (THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S. 174).
5.2.2 In der Scheidungskonvention haben die Eltern neben der gemeinsamen elterlichen Sorge vereinbart, dass ihr Sohn wochenweise alternierend bei seiner Mutter und seinem Vater lebt. Mit Blick auf diese klare Regelung, welche unstreitig auch den gelebten Verhältnissen entspricht, kann entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht davon ausgegangen werden, dass der Sohn überwiegend bei ihm lebe. Dabei fallen kleine Abweichungen aufgrund der Aufteilung der Feiertage nicht ins Gewicht. Ebenso wenig vermag der in der Beschwerde anhand verschiedener Faktoren (vgl. E. 4.2 hiervor) behauptete dominierende Bezug des Sohnes zu Frankreich etwas an der Betreuung im Verhältnis 50:50 zu ändern. Soweit sich der Kindsvater auf die in der Scheidungskonvention für den Sohn vereinbarte "résidence habituelle" (gewöhnlicher Aufenthalt) in Frankreich beruft, kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten. Diese Regelung wurde getroffen, damit die Feststellung der elterlichen Sorge nach französischem Recht erfolgen konnte. In der Konvention wird im Übrigen auch in diesem Zusammenhang auf die zu gleichen Teilen zu erfolgende Betreuung des Kindes verwiesen.
5.2.3 Anders als der Beschwerdeführer schliesslich geltend macht, ist der zivilrechtliche Wohnsitz bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG nicht massgebend. Würde nämlich auf den Wohnsitz des Kindes abgestellt, worauf der Wortlaut dieser Bestimmung in keiner Weise hindeutet, bliebe für eine Prüfung gemäss lit. c gar kein Raum. In diesem Zusammenhang fällt hier auch nicht ins Gewicht, dass das Kind nach Angabe des Beschwerdeführers spätestens per 31. Juli 2014 von Basel nach Frankreich abgemeldet worden ist (was vom Einwohneramt Basel-Stadt am 9. März 2017 bestätigt worden sei).
5.2.4 Besteht somit - wie vorliegend - eine klare Übereinkunft, wonach das Kind wochenweise alternierend bei Mutter und Vater lebt, und entspricht dies grundsätzlich auch den gelebten Verhältnissen, so hat die Familienausgleichskasse darauf abzustellen. Es kann unter diesen Umständen nicht Sache der Ausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige Auszahlungsverfügung angerufenen Gerichts sein, Abklärungen über die von den Elternteilen effektiv mit dem Kind verbrachte Zeit zu treffen (vgl. auch BGE 144 V 35 zu Abklärungen im Zusammenhang mit Drittauszahlungsverfügungen). Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG erlaubt für solche Konstellationen keine eindeutige Zuteilung des Erstanspruchs auf Familienzulagen, weshalb diese Bestimmung nicht zur Anwendung kommen kann.
5.3 Nach Ansicht des kantonalen Gerichts und der Beschwerdegegnerin ist für den vorliegenden Fall Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG (vgl. E. 3 hiervor) massgebend.
5.3.1 Diese Regelung soll gemäss Zusatzbericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 8. September 2004 zur Parlamentarischen Initiative "Leistungen für die Familie" (BBl 2004 6887, 6905 [Art. 7 Abs. 1]) Eltern betreffen, welche die gemeinsame elterliche Sorge haben und mit dem Kind zusammen wohnen, seien sie nun miteinander verheiratet oder nicht. Es kann an dieser Stelle offenbleiben, ob das Gesetz in diesem Sinne eng zu verstehen ist. Namentlich muss nicht beantwortet werden, ob darüber hinaus nicht nur das Kind mit einem Elternteil bzw. alternierend mit dem einen und mit dem anderen Elternteil zusammen wohnen muss, sondern - nach der Interpretation des Beschwerdeführers - auch die Eltern gemeinsam wohnen müssen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der vom Kindsvater zitierte Zusatzbericht ausdrücklich nur "die häufigsten Fälle in der Praxis" nennt. Eine Auslegung von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG hinsichtlich Bedeutung des Zusammenwohnens von Eltern und Kindern erübrigt sich jedoch, weil diese Bestimmung im vorliegenden Fall bereits aus einem anderen Grund nicht einschlägig ist, wie sich nachfolgend zeigt.
5.3.2 Die anwendbare Familienzulagenordnung bestimmt sich nach Art. 12 FamZG. Im Regelfall ist folglich massgebend, wo der Arbeitgeber seinen rechtlichen Sitz bzw. seinen Wohnsitz hat. Es wird deshalb darauf abgestellt, bei welchem Arbeitgeber eine anspruchsberechtigte Person tätig ist. Nach diesem Kriterium wird also berücksichtigt, ob allenfalls eine grundsätzlich anspruchsberechtigte Person bei einem Arbeitgeber tätig ist, der den Sitz bzw. Wohnsitz im Wohnsitzkanton des Kindes hat. Der Wohnsitz ergibt sich gemäss Art. 13 ATSG aus Art. 23 ff. ZGB (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 67 zu Art. 7 FamZG; FLÜCKIGER, a.a.O., S. 174 f.). Da es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, gelangt zur Bestimmung des Wohnsitzes nicht das Internationale Privatrecht, sondern das ZGB zur Anwendung, auch wenn hier ein internationaler Sachverhalt zur Debatte steht.
5.3.3 Nach Art. 25 Abs. 1 ZGB gilt als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein Aufenthaltsort als Wohnsitz.
5.3.3.1 Im zu beurteilenden Fall haben die Eltern des Kindes keinen gemeinsamen Wohnsitz. Steht das Kind unter der elterlichen Sorge beider Eltern und haben diese keinen gemeinsamen Wohnsitz, so befindet sich der Wohnsitz des Kindes am Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht. Der Aufenthalt spielt dann eine Rolle, wenn die Obhutsberechtigung bei beiden Eltern liegt (DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 25 ZGB). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann niemand an mehreren Orten zugleich seinen Wohnsitz haben (Art. 23 Abs. 2 ZGB).
5.3.3.2 Da der Beschwerdeführer mit seiner ehemaligen Ehepartnerin eine paritätische alternierende Obhutsregelung vereinbart hat und sich sein Sohn wochenweise wechselnd bei Mutter oder Vater aufhält, lässt sich der Wohnsitz hier nicht aufgrund der Obhutsregelung ermitteln. Der Lebensmittelpunkt des Kindes muss vielmehr gestützt auf weitere Kriterien festgelegt werden. Hält sich eine Person ohne selbstständigen Wohnsitz pendelnd an mehreren Orten nebeneinander auf, so befindet sich ihr Wohnsitz an dem Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen, auch wenn sich die Person gerade an einem anderen Ort befindet (BGE 87 II 7 E. 2 S. 11 mit Hinweis; STAEHELIN, a.a.O., N. 12 zu Art. 24 ZGB). In der Literatur wird in Anlehnung an einen Entscheid des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 30. September 2015 (6 C 38.14) bei einer paritätischen alternierenden Obhutsregelung, welche - wie vorliegend - tatsächlich gelebt wird, ebenfalls vorgeschlagen, den Lebensmittelpunkt anhand weiterer Aspekte wie Ort der Schule des Kindes, Vereinszugehörigkeit etc. zu bestimmen (SARAH GUILLOD, in: ZGB Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 25 ZGB).
5.3.3.3 Das kantonale Gericht lässt offen, ob der von ihm angenommene schweizerische Wohnsitz tatsächlich der Wohnsitz des Kindes im Sinne des Privatrechts ist. Denn es geht davon aus, Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG, welcher explizit von "Wohnsitzkanton" spricht, könne nur einen Wohnort in der Schweiz meinen. Damit sei der Wohnort der Mutter der einzige mögliche schweizerische Wohnsitz für das Kind. Mit dieser Argumentation begründet die Vorinstanz ein Ausschlussprinzip zulasten eines Wohnsitzes im Ausland, welches mit der gestützt auf Art. 13 ATSG Anwendung findenden Wohnsitzdefinition des ZGB nicht in Einklang steht. Es trifft zwar zu, dass Art. 7 FamZG vom Wortlaut her auf Konkurrenzverhältnisse innerhalb der Schweiz zugeschnitten ist. Der Bestimmung kann aber nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass ein ausländischer Wohnsitz des Kindes bei internationalem Bezug "ausser Betracht" fallen würde. Wie eingangs erwähnt (E. 2.1 hiervor), besteht für eine Person mit Kindern aus einem EU-Staat grundsätzlich derselbe Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten. Mit anderen Worten kann ein Wohnsitz des Kindes im Ausland nicht schon deswegen ohne Prüfung weiterer Kriterien verneint werden, weil er als "Wohnsitzkanton" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG nicht in Frage kommt. Vielmehr ist bei ansonsten paritätischen Verhältnissen bezüglich elterlicher Sorge und Obhut der Lebensmittelpunkt des Kindes tatsächlich anhand weiterer Kriterien festzulegen, die bei der Bestimmung des Aufenthalts bei zwischen mehreren Orten pendelnden Personen im Allgemeinen beigezogen werden (vgl. E. 5.3.3.2 hiervor). Abklärungen dazu sind den Ausgleichskassen zumutbar, da grundsätzlich auf objektiv überprüfbare, äusserlich wahrnehmbare Indizien abgestellt werden kann. Anders verhält es sich bei der Frage nach der effektiv mit dem Kind verbrachten Zeit (vgl. E. 5.2.4 hiervor) oder nach der bedürfnisgerechten Verwendung der Familienzulagen (vgl. BGE 144 V 35), da diejenigen Familienmitglieder, die am besten darüber Aufschluss geben könnten, oft gegensätzliche, schwierig zu verifizierende Angaben dazu machen.
5.3.3.4 Im angefochtenen Entscheid sind alle für die Festlegung des Lebensmittelpunktes notwendigen Sachverhaltselemente bereits enthalten, nur wurden sie lediglich im Zusammenhang mit der Prüfung des Art. 7 Abs. 1 lit. c FamZG gewürdigt. Auch wenn der Sohn nicht überwiegend bei seinem Vater in Frankreich lebt, sondern zu gleichen Teilen bei Vater und Mutter (E. 5.2 hiervor), fällt in diesem Rahmen ins Gewicht, dass er am Wohnort des Vaters die Schule besucht. Zudem benutzt er die dortige Schulkantine, besucht das Musikkonservatorium am gleichen Ort und spielt im ortsansässigen Tennisclub. Bei dieser dauerhaften Akkumulation der ausserhäuslichen Tätigkeiten am Wohnort des Vaters (also auch während der Wochen, in denen er bei der Mutter in Basel lebt) liegt der Aufenthaltsort des Sohnes im Sinne von Art. 25 Abs. 1 letzter Teilsatz ZGB offensichtlich in Frankreich. Da dies bereits ohne Weiteres aus den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid hervorgeht (auch das kantonale Gericht schliesst darauf, dass das Kind "einen grossen Teil seines Tages" in Frankreich verbringe) und eine allfällige - von der Beschwerdegegnerin ohnehin erst für die Zukunft in Aussicht gestellte - Kursteilnahme des Sohnes jeweils am Mittwochnachmittag in Basel keinen anderen Ausschlag geben könnte, erübrigt sich eine Rückweisung in diesem Punkt zu weiteren Abklärungen.
5.3.4 Weil somit der abgeleitete Wohnsitz des Kindes beim Vater in Frankreich liegt, wo sich weder der Arbeitsort der Mutter noch derjenige des Vaters befindet, kann der Anspruch auf Familienzulagen nicht anhand von Art. 7 Abs. 1 lit. d FamZG festgelegt werden (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, inwieweit sich aus Art. 68 VO Nr. 883/2004, der Prioritätsregeln beim Zusammentreffen von Ansprüchen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten enthält, etwas anderes ergeben soll.
Beide Elternteile üben eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aus, weshalb der Anspruch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. e FamZG (vgl. E. 3 hiervor) zu bestimmen ist. Die Einkommensverhältnisse der Eltern aus ihren jeweiligen Arbeitsverhältnissen sind jedoch nicht bekannt. Die Angelegenheit geht folglich an die Familienausgleichskasse zurück, damit sie diese Abklärungen vornehme und alsdann erneut darüber verfüge, ob nach dem 14. Februar 2016 weiterhin die Kindsmutter Anspruch auf Auszahlung der Familienzulagen hat.
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Art. 7 cpv. 1 lett. c e d LAFam; concorso di diritti. Quando esiste un chiaro accordo fra i genitori divorziati secondo cui il figlio vive settimanalmente dalla madre e dal padre in forma alternata e ciò corrisponde anche alle circostanze concrete, occorre tenerne conto. In tal caso, il diritto agli assegni famigliari non è fissato secondo l'art. 7 cpv. 1 lett. c LAFam. Il domicilio civile del figlio non è determinanate nel quadro dell'esame dell'applicazione dell'art. 7 cpv. 1 lett. c LAFam (consid. 5.2).
Il centro degli interessi deve essere stabilito secondo ulteriori criteri, poiché in caso di affidamento paritario alternato non è possibile accertare secondo le disposizioni sulla custodia il Cantone di domicilio del figlio a norma dell'art. 7 cpv. 1 lett. d LAFam. Il domicilio si trova nel luogo di residenza, in cui esistono le relazioni più strette (consid. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 314
A. A., né en 1962, domicilié en France, a travaillé comme maçon pour l'entreprise B. du 15 novembre 2010 au 14 février 2011. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA). Le 15 février 2011, il a débuté une mission temporaire par le biais de la société de placement de personnel C. SA.
Auparavant, le 1er février 2011, l'assuré a été victime d'un accident et s'est blessé au membre supérieur gauche. Il a toutefois été en mesure de poursuivre son activité professionnelle, jusqu'à ce qu'il subisse une rechute le 21 juin 2011. La CNA a pris en charge le cas.
Par décision du 14 septembre 2015, confirmée sur opposition le 29 septembre 2015, la CNA a reconnu le droit de l'assuré à une rente d'invalidité fondée sur un taux d'incapacité de gain de 12 % à compter du 1er juillet 2014. Le 25 août 2016, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre des assurances sociales) a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition.
Entre-temps, en raison d'une rechute annoncée en septembre 2015, A. a perçu des indemnités journalières du 4 septembre 2015 au 31 mars 2017.
Par décision du 7 mars 2017, confirmée sur opposition le 19 avril 2017, la CNA a maintenu le droit de l'assuré à une rente d'invalidité au taux de 12 %.
B. L'assuré a déféré la décision sur opposition du 19 avril 2017 à la Chambre des assurances sociales. La CNA a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu et demandé à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal neuchâtelois, soit dans le canton du siège principal de C.
Par arrêt incident du 2 novembre 2017, la Chambre des assurances sociales s'est déclarée compétente ratione loci.
C. La CNA forme un recours contre cet arrêt dont elle demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à la transmission de la cause au Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel, comme objet de sa compétence.
L'intimé conclut implicitement au rejet du recours.
La cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ne se sont pas déterminés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 58 al. 1 LPGA (RS 830.1), en liaison avec l'art. 1er al. 1 LAA, le tribunal des assurances compétent pour connaître d'un recours contre une décision en matière d'assurance-accidents obligatoire est celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours. Selon l'al. 2, si l'assuré ou une autre partie sont domiciliés à l'étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de leur dernier employeur suisse; si aucun de ces domiciles ne peut être déterminé, le tribunal des assurances compétent est celui du canton où l'organe d'exécution a son siège.
4. En l'espèce, il est constant que l'intimé était domicilié en France au moment du recours contre la décision sur opposition du 19 avril 2017 et qu'il n'a pas élu domicile en Suisse antérieurement. Quant à la recourante, elle n'est pas une "autre partie" au sens de l'art. 58 al. 1 LPGA (ATF 135 V 153 consid. 4.9 et 4.10 p. 161; arrêt dans les causes jointes 8C_466/2011, 8C_565/2011 et 8C_832/2011 du 10 mai 2012 consid. 5). Il s'ensuit que le for doit être déterminé en fonction du canton de domicile du dernier employeur suisse, conformément à l'art. 58 al. 2 LPGA.
5.
5.1 La Chambre des assurances sociales a retenu qu'en dernier lieu l'intimé avait travaillé dans le canton de Genève pour la succursale de C., inscrite au registre du commerce de ce même canton. En outre, l'intimé y était soigné pour les séquelles de son accident et il s'agissait du canton le plus proche de son domicile. Au demeurant, la recourante elle-même avait transmis le dossier pour traitement à son agence de Genève. Partant, même si le siège principal de C. se situait dans le canton de Neuchâtel, il y avait lieu de considérer que le domicile du dernier employeur était au siège de la succursale, soit dans le canton de Genève.
5.2 La recourante conteste que l'art. 58 LPGA fonde un for au lieu de la succursale. De son avis, l'employeur, au sens de l'art. 11 LPGA, est celui qui doit s'acquitter des cotisations d'assurance selon les lois spéciales. En matière d'assurance-accidents, conformément à l'art. 91 LAA, c'est la personne qui verse effectivement le salaire. Comme en l'espèce le salaire et les primes d'assurance étaient versés par l'établissement principal, la cause devrait être tranchée par le tribunal des assurances neuchâtelois.
5.3 De son côté, l'intimé fait valoir que son dernier employeur est C. à Genève.
6.
6.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; ATF 142 IV 389 consid. 4.3.1 p. 397; ATF 141 III 53 consid. 5.4.1 p. 59; ATF 140 V 449 consid. 4.2 p. 455). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 142 IV 389 précité; ATF 137 IV 180 consid. 3.4 p. 184).
6.2 Le libellé de l'art. 58 al. 2 LPGA ne donne pas d'indication claire sur la question du domicile du dernier employeur suisse (y compris dans ses versions allemande ["in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat"] et italienne ["in cui il suo ultimo datore di lavoro aveva domicilio"]). Autrement dit, le texte ne permet pas d'emblée de reconnaître ou d'exclure le for de la succursale au titre de domicile du dernier employeur suisse, pas plus que la définition de l'employeur selon l'art. 11 LPGA ("celui qui emploie des salariés") ou celle du domicile de l'art. 13 al. 1 LPGA qui ne vise pas les personnes morales. Les travaux préparatoires de la LPGA ne permettent pas non plus de trancher la question.
6.3 Selon la jurisprudence, une succursale est un établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d'une façon durable, dans des locaux distincts, une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires (ATF 117 II 85 consid. 3 p. 87; ATF 116 V 307 consid. 4a p. 313). Même si elle est dépourvue d'existence juridique et n'a pas la capacité d'ester en justice (ATF 120 III 11 consid. 1a p. 13; arrêts 4A_510/2016 du 26 janvier 2017 consid. 3.2; 4A_533/2015 du 20 décembre 2016 consid. 2.3; 4A_422/2011 du 3 janvier 2012 consid. 2.3.1), son siège est susceptible de fonder un for dans divers domaines juridiques. En droit privé, le for de la succursale est largement reconnu. En particulier, en procédure civile, l'art. 12 CPC prévoit un for alternatif au lieu où le défendeur a sa succursale pour les activités commerciales et professionnelles s'y rapportant (cf. aussi art. 5 ch. 5 CL [RS 0.275.12], concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale). En ce sens, la jurisprudence admet que les actions fondées sur le droit du travail peuvent être intentées non seulement au domicile ou au siège du défendeur ou encore au lieu de travail habituel, mais également au tribunal du siège de la succursale, lorsque le travail a été effectué pour celle-ci (ATF 129 III 31 consid. 3.2 p. 34 à propos de l'ancienne loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile [LFors; RO 2000 2355]; voir aussi NOËLLE KAISER JOB, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 15 ad art. 34 CPC; FELLER/BLOCH, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3e éd. 2016, n° 23 ad art. 34 CPC; JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, p. 35). Ainsi, un for au lieu de la succursale se justifie si l'obligation contractuelle est en relation directe avec les opérations commerciales de celle-ci, cela quand bien même le contrat est conclu avec la société à son siège principal (FELLER/BLOCH, op. cit., n° 20 ad art. 12 CPC et les références citées).
6.4
6.4.1 En droit des assurances sociales, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de s'exprimer sur la possibilité d'un for alternatif au lieu de la succursale en matière de responsabilité de l'employeur pour le non-paiement des cotisations sociales. Conformément à l'art. 52 al. 5 LAVS (anciennement art. 81 al. 3 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [RO 2002 3710]), c'est le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié qui est compétent pour traiter les recours contre les décisions des caisses de compensation en réparation du dommage, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA. Lorsque l'employeur possède une succursale dans un canton différent de celui de l'établissement principal, c'est l'autorité de recours du canton dans lequel la caisse de compensation cantonale - à laquelle l'employeur est affilié - a son siège qui est compétente (ATF 110 V 351 consid. 5c p. 359 s.). Dans le cas où l'employeur est affilié à une caisse professionnelle et possède une ou plusieurs succursales situées dans des cantons différents de celui de l'établissement principal, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé plus judicieux que l'autorité de recours du canton dans lequel la succursale a son siège soit compétente, lorsque celle-ci est affiliée à une autre caisse que celle de l'établissement principal en vertu de l'art. 117 al. 3 RAVS (RS 831.101; ATF 124 V 104 consid. 4 p. 107; cf. MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 3/2009 p. 247).
6.4.2 Sous l'empire de la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, pour les assurés qui n'ont pas de domicile en Suisse, les dispositions applicables en matière d'assurance-maladie ne reconnaissaient la compétence d'aucune autorité judiciaire autre que celle du canton où se trouvait l'administration centrale de la caisse défenderesse, à l'exclusion d'une section ou agence locale ou régionale (ATF 114 V 44 consid. 3a et 3b p. 47 ss). Il a toutefois précisé qu'il serait plus logique, notamment pour des motifs linguistiques, de permettre à l'assuré domicilié à l'étranger de saisir le juge du canton de domicile ou du siège de son employeur en Suisse mais qu'une telle solution ne pouvait intervenir que par voie législative (consid. 3a p. 48; à propos de l' ATF 114 V 44 cf. DANIELE CATTANEO, Tribunal compétent "ratione loci", Plädoyer 1989 2 p. 59 ss). La possibilité de former recours devant le tribunal des assurances du canton de domicile du dernier employeur suisse a été introduite avec l'entrée en vigueur de la LAMal, le 1er janvier 1996, répondant favorablement à une motion déposée en ce sens (art. 86 al. 3 LAMal, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [RO 2002 3371], qui correspond à l'art. 58 LPGA actuel; ATF 135 V 153 consid. 4.9 p. 161; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77, 189).
6.4.3 Enfin, à propos d'un conflit négatif de compétence de deux tribunaux cantonaux des assurances, le Tribunal fédéral a jugé, en relation avec l'art. 58 al. 1 LPGA, que la procédure devait être conduite devant l'instance la plus proche des faits à apprécier et que le danger de jugements contradictoires (en cas de procédures engagées dans différents cantons) pouvait être évité par une suspension de procédure (ATF 135 V 153 précité consid. 4.11 p. 161 s.).
6.5 Au regard des considérants qui précèdent, il y a lieu d'admettre l'existence d'un for au lieu de la succursale - en tant que domicile du dernier employeur suisse - s'il constitue pour le litige un point de rattachement prépondérant. Tel est le cas lorsque l'assuré a travaillé pour la succursale d'une société, dans un canton différent du siège principal. Une telle solution est compatible avec le sens de l'art. 58 LPGA, dont le régime en cascade entend favoriser l'assuré. Il s'agit là d'une compétence alternative, dès lors qu'il est uniquement question de faciliter l'action en justice et que rien n'empêche un justiciable de saisir le tribunal du canton de l'établissement principal.
En l'espèce, il ressort des constatations de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (consid. 2.1 non publié), que l'intimé a travaillé en dernier lieu dans le canton de Genève pour la succursale de C., inscrite au Registre du commerce de ce même canton (art. 641 CO). Dans ces conditions, le fait que le salaire et les cotisations sociales auraient été versés par l'administration centrale, sise dans le canton de Neuchâtel - ce qui au demeurant n'a pas été constaté par les premiers juges -, n'apparaît pas décisif. Partant, la juridiction cantonale n'a pas violé l'art. 58 LPGA en se déclarant compétente ratione loci.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé et doit être rejeté.
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Art. 58 Abs. 2 ATSG; örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts im Kanton des Sitzes des letzten schweizerischen Arbeitgebers. Ein Gerichtsstand am Sitz der Zweigniederlassung als Domizil des letzten schweizerischen Arbeitgebers ist mit Art. 58 Abs. 2 ATSG vereinbar, wenn er für die Streitigkeit einen überwiegenden Anknüpfungspunkt bildet (E. 6.5).
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Sachverhalt ab Seite 314
A. A., né en 1962, domicilié en France, a travaillé comme maçon pour l'entreprise B. du 15 novembre 2010 au 14 février 2011. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA). Le 15 février 2011, il a débuté une mission temporaire par le biais de la société de placement de personnel C. SA.
Auparavant, le 1er février 2011, l'assuré a été victime d'un accident et s'est blessé au membre supérieur gauche. Il a toutefois été en mesure de poursuivre son activité professionnelle, jusqu'à ce qu'il subisse une rechute le 21 juin 2011. La CNA a pris en charge le cas.
Par décision du 14 septembre 2015, confirmée sur opposition le 29 septembre 2015, la CNA a reconnu le droit de l'assuré à une rente d'invalidité fondée sur un taux d'incapacité de gain de 12 % à compter du 1er juillet 2014. Le 25 août 2016, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre des assurances sociales) a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition.
Entre-temps, en raison d'une rechute annoncée en septembre 2015, A. a perçu des indemnités journalières du 4 septembre 2015 au 31 mars 2017.
Par décision du 7 mars 2017, confirmée sur opposition le 19 avril 2017, la CNA a maintenu le droit de l'assuré à une rente d'invalidité au taux de 12 %.
B. L'assuré a déféré la décision sur opposition du 19 avril 2017 à la Chambre des assurances sociales. La CNA a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu et demandé à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal neuchâtelois, soit dans le canton du siège principal de C.
Par arrêt incident du 2 novembre 2017, la Chambre des assurances sociales s'est déclarée compétente ratione loci.
C. La CNA forme un recours contre cet arrêt dont elle demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à la transmission de la cause au Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel, comme objet de sa compétence.
L'intimé conclut implicitement au rejet du recours.
La cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ne se sont pas déterminés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 58 al. 1 LPGA (RS 830.1), en liaison avec l'art. 1er al. 1 LAA, le tribunal des assurances compétent pour connaître d'un recours contre une décision en matière d'assurance-accidents obligatoire est celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours. Selon l'al. 2, si l'assuré ou une autre partie sont domiciliés à l'étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de leur dernier employeur suisse; si aucun de ces domiciles ne peut être déterminé, le tribunal des assurances compétent est celui du canton où l'organe d'exécution a son siège.
4. En l'espèce, il est constant que l'intimé était domicilié en France au moment du recours contre la décision sur opposition du 19 avril 2017 et qu'il n'a pas élu domicile en Suisse antérieurement. Quant à la recourante, elle n'est pas une "autre partie" au sens de l'art. 58 al. 1 LPGA (ATF 135 V 153 consid. 4.9 et 4.10 p. 161; arrêt dans les causes jointes 8C_466/2011, 8C_565/2011 et 8C_832/2011 du 10 mai 2012 consid. 5). Il s'ensuit que le for doit être déterminé en fonction du canton de domicile du dernier employeur suisse, conformément à l'art. 58 al. 2 LPGA.
5.
5.1 La Chambre des assurances sociales a retenu qu'en dernier lieu l'intimé avait travaillé dans le canton de Genève pour la succursale de C., inscrite au registre du commerce de ce même canton. En outre, l'intimé y était soigné pour les séquelles de son accident et il s'agissait du canton le plus proche de son domicile. Au demeurant, la recourante elle-même avait transmis le dossier pour traitement à son agence de Genève. Partant, même si le siège principal de C. se situait dans le canton de Neuchâtel, il y avait lieu de considérer que le domicile du dernier employeur était au siège de la succursale, soit dans le canton de Genève.
5.2 La recourante conteste que l'art. 58 LPGA fonde un for au lieu de la succursale. De son avis, l'employeur, au sens de l'art. 11 LPGA, est celui qui doit s'acquitter des cotisations d'assurance selon les lois spéciales. En matière d'assurance-accidents, conformément à l'art. 91 LAA, c'est la personne qui verse effectivement le salaire. Comme en l'espèce le salaire et les primes d'assurance étaient versés par l'établissement principal, la cause devrait être tranchée par le tribunal des assurances neuchâtelois.
5.3 De son côté, l'intimé fait valoir que son dernier employeur est C. à Genève.
6.
6.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; ATF 142 IV 389 consid. 4.3.1 p. 397; ATF 141 III 53 consid. 5.4.1 p. 59; ATF 140 V 449 consid. 4.2 p. 455). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 142 IV 389 précité; ATF 137 IV 180 consid. 3.4 p. 184).
6.2 Le libellé de l'art. 58 al. 2 LPGA ne donne pas d'indication claire sur la question du domicile du dernier employeur suisse (y compris dans ses versions allemande ["in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat"] et italienne ["in cui il suo ultimo datore di lavoro aveva domicilio"]). Autrement dit, le texte ne permet pas d'emblée de reconnaître ou d'exclure le for de la succursale au titre de domicile du dernier employeur suisse, pas plus que la définition de l'employeur selon l'art. 11 LPGA ("celui qui emploie des salariés") ou celle du domicile de l'art. 13 al. 1 LPGA qui ne vise pas les personnes morales. Les travaux préparatoires de la LPGA ne permettent pas non plus de trancher la question.
6.3 Selon la jurisprudence, une succursale est un établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d'une façon durable, dans des locaux distincts, une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires (ATF 117 II 85 consid. 3 p. 87; ATF 116 V 307 consid. 4a p. 313). Même si elle est dépourvue d'existence juridique et n'a pas la capacité d'ester en justice (ATF 120 III 11 consid. 1a p. 13; arrêts 4A_510/2016 du 26 janvier 2017 consid. 3.2; 4A_533/2015 du 20 décembre 2016 consid. 2.3; 4A_422/2011 du 3 janvier 2012 consid. 2.3.1), son siège est susceptible de fonder un for dans divers domaines juridiques. En droit privé, le for de la succursale est largement reconnu. En particulier, en procédure civile, l'art. 12 CPC prévoit un for alternatif au lieu où le défendeur a sa succursale pour les activités commerciales et professionnelles s'y rapportant (cf. aussi art. 5 ch. 5 CL [RS 0.275.12], concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale). En ce sens, la jurisprudence admet que les actions fondées sur le droit du travail peuvent être intentées non seulement au domicile ou au siège du défendeur ou encore au lieu de travail habituel, mais également au tribunal du siège de la succursale, lorsque le travail a été effectué pour celle-ci (ATF 129 III 31 consid. 3.2 p. 34 à propos de l'ancienne loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile [LFors; RO 2000 2355]; voir aussi NOËLLE KAISER JOB, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 15 ad art. 34 CPC; FELLER/BLOCH, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3e éd. 2016, n° 23 ad art. 34 CPC; JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, p. 35). Ainsi, un for au lieu de la succursale se justifie si l'obligation contractuelle est en relation directe avec les opérations commerciales de celle-ci, cela quand bien même le contrat est conclu avec la société à son siège principal (FELLER/BLOCH, op. cit., n° 20 ad art. 12 CPC et les références citées).
6.4
6.4.1 En droit des assurances sociales, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de s'exprimer sur la possibilité d'un for alternatif au lieu de la succursale en matière de responsabilité de l'employeur pour le non-paiement des cotisations sociales. Conformément à l'art. 52 al. 5 LAVS (anciennement art. 81 al. 3 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [RO 2002 3710]), c'est le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié qui est compétent pour traiter les recours contre les décisions des caisses de compensation en réparation du dommage, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA. Lorsque l'employeur possède une succursale dans un canton différent de celui de l'établissement principal, c'est l'autorité de recours du canton dans lequel la caisse de compensation cantonale - à laquelle l'employeur est affilié - a son siège qui est compétente (ATF 110 V 351 consid. 5c p. 359 s.). Dans le cas où l'employeur est affilié à une caisse professionnelle et possède une ou plusieurs succursales situées dans des cantons différents de celui de l'établissement principal, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé plus judicieux que l'autorité de recours du canton dans lequel la succursale a son siège soit compétente, lorsque celle-ci est affiliée à une autre caisse que celle de l'établissement principal en vertu de l'art. 117 al. 3 RAVS (RS 831.101; ATF 124 V 104 consid. 4 p. 107; cf. MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 3/2009 p. 247).
6.4.2 Sous l'empire de la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, pour les assurés qui n'ont pas de domicile en Suisse, les dispositions applicables en matière d'assurance-maladie ne reconnaissaient la compétence d'aucune autorité judiciaire autre que celle du canton où se trouvait l'administration centrale de la caisse défenderesse, à l'exclusion d'une section ou agence locale ou régionale (ATF 114 V 44 consid. 3a et 3b p. 47 ss). Il a toutefois précisé qu'il serait plus logique, notamment pour des motifs linguistiques, de permettre à l'assuré domicilié à l'étranger de saisir le juge du canton de domicile ou du siège de son employeur en Suisse mais qu'une telle solution ne pouvait intervenir que par voie législative (consid. 3a p. 48; à propos de l' ATF 114 V 44 cf. DANIELE CATTANEO, Tribunal compétent "ratione loci", Plädoyer 1989 2 p. 59 ss). La possibilité de former recours devant le tribunal des assurances du canton de domicile du dernier employeur suisse a été introduite avec l'entrée en vigueur de la LAMal, le 1er janvier 1996, répondant favorablement à une motion déposée en ce sens (art. 86 al. 3 LAMal, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [RO 2002 3371], qui correspond à l'art. 58 LPGA actuel; ATF 135 V 153 consid. 4.9 p. 161; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77, 189).
6.4.3 Enfin, à propos d'un conflit négatif de compétence de deux tribunaux cantonaux des assurances, le Tribunal fédéral a jugé, en relation avec l'art. 58 al. 1 LPGA, que la procédure devait être conduite devant l'instance la plus proche des faits à apprécier et que le danger de jugements contradictoires (en cas de procédures engagées dans différents cantons) pouvait être évité par une suspension de procédure (ATF 135 V 153 précité consid. 4.11 p. 161 s.).
6.5 Au regard des considérants qui précèdent, il y a lieu d'admettre l'existence d'un for au lieu de la succursale - en tant que domicile du dernier employeur suisse - s'il constitue pour le litige un point de rattachement prépondérant. Tel est le cas lorsque l'assuré a travaillé pour la succursale d'une société, dans un canton différent du siège principal. Une telle solution est compatible avec le sens de l'art. 58 LPGA, dont le régime en cascade entend favoriser l'assuré. Il s'agit là d'une compétence alternative, dès lors qu'il est uniquement question de faciliter l'action en justice et que rien n'empêche un justiciable de saisir le tribunal du canton de l'établissement principal.
En l'espèce, il ressort des constatations de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (consid. 2.1 non publié), que l'intimé a travaillé en dernier lieu dans le canton de Genève pour la succursale de C., inscrite au Registre du commerce de ce même canton (art. 641 CO). Dans ces conditions, le fait que le salaire et les cotisations sociales auraient été versés par l'administration centrale, sise dans le canton de Neuchâtel - ce qui au demeurant n'a pas été constaté par les premiers juges -, n'apparaît pas décisif. Partant, la juridiction cantonale n'a pas violé l'art. 58 LPGA en se déclarant compétente ratione loci.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé et doit être rejeté.
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Art. 58 al. 2 LPGA; compétence ratione loci du tribunal des assurances du canton de domicile du dernier employeur suisse. Un for au siège de la succursale, en tant que domicile du dernier employeur suisse, est compatible avec l'art. 58 al. 2 LPGA, lorsqu'il constitue pour le litige un point de rattachement prépondérant (consid. 6.5).
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144 V 313
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144 V 313
Sachverhalt ab Seite 314
A. A., né en 1962, domicilié en France, a travaillé comme maçon pour l'entreprise B. du 15 novembre 2010 au 14 février 2011. A ce titre, il était assuré obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la CNA). Le 15 février 2011, il a débuté une mission temporaire par le biais de la société de placement de personnel C. SA.
Auparavant, le 1er février 2011, l'assuré a été victime d'un accident et s'est blessé au membre supérieur gauche. Il a toutefois été en mesure de poursuivre son activité professionnelle, jusqu'à ce qu'il subisse une rechute le 21 juin 2011. La CNA a pris en charge le cas.
Par décision du 14 septembre 2015, confirmée sur opposition le 29 septembre 2015, la CNA a reconnu le droit de l'assuré à une rente d'invalidité fondée sur un taux d'incapacité de gain de 12 % à compter du 1er juillet 2014. Le 25 août 2016, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Chambre des assurances sociales) a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre la décision sur opposition.
Entre-temps, en raison d'une rechute annoncée en septembre 2015, A. a perçu des indemnités journalières du 4 septembre 2015 au 31 mars 2017.
Par décision du 7 mars 2017, confirmée sur opposition le 19 avril 2017, la CNA a maintenu le droit de l'assuré à une rente d'invalidité au taux de 12 %.
B. L'assuré a déféré la décision sur opposition du 19 avril 2017 à la Chambre des assurances sociales. La CNA a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu et demandé à ce que la cause soit transmise au Tribunal cantonal neuchâtelois, soit dans le canton du siège principal de C.
Par arrêt incident du 2 novembre 2017, la Chambre des assurances sociales s'est déclarée compétente ratione loci.
C. La CNA forme un recours contre cet arrêt dont elle demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à la transmission de la cause au Tribunal des assurances du canton de Neuchâtel, comme objet de sa compétence.
L'intimé conclut implicitement au rejet du recours.
La cour cantonale et l'Office fédéral de la santé publique ne se sont pas déterminés.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Aux termes de l'art. 58 al. 1 LPGA (RS 830.1), en liaison avec l'art. 1er al. 1 LAA, le tribunal des assurances compétent pour connaître d'un recours contre une décision en matière d'assurance-accidents obligatoire est celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours. Selon l'al. 2, si l'assuré ou une autre partie sont domiciliés à l'étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de leur dernier employeur suisse; si aucun de ces domiciles ne peut être déterminé, le tribunal des assurances compétent est celui du canton où l'organe d'exécution a son siège.
4. En l'espèce, il est constant que l'intimé était domicilié en France au moment du recours contre la décision sur opposition du 19 avril 2017 et qu'il n'a pas élu domicile en Suisse antérieurement. Quant à la recourante, elle n'est pas une "autre partie" au sens de l'art. 58 al. 1 LPGA (ATF 135 V 153 consid. 4.9 et 4.10 p. 161; arrêt dans les causes jointes 8C_466/2011, 8C_565/2011 et 8C_832/2011 du 10 mai 2012 consid. 5). Il s'ensuit que le for doit être déterminé en fonction du canton de domicile du dernier employeur suisse, conformément à l'art. 58 al. 2 LPGA.
5.
5.1 La Chambre des assurances sociales a retenu qu'en dernier lieu l'intimé avait travaillé dans le canton de Genève pour la succursale de C., inscrite au registre du commerce de ce même canton. En outre, l'intimé y était soigné pour les séquelles de son accident et il s'agissait du canton le plus proche de son domicile. Au demeurant, la recourante elle-même avait transmis le dossier pour traitement à son agence de Genève. Partant, même si le siège principal de C. se situait dans le canton de Neuchâtel, il y avait lieu de considérer que le domicile du dernier employeur était au siège de la succursale, soit dans le canton de Genève.
5.2 La recourante conteste que l'art. 58 LPGA fonde un for au lieu de la succursale. De son avis, l'employeur, au sens de l'art. 11 LPGA, est celui qui doit s'acquitter des cotisations d'assurance selon les lois spéciales. En matière d'assurance-accidents, conformément à l'art. 91 LAA, c'est la personne qui verse effectivement le salaire. Comme en l'espèce le salaire et les primes d'assurance étaient versés par l'établissement principal, la cause devrait être tranchée par le tribunal des assurances neuchâtelois.
5.3 De son côté, l'intimé fait valoir que son dernier employeur est C. à Genève.
6.
6.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique; ATF 142 IV 389 consid. 4.3.1 p. 397; ATF 141 III 53 consid. 5.4.1 p. 59; ATF 140 V 449 consid. 4.2 p. 455). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 142 IV 389 précité; ATF 137 IV 180 consid. 3.4 p. 184).
6.2 Le libellé de l'art. 58 al. 2 LPGA ne donne pas d'indication claire sur la question du domicile du dernier employeur suisse (y compris dans ses versions allemande ["in dem ihr letzter schweizerischer Arbeitgeber Wohnsitz hat"] et italienne ["in cui il suo ultimo datore di lavoro aveva domicilio"]). Autrement dit, le texte ne permet pas d'emblée de reconnaître ou d'exclure le for de la succursale au titre de domicile du dernier employeur suisse, pas plus que la définition de l'employeur selon l'art. 11 LPGA ("celui qui emploie des salariés") ou celle du domicile de l'art. 13 al. 1 LPGA qui ne vise pas les personnes morales. Les travaux préparatoires de la LPGA ne permettent pas non plus de trancher la question.
6.3 Selon la jurisprudence, une succursale est un établissement commercial qui, dans la dépendance d'une entreprise principale dont il fait juridiquement partie, exerce d'une façon durable, dans des locaux distincts, une activité similaire, en jouissant d'une certaine autonomie dans le monde économique et celui des affaires (ATF 117 II 85 consid. 3 p. 87; ATF 116 V 307 consid. 4a p. 313). Même si elle est dépourvue d'existence juridique et n'a pas la capacité d'ester en justice (ATF 120 III 11 consid. 1a p. 13; arrêts 4A_510/2016 du 26 janvier 2017 consid. 3.2; 4A_533/2015 du 20 décembre 2016 consid. 2.3; 4A_422/2011 du 3 janvier 2012 consid. 2.3.1), son siège est susceptible de fonder un for dans divers domaines juridiques. En droit privé, le for de la succursale est largement reconnu. En particulier, en procédure civile, l'art. 12 CPC prévoit un for alternatif au lieu où le défendeur a sa succursale pour les activités commerciales et professionnelles s'y rapportant (cf. aussi art. 5 ch. 5 CL [RS 0.275.12], concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale). En ce sens, la jurisprudence admet que les actions fondées sur le droit du travail peuvent être intentées non seulement au domicile ou au siège du défendeur ou encore au lieu de travail habituel, mais également au tribunal du siège de la succursale, lorsque le travail a été effectué pour celle-ci (ATF 129 III 31 consid. 3.2 p. 34 à propos de l'ancienne loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile [LFors; RO 2000 2355]; voir aussi NOËLLE KAISER JOB, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3e éd. 2017, n° 15 ad art. 34 CPC; FELLER/BLOCH, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3e éd. 2016, n° 23 ad art. 34 CPC; JACQUES HALDY, Procédure civile suisse, 2014, p. 35). Ainsi, un for au lieu de la succursale se justifie si l'obligation contractuelle est en relation directe avec les opérations commerciales de celle-ci, cela quand bien même le contrat est conclu avec la société à son siège principal (FELLER/BLOCH, op. cit., n° 20 ad art. 12 CPC et les références citées).
6.4
6.4.1 En droit des assurances sociales, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a eu l'occasion de s'exprimer sur la possibilité d'un for alternatif au lieu de la succursale en matière de responsabilité de l'employeur pour le non-paiement des cotisations sociales. Conformément à l'art. 52 al. 5 LAVS (anciennement art. 81 al. 3 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [RO 2002 3710]), c'est le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié qui est compétent pour traiter les recours contre les décisions des caisses de compensation en réparation du dommage, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA. Lorsque l'employeur possède une succursale dans un canton différent de celui de l'établissement principal, c'est l'autorité de recours du canton dans lequel la caisse de compensation cantonale - à laquelle l'employeur est affilié - a son siège qui est compétente (ATF 110 V 351 consid. 5c p. 359 s.). Dans le cas où l'employeur est affilié à une caisse professionnelle et possède une ou plusieurs succursales situées dans des cantons différents de celui de l'établissement principal, l'ancien Tribunal fédéral des assurances a jugé plus judicieux que l'autorité de recours du canton dans lequel la succursale a son siège soit compétente, lorsque celle-ci est affiliée à une autre caisse que celle de l'établissement principal en vertu de l'art. 117 al. 3 RAVS (RS 831.101; ATF 124 V 104 consid. 4 p. 107; cf. MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 3/2009 p. 247).
6.4.2 Sous l'empire de la loi fédérale du 13 juin 1911 sur l'assurance-maladie (LAMA), en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que, pour les assurés qui n'ont pas de domicile en Suisse, les dispositions applicables en matière d'assurance-maladie ne reconnaissaient la compétence d'aucune autorité judiciaire autre que celle du canton où se trouvait l'administration centrale de la caisse défenderesse, à l'exclusion d'une section ou agence locale ou régionale (ATF 114 V 44 consid. 3a et 3b p. 47 ss). Il a toutefois précisé qu'il serait plus logique, notamment pour des motifs linguistiques, de permettre à l'assuré domicilié à l'étranger de saisir le juge du canton de domicile ou du siège de son employeur en Suisse mais qu'une telle solution ne pouvait intervenir que par voie législative (consid. 3a p. 48; à propos de l' ATF 114 V 44 cf. DANIELE CATTANEO, Tribunal compétent "ratione loci", Plädoyer 1989 2 p. 59 ss). La possibilité de former recours devant le tribunal des assurances du canton de domicile du dernier employeur suisse a été introduite avec l'entrée en vigueur de la LAMal, le 1er janvier 1996, répondant favorablement à une motion déposée en ce sens (art. 86 al. 3 LAMal, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 [RO 2002 3371], qui correspond à l'art. 58 LPGA actuel; ATF 135 V 153 consid. 4.9 p. 161; Message du 6 novembre 1991 concernant la révision de l'assurance-maladie, FF 1992 I 77, 189).
6.4.3 Enfin, à propos d'un conflit négatif de compétence de deux tribunaux cantonaux des assurances, le Tribunal fédéral a jugé, en relation avec l'art. 58 al. 1 LPGA, que la procédure devait être conduite devant l'instance la plus proche des faits à apprécier et que le danger de jugements contradictoires (en cas de procédures engagées dans différents cantons) pouvait être évité par une suspension de procédure (ATF 135 V 153 précité consid. 4.11 p. 161 s.).
6.5 Au regard des considérants qui précèdent, il y a lieu d'admettre l'existence d'un for au lieu de la succursale - en tant que domicile du dernier employeur suisse - s'il constitue pour le litige un point de rattachement prépondérant. Tel est le cas lorsque l'assuré a travaillé pour la succursale d'une société, dans un canton différent du siège principal. Une telle solution est compatible avec le sens de l'art. 58 LPGA, dont le régime en cascade entend favoriser l'assuré. Il s'agit là d'une compétence alternative, dès lors qu'il est uniquement question de faciliter l'action en justice et que rien n'empêche un justiciable de saisir le tribunal du canton de l'établissement principal.
En l'espèce, il ressort des constatations de la cour cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (consid. 2.1 non publié), que l'intimé a travaillé en dernier lieu dans le canton de Genève pour la succursale de C., inscrite au Registre du commerce de ce même canton (art. 641 CO). Dans ces conditions, le fait que le salaire et les cotisations sociales auraient été versés par l'administration centrale, sise dans le canton de Neuchâtel - ce qui au demeurant n'a pas été constaté par les premiers juges -, n'apparaît pas décisif. Partant, la juridiction cantonale n'a pas violé l'art. 58 LPGA en se déclarant compétente ratione loci.
Il s'ensuit que le recours est mal fondé et doit être rejeté.
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Art. 58 cpv. 2 LPGA; competenza ratione loci del tribunale delle assicurazioni del Cantone di domicilio dell'ultimo datore di lavoro svizzero. Il foro della succursale, quale domicilio dell'ultimo datore di lavoro svizzero, è compatibile con l'art. 58 cpv. 2 LPGA, quando tale aspetto è in relazione preponderante con la controversia (consid. 6.5).
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144 V 319
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144 V 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.
A.a
A.A. (geboren 2003) und seine Schwester B.A. (geboren 2006) leiden beide u.a. an einer kongenitalen progredienten Muskeldystrophie, weshalb sie beide auf einen Elektrorollstuhl und weitere Hilfsmittel angewiesen sind. Sie lebten mit einem weiteren Geschwister bei den Eltern in deren Bauernhaus, als die IV-Stelle des Kantons Aargau A.A. mit Mitteilungen resp. Verfügungen vom 29. Oktober 2008 für bauliche Änderungen in der Wohnung und den Einbau einer Vertikalliftanlage Kostengutsprache im Umfang von insgesamt Fr. 208'811.60 erteilte. Der geplante Umbau kam in der Folge nicht zur Ausführung. Nach einer Änderung der kantonalen Rechtslage beabsichtigten die Eltern von A.A. und B.A., das Haus teilweise abzureissen und unter Erweiterung des Erdgeschosses wieder aufzubauen (Bauprojekt 2014). In diesem Zusammenhang beantragten sie im Mai 2014 erneut bauliche Massnahmen. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle einen entsprechenden Anspruch des A.A. mit Verfügung vom 9. Dezember 2014.
Auf Beschwerde hin hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Verfügung vom 9. Dezember 2014 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 11. August 2015;
VBE.2015.62). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 9C_706/2015 vom 7. April 2016 nicht ein.
A.b
In der Folge wurde das Bauvorhaben im Wesentlichen gemäss dem Bauprojekt 2014 realisiert. Nach weiteren Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens erteilte die IV-Stelle A.A. und B.A. (je einzeln) mit Verfügungen vom 25. November 2016 folgende Kostengutsprachen: (1) für eine WC-Dusch- und Trockenanlage ("14.01 HVI") im Betrag von Fr. 6'300.-; (2) für bauliche Änderungen in der Wohnung ("14.04 HVI"; schwellenlose Haus- und Sitzplatztüre, bauliche Änderungen in der Nasszelle) im Betrag von Fr. 6'790.-; (3) für Türautomation im Wohnbereich ("15.05 HVI"; je ein Türautomat für die beiden Kinderzimmer, ein Türautomat bei der Sitzplatztüre) im Betrag von Fr. 15'150.-; (4) für Hebebühne und Türautomat am Hauseingang ("13.05* HVI") im Betrag von Fr. 41'250.-.
B.
A.A. und B.A. liessen die Verfügungen betreffend WC-Dusch- und Trockenanlage (1), bauliche Änderungen in der Wohnung (2) sowie Hebebühne und Türautomat am Hauseingang (4) anfechten. Nachdem das Versicherungsgericht des Kantons Aargau den Versicherten eine reformatio in peius angedroht und Gelegenheit zum Beschwerderückzug gegeben hatte, wies es die Beschwerden ab. Darüber hinaus hob es die Verfügungen betreffend WC-Dusch- und Trockenanlage (1) vollständig, jene betreffend bauliche Änderungen in der Wohnung (2) teilweise (im Umfang der Kostenbeteiligung für schwellenlose Haus- und Sitzplatztüre) auf; gleichzeitig ergänzte es die Verfügungen betreffend Hebebühne und Türautomat am Hauseingang (4) um die Kostenbeteiligung für die schwellenlose Haustüre im Betrag von Fr. 1'040.- (Entscheide vom 31. Oktober 2017).
C.
A.A. und B.A. lassen mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung der Entscheide vom 31. Oktober 2017 sei ihnen Kostengutsprache einerseits für die WC-Dusch- und Trockenanlage in zweifacher Ausführung (Verfahren 9C_904/2017) und anderseits für die behinderungsangepasste "Erschliessung" des Obergeschosses und den schwellenlosen Zugang zur Terrasse (Verfahren 9C_905/2017) zu erteilen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5
3.5.1
Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilte in
BGE 116 V 95
den Anspruch einer Versicherten auf einen Badelift, der ebenfalls unter Ziff. 14.01 des Anhangs der Verordnung des EDI vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51; nachfolgend: Anhang HVI) fällt. Es entschied, dass der Umstand, dass eine versicherte Person vollständig hilflos ist, an sich den Anspruch auf einen automatischen Zusatz zu einer Sanitäreinrichtung nicht ausschliesst (bestätigt mit Urteil I 140/92 vom 18. Dezember 1992 betreffend einen Hydraulik-Duschwagen). Dabei erwog es insbesondere, der Badelift ermögliche das Baden und den direkten Kontakt mit dem Wasser. Dadurch werde Körperhygiene als Zweck des Hilfsmittels erreicht. Anders als beim Anspruch auf einen Elektrorollstuhl (vgl. dazu
BGE 140 V 538
E. 5.3 S. 541 f.) sei hier nicht entscheidend, ob die Versicherte dabei Dritthilfe benötige. Im Übrigen könne Dritthilfe den Badelift nicht ersetzen; er diene der Erhöhung der persönlichen Autonomie im Bereich der Körperhygiene (
BGE 116 V 95
E. 3 und 4 S. 99 f.).
3.5.2
Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht ist diese Rechtsprechung auch im hier zu beurteilenden Fall einschlägig. Die umstrittene WC-Dusch- und Trockenanlage bezweckt in erster Linie, den regelmässigen Toilettengang samt adäquater Intimpflege zu ermöglichen. Aus dem Bericht des Spitals D. vom 9. August 2017 wie auch aus der fachtechnischen Beurteilung der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB) vom 7. Juli 2016 geht hervor, dass dieses Ziel allein durch Dritthilfe nicht erreicht werden kann. Es liegt auf der Hand, dass die Versicherten mit der Anlage über mehr persönliche Eigenständigkeit verfügen, müssten sie doch sonst auf eine angemessene Reinigung oder gar den regelmässigen Toilettengang verzichten. Daran ändert nichts, dass zur Verrichtung der Notdurft resp. zur Benutzung der Anlage Assistenz notwendig ist.
(...)
4.
Sodann ist umstritten, ob die Beschwerdeführer Anspruch auf eine behinderungsangepasste "Erschliessung" (vgl. dazu E. 4.3) des Obergeschosses und auf einen schwellenlosen Zugang zur Terrasse haben (Verfahren 9C_905/2017).
4.1
Nach Ziff. 13.05* Anhang HVI besteht Anspruch auf Hebebühnen und Treppenlifte sowie Beseitigung oder Änderung von baulichen Hindernissen im und um den Wohn-, Arbeits-, Ausbildungs- und Schulungsbereich, sofern damit die Überwindung des Weges zur Arbeits-, Ausbildungs- oder Schulungsstätte oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich ermöglicht wird.
Als Hilfsmittel für die Selbstsorge nennt Ziff. 14.04 Anhang HVI folgende invaliditätsbedingten baulichen Änderungen in der Wohnung: Anpassen von Bade-, Dusch- und WC-Räumen an die Invalidität, Versetzen oder Entfernen von Trennwänden, Verbreitern oder Auswechseln von Türen, Anbringen von Haltestangen, Handläufen und Zusatzgriffen, Entfernen von Türschwellen oder Erstellen von Schwellenrampen, Installation von Signalanlagen für hochgradig Schwerhörige, Gehörlose und Taubblinde.
Sodann sieht Ziff. 14.05 Anhang HVI Treppensteighilfen und Rampen vor für Versicherte, die ohne einen solchen Behelf ihre Wohnstätte nicht verlassen können. Wird anstelle einer Treppensteighilfe ein Treppenlift eingebaut, so beträgt der Höchstbetrag Fr. 8'000.-.
4.2
Die Vorinstanz hat (im Entscheid VBE.2017.49) erwogen, die Massnahmen an der Haustüre und Sitzplatztüre beträfen nicht Veränderungen "in der Wohnung", sie könnten daher nicht unter Ziff. 14.04 Anhang HVI erfasst werden. Die schwellenlose Haustüre diene der Überwindung des Weges zur Schulungsstätte, weshalb sie im Rahmen von Ziff. 13.05* Anhang HVI resp. der Verfügungen (4) betreffend Hebebühne und Türautomat am Hauseingang zu gewähren sei. Der schwellenlose Zugang zum Sitzplatz hingegen ermögliche einzig das hindernisfreie Erreichen der Terrasse vor dem Wohnzimmer und diene daher nur der Wohnqualität, nicht aber einem Eingliederungszweck (wie Erreichen der Schulungsstätte, Fortbewegung, Kontakt mit der Umwelt, Autonomie im Rahmen der Selbstsorge). Die Kostenübernahme in Höhe von Fr. 1'050.- sei daher nicht angemessen und notwendig. Folglich hob sie die entsprechenden Verfügungen in Bezug auf den schwellenlosen Zugang zur Terrasse ersatzlos auf.
Weiter ist das kantonale Gericht der Auffassung, die "baulichen Anpassungen" im Obergeschoss könnten nicht übernommen werden. Die (neuen) Platzverhältnisse im Erdgeschoss genügten den Bedürfnissen der Beschwerdeführer. Dort befänden sich drei Schlafzimmer (je eines für die Beschwerdeführer, die Eltern und den Bruder der
Versicherten), ein Wohn- und Essraum sowie eine offene Küche. Es sei im Rahmen der Schadenminderungspflicht zumutbar, die Therapien der Versicherten im Erdgeschoss, namentlich im Wohnzimmer, vorzunehmen. Mit dieser Begründung verneinte die Vorinstanz sinngemäss den umstrittenen Anspruch auf "Erschliessung" des Obergeschosses.
4.3
Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Austauschbefugnis. Der einzige Grund für den umfassenden Um- resp. Neubau sei ihre Behinderung und der deswegen deutlich erhöhte Raumbedarf für die Pflege und Betreuung. Die rein invaliditätsbedingten Mehrkosten des Neubaus seien ausgewiesen und in etwa gleich hoch wie jene für den ursprünglich vorgesehenen Umbau des alten Gebäudes. Sie machen geltend, dass die "Erschliessung" des Obergeschosses unabdingbar sei, weil entgegen der vorinstanzlichen Annahme nur dort der Platz für die notwendigen Physiotherapien vorhanden sei. Dabei differenzieren sie nicht, was sie unter "Erschliessung" des Obergeschosses verstehen, und sie nennen auch keinen Betrag, der dafür einzusetzen wäre. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "erschliessen" zugänglich machen; in diesem Sinn bezieht sich der entsprechende Antrag auf ein Hilfsmittel zur Überwindung des Weges zum Obergeschoss. Aus der Argumentation der Versicherten lässt sich indessen ableiten, dass sie (auch) die Übernahme der baulichen Änderungen für die Nutzbarkeit des Obergeschosses resp. für die dadurch gewonnene Raumerweiterung anstreben.
4.4
4.4.1
Es ist nicht von entscheidender Bedeutung, ob das Bauprojekt 2014 als Neubau zu qualifizieren ist - wie vom kantonalen Gericht im Entscheid vom 11. August 2015 bejaht -, oder ob es sich um einen Umbau handelt. So oder anders müssen auch im Rahmen der Austauschbefugnis die eindeutig und einzeln umschriebenen baulichen Anpassungen einer Leistungszusprechung zugänglich sein und deshalb funktionell einer Ziffer des Anhangs HVI zugeordnet werden können (vgl. nicht publ. E. 2.2). Dies ist aufgrund der konkreten Verhältnisse im realisierten Bauprojekt zu beurteilen (so auch etwa im Fall 9C_832/2007).
4.4.2
Aus dem Umstand, dass ein bestimmtes Bauprojekt einzig aufgrund der Invalidität ausgeführt wurde, ergibt sich nichts für die Beschwerdeführer. Dies ist nichts Aussergewöhnliches, sondern Voraussetzung für den Hilfsmittelanspruch. Sodann legen die Beschwerdeführer nicht dar, und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich (vgl.
SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 4.1 und 4.3.2 in fine), von welcher Position des Anhangs HVI die Erweiterung der Wohnfläche erfasst sein sollte. Ausserdem betraf auch die ursprüngliche Kostengutsprache nicht eine solche Massnahme. Die Anrufung der Austauschbefugnis in diesem Zusammenhang zielt daher ins Leere.
Was den Zugang zum Obergeschoss anbelangt, so fällt (im Rahmen der Austauschbefugnis) der Anspruch auf einen Treppenlift oder eine Treppensteighilfe in Betracht. Ein solcher Zugang dient laut den Beschwerdeführern einzig der Ermöglichung der Therapien. Er lässt sich daher weder unter Ziff. 13.05* noch unter 14.05 Anhang HVI subsumieren, wird doch damit weder die Überwindung des Weges zur Ausbildungs- oder Schulungsstätte noch das Verlassen der Wohnstätte ermöglicht. Die abschliessende (vgl. Urteile 9C_573/2016 vom 20. Februar 2017 E. 7; I 267/00 vom 15. Januar 2001 E. 4a) Aufzählung von Ziff. 14.04 Anhang HVI nennt kein Hilfsmittel zur Überwindung einer Geschossdifferenz. Dass eine andere Listenposition als Anspruchsgrundlage in Betracht fallen könnte, ist nicht ersichtlich.
4.4.3
Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht einen Anspruch auf "Erschliessung" des Obergeschosses zu Recht verneint.
4.5
Schliesslich machen die Beschwerdeführer in Bezug auf den schwellenlosen Zugang zur Terrasse geltend, dass diese zum Wohnbereich gehöre und auch mit Blick auf das Recht auf Familienleben (Art. 8 EMRK) zugänglich sein müsse. Der Anspruch sei von Ziff. 14.04 Anhang HVI erfasst.
4.6
4.6.1
Ziff. 14.04 Anhang HVI umfasst nur bauliche Veränderungen "in der Wohnung", weshalb Massnahmen an der Haustüre eines Mehrfamilienhauses nicht unter Ziff. 14.04 Anhang HVI, sondern unter Ziff. 13.05* Anhang HVI fallen (Urteile I 133/06 vom 15. März 2007 E. 6.2; 9C_573/2016 vom 20. Februar 2017 E. 6 und 7). Den Beschwerdeführern ist beizupflichten, dass diese Rechtsprechung im hier interessierenden Zusammenhang nicht einschlägig ist. Es ist zu prüfen, ob der schwellenlose Terrassenzugang (Türschwelle, Schwellenrampe) unter den Begriff der "baulichen Änderungen in der Wohnung" ("aménagements de la demeure"; "modifiche architettoniche nell'appartamento") gemäss Ziff. 14.04 Anhang HVI fällt.
4.6.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen). Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist u.a. den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen. Es ist alsdann abzuwägen zwischen den grundrechtlich geschützten Positionen des Versicherten und dem Anliegen der Einfachheit und Zweckmässigkeit; auch unter grundrechtlichem Aspekt besteht kein Anspruch auf eine bestmögliche Eingliederung (
BGE 134 I 105
E. 6 S. 109 f. mit Hinweisen; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
4.6.3
Ziff. 14.04 Anhang HVI hat insbesondere zum Ziel, Behinderten den individuell nutzbaren Wohnbereich zugänglich zu machen, soweit dies mit den in der Bestimmung genannten einfachen und zweckmässigen Hilfsmitteln möglich ist. Eine Terrasse, die wie hier im Hochparterre liegt, an das Wohnzimmer anschliesst und durch dieses zu erreichen ist, gehört nach den heute schweizweit tatsächlich gelebten Verhältnissen zum regelmässig genutzten Wohnbereich. Daran ändert nichts, dass es sich um einen unbeheizten Aussenraum handelt. Somit steht der Wortlaut von Ziff. 14.04 Anhang HVI der umstrittenen Erschliessung des Aussensitzplatzes nicht entgegen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz (oben E. 4.2) dient der schwellenlose Zugang der Selbstsorge: Er ermöglicht den Beschwerdeführern, sich innerhalb des Wohnbereichs zu bewegen, ohne dafür Dritthilfe beanspruchen zu müssen; beide Kinder können selber die Terrasse aufsuchen und dort auch am (weiteren) sozialen Leben der Familie teilnehmen. Angesichts dieser Vorteile für zwei Versicherte, denen Kosten von Fr. 1'050.- gegenüberstehen, kann der schwellenlose Zugang - in Übereinstimmung mit der fachtechnischen Einschätzung der SAHB - nicht als unangemessen bezeichnet werden. Der entsprechende Anspruch ist unter Ziff. 14.04 Anhang HVI zu bejahen.
|
de
|
Art. 21 IVG; Art. 2 Abs. 1 HVI; Ziff. 14.01 und 14.04 Anhang HVI; Anspruch auf Hilfsmittel. Anspruch auf eine WC-Dusch- und Trockenanlage besteht auch, wenn zu deren Benutzung Assistenz notwendig ist (E. 3.5). Auch im Rahmen der Austauschbefugnis müssen die eindeutig und einzeln umschriebenen baulichen Anpassungen funktionell einer Ziffer des Anhangs HVI zugeordnet werden können; massgeblich sind die konkreten Verhältnisse im realisierten Bauprojekt (E. 4.4). Der schwellenlose Zugang zur Terrasse, die an das Wohnzimmer anschliesst, kann unter Ziff. 14.04 Anhang HVI fallen (E. 4.6).
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de
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social security law
| 2,018
|
V
|
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
|
57,910
|
144 V 319
|
144 V 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.
A.a
A.A. (geboren 2003) und seine Schwester B.A. (geboren 2006) leiden beide u.a. an einer kongenitalen progredienten Muskeldystrophie, weshalb sie beide auf einen Elektrorollstuhl und weitere Hilfsmittel angewiesen sind. Sie lebten mit einem weiteren Geschwister bei den Eltern in deren Bauernhaus, als die IV-Stelle des Kantons Aargau A.A. mit Mitteilungen resp. Verfügungen vom 29. Oktober 2008 für bauliche Änderungen in der Wohnung und den Einbau einer Vertikalliftanlage Kostengutsprache im Umfang von insgesamt Fr. 208'811.60 erteilte. Der geplante Umbau kam in der Folge nicht zur Ausführung. Nach einer Änderung der kantonalen Rechtslage beabsichtigten die Eltern von A.A. und B.A., das Haus teilweise abzureissen und unter Erweiterung des Erdgeschosses wieder aufzubauen (Bauprojekt 2014). In diesem Zusammenhang beantragten sie im Mai 2014 erneut bauliche Massnahmen. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle einen entsprechenden Anspruch des A.A. mit Verfügung vom 9. Dezember 2014.
Auf Beschwerde hin hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Verfügung vom 9. Dezember 2014 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 11. August 2015;
VBE.2015.62). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 9C_706/2015 vom 7. April 2016 nicht ein.
A.b
In der Folge wurde das Bauvorhaben im Wesentlichen gemäss dem Bauprojekt 2014 realisiert. Nach weiteren Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens erteilte die IV-Stelle A.A. und B.A. (je einzeln) mit Verfügungen vom 25. November 2016 folgende Kostengutsprachen: (1) für eine WC-Dusch- und Trockenanlage ("14.01 HVI") im Betrag von Fr. 6'300.-; (2) für bauliche Änderungen in der Wohnung ("14.04 HVI"; schwellenlose Haus- und Sitzplatztüre, bauliche Änderungen in der Nasszelle) im Betrag von Fr. 6'790.-; (3) für Türautomation im Wohnbereich ("15.05 HVI"; je ein Türautomat für die beiden Kinderzimmer, ein Türautomat bei der Sitzplatztüre) im Betrag von Fr. 15'150.-; (4) für Hebebühne und Türautomat am Hauseingang ("13.05* HVI") im Betrag von Fr. 41'250.-.
B.
A.A. und B.A. liessen die Verfügungen betreffend WC-Dusch- und Trockenanlage (1), bauliche Änderungen in der Wohnung (2) sowie Hebebühne und Türautomat am Hauseingang (4) anfechten. Nachdem das Versicherungsgericht des Kantons Aargau den Versicherten eine reformatio in peius angedroht und Gelegenheit zum Beschwerderückzug gegeben hatte, wies es die Beschwerden ab. Darüber hinaus hob es die Verfügungen betreffend WC-Dusch- und Trockenanlage (1) vollständig, jene betreffend bauliche Änderungen in der Wohnung (2) teilweise (im Umfang der Kostenbeteiligung für schwellenlose Haus- und Sitzplatztüre) auf; gleichzeitig ergänzte es die Verfügungen betreffend Hebebühne und Türautomat am Hauseingang (4) um die Kostenbeteiligung für die schwellenlose Haustüre im Betrag von Fr. 1'040.- (Entscheide vom 31. Oktober 2017).
C.
A.A. und B.A. lassen mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung der Entscheide vom 31. Oktober 2017 sei ihnen Kostengutsprache einerseits für die WC-Dusch- und Trockenanlage in zweifacher Ausführung (Verfahren 9C_904/2017) und anderseits für die behinderungsangepasste "Erschliessung" des Obergeschosses und den schwellenlosen Zugang zur Terrasse (Verfahren 9C_905/2017) zu erteilen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5
3.5.1
Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilte in
BGE 116 V 95
den Anspruch einer Versicherten auf einen Badelift, der ebenfalls unter Ziff. 14.01 des Anhangs der Verordnung des EDI vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51; nachfolgend: Anhang HVI) fällt. Es entschied, dass der Umstand, dass eine versicherte Person vollständig hilflos ist, an sich den Anspruch auf einen automatischen Zusatz zu einer Sanitäreinrichtung nicht ausschliesst (bestätigt mit Urteil I 140/92 vom 18. Dezember 1992 betreffend einen Hydraulik-Duschwagen). Dabei erwog es insbesondere, der Badelift ermögliche das Baden und den direkten Kontakt mit dem Wasser. Dadurch werde Körperhygiene als Zweck des Hilfsmittels erreicht. Anders als beim Anspruch auf einen Elektrorollstuhl (vgl. dazu
BGE 140 V 538
E. 5.3 S. 541 f.) sei hier nicht entscheidend, ob die Versicherte dabei Dritthilfe benötige. Im Übrigen könne Dritthilfe den Badelift nicht ersetzen; er diene der Erhöhung der persönlichen Autonomie im Bereich der Körperhygiene (
BGE 116 V 95
E. 3 und 4 S. 99 f.).
3.5.2
Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht ist diese Rechtsprechung auch im hier zu beurteilenden Fall einschlägig. Die umstrittene WC-Dusch- und Trockenanlage bezweckt in erster Linie, den regelmässigen Toilettengang samt adäquater Intimpflege zu ermöglichen. Aus dem Bericht des Spitals D. vom 9. August 2017 wie auch aus der fachtechnischen Beurteilung der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB) vom 7. Juli 2016 geht hervor, dass dieses Ziel allein durch Dritthilfe nicht erreicht werden kann. Es liegt auf der Hand, dass die Versicherten mit der Anlage über mehr persönliche Eigenständigkeit verfügen, müssten sie doch sonst auf eine angemessene Reinigung oder gar den regelmässigen Toilettengang verzichten. Daran ändert nichts, dass zur Verrichtung der Notdurft resp. zur Benutzung der Anlage Assistenz notwendig ist.
(...)
4.
Sodann ist umstritten, ob die Beschwerdeführer Anspruch auf eine behinderungsangepasste "Erschliessung" (vgl. dazu E. 4.3) des Obergeschosses und auf einen schwellenlosen Zugang zur Terrasse haben (Verfahren 9C_905/2017).
4.1
Nach Ziff. 13.05* Anhang HVI besteht Anspruch auf Hebebühnen und Treppenlifte sowie Beseitigung oder Änderung von baulichen Hindernissen im und um den Wohn-, Arbeits-, Ausbildungs- und Schulungsbereich, sofern damit die Überwindung des Weges zur Arbeits-, Ausbildungs- oder Schulungsstätte oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich ermöglicht wird.
Als Hilfsmittel für die Selbstsorge nennt Ziff. 14.04 Anhang HVI folgende invaliditätsbedingten baulichen Änderungen in der Wohnung: Anpassen von Bade-, Dusch- und WC-Räumen an die Invalidität, Versetzen oder Entfernen von Trennwänden, Verbreitern oder Auswechseln von Türen, Anbringen von Haltestangen, Handläufen und Zusatzgriffen, Entfernen von Türschwellen oder Erstellen von Schwellenrampen, Installation von Signalanlagen für hochgradig Schwerhörige, Gehörlose und Taubblinde.
Sodann sieht Ziff. 14.05 Anhang HVI Treppensteighilfen und Rampen vor für Versicherte, die ohne einen solchen Behelf ihre Wohnstätte nicht verlassen können. Wird anstelle einer Treppensteighilfe ein Treppenlift eingebaut, so beträgt der Höchstbetrag Fr. 8'000.-.
4.2
Die Vorinstanz hat (im Entscheid VBE.2017.49) erwogen, die Massnahmen an der Haustüre und Sitzplatztüre beträfen nicht Veränderungen "in der Wohnung", sie könnten daher nicht unter Ziff. 14.04 Anhang HVI erfasst werden. Die schwellenlose Haustüre diene der Überwindung des Weges zur Schulungsstätte, weshalb sie im Rahmen von Ziff. 13.05* Anhang HVI resp. der Verfügungen (4) betreffend Hebebühne und Türautomat am Hauseingang zu gewähren sei. Der schwellenlose Zugang zum Sitzplatz hingegen ermögliche einzig das hindernisfreie Erreichen der Terrasse vor dem Wohnzimmer und diene daher nur der Wohnqualität, nicht aber einem Eingliederungszweck (wie Erreichen der Schulungsstätte, Fortbewegung, Kontakt mit der Umwelt, Autonomie im Rahmen der Selbstsorge). Die Kostenübernahme in Höhe von Fr. 1'050.- sei daher nicht angemessen und notwendig. Folglich hob sie die entsprechenden Verfügungen in Bezug auf den schwellenlosen Zugang zur Terrasse ersatzlos auf.
Weiter ist das kantonale Gericht der Auffassung, die "baulichen Anpassungen" im Obergeschoss könnten nicht übernommen werden. Die (neuen) Platzverhältnisse im Erdgeschoss genügten den Bedürfnissen der Beschwerdeführer. Dort befänden sich drei Schlafzimmer (je eines für die Beschwerdeführer, die Eltern und den Bruder der
Versicherten), ein Wohn- und Essraum sowie eine offene Küche. Es sei im Rahmen der Schadenminderungspflicht zumutbar, die Therapien der Versicherten im Erdgeschoss, namentlich im Wohnzimmer, vorzunehmen. Mit dieser Begründung verneinte die Vorinstanz sinngemäss den umstrittenen Anspruch auf "Erschliessung" des Obergeschosses.
4.3
Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Austauschbefugnis. Der einzige Grund für den umfassenden Um- resp. Neubau sei ihre Behinderung und der deswegen deutlich erhöhte Raumbedarf für die Pflege und Betreuung. Die rein invaliditätsbedingten Mehrkosten des Neubaus seien ausgewiesen und in etwa gleich hoch wie jene für den ursprünglich vorgesehenen Umbau des alten Gebäudes. Sie machen geltend, dass die "Erschliessung" des Obergeschosses unabdingbar sei, weil entgegen der vorinstanzlichen Annahme nur dort der Platz für die notwendigen Physiotherapien vorhanden sei. Dabei differenzieren sie nicht, was sie unter "Erschliessung" des Obergeschosses verstehen, und sie nennen auch keinen Betrag, der dafür einzusetzen wäre. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "erschliessen" zugänglich machen; in diesem Sinn bezieht sich der entsprechende Antrag auf ein Hilfsmittel zur Überwindung des Weges zum Obergeschoss. Aus der Argumentation der Versicherten lässt sich indessen ableiten, dass sie (auch) die Übernahme der baulichen Änderungen für die Nutzbarkeit des Obergeschosses resp. für die dadurch gewonnene Raumerweiterung anstreben.
4.4
4.4.1
Es ist nicht von entscheidender Bedeutung, ob das Bauprojekt 2014 als Neubau zu qualifizieren ist - wie vom kantonalen Gericht im Entscheid vom 11. August 2015 bejaht -, oder ob es sich um einen Umbau handelt. So oder anders müssen auch im Rahmen der Austauschbefugnis die eindeutig und einzeln umschriebenen baulichen Anpassungen einer Leistungszusprechung zugänglich sein und deshalb funktionell einer Ziffer des Anhangs HVI zugeordnet werden können (vgl. nicht publ. E. 2.2). Dies ist aufgrund der konkreten Verhältnisse im realisierten Bauprojekt zu beurteilen (so auch etwa im Fall 9C_832/2007).
4.4.2
Aus dem Umstand, dass ein bestimmtes Bauprojekt einzig aufgrund der Invalidität ausgeführt wurde, ergibt sich nichts für die Beschwerdeführer. Dies ist nichts Aussergewöhnliches, sondern Voraussetzung für den Hilfsmittelanspruch. Sodann legen die Beschwerdeführer nicht dar, und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich (vgl.
SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 4.1 und 4.3.2 in fine), von welcher Position des Anhangs HVI die Erweiterung der Wohnfläche erfasst sein sollte. Ausserdem betraf auch die ursprüngliche Kostengutsprache nicht eine solche Massnahme. Die Anrufung der Austauschbefugnis in diesem Zusammenhang zielt daher ins Leere.
Was den Zugang zum Obergeschoss anbelangt, so fällt (im Rahmen der Austauschbefugnis) der Anspruch auf einen Treppenlift oder eine Treppensteighilfe in Betracht. Ein solcher Zugang dient laut den Beschwerdeführern einzig der Ermöglichung der Therapien. Er lässt sich daher weder unter Ziff. 13.05* noch unter 14.05 Anhang HVI subsumieren, wird doch damit weder die Überwindung des Weges zur Ausbildungs- oder Schulungsstätte noch das Verlassen der Wohnstätte ermöglicht. Die abschliessende (vgl. Urteile 9C_573/2016 vom 20. Februar 2017 E. 7; I 267/00 vom 15. Januar 2001 E. 4a) Aufzählung von Ziff. 14.04 Anhang HVI nennt kein Hilfsmittel zur Überwindung einer Geschossdifferenz. Dass eine andere Listenposition als Anspruchsgrundlage in Betracht fallen könnte, ist nicht ersichtlich.
4.4.3
Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht einen Anspruch auf "Erschliessung" des Obergeschosses zu Recht verneint.
4.5
Schliesslich machen die Beschwerdeführer in Bezug auf den schwellenlosen Zugang zur Terrasse geltend, dass diese zum Wohnbereich gehöre und auch mit Blick auf das Recht auf Familienleben (Art. 8 EMRK) zugänglich sein müsse. Der Anspruch sei von Ziff. 14.04 Anhang HVI erfasst.
4.6
4.6.1
Ziff. 14.04 Anhang HVI umfasst nur bauliche Veränderungen "in der Wohnung", weshalb Massnahmen an der Haustüre eines Mehrfamilienhauses nicht unter Ziff. 14.04 Anhang HVI, sondern unter Ziff. 13.05* Anhang HVI fallen (Urteile I 133/06 vom 15. März 2007 E. 6.2; 9C_573/2016 vom 20. Februar 2017 E. 6 und 7). Den Beschwerdeführern ist beizupflichten, dass diese Rechtsprechung im hier interessierenden Zusammenhang nicht einschlägig ist. Es ist zu prüfen, ob der schwellenlose Terrassenzugang (Türschwelle, Schwellenrampe) unter den Begriff der "baulichen Änderungen in der Wohnung" ("aménagements de la demeure"; "modifiche architettoniche nell'appartamento") gemäss Ziff. 14.04 Anhang HVI fällt.
4.6.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen). Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist u.a. den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen. Es ist alsdann abzuwägen zwischen den grundrechtlich geschützten Positionen des Versicherten und dem Anliegen der Einfachheit und Zweckmässigkeit; auch unter grundrechtlichem Aspekt besteht kein Anspruch auf eine bestmögliche Eingliederung (
BGE 134 I 105
E. 6 S. 109 f. mit Hinweisen; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
4.6.3
Ziff. 14.04 Anhang HVI hat insbesondere zum Ziel, Behinderten den individuell nutzbaren Wohnbereich zugänglich zu machen, soweit dies mit den in der Bestimmung genannten einfachen und zweckmässigen Hilfsmitteln möglich ist. Eine Terrasse, die wie hier im Hochparterre liegt, an das Wohnzimmer anschliesst und durch dieses zu erreichen ist, gehört nach den heute schweizweit tatsächlich gelebten Verhältnissen zum regelmässig genutzten Wohnbereich. Daran ändert nichts, dass es sich um einen unbeheizten Aussenraum handelt. Somit steht der Wortlaut von Ziff. 14.04 Anhang HVI der umstrittenen Erschliessung des Aussensitzplatzes nicht entgegen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz (oben E. 4.2) dient der schwellenlose Zugang der Selbstsorge: Er ermöglicht den Beschwerdeführern, sich innerhalb des Wohnbereichs zu bewegen, ohne dafür Dritthilfe beanspruchen zu müssen; beide Kinder können selber die Terrasse aufsuchen und dort auch am (weiteren) sozialen Leben der Familie teilnehmen. Angesichts dieser Vorteile für zwei Versicherte, denen Kosten von Fr. 1'050.- gegenüberstehen, kann der schwellenlose Zugang - in Übereinstimmung mit der fachtechnischen Einschätzung der SAHB - nicht als unangemessen bezeichnet werden. Der entsprechende Anspruch ist unter Ziff. 14.04 Anhang HVI zu bejahen.
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de
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Art. 21 LAI; art. 2 al. 1 OMAI; ch. 14.01 et 14.04 annexe OMAI; droit aux moyens auxiliaires. Le droit à l'installation de WC-douches et WC-séchoirs existe également si leur utilisation nécessite une assistance (consid. 3.5). Dans le cadre du droit à la substitution de la prestation, les adaptations structurelles décrites précisément et séparément doivent également pouvoir être matériellement attribuées à un chiffre de l'annexe OMAI; sont déterminantes les circonstances concrètes du projet de construction réalisé (consid. 4.4). L'accès de plain-pied à la terrasse, adjacente à la salle de séjour, peut relever du ch. 14.04 de l'annexe OMAI (consid. 4.6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,911
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144 V 319
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144 V 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.
A.a
A.A. (geboren 2003) und seine Schwester B.A. (geboren 2006) leiden beide u.a. an einer kongenitalen progredienten Muskeldystrophie, weshalb sie beide auf einen Elektrorollstuhl und weitere Hilfsmittel angewiesen sind. Sie lebten mit einem weiteren Geschwister bei den Eltern in deren Bauernhaus, als die IV-Stelle des Kantons Aargau A.A. mit Mitteilungen resp. Verfügungen vom 29. Oktober 2008 für bauliche Änderungen in der Wohnung und den Einbau einer Vertikalliftanlage Kostengutsprache im Umfang von insgesamt Fr. 208'811.60 erteilte. Der geplante Umbau kam in der Folge nicht zur Ausführung. Nach einer Änderung der kantonalen Rechtslage beabsichtigten die Eltern von A.A. und B.A., das Haus teilweise abzureissen und unter Erweiterung des Erdgeschosses wieder aufzubauen (Bauprojekt 2014). In diesem Zusammenhang beantragten sie im Mai 2014 erneut bauliche Massnahmen. Nach Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte die IV-Stelle einen entsprechenden Anspruch des A.A. mit Verfügung vom 9. Dezember 2014.
Auf Beschwerde hin hob das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Verfügung vom 9. Dezember 2014 auf und wies die Sache zur Vornahme weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zum anschliessenden Erlass einer neuen Verfügung an die IV-Stelle zurück, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 11. August 2015;
VBE.2015.62). Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 9C_706/2015 vom 7. April 2016 nicht ein.
A.b
In der Folge wurde das Bauvorhaben im Wesentlichen gemäss dem Bauprojekt 2014 realisiert. Nach weiteren Abklärungen und Durchführung des Vorbescheidverfahrens erteilte die IV-Stelle A.A. und B.A. (je einzeln) mit Verfügungen vom 25. November 2016 folgende Kostengutsprachen: (1) für eine WC-Dusch- und Trockenanlage ("14.01 HVI") im Betrag von Fr. 6'300.-; (2) für bauliche Änderungen in der Wohnung ("14.04 HVI"; schwellenlose Haus- und Sitzplatztüre, bauliche Änderungen in der Nasszelle) im Betrag von Fr. 6'790.-; (3) für Türautomation im Wohnbereich ("15.05 HVI"; je ein Türautomat für die beiden Kinderzimmer, ein Türautomat bei der Sitzplatztüre) im Betrag von Fr. 15'150.-; (4) für Hebebühne und Türautomat am Hauseingang ("13.05* HVI") im Betrag von Fr. 41'250.-.
B.
A.A. und B.A. liessen die Verfügungen betreffend WC-Dusch- und Trockenanlage (1), bauliche Änderungen in der Wohnung (2) sowie Hebebühne und Türautomat am Hauseingang (4) anfechten. Nachdem das Versicherungsgericht des Kantons Aargau den Versicherten eine reformatio in peius angedroht und Gelegenheit zum Beschwerderückzug gegeben hatte, wies es die Beschwerden ab. Darüber hinaus hob es die Verfügungen betreffend WC-Dusch- und Trockenanlage (1) vollständig, jene betreffend bauliche Änderungen in der Wohnung (2) teilweise (im Umfang der Kostenbeteiligung für schwellenlose Haus- und Sitzplatztüre) auf; gleichzeitig ergänzte es die Verfügungen betreffend Hebebühne und Türautomat am Hauseingang (4) um die Kostenbeteiligung für die schwellenlose Haustüre im Betrag von Fr. 1'040.- (Entscheide vom 31. Oktober 2017).
C.
A.A. und B.A. lassen mit Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung der Entscheide vom 31. Oktober 2017 sei ihnen Kostengutsprache einerseits für die WC-Dusch- und Trockenanlage in zweifacher Ausführung (Verfahren 9C_904/2017) und anderseits für die behinderungsangepasste "Erschliessung" des Obergeschosses und den schwellenlosen Zugang zur Terrasse (Verfahren 9C_905/2017) zu erteilen.
Die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
(...)
3.5
3.5.1
Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilte in
BGE 116 V 95
den Anspruch einer Versicherten auf einen Badelift, der ebenfalls unter Ziff. 14.01 des Anhangs der Verordnung des EDI vom 29. November 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI; SR 831.232.51; nachfolgend: Anhang HVI) fällt. Es entschied, dass der Umstand, dass eine versicherte Person vollständig hilflos ist, an sich den Anspruch auf einen automatischen Zusatz zu einer Sanitäreinrichtung nicht ausschliesst (bestätigt mit Urteil I 140/92 vom 18. Dezember 1992 betreffend einen Hydraulik-Duschwagen). Dabei erwog es insbesondere, der Badelift ermögliche das Baden und den direkten Kontakt mit dem Wasser. Dadurch werde Körperhygiene als Zweck des Hilfsmittels erreicht. Anders als beim Anspruch auf einen Elektrorollstuhl (vgl. dazu
BGE 140 V 538
E. 5.3 S. 541 f.) sei hier nicht entscheidend, ob die Versicherte dabei Dritthilfe benötige. Im Übrigen könne Dritthilfe den Badelift nicht ersetzen; er diene der Erhöhung der persönlichen Autonomie im Bereich der Körperhygiene (
BGE 116 V 95
E. 3 und 4 S. 99 f.).
3.5.2
Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht ist diese Rechtsprechung auch im hier zu beurteilenden Fall einschlägig. Die umstrittene WC-Dusch- und Trockenanlage bezweckt in erster Linie, den regelmässigen Toilettengang samt adäquater Intimpflege zu ermöglichen. Aus dem Bericht des Spitals D. vom 9. August 2017 wie auch aus der fachtechnischen Beurteilung der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft Hilfsmittelberatung für Behinderte und Betagte (SAHB) vom 7. Juli 2016 geht hervor, dass dieses Ziel allein durch Dritthilfe nicht erreicht werden kann. Es liegt auf der Hand, dass die Versicherten mit der Anlage über mehr persönliche Eigenständigkeit verfügen, müssten sie doch sonst auf eine angemessene Reinigung oder gar den regelmässigen Toilettengang verzichten. Daran ändert nichts, dass zur Verrichtung der Notdurft resp. zur Benutzung der Anlage Assistenz notwendig ist.
(...)
4.
Sodann ist umstritten, ob die Beschwerdeführer Anspruch auf eine behinderungsangepasste "Erschliessung" (vgl. dazu E. 4.3) des Obergeschosses und auf einen schwellenlosen Zugang zur Terrasse haben (Verfahren 9C_905/2017).
4.1
Nach Ziff. 13.05* Anhang HVI besteht Anspruch auf Hebebühnen und Treppenlifte sowie Beseitigung oder Änderung von baulichen Hindernissen im und um den Wohn-, Arbeits-, Ausbildungs- und Schulungsbereich, sofern damit die Überwindung des Weges zur Arbeits-, Ausbildungs- oder Schulungsstätte oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich ermöglicht wird.
Als Hilfsmittel für die Selbstsorge nennt Ziff. 14.04 Anhang HVI folgende invaliditätsbedingten baulichen Änderungen in der Wohnung: Anpassen von Bade-, Dusch- und WC-Räumen an die Invalidität, Versetzen oder Entfernen von Trennwänden, Verbreitern oder Auswechseln von Türen, Anbringen von Haltestangen, Handläufen und Zusatzgriffen, Entfernen von Türschwellen oder Erstellen von Schwellenrampen, Installation von Signalanlagen für hochgradig Schwerhörige, Gehörlose und Taubblinde.
Sodann sieht Ziff. 14.05 Anhang HVI Treppensteighilfen und Rampen vor für Versicherte, die ohne einen solchen Behelf ihre Wohnstätte nicht verlassen können. Wird anstelle einer Treppensteighilfe ein Treppenlift eingebaut, so beträgt der Höchstbetrag Fr. 8'000.-.
4.2
Die Vorinstanz hat (im Entscheid VBE.2017.49) erwogen, die Massnahmen an der Haustüre und Sitzplatztüre beträfen nicht Veränderungen "in der Wohnung", sie könnten daher nicht unter Ziff. 14.04 Anhang HVI erfasst werden. Die schwellenlose Haustüre diene der Überwindung des Weges zur Schulungsstätte, weshalb sie im Rahmen von Ziff. 13.05* Anhang HVI resp. der Verfügungen (4) betreffend Hebebühne und Türautomat am Hauseingang zu gewähren sei. Der schwellenlose Zugang zum Sitzplatz hingegen ermögliche einzig das hindernisfreie Erreichen der Terrasse vor dem Wohnzimmer und diene daher nur der Wohnqualität, nicht aber einem Eingliederungszweck (wie Erreichen der Schulungsstätte, Fortbewegung, Kontakt mit der Umwelt, Autonomie im Rahmen der Selbstsorge). Die Kostenübernahme in Höhe von Fr. 1'050.- sei daher nicht angemessen und notwendig. Folglich hob sie die entsprechenden Verfügungen in Bezug auf den schwellenlosen Zugang zur Terrasse ersatzlos auf.
Weiter ist das kantonale Gericht der Auffassung, die "baulichen Anpassungen" im Obergeschoss könnten nicht übernommen werden. Die (neuen) Platzverhältnisse im Erdgeschoss genügten den Bedürfnissen der Beschwerdeführer. Dort befänden sich drei Schlafzimmer (je eines für die Beschwerdeführer, die Eltern und den Bruder der
Versicherten), ein Wohn- und Essraum sowie eine offene Küche. Es sei im Rahmen der Schadenminderungspflicht zumutbar, die Therapien der Versicherten im Erdgeschoss, namentlich im Wohnzimmer, vorzunehmen. Mit dieser Begründung verneinte die Vorinstanz sinngemäss den umstrittenen Anspruch auf "Erschliessung" des Obergeschosses.
4.3
Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Austauschbefugnis. Der einzige Grund für den umfassenden Um- resp. Neubau sei ihre Behinderung und der deswegen deutlich erhöhte Raumbedarf für die Pflege und Betreuung. Die rein invaliditätsbedingten Mehrkosten des Neubaus seien ausgewiesen und in etwa gleich hoch wie jene für den ursprünglich vorgesehenen Umbau des alten Gebäudes. Sie machen geltend, dass die "Erschliessung" des Obergeschosses unabdingbar sei, weil entgegen der vorinstanzlichen Annahme nur dort der Platz für die notwendigen Physiotherapien vorhanden sei. Dabei differenzieren sie nicht, was sie unter "Erschliessung" des Obergeschosses verstehen, und sie nennen auch keinen Betrag, der dafür einzusetzen wäre. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet "erschliessen" zugänglich machen; in diesem Sinn bezieht sich der entsprechende Antrag auf ein Hilfsmittel zur Überwindung des Weges zum Obergeschoss. Aus der Argumentation der Versicherten lässt sich indessen ableiten, dass sie (auch) die Übernahme der baulichen Änderungen für die Nutzbarkeit des Obergeschosses resp. für die dadurch gewonnene Raumerweiterung anstreben.
4.4
4.4.1
Es ist nicht von entscheidender Bedeutung, ob das Bauprojekt 2014 als Neubau zu qualifizieren ist - wie vom kantonalen Gericht im Entscheid vom 11. August 2015 bejaht -, oder ob es sich um einen Umbau handelt. So oder anders müssen auch im Rahmen der Austauschbefugnis die eindeutig und einzeln umschriebenen baulichen Anpassungen einer Leistungszusprechung zugänglich sein und deshalb funktionell einer Ziffer des Anhangs HVI zugeordnet werden können (vgl. nicht publ. E. 2.2). Dies ist aufgrund der konkreten Verhältnisse im realisierten Bauprojekt zu beurteilen (so auch etwa im Fall 9C_832/2007).
4.4.2
Aus dem Umstand, dass ein bestimmtes Bauprojekt einzig aufgrund der Invalidität ausgeführt wurde, ergibt sich nichts für die Beschwerdeführer. Dies ist nichts Aussergewöhnliches, sondern Voraussetzung für den Hilfsmittelanspruch. Sodann legen die Beschwerdeführer nicht dar, und ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich (vgl.
SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 4.1 und 4.3.2 in fine), von welcher Position des Anhangs HVI die Erweiterung der Wohnfläche erfasst sein sollte. Ausserdem betraf auch die ursprüngliche Kostengutsprache nicht eine solche Massnahme. Die Anrufung der Austauschbefugnis in diesem Zusammenhang zielt daher ins Leere.
Was den Zugang zum Obergeschoss anbelangt, so fällt (im Rahmen der Austauschbefugnis) der Anspruch auf einen Treppenlift oder eine Treppensteighilfe in Betracht. Ein solcher Zugang dient laut den Beschwerdeführern einzig der Ermöglichung der Therapien. Er lässt sich daher weder unter Ziff. 13.05* noch unter 14.05 Anhang HVI subsumieren, wird doch damit weder die Überwindung des Weges zur Ausbildungs- oder Schulungsstätte noch das Verlassen der Wohnstätte ermöglicht. Die abschliessende (vgl. Urteile 9C_573/2016 vom 20. Februar 2017 E. 7; I 267/00 vom 15. Januar 2001 E. 4a) Aufzählung von Ziff. 14.04 Anhang HVI nennt kein Hilfsmittel zur Überwindung einer Geschossdifferenz. Dass eine andere Listenposition als Anspruchsgrundlage in Betracht fallen könnte, ist nicht ersichtlich.
4.4.3
Nach dem Gesagten hat das kantonale Gericht einen Anspruch auf "Erschliessung" des Obergeschosses zu Recht verneint.
4.5
Schliesslich machen die Beschwerdeführer in Bezug auf den schwellenlosen Zugang zur Terrasse geltend, dass diese zum Wohnbereich gehöre und auch mit Blick auf das Recht auf Familienleben (Art. 8 EMRK) zugänglich sein müsse. Der Anspruch sei von Ziff. 14.04 Anhang HVI erfasst.
4.6
4.6.1
Ziff. 14.04 Anhang HVI umfasst nur bauliche Veränderungen "in der Wohnung", weshalb Massnahmen an der Haustüre eines Mehrfamilienhauses nicht unter Ziff. 14.04 Anhang HVI, sondern unter Ziff. 13.05* Anhang HVI fallen (Urteile I 133/06 vom 15. März 2007 E. 6.2; 9C_573/2016 vom 20. Februar 2017 E. 6 und 7). Den Beschwerdeführern ist beizupflichten, dass diese Rechtsprechung im hier interessierenden Zusammenhang nicht einschlägig ist. Es ist zu prüfen, ob der schwellenlose Terrassenzugang (Türschwelle, Schwellenrampe) unter den Begriff der "baulichen Änderungen in der Wohnung" ("aménagements de la demeure"; "modifiche architettoniche nell'appartamento") gemäss Ziff. 14.04 Anhang HVI fällt.
4.6.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde
liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (
BGE 142 V 466
E. 3.2 S. 471 mit Hinweisen). Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung ist u.a. den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen. Es ist alsdann abzuwägen zwischen den grundrechtlich geschützten Positionen des Versicherten und dem Anliegen der Einfachheit und Zweckmässigkeit; auch unter grundrechtlichem Aspekt besteht kein Anspruch auf eine bestmögliche Eingliederung (
BGE 134 I 105
E. 6 S. 109 f. mit Hinweisen; SVR 2009 IV Nr. 49 S. 149, 8C_315/2008 E. 3.4.2.1).
4.6.3
Ziff. 14.04 Anhang HVI hat insbesondere zum Ziel, Behinderten den individuell nutzbaren Wohnbereich zugänglich zu machen, soweit dies mit den in der Bestimmung genannten einfachen und zweckmässigen Hilfsmitteln möglich ist. Eine Terrasse, die wie hier im Hochparterre liegt, an das Wohnzimmer anschliesst und durch dieses zu erreichen ist, gehört nach den heute schweizweit tatsächlich gelebten Verhältnissen zum regelmässig genutzten Wohnbereich. Daran ändert nichts, dass es sich um einen unbeheizten Aussenraum handelt. Somit steht der Wortlaut von Ziff. 14.04 Anhang HVI der umstrittenen Erschliessung des Aussensitzplatzes nicht entgegen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz (oben E. 4.2) dient der schwellenlose Zugang der Selbstsorge: Er ermöglicht den Beschwerdeführern, sich innerhalb des Wohnbereichs zu bewegen, ohne dafür Dritthilfe beanspruchen zu müssen; beide Kinder können selber die Terrasse aufsuchen und dort auch am (weiteren) sozialen Leben der Familie teilnehmen. Angesichts dieser Vorteile für zwei Versicherte, denen Kosten von Fr. 1'050.- gegenüberstehen, kann der schwellenlose Zugang - in Übereinstimmung mit der fachtechnischen Einschätzung der SAHB - nicht als unangemessen bezeichnet werden. Der entsprechende Anspruch ist unter Ziff. 14.04 Anhang HVI zu bejahen.
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de
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Art. 21 LAI; art. 2 cpv. 1 OMAI; n. 14.01 e 14.04 allegato OMAI; diritto ai mezzi ausiliari. Il diritto all'installazione di WC-doccia e WC-essiccazione esiste anche se il loro utilizzo necessita di assistenza (consid. 3.5). Nel quadro del diritto alla sostituzione della prestazione, gli adeguamenti architettonici descritti chiaramente e individualmente devono poter essere attribuiti in modo funzionale a un numero dell'allegato OMAI; determinanti sono le circostanze concrete del progetto costruttivo realizzato (consid. 4.4). L'accesso senza soglia alla terrazza, adiacente al soggiorno, può rientrare sotto il n. 14.04 dell'allegato OMAI (consid. 4.6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,912
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144 V 327
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144 V 327
Sachverhalt ab Seite 327
A. Der mit B. verheiratete D. war ab Anfang 2008 bei der Pensionskasse der Bank A. für die berufliche Vorsorge versichert. Im Juli 2015 beantragte er mittels Formular "Änderung derBegünstigungsordnung", das Todesfallkapital sei bei seinem Ableben nicht seiner Ehefrau, sondern vollumfänglich seiner Lebenspartnerin C. auszuzahlen. Am 29. November 2015 verstarb D. Seine Witwe B. ersuchte im Dezember 2015 um Ausrichtung sowohl der Witwenrente als auch des Todesfallkapitals. Die Pensionskasse stellte sich auf den Standpunkt, die vom Versicherten gegenüber der Ehefrau begünstigte C. erfülle sämtliche reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen, weshalb das Todesfallkapital nicht der Witwe, sondern der Lebenspartnerin des Verstorbenen auszurichten sei.
B. B. erhob am 15. Juni 2016 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihr das Todesfallkapital von Fr. 117'970.- auszuzahlen. Das Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 30. November 2017 gut.
C. Die Pensionskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage, eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. ersucht um Abweisung der Beschwerde, während die als Mitinteressierte beigeladene C. deren Gutheissung beantragt. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 20a Abs. 1 BVG kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Art. 19 (überlebender Ehegatte), 19a (eingetragene Partnerinnen oder Partner) und 20 (Waisen) begünstigte Personen für die Hinterlassenenleistungen vorsehen, u.a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss (lit. a). Eine Vorsorgeeinrichtung muss nicht alle der in Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG aufgezählten Personen begünstigen und kann den Kreis der Anspruchsberechtigten enger fassen als im Gesetz umschrieben. Insbesondere ist sie befugt, von einem restriktiveren Begriff der Lebensgemeinschaft auszugehen. Denn die Begünstigung der in Art. 20a Abs. 1 BVG genannten Personen gehört zur weitergehenden bzw. überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG und Art. 89a Abs. 6 Ziff. 3 ZGB). Die Vorsorgeeinrichtungen sind somit frei zu bestimmen, ob sie überhaupt und für welche dieser Personen sie Hinterlassenenleistungen vorsehen wollen. Zwingend zu beachten sind lediglich die in lit. a-c von Art. 20a Abs. 1 BVG aufgeführten Personenkategorien sowie die Kaskadenfolge. Umso mehr muss es den Vorsorgeeinrichtungen daher grundsätzlich erlaubt sein, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweis anspruchsbegründender Umstände) oder auch im Hinblick auf die Finanzierbarkeit der Leistungen, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (BGE 142 V 233 E. 1.1 S. 235; BGE 137 V 383 E. 3.2 S. 388; BGE 136 V 49 E. 3.2 S. 51, BGE 136 V 127 E. 4.4 S. 130; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.2 S. 378; je mit Hinweisen).
1.2 Unter dem Titel "Todesfallkapital" findet sich im hier anwendbaren Vorsorgereglement der Pensionskasse ("Reglement über die Sparversicherung"; nachfolgend: Vorsorgereglement) vom Januar 2015 folgende Bestimmung:
"Art. 62 Anspruch
1. Stirbt ein Versicherter, Alters- oder Invalidenrentner, wird den Anspruchsberechtigten gemäss Abs. 2 ein Todesfallkapital ausbezahlt.
2. Anspruchsberechtigt sind in nachstehender Reihenfolge:
a. aa) der Ehegatte;
ab) die Kinder des Verstorbenen, die Anspruch auf Waisenrente haben;
ac) natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten drei Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Le- bensgemeinschaft, also eine feste Zweierbeziehung in einem gemeinsamen Haushalt geführt hat;
b. beim Fehlen von begünstigten Personen nach lit. a.
ba) die Kinder des Verstorbenen, die keinen Anspruch auf Waisenrente haben;
bb) die Eltern;
bc) die Geschwister und Halbgeschwister;
c. beim Fehlen von begünstigten Personen nach lit. a. und b. die übrigen gesetzlichen Erben, unter Ausschluss des Gemeinwesens.
3. Der Versicherte, Alters- oder Invalidenrentner muss der Pensionskasse Anspruchsberechtigte gemäss Abs. 2 lit. a. ac) in einer schriftlichen Erklärung mitteilen.
4. Der Versicherte, Alters- oder Invalidenrentner kann in einer schriftlichen Erklärung zuhanden der Pensionskasse innerhalb einer Kaskadenstufe in Abs. 2 (lit. a., b. oder c.)
a) eine andere als die vorgesehene Reihenfolge der Begünstigten,
b) die Verteilung des Todesfallkapitals auf mehrere von ihm bezeichnete Anspruchsberechtigte
beantragen, sofern es dem Vorsorgezweck besser Rechnung trägt.
5. Die schriftliche Erklärung muss auf dem entsprechenden Formular der Pensionskasse erfolgen und vor dem Todeszeitpunkt bei der Pensionskasse eingegangen sein.
6. Eine Unterstützung in erheblichem Masse liegt vor, wenn der Versicherte für den oder die Begünstigten mindestens für die Hälfte der Lebenskosten aufkommt oder aufgekommen ist und diese Unterstützung regelmässig und während mindestens drei Jahren erfolgt ist."
2. Letztinstanzlich wird (zu Recht) von keiner Seite mehr geltend gemacht, der Tatbestand der erheblichen Unterstützung durch den Verstorbenen (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac erster Halbsatz Vorsorgereglement) werde erfüllt. Die Vorinstanz hat die wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten einlässlich geprüft und gelangte zum Schluss, dass er bis zu seinem Hinschied offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, seiner (erwerbstätigen) Lebenspartnerin einen erwähnenswerten finanziellen Beitrag an die Lebenshaltung zukommen zu lassen. Unter den Verfahrensbeteiligten ist zudem nunmehr unbestritten, dass der Versicherte von August 2012 bis zu seinem Tod am 29. November 2015, mithin mehr als drei Jahre lang mit der beigeladenen C. eine ununterbrochene feste Zweierbeziehung mit gemeinsamem Haushalt geführt hat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass er mit schriftlicher, vor dem Todeszeitpunkt bei der Pensionskasse eingegangener Erklärung auf dem dafür vorgesehenen Formular seine Lebenspartnerin mitgeteilt und betreffend Todesfallkapital deren Begünstigung gegenüber der Ehefrau beantragt hat. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Pensionskasse und der Beigeladenen selber erfüllt Letztere damit sämtliche reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung des Todesfallkapitals (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac in Verbindung mit Abs. 3, Abs. 4 lit. a und Abs. 5 Vorsorgereglement). Vorinstanz und Ehefrau des Verstorbenen vertreten demgegenüber den Standpunkt, die von der Pensionskasse im Vorsorgereglement (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac) vorgenommene Verkürzung der minimalen Dauer der Lebensgemeinschaft auf drei Jahre sei unzulässig. Denn Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG schreibe zwingend vor, dass die begünstigte Person mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt habe.
3. Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrundeliegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 142 V 129 E. 5.2.1 S. 134; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; je mit Hinweisen).
4.
4.1 Die rein grammatikalische Auslegung von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG ist klar. Begünstigt werden können u.a. natürliche Personen, die mit dem Versicherten "in den letzten fünf Jahren" ("negli ultimi cinque anni") vor seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt haben. Dabei bringt die französische Fassung der Norm ("d'au moins cinq ans") noch deutlicher als die beiden Übrigen zum Ausdruck, dass es sich bei der verlangten fünfjährigen Dauer der Lebensgemeinschaft um ein gesetzliches Minimalerfordernis handelt. Dies ergibt sich denn auch aus den Materialien. Gemäss Botschaft zur 1. BVG-Revision vom 1. März 2000 können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement neu vorsehen, dass die nicht verheirateten Lebenspartner Hinterlassenenleistungen nicht nur erhalten, wenn sie in erheblichem Masse unterstützt worden sind, sondern auch, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten fünf Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hat oder wenn für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufzukommen ist (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Die von beiden Räten diskussionslos angenommene zeitliche Mindestanforderung widerspiegelt die gesetzgeberische Gewichtung, wonach eine Lebensgemeinschaft (vgl. dazu BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92) erst ab einer Dauer von fünf Jahren derart beständig ist, dass sie zu den beiden alternativen Anspruchserfordernissen (Unterstützung in erheblichem Masse; Unterhaltspflicht gegenüber einem oder mehreren gemeinsamen Kindern) gleichwertig ist. Der Wortlaut der streitigen Bestimmung entspricht demnach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, wie sie sich aus den Materialien ergibt. Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Pensionskasse lässt sich aus der Einbettung von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG im gesamten Normengefüge nichts zu ihren Gunsten ableiten. Am ehesten vergleichbare Regelungsthemen beschlagen die Begünstigtenordnung zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes (Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]) und diejenige von Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3; vgl. BGE 135 V 80 E. 2.1 und 3.3 S. 83 und 86). Im Zuge der 1. BVG-Revision (Inkrafttreten am 1. Januar 2005) übernahm der Verordnungsgeber denn auch für diese beiden Begünstigungsregelungen praktisch wortwörtlich die vom Gesetzgeber in Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG getroffene Lösung.
4.2 Die Interpretation dieser Bestimmung anhand der Auslegungskriterien der Entstehungsgeschichte, des normspezifischen Zwecks und des Bedeutungszusammenhangs mit anderen Vorschriften führt somit zum klaren Ergebnis, dass der Wortlaut ihren wahren Sinn zum Ausdruck bringt. Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG verankert für die Begünstigung des überlebenden Lebenspartners das (überobligatorische) gesetzliche Mindestkriterium einer ununterbrochenen fünf jährigen Lebensgemeinschaft unmittelbar vor dem Tod der versicherten Person (Beantwortung der im Urteil 9C_284/2015 vom 22. April 2016 E. 3, nicht publ. in: BGE 142 V 233, aber in: SVR 2016 BVG Nr. 33 S. 135 offengelassenen Frage). Soweit ersichtlich, entspricht diese Betrachtungsweise der einhelligen Auffassung der Lehre (vgl. ESTHER AMSTUTZ, Die Begünstigtenordnung der beruflichen Vorsorge, 2014, S. 218 Rz. 584 in fine; GUSTAVO SCARTAZZINI, in: BVG und FZG, 2010, N. 6 zu Art. 20a BVG; MARC HÜRZELER, Todesfallleistungen nach Art. 20a BVG: Eine Übersicht, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2014 Heft 7 S. 30; MARKUS MOSER, Umsetzungsfragen bei Lebenspartnerleistungen, SPV a.a.O. S. 51; KURT C. SCHWEIZER, Abwicklungsprobleme bei Hinterbliebenenleistungen, etwa bei zeitgemässen Partnerschaftsmodellen, in: BVG-Tagung 2009: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, S. 146; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Lebenspartnerrente gemäss Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG, AJP 2014 S. 1151).
4.3 Die reglementarische Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach für die Begünstigung des überlebenden Lebenspartners bereits eine dreijährige Partnerschaft ausreicht (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac Vorsorgereglement), widerspricht nach dem Gesagten dem gesetzlichen Mindestkriterium. Die Vorinstanz hat der bundesrechtswidrigen Reglementsbestimmung die Anwendung zu Recht versagt.
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Art. 20a Abs. 1 lit. a, Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG; Art. 89a Abs. 6 Ziff. 3 ZGB; Hinterlassenenleistungen der weitergehenden beruflichen Vorsorge; Todesfallkapital; Begünstigung des überlebenden Lebenspartners. Begünstigte Person einer Lebensgemeinschaft zu sein, setzt deren ununterbrochene, mindestens fünfjährige Dauer unmittelbar vor dem Tod der versicherten Person voraus (Beantwortung der im Urteil 9C_284/2015 vom 22. April 2016 E. 3, nicht publ. in: BGE 142 V 233, aber in: SVR 2016 BVG Nr. 33 S. 135, offengelassenen Frage) (E. 4.1 und 4.2).
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144 V 327
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Sachverhalt ab Seite 327
A. Der mit B. verheiratete D. war ab Anfang 2008 bei der Pensionskasse der Bank A. für die berufliche Vorsorge versichert. Im Juli 2015 beantragte er mittels Formular "Änderung derBegünstigungsordnung", das Todesfallkapital sei bei seinem Ableben nicht seiner Ehefrau, sondern vollumfänglich seiner Lebenspartnerin C. auszuzahlen. Am 29. November 2015 verstarb D. Seine Witwe B. ersuchte im Dezember 2015 um Ausrichtung sowohl der Witwenrente als auch des Todesfallkapitals. Die Pensionskasse stellte sich auf den Standpunkt, die vom Versicherten gegenüber der Ehefrau begünstigte C. erfülle sämtliche reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen, weshalb das Todesfallkapital nicht der Witwe, sondern der Lebenspartnerin des Verstorbenen auszurichten sei.
B. B. erhob am 15. Juni 2016 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihr das Todesfallkapital von Fr. 117'970.- auszuzahlen. Das Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 30. November 2017 gut.
C. Die Pensionskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage, eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. ersucht um Abweisung der Beschwerde, während die als Mitinteressierte beigeladene C. deren Gutheissung beantragt. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 20a Abs. 1 BVG kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Art. 19 (überlebender Ehegatte), 19a (eingetragene Partnerinnen oder Partner) und 20 (Waisen) begünstigte Personen für die Hinterlassenenleistungen vorsehen, u.a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss (lit. a). Eine Vorsorgeeinrichtung muss nicht alle der in Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG aufgezählten Personen begünstigen und kann den Kreis der Anspruchsberechtigten enger fassen als im Gesetz umschrieben. Insbesondere ist sie befugt, von einem restriktiveren Begriff der Lebensgemeinschaft auszugehen. Denn die Begünstigung der in Art. 20a Abs. 1 BVG genannten Personen gehört zur weitergehenden bzw. überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG und Art. 89a Abs. 6 Ziff. 3 ZGB). Die Vorsorgeeinrichtungen sind somit frei zu bestimmen, ob sie überhaupt und für welche dieser Personen sie Hinterlassenenleistungen vorsehen wollen. Zwingend zu beachten sind lediglich die in lit. a-c von Art. 20a Abs. 1 BVG aufgeführten Personenkategorien sowie die Kaskadenfolge. Umso mehr muss es den Vorsorgeeinrichtungen daher grundsätzlich erlaubt sein, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweis anspruchsbegründender Umstände) oder auch im Hinblick auf die Finanzierbarkeit der Leistungen, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (BGE 142 V 233 E. 1.1 S. 235; BGE 137 V 383 E. 3.2 S. 388; BGE 136 V 49 E. 3.2 S. 51, BGE 136 V 127 E. 4.4 S. 130; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.2 S. 378; je mit Hinweisen).
1.2 Unter dem Titel "Todesfallkapital" findet sich im hier anwendbaren Vorsorgereglement der Pensionskasse ("Reglement über die Sparversicherung"; nachfolgend: Vorsorgereglement) vom Januar 2015 folgende Bestimmung:
"Art. 62 Anspruch
1. Stirbt ein Versicherter, Alters- oder Invalidenrentner, wird den Anspruchsberechtigten gemäss Abs. 2 ein Todesfallkapital ausbezahlt.
2. Anspruchsberechtigt sind in nachstehender Reihenfolge:
a. aa) der Ehegatte;
ab) die Kinder des Verstorbenen, die Anspruch auf Waisenrente haben;
ac) natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten drei Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Le- bensgemeinschaft, also eine feste Zweierbeziehung in einem gemeinsamen Haushalt geführt hat;
b. beim Fehlen von begünstigten Personen nach lit. a.
ba) die Kinder des Verstorbenen, die keinen Anspruch auf Waisenrente haben;
bb) die Eltern;
bc) die Geschwister und Halbgeschwister;
c. beim Fehlen von begünstigten Personen nach lit. a. und b. die übrigen gesetzlichen Erben, unter Ausschluss des Gemeinwesens.
3. Der Versicherte, Alters- oder Invalidenrentner muss der Pensionskasse Anspruchsberechtigte gemäss Abs. 2 lit. a. ac) in einer schriftlichen Erklärung mitteilen.
4. Der Versicherte, Alters- oder Invalidenrentner kann in einer schriftlichen Erklärung zuhanden der Pensionskasse innerhalb einer Kaskadenstufe in Abs. 2 (lit. a., b. oder c.)
a) eine andere als die vorgesehene Reihenfolge der Begünstigten,
b) die Verteilung des Todesfallkapitals auf mehrere von ihm bezeichnete Anspruchsberechtigte
beantragen, sofern es dem Vorsorgezweck besser Rechnung trägt.
5. Die schriftliche Erklärung muss auf dem entsprechenden Formular der Pensionskasse erfolgen und vor dem Todeszeitpunkt bei der Pensionskasse eingegangen sein.
6. Eine Unterstützung in erheblichem Masse liegt vor, wenn der Versicherte für den oder die Begünstigten mindestens für die Hälfte der Lebenskosten aufkommt oder aufgekommen ist und diese Unterstützung regelmässig und während mindestens drei Jahren erfolgt ist."
2. Letztinstanzlich wird (zu Recht) von keiner Seite mehr geltend gemacht, der Tatbestand der erheblichen Unterstützung durch den Verstorbenen (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac erster Halbsatz Vorsorgereglement) werde erfüllt. Die Vorinstanz hat die wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten einlässlich geprüft und gelangte zum Schluss, dass er bis zu seinem Hinschied offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, seiner (erwerbstätigen) Lebenspartnerin einen erwähnenswerten finanziellen Beitrag an die Lebenshaltung zukommen zu lassen. Unter den Verfahrensbeteiligten ist zudem nunmehr unbestritten, dass der Versicherte von August 2012 bis zu seinem Tod am 29. November 2015, mithin mehr als drei Jahre lang mit der beigeladenen C. eine ununterbrochene feste Zweierbeziehung mit gemeinsamem Haushalt geführt hat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass er mit schriftlicher, vor dem Todeszeitpunkt bei der Pensionskasse eingegangener Erklärung auf dem dafür vorgesehenen Formular seine Lebenspartnerin mitgeteilt und betreffend Todesfallkapital deren Begünstigung gegenüber der Ehefrau beantragt hat. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Pensionskasse und der Beigeladenen selber erfüllt Letztere damit sämtliche reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung des Todesfallkapitals (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac in Verbindung mit Abs. 3, Abs. 4 lit. a und Abs. 5 Vorsorgereglement). Vorinstanz und Ehefrau des Verstorbenen vertreten demgegenüber den Standpunkt, die von der Pensionskasse im Vorsorgereglement (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac) vorgenommene Verkürzung der minimalen Dauer der Lebensgemeinschaft auf drei Jahre sei unzulässig. Denn Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG schreibe zwingend vor, dass die begünstigte Person mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt habe.
3. Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrundeliegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 142 V 129 E. 5.2.1 S. 134; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; je mit Hinweisen).
4.
4.1 Die rein grammatikalische Auslegung von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG ist klar. Begünstigt werden können u.a. natürliche Personen, die mit dem Versicherten "in den letzten fünf Jahren" ("negli ultimi cinque anni") vor seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt haben. Dabei bringt die französische Fassung der Norm ("d'au moins cinq ans") noch deutlicher als die beiden Übrigen zum Ausdruck, dass es sich bei der verlangten fünfjährigen Dauer der Lebensgemeinschaft um ein gesetzliches Minimalerfordernis handelt. Dies ergibt sich denn auch aus den Materialien. Gemäss Botschaft zur 1. BVG-Revision vom 1. März 2000 können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement neu vorsehen, dass die nicht verheirateten Lebenspartner Hinterlassenenleistungen nicht nur erhalten, wenn sie in erheblichem Masse unterstützt worden sind, sondern auch, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten fünf Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hat oder wenn für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufzukommen ist (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Die von beiden Räten diskussionslos angenommene zeitliche Mindestanforderung widerspiegelt die gesetzgeberische Gewichtung, wonach eine Lebensgemeinschaft (vgl. dazu BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92) erst ab einer Dauer von fünf Jahren derart beständig ist, dass sie zu den beiden alternativen Anspruchserfordernissen (Unterstützung in erheblichem Masse; Unterhaltspflicht gegenüber einem oder mehreren gemeinsamen Kindern) gleichwertig ist. Der Wortlaut der streitigen Bestimmung entspricht demnach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, wie sie sich aus den Materialien ergibt. Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Pensionskasse lässt sich aus der Einbettung von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG im gesamten Normengefüge nichts zu ihren Gunsten ableiten. Am ehesten vergleichbare Regelungsthemen beschlagen die Begünstigtenordnung zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes (Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]) und diejenige von Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3; vgl. BGE 135 V 80 E. 2.1 und 3.3 S. 83 und 86). Im Zuge der 1. BVG-Revision (Inkrafttreten am 1. Januar 2005) übernahm der Verordnungsgeber denn auch für diese beiden Begünstigungsregelungen praktisch wortwörtlich die vom Gesetzgeber in Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG getroffene Lösung.
4.2 Die Interpretation dieser Bestimmung anhand der Auslegungskriterien der Entstehungsgeschichte, des normspezifischen Zwecks und des Bedeutungszusammenhangs mit anderen Vorschriften führt somit zum klaren Ergebnis, dass der Wortlaut ihren wahren Sinn zum Ausdruck bringt. Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG verankert für die Begünstigung des überlebenden Lebenspartners das (überobligatorische) gesetzliche Mindestkriterium einer ununterbrochenen fünf jährigen Lebensgemeinschaft unmittelbar vor dem Tod der versicherten Person (Beantwortung der im Urteil 9C_284/2015 vom 22. April 2016 E. 3, nicht publ. in: BGE 142 V 233, aber in: SVR 2016 BVG Nr. 33 S. 135 offengelassenen Frage). Soweit ersichtlich, entspricht diese Betrachtungsweise der einhelligen Auffassung der Lehre (vgl. ESTHER AMSTUTZ, Die Begünstigtenordnung der beruflichen Vorsorge, 2014, S. 218 Rz. 584 in fine; GUSTAVO SCARTAZZINI, in: BVG und FZG, 2010, N. 6 zu Art. 20a BVG; MARC HÜRZELER, Todesfallleistungen nach Art. 20a BVG: Eine Übersicht, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2014 Heft 7 S. 30; MARKUS MOSER, Umsetzungsfragen bei Lebenspartnerleistungen, SPV a.a.O. S. 51; KURT C. SCHWEIZER, Abwicklungsprobleme bei Hinterbliebenenleistungen, etwa bei zeitgemässen Partnerschaftsmodellen, in: BVG-Tagung 2009: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, S. 146; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Lebenspartnerrente gemäss Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG, AJP 2014 S. 1151).
4.3 Die reglementarische Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach für die Begünstigung des überlebenden Lebenspartners bereits eine dreijährige Partnerschaft ausreicht (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac Vorsorgereglement), widerspricht nach dem Gesagten dem gesetzlichen Mindestkriterium. Die Vorinstanz hat der bundesrechtswidrigen Reglementsbestimmung die Anwendung zu Recht versagt.
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Art. 20a al. 1 let. a, art. 49 al. 2 ch. 3 LPP; art. 89a al. 6 ch. 3 CC; prestations pour survivants de la prévoyance professionnelle plus étendue; capital décès; désignation du concubin survivant. Être le bénéficiaire d'une clause en faveur du concubin survivant implique une durée ininterrompue de la communauté de vie d'au moins cinq ans immédiatement avant la mort de la personne assurée (réponse à la question laissée ouverte dans l'arrêt 9C_284/2015 du 22 avril 2016 consid. 3, non publié in ATF 142 V 233, mais in SVR 2016 BVG n° 33 p. 135) (consid. 4.1 et 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 327
A. Der mit B. verheiratete D. war ab Anfang 2008 bei der Pensionskasse der Bank A. für die berufliche Vorsorge versichert. Im Juli 2015 beantragte er mittels Formular "Änderung derBegünstigungsordnung", das Todesfallkapital sei bei seinem Ableben nicht seiner Ehefrau, sondern vollumfänglich seiner Lebenspartnerin C. auszuzahlen. Am 29. November 2015 verstarb D. Seine Witwe B. ersuchte im Dezember 2015 um Ausrichtung sowohl der Witwenrente als auch des Todesfallkapitals. Die Pensionskasse stellte sich auf den Standpunkt, die vom Versicherten gegenüber der Ehefrau begünstigte C. erfülle sämtliche reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen, weshalb das Todesfallkapital nicht der Witwe, sondern der Lebenspartnerin des Verstorbenen auszurichten sei.
B. B. erhob am 15. Juni 2016 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihr das Todesfallkapital von Fr. 117'970.- auszuzahlen. Das Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 30. November 2017 gut.
C. Die Pensionskasse führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Klage, eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B. ersucht um Abweisung der Beschwerde, während die als Mitinteressierte beigeladene C. deren Gutheissung beantragt. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 20a Abs. 1 BVG kann die Vorsorgeeinrichtung in ihrem Reglement neben den Anspruchsberechtigten nach den Art. 19 (überlebender Ehegatte), 19a (eingetragene Partnerinnen oder Partner) und 20 (Waisen) begünstigte Personen für die Hinterlassenenleistungen vorsehen, u.a. natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt hat oder die für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufkommen muss (lit. a). Eine Vorsorgeeinrichtung muss nicht alle der in Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG aufgezählten Personen begünstigen und kann den Kreis der Anspruchsberechtigten enger fassen als im Gesetz umschrieben. Insbesondere ist sie befugt, von einem restriktiveren Begriff der Lebensgemeinschaft auszugehen. Denn die Begünstigung der in Art. 20a Abs. 1 BVG genannten Personen gehört zur weitergehenden bzw. überobligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 49 Abs. 2 Ziff. 3 BVG und Art. 89a Abs. 6 Ziff. 3 ZGB). Die Vorsorgeeinrichtungen sind somit frei zu bestimmen, ob sie überhaupt und für welche dieser Personen sie Hinterlassenenleistungen vorsehen wollen. Zwingend zu beachten sind lediglich die in lit. a-c von Art. 20a Abs. 1 BVG aufgeführten Personenkategorien sowie die Kaskadenfolge. Umso mehr muss es den Vorsorgeeinrichtungen daher grundsätzlich erlaubt sein, etwa aus Gründen der Rechtssicherheit (Beweis anspruchsbegründender Umstände) oder auch im Hinblick auf die Finanzierbarkeit der Leistungen, den Kreis der zu begünstigenden Personen enger zu fassen als im Gesetz umschrieben (BGE 142 V 233 E. 1.1 S. 235; BGE 137 V 383 E. 3.2 S. 388; BGE 136 V 49 E. 3.2 S. 51, BGE 136 V 127 E. 4.4 S. 130; BGE 134 V 369 E. 6.3.1.2 S. 378; je mit Hinweisen).
1.2 Unter dem Titel "Todesfallkapital" findet sich im hier anwendbaren Vorsorgereglement der Pensionskasse ("Reglement über die Sparversicherung"; nachfolgend: Vorsorgereglement) vom Januar 2015 folgende Bestimmung:
"Art. 62 Anspruch
1. Stirbt ein Versicherter, Alters- oder Invalidenrentner, wird den Anspruchsberechtigten gemäss Abs. 2 ein Todesfallkapital ausbezahlt.
2. Anspruchsberechtigt sind in nachstehender Reihenfolge:
a. aa) der Ehegatte;
ab) die Kinder des Verstorbenen, die Anspruch auf Waisenrente haben;
ac) natürliche Personen, die vom Versicherten in erheblichem Masse unterstützt worden sind, oder die Person, die mit diesem in den letzten drei Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Le- bensgemeinschaft, also eine feste Zweierbeziehung in einem gemeinsamen Haushalt geführt hat;
b. beim Fehlen von begünstigten Personen nach lit. a.
ba) die Kinder des Verstorbenen, die keinen Anspruch auf Waisenrente haben;
bb) die Eltern;
bc) die Geschwister und Halbgeschwister;
c. beim Fehlen von begünstigten Personen nach lit. a. und b. die übrigen gesetzlichen Erben, unter Ausschluss des Gemeinwesens.
3. Der Versicherte, Alters- oder Invalidenrentner muss der Pensionskasse Anspruchsberechtigte gemäss Abs. 2 lit. a. ac) in einer schriftlichen Erklärung mitteilen.
4. Der Versicherte, Alters- oder Invalidenrentner kann in einer schriftlichen Erklärung zuhanden der Pensionskasse innerhalb einer Kaskadenstufe in Abs. 2 (lit. a., b. oder c.)
a) eine andere als die vorgesehene Reihenfolge der Begünstigten,
b) die Verteilung des Todesfallkapitals auf mehrere von ihm bezeichnete Anspruchsberechtigte
beantragen, sofern es dem Vorsorgezweck besser Rechnung trägt.
5. Die schriftliche Erklärung muss auf dem entsprechenden Formular der Pensionskasse erfolgen und vor dem Todeszeitpunkt bei der Pensionskasse eingegangen sein.
6. Eine Unterstützung in erheblichem Masse liegt vor, wenn der Versicherte für den oder die Begünstigten mindestens für die Hälfte der Lebenskosten aufkommt oder aufgekommen ist und diese Unterstützung regelmässig und während mindestens drei Jahren erfolgt ist."
2. Letztinstanzlich wird (zu Recht) von keiner Seite mehr geltend gemacht, der Tatbestand der erheblichen Unterstützung durch den Verstorbenen (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac erster Halbsatz Vorsorgereglement) werde erfüllt. Die Vorinstanz hat die wirtschaftlichen Verhältnisse des Versicherten einlässlich geprüft und gelangte zum Schluss, dass er bis zu seinem Hinschied offensichtlich nicht in der Lage gewesen sei, seiner (erwerbstätigen) Lebenspartnerin einen erwähnenswerten finanziellen Beitrag an die Lebenshaltung zukommen zu lassen. Unter den Verfahrensbeteiligten ist zudem nunmehr unbestritten, dass der Versicherte von August 2012 bis zu seinem Tod am 29. November 2015, mithin mehr als drei Jahre lang mit der beigeladenen C. eine ununterbrochene feste Zweierbeziehung mit gemeinsamem Haushalt geführt hat. Ebenfalls nicht streitig ist, dass er mit schriftlicher, vor dem Todeszeitpunkt bei der Pensionskasse eingegangener Erklärung auf dem dafür vorgesehenen Formular seine Lebenspartnerin mitgeteilt und betreffend Todesfallkapital deren Begünstigung gegenüber der Ehefrau beantragt hat. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Pensionskasse und der Beigeladenen selber erfüllt Letztere damit sämtliche reglementarischen Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung des Todesfallkapitals (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac in Verbindung mit Abs. 3, Abs. 4 lit. a und Abs. 5 Vorsorgereglement). Vorinstanz und Ehefrau des Verstorbenen vertreten demgegenüber den Standpunkt, die von der Pensionskasse im Vorsorgereglement (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac) vorgenommene Verkürzung der minimalen Dauer der Lebensgemeinschaft auf drei Jahre sei unzulässig. Denn Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG schreibe zwingend vor, dass die begünstigte Person mit dem Versicherten in den letzten fünf Jahren bis zu seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt habe.
3. Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrundeliegenden Wertung. Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 142 V 129 E. 5.2.1 S. 134; BGE 139 V 66 E. 2.2 S. 68; je mit Hinweisen).
4.
4.1 Die rein grammatikalische Auslegung von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG ist klar. Begünstigt werden können u.a. natürliche Personen, die mit dem Versicherten "in den letzten fünf Jahren" ("negli ultimi cinque anni") vor seinem Tod ununterbrochen eine Lebensgemeinschaft geführt haben. Dabei bringt die französische Fassung der Norm ("d'au moins cinq ans") noch deutlicher als die beiden Übrigen zum Ausdruck, dass es sich bei der verlangten fünfjährigen Dauer der Lebensgemeinschaft um ein gesetzliches Minimalerfordernis handelt. Dies ergibt sich denn auch aus den Materialien. Gemäss Botschaft zur 1. BVG-Revision vom 1. März 2000 können die Vorsorgeeinrichtungen in ihrem Reglement neu vorsehen, dass die nicht verheirateten Lebenspartner Hinterlassenenleistungen nicht nur erhalten, wenn sie in erheblichem Masse unterstützt worden sind, sondern auch, wenn die Partnerschaft als Lebensgemeinschaft mindestens die letzten fünf Jahre bis zum Tod der versicherten Person ununterbrochen gedauert hat oder wenn für den Unterhalt eines oder mehrerer gemeinsamer Kinder aufzukommen ist (BBl 2000 2684 Ziff. 2.9.6.3). Die von beiden Räten diskussionslos angenommene zeitliche Mindestanforderung widerspiegelt die gesetzgeberische Gewichtung, wonach eine Lebensgemeinschaft (vgl. dazu BGE 138 V 86 E. 4.1 S. 92) erst ab einer Dauer von fünf Jahren derart beständig ist, dass sie zu den beiden alternativen Anspruchserfordernissen (Unterstützung in erheblichem Masse; Unterhaltspflicht gegenüber einem oder mehreren gemeinsamen Kindern) gleichwertig ist. Der Wortlaut der streitigen Bestimmung entspricht demnach der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, wie sie sich aus den Materialien ergibt. Entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Pensionskasse lässt sich aus der Einbettung von Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG im gesamten Normengefüge nichts zu ihren Gunsten ableiten. Am ehesten vergleichbare Regelungsthemen beschlagen die Begünstigtenordnung zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes (Art. 15 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 FZV [SR 831.425]) und diejenige von Art. 2 Abs. 1 lit. b Ziff. 2 der Verordnung vom 13. November 1985 über die steuerliche Abzugsberechtigung für Beiträge an anerkannte Vorsorgeformen (BVV 3; SR 831.461.3; vgl. BGE 135 V 80 E. 2.1 und 3.3 S. 83 und 86). Im Zuge der 1. BVG-Revision (Inkrafttreten am 1. Januar 2005) übernahm der Verordnungsgeber denn auch für diese beiden Begünstigungsregelungen praktisch wortwörtlich die vom Gesetzgeber in Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG getroffene Lösung.
4.2 Die Interpretation dieser Bestimmung anhand der Auslegungskriterien der Entstehungsgeschichte, des normspezifischen Zwecks und des Bedeutungszusammenhangs mit anderen Vorschriften führt somit zum klaren Ergebnis, dass der Wortlaut ihren wahren Sinn zum Ausdruck bringt. Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG verankert für die Begünstigung des überlebenden Lebenspartners das (überobligatorische) gesetzliche Mindestkriterium einer ununterbrochenen fünf jährigen Lebensgemeinschaft unmittelbar vor dem Tod der versicherten Person (Beantwortung der im Urteil 9C_284/2015 vom 22. April 2016 E. 3, nicht publ. in: BGE 142 V 233, aber in: SVR 2016 BVG Nr. 33 S. 135 offengelassenen Frage). Soweit ersichtlich, entspricht diese Betrachtungsweise der einhelligen Auffassung der Lehre (vgl. ESTHER AMSTUTZ, Die Begünstigtenordnung der beruflichen Vorsorge, 2014, S. 218 Rz. 584 in fine; GUSTAVO SCARTAZZINI, in: BVG und FZG, 2010, N. 6 zu Art. 20a BVG; MARC HÜRZELER, Todesfallleistungen nach Art. 20a BVG: Eine Übersicht, Schweizer Personalvorsorge [SPV] 2014 Heft 7 S. 30; MARKUS MOSER, Umsetzungsfragen bei Lebenspartnerleistungen, SPV a.a.O. S. 51; KURT C. SCHWEIZER, Abwicklungsprobleme bei Hinterbliebenenleistungen, etwa bei zeitgemässen Partnerschaftsmodellen, in: BVG-Tagung 2009: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, S. 146; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Die Lebenspartnerrente gemäss Art. 20a Abs. 1 lit. a BVG, AJP 2014 S. 1151).
4.3 Die reglementarische Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach für die Begünstigung des überlebenden Lebenspartners bereits eine dreijährige Partnerschaft ausreicht (Art. 62 Abs. 2 lit. a/ac Vorsorgereglement), widerspricht nach dem Gesagten dem gesetzlichen Mindestkriterium. Die Vorinstanz hat der bundesrechtswidrigen Reglementsbestimmung die Anwendung zu Recht versagt.
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Art. 20a cpv. 1 lett. a, art. 49 cpv. 2 n. 3 LPP; art. 89a cpv. 6 n. 3 CC; prestazioni per i superstiti della previdenza professionale più estesa; capitale in caso di decesso; determinazione del convivente superstite. Essere beneficiario di una clausola in favore di un convivente superstite presuppone una durata ininterrotta della comunione di vita di almeno cinque anni immediatamente prima della morte della persona assicurata (risposta alla questione lasciata aperta nella sentenza 9C_284/2015 del 22 aprile 2016 consid. 3, non pubblicata in DTF 142 V 233, ma in SVR 2016 BVG n. 33 pag. 135) (consid. 4.1 e 4.2).
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Sachverhalt ab Seite 334
A.
A.a Der 1934 geborene A. ist bei der Atupri Gesundheitsversicherung obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit 2008 leidet er aufgrund einer Medikamentennebenwirkung unter der Stevens-Johnson-Reaktion bzw. dem Lyell-Syndrom, wodurch die Trophik und Befeuchtung der Augenoberfläche sowohl quantitativ als auch qualitativ massiv gestört ist und die Bindehaut an beiden Augen stark vernarbte. Wegen dieses Leidens steht er seither bei Dr. med. B., FMH Ophthalmologie, leitender Arzt und Chefarzt-Stellvertreter an der Augenklinik des Spitals C., in Behandlung. A. unterzog sich mehreren operativen Eingriffen. Diese konnten indessen nicht verhindern, dass er am linken Auge erblindete.
A.b Um die Situation am rechten Auge stabil zu halten, verordnete Dr. med. B. A. neben therapeutischen Kontaktlinsen autologe Serumaugentropfen. Auf Anfrage hin informierte Dr. med. B. die Atupri Gesundheitsversicherung ein weiteres Mal über die Krankheit und deren Verlauf sowie die Indikation zur Abgabe von autologen Serumaugentropfen. Dabei gab er insbesondere auch an, dass keine anderen wirksamen zugelassenen Behandlungsmethoden existierten. Nachdem der Vertrauensarzt die Unterlagen geprüft hatte, verneinte die Atupri Gesundheitsversicherung einen Anspruch auf Übernahme der Kosten der autologen Serumaugentropfen mit der Begründung, diese seien nicht in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt und auch die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme im Einzelfall seien nicht erfüllt. Ein Schreiben des Dr. med. B. vom 14. März 2017 nahm die Atupri Gesundheitsversicherung als Wiedererwägungsgesuch entgegen; sie wies es am 17. März 2017 ab. An der Leistungsablehnung hielt die Atupri Gesundheitsversicherung mit Verfügung vom 31. März 2017 und schliesslich mit Einspracheentscheid vom 12. April 2017 fest.
B. Beschwerdeweise liess A., vertreten durch seinen Sohn, beantragen, die Atupri Gesundheitsversicherung habe weiterhin die Kosten für die Behandlung der Stevens-Johnson-Reaktion bzw. des Lyell-Syndroms zu bezahlen; insbesondere seien die medizinischen Massnahmen zur trophischen Substitution an der Augenoberfläche (autologe Serumaugentropfen) sowie die Versorgung mit therapeutischen Kontaktlinsen wegen narbiger Lidfehlstellungen und Trichiasis im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Mit Entscheid vom 26. Juli 2017 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde gut. Esverpflichtete die Atupri Gesundheitsversicherung, die Kosten für die autologen Serumaugentropfen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Auf den Antrag betreffend die therapeutischen Kontaktlinsen wurde mangels eines Anfechtungsobjektes nicht eingetreten.
C.
C.a Die Atupri Gesundheitsversicherung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und das Leistungsbegehren vollumfänglich abzulehnen (Verfahren 9C_730/2017).
C.b Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Es beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Bestätigung des Einspracheentscheides (Verfahren 9C_737/2017).
C.c A. lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden vernehmen. Der Entscheid vom 26. Juli 2017 sei zu bestätigen und die Atupri Gesundheitsversicherung zu verpflichten, ihm die Kosten der autologen Serumaugentropfen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erstatten. Des Weitern ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
Das BAG und die Atupri Gesundheitsversicherung verweisen in ihren Vernehmlassungen auf die von ihnen eingereichten Beschwerden.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der beiden Beschwerden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die Atupri Gesundheitsversicherung zu Recht verpflichtet hat, die autologen Serumaugentropfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Nachdem die Atupri Gesundheitsversicherung die Kosten gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung in der kantonalen Beschwerdeschrift bis zum Erlass der Verfügung vom 31. März 2017 vorbehaltlos übernommen hat, geht es um die sich daran anschliessende Zeit, für welche sie eine Leistungspflicht verneint.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Ein Arzneimittel im Sinne dieser Bestimmung kann nur sein, was auch ein Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812. 21) ist (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 619 Rz. 693). Letztere Bestimmung definiert die Arzneimittel als Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen.
3.2 Welche Arzneimittel die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat, ist behördlich festgelegt: Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) erlässt eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif; dieser umfasst auch die Leistungen des Apothekers oder der Apothekerin (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 KVG). Es handelt sich um die sogenannte Arzneimittelliste mit Tarif (ALT), die als Anhang 4 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) gehört. Das BAG erlässt eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]); diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG). Die für die SL geltenden Regeln finden teilweise auf die ALT sinngemäss Anwendung (Art. 63 Abs. 2 KVV [SR 832.102] betreffend Aufnahme in die ALT; § 3 der Allgemeinen Bestimmungen zur ALT). Als Positivlisten haben die ALT und die SL gleichzeitig abschliessenden und verbindlichen Charakter. Aufgrund des in Art. 34 Abs. 1 KVG verankerten Listenprinzips können die Krankenversicherer grundsätzlich nur die darin vorgesehenen Arzneimittel übernehmen (BGE 139 V 509 E. 4.1 S. 510 f.; BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; EUGSTER, a.a.O., S. 530 Rz. 407).
3.3 Ein Arzneimittel kann unter den in Art. 65 KVV statuierten Voraussetzungen, welche für die ALT sinngemäss gelten (Art. 63 Abs. 2 KVV), in die SL aufgenommen werden. Steht es nicht auf der SL, kann es ausnahmsweise trotzdem durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vergütet werden, dies unter den Voraussetzungen des Art. 71b KVV (in Kraft seit 1. März 2011 [AS 2011 653], mit auf 1. März 2017 erfolgten Anpassungen [AS 2017 623]), welche Bestimmung die Vergütung von nicht in die SL aufgenommenen Arzneimitteln im Einzelfall regelt.
3.3.1 Nach Art. 71b Abs. 1 KVV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten eines vom Institut zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die SL aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation, wenn die Voraussetzungen nach Art. 71a Abs. 1 lit. a oder b KVV erfüllt sind.
3.3.2 Gemäss Art. 71a Abs. 1 KVV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten eines in die SL aufgenommenen Arzneimittels für eine Anwendung ausserhalb der vom Institut genehmigten Fachinformation oder ausserhalb der in der SL festgelegten Limitierung, wenn der Einsatz des Arzneimittels eine unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung einer anderen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistung bildet und diese eindeutig im Vordergrund steht (sog. Behandlungskomplex; lit. a) oder wenn vom Einsatz des Arzneimittels ein grosser therapeutischer Nutzen gegen eine Krankheit erwartet wird, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, und wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine wirksame und zugelassene Behandlungsmethode verfügbar ist (lit. b).
3.3.3 Mit der (hier nicht weiter interessierenden) Übernahme der Kosten eines vom Institut nicht zugelassenen importierten Arzneimittels befasst sich Art. 71c KVV (bzw. Art. 71b Abs. 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung).
3.3.4 Im Rahmen der in Art. 71a ff. KVV geregelten Vergütung im Einzelfall wird somit danach unterschieden, ob ein Arzneimittel in der Schweiz zugelassen ist (Art. 71a und 71b KVV bzw. Art. 71b Abs. 1 in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) oder nicht und entsprechend auch nicht vertrieben wird (Art. 71c KVV bzw. Art. 71b Abs. 2 in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung). Im ersten Fall (in der Schweiz zugelassenes Arzneimittel) wird weiter danach differenziert, ob das Arzneimittel in der SL gelistet ist (Art. 71a KVV) oder nicht (Art. 71b KVV). Für alle drei Konstellationen gilt, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten des Arzneimittels nur auf besondere Gutsprache des Versicherers nach vorgängiger vertrauensärztlicher Konsultation übernimmt (Art. 71d Abs. 1 KVV bzw. Art. 71a Abs. 2 und Art. 71b Abs. 3 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung).
4.
4.1 Nach den verbindlichen, sich auf die verschiedenen Berichte des Dr. med. B. vom 25. Oktober 2011, 27. Juni 2014, 9. Februar sowie 14. und 29. März 2017 stützenden vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist erstellt, dass das Lyell-Syndrom beim Beschwerdegegner zu ausgedehnten flächenhaften Vernarbungen der Bindehaut führte. Am linken Auge brachten zahlreiche medizinische und chirurgische Massnahmen nicht den gewünschten Erfolg, und es kam immer wieder zu spontanen Perforationen bzw. Einschmelzungen der Hornhaut. Das von narbigem Bindehautgewebe überdeckte linke Auge, an welchem sich ein undurchsichtiger Bindehaut-Pannus bildete, erblindete schliesslich.
4.2 Zum medizinischen Hintergrund führte Dr. med. B. in seinen Berichten aus, dass im Rahmen des Lyell-Syndroms funktionell wichtige Zellen des Bindehautsackes und damit auch die akzessorischen Tränendrüsen und die Becherzellen der Konjunktiva zerstört werden, was eine schwere Sicca-Problematik sowie (aufgrund der gestörten Zusammensetzung der Tränen) eine reduzierte immunologische Abwehrfähigkeit zur Folge hat. Weiter werden die Entzündungen zu ausgedehnten flächigen Vernarbungen (Synechien) und es kommt zu einer Fehlstellung der Augenlider (vor allem der Lidkanten und der Wimpern). Dadurch wird das Innere des Augenlids zu einem verhornenden Epithel, was schwere mechanische Auswirkungen auf die Augenoberfläche hat, so dass diese permanent mit therapeutischen Kontaktlinsen vor der Trichiasis geschützt werden muss. Wenn die Entzündung die limbalen Hornhaut-Stammzellen zerstört, treten schwere bis schwerste Epithelialisierungsstörungen auf. Wird die gefässlose Hornhaut über das limbäre Gefässnetz und die Tränenflüssigkeit ungenügend ernährt, kommt es zur Hornhauteinschmelzung. Um eine solche zu verhindern, müssen die ernährenden Substanzen auf anderem Weg als über das Gefässnetz und die Tränenflüssigkeit, die durch die vernarbende Bindehauterkrankung gestört sind, an die Hornhaut geführt werden. Zu diesem Zweck werden autologe Serumaugentropfen eingesetzt, welche insbesondere für das Überleben der Hornhaut wichtige Wachstumsfaktoren beinhalten.
4.3 Dr. med. B. gab an, dass er in seiner langjährigen Tätigkeit noch nie ein so schweres Stadium nach einer akuten vernarbenden Erkrankung gesehen habe. Der Beschwerdegegner sei auf die autologen Serumaugentropfen angewiesen: Mit ihnen (und den therapeutischen Kontaktlinsen) könne die Situation am rechten Auge stabil gehalten werden (der Beschwerdegegner hatte nach dem Bericht vom 25. Oktober 2011 noch eine Sehschärfe von 0.3-0.5, was ihm eine grobe Orientierung ermöglichte). Ohne diese Massnahme sei auch am rechten Auge mit einem Einschmelzen der Hornhaut zu rechnen und drohe letztlich die Erblindung.
5.
5.1 Die optische Qualität der Hornhaut und damit das scharfe Sehen setzen eine gleichmässige Benetzung der Hornhautoberfläche voraus. Ist diese mangelhaft, kann es zu schweren chronischen Veränderungen des Hornhaut- und Bindehautepithels kommen, die im schlimmsten Fall zur Erblindung führen. Erste Wahl in der Therapie ist die Substitution des fehlenden Tränenfilms mit künstlichen Tränenersatzmitteln (mit Wirkstoffen wie beispielsweise Hyaluronsäure). In schweren Fällen, in welchen der Epitheldefekt nicht nur mit kaum erträglichen Schmerzen verbunden ist, sondern auch ein hohes Risiko für chronische Ulcerationen der Hornhaut, Hornhaut-Narben und eine dauerhafte Sehschärfe-Reduktion des betroffenen Auges besteht, können sich diese kommerziellen Produkte allerdings als ungenügend erweisen. Für Patienten mit derartigen schweren Oberflächenstörungen des Auges (persistierender Epitheldefekt, neurotrophes Ulcus corneae) werden deshalb seit mehr als zwanzig Jahren weltweit autologe Serumaugentropfen eingesetzt. Ihre Wirkung beruht auf dem epitheliotrophen Effekt verschiedener im Serum vorkommender Substanzen, welche auch im Tränenfilm vorkommen, aber bei Oberflächenstörungen häufig defizient ist. Sie werden aus kleinen Mengen Blut des Patienten durch technische Manipulationen hergestellt, in Ophtiolen (kleine Medikamentenfläschchen aus Kunststoff) abgefüllt und dem Patienten anschliessend verabreicht (zum Ganzen: DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, Autologe Serumaugentropfen, hämotherapie 25/2015 [abrufbar unter: www.drk-haemotherapie.de]; FRANK BLASER, Autologe Serumaugentropfen - Quo vadis?, 2017, ophta, 2:75-78 [abrufbar unter: www.doi.org/10.5167/uzh-146715]).
5.2 Die autologen Serumaugentropfen werden nicht als labile Blutprodukte (wie beispielsweise prä- oder perioperative Eigenblutentnahmen im Rahmen von autologen Transfusionen), sondern als Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG qualifiziert (Mitteilung der Swissmedic vom 1. Mai 2012 "Heilmittelrechtliche Einstufung von verschiedenen Eigenserumpräparaten" [abrufbar unter: www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/besonderearzneimittelgruppen--ham-/blut-und-labile-blutprodukte/heilmittelrechtliche-einstufung-von-verschiedenen-eigenserumprae.html]; BLASER, a.a.O., S. 76). Gleichzeitig sind sie damit auch ein Arzneimittel im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG (vgl. E. 3.1 hiervor).
5.3 Da die autologen Serumaugentropfen patientenspezifisch hergestellt und angewendet werden, handelt es sich bei ihnen um eine sogenannte Magistralrezeptur (Formula magistralis; vgl. auch BLASER, a.a.O., S. 76 unten f.). Diese ist in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG definiert als Arzneimittel, das in einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spitalapotheke in Ausführung einer ärztlichen Verschreibung für eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis hergestellt wird, wobei die Herstellung ad hoc oder defekturmässig erfolgen kann (vgl. auch Urteil 6B_526/2011 vom 20. März 2012 E. 1.3 mit Hinweisen; KIESER/POLEDNA, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, N. 14.67). Für Magistralrezepturen gilt die Besonderheit, dass sie keiner Zulassung durch Swissmedic bedürfen (Art. 9 Abs. 2 Ingress HMG). Für die Erteilung der Herstellungsbewilligung und die Überwachung der Herstellerbetriebe sind die kantonalen Heilmittelinstitute zuständig. Magistralrezepturen dürfen nur auf ärztliche Verschreibung und unter Einhaltung der Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen (vgl. Pharmacopoea Helvetica) hergestellt werden (Art. 26 HMG; BLASER, a.a.O., S. 77). Des Weitern dürfen Magistralrezepturen in der Regel nur Wirkstoffe enthalten, welche in der ALT aufgeführt sind (§ 1 Abs. 2 der Allgemeinen Bestimmungen zur ALT; vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 620 Rz. 696).
6.
6.1 Die Vorinstanz erwog, die Einstufung der autologen Serumaugentropfen als Arzneimittel habe zur Folge, dass zum einen die Voraussetzungen der "Orphan-Disease-Rechtsprechung" und zum andern diejenigen der Art. 71a ff. KVV zu prüfen seien. Die vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen für eine Übernahme der Kosten der autologen Serumaugentropfen seien erfüllt, da sich aus den medizinischen Akten ergebe, dass die Krankheit tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen könne, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar sei und zudem ein hoher therapeutischer Nutzen vorliege. Eventualiter sei eine Kostenübernahme auch gestützt auf Art. 71b KVV zu bejahen, weil es sich bei den Eigenserum-Präparaten um Magistralrezepturen und damit - entgegen der viel zu engen Auslegung der Atupri Gesundheitsversicherung - um "verwendungsfertige Arzneimittel" handle und auch die übrigen in der Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt seien bzw. mangels entsprechender Ausführungen der Atupri Gesundheitsversicherung als erfüllt gelten könnten.
6.2 Die Atupri Gesundheitsversicherung macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht und beruhe auf einem unrichtig festgestellten Sachverhalt (insbesondere seien die Serumaugentropfen kein verwendungsfertiges Arzneimittel). Das kantonale Gericht ignoriere in seinem Entscheid, dass im HMG unterschieden werde zwischen zulassungspflichtigen, verwendungsfertigen Arzneimitteln (Art. 9 Abs. 1 HMG) und zulassungsbefreiten Produkten (Art. 9 Abs. 2 HMG) wie namentlich den Magistralrezepturen. Es wende diese heilmittelrechtliche Bestimmung falsch an, wenn es das Serum-Präparat als verwendungsfertiges Arzneimittel betrachte. Des Weitern verkenne es, dass nach dem Listenprinzip verwendungsfertige Arzneimittel nur übernommen würden, wenn sie auf der SL aufgeführt, und Magistralrezepturen nur, wenn deren Wirkstoffe in der ALT enthalten seien. Dass eine Leistungspflicht bejaht werde, obwohl keine der beiden Listen die Serumaugentropfen beinhalte, stelle eine Rechtsverletzung dar. Die im angefochtenen Entscheid zitierte Rechtsprechung betreffe andere Sachverhalte; es sei darin jeweils um verwendungsfertige Arzneimittel gegangen. In ihrer Eventualbegründung wende die Vorinstanz sodann Art. 71b KVV zu Unrecht auf eine Magistralrezeptur an, denn diese Bestimmung beziehe sich nur auf vom Institut zugelassene verwendungsfertige Arzneimittel.
6.3 Das BAG führt aus, die Vorinstanz habe die autologen Serumaugentropfen anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Off-Label-Use beurteilt, welche sie als "Orphan-Disease-Rechtsprechung" betitelt habe. Indessen würden auch Arzneimittel gegen seltene Krankheiten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nur übernommen, wenn sie in der SL gelistet seien; die ausserordentliche Vergütung richte sich nach Art. 71a ff. KVV. Es gebe keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur ausnahmsweisen Vergütung von Magistralrezepturen nach Art. 71a ff. KVV. Der in Frage kommende Art. 71b KVV finde nur auf zugelassene Arzneimittel Anwendung. Da die Magistralrezepturen zulassungsbefreit seien, falle eine ausnahmsweise Vergütung gestützt auf diese Bestimmung ausser Betracht. Nach grammatikalischer und teleologischer Auslegung sei die Norm insbesondere für zugelassene verwendungsfertige Arzneimittel anwendbar. Unter "verwendungsfertig" seien vor allem industriell hergestellte abgepackte Arzneimittel zu verstehen; Magistralrezepturen seien diesen nicht gleichzusetzen.
6.4 A. lässt einwenden, in der ALT seien die Serumaugentropfen allein deshalb nicht aufgeführt, weil sie als Eigenserumpräparate keine Wirkstoffe enthielten, die der ALT entsprechen würden und in die Liste aufgenommen werden könnten. Da bei ihm zur Behandlung seiner Krankheit ausschliesslich die Serumaugentropfen in Frage kämen, seien die Voraussetzungen der "Off-Label-Use"- bzw. "Orphan-Drug"-Rechtsprechung gemäss BGE 131 V 349 erfüllt. Auch unter dem Titel des Art. 71b KVV sei eine Kostenübernahme angezeigt. Im Rahmen dieser Bestimmung könne dem Begriff "verwendungsfertig" keine massgebende Bedeutung zukommen. Ohnehin aber seien die Serumaugentropfen im dafür allein massgebenden Zeitpunkt der Abgabe im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG verwendungsfertig gewesen; die Art der Herstellung sei in diesem Zusammenhang irrelevant. Es gebe keinen Grund, weshalb die Bestimmung des Art. 71b KVV nicht auch die zulassungsbefreiten Magistralrezepturen erfassen sollte. Eventualiter sei die Norm lückenhaft und entsprechend zu ergänzen.
7. Soweit die Atupri Gesundheitsversicherung rügt, das kantonale Gericht habe den Sachverhalt insofern offensichtlich unrichtig dargestellt, als es davon ausgegangen sei, die autologen Serumaugentropfen seien ein verwendungsfertiges Arzneimittel, handelt es sich nicht um eine Frage tatsächlicher, sondern um eine solche rechtlicher Natur, geht es doch um die (rechtliche) Qualifikation des Arzneimittels. Darauf wird unter E. 10.2.1 nachstehend einzugehen sein.
Zur weiter erhobenen Kritik der Atupri Gesundheitsversicherung, wonach die vorinstanzlichen Feststellungen, dass therapeutische Alternativen fehlen und die erforderliche Wirksamkeit resp. der grosse therapeutische Nutzen im Allgemeinen vorliegt, aktenwidrig bzw. nicht durch die Akten belegt seien, wird in E. 11.1.2 und 11.1.3 bis 11.1.3.2 nachfolgend Stellung genommen.
8. Es steht fest und ist unbestritten, dass die autologen Serumaugentropfen weder unter die SL noch unter die ALT fallen, weshalb eine Kostenübernahme direkt gestützt darauf ausser Betracht fällt. Streitig und zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz eine Kostenübernahme aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu E. 9) und eventualiter gestützt auf Art. 71b KVV (dazu E. 10 und 11) zu Recht bejaht hat.
9.
9.1 Das Bundesgericht hat sich noch nicht zur hier streitigen Frage geäussert, ob die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine Magistralrezeptur, deren Wirkstoffe nicht in der ALT gelistet sind, im Einzelfall zu übernehmen hat. Die im angefochtenen Entscheid erwähnten, in BGE 136 V 395, BGE 131 V 349 und BGE 130 V 532 publizierten Urteile, welche die Vorinstanz als "Orphan-Drug-Rechtsprechung" bezeichnete, sind nicht einschlägig, weil sie im Wesentlichen die (ausnahmsweise) Vergütung von Arzneimitteln betreffen, die ausserhalb der SL (der zugelassenen Indikation oder der zugelassenen Dosierung) eingesetzt werden, mithin Fälle eines vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Off-Label-Use (vgl. auch BGE 142 V 325).
9.2 Des Weitern gilt auch klarzustellen, dass keine spezifischen Vergütungskriterien bestehen für Arzneimittel, welche zur Behandlung seltener Krankheiten ("Orphan Diseases") eingesetzt werden. Vielmehr werden Arzneimittel gegen seltene Krankheiten ("Orphan Drugs" oder "Orphan Medicinal Products"; vgl. zum Begriff auch BGE 139 V 375 E. 4.4 S. 378) im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (insbesondere auch im Rahmen der Art. 71a ff. KVV) gleich beurteilt wie die übrigen Arzneimittel (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420; FRANZISKA SPRECHER, Arzneimittel für seltene Krankheiten [orphan drugs], AJP 2012 S. 1746 ff., 1756). Sie stellen einen wichtigen Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht dar (BGE 139 V 375 E. 4.4 S. 378). Eine Sonderbehandlung erfahren sie hingegen im Rahmen der heilmittelrechtlichen Zulassung, indem für sie - da eine umfassende Prüfung nicht verhältnismässig wäre - ein vereinfachtes Zulassungsverfahren gilt (Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG und Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212.23]; vgl. dazu auch GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 52 und 55; vgl. auch BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 und E. 5.3 S. 400).
10. Zu prüfen bleibt damit, ob die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme gestützt auf Art. 71b KVV erfüllt sind. Uneinigkeit besteht unter den Parteien in der Frage, ob die Bestimmung auch auf Magistralrezepturen wie die dem Beschwerdegegner verschriebenen autologen Serumaugentropfen Anwendung finden kann.
10.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen).
10.2 Die Bestimmung des Art. 71b KVV trägt seit 1. März 2017 die Überschrift "Übernahme der Kosten eines vom Institut zugelassenen nicht in die Spezialitätenliste aufgenommenen Arzneimittels". In der vorangehenden Fassung fehlte der Passus "vom Institut zugelassenen", weil die Bestimmung damals sowohl die vom Institut zugelassenen (Abs. 1) als auch die nicht zugelassenen, aber nach HMG importberechtigten Arzneimittel umfasste (Abs. 2), welche beiden Kategorien seit 1. März 2017 neu statt in zwei Absätzen (Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) in zwei separaten Bestimmungen (Art. 71b und 71c KVV) geregelt werden. Der (unveränderte) Wortlaut von Abs. 1 der Bestimmung sieht vor, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten "eines vom Institut zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation" übernimmt (in der französischen Fassung: "d'un médicament prêt à l'emploi autorisé par l'institut qui ne figure pas sur la liste des spécialités, qu'il soit utilisé pour les indications mentionnées sur la notice ou en dehors de celles-ci"; in der italienischen Fassung: "di un medicamento pronto per l'uso omologato dall'Istituto, non ammesso nell'elenco delle specialità che rientra o non rientra nell'informazione professionale").
10.2.1 Der Begriff "verwendungsfertig" ("prêt à l'emploi" oder "pronto per l'uso") findet sich auch in Art. 9 Abs. 1 HMG. Darunter ist nach der dazugehörenden Botschaft, auf welche auch das BAG in seiner Beschwerde verweist, zu verstehen, dass das Produkt in der endgültigen Form ist, wie es an die Patientinnen und Patienten abgegeben werden darf. Ein gefriergetrocknetes Produkt, welches unmittelbar vor der Applikation mit einem Lösungsmittel aufgelöst werden müsse, gehöre auch dazu. Demgegenüber gelte Bulkware, die noch abgepackt (konfektioniert) werden müsse (z.B. fertig gepresste, aber unverpackte Tabletten in Grossmengen), nicht als verwendungsfertig (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999 3453 ff., 3495). Ist aufgrund dieser Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft "verwendungsfertig" mit "in der endgültigen, abgabefertigen Form" gleichzusetzen, können darunter nicht nur die industriell in Massen produzierten Arzneimittel, sondern auch die in kleinen Mengen hergestellten Magistralrezepturen subsumiert werden (MOSIMANN/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 15 zu Art. 9 HMG), soweit sich diese in der endgültigen Form, in welcher sie in Verkehr gebracht werden, befinden und in diesem Sinne die letzte Stufe des Produktionsprozesses durchlaufen haben und "bereit zum Gebrauch" sind (vgl. auch URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, a.a.O., N. 15.55). So werden beispielsweise die hier in Frage stehenden Serumaugentropfen im letzten Produktionsschritt in sogenannte Ophtiolen abgefüllt, aus denen der Patient sich das Arzneimittel (wie ein entsprechendes künstliches Tränenersatzmittel) ins Auge tropfen kann. Sie befinden sich damit in der verwendungsfertigen Form. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn die autologen Serumaugentropfen im Unterschied zu herkömmlichen Produkten dem Patienten tiefgefroren abgegeben werden und vor der Anwendung aufgetaut werden müssen, handelt es sich doch dabei um einen Vorgang, der sich ohne weiteres mit dem in der Botschaft erwähnten Auflösen eines (ebenso als verwendungsfertig geltenden) gefriergetrockneten Produkts vergleichen lässt (vgl. zum Herstellungsprozess der autologen Serumaugentropfen im Einzelnen: BLASER, a.a.O., S. 77 f.; DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 23 f.).
10.2.2 In allen drei sprachlichen Fassungen des Art. 71b Abs. 1 KVV ist zusätzlich verlangt, dass das "verwendungsfertige Arzneimittel" von der Swissmedic zugelassen (französisch: "autorisé par l'institut"; italienisch: "omologato dall'Istituto") ist. Diese Voraussetzung erfüllen Magistralrezepturen nicht, weil sie gerade keine Zulassung von Swissmedic (Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG), sondern lediglich eine Herstellungsbewilligung brauchen, welche gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a HMG und Art. 6 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsverordnung, AMBV; SR 812.212.1) in der Regel vom Kanton erteilt wird (vgl. auch vorstehend E. 5.3). Die vorgängige Zulassung wird bei ihnen nicht als notwendig erachtet, weil der (mit dem Zulassungsverfahren bezweckte) Schutz der öffentlichen Gesundheit dadurch sichergestellt wird, dass der verschreibende Arzt und der das Arzneimittel zubereitende Apotheker (bzw. der beigezogene Hersteller) über eine entsprechende Ausbildung verfügen und behördlich kontrolliert werden (vgl. Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3495; MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 33 und 36 zu Art. 9 HMG). Die Voraussetzung der Zulassung durch Swissmedic erfüllt die Magistralrezeptur nach wörtlicher Auslegung deshalb nicht, weil es zu ihr, da sie nicht zulassungspflichtig ist, keinen förmlichen Zulassungsentscheid der Swissmedic gibt. Doch trifft auf sie auch das Gegenteil - dass es sich um ein "nicht zugelassenes" Arzneimittel handelt - nicht zu, weil die Magistralrezeptur aufgrund von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG von Gesetzes wegen, ohne dass sie vorgängig zugelassen werden müsste, in Verkehr gebracht werden darf. Mit anderen Worten handelt es sich bei ihr nicht um ein zugelassenes, aber auch nicht um ein nicht zugelassenes, sondern um ein zulassungsbefreites Arzneimittel; als solches steht die Magistralrezeptur den zugelassenen Arzneimitteln jedenfalls näher als den nicht zugelassenen.
10.3 Im Rahmen der historischen Auslegung ist zu berücksichtigen, dass mit der Einführung der Bestimmungen der Art. 71a und 71b KVV auf den 1. März 2011 im Interesse der Rechtssicherheit und zur Vermeidung unnötiger Gerichtsverfahren neu verbindlich festgelegt wurde, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen bei ambulanten Behandlungen die Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Arzneimittel über den in der SL festgelegten Umfang hinausgehen kann (Änderungen undKommentar im Wortlaut vom 2. Februar 2011, S. 5 Ziff. 3.2.1 [vormals abrufbar unter: www.bag.admin.ch]). Dabei ging es insbesondere darum, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Off-Label-Use (BGE 131 V 349; BGE 130 V 532; vgl. auch BGE 139 V 375; BGE 136 V 395) auf Verordnungsstufe zu verankern. Dies schliesst es aber nicht aus, dass der Bundesrat in seiner Regelung über dieses (primäre) Ziel hinausging, andernfalls er sich mit der Einführung der Bestimmung des Art. 71a KVV hätte begnügen können. So normierte er mit der Schaffung von Art. 71b KVV auch die einzelfallweise Vergütung von Arzneimitteln, welche nicht in der SL gelistet sind (dazu Änderungen und Kommentar, a.a.O., S. 6 Ziff. 3.2.3). Es ist nicht ersichtlich, weshalb darunter entsprechend der vom BAG vertretenen Auffassung von vornherein nur die Arzneimittel fallen sollten, welche in der SL gelistet sein könnten, und nicht auch die Magistralrezepturen.
Nicht stichhaltig ist der Einwand des BAG, wonach der Bundesrat bei der Schaffung der Art. 71a ff. KVV nicht auf lit. a von Art. 52 Abs. 1 KVG, welcher die Magistralrezepturen regle, Bezug genommen habe, sondern ausschliesslich auf lit. b, welche Norm sich auf die SL beziehe und "explizit 'konfektionierte Arzneimittel', also mehrheitlich industriell hergestellte und abgepackte Arzneimittel als Grundlage für die SL-Listung" nenne. Insbesondere lässt dieser Umstand nicht bereits den Schluss zu, dass der Bundesrat nicht gleichzeitig beabsichtigte, eine entsprechende Grundlage auch für die Magistralrezepturen zu schaffen. Die dem Einwand des Bundesamtes zugrunde liegende Stelle aus dem Kommentar (a.a.O., S. 4 f.) beschränkt sich darauf, die damalige gesetzliche Ausgangslage zu skizzieren und aufzuzeigen, dass "Arzneimittel (und Indikationen) ausserhalb der SL nach der heute geltenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind" (a.a.O., S. 5 oben). Dass der Bundesrat die Bestimmung des Art. 52 Abs. 1 lit. a KVG, die im Übrigen weitere, offensichtlich nicht anvisierte Leistungsarten (Analysen, Mittel und Gegenstände) umfasst, nicht eigens erwähnte, dürfte darin begründet sein, dass die Magistralrezepturen eine ungleich kleinere Bedeutung haben als die konfektionierten Arzneimittel. Der entsprechende Abschnitt Ziff. 3.2.1 des Kommentars schliesst denn auch mit der Feststellung, dass im Vordergrund der Regelung die Anwendung von Arzneimitteln stehe, welche zwar auf der SL aufgeführt seien, aber ausserhalb der genehmigten Fachinformation verwendet würden (Off-Label-Use), dass aber auch die seltener vorkommende Anwendung von Arzneimitteln, welche nicht in der SL gelistet seien, zu normieren sei. Die beiden Fälle "Arzneimittel in der SL, Arzneimittel ausserhalb der SL" würden deshalb in je einem Artikel geregelt. Eindeutige Hinweise, dass der Verordnungsgeber nicht die Absicht hatte, auch die Magistralrezepturen, welche ebenfalls ausserhalb der SL stehen, im Rahmen von Art. 71b KVV zu berücksichtigen, ergeben sich aus dieser Textstelle jedenfalls nicht.
Die Materialien der letzten Verordnungsanpassung vom 1. März 2017 (Änderung und Kommentar vom 1. Februar 2017, a.a.O.) enthalten auch nach dem BAG nichts zur hier interessierenden Frage.
10.4 In systematischer Hinsicht befinden sich die in Frage stehenden Art. 71a ff. KVV in der heute geltenden Fassung im Abschnitt 4a mit dem Titel "Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall" des 3. Kapitels der KVV (Tarife und Preise). Der 3. Abschnitt befasst sich mit der ALT, der 4. Abschnitt mit der SL und der 5. Abschnitt enthält gemeinsame Bestimmungen für ALT und SL (und die hier nicht weiter interessierende Analysenliste). Zwar hat der Verordnungsgeber bei der Einführung der entsprechenden Bestimmungen auf 1. März 2011 noch keinen eigenen Abschnitt geschaffen, sondern die Artikel in den 4. Abschnitt integriert. Dies änderte er im Rahmen der auf 1. März 2017 erfolgten Verordnungsanpassung, indem er die Bestimmungen zu einem eigenen Abschnitt 4a zusammenfasste. Dass er diesen als Abschnitt 4a bezeichnete, was ihn auf den ersten Blick als dem 4. Abschnitt näher als dem 5. erscheinen lässt, hat allein praktische Gründe. Innerhalb des Abschnittes bezieht sich Art. 71a KVV auf Arzneimittel der SL (ausserhalb der genehmigten Fachinformation oder Limitierung) und Art. 71b KVV auf Arzneimittel ausserhalb der SL (und als Spezialfall dazu Art. 71c KVV [welche Bestimmung Art. 71b Abs. 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung ablöste] auf die importierten Arzneimittel ausserhalb der SL).
10.5 Der Sinn und Zweck der Bestimmung des Art. 71b KVV besteht darin, in Härtefällen, insbesondere wenn keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist (vgl. auch BGE 131 V 349 E. 2.3 in fine S. 351 mit Hinweis), eine ausnahmsweise Vergütung eines grundsätzlich nicht vergütungspflichtigen Arzneimittels zu ermöglichen. Dabei stellt sich die Frage, ob es in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen kann, ob das Arzneimittel von der Swissmedic zugelassen oder von der Zulassungspflicht befreit ist. In Fällen, welche im vereinfachten Verfahren zugelassene Orphan Drugs im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG betrafen, wurde in der Rechtsprechung bereits festgehalten, dass die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend ist (BGE 139 V 375 E. 6.3 S. 382; BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 mit Hinweis auf PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter 11. Mai 2009, Rz. 56 sowie auf die per 1. März 2011 neu eingeführte Bestimmung des Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV).
Die Zulassungspflicht dient als Instrument der präventiven Produktekontrolle der Verwirklichung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und von Treu und Glauben auf dem Arzneimittelmarkt (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 3 zu Art. 9 HMG; vgl. auch UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1043 f.). In diesem Sinne sollen nach der Zweckumschreibung in Art. 1 Abs. 1 HMG nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Arzneimittel in Verkehr gebracht werden (BGE 139 V 375 E. 6.1 S. 381). Das Zulassungsverfahren dient der Prüfung von Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit der angemeldeten Arzneimittel; mit anderen Worten stellt die Voraussetzung der Zulassung sicher, dass das Arzneimittel in ausreichender Qualität angeboten wird. Entsprechend dieser Zielsetzung genügt nach der Bestimmung des Art. 71c KVV bei importierten Arzneimitteln, dass diese von einem Land mit einem von Swissmedic als gleichwertig anerkannten Zulassungssystem zugelassen sind. Demgegenüber können Arzneimittel, die in keinem Land mit einem vergleichbaren Zulassungssystem für eine entsprechende Indikation zugelassen sind, in keinem Fall zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen, weil es nicht deren Aufgabe ist, Arzneimittel, die sich erst im Stadium der Abklärung und Forschung befinden, zu übernehmen (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 417).
Der Schutz der öffentlichen Gesundheit, welcher mit der Voraussetzung der (inländischen oder gleichwertigen ausländischen) Zulassung bezweckt wird, ist indessen auch bei Magistralrezepturen sichergestellt, lediglich auf einem anderen Weg als über das förmliche Zulassungsverfahren, welches der Gesetzgeber denn auch gerade aus diesem Grund als entbehrlich betrachtete (vgl. E. 5.3 hiervor). Bei Magistralrezepturen ist die öffentliche Gesundheit dadurch garantiert, dass der verschreibende Arzt und der das Arzneimittel zubereitende Apotheker über eine entsprechende Ausbildung verfügen und behördlich kontrolliert werden (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 3, 5 und 36 zu Art. 9 HMG; CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem Heilmittelgesetz, 2008, S. 195; Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3495). In diesem Sinne sind die Magistralrezepturen den von der Swissmedic zugelassenen Arzneimitteln gleichgestellt.
Ein plausibler Grund dafür, weshalb die Vergütungsmöglichkeit im Einzelfall nicht auch für die (den zugelassenen Arzneimitteln gleichgestellten) Magistralrezepturen gelten sollte, ist damit nicht ersichtlich. Auch die Atupri Gesundheitsversicherung und das BAG vermögen einen solchen nicht zu nennen. Im Rahmen der Zielsetzung des Art. 71b KVV, in Härtefällen eine ausnahmsweise Vergütung eines grundsätzlich nicht vergütungspflichtigen Arzneimittels zu ermöglichen, kann es - über den Wortlaut hinaus - keine Rolle spielen, ob das Arzneimittel das Zulassungsverfahren der Swissmedic durchlaufen hat (d.h. vom Institut nach entsprechendem Verfahren zugelassen ist) oder ob es von der Zulassungspflicht befreit ist und ohne eine Zulassung (d.h. ohne förmliches Verfahren) in Verkehr gebracht werden darf.
10.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmung des Art. 71b Abs. 1 KVV nicht nur auf die vom Institut zugelassenen nicht in die SL aufgenommenen verwendungsfertigen Arzneimittel (für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation), sondern auch auf die von der Zulassungspflicht befreiten verwendungsfertigen Magistralrezepturen Anwendung findet.
11.
11.1 Damit bleibt zu prüfen, ob im Falle des Beschwerdegegners die Kosten der verwendungsfertigen autologen Serumaugentropfen gestützt auf Art. 71b Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind.
11.1.1 Die Voraussetzung, dass beim Beschwerdegegner eine Krankheit vorliegt, die schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, ist aufgrund der sich auf die Berichte des behandelnden Dr. med. B. vom 25. Oktober 2011, 27. Juni 2014, 9. Februar 2017, 14. und 29. März 2017 stützenden verbindlichen und im Übrigen unbestrittenen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erfüllt (vgl. auch E. 4 hiervor).
11.1.2 Verbindlich festgestellt wurde im kantonalen Entscheid auch, dass wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist. Dass die Atupri Gesundheitsversicherung dies in Zweifel zieht unter Hinweis auf den Bericht des Dr. med. B. vom 9. Februar 2017, wonach mit "Cacicol" ein Präparat zur Behandlung von trophischen Ulzera im Handel sei, ist unbehelflich. Denn Dr. med. B. zeigte darin auf, dass sämtliche Präparate, welche trophische Faktoren enthielten (Solcoseryl aus Kälberserum), aus dem Handel verschwunden seien und das einzige erhältliche Präparat zur Behandlung von trophischen Ulzera Cacicol sei, das aber "einen ganz anderen Wirkungsmechanismus" habe. Diese Ausführungen des behandelnden Arztes können nur dahingehend verstanden werden, dass sich das Präparat Cacicol beim Beschwerdegegner als unzureichend erweist, was nachvollziehbar scheint mit Blick auf die bei ihm vorliegenden schwersten Oberflächenstörungen der Augen (wie in der in E. 5.1 hiervor erwähnten medizinischen Literatur beschrieben). Die darauf beruhenden vorinstanzlichen Feststellungen, dass therapeutische Alternativen zu den autologen Serumaugentropfen fehlen und keine andere wirksame Behandlungsmethode existiert, sind nicht offensichtlich unrichtig und damit für das Bundesgericht verbindlich.
11.1.3 Ob ein therapeutischer Nutzen vorliegt, ist eine Tatfrage. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Ob ein bestimmter Nutzen als "gross" im Sinne der Rechtslage zu bezeichnen ist, stellt hingegen eine Rechtsfrage dar (BGE 143 V 130 E. 11.1 S. 136; BGE 142 V 325 E. 4.2 S. 332; BGE 136 V 395 E. 6.3 S. 401). Der entsprechende Nachweis ist mittels publizierter klinischer Studien, die mindestens in Form von Zwischenergebnissen einen entsprechenden Schluss zulassen, oder mittels anderweitiger veröffentlichter wissenschaftlicher Erkenntnisse zu erbringen (BGE 142 V 325 E. 4.4.1 S. 333; BGE 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.). Die Frage, ob ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 139 V 375 E. 4.4 in fine S. 378; BGE 136 V 395 E. 6.4 f. S. 401 f.). Des Weitern kann der Nutzen kurativer oder palliativer Natur sein (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 420).
11.1.3.1 Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, in welchen der therapeutische Nutzen im Allgemeinen und im konkreten Fall des Beschwerdegegners gestützt auf die Berichte des Dr. med. B. und die darin erwähnte, der Atupri Gesundheitsversicherung eingereichte und zusätzlich angebotene medizinische Literatur, welche sich allerdings nicht bei den Akten befindet, bejaht wird, sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich und im Übrigen unbestritten.
11.1.3.2 Zu beantworten bleibt die Rechtsfrage, ob der therapeutische Nutzen als "gross" im Sinne der Verordnungsbestimmung zu bezeichnen ist. Dass die mit den autologen Serumaugentropfen angegangenen gesundheitlichen Einschränkungen auch anders gelagert sein und auf einer anderen Ursache beruhen können als auf der beim Beschwerdegegner vorliegenden, äusserst seltenen Krankheit, die Wirkung der Serumaugentropfen aber zumeist gesamthaft untersucht wurde, erschwert die Verwertbarkeit der entsprechenden wissenschaftlichen Studien. Hinzu kommt, dass es zu den autologen Serumaugentropfen noch kein standardisiertes Herstellungsverfahren mit Blick auf Verdünnung, Lagerdauer und -temperatur sowie andere Kenngrössen gibt, weshalb unterschiedliche Daten zur Anwendungsbeobachtung vorliegen und Vergleiche von Studienergebnissen schwierig sind (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 78 in fine). Bei dieser Ausgangslage dürfen an den Wirksamkeitsnachweis nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie bei anderen Erkrankungen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420; BGE 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.).
11.1.3.2.1 In medizinischen Studien zeigen sich im Falle von persistierenden Epitheldefekten und neurotrophen cornealen Ulcera - wie sie beim Beschwerdegegner unbestritten vorliegen (vgl. E. 4) - mehrheitlich favorable Verläufe (DE PASCALE/LANZA/SOMMESE/NAPOLI, Human Serum Eye Drops in Eye Alterations: An Insight and a Critical Analysis, Journal of Ophthalmology 2015:396-410 [abrufbar unter: www.dx.doi.org/10.1155/2015/396410]; BLASER, a.a.O., S. 75). Im Beitrag von BLASER (a.a.O., S. 75) wird als Beispiel dafür ein 55-jähriger Patient mit ipsilateral vollständig aufgehobener cornealer Sensibilität nach Wallenberg-Syndrom erwähnt, bei welchem sich bei intensiver Oberflächenpflege mit kommerziellen Produkten rezidivierend Epitheldefekte entwickelten, während unter Dauertherapie mit unverdünnten autologen Serumaugentropfen eine Oberflächenintegrität und ein korrigierter Visus von 1.0 aufrechterhalten werden konnte. Der beschriebene (auch im Fall des Beschwerdegegners dringend angestrebte; vgl. E. 4.3) Effekt der autologen Serumaugentropfen, bestehend in der Verhinderung weiterer Epitheldefekte und in der Aufrechterhaltung des vorhandenen Visus, stellt einen hohen therapeutischen Nutzen dar.
11.1.3.2.2 Was das Trockene Auge anbelangt, wird der Therapieerfolg der autologen Serumaugentropfen in der medizinischen Literatur kontrovers beurteilt (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 75). Erwähnt werden vier randomisierte kontrollierte Studien, welche ergaben, dass die Behandlung mit 20%igen autologen Serumtropfen bei kurzfristiger Anwendung subjektive Linderung bringt, eine objektive Verbesserung der Hornhautoberfläche aber nicht nachgewiesen werden kann. Die Autoren Dres. med. DEITENBECK, SIEVERT und HALFWASSEN weisen in ihrem Beitrag allerdings darauf hin, dass die Therapieerfolge in diesem Bereich schwer messbar seien; insbesondere liessen sich Schmerzen und ein Fremdkörpergefühl objektiv nicht messen. Zudem würden die in den Studien verwendeten objektiven Parameter eine Heilung der Erkrankung erfordern. Gleichzeitig erwähnen sie eine jüngst publizierte Patientenbefragung, in welcher 53,8-91,7 % der Befragten einen signifikanten Rückgang des Fremdkörpergefühls oder brennender Schmerzen angaben (a.a.O., S. 25). Damit ergibt sich aus diesen, einen breiteren Anwendungsbereich umfassenden wissenschaftlichen Erkenntnissen jedenfalls zusätzlich ein hoher palliativer Nutzen.
11.1.3.2.3 Angesichts des in den Berichten des Dr. med. B. beschriebenen Gesundheitszustandes des Beschwerdegegners kann auch am hohen therapeutischen Nutzen im Einzelfall kein Zweifel bestehen: Nach Dr. med. B. bestände ohne die (im Falle des Beschwerdegegners alleine in Frage kommenden) autologen Serumaugentropfen eine grosse Gefahr, dass es zu spontanen trophischen Ulzera der Hornhaut am einzigen Auge käme. In seinen Berichten zeigte der behandelnde Arzt auf, dass es dank der autologen Serumaugentropfen (in Kombination mit den therapeutischen Kontaktlinsen) gelungen ist, am rechten Auge die Situation stabil zu halten, ein Einschmelzen der Hornhaut zu verhindern und damit eine letztlich drohende Erblindung auch des rechten Auges abzuwenden (vgl. E. 4 hiervor).
11.1.3.2.4 Aufgrund des beschriebenen individuellen Verlaufs sowie der dargelegten medizinischen Fachliteratur ist die Voraussetzung des hohen therapeutischen Nutzens damit erfüllt.
11.2 Nach Art. 71d Abs. 2 KVV (Art. 71b Abs. 4 KVV in der bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung) müssen die übernommenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum therapeutischen Nutzen stehen. Diese Voraussetzung ist im Falle des Beschwerdegegners erfüllt mit Blick auf den sehr hohen therapeutischen Nutzen, welcher insbesondere in der Aufrechterhaltung des verbleibenden Visus und dem Verhindern der drohenden Erblindung auch am rechten Auge besteht. Andernfalls hätte die Atupri Gesundheitsversicherung die autologen Serumaugentropfen, wie nach der unbestritten gebliebenen Darstellung in der kantonalen Beschwerdeschrift feststeht, wohl auch nicht seit 2009 bis zur Verfügung vom 31. März 2017 vorbehaltlos übernommen (vgl. zum Vertrauensschutz bei über eine längere Zeit erfolgter vorbehaltloser Übernahme eines nicht [mehr] wirksamen, zweckmässigen oder wirtschaftlichen Arzneimittels: BGE 143 V 95). Die Atupri Gesundheitsversicherung macht denn auch nichts Gegenteiliges geltend.
11.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die autologen Serumaugentropfen im Falle des Beschwerdegegners zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen.
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Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG; Art. 71b Abs. 1 KVV; Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall; Magistralrezeptur. Die Bestimmung des Art. 71b Abs. 1 KVV findet über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf vom Institut zugelassene nicht in die SL aufgenommene verwendungsfertige Arzneimittel (innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation) Anwendung, sondern auch auf die von der Zulassungspflicht befreiten verwendungsfertigen Magistralrezepturen (E. 10.6).
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social security law
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57,916
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144 V 333
Sachverhalt ab Seite 334
A.
A.a Der 1934 geborene A. ist bei der Atupri Gesundheitsversicherung obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit 2008 leidet er aufgrund einer Medikamentennebenwirkung unter der Stevens-Johnson-Reaktion bzw. dem Lyell-Syndrom, wodurch die Trophik und Befeuchtung der Augenoberfläche sowohl quantitativ als auch qualitativ massiv gestört ist und die Bindehaut an beiden Augen stark vernarbte. Wegen dieses Leidens steht er seither bei Dr. med. B., FMH Ophthalmologie, leitender Arzt und Chefarzt-Stellvertreter an der Augenklinik des Spitals C., in Behandlung. A. unterzog sich mehreren operativen Eingriffen. Diese konnten indessen nicht verhindern, dass er am linken Auge erblindete.
A.b Um die Situation am rechten Auge stabil zu halten, verordnete Dr. med. B. A. neben therapeutischen Kontaktlinsen autologe Serumaugentropfen. Auf Anfrage hin informierte Dr. med. B. die Atupri Gesundheitsversicherung ein weiteres Mal über die Krankheit und deren Verlauf sowie die Indikation zur Abgabe von autologen Serumaugentropfen. Dabei gab er insbesondere auch an, dass keine anderen wirksamen zugelassenen Behandlungsmethoden existierten. Nachdem der Vertrauensarzt die Unterlagen geprüft hatte, verneinte die Atupri Gesundheitsversicherung einen Anspruch auf Übernahme der Kosten der autologen Serumaugentropfen mit der Begründung, diese seien nicht in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt und auch die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme im Einzelfall seien nicht erfüllt. Ein Schreiben des Dr. med. B. vom 14. März 2017 nahm die Atupri Gesundheitsversicherung als Wiedererwägungsgesuch entgegen; sie wies es am 17. März 2017 ab. An der Leistungsablehnung hielt die Atupri Gesundheitsversicherung mit Verfügung vom 31. März 2017 und schliesslich mit Einspracheentscheid vom 12. April 2017 fest.
B. Beschwerdeweise liess A., vertreten durch seinen Sohn, beantragen, die Atupri Gesundheitsversicherung habe weiterhin die Kosten für die Behandlung der Stevens-Johnson-Reaktion bzw. des Lyell-Syndroms zu bezahlen; insbesondere seien die medizinischen Massnahmen zur trophischen Substitution an der Augenoberfläche (autologe Serumaugentropfen) sowie die Versorgung mit therapeutischen Kontaktlinsen wegen narbiger Lidfehlstellungen und Trichiasis im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Mit Entscheid vom 26. Juli 2017 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde gut. Esverpflichtete die Atupri Gesundheitsversicherung, die Kosten für die autologen Serumaugentropfen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Auf den Antrag betreffend die therapeutischen Kontaktlinsen wurde mangels eines Anfechtungsobjektes nicht eingetreten.
C.
C.a Die Atupri Gesundheitsversicherung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und das Leistungsbegehren vollumfänglich abzulehnen (Verfahren 9C_730/2017).
C.b Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Es beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Bestätigung des Einspracheentscheides (Verfahren 9C_737/2017).
C.c A. lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden vernehmen. Der Entscheid vom 26. Juli 2017 sei zu bestätigen und die Atupri Gesundheitsversicherung zu verpflichten, ihm die Kosten der autologen Serumaugentropfen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erstatten. Des Weitern ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
Das BAG und die Atupri Gesundheitsversicherung verweisen in ihren Vernehmlassungen auf die von ihnen eingereichten Beschwerden.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der beiden Beschwerden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die Atupri Gesundheitsversicherung zu Recht verpflichtet hat, die autologen Serumaugentropfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Nachdem die Atupri Gesundheitsversicherung die Kosten gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung in der kantonalen Beschwerdeschrift bis zum Erlass der Verfügung vom 31. März 2017 vorbehaltlos übernommen hat, geht es um die sich daran anschliessende Zeit, für welche sie eine Leistungspflicht verneint.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Ein Arzneimittel im Sinne dieser Bestimmung kann nur sein, was auch ein Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812. 21) ist (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 619 Rz. 693). Letztere Bestimmung definiert die Arzneimittel als Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen.
3.2 Welche Arzneimittel die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat, ist behördlich festgelegt: Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) erlässt eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif; dieser umfasst auch die Leistungen des Apothekers oder der Apothekerin (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 KVG). Es handelt sich um die sogenannte Arzneimittelliste mit Tarif (ALT), die als Anhang 4 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) gehört. Das BAG erlässt eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]); diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG). Die für die SL geltenden Regeln finden teilweise auf die ALT sinngemäss Anwendung (Art. 63 Abs. 2 KVV [SR 832.102] betreffend Aufnahme in die ALT; § 3 der Allgemeinen Bestimmungen zur ALT). Als Positivlisten haben die ALT und die SL gleichzeitig abschliessenden und verbindlichen Charakter. Aufgrund des in Art. 34 Abs. 1 KVG verankerten Listenprinzips können die Krankenversicherer grundsätzlich nur die darin vorgesehenen Arzneimittel übernehmen (BGE 139 V 509 E. 4.1 S. 510 f.; BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; EUGSTER, a.a.O., S. 530 Rz. 407).
3.3 Ein Arzneimittel kann unter den in Art. 65 KVV statuierten Voraussetzungen, welche für die ALT sinngemäss gelten (Art. 63 Abs. 2 KVV), in die SL aufgenommen werden. Steht es nicht auf der SL, kann es ausnahmsweise trotzdem durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vergütet werden, dies unter den Voraussetzungen des Art. 71b KVV (in Kraft seit 1. März 2011 [AS 2011 653], mit auf 1. März 2017 erfolgten Anpassungen [AS 2017 623]), welche Bestimmung die Vergütung von nicht in die SL aufgenommenen Arzneimitteln im Einzelfall regelt.
3.3.1 Nach Art. 71b Abs. 1 KVV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten eines vom Institut zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die SL aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation, wenn die Voraussetzungen nach Art. 71a Abs. 1 lit. a oder b KVV erfüllt sind.
3.3.2 Gemäss Art. 71a Abs. 1 KVV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten eines in die SL aufgenommenen Arzneimittels für eine Anwendung ausserhalb der vom Institut genehmigten Fachinformation oder ausserhalb der in der SL festgelegten Limitierung, wenn der Einsatz des Arzneimittels eine unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung einer anderen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistung bildet und diese eindeutig im Vordergrund steht (sog. Behandlungskomplex; lit. a) oder wenn vom Einsatz des Arzneimittels ein grosser therapeutischer Nutzen gegen eine Krankheit erwartet wird, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, und wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine wirksame und zugelassene Behandlungsmethode verfügbar ist (lit. b).
3.3.3 Mit der (hier nicht weiter interessierenden) Übernahme der Kosten eines vom Institut nicht zugelassenen importierten Arzneimittels befasst sich Art. 71c KVV (bzw. Art. 71b Abs. 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung).
3.3.4 Im Rahmen der in Art. 71a ff. KVV geregelten Vergütung im Einzelfall wird somit danach unterschieden, ob ein Arzneimittel in der Schweiz zugelassen ist (Art. 71a und 71b KVV bzw. Art. 71b Abs. 1 in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) oder nicht und entsprechend auch nicht vertrieben wird (Art. 71c KVV bzw. Art. 71b Abs. 2 in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung). Im ersten Fall (in der Schweiz zugelassenes Arzneimittel) wird weiter danach differenziert, ob das Arzneimittel in der SL gelistet ist (Art. 71a KVV) oder nicht (Art. 71b KVV). Für alle drei Konstellationen gilt, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten des Arzneimittels nur auf besondere Gutsprache des Versicherers nach vorgängiger vertrauensärztlicher Konsultation übernimmt (Art. 71d Abs. 1 KVV bzw. Art. 71a Abs. 2 und Art. 71b Abs. 3 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung).
4.
4.1 Nach den verbindlichen, sich auf die verschiedenen Berichte des Dr. med. B. vom 25. Oktober 2011, 27. Juni 2014, 9. Februar sowie 14. und 29. März 2017 stützenden vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist erstellt, dass das Lyell-Syndrom beim Beschwerdegegner zu ausgedehnten flächenhaften Vernarbungen der Bindehaut führte. Am linken Auge brachten zahlreiche medizinische und chirurgische Massnahmen nicht den gewünschten Erfolg, und es kam immer wieder zu spontanen Perforationen bzw. Einschmelzungen der Hornhaut. Das von narbigem Bindehautgewebe überdeckte linke Auge, an welchem sich ein undurchsichtiger Bindehaut-Pannus bildete, erblindete schliesslich.
4.2 Zum medizinischen Hintergrund führte Dr. med. B. in seinen Berichten aus, dass im Rahmen des Lyell-Syndroms funktionell wichtige Zellen des Bindehautsackes und damit auch die akzessorischen Tränendrüsen und die Becherzellen der Konjunktiva zerstört werden, was eine schwere Sicca-Problematik sowie (aufgrund der gestörten Zusammensetzung der Tränen) eine reduzierte immunologische Abwehrfähigkeit zur Folge hat. Weiter werden die Entzündungen zu ausgedehnten flächigen Vernarbungen (Synechien) und es kommt zu einer Fehlstellung der Augenlider (vor allem der Lidkanten und der Wimpern). Dadurch wird das Innere des Augenlids zu einem verhornenden Epithel, was schwere mechanische Auswirkungen auf die Augenoberfläche hat, so dass diese permanent mit therapeutischen Kontaktlinsen vor der Trichiasis geschützt werden muss. Wenn die Entzündung die limbalen Hornhaut-Stammzellen zerstört, treten schwere bis schwerste Epithelialisierungsstörungen auf. Wird die gefässlose Hornhaut über das limbäre Gefässnetz und die Tränenflüssigkeit ungenügend ernährt, kommt es zur Hornhauteinschmelzung. Um eine solche zu verhindern, müssen die ernährenden Substanzen auf anderem Weg als über das Gefässnetz und die Tränenflüssigkeit, die durch die vernarbende Bindehauterkrankung gestört sind, an die Hornhaut geführt werden. Zu diesem Zweck werden autologe Serumaugentropfen eingesetzt, welche insbesondere für das Überleben der Hornhaut wichtige Wachstumsfaktoren beinhalten.
4.3 Dr. med. B. gab an, dass er in seiner langjährigen Tätigkeit noch nie ein so schweres Stadium nach einer akuten vernarbenden Erkrankung gesehen habe. Der Beschwerdegegner sei auf die autologen Serumaugentropfen angewiesen: Mit ihnen (und den therapeutischen Kontaktlinsen) könne die Situation am rechten Auge stabil gehalten werden (der Beschwerdegegner hatte nach dem Bericht vom 25. Oktober 2011 noch eine Sehschärfe von 0.3-0.5, was ihm eine grobe Orientierung ermöglichte). Ohne diese Massnahme sei auch am rechten Auge mit einem Einschmelzen der Hornhaut zu rechnen und drohe letztlich die Erblindung.
5.
5.1 Die optische Qualität der Hornhaut und damit das scharfe Sehen setzen eine gleichmässige Benetzung der Hornhautoberfläche voraus. Ist diese mangelhaft, kann es zu schweren chronischen Veränderungen des Hornhaut- und Bindehautepithels kommen, die im schlimmsten Fall zur Erblindung führen. Erste Wahl in der Therapie ist die Substitution des fehlenden Tränenfilms mit künstlichen Tränenersatzmitteln (mit Wirkstoffen wie beispielsweise Hyaluronsäure). In schweren Fällen, in welchen der Epitheldefekt nicht nur mit kaum erträglichen Schmerzen verbunden ist, sondern auch ein hohes Risiko für chronische Ulcerationen der Hornhaut, Hornhaut-Narben und eine dauerhafte Sehschärfe-Reduktion des betroffenen Auges besteht, können sich diese kommerziellen Produkte allerdings als ungenügend erweisen. Für Patienten mit derartigen schweren Oberflächenstörungen des Auges (persistierender Epitheldefekt, neurotrophes Ulcus corneae) werden deshalb seit mehr als zwanzig Jahren weltweit autologe Serumaugentropfen eingesetzt. Ihre Wirkung beruht auf dem epitheliotrophen Effekt verschiedener im Serum vorkommender Substanzen, welche auch im Tränenfilm vorkommen, aber bei Oberflächenstörungen häufig defizient ist. Sie werden aus kleinen Mengen Blut des Patienten durch technische Manipulationen hergestellt, in Ophtiolen (kleine Medikamentenfläschchen aus Kunststoff) abgefüllt und dem Patienten anschliessend verabreicht (zum Ganzen: DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, Autologe Serumaugentropfen, hämotherapie 25/2015 [abrufbar unter: www.drk-haemotherapie.de]; FRANK BLASER, Autologe Serumaugentropfen - Quo vadis?, 2017, ophta, 2:75-78 [abrufbar unter: www.doi.org/10.5167/uzh-146715]).
5.2 Die autologen Serumaugentropfen werden nicht als labile Blutprodukte (wie beispielsweise prä- oder perioperative Eigenblutentnahmen im Rahmen von autologen Transfusionen), sondern als Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG qualifiziert (Mitteilung der Swissmedic vom 1. Mai 2012 "Heilmittelrechtliche Einstufung von verschiedenen Eigenserumpräparaten" [abrufbar unter: www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/besonderearzneimittelgruppen--ham-/blut-und-labile-blutprodukte/heilmittelrechtliche-einstufung-von-verschiedenen-eigenserumprae.html]; BLASER, a.a.O., S. 76). Gleichzeitig sind sie damit auch ein Arzneimittel im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG (vgl. E. 3.1 hiervor).
5.3 Da die autologen Serumaugentropfen patientenspezifisch hergestellt und angewendet werden, handelt es sich bei ihnen um eine sogenannte Magistralrezeptur (Formula magistralis; vgl. auch BLASER, a.a.O., S. 76 unten f.). Diese ist in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG definiert als Arzneimittel, das in einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spitalapotheke in Ausführung einer ärztlichen Verschreibung für eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis hergestellt wird, wobei die Herstellung ad hoc oder defekturmässig erfolgen kann (vgl. auch Urteil 6B_526/2011 vom 20. März 2012 E. 1.3 mit Hinweisen; KIESER/POLEDNA, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, N. 14.67). Für Magistralrezepturen gilt die Besonderheit, dass sie keiner Zulassung durch Swissmedic bedürfen (Art. 9 Abs. 2 Ingress HMG). Für die Erteilung der Herstellungsbewilligung und die Überwachung der Herstellerbetriebe sind die kantonalen Heilmittelinstitute zuständig. Magistralrezepturen dürfen nur auf ärztliche Verschreibung und unter Einhaltung der Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen (vgl. Pharmacopoea Helvetica) hergestellt werden (Art. 26 HMG; BLASER, a.a.O., S. 77). Des Weitern dürfen Magistralrezepturen in der Regel nur Wirkstoffe enthalten, welche in der ALT aufgeführt sind (§ 1 Abs. 2 der Allgemeinen Bestimmungen zur ALT; vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 620 Rz. 696).
6.
6.1 Die Vorinstanz erwog, die Einstufung der autologen Serumaugentropfen als Arzneimittel habe zur Folge, dass zum einen die Voraussetzungen der "Orphan-Disease-Rechtsprechung" und zum andern diejenigen der Art. 71a ff. KVV zu prüfen seien. Die vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen für eine Übernahme der Kosten der autologen Serumaugentropfen seien erfüllt, da sich aus den medizinischen Akten ergebe, dass die Krankheit tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen könne, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar sei und zudem ein hoher therapeutischer Nutzen vorliege. Eventualiter sei eine Kostenübernahme auch gestützt auf Art. 71b KVV zu bejahen, weil es sich bei den Eigenserum-Präparaten um Magistralrezepturen und damit - entgegen der viel zu engen Auslegung der Atupri Gesundheitsversicherung - um "verwendungsfertige Arzneimittel" handle und auch die übrigen in der Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt seien bzw. mangels entsprechender Ausführungen der Atupri Gesundheitsversicherung als erfüllt gelten könnten.
6.2 Die Atupri Gesundheitsversicherung macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht und beruhe auf einem unrichtig festgestellten Sachverhalt (insbesondere seien die Serumaugentropfen kein verwendungsfertiges Arzneimittel). Das kantonale Gericht ignoriere in seinem Entscheid, dass im HMG unterschieden werde zwischen zulassungspflichtigen, verwendungsfertigen Arzneimitteln (Art. 9 Abs. 1 HMG) und zulassungsbefreiten Produkten (Art. 9 Abs. 2 HMG) wie namentlich den Magistralrezepturen. Es wende diese heilmittelrechtliche Bestimmung falsch an, wenn es das Serum-Präparat als verwendungsfertiges Arzneimittel betrachte. Des Weitern verkenne es, dass nach dem Listenprinzip verwendungsfertige Arzneimittel nur übernommen würden, wenn sie auf der SL aufgeführt, und Magistralrezepturen nur, wenn deren Wirkstoffe in der ALT enthalten seien. Dass eine Leistungspflicht bejaht werde, obwohl keine der beiden Listen die Serumaugentropfen beinhalte, stelle eine Rechtsverletzung dar. Die im angefochtenen Entscheid zitierte Rechtsprechung betreffe andere Sachverhalte; es sei darin jeweils um verwendungsfertige Arzneimittel gegangen. In ihrer Eventualbegründung wende die Vorinstanz sodann Art. 71b KVV zu Unrecht auf eine Magistralrezeptur an, denn diese Bestimmung beziehe sich nur auf vom Institut zugelassene verwendungsfertige Arzneimittel.
6.3 Das BAG führt aus, die Vorinstanz habe die autologen Serumaugentropfen anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Off-Label-Use beurteilt, welche sie als "Orphan-Disease-Rechtsprechung" betitelt habe. Indessen würden auch Arzneimittel gegen seltene Krankheiten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nur übernommen, wenn sie in der SL gelistet seien; die ausserordentliche Vergütung richte sich nach Art. 71a ff. KVV. Es gebe keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur ausnahmsweisen Vergütung von Magistralrezepturen nach Art. 71a ff. KVV. Der in Frage kommende Art. 71b KVV finde nur auf zugelassene Arzneimittel Anwendung. Da die Magistralrezepturen zulassungsbefreit seien, falle eine ausnahmsweise Vergütung gestützt auf diese Bestimmung ausser Betracht. Nach grammatikalischer und teleologischer Auslegung sei die Norm insbesondere für zugelassene verwendungsfertige Arzneimittel anwendbar. Unter "verwendungsfertig" seien vor allem industriell hergestellte abgepackte Arzneimittel zu verstehen; Magistralrezepturen seien diesen nicht gleichzusetzen.
6.4 A. lässt einwenden, in der ALT seien die Serumaugentropfen allein deshalb nicht aufgeführt, weil sie als Eigenserumpräparate keine Wirkstoffe enthielten, die der ALT entsprechen würden und in die Liste aufgenommen werden könnten. Da bei ihm zur Behandlung seiner Krankheit ausschliesslich die Serumaugentropfen in Frage kämen, seien die Voraussetzungen der "Off-Label-Use"- bzw. "Orphan-Drug"-Rechtsprechung gemäss BGE 131 V 349 erfüllt. Auch unter dem Titel des Art. 71b KVV sei eine Kostenübernahme angezeigt. Im Rahmen dieser Bestimmung könne dem Begriff "verwendungsfertig" keine massgebende Bedeutung zukommen. Ohnehin aber seien die Serumaugentropfen im dafür allein massgebenden Zeitpunkt der Abgabe im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG verwendungsfertig gewesen; die Art der Herstellung sei in diesem Zusammenhang irrelevant. Es gebe keinen Grund, weshalb die Bestimmung des Art. 71b KVV nicht auch die zulassungsbefreiten Magistralrezepturen erfassen sollte. Eventualiter sei die Norm lückenhaft und entsprechend zu ergänzen.
7. Soweit die Atupri Gesundheitsversicherung rügt, das kantonale Gericht habe den Sachverhalt insofern offensichtlich unrichtig dargestellt, als es davon ausgegangen sei, die autologen Serumaugentropfen seien ein verwendungsfertiges Arzneimittel, handelt es sich nicht um eine Frage tatsächlicher, sondern um eine solche rechtlicher Natur, geht es doch um die (rechtliche) Qualifikation des Arzneimittels. Darauf wird unter E. 10.2.1 nachstehend einzugehen sein.
Zur weiter erhobenen Kritik der Atupri Gesundheitsversicherung, wonach die vorinstanzlichen Feststellungen, dass therapeutische Alternativen fehlen und die erforderliche Wirksamkeit resp. der grosse therapeutische Nutzen im Allgemeinen vorliegt, aktenwidrig bzw. nicht durch die Akten belegt seien, wird in E. 11.1.2 und 11.1.3 bis 11.1.3.2 nachfolgend Stellung genommen.
8. Es steht fest und ist unbestritten, dass die autologen Serumaugentropfen weder unter die SL noch unter die ALT fallen, weshalb eine Kostenübernahme direkt gestützt darauf ausser Betracht fällt. Streitig und zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz eine Kostenübernahme aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu E. 9) und eventualiter gestützt auf Art. 71b KVV (dazu E. 10 und 11) zu Recht bejaht hat.
9.
9.1 Das Bundesgericht hat sich noch nicht zur hier streitigen Frage geäussert, ob die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine Magistralrezeptur, deren Wirkstoffe nicht in der ALT gelistet sind, im Einzelfall zu übernehmen hat. Die im angefochtenen Entscheid erwähnten, in BGE 136 V 395, BGE 131 V 349 und BGE 130 V 532 publizierten Urteile, welche die Vorinstanz als "Orphan-Drug-Rechtsprechung" bezeichnete, sind nicht einschlägig, weil sie im Wesentlichen die (ausnahmsweise) Vergütung von Arzneimitteln betreffen, die ausserhalb der SL (der zugelassenen Indikation oder der zugelassenen Dosierung) eingesetzt werden, mithin Fälle eines vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Off-Label-Use (vgl. auch BGE 142 V 325).
9.2 Des Weitern gilt auch klarzustellen, dass keine spezifischen Vergütungskriterien bestehen für Arzneimittel, welche zur Behandlung seltener Krankheiten ("Orphan Diseases") eingesetzt werden. Vielmehr werden Arzneimittel gegen seltene Krankheiten ("Orphan Drugs" oder "Orphan Medicinal Products"; vgl. zum Begriff auch BGE 139 V 375 E. 4.4 S. 378) im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (insbesondere auch im Rahmen der Art. 71a ff. KVV) gleich beurteilt wie die übrigen Arzneimittel (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420; FRANZISKA SPRECHER, Arzneimittel für seltene Krankheiten [orphan drugs], AJP 2012 S. 1746 ff., 1756). Sie stellen einen wichtigen Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht dar (BGE 139 V 375 E. 4.4 S. 378). Eine Sonderbehandlung erfahren sie hingegen im Rahmen der heilmittelrechtlichen Zulassung, indem für sie - da eine umfassende Prüfung nicht verhältnismässig wäre - ein vereinfachtes Zulassungsverfahren gilt (Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG und Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212.23]; vgl. dazu auch GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 52 und 55; vgl. auch BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 und E. 5.3 S. 400).
10. Zu prüfen bleibt damit, ob die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme gestützt auf Art. 71b KVV erfüllt sind. Uneinigkeit besteht unter den Parteien in der Frage, ob die Bestimmung auch auf Magistralrezepturen wie die dem Beschwerdegegner verschriebenen autologen Serumaugentropfen Anwendung finden kann.
10.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen).
10.2 Die Bestimmung des Art. 71b KVV trägt seit 1. März 2017 die Überschrift "Übernahme der Kosten eines vom Institut zugelassenen nicht in die Spezialitätenliste aufgenommenen Arzneimittels". In der vorangehenden Fassung fehlte der Passus "vom Institut zugelassenen", weil die Bestimmung damals sowohl die vom Institut zugelassenen (Abs. 1) als auch die nicht zugelassenen, aber nach HMG importberechtigten Arzneimittel umfasste (Abs. 2), welche beiden Kategorien seit 1. März 2017 neu statt in zwei Absätzen (Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) in zwei separaten Bestimmungen (Art. 71b und 71c KVV) geregelt werden. Der (unveränderte) Wortlaut von Abs. 1 der Bestimmung sieht vor, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten "eines vom Institut zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation" übernimmt (in der französischen Fassung: "d'un médicament prêt à l'emploi autorisé par l'institut qui ne figure pas sur la liste des spécialités, qu'il soit utilisé pour les indications mentionnées sur la notice ou en dehors de celles-ci"; in der italienischen Fassung: "di un medicamento pronto per l'uso omologato dall'Istituto, non ammesso nell'elenco delle specialità che rientra o non rientra nell'informazione professionale").
10.2.1 Der Begriff "verwendungsfertig" ("prêt à l'emploi" oder "pronto per l'uso") findet sich auch in Art. 9 Abs. 1 HMG. Darunter ist nach der dazugehörenden Botschaft, auf welche auch das BAG in seiner Beschwerde verweist, zu verstehen, dass das Produkt in der endgültigen Form ist, wie es an die Patientinnen und Patienten abgegeben werden darf. Ein gefriergetrocknetes Produkt, welches unmittelbar vor der Applikation mit einem Lösungsmittel aufgelöst werden müsse, gehöre auch dazu. Demgegenüber gelte Bulkware, die noch abgepackt (konfektioniert) werden müsse (z.B. fertig gepresste, aber unverpackte Tabletten in Grossmengen), nicht als verwendungsfertig (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999 3453 ff., 3495). Ist aufgrund dieser Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft "verwendungsfertig" mit "in der endgültigen, abgabefertigen Form" gleichzusetzen, können darunter nicht nur die industriell in Massen produzierten Arzneimittel, sondern auch die in kleinen Mengen hergestellten Magistralrezepturen subsumiert werden (MOSIMANN/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 15 zu Art. 9 HMG), soweit sich diese in der endgültigen Form, in welcher sie in Verkehr gebracht werden, befinden und in diesem Sinne die letzte Stufe des Produktionsprozesses durchlaufen haben und "bereit zum Gebrauch" sind (vgl. auch URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, a.a.O., N. 15.55). So werden beispielsweise die hier in Frage stehenden Serumaugentropfen im letzten Produktionsschritt in sogenannte Ophtiolen abgefüllt, aus denen der Patient sich das Arzneimittel (wie ein entsprechendes künstliches Tränenersatzmittel) ins Auge tropfen kann. Sie befinden sich damit in der verwendungsfertigen Form. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn die autologen Serumaugentropfen im Unterschied zu herkömmlichen Produkten dem Patienten tiefgefroren abgegeben werden und vor der Anwendung aufgetaut werden müssen, handelt es sich doch dabei um einen Vorgang, der sich ohne weiteres mit dem in der Botschaft erwähnten Auflösen eines (ebenso als verwendungsfertig geltenden) gefriergetrockneten Produkts vergleichen lässt (vgl. zum Herstellungsprozess der autologen Serumaugentropfen im Einzelnen: BLASER, a.a.O., S. 77 f.; DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 23 f.).
10.2.2 In allen drei sprachlichen Fassungen des Art. 71b Abs. 1 KVV ist zusätzlich verlangt, dass das "verwendungsfertige Arzneimittel" von der Swissmedic zugelassen (französisch: "autorisé par l'institut"; italienisch: "omologato dall'Istituto") ist. Diese Voraussetzung erfüllen Magistralrezepturen nicht, weil sie gerade keine Zulassung von Swissmedic (Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG), sondern lediglich eine Herstellungsbewilligung brauchen, welche gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a HMG und Art. 6 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsverordnung, AMBV; SR 812.212.1) in der Regel vom Kanton erteilt wird (vgl. auch vorstehend E. 5.3). Die vorgängige Zulassung wird bei ihnen nicht als notwendig erachtet, weil der (mit dem Zulassungsverfahren bezweckte) Schutz der öffentlichen Gesundheit dadurch sichergestellt wird, dass der verschreibende Arzt und der das Arzneimittel zubereitende Apotheker (bzw. der beigezogene Hersteller) über eine entsprechende Ausbildung verfügen und behördlich kontrolliert werden (vgl. Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3495; MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 33 und 36 zu Art. 9 HMG). Die Voraussetzung der Zulassung durch Swissmedic erfüllt die Magistralrezeptur nach wörtlicher Auslegung deshalb nicht, weil es zu ihr, da sie nicht zulassungspflichtig ist, keinen förmlichen Zulassungsentscheid der Swissmedic gibt. Doch trifft auf sie auch das Gegenteil - dass es sich um ein "nicht zugelassenes" Arzneimittel handelt - nicht zu, weil die Magistralrezeptur aufgrund von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG von Gesetzes wegen, ohne dass sie vorgängig zugelassen werden müsste, in Verkehr gebracht werden darf. Mit anderen Worten handelt es sich bei ihr nicht um ein zugelassenes, aber auch nicht um ein nicht zugelassenes, sondern um ein zulassungsbefreites Arzneimittel; als solches steht die Magistralrezeptur den zugelassenen Arzneimitteln jedenfalls näher als den nicht zugelassenen.
10.3 Im Rahmen der historischen Auslegung ist zu berücksichtigen, dass mit der Einführung der Bestimmungen der Art. 71a und 71b KVV auf den 1. März 2011 im Interesse der Rechtssicherheit und zur Vermeidung unnötiger Gerichtsverfahren neu verbindlich festgelegt wurde, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen bei ambulanten Behandlungen die Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Arzneimittel über den in der SL festgelegten Umfang hinausgehen kann (Änderungen undKommentar im Wortlaut vom 2. Februar 2011, S. 5 Ziff. 3.2.1 [vormals abrufbar unter: www.bag.admin.ch]). Dabei ging es insbesondere darum, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Off-Label-Use (BGE 131 V 349; BGE 130 V 532; vgl. auch BGE 139 V 375; BGE 136 V 395) auf Verordnungsstufe zu verankern. Dies schliesst es aber nicht aus, dass der Bundesrat in seiner Regelung über dieses (primäre) Ziel hinausging, andernfalls er sich mit der Einführung der Bestimmung des Art. 71a KVV hätte begnügen können. So normierte er mit der Schaffung von Art. 71b KVV auch die einzelfallweise Vergütung von Arzneimitteln, welche nicht in der SL gelistet sind (dazu Änderungen und Kommentar, a.a.O., S. 6 Ziff. 3.2.3). Es ist nicht ersichtlich, weshalb darunter entsprechend der vom BAG vertretenen Auffassung von vornherein nur die Arzneimittel fallen sollten, welche in der SL gelistet sein könnten, und nicht auch die Magistralrezepturen.
Nicht stichhaltig ist der Einwand des BAG, wonach der Bundesrat bei der Schaffung der Art. 71a ff. KVV nicht auf lit. a von Art. 52 Abs. 1 KVG, welcher die Magistralrezepturen regle, Bezug genommen habe, sondern ausschliesslich auf lit. b, welche Norm sich auf die SL beziehe und "explizit 'konfektionierte Arzneimittel', also mehrheitlich industriell hergestellte und abgepackte Arzneimittel als Grundlage für die SL-Listung" nenne. Insbesondere lässt dieser Umstand nicht bereits den Schluss zu, dass der Bundesrat nicht gleichzeitig beabsichtigte, eine entsprechende Grundlage auch für die Magistralrezepturen zu schaffen. Die dem Einwand des Bundesamtes zugrunde liegende Stelle aus dem Kommentar (a.a.O., S. 4 f.) beschränkt sich darauf, die damalige gesetzliche Ausgangslage zu skizzieren und aufzuzeigen, dass "Arzneimittel (und Indikationen) ausserhalb der SL nach der heute geltenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind" (a.a.O., S. 5 oben). Dass der Bundesrat die Bestimmung des Art. 52 Abs. 1 lit. a KVG, die im Übrigen weitere, offensichtlich nicht anvisierte Leistungsarten (Analysen, Mittel und Gegenstände) umfasst, nicht eigens erwähnte, dürfte darin begründet sein, dass die Magistralrezepturen eine ungleich kleinere Bedeutung haben als die konfektionierten Arzneimittel. Der entsprechende Abschnitt Ziff. 3.2.1 des Kommentars schliesst denn auch mit der Feststellung, dass im Vordergrund der Regelung die Anwendung von Arzneimitteln stehe, welche zwar auf der SL aufgeführt seien, aber ausserhalb der genehmigten Fachinformation verwendet würden (Off-Label-Use), dass aber auch die seltener vorkommende Anwendung von Arzneimitteln, welche nicht in der SL gelistet seien, zu normieren sei. Die beiden Fälle "Arzneimittel in der SL, Arzneimittel ausserhalb der SL" würden deshalb in je einem Artikel geregelt. Eindeutige Hinweise, dass der Verordnungsgeber nicht die Absicht hatte, auch die Magistralrezepturen, welche ebenfalls ausserhalb der SL stehen, im Rahmen von Art. 71b KVV zu berücksichtigen, ergeben sich aus dieser Textstelle jedenfalls nicht.
Die Materialien der letzten Verordnungsanpassung vom 1. März 2017 (Änderung und Kommentar vom 1. Februar 2017, a.a.O.) enthalten auch nach dem BAG nichts zur hier interessierenden Frage.
10.4 In systematischer Hinsicht befinden sich die in Frage stehenden Art. 71a ff. KVV in der heute geltenden Fassung im Abschnitt 4a mit dem Titel "Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall" des 3. Kapitels der KVV (Tarife und Preise). Der 3. Abschnitt befasst sich mit der ALT, der 4. Abschnitt mit der SL und der 5. Abschnitt enthält gemeinsame Bestimmungen für ALT und SL (und die hier nicht weiter interessierende Analysenliste). Zwar hat der Verordnungsgeber bei der Einführung der entsprechenden Bestimmungen auf 1. März 2011 noch keinen eigenen Abschnitt geschaffen, sondern die Artikel in den 4. Abschnitt integriert. Dies änderte er im Rahmen der auf 1. März 2017 erfolgten Verordnungsanpassung, indem er die Bestimmungen zu einem eigenen Abschnitt 4a zusammenfasste. Dass er diesen als Abschnitt 4a bezeichnete, was ihn auf den ersten Blick als dem 4. Abschnitt näher als dem 5. erscheinen lässt, hat allein praktische Gründe. Innerhalb des Abschnittes bezieht sich Art. 71a KVV auf Arzneimittel der SL (ausserhalb der genehmigten Fachinformation oder Limitierung) und Art. 71b KVV auf Arzneimittel ausserhalb der SL (und als Spezialfall dazu Art. 71c KVV [welche Bestimmung Art. 71b Abs. 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung ablöste] auf die importierten Arzneimittel ausserhalb der SL).
10.5 Der Sinn und Zweck der Bestimmung des Art. 71b KVV besteht darin, in Härtefällen, insbesondere wenn keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist (vgl. auch BGE 131 V 349 E. 2.3 in fine S. 351 mit Hinweis), eine ausnahmsweise Vergütung eines grundsätzlich nicht vergütungspflichtigen Arzneimittels zu ermöglichen. Dabei stellt sich die Frage, ob es in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen kann, ob das Arzneimittel von der Swissmedic zugelassen oder von der Zulassungspflicht befreit ist. In Fällen, welche im vereinfachten Verfahren zugelassene Orphan Drugs im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG betrafen, wurde in der Rechtsprechung bereits festgehalten, dass die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend ist (BGE 139 V 375 E. 6.3 S. 382; BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 mit Hinweis auf PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter 11. Mai 2009, Rz. 56 sowie auf die per 1. März 2011 neu eingeführte Bestimmung des Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV).
Die Zulassungspflicht dient als Instrument der präventiven Produktekontrolle der Verwirklichung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und von Treu und Glauben auf dem Arzneimittelmarkt (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 3 zu Art. 9 HMG; vgl. auch UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1043 f.). In diesem Sinne sollen nach der Zweckumschreibung in Art. 1 Abs. 1 HMG nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Arzneimittel in Verkehr gebracht werden (BGE 139 V 375 E. 6.1 S. 381). Das Zulassungsverfahren dient der Prüfung von Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit der angemeldeten Arzneimittel; mit anderen Worten stellt die Voraussetzung der Zulassung sicher, dass das Arzneimittel in ausreichender Qualität angeboten wird. Entsprechend dieser Zielsetzung genügt nach der Bestimmung des Art. 71c KVV bei importierten Arzneimitteln, dass diese von einem Land mit einem von Swissmedic als gleichwertig anerkannten Zulassungssystem zugelassen sind. Demgegenüber können Arzneimittel, die in keinem Land mit einem vergleichbaren Zulassungssystem für eine entsprechende Indikation zugelassen sind, in keinem Fall zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen, weil es nicht deren Aufgabe ist, Arzneimittel, die sich erst im Stadium der Abklärung und Forschung befinden, zu übernehmen (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 417).
Der Schutz der öffentlichen Gesundheit, welcher mit der Voraussetzung der (inländischen oder gleichwertigen ausländischen) Zulassung bezweckt wird, ist indessen auch bei Magistralrezepturen sichergestellt, lediglich auf einem anderen Weg als über das förmliche Zulassungsverfahren, welches der Gesetzgeber denn auch gerade aus diesem Grund als entbehrlich betrachtete (vgl. E. 5.3 hiervor). Bei Magistralrezepturen ist die öffentliche Gesundheit dadurch garantiert, dass der verschreibende Arzt und der das Arzneimittel zubereitende Apotheker über eine entsprechende Ausbildung verfügen und behördlich kontrolliert werden (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 3, 5 und 36 zu Art. 9 HMG; CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem Heilmittelgesetz, 2008, S. 195; Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3495). In diesem Sinne sind die Magistralrezepturen den von der Swissmedic zugelassenen Arzneimitteln gleichgestellt.
Ein plausibler Grund dafür, weshalb die Vergütungsmöglichkeit im Einzelfall nicht auch für die (den zugelassenen Arzneimitteln gleichgestellten) Magistralrezepturen gelten sollte, ist damit nicht ersichtlich. Auch die Atupri Gesundheitsversicherung und das BAG vermögen einen solchen nicht zu nennen. Im Rahmen der Zielsetzung des Art. 71b KVV, in Härtefällen eine ausnahmsweise Vergütung eines grundsätzlich nicht vergütungspflichtigen Arzneimittels zu ermöglichen, kann es - über den Wortlaut hinaus - keine Rolle spielen, ob das Arzneimittel das Zulassungsverfahren der Swissmedic durchlaufen hat (d.h. vom Institut nach entsprechendem Verfahren zugelassen ist) oder ob es von der Zulassungspflicht befreit ist und ohne eine Zulassung (d.h. ohne förmliches Verfahren) in Verkehr gebracht werden darf.
10.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmung des Art. 71b Abs. 1 KVV nicht nur auf die vom Institut zugelassenen nicht in die SL aufgenommenen verwendungsfertigen Arzneimittel (für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation), sondern auch auf die von der Zulassungspflicht befreiten verwendungsfertigen Magistralrezepturen Anwendung findet.
11.
11.1 Damit bleibt zu prüfen, ob im Falle des Beschwerdegegners die Kosten der verwendungsfertigen autologen Serumaugentropfen gestützt auf Art. 71b Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind.
11.1.1 Die Voraussetzung, dass beim Beschwerdegegner eine Krankheit vorliegt, die schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, ist aufgrund der sich auf die Berichte des behandelnden Dr. med. B. vom 25. Oktober 2011, 27. Juni 2014, 9. Februar 2017, 14. und 29. März 2017 stützenden verbindlichen und im Übrigen unbestrittenen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erfüllt (vgl. auch E. 4 hiervor).
11.1.2 Verbindlich festgestellt wurde im kantonalen Entscheid auch, dass wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist. Dass die Atupri Gesundheitsversicherung dies in Zweifel zieht unter Hinweis auf den Bericht des Dr. med. B. vom 9. Februar 2017, wonach mit "Cacicol" ein Präparat zur Behandlung von trophischen Ulzera im Handel sei, ist unbehelflich. Denn Dr. med. B. zeigte darin auf, dass sämtliche Präparate, welche trophische Faktoren enthielten (Solcoseryl aus Kälberserum), aus dem Handel verschwunden seien und das einzige erhältliche Präparat zur Behandlung von trophischen Ulzera Cacicol sei, das aber "einen ganz anderen Wirkungsmechanismus" habe. Diese Ausführungen des behandelnden Arztes können nur dahingehend verstanden werden, dass sich das Präparat Cacicol beim Beschwerdegegner als unzureichend erweist, was nachvollziehbar scheint mit Blick auf die bei ihm vorliegenden schwersten Oberflächenstörungen der Augen (wie in der in E. 5.1 hiervor erwähnten medizinischen Literatur beschrieben). Die darauf beruhenden vorinstanzlichen Feststellungen, dass therapeutische Alternativen zu den autologen Serumaugentropfen fehlen und keine andere wirksame Behandlungsmethode existiert, sind nicht offensichtlich unrichtig und damit für das Bundesgericht verbindlich.
11.1.3 Ob ein therapeutischer Nutzen vorliegt, ist eine Tatfrage. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Ob ein bestimmter Nutzen als "gross" im Sinne der Rechtslage zu bezeichnen ist, stellt hingegen eine Rechtsfrage dar (BGE 143 V 130 E. 11.1 S. 136; BGE 142 V 325 E. 4.2 S. 332; BGE 136 V 395 E. 6.3 S. 401). Der entsprechende Nachweis ist mittels publizierter klinischer Studien, die mindestens in Form von Zwischenergebnissen einen entsprechenden Schluss zulassen, oder mittels anderweitiger veröffentlichter wissenschaftlicher Erkenntnisse zu erbringen (BGE 142 V 325 E. 4.4.1 S. 333; BGE 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.). Die Frage, ob ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 139 V 375 E. 4.4 in fine S. 378; BGE 136 V 395 E. 6.4 f. S. 401 f.). Des Weitern kann der Nutzen kurativer oder palliativer Natur sein (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 420).
11.1.3.1 Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, in welchen der therapeutische Nutzen im Allgemeinen und im konkreten Fall des Beschwerdegegners gestützt auf die Berichte des Dr. med. B. und die darin erwähnte, der Atupri Gesundheitsversicherung eingereichte und zusätzlich angebotene medizinische Literatur, welche sich allerdings nicht bei den Akten befindet, bejaht wird, sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich und im Übrigen unbestritten.
11.1.3.2 Zu beantworten bleibt die Rechtsfrage, ob der therapeutische Nutzen als "gross" im Sinne der Verordnungsbestimmung zu bezeichnen ist. Dass die mit den autologen Serumaugentropfen angegangenen gesundheitlichen Einschränkungen auch anders gelagert sein und auf einer anderen Ursache beruhen können als auf der beim Beschwerdegegner vorliegenden, äusserst seltenen Krankheit, die Wirkung der Serumaugentropfen aber zumeist gesamthaft untersucht wurde, erschwert die Verwertbarkeit der entsprechenden wissenschaftlichen Studien. Hinzu kommt, dass es zu den autologen Serumaugentropfen noch kein standardisiertes Herstellungsverfahren mit Blick auf Verdünnung, Lagerdauer und -temperatur sowie andere Kenngrössen gibt, weshalb unterschiedliche Daten zur Anwendungsbeobachtung vorliegen und Vergleiche von Studienergebnissen schwierig sind (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 78 in fine). Bei dieser Ausgangslage dürfen an den Wirksamkeitsnachweis nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie bei anderen Erkrankungen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420; BGE 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.).
11.1.3.2.1 In medizinischen Studien zeigen sich im Falle von persistierenden Epitheldefekten und neurotrophen cornealen Ulcera - wie sie beim Beschwerdegegner unbestritten vorliegen (vgl. E. 4) - mehrheitlich favorable Verläufe (DE PASCALE/LANZA/SOMMESE/NAPOLI, Human Serum Eye Drops in Eye Alterations: An Insight and a Critical Analysis, Journal of Ophthalmology 2015:396-410 [abrufbar unter: www.dx.doi.org/10.1155/2015/396410]; BLASER, a.a.O., S. 75). Im Beitrag von BLASER (a.a.O., S. 75) wird als Beispiel dafür ein 55-jähriger Patient mit ipsilateral vollständig aufgehobener cornealer Sensibilität nach Wallenberg-Syndrom erwähnt, bei welchem sich bei intensiver Oberflächenpflege mit kommerziellen Produkten rezidivierend Epitheldefekte entwickelten, während unter Dauertherapie mit unverdünnten autologen Serumaugentropfen eine Oberflächenintegrität und ein korrigierter Visus von 1.0 aufrechterhalten werden konnte. Der beschriebene (auch im Fall des Beschwerdegegners dringend angestrebte; vgl. E. 4.3) Effekt der autologen Serumaugentropfen, bestehend in der Verhinderung weiterer Epitheldefekte und in der Aufrechterhaltung des vorhandenen Visus, stellt einen hohen therapeutischen Nutzen dar.
11.1.3.2.2 Was das Trockene Auge anbelangt, wird der Therapieerfolg der autologen Serumaugentropfen in der medizinischen Literatur kontrovers beurteilt (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 75). Erwähnt werden vier randomisierte kontrollierte Studien, welche ergaben, dass die Behandlung mit 20%igen autologen Serumtropfen bei kurzfristiger Anwendung subjektive Linderung bringt, eine objektive Verbesserung der Hornhautoberfläche aber nicht nachgewiesen werden kann. Die Autoren Dres. med. DEITENBECK, SIEVERT und HALFWASSEN weisen in ihrem Beitrag allerdings darauf hin, dass die Therapieerfolge in diesem Bereich schwer messbar seien; insbesondere liessen sich Schmerzen und ein Fremdkörpergefühl objektiv nicht messen. Zudem würden die in den Studien verwendeten objektiven Parameter eine Heilung der Erkrankung erfordern. Gleichzeitig erwähnen sie eine jüngst publizierte Patientenbefragung, in welcher 53,8-91,7 % der Befragten einen signifikanten Rückgang des Fremdkörpergefühls oder brennender Schmerzen angaben (a.a.O., S. 25). Damit ergibt sich aus diesen, einen breiteren Anwendungsbereich umfassenden wissenschaftlichen Erkenntnissen jedenfalls zusätzlich ein hoher palliativer Nutzen.
11.1.3.2.3 Angesichts des in den Berichten des Dr. med. B. beschriebenen Gesundheitszustandes des Beschwerdegegners kann auch am hohen therapeutischen Nutzen im Einzelfall kein Zweifel bestehen: Nach Dr. med. B. bestände ohne die (im Falle des Beschwerdegegners alleine in Frage kommenden) autologen Serumaugentropfen eine grosse Gefahr, dass es zu spontanen trophischen Ulzera der Hornhaut am einzigen Auge käme. In seinen Berichten zeigte der behandelnde Arzt auf, dass es dank der autologen Serumaugentropfen (in Kombination mit den therapeutischen Kontaktlinsen) gelungen ist, am rechten Auge die Situation stabil zu halten, ein Einschmelzen der Hornhaut zu verhindern und damit eine letztlich drohende Erblindung auch des rechten Auges abzuwenden (vgl. E. 4 hiervor).
11.1.3.2.4 Aufgrund des beschriebenen individuellen Verlaufs sowie der dargelegten medizinischen Fachliteratur ist die Voraussetzung des hohen therapeutischen Nutzens damit erfüllt.
11.2 Nach Art. 71d Abs. 2 KVV (Art. 71b Abs. 4 KVV in der bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung) müssen die übernommenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum therapeutischen Nutzen stehen. Diese Voraussetzung ist im Falle des Beschwerdegegners erfüllt mit Blick auf den sehr hohen therapeutischen Nutzen, welcher insbesondere in der Aufrechterhaltung des verbleibenden Visus und dem Verhindern der drohenden Erblindung auch am rechten Auge besteht. Andernfalls hätte die Atupri Gesundheitsversicherung die autologen Serumaugentropfen, wie nach der unbestritten gebliebenen Darstellung in der kantonalen Beschwerdeschrift feststeht, wohl auch nicht seit 2009 bis zur Verfügung vom 31. März 2017 vorbehaltlos übernommen (vgl. zum Vertrauensschutz bei über eine längere Zeit erfolgter vorbehaltloser Übernahme eines nicht [mehr] wirksamen, zweckmässigen oder wirtschaftlichen Arzneimittels: BGE 143 V 95). Die Atupri Gesundheitsversicherung macht denn auch nichts Gegenteiliges geltend.
11.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die autologen Serumaugentropfen im Falle des Beschwerdegegners zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen.
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de
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Art. 9 al. 2 let. a LPTh; art. 71b al. 1 OAMal; prise en charge de médicaments dans des cas particuliers; préparation magistrale. L'art. 71b al. 1 OAMal s'applique au-delà de sa formulation non seulement aux médicaments prêts à l'emploi autorisés par l'institut qui ne figurent pas sur la liste des spécialités (qu'ils soient utilisés pour les indications mentionnées sur la notice ou en dehors de celle-ci) mais également aux préparations magistrales prêtes à l'emploi dispensées de l'obligation d'autorisation de mise sur le marché (consid. 10.6).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,917
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144 V 333
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144 V 333
Sachverhalt ab Seite 334
A.
A.a Der 1934 geborene A. ist bei der Atupri Gesundheitsversicherung obligatorisch krankenpflegeversichert. Seit 2008 leidet er aufgrund einer Medikamentennebenwirkung unter der Stevens-Johnson-Reaktion bzw. dem Lyell-Syndrom, wodurch die Trophik und Befeuchtung der Augenoberfläche sowohl quantitativ als auch qualitativ massiv gestört ist und die Bindehaut an beiden Augen stark vernarbte. Wegen dieses Leidens steht er seither bei Dr. med. B., FMH Ophthalmologie, leitender Arzt und Chefarzt-Stellvertreter an der Augenklinik des Spitals C., in Behandlung. A. unterzog sich mehreren operativen Eingriffen. Diese konnten indessen nicht verhindern, dass er am linken Auge erblindete.
A.b Um die Situation am rechten Auge stabil zu halten, verordnete Dr. med. B. A. neben therapeutischen Kontaktlinsen autologe Serumaugentropfen. Auf Anfrage hin informierte Dr. med. B. die Atupri Gesundheitsversicherung ein weiteres Mal über die Krankheit und deren Verlauf sowie die Indikation zur Abgabe von autologen Serumaugentropfen. Dabei gab er insbesondere auch an, dass keine anderen wirksamen zugelassenen Behandlungsmethoden existierten. Nachdem der Vertrauensarzt die Unterlagen geprüft hatte, verneinte die Atupri Gesundheitsversicherung einen Anspruch auf Übernahme der Kosten der autologen Serumaugentropfen mit der Begründung, diese seien nicht in der Spezialitätenliste (SL) aufgeführt und auch die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme im Einzelfall seien nicht erfüllt. Ein Schreiben des Dr. med. B. vom 14. März 2017 nahm die Atupri Gesundheitsversicherung als Wiedererwägungsgesuch entgegen; sie wies es am 17. März 2017 ab. An der Leistungsablehnung hielt die Atupri Gesundheitsversicherung mit Verfügung vom 31. März 2017 und schliesslich mit Einspracheentscheid vom 12. April 2017 fest.
B. Beschwerdeweise liess A., vertreten durch seinen Sohn, beantragen, die Atupri Gesundheitsversicherung habe weiterhin die Kosten für die Behandlung der Stevens-Johnson-Reaktion bzw. des Lyell-Syndroms zu bezahlen; insbesondere seien die medizinischen Massnahmen zur trophischen Substitution an der Augenoberfläche (autologe Serumaugentropfen) sowie die Versorgung mit therapeutischen Kontaktlinsen wegen narbiger Lidfehlstellungen und Trichiasis im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Mit Entscheid vom 26. Juli 2017 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde gut. Esverpflichtete die Atupri Gesundheitsversicherung, die Kosten für die autologen Serumaugentropfen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Auf den Antrag betreffend die therapeutischen Kontaktlinsen wurde mangels eines Anfechtungsobjektes nicht eingetreten.
C.
C.a Die Atupri Gesundheitsversicherung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und das Leistungsbegehren vollumfänglich abzulehnen (Verfahren 9C_730/2017).
C.b Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hat ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Es beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheides und die Bestätigung des Einspracheentscheides (Verfahren 9C_737/2017).
C.c A. lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden vernehmen. Der Entscheid vom 26. Juli 2017 sei zu bestätigen und die Atupri Gesundheitsversicherung zu verpflichten, ihm die Kosten der autologen Serumaugentropfen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erstatten. Des Weitern ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Prozessführung, Verbeiständung).
Das BAG und die Atupri Gesundheitsversicherung verweisen in ihren Vernehmlassungen auf die von ihnen eingereichten Beschwerden.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der beiden Beschwerden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die Atupri Gesundheitsversicherung zu Recht verpflichtet hat, die autologen Serumaugentropfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen. Nachdem die Atupri Gesundheitsversicherung die Kosten gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung in der kantonalen Beschwerdeschrift bis zum Erlass der Verfügung vom 31. März 2017 vorbehaltlos übernommen hat, geht es um die sich daran anschliessende Zeit, für welche sie eine Leistungspflicht verneint.
3.
3.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter anderem die ärztlich verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG). Ein Arzneimittel im Sinne dieser Bestimmung kann nur sein, was auch ein Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812. 21) ist (GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 619 Rz. 693). Letztere Bestimmung definiert die Arzneimittel als Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen.
3.2 Welche Arzneimittel die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu übernehmen hat, ist behördlich festgelegt: Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) erlässt eine Liste der in der Rezeptur verwendeten Präparate, Wirk- und Hilfsstoffe mit Tarif; dieser umfasst auch die Leistungen des Apothekers oder der Apothekerin (Art. 52 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 KVG). Es handelt sich um die sogenannte Arzneimittelliste mit Tarif (ALT), die als Anhang 4 zur Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) gehört. Das BAG erlässt eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste [SL]); diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 lit. b KVG). Die für die SL geltenden Regeln finden teilweise auf die ALT sinngemäss Anwendung (Art. 63 Abs. 2 KVV [SR 832.102] betreffend Aufnahme in die ALT; § 3 der Allgemeinen Bestimmungen zur ALT). Als Positivlisten haben die ALT und die SL gleichzeitig abschliessenden und verbindlichen Charakter. Aufgrund des in Art. 34 Abs. 1 KVG verankerten Listenprinzips können die Krankenversicherer grundsätzlich nur die darin vorgesehenen Arzneimittel übernehmen (BGE 139 V 509 E. 4.1 S. 510 f.; BGE 136 V 395 E. 5.1 S. 398 f.; EUGSTER, a.a.O., S. 530 Rz. 407).
3.3 Ein Arzneimittel kann unter den in Art. 65 KVV statuierten Voraussetzungen, welche für die ALT sinngemäss gelten (Art. 63 Abs. 2 KVV), in die SL aufgenommen werden. Steht es nicht auf der SL, kann es ausnahmsweise trotzdem durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung vergütet werden, dies unter den Voraussetzungen des Art. 71b KVV (in Kraft seit 1. März 2011 [AS 2011 653], mit auf 1. März 2017 erfolgten Anpassungen [AS 2017 623]), welche Bestimmung die Vergütung von nicht in die SL aufgenommenen Arzneimitteln im Einzelfall regelt.
3.3.1 Nach Art. 71b Abs. 1 KVV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten eines vom Institut zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die SL aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation, wenn die Voraussetzungen nach Art. 71a Abs. 1 lit. a oder b KVV erfüllt sind.
3.3.2 Gemäss Art. 71a Abs. 1 KVV übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten eines in die SL aufgenommenen Arzneimittels für eine Anwendung ausserhalb der vom Institut genehmigten Fachinformation oder ausserhalb der in der SL festgelegten Limitierung, wenn der Einsatz des Arzneimittels eine unerlässliche Voraussetzung für die Durchführung einer anderen von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommenen Leistung bildet und diese eindeutig im Vordergrund steht (sog. Behandlungskomplex; lit. a) oder wenn vom Einsatz des Arzneimittels ein grosser therapeutischer Nutzen gegen eine Krankheit erwartet wird, die für die versicherte Person tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, und wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine wirksame und zugelassene Behandlungsmethode verfügbar ist (lit. b).
3.3.3 Mit der (hier nicht weiter interessierenden) Übernahme der Kosten eines vom Institut nicht zugelassenen importierten Arzneimittels befasst sich Art. 71c KVV (bzw. Art. 71b Abs. 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung).
3.3.4 Im Rahmen der in Art. 71a ff. KVV geregelten Vergütung im Einzelfall wird somit danach unterschieden, ob ein Arzneimittel in der Schweiz zugelassen ist (Art. 71a und 71b KVV bzw. Art. 71b Abs. 1 in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) oder nicht und entsprechend auch nicht vertrieben wird (Art. 71c KVV bzw. Art. 71b Abs. 2 in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung). Im ersten Fall (in der Schweiz zugelassenes Arzneimittel) wird weiter danach differenziert, ob das Arzneimittel in der SL gelistet ist (Art. 71a KVV) oder nicht (Art. 71b KVV). Für alle drei Konstellationen gilt, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten des Arzneimittels nur auf besondere Gutsprache des Versicherers nach vorgängiger vertrauensärztlicher Konsultation übernimmt (Art. 71d Abs. 1 KVV bzw. Art. 71a Abs. 2 und Art. 71b Abs. 3 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung).
4.
4.1 Nach den verbindlichen, sich auf die verschiedenen Berichte des Dr. med. B. vom 25. Oktober 2011, 27. Juni 2014, 9. Februar sowie 14. und 29. März 2017 stützenden vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen ist erstellt, dass das Lyell-Syndrom beim Beschwerdegegner zu ausgedehnten flächenhaften Vernarbungen der Bindehaut führte. Am linken Auge brachten zahlreiche medizinische und chirurgische Massnahmen nicht den gewünschten Erfolg, und es kam immer wieder zu spontanen Perforationen bzw. Einschmelzungen der Hornhaut. Das von narbigem Bindehautgewebe überdeckte linke Auge, an welchem sich ein undurchsichtiger Bindehaut-Pannus bildete, erblindete schliesslich.
4.2 Zum medizinischen Hintergrund führte Dr. med. B. in seinen Berichten aus, dass im Rahmen des Lyell-Syndroms funktionell wichtige Zellen des Bindehautsackes und damit auch die akzessorischen Tränendrüsen und die Becherzellen der Konjunktiva zerstört werden, was eine schwere Sicca-Problematik sowie (aufgrund der gestörten Zusammensetzung der Tränen) eine reduzierte immunologische Abwehrfähigkeit zur Folge hat. Weiter werden die Entzündungen zu ausgedehnten flächigen Vernarbungen (Synechien) und es kommt zu einer Fehlstellung der Augenlider (vor allem der Lidkanten und der Wimpern). Dadurch wird das Innere des Augenlids zu einem verhornenden Epithel, was schwere mechanische Auswirkungen auf die Augenoberfläche hat, so dass diese permanent mit therapeutischen Kontaktlinsen vor der Trichiasis geschützt werden muss. Wenn die Entzündung die limbalen Hornhaut-Stammzellen zerstört, treten schwere bis schwerste Epithelialisierungsstörungen auf. Wird die gefässlose Hornhaut über das limbäre Gefässnetz und die Tränenflüssigkeit ungenügend ernährt, kommt es zur Hornhauteinschmelzung. Um eine solche zu verhindern, müssen die ernährenden Substanzen auf anderem Weg als über das Gefässnetz und die Tränenflüssigkeit, die durch die vernarbende Bindehauterkrankung gestört sind, an die Hornhaut geführt werden. Zu diesem Zweck werden autologe Serumaugentropfen eingesetzt, welche insbesondere für das Überleben der Hornhaut wichtige Wachstumsfaktoren beinhalten.
4.3 Dr. med. B. gab an, dass er in seiner langjährigen Tätigkeit noch nie ein so schweres Stadium nach einer akuten vernarbenden Erkrankung gesehen habe. Der Beschwerdegegner sei auf die autologen Serumaugentropfen angewiesen: Mit ihnen (und den therapeutischen Kontaktlinsen) könne die Situation am rechten Auge stabil gehalten werden (der Beschwerdegegner hatte nach dem Bericht vom 25. Oktober 2011 noch eine Sehschärfe von 0.3-0.5, was ihm eine grobe Orientierung ermöglichte). Ohne diese Massnahme sei auch am rechten Auge mit einem Einschmelzen der Hornhaut zu rechnen und drohe letztlich die Erblindung.
5.
5.1 Die optische Qualität der Hornhaut und damit das scharfe Sehen setzen eine gleichmässige Benetzung der Hornhautoberfläche voraus. Ist diese mangelhaft, kann es zu schweren chronischen Veränderungen des Hornhaut- und Bindehautepithels kommen, die im schlimmsten Fall zur Erblindung führen. Erste Wahl in der Therapie ist die Substitution des fehlenden Tränenfilms mit künstlichen Tränenersatzmitteln (mit Wirkstoffen wie beispielsweise Hyaluronsäure). In schweren Fällen, in welchen der Epitheldefekt nicht nur mit kaum erträglichen Schmerzen verbunden ist, sondern auch ein hohes Risiko für chronische Ulcerationen der Hornhaut, Hornhaut-Narben und eine dauerhafte Sehschärfe-Reduktion des betroffenen Auges besteht, können sich diese kommerziellen Produkte allerdings als ungenügend erweisen. Für Patienten mit derartigen schweren Oberflächenstörungen des Auges (persistierender Epitheldefekt, neurotrophes Ulcus corneae) werden deshalb seit mehr als zwanzig Jahren weltweit autologe Serumaugentropfen eingesetzt. Ihre Wirkung beruht auf dem epitheliotrophen Effekt verschiedener im Serum vorkommender Substanzen, welche auch im Tränenfilm vorkommen, aber bei Oberflächenstörungen häufig defizient ist. Sie werden aus kleinen Mengen Blut des Patienten durch technische Manipulationen hergestellt, in Ophtiolen (kleine Medikamentenfläschchen aus Kunststoff) abgefüllt und dem Patienten anschliessend verabreicht (zum Ganzen: DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, Autologe Serumaugentropfen, hämotherapie 25/2015 [abrufbar unter: www.drk-haemotherapie.de]; FRANK BLASER, Autologe Serumaugentropfen - Quo vadis?, 2017, ophta, 2:75-78 [abrufbar unter: www.doi.org/10.5167/uzh-146715]).
5.2 Die autologen Serumaugentropfen werden nicht als labile Blutprodukte (wie beispielsweise prä- oder perioperative Eigenblutentnahmen im Rahmen von autologen Transfusionen), sondern als Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG qualifiziert (Mitteilung der Swissmedic vom 1. Mai 2012 "Heilmittelrechtliche Einstufung von verschiedenen Eigenserumpräparaten" [abrufbar unter: www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/besonderearzneimittelgruppen--ham-/blut-und-labile-blutprodukte/heilmittelrechtliche-einstufung-von-verschiedenen-eigenserumprae.html]; BLASER, a.a.O., S. 76). Gleichzeitig sind sie damit auch ein Arzneimittel im Sinne von Art. 25 Abs. 2 lit. b KVG (vgl. E. 3.1 hiervor).
5.3 Da die autologen Serumaugentropfen patientenspezifisch hergestellt und angewendet werden, handelt es sich bei ihnen um eine sogenannte Magistralrezeptur (Formula magistralis; vgl. auch BLASER, a.a.O., S. 76 unten f.). Diese ist in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG definiert als Arzneimittel, das in einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spitalapotheke in Ausführung einer ärztlichen Verschreibung für eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis hergestellt wird, wobei die Herstellung ad hoc oder defekturmässig erfolgen kann (vgl. auch Urteil 6B_526/2011 vom 20. März 2012 E. 1.3 mit Hinweisen; KIESER/POLEDNA, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], 2015, N. 14.67). Für Magistralrezepturen gilt die Besonderheit, dass sie keiner Zulassung durch Swissmedic bedürfen (Art. 9 Abs. 2 Ingress HMG). Für die Erteilung der Herstellungsbewilligung und die Überwachung der Herstellerbetriebe sind die kantonalen Heilmittelinstitute zuständig. Magistralrezepturen dürfen nur auf ärztliche Verschreibung und unter Einhaltung der Regeln der Guten Herstellungspraxis für Arzneimittel in kleinen Mengen (vgl. Pharmacopoea Helvetica) hergestellt werden (Art. 26 HMG; BLASER, a.a.O., S. 77). Des Weitern dürfen Magistralrezepturen in der Regel nur Wirkstoffe enthalten, welche in der ALT aufgeführt sind (§ 1 Abs. 2 der Allgemeinen Bestimmungen zur ALT; vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 620 Rz. 696).
6.
6.1 Die Vorinstanz erwog, die Einstufung der autologen Serumaugentropfen als Arzneimittel habe zur Folge, dass zum einen die Voraussetzungen der "Orphan-Disease-Rechtsprechung" und zum andern diejenigen der Art. 71a ff. KVV zu prüfen seien. Die vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen für eine Übernahme der Kosten der autologen Serumaugentropfen seien erfüllt, da sich aus den medizinischen Akten ergebe, dass die Krankheit tödlich verlaufen oder schwere und chronische gesundheitliche Probleme nach sich ziehen könne, wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar sei und zudem ein hoher therapeutischer Nutzen vorliege. Eventualiter sei eine Kostenübernahme auch gestützt auf Art. 71b KVV zu bejahen, weil es sich bei den Eigenserum-Präparaten um Magistralrezepturen und damit - entgegen der viel zu engen Auslegung der Atupri Gesundheitsversicherung - um "verwendungsfertige Arzneimittel" handle und auch die übrigen in der Bestimmung statuierten Voraussetzungen erfüllt seien bzw. mangels entsprechender Ausführungen der Atupri Gesundheitsversicherung als erfüllt gelten könnten.
6.2 Die Atupri Gesundheitsversicherung macht geltend, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht und beruhe auf einem unrichtig festgestellten Sachverhalt (insbesondere seien die Serumaugentropfen kein verwendungsfertiges Arzneimittel). Das kantonale Gericht ignoriere in seinem Entscheid, dass im HMG unterschieden werde zwischen zulassungspflichtigen, verwendungsfertigen Arzneimitteln (Art. 9 Abs. 1 HMG) und zulassungsbefreiten Produkten (Art. 9 Abs. 2 HMG) wie namentlich den Magistralrezepturen. Es wende diese heilmittelrechtliche Bestimmung falsch an, wenn es das Serum-Präparat als verwendungsfertiges Arzneimittel betrachte. Des Weitern verkenne es, dass nach dem Listenprinzip verwendungsfertige Arzneimittel nur übernommen würden, wenn sie auf der SL aufgeführt, und Magistralrezepturen nur, wenn deren Wirkstoffe in der ALT enthalten seien. Dass eine Leistungspflicht bejaht werde, obwohl keine der beiden Listen die Serumaugentropfen beinhalte, stelle eine Rechtsverletzung dar. Die im angefochtenen Entscheid zitierte Rechtsprechung betreffe andere Sachverhalte; es sei darin jeweils um verwendungsfertige Arzneimittel gegangen. In ihrer Eventualbegründung wende die Vorinstanz sodann Art. 71b KVV zu Unrecht auf eine Magistralrezeptur an, denn diese Bestimmung beziehe sich nur auf vom Institut zugelassene verwendungsfertige Arzneimittel.
6.3 Das BAG führt aus, die Vorinstanz habe die autologen Serumaugentropfen anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Off-Label-Use beurteilt, welche sie als "Orphan-Disease-Rechtsprechung" betitelt habe. Indessen würden auch Arzneimittel gegen seltene Krankheiten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung grundsätzlich nur übernommen, wenn sie in der SL gelistet seien; die ausserordentliche Vergütung richte sich nach Art. 71a ff. KVV. Es gebe keine bundesgerichtliche Rechtsprechung zur ausnahmsweisen Vergütung von Magistralrezepturen nach Art. 71a ff. KVV. Der in Frage kommende Art. 71b KVV finde nur auf zugelassene Arzneimittel Anwendung. Da die Magistralrezepturen zulassungsbefreit seien, falle eine ausnahmsweise Vergütung gestützt auf diese Bestimmung ausser Betracht. Nach grammatikalischer und teleologischer Auslegung sei die Norm insbesondere für zugelassene verwendungsfertige Arzneimittel anwendbar. Unter "verwendungsfertig" seien vor allem industriell hergestellte abgepackte Arzneimittel zu verstehen; Magistralrezepturen seien diesen nicht gleichzusetzen.
6.4 A. lässt einwenden, in der ALT seien die Serumaugentropfen allein deshalb nicht aufgeführt, weil sie als Eigenserumpräparate keine Wirkstoffe enthielten, die der ALT entsprechen würden und in die Liste aufgenommen werden könnten. Da bei ihm zur Behandlung seiner Krankheit ausschliesslich die Serumaugentropfen in Frage kämen, seien die Voraussetzungen der "Off-Label-Use"- bzw. "Orphan-Drug"-Rechtsprechung gemäss BGE 131 V 349 erfüllt. Auch unter dem Titel des Art. 71b KVV sei eine Kostenübernahme angezeigt. Im Rahmen dieser Bestimmung könne dem Begriff "verwendungsfertig" keine massgebende Bedeutung zukommen. Ohnehin aber seien die Serumaugentropfen im dafür allein massgebenden Zeitpunkt der Abgabe im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. f HMG verwendungsfertig gewesen; die Art der Herstellung sei in diesem Zusammenhang irrelevant. Es gebe keinen Grund, weshalb die Bestimmung des Art. 71b KVV nicht auch die zulassungsbefreiten Magistralrezepturen erfassen sollte. Eventualiter sei die Norm lückenhaft und entsprechend zu ergänzen.
7. Soweit die Atupri Gesundheitsversicherung rügt, das kantonale Gericht habe den Sachverhalt insofern offensichtlich unrichtig dargestellt, als es davon ausgegangen sei, die autologen Serumaugentropfen seien ein verwendungsfertiges Arzneimittel, handelt es sich nicht um eine Frage tatsächlicher, sondern um eine solche rechtlicher Natur, geht es doch um die (rechtliche) Qualifikation des Arzneimittels. Darauf wird unter E. 10.2.1 nachstehend einzugehen sein.
Zur weiter erhobenen Kritik der Atupri Gesundheitsversicherung, wonach die vorinstanzlichen Feststellungen, dass therapeutische Alternativen fehlen und die erforderliche Wirksamkeit resp. der grosse therapeutische Nutzen im Allgemeinen vorliegt, aktenwidrig bzw. nicht durch die Akten belegt seien, wird in E. 11.1.2 und 11.1.3 bis 11.1.3.2 nachfolgend Stellung genommen.
8. Es steht fest und ist unbestritten, dass die autologen Serumaugentropfen weder unter die SL noch unter die ALT fallen, weshalb eine Kostenübernahme direkt gestützt darauf ausser Betracht fällt. Streitig und zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz eine Kostenübernahme aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (dazu E. 9) und eventualiter gestützt auf Art. 71b KVV (dazu E. 10 und 11) zu Recht bejaht hat.
9.
9.1 Das Bundesgericht hat sich noch nicht zur hier streitigen Frage geäussert, ob die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine Magistralrezeptur, deren Wirkstoffe nicht in der ALT gelistet sind, im Einzelfall zu übernehmen hat. Die im angefochtenen Entscheid erwähnten, in BGE 136 V 395, BGE 131 V 349 und BGE 130 V 532 publizierten Urteile, welche die Vorinstanz als "Orphan-Drug-Rechtsprechung" bezeichnete, sind nicht einschlägig, weil sie im Wesentlichen die (ausnahmsweise) Vergütung von Arzneimitteln betreffen, die ausserhalb der SL (der zugelassenen Indikation oder der zugelassenen Dosierung) eingesetzt werden, mithin Fälle eines vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Off-Label-Use (vgl. auch BGE 142 V 325).
9.2 Des Weitern gilt auch klarzustellen, dass keine spezifischen Vergütungskriterien bestehen für Arzneimittel, welche zur Behandlung seltener Krankheiten ("Orphan Diseases") eingesetzt werden. Vielmehr werden Arzneimittel gegen seltene Krankheiten ("Orphan Drugs" oder "Orphan Medicinal Products"; vgl. zum Begriff auch BGE 139 V 375 E. 4.4 S. 378) im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (insbesondere auch im Rahmen der Art. 71a ff. KVV) gleich beurteilt wie die übrigen Arzneimittel (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420; FRANZISKA SPRECHER, Arzneimittel für seltene Krankheiten [orphan drugs], AJP 2012 S. 1746 ff., 1756). Sie stellen einen wichtigen Anwendungsbereich für Ausnahmen von der Listenpflicht dar (BGE 139 V 375 E. 4.4 S. 378). Eine Sonderbehandlung erfahren sie hingegen im Rahmen der heilmittelrechtlichen Zulassung, indem für sie - da eine umfassende Prüfung nicht verhältnismässig wäre - ein vereinfachtes Zulassungsverfahren gilt (Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG und Art. 4 Abs. 1 lit. a der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni 2006 über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV; SR 812.212.23]; vgl. dazu auch GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 52 und 55; vgl. auch BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 und E. 5.3 S. 400).
10. Zu prüfen bleibt damit, ob die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme gestützt auf Art. 71b KVV erfüllt sind. Uneinigkeit besteht unter den Parteien in der Frage, ob die Bestimmung auch auf Magistralrezepturen wie die dem Beschwerdegegner verschriebenen autologen Serumaugentropfen Anwendung finden kann.
10.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen).
10.2 Die Bestimmung des Art. 71b KVV trägt seit 1. März 2017 die Überschrift "Übernahme der Kosten eines vom Institut zugelassenen nicht in die Spezialitätenliste aufgenommenen Arzneimittels". In der vorangehenden Fassung fehlte der Passus "vom Institut zugelassenen", weil die Bestimmung damals sowohl die vom Institut zugelassenen (Abs. 1) als auch die nicht zugelassenen, aber nach HMG importberechtigten Arzneimittel umfasste (Abs. 2), welche beiden Kategorien seit 1. März 2017 neu statt in zwei Absätzen (Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung) in zwei separaten Bestimmungen (Art. 71b und 71c KVV) geregelt werden. Der (unveränderte) Wortlaut von Abs. 1 der Bestimmung sieht vor, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung unter bestimmten Voraussetzungen die Kosten "eines vom Institut zugelassenen verwendungsfertigen Arzneimittels, das nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen ist, für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation" übernimmt (in der französischen Fassung: "d'un médicament prêt à l'emploi autorisé par l'institut qui ne figure pas sur la liste des spécialités, qu'il soit utilisé pour les indications mentionnées sur la notice ou en dehors de celles-ci"; in der italienischen Fassung: "di un medicamento pronto per l'uso omologato dall'Istituto, non ammesso nell'elenco delle specialità che rientra o non rientra nell'informazione professionale").
10.2.1 Der Begriff "verwendungsfertig" ("prêt à l'emploi" oder "pronto per l'uso") findet sich auch in Art. 9 Abs. 1 HMG. Darunter ist nach der dazugehörenden Botschaft, auf welche auch das BAG in seiner Beschwerde verweist, zu verstehen, dass das Produkt in der endgültigen Form ist, wie es an die Patientinnen und Patienten abgegeben werden darf. Ein gefriergetrocknetes Produkt, welches unmittelbar vor der Applikation mit einem Lösungsmittel aufgelöst werden müsse, gehöre auch dazu. Demgegenüber gelte Bulkware, die noch abgepackt (konfektioniert) werden müsse (z.B. fertig gepresste, aber unverpackte Tabletten in Grossmengen), nicht als verwendungsfertig (Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Heilmittelgesetz, HMG], BBl 1999 3453 ff., 3495). Ist aufgrund dieser Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft "verwendungsfertig" mit "in der endgültigen, abgabefertigen Form" gleichzusetzen, können darunter nicht nur die industriell in Massen produzierten Arzneimittel, sondern auch die in kleinen Mengen hergestellten Magistralrezepturen subsumiert werden (MOSIMANN/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz, 2006, N. 15 zu Art. 9 HMG), soweit sich diese in der endgültigen Form, in welcher sie in Verkehr gebracht werden, befinden und in diesem Sinne die letzte Stufe des Produktionsprozesses durchlaufen haben und "bereit zum Gebrauch" sind (vgl. auch URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, a.a.O., N. 15.55). So werden beispielsweise die hier in Frage stehenden Serumaugentropfen im letzten Produktionsschritt in sogenannte Ophtiolen abgefüllt, aus denen der Patient sich das Arzneimittel (wie ein entsprechendes künstliches Tränenersatzmittel) ins Auge tropfen kann. Sie befinden sich damit in der verwendungsfertigen Form. Daran ändert sich selbst dann nichts, wenn die autologen Serumaugentropfen im Unterschied zu herkömmlichen Produkten dem Patienten tiefgefroren abgegeben werden und vor der Anwendung aufgetaut werden müssen, handelt es sich doch dabei um einen Vorgang, der sich ohne weiteres mit dem in der Botschaft erwähnten Auflösen eines (ebenso als verwendungsfertig geltenden) gefriergetrockneten Produkts vergleichen lässt (vgl. zum Herstellungsprozess der autologen Serumaugentropfen im Einzelnen: BLASER, a.a.O., S. 77 f.; DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 23 f.).
10.2.2 In allen drei sprachlichen Fassungen des Art. 71b Abs. 1 KVV ist zusätzlich verlangt, dass das "verwendungsfertige Arzneimittel" von der Swissmedic zugelassen (französisch: "autorisé par l'institut"; italienisch: "omologato dall'Istituto") ist. Diese Voraussetzung erfüllen Magistralrezepturen nicht, weil sie gerade keine Zulassung von Swissmedic (Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG), sondern lediglich eine Herstellungsbewilligung brauchen, welche gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a HMG und Art. 6 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligungen im Arzneimittelbereich (Arzneimittel-Bewilligungsverordnung, AMBV; SR 812.212.1) in der Regel vom Kanton erteilt wird (vgl. auch vorstehend E. 5.3). Die vorgängige Zulassung wird bei ihnen nicht als notwendig erachtet, weil der (mit dem Zulassungsverfahren bezweckte) Schutz der öffentlichen Gesundheit dadurch sichergestellt wird, dass der verschreibende Arzt und der das Arzneimittel zubereitende Apotheker (bzw. der beigezogene Hersteller) über eine entsprechende Ausbildung verfügen und behördlich kontrolliert werden (vgl. Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3495; MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 33 und 36 zu Art. 9 HMG). Die Voraussetzung der Zulassung durch Swissmedic erfüllt die Magistralrezeptur nach wörtlicher Auslegung deshalb nicht, weil es zu ihr, da sie nicht zulassungspflichtig ist, keinen förmlichen Zulassungsentscheid der Swissmedic gibt. Doch trifft auf sie auch das Gegenteil - dass es sich um ein "nicht zugelassenes" Arzneimittel handelt - nicht zu, weil die Magistralrezeptur aufgrund von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG von Gesetzes wegen, ohne dass sie vorgängig zugelassen werden müsste, in Verkehr gebracht werden darf. Mit anderen Worten handelt es sich bei ihr nicht um ein zugelassenes, aber auch nicht um ein nicht zugelassenes, sondern um ein zulassungsbefreites Arzneimittel; als solches steht die Magistralrezeptur den zugelassenen Arzneimitteln jedenfalls näher als den nicht zugelassenen.
10.3 Im Rahmen der historischen Auslegung ist zu berücksichtigen, dass mit der Einführung der Bestimmungen der Art. 71a und 71b KVV auf den 1. März 2011 im Interesse der Rechtssicherheit und zur Vermeidung unnötiger Gerichtsverfahren neu verbindlich festgelegt wurde, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen bei ambulanten Behandlungen die Vergütungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Arzneimittel über den in der SL festgelegten Umfang hinausgehen kann (Änderungen undKommentar im Wortlaut vom 2. Februar 2011, S. 5 Ziff. 3.2.1 [vormals abrufbar unter: www.bag.admin.ch]). Dabei ging es insbesondere darum, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Off-Label-Use (BGE 131 V 349; BGE 130 V 532; vgl. auch BGE 139 V 375; BGE 136 V 395) auf Verordnungsstufe zu verankern. Dies schliesst es aber nicht aus, dass der Bundesrat in seiner Regelung über dieses (primäre) Ziel hinausging, andernfalls er sich mit der Einführung der Bestimmung des Art. 71a KVV hätte begnügen können. So normierte er mit der Schaffung von Art. 71b KVV auch die einzelfallweise Vergütung von Arzneimitteln, welche nicht in der SL gelistet sind (dazu Änderungen und Kommentar, a.a.O., S. 6 Ziff. 3.2.3). Es ist nicht ersichtlich, weshalb darunter entsprechend der vom BAG vertretenen Auffassung von vornherein nur die Arzneimittel fallen sollten, welche in der SL gelistet sein könnten, und nicht auch die Magistralrezepturen.
Nicht stichhaltig ist der Einwand des BAG, wonach der Bundesrat bei der Schaffung der Art. 71a ff. KVV nicht auf lit. a von Art. 52 Abs. 1 KVG, welcher die Magistralrezepturen regle, Bezug genommen habe, sondern ausschliesslich auf lit. b, welche Norm sich auf die SL beziehe und "explizit 'konfektionierte Arzneimittel', also mehrheitlich industriell hergestellte und abgepackte Arzneimittel als Grundlage für die SL-Listung" nenne. Insbesondere lässt dieser Umstand nicht bereits den Schluss zu, dass der Bundesrat nicht gleichzeitig beabsichtigte, eine entsprechende Grundlage auch für die Magistralrezepturen zu schaffen. Die dem Einwand des Bundesamtes zugrunde liegende Stelle aus dem Kommentar (a.a.O., S. 4 f.) beschränkt sich darauf, die damalige gesetzliche Ausgangslage zu skizzieren und aufzuzeigen, dass "Arzneimittel (und Indikationen) ausserhalb der SL nach der heute geltenden gesetzlichen Regelung grundsätzlich nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergüten sind" (a.a.O., S. 5 oben). Dass der Bundesrat die Bestimmung des Art. 52 Abs. 1 lit. a KVG, die im Übrigen weitere, offensichtlich nicht anvisierte Leistungsarten (Analysen, Mittel und Gegenstände) umfasst, nicht eigens erwähnte, dürfte darin begründet sein, dass die Magistralrezepturen eine ungleich kleinere Bedeutung haben als die konfektionierten Arzneimittel. Der entsprechende Abschnitt Ziff. 3.2.1 des Kommentars schliesst denn auch mit der Feststellung, dass im Vordergrund der Regelung die Anwendung von Arzneimitteln stehe, welche zwar auf der SL aufgeführt seien, aber ausserhalb der genehmigten Fachinformation verwendet würden (Off-Label-Use), dass aber auch die seltener vorkommende Anwendung von Arzneimitteln, welche nicht in der SL gelistet seien, zu normieren sei. Die beiden Fälle "Arzneimittel in der SL, Arzneimittel ausserhalb der SL" würden deshalb in je einem Artikel geregelt. Eindeutige Hinweise, dass der Verordnungsgeber nicht die Absicht hatte, auch die Magistralrezepturen, welche ebenfalls ausserhalb der SL stehen, im Rahmen von Art. 71b KVV zu berücksichtigen, ergeben sich aus dieser Textstelle jedenfalls nicht.
Die Materialien der letzten Verordnungsanpassung vom 1. März 2017 (Änderung und Kommentar vom 1. Februar 2017, a.a.O.) enthalten auch nach dem BAG nichts zur hier interessierenden Frage.
10.4 In systematischer Hinsicht befinden sich die in Frage stehenden Art. 71a ff. KVV in der heute geltenden Fassung im Abschnitt 4a mit dem Titel "Vergütung von Arzneimitteln im Einzelfall" des 3. Kapitels der KVV (Tarife und Preise). Der 3. Abschnitt befasst sich mit der ALT, der 4. Abschnitt mit der SL und der 5. Abschnitt enthält gemeinsame Bestimmungen für ALT und SL (und die hier nicht weiter interessierende Analysenliste). Zwar hat der Verordnungsgeber bei der Einführung der entsprechenden Bestimmungen auf 1. März 2011 noch keinen eigenen Abschnitt geschaffen, sondern die Artikel in den 4. Abschnitt integriert. Dies änderte er im Rahmen der auf 1. März 2017 erfolgten Verordnungsanpassung, indem er die Bestimmungen zu einem eigenen Abschnitt 4a zusammenfasste. Dass er diesen als Abschnitt 4a bezeichnete, was ihn auf den ersten Blick als dem 4. Abschnitt näher als dem 5. erscheinen lässt, hat allein praktische Gründe. Innerhalb des Abschnittes bezieht sich Art. 71a KVV auf Arzneimittel der SL (ausserhalb der genehmigten Fachinformation oder Limitierung) und Art. 71b KVV auf Arzneimittel ausserhalb der SL (und als Spezialfall dazu Art. 71c KVV [welche Bestimmung Art. 71b Abs. 2 KVV in der bis 28. Februar 2017 gültig gewesenen Fassung ablöste] auf die importierten Arzneimittel ausserhalb der SL).
10.5 Der Sinn und Zweck der Bestimmung des Art. 71b KVV besteht darin, in Härtefällen, insbesondere wenn keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist (vgl. auch BGE 131 V 349 E. 2.3 in fine S. 351 mit Hinweis), eine ausnahmsweise Vergütung eines grundsätzlich nicht vergütungspflichtigen Arzneimittels zu ermöglichen. Dabei stellt sich die Frage, ob es in diesem Zusammenhang eine Rolle spielen kann, ob das Arzneimittel von der Swissmedic zugelassen oder von der Zulassungspflicht befreit ist. In Fällen, welche im vereinfachten Verfahren zugelassene Orphan Drugs im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. f HMG betrafen, wurde in der Rechtsprechung bereits festgehalten, dass die arzneimittelrechtliche Zulassung für die Kassenpflichtigkeit nicht ausschlaggebend ist (BGE 139 V 375 E. 6.3 S. 382; BGE 136 V 395 E. 4.2 S. 398 mit Hinweis auf PASCAL LACHENMEIER, Die Anwendung "nicht zugelassener" Arzneimittel in der Krebstherapie nach schweizerischem Recht ["off-label-use"], Jusletter 11. Mai 2009, Rz. 56 sowie auf die per 1. März 2011 neu eingeführte Bestimmung des Art. 71b Abs. 1 und 2 KVV).
Die Zulassungspflicht dient als Instrument der präventiven Produktekontrolle der Verwirklichung des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und von Treu und Glauben auf dem Arzneimittelmarkt (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 3 zu Art. 9 HMG; vgl. auch UELI KIESER, Die Zulassung von Arzneimitteln im Gesundheits- und Sozialversicherungsrecht, AJP 2007 S. 1042 ff., 1043 f.). In diesem Sinne sollen nach der Zweckumschreibung in Art. 1 Abs. 1 HMG nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Arzneimittel in Verkehr gebracht werden (BGE 139 V 375 E. 6.1 S. 381). Das Zulassungsverfahren dient der Prüfung von Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit der angemeldeten Arzneimittel; mit anderen Worten stellt die Voraussetzung der Zulassung sicher, dass das Arzneimittel in ausreichender Qualität angeboten wird. Entsprechend dieser Zielsetzung genügt nach der Bestimmung des Art. 71c KVV bei importierten Arzneimitteln, dass diese von einem Land mit einem von Swissmedic als gleichwertig anerkannten Zulassungssystem zugelassen sind. Demgegenüber können Arzneimittel, die in keinem Land mit einem vergleichbaren Zulassungssystem für eine entsprechende Indikation zugelassen sind, in keinem Fall zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen, weil es nicht deren Aufgabe ist, Arzneimittel, die sich erst im Stadium der Abklärung und Forschung befinden, zu übernehmen (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 417).
Der Schutz der öffentlichen Gesundheit, welcher mit der Voraussetzung der (inländischen oder gleichwertigen ausländischen) Zulassung bezweckt wird, ist indessen auch bei Magistralrezepturen sichergestellt, lediglich auf einem anderen Weg als über das förmliche Zulassungsverfahren, welches der Gesetzgeber denn auch gerade aus diesem Grund als entbehrlich betrachtete (vgl. E. 5.3 hiervor). Bei Magistralrezepturen ist die öffentliche Gesundheit dadurch garantiert, dass der verschreibende Arzt und der das Arzneimittel zubereitende Apotheker über eine entsprechende Ausbildung verfügen und behördlich kontrolliert werden (MOSIMANN/SCHOTT, a.a.O., N. 3, 5 und 36 zu Art. 9 HMG; CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem Heilmittelgesetz, 2008, S. 195; Botschaft zum HMG, a.a.O., S. 3495). In diesem Sinne sind die Magistralrezepturen den von der Swissmedic zugelassenen Arzneimitteln gleichgestellt.
Ein plausibler Grund dafür, weshalb die Vergütungsmöglichkeit im Einzelfall nicht auch für die (den zugelassenen Arzneimitteln gleichgestellten) Magistralrezepturen gelten sollte, ist damit nicht ersichtlich. Auch die Atupri Gesundheitsversicherung und das BAG vermögen einen solchen nicht zu nennen. Im Rahmen der Zielsetzung des Art. 71b KVV, in Härtefällen eine ausnahmsweise Vergütung eines grundsätzlich nicht vergütungspflichtigen Arzneimittels zu ermöglichen, kann es - über den Wortlaut hinaus - keine Rolle spielen, ob das Arzneimittel das Zulassungsverfahren der Swissmedic durchlaufen hat (d.h. vom Institut nach entsprechendem Verfahren zugelassen ist) oder ob es von der Zulassungspflicht befreit ist und ohne eine Zulassung (d.h. ohne förmliches Verfahren) in Verkehr gebracht werden darf.
10.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Bestimmung des Art. 71b Abs. 1 KVV nicht nur auf die vom Institut zugelassenen nicht in die SL aufgenommenen verwendungsfertigen Arzneimittel (für eine Anwendung innerhalb oder ausserhalb der Fachinformation), sondern auch auf die von der Zulassungspflicht befreiten verwendungsfertigen Magistralrezepturen Anwendung findet.
11.
11.1 Damit bleibt zu prüfen, ob im Falle des Beschwerdegegners die Kosten der verwendungsfertigen autologen Serumaugentropfen gestützt auf Art. 71b Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 71a Abs. 1 lit. b KVV von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen sind.
11.1.1 Die Voraussetzung, dass beim Beschwerdegegner eine Krankheit vorliegt, die schwere und chronische gesundheitliche Beeinträchtigungen nach sich ziehen kann, ist aufgrund der sich auf die Berichte des behandelnden Dr. med. B. vom 25. Oktober 2011, 27. Juni 2014, 9. Februar 2017, 14. und 29. März 2017 stützenden verbindlichen und im Übrigen unbestrittenen vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erfüllt (vgl. auch E. 4 hiervor).
11.1.2 Verbindlich festgestellt wurde im kantonalen Entscheid auch, dass wegen fehlender therapeutischer Alternativen keine andere wirksame Behandlungsmethode verfügbar ist. Dass die Atupri Gesundheitsversicherung dies in Zweifel zieht unter Hinweis auf den Bericht des Dr. med. B. vom 9. Februar 2017, wonach mit "Cacicol" ein Präparat zur Behandlung von trophischen Ulzera im Handel sei, ist unbehelflich. Denn Dr. med. B. zeigte darin auf, dass sämtliche Präparate, welche trophische Faktoren enthielten (Solcoseryl aus Kälberserum), aus dem Handel verschwunden seien und das einzige erhältliche Präparat zur Behandlung von trophischen Ulzera Cacicol sei, das aber "einen ganz anderen Wirkungsmechanismus" habe. Diese Ausführungen des behandelnden Arztes können nur dahingehend verstanden werden, dass sich das Präparat Cacicol beim Beschwerdegegner als unzureichend erweist, was nachvollziehbar scheint mit Blick auf die bei ihm vorliegenden schwersten Oberflächenstörungen der Augen (wie in der in E. 5.1 hiervor erwähnten medizinischen Literatur beschrieben). Die darauf beruhenden vorinstanzlichen Feststellungen, dass therapeutische Alternativen zu den autologen Serumaugentropfen fehlen und keine andere wirksame Behandlungsmethode existiert, sind nicht offensichtlich unrichtig und damit für das Bundesgericht verbindlich.
11.1.3 Ob ein therapeutischer Nutzen vorliegt, ist eine Tatfrage. Insoweit sind die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich. Ob ein bestimmter Nutzen als "gross" im Sinne der Rechtslage zu bezeichnen ist, stellt hingegen eine Rechtsfrage dar (BGE 143 V 130 E. 11.1 S. 136; BGE 142 V 325 E. 4.2 S. 332; BGE 136 V 395 E. 6.3 S. 401). Der entsprechende Nachweis ist mittels publizierter klinischer Studien, die mindestens in Form von Zwischenergebnissen einen entsprechenden Schluss zulassen, oder mittels anderweitiger veröffentlichter wissenschaftlicher Erkenntnisse zu erbringen (BGE 142 V 325 E. 4.4.1 S. 333; BGE 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.). Die Frage, ob ein hoher therapeutischer Nutzen vorliegt, ist sowohl in allgemeiner Weise als auch bezogen auf den konkreten Einzelfall zu beurteilen (BGE 139 V 375 E. 4.4 in fine S. 378; BGE 136 V 395 E. 6.4 f. S. 401 f.). Des Weitern kann der Nutzen kurativer oder palliativer Natur sein (EUGSTER, a.a.O., S. 534 Rz. 420).
11.1.3.1 Die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, in welchen der therapeutische Nutzen im Allgemeinen und im konkreten Fall des Beschwerdegegners gestützt auf die Berichte des Dr. med. B. und die darin erwähnte, der Atupri Gesundheitsversicherung eingereichte und zusätzlich angebotene medizinische Literatur, welche sich allerdings nicht bei den Akten befindet, bejaht wird, sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich und im Übrigen unbestritten.
11.1.3.2 Zu beantworten bleibt die Rechtsfrage, ob der therapeutische Nutzen als "gross" im Sinne der Verordnungsbestimmung zu bezeichnen ist. Dass die mit den autologen Serumaugentropfen angegangenen gesundheitlichen Einschränkungen auch anders gelagert sein und auf einer anderen Ursache beruhen können als auf der beim Beschwerdegegner vorliegenden, äusserst seltenen Krankheit, die Wirkung der Serumaugentropfen aber zumeist gesamthaft untersucht wurde, erschwert die Verwertbarkeit der entsprechenden wissenschaftlichen Studien. Hinzu kommt, dass es zu den autologen Serumaugentropfen noch kein standardisiertes Herstellungsverfahren mit Blick auf Verdünnung, Lagerdauer und -temperatur sowie andere Kenngrössen gibt, weshalb unterschiedliche Daten zur Anwendungsbeobachtung vorliegen und Vergleiche von Studienergebnissen schwierig sind (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 78 in fine). Bei dieser Ausgangslage dürfen an den Wirksamkeitsnachweis nicht die gleich strengen Anforderungen gestellt werden wie bei anderen Erkrankungen (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., S. 535 Rz. 420; BGE 136 V 395 E. 6.5 S. 401 f.).
11.1.3.2.1 In medizinischen Studien zeigen sich im Falle von persistierenden Epitheldefekten und neurotrophen cornealen Ulcera - wie sie beim Beschwerdegegner unbestritten vorliegen (vgl. E. 4) - mehrheitlich favorable Verläufe (DE PASCALE/LANZA/SOMMESE/NAPOLI, Human Serum Eye Drops in Eye Alterations: An Insight and a Critical Analysis, Journal of Ophthalmology 2015:396-410 [abrufbar unter: www.dx.doi.org/10.1155/2015/396410]; BLASER, a.a.O., S. 75). Im Beitrag von BLASER (a.a.O., S. 75) wird als Beispiel dafür ein 55-jähriger Patient mit ipsilateral vollständig aufgehobener cornealer Sensibilität nach Wallenberg-Syndrom erwähnt, bei welchem sich bei intensiver Oberflächenpflege mit kommerziellen Produkten rezidivierend Epitheldefekte entwickelten, während unter Dauertherapie mit unverdünnten autologen Serumaugentropfen eine Oberflächenintegrität und ein korrigierter Visus von 1.0 aufrechterhalten werden konnte. Der beschriebene (auch im Fall des Beschwerdegegners dringend angestrebte; vgl. E. 4.3) Effekt der autologen Serumaugentropfen, bestehend in der Verhinderung weiterer Epitheldefekte und in der Aufrechterhaltung des vorhandenen Visus, stellt einen hohen therapeutischen Nutzen dar.
11.1.3.2.2 Was das Trockene Auge anbelangt, wird der Therapieerfolg der autologen Serumaugentropfen in der medizinischen Literatur kontrovers beurteilt (DEITENBECK/SIEVERT/HALFWASSEN, a.a.O., S. 24; BLASER, a.a.O., S. 75). Erwähnt werden vier randomisierte kontrollierte Studien, welche ergaben, dass die Behandlung mit 20%igen autologen Serumtropfen bei kurzfristiger Anwendung subjektive Linderung bringt, eine objektive Verbesserung der Hornhautoberfläche aber nicht nachgewiesen werden kann. Die Autoren Dres. med. DEITENBECK, SIEVERT und HALFWASSEN weisen in ihrem Beitrag allerdings darauf hin, dass die Therapieerfolge in diesem Bereich schwer messbar seien; insbesondere liessen sich Schmerzen und ein Fremdkörpergefühl objektiv nicht messen. Zudem würden die in den Studien verwendeten objektiven Parameter eine Heilung der Erkrankung erfordern. Gleichzeitig erwähnen sie eine jüngst publizierte Patientenbefragung, in welcher 53,8-91,7 % der Befragten einen signifikanten Rückgang des Fremdkörpergefühls oder brennender Schmerzen angaben (a.a.O., S. 25). Damit ergibt sich aus diesen, einen breiteren Anwendungsbereich umfassenden wissenschaftlichen Erkenntnissen jedenfalls zusätzlich ein hoher palliativer Nutzen.
11.1.3.2.3 Angesichts des in den Berichten des Dr. med. B. beschriebenen Gesundheitszustandes des Beschwerdegegners kann auch am hohen therapeutischen Nutzen im Einzelfall kein Zweifel bestehen: Nach Dr. med. B. bestände ohne die (im Falle des Beschwerdegegners alleine in Frage kommenden) autologen Serumaugentropfen eine grosse Gefahr, dass es zu spontanen trophischen Ulzera der Hornhaut am einzigen Auge käme. In seinen Berichten zeigte der behandelnde Arzt auf, dass es dank der autologen Serumaugentropfen (in Kombination mit den therapeutischen Kontaktlinsen) gelungen ist, am rechten Auge die Situation stabil zu halten, ein Einschmelzen der Hornhaut zu verhindern und damit eine letztlich drohende Erblindung auch des rechten Auges abzuwenden (vgl. E. 4 hiervor).
11.1.3.2.4 Aufgrund des beschriebenen individuellen Verlaufs sowie der dargelegten medizinischen Fachliteratur ist die Voraussetzung des hohen therapeutischen Nutzens damit erfüllt.
11.2 Nach Art. 71d Abs. 2 KVV (Art. 71b Abs. 4 KVV in der bis 28. Februar 2017 geltenden Fassung) müssen die übernommenen Kosten in einem angemessenen Verhältnis zum therapeutischen Nutzen stehen. Diese Voraussetzung ist im Falle des Beschwerdegegners erfüllt mit Blick auf den sehr hohen therapeutischen Nutzen, welcher insbesondere in der Aufrechterhaltung des verbleibenden Visus und dem Verhindern der drohenden Erblindung auch am rechten Auge besteht. Andernfalls hätte die Atupri Gesundheitsversicherung die autologen Serumaugentropfen, wie nach der unbestritten gebliebenen Darstellung in der kantonalen Beschwerdeschrift feststeht, wohl auch nicht seit 2009 bis zur Verfügung vom 31. März 2017 vorbehaltlos übernommen (vgl. zum Vertrauensschutz bei über eine längere Zeit erfolgter vorbehaltloser Übernahme eines nicht [mehr] wirksamen, zweckmässigen oder wirtschaftlichen Arzneimittels: BGE 143 V 95). Die Atupri Gesundheitsversicherung macht denn auch nichts Gegenteiliges geltend.
11.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die autologen Serumaugentropfen im Falle des Beschwerdegegners zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen.
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Art. 9 cpv. 2 lett. a LATer; art. 71b cpv. 1 OAMal; rimunerazione di medicamenti nel singolo caso; preparazione magistrale. L'art. 71b cpv. 1 OAMal, malgrado la sua formulazione, si applica non solo ai medicamenti pronti per l'uso omologati dall'Istituto non ammessi nell'elenco delle specialità (per un impiego che rientra o non rientra nell'informazione professionale), ma anche alle preparazioni magistrali pronte per l'uso dispensate dall'obbligo di omologazione (consid. 10.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 36
A. A.A. ist der Vater von B.A. und C.A. (geboren 2003 und 2005). Die Kinder leben bei ihrer Mutter, D. Beide Elternpaare sind in Frankreich ansässig. Da A.A. bei einer schweizerischen Arbeitgeberin angestellt ist, hat er seit 1. Januar 2011 Anspruch auf Familienzulagen für seine beiden Kinder. Zuerst erhielt er die Differenz zu den in Frankreich ausgerichteten Zulagen. Ab März 2016 besteht Anspruch auf die vollen Zulagen, nachdem zufolge Trennung der Kindsmutter von ihrem Lebenspartner, mit welchem sie zwei weitere Kinder hat, der Anspruch auf Familienzulagen in Frankreich weggefallen ist.
D. stellte am 13. Mai 2016 einen Antrag auf direkte Auszahlung der Familienzulagen an sie mit der Begründung, A.A. habe diese bis anhin nicht an sie weitergeleitet. Mit Verfügung vom 3. August 2016 wies die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: Familienausgleichskasse oder FAK genannt) die Arbeitgeberin des A.A. an, die Familienzulagen direkt an die Kindsmutter auszubezahlen. Die von ihm dagegen erhobene Einsprache wies sie ab (Einspracheentscheid vom 13. September 2016).
B. In Gutheissung der hiergegen geführten Beschwerde des A.A. hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurück (Entscheid vom 23. Mai 2017).
C. Die Familienausgleichskasse reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben.
A.A. beantragt, in Nachachtung des kantonalen Gerichtsentscheids sei D. aufzufordern, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Unterlagen (gemeint: Zulagen) nicht zweckentfremde; die Zulagen seien einzustellen, bis die notwendigen Abklärungen gemacht seien und falls sie dennoch an D. ausbezahlt werden sollten, sei zumindest sicherzustellen, dass die Kinder die Aktivitäten wieder aufnehmen könnten, welche ihnen durch die Zulagen ermöglicht worden seien (Skilaufen, Segeln, schulische Unterstützung von B.A.). Während das kantonale Gericht ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde schliesst, folgt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in seiner Stellungnahme der Argumentation der Kasse. D. fordert "die Rückerstattung der Differenzzahlungen" in der Höhe von Fr. 11'309.90. Sie reicht nach Kenntnisnahme der Vernehmlassungen eine weitere Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523; BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523 ff.).
4.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner aufgrund seiner Erwerbstätigkeit in der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG (Erwerbstätiger als erstanspruchsberechtigte Person) Anspruch auf Familienzulagen für seine in Frankreich wohnenden Kinder hat.
5.
5.1 Anspruchsberechtigte Personen, die aufgrund eines Gerichtsurteils oder einer Vereinbarung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder verpflichtet sind, müssen die Familienzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen entrichten (Art. 8 FamZG). Als anspruchsberechtigte Person, die zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für seine Kinder verpflichtet ist, muss der Beschwerdegegner daher die Familienzulagen gestützt auf Art. 8 FamZG zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen der Kindsmutter überweisen. Dies stellt der Beschwerdegegner nicht in Frage. Dennoch hat er die Familienzulagen bisher nicht weitergeleitet, was er damit begründet, dass die Kindsmutter das Geld diesfalls wohl nicht für die Bedürfnisse der Kinder einsetzen würde. Er hingegen habe mit den Familienzulagen unter anderem Urlaub, Freizeitaktivitäten, Kleider und Schulmaterial für die Kinder bezahlt.
5.2 Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen zu Recht eine Drittauszahlung an die Kindsmutter anordnete.
5.2.1 Das kantonale Gericht ist der Ansicht, diese Frage könne aufgrund der vorliegenden Aktenlage noch nicht beantwortet werden. Zunächst habe die Familienausgleichskasse weitere Abklärungen bezüglich einer zweckentsprechenden Verwendung der Familienzulagen vorzunehmen und diesbezügliche "Beweise und Unterlagen" zu verlangen.
5.2.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, unabhängig von den Behauptungen des Kindsvaters, wonach die Kinder von der Kindsmutter vernachlässigt würden, sei eine Direktauszahlung der Zulagen (an die Mutter als Obhutsberechtigte) von Gesetzes wegen zwingend. Dies rechtfertige sich dadurch, dass es weder Aufgabe der FAK noch eines Gerichts sein könne, bei festgelegten Zahlungspflichten abzuklären, ob oder in welchem Umfang das nicht überwiesene Geld für die Kinder oder allgemein für die berechtigten Personen verwendet werde.
5.2.3 Auch das BSV vertritt den Standpunkt, die FAK habe lediglich zu prüfen, ob die geschuldeten Familienzulagen gemäss Art. 8 FamZG zusammen mit den Unterhaltsbeiträgen von der pflichtigen an die berechtigte Person weitergeleitet würden. Könne die berechtigte Person in einem solchen Fall nachweisen, dass ihr die pflichtige Person die Zulagen nicht weiterleite, sei die Drittauszahlung zu bewilligen.
5.2.4 Der Beschwerdegegner weist letztinstanzlich darauf hin, dass er de facto (neben der Kindsmutter) ebenfalls für die Grundbedürfnisse seiner Kinder sorgen müsse. In der Vergangenheit habe er die Familienzulagen immer für die Belange seiner Kinder verwendet. Zum Beweis reicht er aktuelle Belege von Ausgaben bei.
Diese - mit Ausnahme der Quittung vom 3. März 2017 - erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstandenen Abrechnungen müssen jedoch im Verfahren vor Bundesgericht als echte Noven unbeachtet bleiben (BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 22 f.; BGE 142 V 590 E. 7.2 S. 598;133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.; je mit Hinweisen). Ob die Quittung vom 3. März 2017 über den Kauf zweier Wörterbücher Berücksichtigungfinden kann, muss nicht beantwortet werden, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5.2.5 Die Mutter der Kinder macht im Wesentlichen geltend, dass sie sich selbstverständlich um alle Bedürfnisse ihrer Kinder kümmere und auch für alle Kosten wie Heizung, Wasser, Strom und Autokosten aufkomme. Die Kinder seien lediglich alle vierzehn Tage vom Freitag bis Sonntag sowie für die Hälfte der Schulferien beim Beschwerdegegner. Dieser habe ihr aber dennoch die Familienzulagen in der Vergangenheit nicht überwiesen.
5.3
5.3.1 Art. 8 FamZG galt als lex specialis mit Vorrang vor dem ZGB (Urteil 8C_123/2011 vom 31. Mai 2011 E. 6), da Art. 285 aAbs. 2 ZGB (in der bis Ende 2016 in Kraft gewesenen Fassung) in Widerspruch zu Art. 8 FamZG vorsah, dass Familienzulagen (und andere Sozialversicherungsleistungen) nur dann zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen waren, soweit es das Gericht nicht anders bestimmt hatte. Neu sind gemäss Art. 285a Abs. 1 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017) Familienzulagen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet werden, nunmehr entsprechend Art. 8 FamZG, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen.
5.3.2 Nach Art. 20 Abs. 1 ATSG können Geldleistungen ganz oder teilweise einem geeigneten Dritten oder einer Behörde ausbezahlt werden, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut, sofern die berechtigte Person die Geldleistungen nicht für den eigenen Unterhalt oder für den Unterhalt von Personen, für die sie zu sorgen hat, verwendet oder dazu nachweisbar nicht im Stande ist (lit. a) und die berechtigte Person oder Personen, für die sie zu sorgen hat, aus einem Grund nach Buchstabe a auf die Hilfe der öffentlichen oder privaten Fürsorge angewiesen sind (lit. b). Gemäss Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a ATSG kommen daher nur Personen oder Behörden in Frage, die gegenüber der rentenberechtigten Person unterstützungspflichtig sind oder diese dauernd betreuen (BGE 143 V 241 E. 2.2.1 S. 244). Werden die Familienzulagen nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet, für die sie bestimmt sind, so kann diese Person oder ihr gesetzlicher Vertreter verlangen, dass ihr die Familienzulagen in Abweichung von Art. 20 Abs. 1 ATSG auch ohne Fürsorgeabhängigkeit ausgerichtet werden (Art. 9 Abs. 1 FamZG).
5.3.2.1 Art. 9 Abs. 1 FamZG bezieht sich - anders als Art. 20 ATSG - nicht auf die Unterhaltsdeckung, sondern darauf, ob die Familienzulagen für die Bedürfnisse einer Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Dem Gesetzesentwurf ist zu entnehmen, dass zunächst ein Bezug auf die "zweckentsprechende" Verwendung vorgesehen war (Parlamentarische Initiative "Leistungen für die Familie", Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3220, 3255, vgl. auch 3232). Daran wurde in der Folge aber nicht festgehalten (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 6 f. zu Art. 9 FamZG). Da Familienzulagen darauf abzielen, familienbedingte Mehrkosten abzudecken, werden die "Bedürfnisse" regelmässig darin bestehen, den Unterhalt des Kindes teilweise auszugleichen. Indessen ist nicht ausschliesslich auf den Unterhalt Bezug zu nehmen, denn es kann sich so verhalten, dass die Familienzulagen von einer Person beansprucht werden, die nicht den Unterhalt des Kindes sicherzustellen hat (wie beispielsweise von einem Pflegeelternteil; KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 9 FamZG).
5.3.2.2 Zu der Drittauszahlungsregelung in Art. 9 Abs. 1 FamZG existiert unter den Bestimmungen zu den Wirkungen des Kindesverhältnisses eine analoge Regelung in Art. 291 ZGB, wonach Schuldner ihre Zahlungen auf gerichtliche Anweisung ganz oder zum Teil an den gesetzlichen Vertreter des Kindes zu leisten haben, wenn die Eltern die Sorge für das Kind vernachlässigen (vgl. im Übrigen Art. 177 ZGB für den ehelichen und Art. 132 Abs. 1 ZGB für den nachehelichen Unterhalt). Voraussetzung ist eine Vernachlässigung unterhaltsrechtlicher Pflichten, während gemäss Art. 9 Abs. 1 FamZG ausreicht, wenn die Familienzulagen nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Vernachlässigung im Sinne von Art. 291 ZGB (bzw. Art. 177 und Art. 132 Abs. 1 ZGB) liegt bereits dann vor, wenn der Unterhaltsbeitrag wiederholt nicht oder unpünktlich bezahlt wird, gleichgültig aus welchem Grund (CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 1997, N. 9 zu Art. 291 ZGB). Sie ist verschuldensunabhängig (BREITSCHMID/KAMP, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 291 ZGB).
Es besteht kein Grund, Art. 9 Abs. 1 FamZG abweichend zu interpretieren, weil die Drittauszahlung in allen Fällen den gleichen Zweck verfolgt. Die Unterhaltsbeiträge bzw. Familienzulagen sollen der Person zukommen, die dafür besorgt ist, dass sie für den Unterhalt bzw. die Bedürfnisse derjenigen Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Leben die Kinder, wie im hier zu beurteilenden Fall, beim sorgeberechtigten Elternteil, werden die Familienzulagen bereits dann im Sinne von Art. 9 Abs. 1 FamZG "nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet, für die sie bestimmt sind", sobald sie der (oder die) Anspruchsberechtigte entgegen Art. 8 FamZG nicht an den sorgeberechtigten Elternteil weiterleitet. Kann die Person, für welche die Familienzulagen bestimmt sind, oder ihr gesetzlicher Vertreter, nachweisen, dass die anspruchsberechtigte Person die Zulagen nicht weiterleitet, ist die Drittauszahlung folglich ohne Weiterungen zu bewilligen. Es kann nicht Sinn dieser Drittauszahlungsbestimmung sein, in prekären Fällen eine Vorprüfung der bedürfnisgerechten Verwendung des Geldes durch die Familienausgleichskasse zu fordern. Dies muss umso mehr gelten, als im Gesetzgebungsprozess die Forderung nach einer "zweckentsprechenden" Verwendung der Zulagen fallen gelassen und die Drittauszahlung gerade für jene Fälle als sinnvoll erachtet wurde, in denen die Beteiligten in einem gespannten Verhältnis zueinander stehen oder die Unterstützungspflichtigen keine Unterstützungsleistungen erbringen (Parlamentarische Initiative "Leistungen für die Familie", Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3220, 3232).
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, müssen Abklärungen zur zweckentsprechenden Verwendung der Familienzulagen, wie sie das kantonale Gericht im angefochtenen Rückweisungsentscheid von der Familienausgleichskasse fordert, den Kindesschutzbehörden vorbehalten bleiben. Auf das Motiv der entgegen Art. 8 FamZG unterbliebenen Zahlung(en) kann es deshalb im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 FamZG nicht ankommen. Die Anordnung der Direktauszahlung muss zudem bereits bei relativ geringfügigen Verzögerungen möglich sein (so auch THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S. 211). Art. 8 und Art. 9 FamZG zielen darauf ab, die Weiterleitung bzw. Auszahlung der Familienzulagen an die Kinder bzw. den sorgeberechtigten Elternteil sicherzustellen. Es ist nicht Sache der Familienausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige Drittauszahlungsverfügung angerufenen Gerichts, auf Streitigkeiten der Elternteile über die konkrete Verwendung der Familienzulagen einzugehen.
6. Zusammenfassend durfte die Familienausgleichskasse im vorliegenden Fall die Drittauszahlung ohne weitere Abklärungen verfügen, da der Beschwerdegegner die Familienzulagen nicht an die Kindsmutter weitergeleitet hat. Weitere Abklärungen zur zweckentsprechenden Verwendung der Zulagen erübrigen sich, weshalb der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 23. Mai 2017 Bundesrecht verletzt und aufzuheben ist.
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Art. 8 und Art. 9 Abs. 1 FamZG; Auszahlung der Familienzulagen an Dritte. Kann die Person, für welche die Familienzulagen bestimmt sind (oder ihr gesetzlicher Vertreter) nachweisen, dass die anspruchsberechtigte Person die Zulagen entgegen Art. 8 FamZG nicht weiterleitet, ist die Drittauszahlung nach Art. 9 Abs. 1 FamZG ohne Weiterungen zu bewilligen. Es kann nicht Sinn der Drittauszahlungsregelung sein, in prekären Fällen eine Vorprüfung der bedürfnisgerechten Verwendung des Geldes durch die Familienausgleichskasse zu fordern (E. 5.3).
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Sachverhalt ab Seite 36
A. A.A. ist der Vater von B.A. und C.A. (geboren 2003 und 2005). Die Kinder leben bei ihrer Mutter, D. Beide Elternpaare sind in Frankreich ansässig. Da A.A. bei einer schweizerischen Arbeitgeberin angestellt ist, hat er seit 1. Januar 2011 Anspruch auf Familienzulagen für seine beiden Kinder. Zuerst erhielt er die Differenz zu den in Frankreich ausgerichteten Zulagen. Ab März 2016 besteht Anspruch auf die vollen Zulagen, nachdem zufolge Trennung der Kindsmutter von ihrem Lebenspartner, mit welchem sie zwei weitere Kinder hat, der Anspruch auf Familienzulagen in Frankreich weggefallen ist.
D. stellte am 13. Mai 2016 einen Antrag auf direkte Auszahlung der Familienzulagen an sie mit der Begründung, A.A. habe diese bis anhin nicht an sie weitergeleitet. Mit Verfügung vom 3. August 2016 wies die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: Familienausgleichskasse oder FAK genannt) die Arbeitgeberin des A.A. an, die Familienzulagen direkt an die Kindsmutter auszubezahlen. Die von ihm dagegen erhobene Einsprache wies sie ab (Einspracheentscheid vom 13. September 2016).
B. In Gutheissung der hiergegen geführten Beschwerde des A.A. hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurück (Entscheid vom 23. Mai 2017).
C. Die Familienausgleichskasse reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben.
A.A. beantragt, in Nachachtung des kantonalen Gerichtsentscheids sei D. aufzufordern, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Unterlagen (gemeint: Zulagen) nicht zweckentfremde; die Zulagen seien einzustellen, bis die notwendigen Abklärungen gemacht seien und falls sie dennoch an D. ausbezahlt werden sollten, sei zumindest sicherzustellen, dass die Kinder die Aktivitäten wieder aufnehmen könnten, welche ihnen durch die Zulagen ermöglicht worden seien (Skilaufen, Segeln, schulische Unterstützung von B.A.). Während das kantonale Gericht ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde schliesst, folgt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in seiner Stellungnahme der Argumentation der Kasse. D. fordert "die Rückerstattung der Differenzzahlungen" in der Höhe von Fr. 11'309.90. Sie reicht nach Kenntnisnahme der Vernehmlassungen eine weitere Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523; BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523 ff.).
4.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner aufgrund seiner Erwerbstätigkeit in der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG (Erwerbstätiger als erstanspruchsberechtigte Person) Anspruch auf Familienzulagen für seine in Frankreich wohnenden Kinder hat.
5.
5.1 Anspruchsberechtigte Personen, die aufgrund eines Gerichtsurteils oder einer Vereinbarung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder verpflichtet sind, müssen die Familienzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen entrichten (Art. 8 FamZG). Als anspruchsberechtigte Person, die zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für seine Kinder verpflichtet ist, muss der Beschwerdegegner daher die Familienzulagen gestützt auf Art. 8 FamZG zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen der Kindsmutter überweisen. Dies stellt der Beschwerdegegner nicht in Frage. Dennoch hat er die Familienzulagen bisher nicht weitergeleitet, was er damit begründet, dass die Kindsmutter das Geld diesfalls wohl nicht für die Bedürfnisse der Kinder einsetzen würde. Er hingegen habe mit den Familienzulagen unter anderem Urlaub, Freizeitaktivitäten, Kleider und Schulmaterial für die Kinder bezahlt.
5.2 Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen zu Recht eine Drittauszahlung an die Kindsmutter anordnete.
5.2.1 Das kantonale Gericht ist der Ansicht, diese Frage könne aufgrund der vorliegenden Aktenlage noch nicht beantwortet werden. Zunächst habe die Familienausgleichskasse weitere Abklärungen bezüglich einer zweckentsprechenden Verwendung der Familienzulagen vorzunehmen und diesbezügliche "Beweise und Unterlagen" zu verlangen.
5.2.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, unabhängig von den Behauptungen des Kindsvaters, wonach die Kinder von der Kindsmutter vernachlässigt würden, sei eine Direktauszahlung der Zulagen (an die Mutter als Obhutsberechtigte) von Gesetzes wegen zwingend. Dies rechtfertige sich dadurch, dass es weder Aufgabe der FAK noch eines Gerichts sein könne, bei festgelegten Zahlungspflichten abzuklären, ob oder in welchem Umfang das nicht überwiesene Geld für die Kinder oder allgemein für die berechtigten Personen verwendet werde.
5.2.3 Auch das BSV vertritt den Standpunkt, die FAK habe lediglich zu prüfen, ob die geschuldeten Familienzulagen gemäss Art. 8 FamZG zusammen mit den Unterhaltsbeiträgen von der pflichtigen an die berechtigte Person weitergeleitet würden. Könne die berechtigte Person in einem solchen Fall nachweisen, dass ihr die pflichtige Person die Zulagen nicht weiterleite, sei die Drittauszahlung zu bewilligen.
5.2.4 Der Beschwerdegegner weist letztinstanzlich darauf hin, dass er de facto (neben der Kindsmutter) ebenfalls für die Grundbedürfnisse seiner Kinder sorgen müsse. In der Vergangenheit habe er die Familienzulagen immer für die Belange seiner Kinder verwendet. Zum Beweis reicht er aktuelle Belege von Ausgaben bei.
Diese - mit Ausnahme der Quittung vom 3. März 2017 - erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstandenen Abrechnungen müssen jedoch im Verfahren vor Bundesgericht als echte Noven unbeachtet bleiben (BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 22 f.; BGE 142 V 590 E. 7.2 S. 598;133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.; je mit Hinweisen). Ob die Quittung vom 3. März 2017 über den Kauf zweier Wörterbücher Berücksichtigungfinden kann, muss nicht beantwortet werden, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5.2.5 Die Mutter der Kinder macht im Wesentlichen geltend, dass sie sich selbstverständlich um alle Bedürfnisse ihrer Kinder kümmere und auch für alle Kosten wie Heizung, Wasser, Strom und Autokosten aufkomme. Die Kinder seien lediglich alle vierzehn Tage vom Freitag bis Sonntag sowie für die Hälfte der Schulferien beim Beschwerdegegner. Dieser habe ihr aber dennoch die Familienzulagen in der Vergangenheit nicht überwiesen.
5.3
5.3.1 Art. 8 FamZG galt als lex specialis mit Vorrang vor dem ZGB (Urteil 8C_123/2011 vom 31. Mai 2011 E. 6), da Art. 285 aAbs. 2 ZGB (in der bis Ende 2016 in Kraft gewesenen Fassung) in Widerspruch zu Art. 8 FamZG vorsah, dass Familienzulagen (und andere Sozialversicherungsleistungen) nur dann zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen waren, soweit es das Gericht nicht anders bestimmt hatte. Neu sind gemäss Art. 285a Abs. 1 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017) Familienzulagen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet werden, nunmehr entsprechend Art. 8 FamZG, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen.
5.3.2 Nach Art. 20 Abs. 1 ATSG können Geldleistungen ganz oder teilweise einem geeigneten Dritten oder einer Behörde ausbezahlt werden, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut, sofern die berechtigte Person die Geldleistungen nicht für den eigenen Unterhalt oder für den Unterhalt von Personen, für die sie zu sorgen hat, verwendet oder dazu nachweisbar nicht im Stande ist (lit. a) und die berechtigte Person oder Personen, für die sie zu sorgen hat, aus einem Grund nach Buchstabe a auf die Hilfe der öffentlichen oder privaten Fürsorge angewiesen sind (lit. b). Gemäss Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a ATSG kommen daher nur Personen oder Behörden in Frage, die gegenüber der rentenberechtigten Person unterstützungspflichtig sind oder diese dauernd betreuen (BGE 143 V 241 E. 2.2.1 S. 244). Werden die Familienzulagen nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet, für die sie bestimmt sind, so kann diese Person oder ihr gesetzlicher Vertreter verlangen, dass ihr die Familienzulagen in Abweichung von Art. 20 Abs. 1 ATSG auch ohne Fürsorgeabhängigkeit ausgerichtet werden (Art. 9 Abs. 1 FamZG).
5.3.2.1 Art. 9 Abs. 1 FamZG bezieht sich - anders als Art. 20 ATSG - nicht auf die Unterhaltsdeckung, sondern darauf, ob die Familienzulagen für die Bedürfnisse einer Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Dem Gesetzesentwurf ist zu entnehmen, dass zunächst ein Bezug auf die "zweckentsprechende" Verwendung vorgesehen war (Parlamentarische Initiative "Leistungen für die Familie", Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3220, 3255, vgl. auch 3232). Daran wurde in der Folge aber nicht festgehalten (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 6 f. zu Art. 9 FamZG). Da Familienzulagen darauf abzielen, familienbedingte Mehrkosten abzudecken, werden die "Bedürfnisse" regelmässig darin bestehen, den Unterhalt des Kindes teilweise auszugleichen. Indessen ist nicht ausschliesslich auf den Unterhalt Bezug zu nehmen, denn es kann sich so verhalten, dass die Familienzulagen von einer Person beansprucht werden, die nicht den Unterhalt des Kindes sicherzustellen hat (wie beispielsweise von einem Pflegeelternteil; KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 9 FamZG).
5.3.2.2 Zu der Drittauszahlungsregelung in Art. 9 Abs. 1 FamZG existiert unter den Bestimmungen zu den Wirkungen des Kindesverhältnisses eine analoge Regelung in Art. 291 ZGB, wonach Schuldner ihre Zahlungen auf gerichtliche Anweisung ganz oder zum Teil an den gesetzlichen Vertreter des Kindes zu leisten haben, wenn die Eltern die Sorge für das Kind vernachlässigen (vgl. im Übrigen Art. 177 ZGB für den ehelichen und Art. 132 Abs. 1 ZGB für den nachehelichen Unterhalt). Voraussetzung ist eine Vernachlässigung unterhaltsrechtlicher Pflichten, während gemäss Art. 9 Abs. 1 FamZG ausreicht, wenn die Familienzulagen nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Vernachlässigung im Sinne von Art. 291 ZGB (bzw. Art. 177 und Art. 132 Abs. 1 ZGB) liegt bereits dann vor, wenn der Unterhaltsbeitrag wiederholt nicht oder unpünktlich bezahlt wird, gleichgültig aus welchem Grund (CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 1997, N. 9 zu Art. 291 ZGB). Sie ist verschuldensunabhängig (BREITSCHMID/KAMP, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 291 ZGB).
Es besteht kein Grund, Art. 9 Abs. 1 FamZG abweichend zu interpretieren, weil die Drittauszahlung in allen Fällen den gleichen Zweck verfolgt. Die Unterhaltsbeiträge bzw. Familienzulagen sollen der Person zukommen, die dafür besorgt ist, dass sie für den Unterhalt bzw. die Bedürfnisse derjenigen Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Leben die Kinder, wie im hier zu beurteilenden Fall, beim sorgeberechtigten Elternteil, werden die Familienzulagen bereits dann im Sinne von Art. 9 Abs. 1 FamZG "nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet, für die sie bestimmt sind", sobald sie der (oder die) Anspruchsberechtigte entgegen Art. 8 FamZG nicht an den sorgeberechtigten Elternteil weiterleitet. Kann die Person, für welche die Familienzulagen bestimmt sind, oder ihr gesetzlicher Vertreter, nachweisen, dass die anspruchsberechtigte Person die Zulagen nicht weiterleitet, ist die Drittauszahlung folglich ohne Weiterungen zu bewilligen. Es kann nicht Sinn dieser Drittauszahlungsbestimmung sein, in prekären Fällen eine Vorprüfung der bedürfnisgerechten Verwendung des Geldes durch die Familienausgleichskasse zu fordern. Dies muss umso mehr gelten, als im Gesetzgebungsprozess die Forderung nach einer "zweckentsprechenden" Verwendung der Zulagen fallen gelassen und die Drittauszahlung gerade für jene Fälle als sinnvoll erachtet wurde, in denen die Beteiligten in einem gespannten Verhältnis zueinander stehen oder die Unterstützungspflichtigen keine Unterstützungsleistungen erbringen (Parlamentarische Initiative "Leistungen für die Familie", Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3220, 3232).
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, müssen Abklärungen zur zweckentsprechenden Verwendung der Familienzulagen, wie sie das kantonale Gericht im angefochtenen Rückweisungsentscheid von der Familienausgleichskasse fordert, den Kindesschutzbehörden vorbehalten bleiben. Auf das Motiv der entgegen Art. 8 FamZG unterbliebenen Zahlung(en) kann es deshalb im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 FamZG nicht ankommen. Die Anordnung der Direktauszahlung muss zudem bereits bei relativ geringfügigen Verzögerungen möglich sein (so auch THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S. 211). Art. 8 und Art. 9 FamZG zielen darauf ab, die Weiterleitung bzw. Auszahlung der Familienzulagen an die Kinder bzw. den sorgeberechtigten Elternteil sicherzustellen. Es ist nicht Sache der Familienausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige Drittauszahlungsverfügung angerufenen Gerichts, auf Streitigkeiten der Elternteile über die konkrete Verwendung der Familienzulagen einzugehen.
6. Zusammenfassend durfte die Familienausgleichskasse im vorliegenden Fall die Drittauszahlung ohne weitere Abklärungen verfügen, da der Beschwerdegegner die Familienzulagen nicht an die Kindsmutter weitergeleitet hat. Weitere Abklärungen zur zweckentsprechenden Verwendung der Zulagen erübrigen sich, weshalb der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 23. Mai 2017 Bundesrecht verletzt und aufzuheben ist.
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Art. 8 et art. 9 al. 1 LAFam; versement des allocations familiales à des tiers. Lorsque la personne à laquelle les allocations familiales sont destinées (ou son représentant légal) peut prouver que l'ayant droit ne transmet pas les allocations contrairement à l'art. 8 LAFam, le versement à des tiers au sens de l'art. 9 al. 1 LAFam doit être autorisé sans autre. La réglementation concernant le versement à des tiers ne peut pas avoir pour signification, dans des situations précaires, d'exiger de la caisse d'allocations familiales un examen préalable de l'utilisation de l'argent conforme aux besoins (consid. 5.3).
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social security law
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144 V 35
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Sachverhalt ab Seite 36
A. A.A. ist der Vater von B.A. und C.A. (geboren 2003 und 2005). Die Kinder leben bei ihrer Mutter, D. Beide Elternpaare sind in Frankreich ansässig. Da A.A. bei einer schweizerischen Arbeitgeberin angestellt ist, hat er seit 1. Januar 2011 Anspruch auf Familienzulagen für seine beiden Kinder. Zuerst erhielt er die Differenz zu den in Frankreich ausgerichteten Zulagen. Ab März 2016 besteht Anspruch auf die vollen Zulagen, nachdem zufolge Trennung der Kindsmutter von ihrem Lebenspartner, mit welchem sie zwei weitere Kinder hat, der Anspruch auf Familienzulagen in Frankreich weggefallen ist.
D. stellte am 13. Mai 2016 einen Antrag auf direkte Auszahlung der Familienzulagen an sie mit der Begründung, A.A. habe diese bis anhin nicht an sie weitergeleitet. Mit Verfügung vom 3. August 2016 wies die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: Familienausgleichskasse oder FAK genannt) die Arbeitgeberin des A.A. an, die Familienzulagen direkt an die Kindsmutter auszubezahlen. Die von ihm dagegen erhobene Einsprache wies sie ab (Einspracheentscheid vom 13. September 2016).
B. In Gutheissung der hiergegen geführten Beschwerde des A.A. hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt den Einspracheentscheid auf und wies die Sache zur Durchführung weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen an die Kasse zurück (Entscheid vom 23. Mai 2017).
C. Die Familienausgleichskasse reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Gerichts sei aufzuheben.
A.A. beantragt, in Nachachtung des kantonalen Gerichtsentscheids sei D. aufzufordern, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Unterlagen (gemeint: Zulagen) nicht zweckentfremde; die Zulagen seien einzustellen, bis die notwendigen Abklärungen gemacht seien und falls sie dennoch an D. ausbezahlt werden sollten, sei zumindest sicherzustellen, dass die Kinder die Aktivitäten wieder aufnehmen könnten, welche ihnen durch die Zulagen ermöglicht worden seien (Skilaufen, Segeln, schulische Unterstützung von B.A.). Während das kantonale Gericht ohne weitere Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde schliesst, folgt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) in seiner Stellungnahme der Argumentation der Kasse. D. fordert "die Rückerstattung der Differenzzahlungen" in der Höhe von Fr. 11'309.90. Sie reicht nach Kenntnisnahme der Vernehmlassungen eine weitere Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Familienzulagen sind einmalige oder periodische Geldleistungen, die ausgerichtet werden, um die finanzielle Belastung durch ein oder mehrere Kinder teilweise auszugleichen (Art. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen [Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2]). Nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) besteht nur dann Anspruch auf Familienzulagen für im Ausland lebende Kinder, wenn eine zwischenstaatliche Vereinbarung dies vorschreibt. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass Art. 7 Abs. 1 FamZV sich an die Vorgaben gemäss FamZG hält und weder Art. 8 Abs. 1 und 2 BV (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot) noch Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) verletzt (BGE 141 V 521 E. 4.1 S. 523; BGE 136 I 297; vgl. auch BGE 138 V 392). Hat eine Person Kinder mit Wohnsitz in einem EU-Staat, so hat sie gemäss Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) grundsätzlich denselben Anspruch auf Familienzulagen, wie wenn die Kinder ihren Wohnsitz in der Schweiz hätten (zum anwendbaren Recht: BGE 141 V 521 E. 4.3.1 f. S. 523 ff.).
4.2 Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner aufgrund seiner Erwerbstätigkeit in der Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a FamZG (Erwerbstätiger als erstanspruchsberechtigte Person) Anspruch auf Familienzulagen für seine in Frankreich wohnenden Kinder hat.
5.
5.1 Anspruchsberechtigte Personen, die aufgrund eines Gerichtsurteils oder einer Vereinbarung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder verpflichtet sind, müssen die Familienzulagen zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen entrichten (Art. 8 FamZG). Als anspruchsberechtigte Person, die zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen für seine Kinder verpflichtet ist, muss der Beschwerdegegner daher die Familienzulagen gestützt auf Art. 8 FamZG zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen der Kindsmutter überweisen. Dies stellt der Beschwerdegegner nicht in Frage. Dennoch hat er die Familienzulagen bisher nicht weitergeleitet, was er damit begründet, dass die Kindsmutter das Geld diesfalls wohl nicht für die Bedürfnisse der Kinder einsetzen würde. Er hingegen habe mit den Familienzulagen unter anderem Urlaub, Freizeitaktivitäten, Kleider und Schulmaterial für die Kinder bezahlt.
5.2 Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen zu Recht eine Drittauszahlung an die Kindsmutter anordnete.
5.2.1 Das kantonale Gericht ist der Ansicht, diese Frage könne aufgrund der vorliegenden Aktenlage noch nicht beantwortet werden. Zunächst habe die Familienausgleichskasse weitere Abklärungen bezüglich einer zweckentsprechenden Verwendung der Familienzulagen vorzunehmen und diesbezügliche "Beweise und Unterlagen" zu verlangen.
5.2.2 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, unabhängig von den Behauptungen des Kindsvaters, wonach die Kinder von der Kindsmutter vernachlässigt würden, sei eine Direktauszahlung der Zulagen (an die Mutter als Obhutsberechtigte) von Gesetzes wegen zwingend. Dies rechtfertige sich dadurch, dass es weder Aufgabe der FAK noch eines Gerichts sein könne, bei festgelegten Zahlungspflichten abzuklären, ob oder in welchem Umfang das nicht überwiesene Geld für die Kinder oder allgemein für die berechtigten Personen verwendet werde.
5.2.3 Auch das BSV vertritt den Standpunkt, die FAK habe lediglich zu prüfen, ob die geschuldeten Familienzulagen gemäss Art. 8 FamZG zusammen mit den Unterhaltsbeiträgen von der pflichtigen an die berechtigte Person weitergeleitet würden. Könne die berechtigte Person in einem solchen Fall nachweisen, dass ihr die pflichtige Person die Zulagen nicht weiterleite, sei die Drittauszahlung zu bewilligen.
5.2.4 Der Beschwerdegegner weist letztinstanzlich darauf hin, dass er de facto (neben der Kindsmutter) ebenfalls für die Grundbedürfnisse seiner Kinder sorgen müsse. In der Vergangenheit habe er die Familienzulagen immer für die Belange seiner Kinder verwendet. Zum Beweis reicht er aktuelle Belege von Ausgaben bei.
Diese - mit Ausnahme der Quittung vom 3. März 2017 - erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid entstandenen Abrechnungen müssen jedoch im Verfahren vor Bundesgericht als echte Noven unbeachtet bleiben (BGE 143 V 19 E. 1.2 S. 22 f.; BGE 142 V 590 E. 7.2 S. 598;133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.; je mit Hinweisen). Ob die Quittung vom 3. März 2017 über den Kauf zweier Wörterbücher Berücksichtigungfinden kann, muss nicht beantwortet werden, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
5.2.5 Die Mutter der Kinder macht im Wesentlichen geltend, dass sie sich selbstverständlich um alle Bedürfnisse ihrer Kinder kümmere und auch für alle Kosten wie Heizung, Wasser, Strom und Autokosten aufkomme. Die Kinder seien lediglich alle vierzehn Tage vom Freitag bis Sonntag sowie für die Hälfte der Schulferien beim Beschwerdegegner. Dieser habe ihr aber dennoch die Familienzulagen in der Vergangenheit nicht überwiesen.
5.3
5.3.1 Art. 8 FamZG galt als lex specialis mit Vorrang vor dem ZGB (Urteil 8C_123/2011 vom 31. Mai 2011 E. 6), da Art. 285 aAbs. 2 ZGB (in der bis Ende 2016 in Kraft gewesenen Fassung) in Widerspruch zu Art. 8 FamZG vorsah, dass Familienzulagen (und andere Sozialversicherungsleistungen) nur dann zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen waren, soweit es das Gericht nicht anders bestimmt hatte. Neu sind gemäss Art. 285a Abs. 1 ZGB (in Kraft seit 1. Januar 2017) Familienzulagen, die dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet werden, nunmehr entsprechend Art. 8 FamZG, zusätzlich zum Unterhaltsbeitrag zu zahlen.
5.3.2 Nach Art. 20 Abs. 1 ATSG können Geldleistungen ganz oder teilweise einem geeigneten Dritten oder einer Behörde ausbezahlt werden, der oder die der berechtigten Person gegenüber gesetzlich oder sittlich unterstützungspflichtig ist oder diese dauernd fürsorgerisch betreut, sofern die berechtigte Person die Geldleistungen nicht für den eigenen Unterhalt oder für den Unterhalt von Personen, für die sie zu sorgen hat, verwendet oder dazu nachweisbar nicht im Stande ist (lit. a) und die berechtigte Person oder Personen, für die sie zu sorgen hat, aus einem Grund nach Buchstabe a auf die Hilfe der öffentlichen oder privaten Fürsorge angewiesen sind (lit. b). Gemäss Wortlaut von Art. 20 Abs. 1 lit. a ATSG kommen daher nur Personen oder Behörden in Frage, die gegenüber der rentenberechtigten Person unterstützungspflichtig sind oder diese dauernd betreuen (BGE 143 V 241 E. 2.2.1 S. 244). Werden die Familienzulagen nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet, für die sie bestimmt sind, so kann diese Person oder ihr gesetzlicher Vertreter verlangen, dass ihr die Familienzulagen in Abweichung von Art. 20 Abs. 1 ATSG auch ohne Fürsorgeabhängigkeit ausgerichtet werden (Art. 9 Abs. 1 FamZG).
5.3.2.1 Art. 9 Abs. 1 FamZG bezieht sich - anders als Art. 20 ATSG - nicht auf die Unterhaltsdeckung, sondern darauf, ob die Familienzulagen für die Bedürfnisse einer Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Dem Gesetzesentwurf ist zu entnehmen, dass zunächst ein Bezug auf die "zweckentsprechende" Verwendung vorgesehen war (Parlamentarische Initiative "Leistungen für die Familie", Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3220, 3255, vgl. auch 3232). Daran wurde in der Folge aber nicht festgehalten (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 6 f. zu Art. 9 FamZG). Da Familienzulagen darauf abzielen, familienbedingte Mehrkosten abzudecken, werden die "Bedürfnisse" regelmässig darin bestehen, den Unterhalt des Kindes teilweise auszugleichen. Indessen ist nicht ausschliesslich auf den Unterhalt Bezug zu nehmen, denn es kann sich so verhalten, dass die Familienzulagen von einer Person beansprucht werden, die nicht den Unterhalt des Kindes sicherzustellen hat (wie beispielsweise von einem Pflegeelternteil; KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 8 und 10 zu Art. 9 FamZG).
5.3.2.2 Zu der Drittauszahlungsregelung in Art. 9 Abs. 1 FamZG existiert unter den Bestimmungen zu den Wirkungen des Kindesverhältnisses eine analoge Regelung in Art. 291 ZGB, wonach Schuldner ihre Zahlungen auf gerichtliche Anweisung ganz oder zum Teil an den gesetzlichen Vertreter des Kindes zu leisten haben, wenn die Eltern die Sorge für das Kind vernachlässigen (vgl. im Übrigen Art. 177 ZGB für den ehelichen und Art. 132 Abs. 1 ZGB für den nachehelichen Unterhalt). Voraussetzung ist eine Vernachlässigung unterhaltsrechtlicher Pflichten, während gemäss Art. 9 Abs. 1 FamZG ausreicht, wenn die Familienzulagen nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Vernachlässigung im Sinne von Art. 291 ZGB (bzw. Art. 177 und Art. 132 Abs. 1 ZGB) liegt bereits dann vor, wenn der Unterhaltsbeitrag wiederholt nicht oder unpünktlich bezahlt wird, gleichgültig aus welchem Grund (CYRIL HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 1997, N. 9 zu Art. 291 ZGB). Sie ist verschuldensunabhängig (BREITSCHMID/KAMP, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 291 ZGB).
Es besteht kein Grund, Art. 9 Abs. 1 FamZG abweichend zu interpretieren, weil die Drittauszahlung in allen Fällen den gleichen Zweck verfolgt. Die Unterhaltsbeiträge bzw. Familienzulagen sollen der Person zukommen, die dafür besorgt ist, dass sie für den Unterhalt bzw. die Bedürfnisse derjenigen Person verwendet werden, für die sie bestimmt sind. Leben die Kinder, wie im hier zu beurteilenden Fall, beim sorgeberechtigten Elternteil, werden die Familienzulagen bereits dann im Sinne von Art. 9 Abs. 1 FamZG "nicht für die Bedürfnisse einer Person verwendet, für die sie bestimmt sind", sobald sie der (oder die) Anspruchsberechtigte entgegen Art. 8 FamZG nicht an den sorgeberechtigten Elternteil weiterleitet. Kann die Person, für welche die Familienzulagen bestimmt sind, oder ihr gesetzlicher Vertreter, nachweisen, dass die anspruchsberechtigte Person die Zulagen nicht weiterleitet, ist die Drittauszahlung folglich ohne Weiterungen zu bewilligen. Es kann nicht Sinn dieser Drittauszahlungsbestimmung sein, in prekären Fällen eine Vorprüfung der bedürfnisgerechten Verwendung des Geldes durch die Familienausgleichskasse zu fordern. Dies muss umso mehr gelten, als im Gesetzgebungsprozess die Forderung nach einer "zweckentsprechenden" Verwendung der Zulagen fallen gelassen und die Drittauszahlung gerade für jene Fälle als sinnvoll erachtet wurde, in denen die Beteiligten in einem gespannten Verhältnis zueinander stehen oder die Unterstützungspflichtigen keine Unterstützungsleistungen erbringen (Parlamentarische Initiative "Leistungen für die Familie", Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 20. November 1998, BBl 1999 3220, 3232).
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, müssen Abklärungen zur zweckentsprechenden Verwendung der Familienzulagen, wie sie das kantonale Gericht im angefochtenen Rückweisungsentscheid von der Familienausgleichskasse fordert, den Kindesschutzbehörden vorbehalten bleiben. Auf das Motiv der entgegen Art. 8 FamZG unterbliebenen Zahlung(en) kann es deshalb im Rahmen von Art. 9 Abs. 1 FamZG nicht ankommen. Die Anordnung der Direktauszahlung muss zudem bereits bei relativ geringfügigen Verzögerungen möglich sein (so auch THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in: Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, S. 211). Art. 8 und Art. 9 FamZG zielen darauf ab, die Weiterleitung bzw. Auszahlung der Familienzulagen an die Kinder bzw. den sorgeberechtigten Elternteil sicherzustellen. Es ist nicht Sache der Familienausgleichskasse bzw. des gegen ihre allfällige Drittauszahlungsverfügung angerufenen Gerichts, auf Streitigkeiten der Elternteile über die konkrete Verwendung der Familienzulagen einzugehen.
6. Zusammenfassend durfte die Familienausgleichskasse im vorliegenden Fall die Drittauszahlung ohne weitere Abklärungen verfügen, da der Beschwerdegegner die Familienzulagen nicht an die Kindsmutter weitergeleitet hat. Weitere Abklärungen zur zweckentsprechenden Verwendung der Zulagen erübrigen sich, weshalb der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 23. Mai 2017 Bundesrecht verletzt und aufzuheben ist.
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Art. 8 e art. 9 cpv. 1 LAFam; versamento di assegni familiari a terzi. Un versamento a terzi a norma dell'art. 9 cpv. 1 LAFam deve essere autorizzato senza indugio, se la persona a cui sono destinati gli assegni familiari (o il suo rappresentante legale) dimostra che l'avente diritto non versa gli assegni contrariamente all'art. 8 LAFam. La regolamentazione del versamento a terzi non può essere intesa nel senso di esigere in casi precari un esame preliminare della Cassa di compensazione sul corretto uso del denaro conformemente ai bisogni (consid. 5.3).
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it
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social security law
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144 V 354
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144 V 354
Sachverhalt ab Seite 355
A. Die 1991 geborene A. war seit 10. Juni 2013 als Temporärangestellte der B. SA im Betrieb der C. AG als Produktionsmitarbeiterin eingesetzt worden und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 2. September 2013 erlitt sie bei der Arbeit in der Produktion eine Handkontusion links. Die Suva leistete Taggelder und übernahm die Heilungskosten. Mit Schreiben vom 3. August 2015 teilte sie A. mit, sie stelle die Heilkostenleistungen per sofort ein. Die Behandlung der Tendovaginitis de Quervain (inklusive bevorstehender Operation) werde von der Suva nicht bezahlt. Das Taggeld sei bis am 30. April 2015 vergütet worden und bleibe auf jenen Zeitpunkt hin ebenfalls eingestellt. Es werde nun der Anspruch auf eine Invalidenrente geprüft. In der Folge hielt sie mittels Verfügung vom 16. September 2015 fest, es bestehe bei einer Lohneinbusse von 1 % keine erhebliche unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, weshalb keine Invalidenrente ausgerichtet werden könne. Auf die am 4. Januar 2016 "ergänzend" erhobene Einsprache der A. trat die Suva mit Einspracheentscheid vom 21. März 2016 zufolge verspäteter Einspracheerhebung nicht ein.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1), und überwies die Sache zur Verfügung über die Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen an die Suva (Dispositiv-Ziffer 2; Entscheid vom 17. Oktober 2017).
C. Die Suva führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben.
A. lässt ohne zusätzliche Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das kantonale Gericht gelangt in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 21. März 2016 zum Schluss, dass das Nichteintreten auf die Einsprache vom 4. Januar 2016 zu Recht erfolgt sei. Soweit sich die Versicherte in ihren Eingaben gegen den mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 eingestellten Anspruch auf Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen richte, sei gemäss kantonalgerichtlicher Praxis von unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen. Daher stelle sich - nota bene ausserhalb des vorliegenden Streitgegenstandes - die Frage, wie mit der Kritik der Versicherten an der Einstellung der vorübergehenden Leistungen zu verfahren sei. Über die Einstellung von Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung formell zu verfügen. Demnach hätte die mit formloser Mitteilung vom 3. August 2015 angeordnete Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen korrekterweise in Form einer formellen Verfügung ergehen müssen. Eine ausreichende Willenserklärung der versicherten Person, dass sie mit der Einstellung nicht einverstanden sei und gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG analog den Erlass einer Verfügung wünsche, sei sowohl in der Beschwerde ans kantonale Gericht vom 3. Mai 2016 als auch in der Einsprache vom 4. Januar 2016 enthalten. Damit habe sie innert eines Jahres ab Mitteilung vom 3. August 2015 reagiert, weshalb die Sache zum diesbezüglichen Erlass einer formellen Verfügung zuständigkeitshalber an die Suva zu überweisen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Streit- und Anfechtungsgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses sei ausschliesslich der Einsprache- bzw. Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016. Der Erlass einer anfechtbaren Verfügung zur Einstellung der vorübergehenden Leistungen sei nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides, weshalb dies auch nicht zum Streitgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses hätte gemacht werden dürfen. Eine Rechtsverweigerungsbeschwerde sei ebenfalls nicht erhoben worden. Das kantonale Gericht habe also mit seiner verbindlichen Anordnung an die Adresse der Suva, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, ihren Zuständigkeitsbereich klar überschritten. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids sei bereits aus diesem Grund rechtswidrig und aufzuheben. Zudem könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherte ihren Willen, bezüglich der Einstellung der vorübergehenden Leistungen auf dem Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu bestehen, rechtsgenüglich zum Ausdruck gebracht hätte. Schliesslich habe die Suva in ihrer Verfügung vom 16. September 2015 ausdrücklich auf das Schreiben vom 3. August 2015 hingewiesen. Mit der anschliessenden Prüfung des Rentenanspruchs habe sie gleichzeitig auch die mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 mitgeteilte Einstellung der Taggelder und Heilbehandlungsleistungen bestätigt. Über diesen einheitlichen Streitgegenstand habe die Suva am 16. September 2015 rechtskräftig und definitiv befunden, weshalb für den nachträglichen Erlass einer separaten formellen Einstellungsverfügung kein Raum bleibe. Die Versicherte hätte in Anbetracht der Einheitlichkeit des Streitgegenstandes durch rechtzeitige Einsprache gegen den Verwaltungsakt vom 16. September 2015 auch die Einstellung der vorübergehenden Leistungen rügen können. Den Umstand, dass eine fristgerechte Einsprache unterblieben sei, habe die Versicherte selber zu verantworten.
4.
4.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2). In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist (BGE 134 V 109 E. 3.2 S. 113). Die vorübergehenden Leistungen, wie Taggelder und Heilbehandlung, hat der Unfallversicherer - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - nur so lange zu gewähren, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (BGE 134 V 109 E. 4.1 S. 113 f.; SVR 2017 UV Nr. 42 S. 145, 8C_776/2016 E. 5.1.1).
4.2 Folglich hängen die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und der Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und der Integritätsentschädigung derart eng zusammen, dass von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist (Urteil 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.2). Ist der Rentenanspruch streitig, so kann die Frage, ob der Fallabschluss korrekt erfolgt ist, nicht gesondert in Rechtskraft erwachsen, weil das Entstehen des Anspruchs auf eine Rente der Unfallversicherung unter anderem auch vom Zeitpunkt des Eintritts des medizinisch-therapeutischen Endzustandes abhängig ist (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.2). Für die abweichende Praxis des kantonalen Gerichts, wonach bezüglich Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen einerseits und der Rentenfrage andererseits von zwei unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen sei, besteht mit Blick auf das von Art. 19 Abs. 1 UVG vorgegebene Zusammenfallen der Einstellung von vorübergehenden Leistungen und der Prüfung (und gegebenenfalls Festlegung) der Rente kein Spielraum.
4.3 Die Vorinstanz behauptet, die Praxis des Bundesgerichts sei uneinheitlich. So sei unter anderem im Urteil 8C_584/2013 vom 3. April 2014 (E. 6) ebenfalls von unterschiedlichen Streitgegenständen ausgegangen worden. Dabei übersieht sie jedoch, dass dort nicht die Rentenfrage, sondern die Integritätsentschädigung zur Diskussion stand. Praxisgemäss ist eine Verfügung insbesondere hinsichtlich des Entscheids über den Anspruch auf Integritätsentschädigung einerseits und über den Anspruch auf Invalidenrente andererseits der Teilrechtskraft zugänglich (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.1 mit Hinweis). Daraus folgend kann über Rente und Integritätsentschädigung auch getrennt verfügt werden. Einzelne Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (BGE 125 V 413 E. 2b und d S. 416 f.), bilden demgegenüber nur Begründungselemente des Streitgegenstands. Sie können daher im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen von einer Beschwerdeinstanz anders beurteilt werden als von der verfügenden Behörde, auch wenn sie nicht angefochten worden sind (SVR 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4.2), und sie können erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416 mit Hinweis; vgl. auch BGE 135 V 148 E. 5.2 S. 150). So verhält es sich, wie in Erwägung 4.1 f. hiervor erläutert, gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG für den Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und die Einstellung der vorübergehenden Leistungen.
5.
5.1 Im vorliegenden Fall verneinte die Suva in der Verfügung vom 16. September 2015 den Rentenanspruch nach einem Verweis auf das Schreiben vom 3. August 2015, mit welchem die Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen angeordnet worden war. Die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und die Rentenprüfung gehörten nach den vorstehenden Erwägungen untrennbar zum Anfechtungs- und Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren. Selbst wenn man sich mit dem kantonalen Gericht auf den Standpunkt stellt, die Suva sei im Verwaltungsakt vom 16. September 2015 nicht (auch nicht implizit) auf die Einstellung der vorübergehenden Leistungen eingegangen und hätte, unabhängig davon, ausschliesslich den Rentenanspruch geprüft, verhielte es sich nicht anders. Denn zum Anfechtungsgegenstand gehören nicht nur diejenigen Rechtsverhältnisse, über welche die Verwaltung tatsächlich eine Anordnung getroffen hat. Vielmehr bilden auch jene Rechtsverhältnisse Teil des Verfahrensgegenstandes, hinsichtlich deren es die Verwaltung zu Unrecht - in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen - unterlassen hat zu befinden, obwohl dazu nach der Aktenlage oder den Parteivorbringen hinreichender Anlass bestanden hätte (vgl. Urteil 8C_210/2018 vom 17. Juli 2018 E. 3.2.3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016 bestätigt. Damit kann sie den Versicherungsträger nicht mehr dazu auffordern, eine Verfügung bezüglich der vorübergehenden Leistungen zu erlassen. Der Fallabschluss und mit ihm die Einstellung der Taggelder und Heilkostenleistungen ist mit der Verfügung vom 16. September 2015 zufolge verspäteter Einspracheerhebung in Rechtskraft erwachsen. Mit der vorinstanzlichen Bestätigung des Nichteintretensentscheides ist die Sache erledigt, nachdem die Versicherte den kantonalgerichtlichen Entscheid nicht selber angefochten hat. Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahrenbildete lediglich die Frage, ob die Suva mit Entscheid vom 21. März 2016 zu Recht nicht auf die - verspätete - Einsprache der Beschwerdegegnerin eingetreten war. Die Überweisung der Angelegenheit an die Suva zur Verfügung über die vorübergehenden Leistungen verletzt folglich Bundesrecht. Deshalb ist die entsprechende Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben. Erörterungen zu den ersten beiden Einwänden der Suva (Überschreitung des kantonalgerichtlichen Zuständigkeitsbereichs; fehlende Willensbekundung der Versicherten bezüglich Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu den vorübergehenden Leistungen: vgl. E. 3.2 hiervor) erübrigen sich unter diesen Umständen.
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Art. 19 Abs. 1 UVG; Fallabschluss; Streitgegenstand. Die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und der Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage hängen derart eng zusammen, dass von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist. Für die abweichende Praxis des kantonalen Gerichts, wonach bezüglich Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen einerseits und der Rentenfrage andererseits von zwei unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen sei, besteht mit Blick auf das von Art. 19 Abs. 1 UVG vorgegebene Zusammenfallen der Einstellung von vorübergehenden Leistungen und der Prüfung - und gegebenenfalls Festlegung - der Rente kein Spielraum (E. 4.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 354
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144 V 354
Sachverhalt ab Seite 355
A. Die 1991 geborene A. war seit 10. Juni 2013 als Temporärangestellte der B. SA im Betrieb der C. AG als Produktionsmitarbeiterin eingesetzt worden und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 2. September 2013 erlitt sie bei der Arbeit in der Produktion eine Handkontusion links. Die Suva leistete Taggelder und übernahm die Heilungskosten. Mit Schreiben vom 3. August 2015 teilte sie A. mit, sie stelle die Heilkostenleistungen per sofort ein. Die Behandlung der Tendovaginitis de Quervain (inklusive bevorstehender Operation) werde von der Suva nicht bezahlt. Das Taggeld sei bis am 30. April 2015 vergütet worden und bleibe auf jenen Zeitpunkt hin ebenfalls eingestellt. Es werde nun der Anspruch auf eine Invalidenrente geprüft. In der Folge hielt sie mittels Verfügung vom 16. September 2015 fest, es bestehe bei einer Lohneinbusse von 1 % keine erhebliche unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, weshalb keine Invalidenrente ausgerichtet werden könne. Auf die am 4. Januar 2016 "ergänzend" erhobene Einsprache der A. trat die Suva mit Einspracheentscheid vom 21. März 2016 zufolge verspäteter Einspracheerhebung nicht ein.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1), und überwies die Sache zur Verfügung über die Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen an die Suva (Dispositiv-Ziffer 2; Entscheid vom 17. Oktober 2017).
C. Die Suva führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben.
A. lässt ohne zusätzliche Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das kantonale Gericht gelangt in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 21. März 2016 zum Schluss, dass das Nichteintreten auf die Einsprache vom 4. Januar 2016 zu Recht erfolgt sei. Soweit sich die Versicherte in ihren Eingaben gegen den mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 eingestellten Anspruch auf Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen richte, sei gemäss kantonalgerichtlicher Praxis von unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen. Daher stelle sich - nota bene ausserhalb des vorliegenden Streitgegenstandes - die Frage, wie mit der Kritik der Versicherten an der Einstellung der vorübergehenden Leistungen zu verfahren sei. Über die Einstellung von Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung formell zu verfügen. Demnach hätte die mit formloser Mitteilung vom 3. August 2015 angeordnete Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen korrekterweise in Form einer formellen Verfügung ergehen müssen. Eine ausreichende Willenserklärung der versicherten Person, dass sie mit der Einstellung nicht einverstanden sei und gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG analog den Erlass einer Verfügung wünsche, sei sowohl in der Beschwerde ans kantonale Gericht vom 3. Mai 2016 als auch in der Einsprache vom 4. Januar 2016 enthalten. Damit habe sie innert eines Jahres ab Mitteilung vom 3. August 2015 reagiert, weshalb die Sache zum diesbezüglichen Erlass einer formellen Verfügung zuständigkeitshalber an die Suva zu überweisen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Streit- und Anfechtungsgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses sei ausschliesslich der Einsprache- bzw. Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016. Der Erlass einer anfechtbaren Verfügung zur Einstellung der vorübergehenden Leistungen sei nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides, weshalb dies auch nicht zum Streitgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses hätte gemacht werden dürfen. Eine Rechtsverweigerungsbeschwerde sei ebenfalls nicht erhoben worden. Das kantonale Gericht habe also mit seiner verbindlichen Anordnung an die Adresse der Suva, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, ihren Zuständigkeitsbereich klar überschritten. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids sei bereits aus diesem Grund rechtswidrig und aufzuheben. Zudem könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherte ihren Willen, bezüglich der Einstellung der vorübergehenden Leistungen auf dem Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu bestehen, rechtsgenüglich zum Ausdruck gebracht hätte. Schliesslich habe die Suva in ihrer Verfügung vom 16. September 2015 ausdrücklich auf das Schreiben vom 3. August 2015 hingewiesen. Mit der anschliessenden Prüfung des Rentenanspruchs habe sie gleichzeitig auch die mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 mitgeteilte Einstellung der Taggelder und Heilbehandlungsleistungen bestätigt. Über diesen einheitlichen Streitgegenstand habe die Suva am 16. September 2015 rechtskräftig und definitiv befunden, weshalb für den nachträglichen Erlass einer separaten formellen Einstellungsverfügung kein Raum bleibe. Die Versicherte hätte in Anbetracht der Einheitlichkeit des Streitgegenstandes durch rechtzeitige Einsprache gegen den Verwaltungsakt vom 16. September 2015 auch die Einstellung der vorübergehenden Leistungen rügen können. Den Umstand, dass eine fristgerechte Einsprache unterblieben sei, habe die Versicherte selber zu verantworten.
4.
4.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2). In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist (BGE 134 V 109 E. 3.2 S. 113). Die vorübergehenden Leistungen, wie Taggelder und Heilbehandlung, hat der Unfallversicherer - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - nur so lange zu gewähren, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (BGE 134 V 109 E. 4.1 S. 113 f.; SVR 2017 UV Nr. 42 S. 145, 8C_776/2016 E. 5.1.1).
4.2 Folglich hängen die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und der Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und der Integritätsentschädigung derart eng zusammen, dass von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist (Urteil 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.2). Ist der Rentenanspruch streitig, so kann die Frage, ob der Fallabschluss korrekt erfolgt ist, nicht gesondert in Rechtskraft erwachsen, weil das Entstehen des Anspruchs auf eine Rente der Unfallversicherung unter anderem auch vom Zeitpunkt des Eintritts des medizinisch-therapeutischen Endzustandes abhängig ist (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.2). Für die abweichende Praxis des kantonalen Gerichts, wonach bezüglich Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen einerseits und der Rentenfrage andererseits von zwei unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen sei, besteht mit Blick auf das von Art. 19 Abs. 1 UVG vorgegebene Zusammenfallen der Einstellung von vorübergehenden Leistungen und der Prüfung (und gegebenenfalls Festlegung) der Rente kein Spielraum.
4.3 Die Vorinstanz behauptet, die Praxis des Bundesgerichts sei uneinheitlich. So sei unter anderem im Urteil 8C_584/2013 vom 3. April 2014 (E. 6) ebenfalls von unterschiedlichen Streitgegenständen ausgegangen worden. Dabei übersieht sie jedoch, dass dort nicht die Rentenfrage, sondern die Integritätsentschädigung zur Diskussion stand. Praxisgemäss ist eine Verfügung insbesondere hinsichtlich des Entscheids über den Anspruch auf Integritätsentschädigung einerseits und über den Anspruch auf Invalidenrente andererseits der Teilrechtskraft zugänglich (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.1 mit Hinweis). Daraus folgend kann über Rente und Integritätsentschädigung auch getrennt verfügt werden. Einzelne Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (BGE 125 V 413 E. 2b und d S. 416 f.), bilden demgegenüber nur Begründungselemente des Streitgegenstands. Sie können daher im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen von einer Beschwerdeinstanz anders beurteilt werden als von der verfügenden Behörde, auch wenn sie nicht angefochten worden sind (SVR 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4.2), und sie können erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416 mit Hinweis; vgl. auch BGE 135 V 148 E. 5.2 S. 150). So verhält es sich, wie in Erwägung 4.1 f. hiervor erläutert, gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG für den Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und die Einstellung der vorübergehenden Leistungen.
5.
5.1 Im vorliegenden Fall verneinte die Suva in der Verfügung vom 16. September 2015 den Rentenanspruch nach einem Verweis auf das Schreiben vom 3. August 2015, mit welchem die Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen angeordnet worden war. Die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und die Rentenprüfung gehörten nach den vorstehenden Erwägungen untrennbar zum Anfechtungs- und Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren. Selbst wenn man sich mit dem kantonalen Gericht auf den Standpunkt stellt, die Suva sei im Verwaltungsakt vom 16. September 2015 nicht (auch nicht implizit) auf die Einstellung der vorübergehenden Leistungen eingegangen und hätte, unabhängig davon, ausschliesslich den Rentenanspruch geprüft, verhielte es sich nicht anders. Denn zum Anfechtungsgegenstand gehören nicht nur diejenigen Rechtsverhältnisse, über welche die Verwaltung tatsächlich eine Anordnung getroffen hat. Vielmehr bilden auch jene Rechtsverhältnisse Teil des Verfahrensgegenstandes, hinsichtlich deren es die Verwaltung zu Unrecht - in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen - unterlassen hat zu befinden, obwohl dazu nach der Aktenlage oder den Parteivorbringen hinreichender Anlass bestanden hätte (vgl. Urteil 8C_210/2018 vom 17. Juli 2018 E. 3.2.3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016 bestätigt. Damit kann sie den Versicherungsträger nicht mehr dazu auffordern, eine Verfügung bezüglich der vorübergehenden Leistungen zu erlassen. Der Fallabschluss und mit ihm die Einstellung der Taggelder und Heilkostenleistungen ist mit der Verfügung vom 16. September 2015 zufolge verspäteter Einspracheerhebung in Rechtskraft erwachsen. Mit der vorinstanzlichen Bestätigung des Nichteintretensentscheides ist die Sache erledigt, nachdem die Versicherte den kantonalgerichtlichen Entscheid nicht selber angefochten hat. Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahrenbildete lediglich die Frage, ob die Suva mit Entscheid vom 21. März 2016 zu Recht nicht auf die - verspätete - Einsprache der Beschwerdegegnerin eingetreten war. Die Überweisung der Angelegenheit an die Suva zur Verfügung über die vorübergehenden Leistungen verletzt folglich Bundesrecht. Deshalb ist die entsprechende Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben. Erörterungen zu den ersten beiden Einwänden der Suva (Überschreitung des kantonalgerichtlichen Zuständigkeitsbereichs; fehlende Willensbekundung der Versicherten bezüglich Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu den vorübergehenden Leistungen: vgl. E. 3.2 hiervor) erübrigen sich unter diesen Umständen.
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Art. 19 al. 1 LAA; liquidation du cas; objet du litige. La suspension des prestations provisoires et la liquidation du cas avec examen des conditions du droit à la rente sont des questions si étroitement liées entre elles, qu'il faut partir du principe qu'il s'agit d'un seul objet du litige. Vu que l'art. 19 al. 1 LAA fait coïncider la suspension des prestations provisoires avec l'examen, le cas échéant la fixation, du droit à la rente, il n'y a pas de place pour une pratique divergente du tribunal cantonal, selon laquelle on se trouve en présence de deux objets litigieux différents lorsqu'il est question de la suspension des indemnités journalières et du traitement médical d'une part, et de l'examen des conditions du droit à la rente d'autre part (consid. 4.2).
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144 V 354
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144 V 354
Sachverhalt ab Seite 355
A. Die 1991 geborene A. war seit 10. Juni 2013 als Temporärangestellte der B. SA im Betrieb der C. AG als Produktionsmitarbeiterin eingesetzt worden und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 2. September 2013 erlitt sie bei der Arbeit in der Produktion eine Handkontusion links. Die Suva leistete Taggelder und übernahm die Heilungskosten. Mit Schreiben vom 3. August 2015 teilte sie A. mit, sie stelle die Heilkostenleistungen per sofort ein. Die Behandlung der Tendovaginitis de Quervain (inklusive bevorstehender Operation) werde von der Suva nicht bezahlt. Das Taggeld sei bis am 30. April 2015 vergütet worden und bleibe auf jenen Zeitpunkt hin ebenfalls eingestellt. Es werde nun der Anspruch auf eine Invalidenrente geprüft. In der Folge hielt sie mittels Verfügung vom 16. September 2015 fest, es bestehe bei einer Lohneinbusse von 1 % keine erhebliche unfallbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, weshalb keine Invalidenrente ausgerichtet werden könne. Auf die am 4. Januar 2016 "ergänzend" erhobene Einsprache der A. trat die Suva mit Einspracheentscheid vom 21. März 2016 zufolge verspäteter Einspracheerhebung nicht ein.
B. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1), und überwies die Sache zur Verfügung über die Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen an die Suva (Dispositiv-Ziffer 2; Entscheid vom 17. Oktober 2017).
C. Die Suva führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben.
A. lässt ohne zusätzliche Ausführungen auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das kantonale Gericht gelangt in Bestätigung des Einspracheentscheids vom 21. März 2016 zum Schluss, dass das Nichteintreten auf die Einsprache vom 4. Januar 2016 zu Recht erfolgt sei. Soweit sich die Versicherte in ihren Eingaben gegen den mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 eingestellten Anspruch auf Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen richte, sei gemäss kantonalgerichtlicher Praxis von unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen. Daher stelle sich - nota bene ausserhalb des vorliegenden Streitgegenstandes - die Frage, wie mit der Kritik der Versicherten an der Einstellung der vorübergehenden Leistungen zu verfahren sei. Über die Einstellung von Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung formell zu verfügen. Demnach hätte die mit formloser Mitteilung vom 3. August 2015 angeordnete Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen korrekterweise in Form einer formellen Verfügung ergehen müssen. Eine ausreichende Willenserklärung der versicherten Person, dass sie mit der Einstellung nicht einverstanden sei und gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG analog den Erlass einer Verfügung wünsche, sei sowohl in der Beschwerde ans kantonale Gericht vom 3. Mai 2016 als auch in der Einsprache vom 4. Januar 2016 enthalten. Damit habe sie innert eines Jahres ab Mitteilung vom 3. August 2015 reagiert, weshalb die Sache zum diesbezüglichen Erlass einer formellen Verfügung zuständigkeitshalber an die Suva zu überweisen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, Streit- und Anfechtungsgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses sei ausschliesslich der Einsprache- bzw. Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016. Der Erlass einer anfechtbaren Verfügung zur Einstellung der vorübergehenden Leistungen sei nicht Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides, weshalb dies auch nicht zum Streitgegenstand des vorinstanzlichen Prozesses hätte gemacht werden dürfen. Eine Rechtsverweigerungsbeschwerde sei ebenfalls nicht erhoben worden. Das kantonale Gericht habe also mit seiner verbindlichen Anordnung an die Adresse der Suva, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, ihren Zuständigkeitsbereich klar überschritten. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids sei bereits aus diesem Grund rechtswidrig und aufzuheben. Zudem könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Versicherte ihren Willen, bezüglich der Einstellung der vorübergehenden Leistungen auf dem Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu bestehen, rechtsgenüglich zum Ausdruck gebracht hätte. Schliesslich habe die Suva in ihrer Verfügung vom 16. September 2015 ausdrücklich auf das Schreiben vom 3. August 2015 hingewiesen. Mit der anschliessenden Prüfung des Rentenanspruchs habe sie gleichzeitig auch die mit formlosem Schreiben vom 3. August 2015 mitgeteilte Einstellung der Taggelder und Heilbehandlungsleistungen bestätigt. Über diesen einheitlichen Streitgegenstand habe die Suva am 16. September 2015 rechtskräftig und definitiv befunden, weshalb für den nachträglichen Erlass einer separaten formellen Einstellungsverfügung kein Raum bleibe. Die Versicherte hätte in Anbetracht der Einheitlichkeit des Streitgegenstandes durch rechtzeitige Einsprache gegen den Verwaltungsakt vom 16. September 2015 auch die Einstellung der vorübergehenden Leistungen rügen können. Den Umstand, dass eine fristgerechte Einsprache unterblieben sei, habe die Versicherte selber zu verantworten.
4.
4.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG entsteht der Rentenanspruch, wenn von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes des Versicherten mehr erwartet werden kann und allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind (Satz 1). Mit dem Rentenbeginn fallen die Heilbehandlung und die Taggeldleistungen dahin (Satz 2). In dieser Norm wird zunächst geregelt, wann ein Versicherungsfall zum Abschluss zu bringen ist (BGE 134 V 109 E. 3.2 S. 113). Die vorübergehenden Leistungen, wie Taggelder und Heilbehandlung, hat der Unfallversicherer - sofern allfällige Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung abgeschlossen sind - nur so lange zu gewähren, als von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung noch eine namhafte Besserung des Gesundheitszustandes erwartet werden kann. Trifft dies nicht mehr zu, ist der Fall unter Einstellung der vorübergehenden Leistungen mit gleichzeitiger Prüfung des Anspruches auf eine Invalidenrente und/oder eine Integritätsentschädigung abzuschliessen (BGE 134 V 109 E. 4.1 S. 113 f.; SVR 2017 UV Nr. 42 S. 145, 8C_776/2016 E. 5.1.1).
4.2 Folglich hängen die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und der Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und der Integritätsentschädigung derart eng zusammen, dass von einem einheitlichen Streitgegenstand auszugehen ist (Urteil 8C_170/2015 vom 29. September 2015 E. 4.2). Ist der Rentenanspruch streitig, so kann die Frage, ob der Fallabschluss korrekt erfolgt ist, nicht gesondert in Rechtskraft erwachsen, weil das Entstehen des Anspruchs auf eine Rente der Unfallversicherung unter anderem auch vom Zeitpunkt des Eintritts des medizinisch-therapeutischen Endzustandes abhängig ist (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.2). Für die abweichende Praxis des kantonalen Gerichts, wonach bezüglich Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen einerseits und der Rentenfrage andererseits von zwei unterschiedlichen Streitgegenständen auszugehen sei, besteht mit Blick auf das von Art. 19 Abs. 1 UVG vorgegebene Zusammenfallen der Einstellung von vorübergehenden Leistungen und der Prüfung (und gegebenenfalls Festlegung) der Rente kein Spielraum.
4.3 Die Vorinstanz behauptet, die Praxis des Bundesgerichts sei uneinheitlich. So sei unter anderem im Urteil 8C_584/2013 vom 3. April 2014 (E. 6) ebenfalls von unterschiedlichen Streitgegenständen ausgegangen worden. Dabei übersieht sie jedoch, dass dort nicht die Rentenfrage, sondern die Integritätsentschädigung zur Diskussion stand. Praxisgemäss ist eine Verfügung insbesondere hinsichtlich des Entscheids über den Anspruch auf Integritätsentschädigung einerseits und über den Anspruch auf Invalidenrente andererseits der Teilrechtskraft zugänglich (SVR 2017 UV Nr. 40 S. 138, 8C_43/2017 E. 2.3.1 mit Hinweis). Daraus folgend kann über Rente und Integritätsentschädigung auch getrennt verfügt werden. Einzelne Teilaspekte, welche die Leistung bestimmen (BGE 125 V 413 E. 2b und d S. 416 f.), bilden demgegenüber nur Begründungselemente des Streitgegenstands. Sie können daher im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen von einer Beschwerdeinstanz anders beurteilt werden als von der verfügenden Behörde, auch wenn sie nicht angefochten worden sind (SVR 2011 IV Nr. 20 S. 53, 9C_303/2010 E. 4.2), und sie können erst als rechtskräftig beurteilt und damit der richterlichen Überprüfung entzogen gelten, wenn über den Streitgegenstand insgesamt rechtskräftig entschieden worden ist (BGE 125 V 413 E. 2b S. 416 mit Hinweis; vgl. auch BGE 135 V 148 E. 5.2 S. 150). So verhält es sich, wie in Erwägung 4.1 f. hiervor erläutert, gemäss Art. 19 Abs. 1 UVG für den Fallabschluss mit Prüfung der Rentenfrage und die Einstellung der vorübergehenden Leistungen.
5.
5.1 Im vorliegenden Fall verneinte die Suva in der Verfügung vom 16. September 2015 den Rentenanspruch nach einem Verweis auf das Schreiben vom 3. August 2015, mit welchem die Einstellung der Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen angeordnet worden war. Die Einstellung der vorübergehenden Leistungen und die Rentenprüfung gehörten nach den vorstehenden Erwägungen untrennbar zum Anfechtungs- und Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren. Selbst wenn man sich mit dem kantonalen Gericht auf den Standpunkt stellt, die Suva sei im Verwaltungsakt vom 16. September 2015 nicht (auch nicht implizit) auf die Einstellung der vorübergehenden Leistungen eingegangen und hätte, unabhängig davon, ausschliesslich den Rentenanspruch geprüft, verhielte es sich nicht anders. Denn zum Anfechtungsgegenstand gehören nicht nur diejenigen Rechtsverhältnisse, über welche die Verwaltung tatsächlich eine Anordnung getroffen hat. Vielmehr bilden auch jene Rechtsverhältnisse Teil des Verfahrensgegenstandes, hinsichtlich deren es die Verwaltung zu Unrecht - in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen - unterlassen hat zu befinden, obwohl dazu nach der Aktenlage oder den Parteivorbringen hinreichender Anlass bestanden hätte (vgl. Urteil 8C_210/2018 vom 17. Juli 2018 E. 3.2.3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz hat den Nichteintretensentscheid der Suva vom 21. März 2016 bestätigt. Damit kann sie den Versicherungsträger nicht mehr dazu auffordern, eine Verfügung bezüglich der vorübergehenden Leistungen zu erlassen. Der Fallabschluss und mit ihm die Einstellung der Taggelder und Heilkostenleistungen ist mit der Verfügung vom 16. September 2015 zufolge verspäteter Einspracheerhebung in Rechtskraft erwachsen. Mit der vorinstanzlichen Bestätigung des Nichteintretensentscheides ist die Sache erledigt, nachdem die Versicherte den kantonalgerichtlichen Entscheid nicht selber angefochten hat. Streitgegenstand im vorinstanzlichen Verfahrenbildete lediglich die Frage, ob die Suva mit Entscheid vom 21. März 2016 zu Recht nicht auf die - verspätete - Einsprache der Beschwerdegegnerin eingetreten war. Die Überweisung der Angelegenheit an die Suva zur Verfügung über die vorübergehenden Leistungen verletzt folglich Bundesrecht. Deshalb ist die entsprechende Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben. Erörterungen zu den ersten beiden Einwänden der Suva (Überschreitung des kantonalgerichtlichen Zuständigkeitsbereichs; fehlende Willensbekundung der Versicherten bezüglich Erlass einer anfechtbaren Verfügung zu den vorübergehenden Leistungen: vgl. E. 3.2 hiervor) erübrigen sich unter diesen Umständen.
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Art. 19 cpv. 1 LAINF; liquidazione del caso; oggetto della lite. La sospensione di prestazioni temporanee e la liquidazione del caso con l'esame del diritto alla rendita sono a tal punto legate, che bisogna concluderne per un unico oggetto della lite. Per una prassi differente di un tribunale cantonale, che fa derivare due oggetti della lite distinti da un lato dalla sospensione delle indennità giornaliere e le spese di cura e da un altro lato dalla questione della rendita, non c'è alcuno spazio nell'ottica dell'art. 19 cpv. 1 LAINF. Questa disposizione fa infatti collimare la sospensione delle prestazioni temporanee e l'esame del diritto - e se del caso attribuzione - della rendita (consid. 4.2).
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144 V 361
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144 V 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A.a A., geboren 1964, stammt aus X. und reiste am 19. August 1998 in die Schweiz ein. Vom 19. April bis 31. Oktober 1999 arbeitete er bei der B. AG. Am 5. November 1999 erlitt er einen ischämischen paramedianen Ponsinfarkt und ersuchte im Juli 2000 um Leistungen der Invalidenversicherung. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2000 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragszeit. (...)
A.b (...) Im Dezember 2009 ersuchte A. wiederum um eine Rente der Invalidenversicherung. (...) Am 27. März 2015 sprach ihm die IV-Stelle eine ganze Invalidenrente ab 1. Dezember 2009 zu; (...).
A.c Am 29. November 2011 liess A. das Gesuch um Hilflosenentschädigung stellen. Die IV-Stelle veranlasste einen Abklärungsbericht vom 16. Februar 2012. Am 28. Juni 2012 wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung ab. Dies wurde vom Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 20. Dezember 2013 und vom Bundesgericht mit Urteil 8C_117/2014 vom 3. Juli 2014 bestätigt.
A.d Am 8. September/6. Oktober 2015 stellte A. erneut einen Antrag auf Zusprechung einer Hilflosenentschädigung. Gestützt auf den Abklärungsbericht vom 29. März 2016 verneinte die IV-Stelle am 17. Mai 2016 den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 wies die IV-Stelle das mit der Stellungnahme vom 27. April 2016 zum Vorbescheid vom 29. März 2016 eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht wies die gegen die Verfügung vom 17. Mai 2016 und die gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2016 erhobenen Beschwerden nach Vereinigung der beiden Verfahren mit Entscheid vom 16. Februar 2018 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihm spätestens ab 1. Mai 2016 eine Hilflosenentschädigung sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren zuzusprechen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung sowie auf die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verneint hat.
(...)
6.
6.1 Der Versicherte beanstandet, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie über das Wartejahr nicht habe entscheiden wollen und mit der Offenhaltung des Schwebezustands der bei BGE 137 V 351 offengelassenen Frage die Justizgewährleistung verletzt habe.
Diese Rüge ist unzutreffend. Die Vorinstanz hat sich nicht geweigert, einen Entscheid zu fällen. Sie hat sich denn auch zum diskutierten BGE 137 V 351 geäussert und in E. 4.7 unzweideutig festgestellt, für die Entstehung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung werde der Ablauf eines Wartejahres vorausgesetzt. Sie hat mithin die massgebliche Rechtsfrage beantwortet; dass dies nicht nach dem Wunsch des Beschwerdeführers im Sinne einer umfassenden Überprüfung einer Grundsatzfrage erfolgt ist, begründet keine Rechtsverweigerung.
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 6 EMRK; Art. 5 BV), da die Fussnote bei Art. 42 Abs. 4 IVG erst nach den parlamentarischen Beratungen eingefügt worden sei.
6.2.2 Das Bundesgericht hat sich in BGE 137 V 351 explizit zu dieser Fussnote geäussert und ist nach einlässlicher Auseinandersetzung mit den Materialien zu folgender Schlussfolgerung gekommen (BGE 137 V 351 E. 4.5 S. 360):
"Nach dem Gesagten entspricht die in Art. 42 Abs. 4 IVG statuierte Verknüpfung von Hilflosenentschädigung und Rente nicht dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers. Dass es mit der Fussnote 188 'nur' zu einer redaktionellen Berichtigung gekommen ist, ändert nichts daran. Abgesehen von der grossen Gefahr, dass die Fussnote leicht überlesen wird, steht hier nicht die Zulässigkeit dieser formellen Korrektur zur Beurteilung, sondern der wahre materielle Gehalt der auszulegenden Bestimmung (vorne E. 4)."
6.2.3 Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine Abweichung von dieser im Rahmen einer Koordination nach Art. 23 Abs. 2 BGG ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 137 V 351 E. 5.1 S. 361) rechtfertigen würde. So ist darauf hinzuweisen, dass auch im angeführten Kommentar von ULRICH MEYER und MARCO REICHMUTH (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 42-42ter IVG) unter Bezug auf BGE 137 V 351 festgehalten wird, der Anspruchsbeginn bestimme sich entgegen dem Verweis im Gesetzestext sinngemäss nach Art. 28 Abs. 1 IVG; vorausgesetzt sei somit, dass die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch in einem anspruchsbegründenden Mass hilflos gewesen sei. Soweit diese beiden Autoren festhalten, bezüglich der mit der 5. IV-Revision bei den Renten fallen gelassenen Variante der bleibenden Erwerbsunfähigkeit sei die sinngemässe Frage bei den Hilflosenentschädigungen noch nicht beurteilt worden (a.a.O.), führt dies - wie nachfolgend dargelegt wird - zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.4 Vorweg ist zu klären, was mit der Variante 1 ("bleibend erwerbsunfähig") von aArt. 29 Abs. 1 IVG hinsichtlich der Hilflosenentschädigung gemeint ist. In BGE 125 V 256 E. 3c S. 260 wird etwa ausgeführt:
"Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit."
ULRICH MEYER definiert die Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit wie folgt (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 430):
"Dauerhafte Hilfsbedürftigkeit liegt somit vor, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist."
6.2.5 Zwar trifft es zu, dass sich Arbeitsunfähigkeit und Hilfsbedürftigkeit unterscheiden und eine arbeitsunfähige Person nicht zwingend auch hilflos ist und umgekehrt. Dennoch werden die Voraussetzungen für Leistungen infolge Arbeitsunfähigkeit und infolge Hilflosigkeit seit je ähnlich betrachtet. So wurde bereits in BGE 125 V 256 die analoge Behandlung der Anspruchsvoraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit bei Renten und der Hilflosigkeit bei Hilflosenentschädigungen betont (E. 3c und 4 S. 260 ff.). Insofern ist es naheliegend und angebracht, diese Parallelität weiterzuführen. In diesem Zusammenhang bleibt anzufügen, dass bei beiden Leistungsarten die Variante 1 nach aArt. 29 Abs. 1 IVG äusserst selten gegeben war (vgl. dazu ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 232 f.), so dass auch kein praktischer Bedarf für deren Beibehaltung ausgewiesen ist bzw. die fehlende Relevanz mit ein Grund für deren Aufhebung bei den Renten war (vgl. MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 23 zu Art. 28 IVG).
6.2.6 MEYER/REICHMUTH (a.a.O., N. 16 zu Art. 42-42ter IVG) halten unter Verweis auf Art. 42 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 IVG und Art. 8 Abs. 1 ATSG fest, bei gesetzessystematischer Betrachtungsweise könne die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung nach wie vor auch vor Ablauf der Wartezeit in Betracht fallen. Der Gesetzgeber hat jedoch bei der Definition der Hilflosigkeit nach Art. 9 ATSG in Abweichung zur bisherigen Umschreibung anstatt auf die Invalidität neu auf die gesundheitliche Beeinträchtigung abgestellt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 9 ATSG; vgl. auch STEPHANIE PERRENOUD, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, Dupont/Moser-Szeless [Hrsg.], 2018, N. 3 zu Art. 9 ATSG sowieHANS-JAKOB MOSIMANN, in: AHVG/IVG Kommentar, Frey/Mosimann/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 1 zu Art. 9 ATSG). Mithin wird nicht Invalidität im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ATSG oder Art. 4 Abs. 2 IVG als Leistungsvoraussetzungverlangt, sondern eine gesundheitliche Beeinträchtigung resp. Hilflosigkeit nach Art. 9 ATSG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 oder Abs. 3 IVG, so dass kein Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 ATSG und Art. 4 Abs. 2 IVG besteht. Die gesetzessystematische Sichtweise spricht daher nicht zwingend für die Beibehaltung der Variante 1.
In der übrigen Literatur wird - soweit ersichtlich - alleine von der Massgeblichkeit der einjährigen Wartezeit ausgegangen und ein möglicher zweiter Entstehungsgrund im Sinne der bisherigen Variante 1 von aArt. 29 Abs. 1 IVG nirgends erwähnt (HARDY LANDOLT, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.],2014, Rz. 21.100 zu § 21 IV-Leistungen: Hilfsmittel, Hilflosenentschädigung und Assistenzbeitrag; MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], 2018, N. 70 zu Art. 42 IVG;DUC/ MONNARD SÉCHAUD, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1575 Rz. 338; MOSIMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 42ter IVG; GERTRUD BOLLIER, Hilflosenentschädigung - Was ist das?, Schweizer Sozialversicherung 2016, Heft 2, S. 18 ff.; ELIANE ESS-SCHNEIDER, Hilflosigkeit als versichertes Risiko, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2014, Ueli Kieser [Hrsg.], 2015, S. 165 ff., 201).
6.2.7 Das Bundesgericht hat denn auch im Nachgang zu BGE 137 V 351 auf eine Differenzierung bei den Entstehungsgründen verzichtet und in seinen Urteilen nur die Voraussetzung des Wartejahres nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG geprüft resp. eine allfällige zweite Variante in keinem der Entscheide erwähnt (vgl. etwa Urteile 9C_326/2017 vom 18. September 2017 E. 3.1, 8C_864/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2 und 9C_595/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2 und 4.5; vgl. bereits SVR 2009 IV Nr. 30 S. 85, 9C_431/2008 E. 3.1 und Urteil 9C_537/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 4).
6.2.8 In BGE 137 V 351 E. 5.1 S. 361 wird die Rechtmässigkeit von Rz. 8092 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) explizit bejaht. Diese lautet:
"Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht grundsätzlich nach dem Ablauf eines Wartejahres in sinngemässer Anwendung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG. Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 IVG sind hier nicht anwendbar (BGE 137 V 351)."
In Rz. 8093 wird ausgeführt:
"Die Stufe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung wird nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit bestimmt. Eine Hilflosigkeit schweren Grades kann deshalb nur dann vorliegen, wenn die Hilflosigkeit der versicherten Person während der gesamten Wartezeit einen schweren Grad aufgewiesen hat und voraussichtlich weiterhin in demselben Mass andauern wird (vgl. Rz 4001 f.). Bei Veränderungen der Hilflosigkeit während der einjährigen Wartezeit ist - entsprechend der Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit bei den Rentenansprüchen (Rz 2017 ff.) - unter Beizug der Entschädigungsansätze in Artikel 42ter IVG der durchschnittliche Hilflosigkeitsgrad zu ermitteln, welcher für die Berechnung der Hilflosenentschädigung bei Beginn des Anspruches massgebend ist. ..."
Auch in Rz. 8092.1 findet sich kein Hinweis, wonach eine zweite Variante möglich und zu prüfen wäre. Für die zuständige Aufsichtsbehörde kommt damit implizit einzig die Entstehung des Anspruchs nach Ablauf der einjährigen Wartezeit in Frage.
Die Ausführungen des BSV im Kreisschreiben sind als Verwaltungsweisungen zwar für die Gerichte nicht verbindlich, doch werden sie von diesen berücksichtigt und es wird von ihnen nicht abgewichen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zulassen sowie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten; denn dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 142 V 442 E. 5.2 S. 445).
Es sind keine Gründe ersichtlich und es werden auch keine geltend gemacht, welche für die Beibehaltung des Entstehungsgrundes nach der Variante ohne Wartezeit sprechen würden. Hingegen ist angesichts der fehlenden praktischen Relevanz (E. 6.2.5) und der weitgehend übereinstimmenden Ansicht von Lehre und Bundesgericht (E. 6.2.6 und 6.2.7) die bisherige parallele Behandlung der zeitlichen Leistungsvoraussetzungen bei den beiden Dauerleistungen Rente und Hilflosenentschädigung weiterzuführen. Insofern stellen die Weisungen des BSV eine der rechtsgleichen Behandlung förderliche Rechtsanwendung dar, weshalb darauf abgestellt werden kann.
6.2.9 Nach dem Gesagten ist für die Entstehung des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung jedenfalls die einjährige Wartezeit in analoger Anwendung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG vorauszusetzen.
6.3 Der Versicherte macht geltend, die Verweigerung der Hilflosenentschädigung stelle einen Verstoss gegen das Recht auf Leben nach Art. 2 EMRK und eine unmenschliche Behandlung nach Art. 3 EMRK dar, weil die IV-Stelle, ohne über eine gesetzliche Grundlage für das Wartejahr zu verfügen, ihn über ein Jahr ohne die dringend benötigte Hilfe in seinen Exkrementen habe liegen lassen. Diese Vorbringen gehen fehl, wurde dem Versicherten doch nie medizinische Hilfe, für welche zudem die Krankenversicherung und nicht die IV-Stelle zuständig ist, verweigert, sondern lediglich eine Finanzierung gestützt auf das IVG. Auf die unsachlichen Ausführungen des Versicherten ist nicht weiter einzugehen.
6.4 Der Versicherte beruft sich weiter auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 61 lit. c ATSG) und der Verfahrensfairness resp. des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Die Verschlechterung des Gesundheitszustandes infolge des septischen Schocks am 5. Mai 2016 hätte seiner Ansicht nach miteinbezogen werden müssen, da diese andauernd sei und ein enger Sachzusammenhang bestehe.
Aus dem Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2017 ergibt sich, dass die IV-Stelle eine relevante gesundheitliche Verschlechterung anerkennt, welche aber hinsichtlich der Hilflosenentschädigung noch abgeklärt werden müsse; allerdings sei der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht deshalb abgewiesen worden, weil sich medizinisch nichts verändert habe, sondern auf Grund des nicht abgelaufenen Wartejahrs.
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass bei Verfügungserlass am 17. Mai 2016 das Wartejahr noch nicht abgelaufen war und deshalb zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bestand. Dies würde selbst dann gelten, wenn infolge des septischen Schocks mit akutem Nierenversagen vom 5. Mai 2016 ab diesem Datum Hilfsbedürftigkeit in einer weiteren Lebensverrichtung oder aber die Notwendigkeit einer lebenspraktischen Begleitung bejaht werden müsste. Dies wird jedoch Gegenstand der Prüfung im Rahmen der auch von der IV-Stelle anerkannten Neuanmeldung sein.
6.5 Schliesslich rügt der Versicherte eine Verletzung des Rechts auf Beweis resp. der Waffengleichheit (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Denn der Abklärungsbericht sei lückenhaft, weshalb Zeugenbeweise beantragt worden seien; der vorinstanzliche Entscheid enthalte jedoch keine Begründung zu den gestellten Beweisanträgen.
Die Vorinstanz legte die für die strittigen Fragen massgeblichen Aussagen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016 sowie in jenem vom 3. Februar 2012, im Gutachten der MEDAS Ostschweiz vom 11. Dezember 2014 und im Bericht des Spitals D. vom 6. Mai 2016 dar (vgl. die vorinstanzlichen E. 5.1-5.5). Ausgehend davon folgerte sie in E. 5.6 unter Bezugnahme auf die Einwände des Versicherten, dessen Ausführungen in der Beschwerde lasse sich nichts entnehmen, das begründete Zweifel an der Schlüssigkeit des Abklärungsberichts vom 29. März 2016 zu wecken vermöchte, um in E. 5.7 zu schliessen, gestützt auf die nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016, der den Anforderungen der Rechtsprechung genüge, sei die Hilfsbedürftigkeit lediglich in einer alltäglichen Lebensverrichtung erfüllt. Indem sie den massgebenden Sachverhalt gestützt auf die erwähnten Unterlagen als hinreichend abgeklärt erachtete, hat sie implizit die Anträge auf Zeugeneinvernahmen abgewiesen. Diese antizipierteBeweiswürdigung ist nicht willkürlich und es liegt darin weder eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162; Urteil 9C_238/2018 vom 30. April 2018 E. 5.1).
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Art. 28 Abs. 1 lit. b, aArt. 29 Abs. 1 und Art. 42 Abs. 4 IVG; Entstehung des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung. Beantwortung der in BGE 137 V 351 E. 5.1 S. 361 offengelassenen Frage dahingehend, dass der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung jedenfalls den Ablauf der einjährigen Wartezeit in sinngemässer Anwendung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG voraussetzt (E. 6.2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A.a A., geboren 1964, stammt aus X. und reiste am 19. August 1998 in die Schweiz ein. Vom 19. April bis 31. Oktober 1999 arbeitete er bei der B. AG. Am 5. November 1999 erlitt er einen ischämischen paramedianen Ponsinfarkt und ersuchte im Juli 2000 um Leistungen der Invalidenversicherung. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2000 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragszeit. (...)
A.b (...) Im Dezember 2009 ersuchte A. wiederum um eine Rente der Invalidenversicherung. (...) Am 27. März 2015 sprach ihm die IV-Stelle eine ganze Invalidenrente ab 1. Dezember 2009 zu; (...).
A.c Am 29. November 2011 liess A. das Gesuch um Hilflosenentschädigung stellen. Die IV-Stelle veranlasste einen Abklärungsbericht vom 16. Februar 2012. Am 28. Juni 2012 wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung ab. Dies wurde vom Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 20. Dezember 2013 und vom Bundesgericht mit Urteil 8C_117/2014 vom 3. Juli 2014 bestätigt.
A.d Am 8. September/6. Oktober 2015 stellte A. erneut einen Antrag auf Zusprechung einer Hilflosenentschädigung. Gestützt auf den Abklärungsbericht vom 29. März 2016 verneinte die IV-Stelle am 17. Mai 2016 den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 wies die IV-Stelle das mit der Stellungnahme vom 27. April 2016 zum Vorbescheid vom 29. März 2016 eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht wies die gegen die Verfügung vom 17. Mai 2016 und die gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2016 erhobenen Beschwerden nach Vereinigung der beiden Verfahren mit Entscheid vom 16. Februar 2018 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihm spätestens ab 1. Mai 2016 eine Hilflosenentschädigung sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren zuzusprechen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung sowie auf die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verneint hat.
(...)
6.
6.1 Der Versicherte beanstandet, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie über das Wartejahr nicht habe entscheiden wollen und mit der Offenhaltung des Schwebezustands der bei BGE 137 V 351 offengelassenen Frage die Justizgewährleistung verletzt habe.
Diese Rüge ist unzutreffend. Die Vorinstanz hat sich nicht geweigert, einen Entscheid zu fällen. Sie hat sich denn auch zum diskutierten BGE 137 V 351 geäussert und in E. 4.7 unzweideutig festgestellt, für die Entstehung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung werde der Ablauf eines Wartejahres vorausgesetzt. Sie hat mithin die massgebliche Rechtsfrage beantwortet; dass dies nicht nach dem Wunsch des Beschwerdeführers im Sinne einer umfassenden Überprüfung einer Grundsatzfrage erfolgt ist, begründet keine Rechtsverweigerung.
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 6 EMRK; Art. 5 BV), da die Fussnote bei Art. 42 Abs. 4 IVG erst nach den parlamentarischen Beratungen eingefügt worden sei.
6.2.2 Das Bundesgericht hat sich in BGE 137 V 351 explizit zu dieser Fussnote geäussert und ist nach einlässlicher Auseinandersetzung mit den Materialien zu folgender Schlussfolgerung gekommen (BGE 137 V 351 E. 4.5 S. 360):
"Nach dem Gesagten entspricht die in Art. 42 Abs. 4 IVG statuierte Verknüpfung von Hilflosenentschädigung und Rente nicht dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers. Dass es mit der Fussnote 188 'nur' zu einer redaktionellen Berichtigung gekommen ist, ändert nichts daran. Abgesehen von der grossen Gefahr, dass die Fussnote leicht überlesen wird, steht hier nicht die Zulässigkeit dieser formellen Korrektur zur Beurteilung, sondern der wahre materielle Gehalt der auszulegenden Bestimmung (vorne E. 4)."
6.2.3 Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine Abweichung von dieser im Rahmen einer Koordination nach Art. 23 Abs. 2 BGG ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 137 V 351 E. 5.1 S. 361) rechtfertigen würde. So ist darauf hinzuweisen, dass auch im angeführten Kommentar von ULRICH MEYER und MARCO REICHMUTH (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 42-42ter IVG) unter Bezug auf BGE 137 V 351 festgehalten wird, der Anspruchsbeginn bestimme sich entgegen dem Verweis im Gesetzestext sinngemäss nach Art. 28 Abs. 1 IVG; vorausgesetzt sei somit, dass die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch in einem anspruchsbegründenden Mass hilflos gewesen sei. Soweit diese beiden Autoren festhalten, bezüglich der mit der 5. IV-Revision bei den Renten fallen gelassenen Variante der bleibenden Erwerbsunfähigkeit sei die sinngemässe Frage bei den Hilflosenentschädigungen noch nicht beurteilt worden (a.a.O.), führt dies - wie nachfolgend dargelegt wird - zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.4 Vorweg ist zu klären, was mit der Variante 1 ("bleibend erwerbsunfähig") von aArt. 29 Abs. 1 IVG hinsichtlich der Hilflosenentschädigung gemeint ist. In BGE 125 V 256 E. 3c S. 260 wird etwa ausgeführt:
"Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit."
ULRICH MEYER definiert die Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit wie folgt (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 430):
"Dauerhafte Hilfsbedürftigkeit liegt somit vor, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist."
6.2.5 Zwar trifft es zu, dass sich Arbeitsunfähigkeit und Hilfsbedürftigkeit unterscheiden und eine arbeitsunfähige Person nicht zwingend auch hilflos ist und umgekehrt. Dennoch werden die Voraussetzungen für Leistungen infolge Arbeitsunfähigkeit und infolge Hilflosigkeit seit je ähnlich betrachtet. So wurde bereits in BGE 125 V 256 die analoge Behandlung der Anspruchsvoraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit bei Renten und der Hilflosigkeit bei Hilflosenentschädigungen betont (E. 3c und 4 S. 260 ff.). Insofern ist es naheliegend und angebracht, diese Parallelität weiterzuführen. In diesem Zusammenhang bleibt anzufügen, dass bei beiden Leistungsarten die Variante 1 nach aArt. 29 Abs. 1 IVG äusserst selten gegeben war (vgl. dazu ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 232 f.), so dass auch kein praktischer Bedarf für deren Beibehaltung ausgewiesen ist bzw. die fehlende Relevanz mit ein Grund für deren Aufhebung bei den Renten war (vgl. MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 23 zu Art. 28 IVG).
6.2.6 MEYER/REICHMUTH (a.a.O., N. 16 zu Art. 42-42ter IVG) halten unter Verweis auf Art. 42 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 IVG und Art. 8 Abs. 1 ATSG fest, bei gesetzessystematischer Betrachtungsweise könne die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung nach wie vor auch vor Ablauf der Wartezeit in Betracht fallen. Der Gesetzgeber hat jedoch bei der Definition der Hilflosigkeit nach Art. 9 ATSG in Abweichung zur bisherigen Umschreibung anstatt auf die Invalidität neu auf die gesundheitliche Beeinträchtigung abgestellt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 9 ATSG; vgl. auch STEPHANIE PERRENOUD, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, Dupont/Moser-Szeless [Hrsg.], 2018, N. 3 zu Art. 9 ATSG sowieHANS-JAKOB MOSIMANN, in: AHVG/IVG Kommentar, Frey/Mosimann/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 1 zu Art. 9 ATSG). Mithin wird nicht Invalidität im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ATSG oder Art. 4 Abs. 2 IVG als Leistungsvoraussetzungverlangt, sondern eine gesundheitliche Beeinträchtigung resp. Hilflosigkeit nach Art. 9 ATSG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 oder Abs. 3 IVG, so dass kein Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 ATSG und Art. 4 Abs. 2 IVG besteht. Die gesetzessystematische Sichtweise spricht daher nicht zwingend für die Beibehaltung der Variante 1.
In der übrigen Literatur wird - soweit ersichtlich - alleine von der Massgeblichkeit der einjährigen Wartezeit ausgegangen und ein möglicher zweiter Entstehungsgrund im Sinne der bisherigen Variante 1 von aArt. 29 Abs. 1 IVG nirgends erwähnt (HARDY LANDOLT, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.],2014, Rz. 21.100 zu § 21 IV-Leistungen: Hilfsmittel, Hilflosenentschädigung und Assistenzbeitrag; MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], 2018, N. 70 zu Art. 42 IVG;DUC/ MONNARD SÉCHAUD, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1575 Rz. 338; MOSIMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 42ter IVG; GERTRUD BOLLIER, Hilflosenentschädigung - Was ist das?, Schweizer Sozialversicherung 2016, Heft 2, S. 18 ff.; ELIANE ESS-SCHNEIDER, Hilflosigkeit als versichertes Risiko, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2014, Ueli Kieser [Hrsg.], 2015, S. 165 ff., 201).
6.2.7 Das Bundesgericht hat denn auch im Nachgang zu BGE 137 V 351 auf eine Differenzierung bei den Entstehungsgründen verzichtet und in seinen Urteilen nur die Voraussetzung des Wartejahres nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG geprüft resp. eine allfällige zweite Variante in keinem der Entscheide erwähnt (vgl. etwa Urteile 9C_326/2017 vom 18. September 2017 E. 3.1, 8C_864/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2 und 9C_595/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2 und 4.5; vgl. bereits SVR 2009 IV Nr. 30 S. 85, 9C_431/2008 E. 3.1 und Urteil 9C_537/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 4).
6.2.8 In BGE 137 V 351 E. 5.1 S. 361 wird die Rechtmässigkeit von Rz. 8092 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) explizit bejaht. Diese lautet:
"Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht grundsätzlich nach dem Ablauf eines Wartejahres in sinngemässer Anwendung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG. Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 IVG sind hier nicht anwendbar (BGE 137 V 351)."
In Rz. 8093 wird ausgeführt:
"Die Stufe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung wird nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit bestimmt. Eine Hilflosigkeit schweren Grades kann deshalb nur dann vorliegen, wenn die Hilflosigkeit der versicherten Person während der gesamten Wartezeit einen schweren Grad aufgewiesen hat und voraussichtlich weiterhin in demselben Mass andauern wird (vgl. Rz 4001 f.). Bei Veränderungen der Hilflosigkeit während der einjährigen Wartezeit ist - entsprechend der Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit bei den Rentenansprüchen (Rz 2017 ff.) - unter Beizug der Entschädigungsansätze in Artikel 42ter IVG der durchschnittliche Hilflosigkeitsgrad zu ermitteln, welcher für die Berechnung der Hilflosenentschädigung bei Beginn des Anspruches massgebend ist. ..."
Auch in Rz. 8092.1 findet sich kein Hinweis, wonach eine zweite Variante möglich und zu prüfen wäre. Für die zuständige Aufsichtsbehörde kommt damit implizit einzig die Entstehung des Anspruchs nach Ablauf der einjährigen Wartezeit in Frage.
Die Ausführungen des BSV im Kreisschreiben sind als Verwaltungsweisungen zwar für die Gerichte nicht verbindlich, doch werden sie von diesen berücksichtigt und es wird von ihnen nicht abgewichen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zulassen sowie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten; denn dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 142 V 442 E. 5.2 S. 445).
Es sind keine Gründe ersichtlich und es werden auch keine geltend gemacht, welche für die Beibehaltung des Entstehungsgrundes nach der Variante ohne Wartezeit sprechen würden. Hingegen ist angesichts der fehlenden praktischen Relevanz (E. 6.2.5) und der weitgehend übereinstimmenden Ansicht von Lehre und Bundesgericht (E. 6.2.6 und 6.2.7) die bisherige parallele Behandlung der zeitlichen Leistungsvoraussetzungen bei den beiden Dauerleistungen Rente und Hilflosenentschädigung weiterzuführen. Insofern stellen die Weisungen des BSV eine der rechtsgleichen Behandlung förderliche Rechtsanwendung dar, weshalb darauf abgestellt werden kann.
6.2.9 Nach dem Gesagten ist für die Entstehung des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung jedenfalls die einjährige Wartezeit in analoger Anwendung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG vorauszusetzen.
6.3 Der Versicherte macht geltend, die Verweigerung der Hilflosenentschädigung stelle einen Verstoss gegen das Recht auf Leben nach Art. 2 EMRK und eine unmenschliche Behandlung nach Art. 3 EMRK dar, weil die IV-Stelle, ohne über eine gesetzliche Grundlage für das Wartejahr zu verfügen, ihn über ein Jahr ohne die dringend benötigte Hilfe in seinen Exkrementen habe liegen lassen. Diese Vorbringen gehen fehl, wurde dem Versicherten doch nie medizinische Hilfe, für welche zudem die Krankenversicherung und nicht die IV-Stelle zuständig ist, verweigert, sondern lediglich eine Finanzierung gestützt auf das IVG. Auf die unsachlichen Ausführungen des Versicherten ist nicht weiter einzugehen.
6.4 Der Versicherte beruft sich weiter auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 61 lit. c ATSG) und der Verfahrensfairness resp. des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Die Verschlechterung des Gesundheitszustandes infolge des septischen Schocks am 5. Mai 2016 hätte seiner Ansicht nach miteinbezogen werden müssen, da diese andauernd sei und ein enger Sachzusammenhang bestehe.
Aus dem Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2017 ergibt sich, dass die IV-Stelle eine relevante gesundheitliche Verschlechterung anerkennt, welche aber hinsichtlich der Hilflosenentschädigung noch abgeklärt werden müsse; allerdings sei der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht deshalb abgewiesen worden, weil sich medizinisch nichts verändert habe, sondern auf Grund des nicht abgelaufenen Wartejahrs.
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass bei Verfügungserlass am 17. Mai 2016 das Wartejahr noch nicht abgelaufen war und deshalb zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bestand. Dies würde selbst dann gelten, wenn infolge des septischen Schocks mit akutem Nierenversagen vom 5. Mai 2016 ab diesem Datum Hilfsbedürftigkeit in einer weiteren Lebensverrichtung oder aber die Notwendigkeit einer lebenspraktischen Begleitung bejaht werden müsste. Dies wird jedoch Gegenstand der Prüfung im Rahmen der auch von der IV-Stelle anerkannten Neuanmeldung sein.
6.5 Schliesslich rügt der Versicherte eine Verletzung des Rechts auf Beweis resp. der Waffengleichheit (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Denn der Abklärungsbericht sei lückenhaft, weshalb Zeugenbeweise beantragt worden seien; der vorinstanzliche Entscheid enthalte jedoch keine Begründung zu den gestellten Beweisanträgen.
Die Vorinstanz legte die für die strittigen Fragen massgeblichen Aussagen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016 sowie in jenem vom 3. Februar 2012, im Gutachten der MEDAS Ostschweiz vom 11. Dezember 2014 und im Bericht des Spitals D. vom 6. Mai 2016 dar (vgl. die vorinstanzlichen E. 5.1-5.5). Ausgehend davon folgerte sie in E. 5.6 unter Bezugnahme auf die Einwände des Versicherten, dessen Ausführungen in der Beschwerde lasse sich nichts entnehmen, das begründete Zweifel an der Schlüssigkeit des Abklärungsberichts vom 29. März 2016 zu wecken vermöchte, um in E. 5.7 zu schliessen, gestützt auf die nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016, der den Anforderungen der Rechtsprechung genüge, sei die Hilfsbedürftigkeit lediglich in einer alltäglichen Lebensverrichtung erfüllt. Indem sie den massgebenden Sachverhalt gestützt auf die erwähnten Unterlagen als hinreichend abgeklärt erachtete, hat sie implizit die Anträge auf Zeugeneinvernahmen abgewiesen. Diese antizipierteBeweiswürdigung ist nicht willkürlich und es liegt darin weder eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162; Urteil 9C_238/2018 vom 30. April 2018 E. 5.1).
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de
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Art. 28 al. 1 let. b, ancien art. 29 al. 1 et art. 42 al. 4 LAI; naissance du droit à une allocation pour impotent. Réponse à la question laissée ouverte dans l' ATF 137 V 351 consid. 5.1 p. 361: le droit à une allocation pour impotent suppose dans tous les cas l'expiration de la période d'attente d'une année en application analogique de l'art. 28 al. 1 let. b LAI (consid. 6.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,926
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144 V 361
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144 V 361
Sachverhalt ab Seite 362
A.
A.a A., geboren 1964, stammt aus X. und reiste am 19. August 1998 in die Schweiz ein. Vom 19. April bis 31. Oktober 1999 arbeitete er bei der B. AG. Am 5. November 1999 erlitt er einen ischämischen paramedianen Ponsinfarkt und ersuchte im Juli 2000 um Leistungen der Invalidenversicherung. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2000 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragszeit. (...)
A.b (...) Im Dezember 2009 ersuchte A. wiederum um eine Rente der Invalidenversicherung. (...) Am 27. März 2015 sprach ihm die IV-Stelle eine ganze Invalidenrente ab 1. Dezember 2009 zu; (...).
A.c Am 29. November 2011 liess A. das Gesuch um Hilflosenentschädigung stellen. Die IV-Stelle veranlasste einen Abklärungsbericht vom 16. Februar 2012. Am 28. Juni 2012 wies die IV-Stelle den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung ab. Dies wurde vom Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 20. Dezember 2013 und vom Bundesgericht mit Urteil 8C_117/2014 vom 3. Juli 2014 bestätigt.
A.d Am 8. September/6. Oktober 2015 stellte A. erneut einen Antrag auf Zusprechung einer Hilflosenentschädigung. Gestützt auf den Abklärungsbericht vom 29. März 2016 verneinte die IV-Stelle am 17. Mai 2016 den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 wies die IV-Stelle das mit der Stellungnahme vom 27. April 2016 zum Vorbescheid vom 29. März 2016 eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren ab.
B. Das Sozialversicherungsgericht wies die gegen die Verfügung vom 17. Mai 2016 und die gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2016 erhobenen Beschwerden nach Vereinigung der beiden Verfahren mit Entscheid vom 16. Februar 2018 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und ihm spätestens ab 1. Mai 2016 eine Hilflosenentschädigung sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren zuzusprechen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung sowie auf die unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verneint hat.
(...)
6.
6.1 Der Versicherte beanstandet, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie über das Wartejahr nicht habe entscheiden wollen und mit der Offenhaltung des Schwebezustands der bei BGE 137 V 351 offengelassenen Frage die Justizgewährleistung verletzt habe.
Diese Rüge ist unzutreffend. Die Vorinstanz hat sich nicht geweigert, einen Entscheid zu fällen. Sie hat sich denn auch zum diskutierten BGE 137 V 351 geäussert und in E. 4.7 unzweideutig festgestellt, für die Entstehung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung werde der Ablauf eines Wartejahres vorausgesetzt. Sie hat mithin die massgebliche Rechtsfrage beantwortet; dass dies nicht nach dem Wunsch des Beschwerdeführers im Sinne einer umfassenden Überprüfung einer Grundsatzfrage erfolgt ist, begründet keine Rechtsverweigerung.
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips (Art. 6 EMRK; Art. 5 BV), da die Fussnote bei Art. 42 Abs. 4 IVG erst nach den parlamentarischen Beratungen eingefügt worden sei.
6.2.2 Das Bundesgericht hat sich in BGE 137 V 351 explizit zu dieser Fussnote geäussert und ist nach einlässlicher Auseinandersetzung mit den Materialien zu folgender Schlussfolgerung gekommen (BGE 137 V 351 E. 4.5 S. 360):
"Nach dem Gesagten entspricht die in Art. 42 Abs. 4 IVG statuierte Verknüpfung von Hilflosenentschädigung und Rente nicht dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers. Dass es mit der Fussnote 188 'nur' zu einer redaktionellen Berichtigung gekommen ist, ändert nichts daran. Abgesehen von der grossen Gefahr, dass die Fussnote leicht überlesen wird, steht hier nicht die Zulässigkeit dieser formellen Korrektur zur Beurteilung, sondern der wahre materielle Gehalt der auszulegenden Bestimmung (vorne E. 4)."
6.2.3 Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine Abweichung von dieser im Rahmen einer Koordination nach Art. 23 Abs. 2 BGG ergangenen Rechtsprechung (vgl. BGE 137 V 351 E. 5.1 S. 361) rechtfertigen würde. So ist darauf hinzuweisen, dass auch im angeführten Kommentar von ULRICH MEYER und MARCO REICHMUTH (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 42-42ter IVG) unter Bezug auf BGE 137 V 351 festgehalten wird, der Anspruchsbeginn bestimme sich entgegen dem Verweis im Gesetzestext sinngemäss nach Art. 28 Abs. 1 IVG; vorausgesetzt sei somit, dass die versicherte Person während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch in einem anspruchsbegründenden Mass hilflos gewesen sei. Soweit diese beiden Autoren festhalten, bezüglich der mit der 5. IV-Revision bei den Renten fallen gelassenen Variante der bleibenden Erwerbsunfähigkeit sei die sinngemässe Frage bei den Hilflosenentschädigungen noch nicht beurteilt worden (a.a.O.), führt dies - wie nachfolgend dargelegt wird - zu keinem anderen Ergebnis.
6.2.4 Vorweg ist zu klären, was mit der Variante 1 ("bleibend erwerbsunfähig") von aArt. 29 Abs. 1 IVG hinsichtlich der Hilflosenentschädigung gemeint ist. In BGE 125 V 256 E. 3c S. 260 wird etwa ausgeführt:
"Wie die Beschwerdeführerin zutreffend feststellt, bezieht sich die analoge Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG im Bereich der Hilflosenentschädigung auf die gesetzlich geforderte Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit."
ULRICH MEYER definiert die Dauerhaftigkeit der Hilflosigkeit wie folgt (Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 2. Aufl. 2010, S. 430):
"Dauerhafte Hilfsbedürftigkeit liegt somit vor, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist."
6.2.5 Zwar trifft es zu, dass sich Arbeitsunfähigkeit und Hilfsbedürftigkeit unterscheiden und eine arbeitsunfähige Person nicht zwingend auch hilflos ist und umgekehrt. Dennoch werden die Voraussetzungen für Leistungen infolge Arbeitsunfähigkeit und infolge Hilflosigkeit seit je ähnlich betrachtet. So wurde bereits in BGE 125 V 256 die analoge Behandlung der Anspruchsvoraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit bei Renten und der Hilflosigkeit bei Hilflosenentschädigungen betont (E. 3c und 4 S. 260 ff.). Insofern ist es naheliegend und angebracht, diese Parallelität weiterzuführen. In diesem Zusammenhang bleibt anzufügen, dass bei beiden Leistungsarten die Variante 1 nach aArt. 29 Abs. 1 IVG äusserst selten gegeben war (vgl. dazu ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 1997, S. 232 f.), so dass auch kein praktischer Bedarf für deren Beibehaltung ausgewiesen ist bzw. die fehlende Relevanz mit ein Grund für deren Aufhebung bei den Renten war (vgl. MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 23 zu Art. 28 IVG).
6.2.6 MEYER/REICHMUTH (a.a.O., N. 16 zu Art. 42-42ter IVG) halten unter Verweis auf Art. 42 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 IVG und Art. 8 Abs. 1 ATSG fest, bei gesetzessystematischer Betrachtungsweise könne die Zusprechung einer Hilflosenentschädigung nach wie vor auch vor Ablauf der Wartezeit in Betracht fallen. Der Gesetzgeber hat jedoch bei der Definition der Hilflosigkeit nach Art. 9 ATSG in Abweichung zur bisherigen Umschreibung anstatt auf die Invalidität neu auf die gesundheitliche Beeinträchtigung abgestellt (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 3 zu Art. 9 ATSG; vgl. auch STEPHANIE PERRENOUD, in: Loi sur la partie générale des assurances sociales, Dupont/Moser-Szeless [Hrsg.], 2018, N. 3 zu Art. 9 ATSG sowieHANS-JAKOB MOSIMANN, in: AHVG/IVG Kommentar, Frey/Mosimann/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 1 zu Art. 9 ATSG). Mithin wird nicht Invalidität im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ATSG oder Art. 4 Abs. 2 IVG als Leistungsvoraussetzungverlangt, sondern eine gesundheitliche Beeinträchtigung resp. Hilflosigkeit nach Art. 9 ATSG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 oder Abs. 3 IVG, so dass kein Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 ATSG und Art. 4 Abs. 2 IVG besteht. Die gesetzessystematische Sichtweise spricht daher nicht zwingend für die Beibehaltung der Variante 1.
In der übrigen Literatur wird - soweit ersichtlich - alleine von der Massgeblichkeit der einjährigen Wartezeit ausgegangen und ein möglicher zweiter Entstehungsgrund im Sinne der bisherigen Variante 1 von aArt. 29 Abs. 1 IVG nirgends erwähnt (HARDY LANDOLT, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.],2014, Rz. 21.100 zu § 21 IV-Leistungen: Hilfsmittel, Hilflosenentschädigung und Assistenzbeitrag; MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], 2018, N. 70 zu Art. 42 IVG;DUC/ MONNARD SÉCHAUD, L'assurance-invalidité, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 1575 Rz. 338; MOSIMANN, a.a.O., N. 14 zu Art. 42ter IVG; GERTRUD BOLLIER, Hilflosenentschädigung - Was ist das?, Schweizer Sozialversicherung 2016, Heft 2, S. 18 ff.; ELIANE ESS-SCHNEIDER, Hilflosigkeit als versichertes Risiko, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2014, Ueli Kieser [Hrsg.], 2015, S. 165 ff., 201).
6.2.7 Das Bundesgericht hat denn auch im Nachgang zu BGE 137 V 351 auf eine Differenzierung bei den Entstehungsgründen verzichtet und in seinen Urteilen nur die Voraussetzung des Wartejahres nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG geprüft resp. eine allfällige zweite Variante in keinem der Entscheide erwähnt (vgl. etwa Urteile 9C_326/2017 vom 18. September 2017 E. 3.1, 8C_864/2015 vom 30. März 2016 E. 5.3.2 und 9C_595/2011 vom 17. Februar 2012 E. 2 und 4.5; vgl. bereits SVR 2009 IV Nr. 30 S. 85, 9C_431/2008 E. 3.1 und Urteil 9C_537/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 4).
6.2.8 In BGE 137 V 351 E. 5.1 S. 361 wird die Rechtmässigkeit von Rz. 8092 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung (KSIH) explizit bejaht. Diese lautet:
"Der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entsteht grundsätzlich nach dem Ablauf eines Wartejahres in sinngemässer Anwendung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG. Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 IVG sind hier nicht anwendbar (BGE 137 V 351)."
In Rz. 8093 wird ausgeführt:
"Die Stufe der zu gewährenden Hilflosenentschädigung wird nach dem Ausmass der während der Wartezeit bestehenden Hilflosigkeit und nach Massgabe der nach zurückgelegter Wartezeit verbleibenden Hilflosigkeit bestimmt. Eine Hilflosigkeit schweren Grades kann deshalb nur dann vorliegen, wenn die Hilflosigkeit der versicherten Person während der gesamten Wartezeit einen schweren Grad aufgewiesen hat und voraussichtlich weiterhin in demselben Mass andauern wird (vgl. Rz 4001 f.). Bei Veränderungen der Hilflosigkeit während der einjährigen Wartezeit ist - entsprechend der Berechnung der durchschnittlichen Arbeitsunfähigkeit bei den Rentenansprüchen (Rz 2017 ff.) - unter Beizug der Entschädigungsansätze in Artikel 42ter IVG der durchschnittliche Hilflosigkeitsgrad zu ermitteln, welcher für die Berechnung der Hilflosenentschädigung bei Beginn des Anspruches massgebend ist. ..."
Auch in Rz. 8092.1 findet sich kein Hinweis, wonach eine zweite Variante möglich und zu prüfen wäre. Für die zuständige Aufsichtsbehörde kommt damit implizit einzig die Entstehung des Anspruchs nach Ablauf der einjährigen Wartezeit in Frage.
Die Ausführungen des BSV im Kreisschreiben sind als Verwaltungsweisungen zwar für die Gerichte nicht verbindlich, doch werden sie von diesen berücksichtigt und es wird von ihnen nicht abgewichen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmung zulassen sowie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten; denn dadurch wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Anwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 142 V 442 E. 5.2 S. 445).
Es sind keine Gründe ersichtlich und es werden auch keine geltend gemacht, welche für die Beibehaltung des Entstehungsgrundes nach der Variante ohne Wartezeit sprechen würden. Hingegen ist angesichts der fehlenden praktischen Relevanz (E. 6.2.5) und der weitgehend übereinstimmenden Ansicht von Lehre und Bundesgericht (E. 6.2.6 und 6.2.7) die bisherige parallele Behandlung der zeitlichen Leistungsvoraussetzungen bei den beiden Dauerleistungen Rente und Hilflosenentschädigung weiterzuführen. Insofern stellen die Weisungen des BSV eine der rechtsgleichen Behandlung förderliche Rechtsanwendung dar, weshalb darauf abgestellt werden kann.
6.2.9 Nach dem Gesagten ist für die Entstehung des Anspruchs auf eine Hilflosenentschädigung jedenfalls die einjährige Wartezeit in analoger Anwendung von Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG vorauszusetzen.
6.3 Der Versicherte macht geltend, die Verweigerung der Hilflosenentschädigung stelle einen Verstoss gegen das Recht auf Leben nach Art. 2 EMRK und eine unmenschliche Behandlung nach Art. 3 EMRK dar, weil die IV-Stelle, ohne über eine gesetzliche Grundlage für das Wartejahr zu verfügen, ihn über ein Jahr ohne die dringend benötigte Hilfe in seinen Exkrementen habe liegen lassen. Diese Vorbringen gehen fehl, wurde dem Versicherten doch nie medizinische Hilfe, für welche zudem die Krankenversicherung und nicht die IV-Stelle zuständig ist, verweigert, sondern lediglich eine Finanzierung gestützt auf das IVG. Auf die unsachlichen Ausführungen des Versicherten ist nicht weiter einzugehen.
6.4 Der Versicherte beruft sich weiter auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 61 lit. c ATSG) und der Verfahrensfairness resp. des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Die Verschlechterung des Gesundheitszustandes infolge des septischen Schocks am 5. Mai 2016 hätte seiner Ansicht nach miteinbezogen werden müssen, da diese andauernd sei und ein enger Sachzusammenhang bestehe.
Aus dem Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2017 ergibt sich, dass die IV-Stelle eine relevante gesundheitliche Verschlechterung anerkennt, welche aber hinsichtlich der Hilflosenentschädigung noch abgeklärt werden müsse; allerdings sei der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung nicht deshalb abgewiesen worden, weil sich medizinisch nichts verändert habe, sondern auf Grund des nicht abgelaufenen Wartejahrs.
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass bei Verfügungserlass am 17. Mai 2016 das Wartejahr noch nicht abgelaufen war und deshalb zu diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung bestand. Dies würde selbst dann gelten, wenn infolge des septischen Schocks mit akutem Nierenversagen vom 5. Mai 2016 ab diesem Datum Hilfsbedürftigkeit in einer weiteren Lebensverrichtung oder aber die Notwendigkeit einer lebenspraktischen Begleitung bejaht werden müsste. Dies wird jedoch Gegenstand der Prüfung im Rahmen der auch von der IV-Stelle anerkannten Neuanmeldung sein.
6.5 Schliesslich rügt der Versicherte eine Verletzung des Rechts auf Beweis resp. der Waffengleichheit (Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Denn der Abklärungsbericht sei lückenhaft, weshalb Zeugenbeweise beantragt worden seien; der vorinstanzliche Entscheid enthalte jedoch keine Begründung zu den gestellten Beweisanträgen.
Die Vorinstanz legte die für die strittigen Fragen massgeblichen Aussagen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016 sowie in jenem vom 3. Februar 2012, im Gutachten der MEDAS Ostschweiz vom 11. Dezember 2014 und im Bericht des Spitals D. vom 6. Mai 2016 dar (vgl. die vorinstanzlichen E. 5.1-5.5). Ausgehend davon folgerte sie in E. 5.6 unter Bezugnahme auf die Einwände des Versicherten, dessen Ausführungen in der Beschwerde lasse sich nichts entnehmen, das begründete Zweifel an der Schlüssigkeit des Abklärungsberichts vom 29. März 2016 zu wecken vermöchte, um in E. 5.7 zu schliessen, gestützt auf die nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen im Abklärungsbericht vom 29. März 2016, der den Anforderungen der Rechtsprechung genüge, sei die Hilfsbedürftigkeit lediglich in einer alltäglichen Lebensverrichtung erfüllt. Indem sie den massgebenden Sachverhalt gestützt auf die erwähnten Unterlagen als hinreichend abgeklärt erachtete, hat sie implizit die Anträge auf Zeugeneinvernahmen abgewiesen. Diese antizipierteBeweiswürdigung ist nicht willkürlich und es liegt darin weder eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK noch ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör (BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236; BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162; Urteil 9C_238/2018 vom 30. April 2018 E. 5.1).
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Art. 28 cpv. 1 lett. b, vecchio art. 29 cpv. 1 e art. 42 cpv. 4 LAI; nascita del diritto a un assegno per grandi invalidi. Risposta alla questione lasciata aperta nella DTF 137 V 351 consid. 5.1 pag. 361, ossia se il diritto a un assegno per grandi invalidi presupponga in ogni caso la decorrenza del termine annuale di carenza in applicazione dell'art. 28 cpv. 1 lett. b LAI (consid. 6.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,927
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144 V 369
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144 V 369
Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die Gemeinde A. war zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) angeschlossen. Sie kündigte den Anschlussvertrag auf Ende Dezember 2011, was eine Teilliquidation per 31. Dezember 2011 auslöste. Die BVK befand sich dannzumal in einer Unterdeckung (Deckungsgrad 83,4 %), welche die Gemeinde A. bezüglich ihres Abgangsbestandes per 8. Februar 2012 in der Höhe von Fr. 7'368'684.- ausfinanzierte. Die BVK ihrerseits leistete per 9. Februar 2012 eine Akonto-Zahlung von 40 Mio. Fr. an die übernehmende Vorsorgeeinrichtung, der sich die Gemeinde A. neu angeschlossen hatte, und beglich per 30. April 2013 den Restbetrag von Fr. 4'342'535.- (zuzüglich 2,5 % Verzugszins). Damit wurden das Vorsorgekapital und die anteilsmässigen Rückstellungen per 31. Dezember 2011 ungekürzt (zu 100 %) übertragen; weder freie Mittel noch Wertschwankungsreserven gelangten zur Verteilung.
A.b Am 17. Januar 2014 ersuchten die Gemeinde A. und weitere Gesuchsteller die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2011, namentlich bezüglich der Frage, ob die Schlusszahlung in der Höhe von Fr. 4'342'535.- (vor Zins), die erst 16 Monate nach dem Stichtag erfolgte, der Vermögensveränderung der BVK anzupassen ist.
Die BVS verneinte eine solche Anpassung wegen Änderungen der Aktiven und Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation und der Mittelübertragung bereits im Grundsatz und wies die Anträge der Gesuchsteller ab. Streitgegenstand sei nicht die Durchführung einer Teilliquidation, sondern die Höhe der Verzinsung. Die Teilliquidation sei zwei Monate nach dem Stichtag bereits abgewickelt gewesen und die Schlusszahlung mit Erfüllung der Ausfinanzierung per 8. Februar 2012 fällig geworden (Verfügung vom 21. Oktober 2016).
B. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Gemeinde A. teilweise gut. Es hob die Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Aufsichtsbehörde zurück; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Es war zum Schluss gelangt, dass die per Ende April 2013 überwiesenen Mittel im Betrag von Fr. 4'342'535.- sehr wohl den - im Rahmen einer Teilliquidation anwendbaren - berufsvorsorgerechtlichen Anpassungsregelungen unterliegen, demgegenüber aber auf den darin enthaltenen versicherungstechnischen Rückstellungen keine Verzugszinsen geschuldet sind.
C. Die BVK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2017 sei aufzuheben und die Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 zu bestätigen. Eventuell sei die Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die aufschiebende Wirkung.
Die Gemeinde A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die BVS, die Oberaufsichtskommission BVG und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist einzig, ob die Höhe der Schlusszahlung per 30. April 2013 gestützt auf Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) der positiven Vermögensentwicklung im Jahr 2012 und anfangs 2013 anzupassen ist.
4.1
4.1.1 Nach Art. 27g Abs. 2 bzw. Art. 27h Abs. 4 BVV 2 sind bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der Übertragung der Mittel die zuübertragenden freien Mittel (les fonds libres à transférer; i fondi liberi da trasferire) bzw. die zu übertragenden Rückstellungen und Schwankungsreserven (les provisions et les réserves de fluctuation à transférer; gli accantonamenti e le riserve di fluttuazione da trasferire) entsprechend anzupassen (adaptées en conséquence; adeguati di conseguenza).
4.1.2 Diese Bestimmungen dienen der Sicherstellung, dass bei Auseinanderfallen von Stichtag und Übertragung der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten wird (Mitteilungen Nr. 111 des BSV vom 6. April 2009 über die berufliche Vorsorge Ziff. 2.1). Nach dem (in allen drei Amtssprachen) klaren Wortlaut bezieht sich dieser Regelungsinhalt "nur" auf bestimmte Grössen, nämlich die freien Mittel sowie die Rückstellungen und die Wertschwankungsreserven. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass sich deren Mitgabe regelmässig anteilsmässig bemisst (vgl. Art. 27h Abs. 1 BVV 2; BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 397: Die freien Mittel sollen denjenigen Versicherten zugute kommen, die zu ihrer Äufnung beigetragen haben; vgl. dazu auch SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 83 Rz. 263 f.). Entsprechend wirken sich Veränderungen der Aktiven oder Passiven unmittelbar auf die Höhe der zu übertragenden Mittel aus (WILSON, a.a.O., S. 104 f. Rz. 332). Dabei geht es (wortlaut-)gemäss Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 "nur" um eine Neuberechnung und nicht um eine Neuverteilung der fraglichen Mittel (so auch vorinstanzliche E. 6.1.2). Wird als Kennzahl für die Veränderung auf die Änderung des Deckungsgrads in Prozentpunkten abgestellt, handelt es sich um eine entsprechende Addition resp. Subtraktion.
Triftige Gründe, die ein anderes Verständnis nahelegen, sind nicht ersichtlich.
4.1.3 Nach Auffassung der Gemeinde A. beinhalten Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 ein "variables Zins-Surrogat". Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden:
Rechtsprechungsgemäss ist auf dem Anteil an freien Mitteln, der im Rahmen einer Teilliquidation zu übertragen ist, für die Zeit zwischen dem Austritt der Versicherten und dem Zahlungstermin kein Zins geschuldet (SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124, 9C_98/2009 E. 5). Zwar bezieht sich dieses Urteil auf einen Sachverhalt, der sich vor Inkrafttreten der hier anwendbaren zitierten Verordnungsbestimmungen (seit 1. Januar 2005 Kann-Vorschriften bzw. ab 1. Juni 2009 Muss-Vorschriften; vgl. zu den Hintergründen BSV-Mitteilungen Nr. 111 vom 6. April 2009 Rz. 684) verwirklichte. Die im Urteil 9C_98/2009 enthaltenen grundsätzlichen Erwägungen - erst mit der Rechtskraft des Verteilungsplanes wandelt sich die bisherige Anwartschaft auf freie Mittel in Rechtsansprüche um, weder das BVG noch das FZG (SR 831.42) sehen eine Verzinsungspflicht von freien Mitteln vor, es kann kein qualifiziertes Schweigen ausgemacht werden, freie Mittel sind per definitionem überobligatorische Ansprüche, bei denen von Gesetzes wegen überhaupt keine Verzinsungspflicht vorgeschrieben ist - haben ihre Gültigkeit jedoch bis heute bewahrt. Mithin sind freie Mittel vor ihrer Übertragung (weiterhin) nicht zu verzinsen. Da sich diese Rechtsprechung der Nichtverzinsung prinzipiell auch auf die Rückstellungen und die Wertschwankungsreserven transponieren lässt, hat sie für diese Mittel ebenfalls Gültigkeit (in diesem Sinne auch MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 164). Zu unterscheiden ist demgegenüber die Austrittsleistung, die mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen ist (Art. 2 Abs. 3 FZG; vgl. dazu SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124, 9C_98/2009 E. 3.1 und BGE 141 V 597 E. 3.2 S. 601 f.).
4.2
4.2.1 Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. nicht publ. E. 1) lag sowohl im Zeitpunkt des Stichtages der Teilliquidation am 31. Dezember 2011 als auch im Zeitpunkt der Schlussüberweisung am 30. April 2013 eine Unterdeckung vor. Letztere fiel wegen der positiven Performance im Geschäftsjahr 2012 (rund 8 %) und in den Monaten Januar bis April 2013 tiefer aus, wobei die Differenz zur Ersteren den Schwellenwert für Wesentlichkeit von 5 % gemäss dem für den fraglichen Zeitraum geltenden Teilliquidationsreglement übertraf (der Deckungsgrad per Ende April 2013 lag um 10,8 %-Punkte bzw. um 12,9 % über demjenigen per Ende 2011).
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht übersehen, dass eine Anpassung gemäss Art. 27g Abs. 2 BVV 2 freie Mittel der abgebenden Vorsorgeeinrichtung voraussetzt (vgl. E. 4.1.2 vorne und vorinstanzliche E. 6.1.3). Dies war bei der BVK im hier interessierenden Zeitraum (Anfang 2012 bis Ende April 2013) nach dem gerade Erläuterten nicht der Fall. Damit entfällt unter diesem Titel eine Mehrzahlungspflicht.
4.2.3 Das Bundesgericht hat nie ausdrücklich erwogen, dass auch eine wesentliche Änderung des versicherungstechnischen Fehlbetrages zwischen Stichtag der Teilliquidation und der Übertragung der Mittel zu einer Anpassung führen muss (implizit aber BGE 141 V 597 E. 3.2 S. 601 f.). Ziffer 7.4 des Teilliquidationsreglements (Anhang II zu § 81 der Statuten vom 17. Mai 2010) sieht eine solche - den Verordnungsbestimmungen entsprechend - ebenfalls nur hinsichtlich der freien Mittel, der Rückstellungen und der Schwankungsreserven vor. In der Lehre wird die sinngemässe Anpassungspflicht hinsichtlich einer Unterdeckung mit dem zu beachtenden Gleichbehandlungsgebot (vgl. Art. 53d Abs. 1 BVG) begründet (WILSON, a.a.O., S. 105 Rz. 334; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Aktuelle Problemfelder bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, AJP 2014 S. 461 Ziff. 4.2 i.V.m. Ziff. 3.7.1; STOCKER, a.a.O., S. 152). So oder anders kann die Gemeinde A. daraus nichts zu Gunsten der Versicherten (vgl. nicht publ. E. 2.2 in fine) ableiten. Aufgrund seiner "Kehrseite" zu den freien Mitteln und den Wertschwankungsreserven kann allein der übertragene Fehlbetrag selber Anpassungsgrösse bilden. In concreto haben die Versicherten keinen Fehlbetrag übertragen erhalten. Die Austrittsleistungen, von welchen ein allfälliger Fehlbetrag abgezogen wird (Art. 27g Abs. 3 BVV 2), wurden ungekürzt ausbezahlt. Art. 27g Abs. 2 BVV 2 kann daher nicht Grundlage für ein zusätzliches Mehr sein. Im Gegenteil stellt sich die Frage nach einer allfälligen Rückerstattung (der [ausfinanzierte] Fehlbetrag ist im April 2013 geringer ausgefallen; vgl. Art. 27g Abs. 3 BVV 2). Eine solche ist vorliegend aber nicht Prozessthema, zumal nicht eine Forderung der BVK gegenüber den Versicherten, sondern umgekehrt streitig ist. Die Frage nach einer allfälligen Rückerstattung stellt sich umso mehr, soweit der Gemeinde A. gar keine Ausfinanzierungspflicht obliegt. Auch darüber ist an dieser Stelle nicht zu befinden; anzufügen ist jedoch, dass die Gemeinde A. gegen die BVK gleichzeitig mit der Überweisung vom 8. Februar 2012 eine Rückforderungsklage betreffend die geleistete Ausfinanzierung anhängig gemacht hat (so gemäss vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung lit. D; vgl. auch Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 S. 8 Rz. 6).
4.2.4 Nicht anders verhält es sich in Bezug auf die Rückstellungen. Ihre Berechnung erfolgte zwar hauptsächlich bezogen auf das Spar- bzw. Deckungskapital. Dass sich hinsichtlich der versicherungstechnischen Risiken selber eine Veränderung ergeben hat, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Indes zahlte die BVK den zu übertragenden Anteil ebenfalls ungekürzt aus. Es ist deshalb auch eine Mehrzahlung zu Gunsten der Versicherten gestützt auf Art. 27h Abs. 4 BVV 2 abzulehnen.
4.3
4.3.1 Zusammengefasst zeitigt die Ausfinanzierung der Deckungslücke per 8. Februar 2012 die Folge, dass im Zeitpunkt der Schlusszahlung seitens der abtretenden Vorsorgeeinrichtung (per 30. April 2013) weder ein Tatbestand im Sinne von Art. 27g Abs. 2 noch ein solcher im Sinne von Art. 27h Abs. 4 BVV 2 gegeben ist. Dies ist angesichts der vom Gesetz- resp. Verordnungsgeber ausgestalteten Konzeption so hinzunehmen.
4.3.2 Soweit die Vorinstanz erkannte, es sei nicht mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar, dass das Kollektiv, das in der BVK verbleibt, von der Ausfinanzierung des austretenden Arbeitgebers mitprofitiert, indem die positive Vermögensentwicklung nach dem Stichtag der Teilliquidation alleine der eigenen Vorsorgeeinrichtung zugutekommt, obwohl Gelder, die wirtschaftlich dem Abgangsbestand gehören, dazu beigetragen haben (vorinstanzliche E. 6.3.2 und 6.3.3), ist darauf hinzuweisen, dass diese Sichtweise auf eine unzulässige Neuverteilung (im Sinne von Quasi-freien-Mitteln, die auf einem Teil des Vorsorgevermögens erzielt wurden) hinausläuft. Abgesehen davon sind bei (zeitlichem) Auseinanderfallen von Ausfinanzierung und (Schluss-)Überweisung die anderen Arbeitgeber massgebliche Vergleichsgrösse. Erweist sich ein (vor-)geleisteter Nachschuss nachträglich als zu hoch, wirkt sich die Senkung des BVG-Deckungsgrades primär zu deren Gunsten aus. Mit anderen Worten steht in concreto, soll dem Gleichbehandlungsgebot nachgelebt werden, die Frage nach einer Anpassung der Ausfinanzierung im Vordergrund. Dies gilt erst recht, als dem ganzen Abwicklungsmodus ein Vorbehalt über die endgültige Leistungspflicht immanent zu sein scheint (vgl. zum grundsätzlichen Charakter der Vorläufigkeit einer Akontozahlung Urteil 4C.397/2005 vom 1. März 2006 E. 2.1). Der Behauptung der BVK, die zu überweisenden Mittel hätten ab 8. Februar 2012 festgestanden und seien von beiden Parteien anerkannt worden, steht die Rückforderungsklage der Gemeinde A. (vgl. E. 4.2.3 in fine) entgegen. Ohne abschliessend darüber zu befinden, sieht es so aus, dass die Höhe der Ausfinanzierung ohnehin erst mit der Schlusszahlung per 30. April 2013 als definitiv gilt. Nachdem (auch) das Massliche der Nachschusspflicht (vgl. dazu BGE 140 V 420 sowie SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938/2015 und 9C_944/2015) das Verhältnis zwischen der BVK und der Gemeinde A. berührt, hat es im vorliegenden Verfahren mit dem Schluss, dass bei der gegebenen Konstellation kein Anlass zu einer Mehrzahlung gemäss Art. 27g Abs. 2 bzw. Art. 27h Abs. 4 BVV 2 besteht, sein Bewenden (vgl. SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938/2015 und 9C_944/2015 E. 6.2.3; die Ausfinanzierung war denn auchrichtigerweise vor der BVS nicht Überprüfungsgegenstand [Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 S. 16 Rz. 59]).
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Art. 53d Abs. 6 BVG; Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2; Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung; Anspruch des Abgangsbestandes auf Anpassung der zu übertragenden Mittel. Wurde die am Stichtag der Teilliquidation bestehende Unterdeckung für den Abgangsbestand voll ausfinanziert, und befindet sich die Vorsorgeeinrichtung im Zeitpunkt der Übertragung der Mittel immer noch in Unterdeckung, ergibt sich aus Art. 27g Abs. 2 oder Art. 27h Abs. 4 BVV 2 kein weiterer Anspruch der Versicherten (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die Gemeinde A. war zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) angeschlossen. Sie kündigte den Anschlussvertrag auf Ende Dezember 2011, was eine Teilliquidation per 31. Dezember 2011 auslöste. Die BVK befand sich dannzumal in einer Unterdeckung (Deckungsgrad 83,4 %), welche die Gemeinde A. bezüglich ihres Abgangsbestandes per 8. Februar 2012 in der Höhe von Fr. 7'368'684.- ausfinanzierte. Die BVK ihrerseits leistete per 9. Februar 2012 eine Akonto-Zahlung von 40 Mio. Fr. an die übernehmende Vorsorgeeinrichtung, der sich die Gemeinde A. neu angeschlossen hatte, und beglich per 30. April 2013 den Restbetrag von Fr. 4'342'535.- (zuzüglich 2,5 % Verzugszins). Damit wurden das Vorsorgekapital und die anteilsmässigen Rückstellungen per 31. Dezember 2011 ungekürzt (zu 100 %) übertragen; weder freie Mittel noch Wertschwankungsreserven gelangten zur Verteilung.
A.b Am 17. Januar 2014 ersuchten die Gemeinde A. und weitere Gesuchsteller die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2011, namentlich bezüglich der Frage, ob die Schlusszahlung in der Höhe von Fr. 4'342'535.- (vor Zins), die erst 16 Monate nach dem Stichtag erfolgte, der Vermögensveränderung der BVK anzupassen ist.
Die BVS verneinte eine solche Anpassung wegen Änderungen der Aktiven und Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation und der Mittelübertragung bereits im Grundsatz und wies die Anträge der Gesuchsteller ab. Streitgegenstand sei nicht die Durchführung einer Teilliquidation, sondern die Höhe der Verzinsung. Die Teilliquidation sei zwei Monate nach dem Stichtag bereits abgewickelt gewesen und die Schlusszahlung mit Erfüllung der Ausfinanzierung per 8. Februar 2012 fällig geworden (Verfügung vom 21. Oktober 2016).
B. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Gemeinde A. teilweise gut. Es hob die Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Aufsichtsbehörde zurück; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Es war zum Schluss gelangt, dass die per Ende April 2013 überwiesenen Mittel im Betrag von Fr. 4'342'535.- sehr wohl den - im Rahmen einer Teilliquidation anwendbaren - berufsvorsorgerechtlichen Anpassungsregelungen unterliegen, demgegenüber aber auf den darin enthaltenen versicherungstechnischen Rückstellungen keine Verzugszinsen geschuldet sind.
C. Die BVK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2017 sei aufzuheben und die Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 zu bestätigen. Eventuell sei die Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die aufschiebende Wirkung.
Die Gemeinde A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die BVS, die Oberaufsichtskommission BVG und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist einzig, ob die Höhe der Schlusszahlung per 30. April 2013 gestützt auf Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) der positiven Vermögensentwicklung im Jahr 2012 und anfangs 2013 anzupassen ist.
4.1
4.1.1 Nach Art. 27g Abs. 2 bzw. Art. 27h Abs. 4 BVV 2 sind bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der Übertragung der Mittel die zuübertragenden freien Mittel (les fonds libres à transférer; i fondi liberi da trasferire) bzw. die zu übertragenden Rückstellungen und Schwankungsreserven (les provisions et les réserves de fluctuation à transférer; gli accantonamenti e le riserve di fluttuazione da trasferire) entsprechend anzupassen (adaptées en conséquence; adeguati di conseguenza).
4.1.2 Diese Bestimmungen dienen der Sicherstellung, dass bei Auseinanderfallen von Stichtag und Übertragung der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten wird (Mitteilungen Nr. 111 des BSV vom 6. April 2009 über die berufliche Vorsorge Ziff. 2.1). Nach dem (in allen drei Amtssprachen) klaren Wortlaut bezieht sich dieser Regelungsinhalt "nur" auf bestimmte Grössen, nämlich die freien Mittel sowie die Rückstellungen und die Wertschwankungsreserven. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass sich deren Mitgabe regelmässig anteilsmässig bemisst (vgl. Art. 27h Abs. 1 BVV 2; BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 397: Die freien Mittel sollen denjenigen Versicherten zugute kommen, die zu ihrer Äufnung beigetragen haben; vgl. dazu auch SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 83 Rz. 263 f.). Entsprechend wirken sich Veränderungen der Aktiven oder Passiven unmittelbar auf die Höhe der zu übertragenden Mittel aus (WILSON, a.a.O., S. 104 f. Rz. 332). Dabei geht es (wortlaut-)gemäss Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 "nur" um eine Neuberechnung und nicht um eine Neuverteilung der fraglichen Mittel (so auch vorinstanzliche E. 6.1.2). Wird als Kennzahl für die Veränderung auf die Änderung des Deckungsgrads in Prozentpunkten abgestellt, handelt es sich um eine entsprechende Addition resp. Subtraktion.
Triftige Gründe, die ein anderes Verständnis nahelegen, sind nicht ersichtlich.
4.1.3 Nach Auffassung der Gemeinde A. beinhalten Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 ein "variables Zins-Surrogat". Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden:
Rechtsprechungsgemäss ist auf dem Anteil an freien Mitteln, der im Rahmen einer Teilliquidation zu übertragen ist, für die Zeit zwischen dem Austritt der Versicherten und dem Zahlungstermin kein Zins geschuldet (SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124, 9C_98/2009 E. 5). Zwar bezieht sich dieses Urteil auf einen Sachverhalt, der sich vor Inkrafttreten der hier anwendbaren zitierten Verordnungsbestimmungen (seit 1. Januar 2005 Kann-Vorschriften bzw. ab 1. Juni 2009 Muss-Vorschriften; vgl. zu den Hintergründen BSV-Mitteilungen Nr. 111 vom 6. April 2009 Rz. 684) verwirklichte. Die im Urteil 9C_98/2009 enthaltenen grundsätzlichen Erwägungen - erst mit der Rechtskraft des Verteilungsplanes wandelt sich die bisherige Anwartschaft auf freie Mittel in Rechtsansprüche um, weder das BVG noch das FZG (SR 831.42) sehen eine Verzinsungspflicht von freien Mitteln vor, es kann kein qualifiziertes Schweigen ausgemacht werden, freie Mittel sind per definitionem überobligatorische Ansprüche, bei denen von Gesetzes wegen überhaupt keine Verzinsungspflicht vorgeschrieben ist - haben ihre Gültigkeit jedoch bis heute bewahrt. Mithin sind freie Mittel vor ihrer Übertragung (weiterhin) nicht zu verzinsen. Da sich diese Rechtsprechung der Nichtverzinsung prinzipiell auch auf die Rückstellungen und die Wertschwankungsreserven transponieren lässt, hat sie für diese Mittel ebenfalls Gültigkeit (in diesem Sinne auch MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 164). Zu unterscheiden ist demgegenüber die Austrittsleistung, die mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen ist (Art. 2 Abs. 3 FZG; vgl. dazu SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124, 9C_98/2009 E. 3.1 und BGE 141 V 597 E. 3.2 S. 601 f.).
4.2
4.2.1 Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. nicht publ. E. 1) lag sowohl im Zeitpunkt des Stichtages der Teilliquidation am 31. Dezember 2011 als auch im Zeitpunkt der Schlussüberweisung am 30. April 2013 eine Unterdeckung vor. Letztere fiel wegen der positiven Performance im Geschäftsjahr 2012 (rund 8 %) und in den Monaten Januar bis April 2013 tiefer aus, wobei die Differenz zur Ersteren den Schwellenwert für Wesentlichkeit von 5 % gemäss dem für den fraglichen Zeitraum geltenden Teilliquidationsreglement übertraf (der Deckungsgrad per Ende April 2013 lag um 10,8 %-Punkte bzw. um 12,9 % über demjenigen per Ende 2011).
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht übersehen, dass eine Anpassung gemäss Art. 27g Abs. 2 BVV 2 freie Mittel der abgebenden Vorsorgeeinrichtung voraussetzt (vgl. E. 4.1.2 vorne und vorinstanzliche E. 6.1.3). Dies war bei der BVK im hier interessierenden Zeitraum (Anfang 2012 bis Ende April 2013) nach dem gerade Erläuterten nicht der Fall. Damit entfällt unter diesem Titel eine Mehrzahlungspflicht.
4.2.3 Das Bundesgericht hat nie ausdrücklich erwogen, dass auch eine wesentliche Änderung des versicherungstechnischen Fehlbetrages zwischen Stichtag der Teilliquidation und der Übertragung der Mittel zu einer Anpassung führen muss (implizit aber BGE 141 V 597 E. 3.2 S. 601 f.). Ziffer 7.4 des Teilliquidationsreglements (Anhang II zu § 81 der Statuten vom 17. Mai 2010) sieht eine solche - den Verordnungsbestimmungen entsprechend - ebenfalls nur hinsichtlich der freien Mittel, der Rückstellungen und der Schwankungsreserven vor. In der Lehre wird die sinngemässe Anpassungspflicht hinsichtlich einer Unterdeckung mit dem zu beachtenden Gleichbehandlungsgebot (vgl. Art. 53d Abs. 1 BVG) begründet (WILSON, a.a.O., S. 105 Rz. 334; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Aktuelle Problemfelder bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, AJP 2014 S. 461 Ziff. 4.2 i.V.m. Ziff. 3.7.1; STOCKER, a.a.O., S. 152). So oder anders kann die Gemeinde A. daraus nichts zu Gunsten der Versicherten (vgl. nicht publ. E. 2.2 in fine) ableiten. Aufgrund seiner "Kehrseite" zu den freien Mitteln und den Wertschwankungsreserven kann allein der übertragene Fehlbetrag selber Anpassungsgrösse bilden. In concreto haben die Versicherten keinen Fehlbetrag übertragen erhalten. Die Austrittsleistungen, von welchen ein allfälliger Fehlbetrag abgezogen wird (Art. 27g Abs. 3 BVV 2), wurden ungekürzt ausbezahlt. Art. 27g Abs. 2 BVV 2 kann daher nicht Grundlage für ein zusätzliches Mehr sein. Im Gegenteil stellt sich die Frage nach einer allfälligen Rückerstattung (der [ausfinanzierte] Fehlbetrag ist im April 2013 geringer ausgefallen; vgl. Art. 27g Abs. 3 BVV 2). Eine solche ist vorliegend aber nicht Prozessthema, zumal nicht eine Forderung der BVK gegenüber den Versicherten, sondern umgekehrt streitig ist. Die Frage nach einer allfälligen Rückerstattung stellt sich umso mehr, soweit der Gemeinde A. gar keine Ausfinanzierungspflicht obliegt. Auch darüber ist an dieser Stelle nicht zu befinden; anzufügen ist jedoch, dass die Gemeinde A. gegen die BVK gleichzeitig mit der Überweisung vom 8. Februar 2012 eine Rückforderungsklage betreffend die geleistete Ausfinanzierung anhängig gemacht hat (so gemäss vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung lit. D; vgl. auch Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 S. 8 Rz. 6).
4.2.4 Nicht anders verhält es sich in Bezug auf die Rückstellungen. Ihre Berechnung erfolgte zwar hauptsächlich bezogen auf das Spar- bzw. Deckungskapital. Dass sich hinsichtlich der versicherungstechnischen Risiken selber eine Veränderung ergeben hat, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Indes zahlte die BVK den zu übertragenden Anteil ebenfalls ungekürzt aus. Es ist deshalb auch eine Mehrzahlung zu Gunsten der Versicherten gestützt auf Art. 27h Abs. 4 BVV 2 abzulehnen.
4.3
4.3.1 Zusammengefasst zeitigt die Ausfinanzierung der Deckungslücke per 8. Februar 2012 die Folge, dass im Zeitpunkt der Schlusszahlung seitens der abtretenden Vorsorgeeinrichtung (per 30. April 2013) weder ein Tatbestand im Sinne von Art. 27g Abs. 2 noch ein solcher im Sinne von Art. 27h Abs. 4 BVV 2 gegeben ist. Dies ist angesichts der vom Gesetz- resp. Verordnungsgeber ausgestalteten Konzeption so hinzunehmen.
4.3.2 Soweit die Vorinstanz erkannte, es sei nicht mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar, dass das Kollektiv, das in der BVK verbleibt, von der Ausfinanzierung des austretenden Arbeitgebers mitprofitiert, indem die positive Vermögensentwicklung nach dem Stichtag der Teilliquidation alleine der eigenen Vorsorgeeinrichtung zugutekommt, obwohl Gelder, die wirtschaftlich dem Abgangsbestand gehören, dazu beigetragen haben (vorinstanzliche E. 6.3.2 und 6.3.3), ist darauf hinzuweisen, dass diese Sichtweise auf eine unzulässige Neuverteilung (im Sinne von Quasi-freien-Mitteln, die auf einem Teil des Vorsorgevermögens erzielt wurden) hinausläuft. Abgesehen davon sind bei (zeitlichem) Auseinanderfallen von Ausfinanzierung und (Schluss-)Überweisung die anderen Arbeitgeber massgebliche Vergleichsgrösse. Erweist sich ein (vor-)geleisteter Nachschuss nachträglich als zu hoch, wirkt sich die Senkung des BVG-Deckungsgrades primär zu deren Gunsten aus. Mit anderen Worten steht in concreto, soll dem Gleichbehandlungsgebot nachgelebt werden, die Frage nach einer Anpassung der Ausfinanzierung im Vordergrund. Dies gilt erst recht, als dem ganzen Abwicklungsmodus ein Vorbehalt über die endgültige Leistungspflicht immanent zu sein scheint (vgl. zum grundsätzlichen Charakter der Vorläufigkeit einer Akontozahlung Urteil 4C.397/2005 vom 1. März 2006 E. 2.1). Der Behauptung der BVK, die zu überweisenden Mittel hätten ab 8. Februar 2012 festgestanden und seien von beiden Parteien anerkannt worden, steht die Rückforderungsklage der Gemeinde A. (vgl. E. 4.2.3 in fine) entgegen. Ohne abschliessend darüber zu befinden, sieht es so aus, dass die Höhe der Ausfinanzierung ohnehin erst mit der Schlusszahlung per 30. April 2013 als definitiv gilt. Nachdem (auch) das Massliche der Nachschusspflicht (vgl. dazu BGE 140 V 420 sowie SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938/2015 und 9C_944/2015) das Verhältnis zwischen der BVK und der Gemeinde A. berührt, hat es im vorliegenden Verfahren mit dem Schluss, dass bei der gegebenen Konstellation kein Anlass zu einer Mehrzahlung gemäss Art. 27g Abs. 2 bzw. Art. 27h Abs. 4 BVV 2 besteht, sein Bewenden (vgl. SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938/2015 und 9C_944/2015 E. 6.2.3; die Ausfinanzierung war denn auchrichtigerweise vor der BVS nicht Überprüfungsgegenstand [Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 S. 16 Rz. 59]).
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Art. 53d al. 6 LPP; art. 27g al. 2 et art. 27h al. 4 OPP 2; liquidation partielle d'une institution de prévoyance; droit des membres du collectif sortant à l'adaptation des fonds à transférer. Lorsque le découvert existant au jour déterminant pour la liquidation partielle est entièrement financé pour les membres du collectif sortant, et que l'institution de prévoyance est encore en découvert au moment du transfert des fonds, les art. 27g al. 2 et art. 27h al. 4 OPP 2 n'accordent aucun droit supplémentaire aux assurés (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 369
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144 V 369
Sachverhalt ab Seite 370
A.
A.a Die Gemeinde A. war zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals bei der BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich (nachfolgend: BVK) angeschlossen. Sie kündigte den Anschlussvertrag auf Ende Dezember 2011, was eine Teilliquidation per 31. Dezember 2011 auslöste. Die BVK befand sich dannzumal in einer Unterdeckung (Deckungsgrad 83,4 %), welche die Gemeinde A. bezüglich ihres Abgangsbestandes per 8. Februar 2012 in der Höhe von Fr. 7'368'684.- ausfinanzierte. Die BVK ihrerseits leistete per 9. Februar 2012 eine Akonto-Zahlung von 40 Mio. Fr. an die übernehmende Vorsorgeeinrichtung, der sich die Gemeinde A. neu angeschlossen hatte, und beglich per 30. April 2013 den Restbetrag von Fr. 4'342'535.- (zuzüglich 2,5 % Verzugszins). Damit wurden das Vorsorgekapital und die anteilsmässigen Rückstellungen per 31. Dezember 2011 ungekürzt (zu 100 %) übertragen; weder freie Mittel noch Wertschwankungsreserven gelangten zur Verteilung.
A.b Am 17. Januar 2014 ersuchten die Gemeinde A. und weitere Gesuchsteller die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS) um Überprüfung der Teilliquidation per 31. Dezember 2011, namentlich bezüglich der Frage, ob die Schlusszahlung in der Höhe von Fr. 4'342'535.- (vor Zins), die erst 16 Monate nach dem Stichtag erfolgte, der Vermögensveränderung der BVK anzupassen ist.
Die BVS verneinte eine solche Anpassung wegen Änderungen der Aktiven und Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation und der Mittelübertragung bereits im Grundsatz und wies die Anträge der Gesuchsteller ab. Streitgegenstand sei nicht die Durchführung einer Teilliquidation, sondern die Höhe der Verzinsung. Die Teilliquidation sei zwei Monate nach dem Stichtag bereits abgewickelt gewesen und die Schlusszahlung mit Erfüllung der Ausfinanzierung per 8. Februar 2012 fällig geworden (Verfügung vom 21. Oktober 2016).
B. Mit Entscheid vom 14. Dezember 2017 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der Gemeinde A. teilweise gut. Es hob die Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Aufsichtsbehörde zurück; im Übrigen wies es die Beschwerde ab. Es war zum Schluss gelangt, dass die per Ende April 2013 überwiesenen Mittel im Betrag von Fr. 4'342'535.- sehr wohl den - im Rahmen einer Teilliquidation anwendbaren - berufsvorsorgerechtlichen Anpassungsregelungen unterliegen, demgegenüber aber auf den darin enthaltenen versicherungstechnischen Rückstellungen keine Verzugszinsen geschuldet sind.
C. Die BVK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2017 sei aufzuheben und die Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 zu bestätigen. Eventuell sei die Angelegenheit an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die aufschiebende Wirkung.
Die Gemeinde A. schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die BVS, die Oberaufsichtskommission BVG und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Zu prüfen ist einzig, ob die Höhe der Schlusszahlung per 30. April 2013 gestützt auf Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) der positiven Vermögensentwicklung im Jahr 2012 und anfangs 2013 anzupassen ist.
4.1
4.1.1 Nach Art. 27g Abs. 2 bzw. Art. 27h Abs. 4 BVV 2 sind bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Gesamtliquidation und der Übertragung der Mittel die zuübertragenden freien Mittel (les fonds libres à transférer; i fondi liberi da trasferire) bzw. die zu übertragenden Rückstellungen und Schwankungsreserven (les provisions et les réserves de fluctuation à transférer; gli accantonamenti e le riserve di fluttuazione da trasferire) entsprechend anzupassen (adaptées en conséquence; adeguati di conseguenza).
4.1.2 Diese Bestimmungen dienen der Sicherstellung, dass bei Auseinanderfallen von Stichtag und Übertragung der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten wird (Mitteilungen Nr. 111 des BSV vom 6. April 2009 über die berufliche Vorsorge Ziff. 2.1). Nach dem (in allen drei Amtssprachen) klaren Wortlaut bezieht sich dieser Regelungsinhalt "nur" auf bestimmte Grössen, nämlich die freien Mittel sowie die Rückstellungen und die Wertschwankungsreserven. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass sich deren Mitgabe regelmässig anteilsmässig bemisst (vgl. Art. 27h Abs. 1 BVV 2; BGE 128 II 394 E. 3.2 S. 397: Die freien Mittel sollen denjenigen Versicherten zugute kommen, die zu ihrer Äufnung beigetragen haben; vgl. dazu auch SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 83 Rz. 263 f.). Entsprechend wirken sich Veränderungen der Aktiven oder Passiven unmittelbar auf die Höhe der zu übertragenden Mittel aus (WILSON, a.a.O., S. 104 f. Rz. 332). Dabei geht es (wortlaut-)gemäss Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 "nur" um eine Neuberechnung und nicht um eine Neuverteilung der fraglichen Mittel (so auch vorinstanzliche E. 6.1.2). Wird als Kennzahl für die Veränderung auf die Änderung des Deckungsgrads in Prozentpunkten abgestellt, handelt es sich um eine entsprechende Addition resp. Subtraktion.
Triftige Gründe, die ein anderes Verständnis nahelegen, sind nicht ersichtlich.
4.1.3 Nach Auffassung der Gemeinde A. beinhalten Art. 27g Abs. 2 und Art. 27h Abs. 4 BVV 2 ein "variables Zins-Surrogat". Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden:
Rechtsprechungsgemäss ist auf dem Anteil an freien Mitteln, der im Rahmen einer Teilliquidation zu übertragen ist, für die Zeit zwischen dem Austritt der Versicherten und dem Zahlungstermin kein Zins geschuldet (SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124, 9C_98/2009 E. 5). Zwar bezieht sich dieses Urteil auf einen Sachverhalt, der sich vor Inkrafttreten der hier anwendbaren zitierten Verordnungsbestimmungen (seit 1. Januar 2005 Kann-Vorschriften bzw. ab 1. Juni 2009 Muss-Vorschriften; vgl. zu den Hintergründen BSV-Mitteilungen Nr. 111 vom 6. April 2009 Rz. 684) verwirklichte. Die im Urteil 9C_98/2009 enthaltenen grundsätzlichen Erwägungen - erst mit der Rechtskraft des Verteilungsplanes wandelt sich die bisherige Anwartschaft auf freie Mittel in Rechtsansprüche um, weder das BVG noch das FZG (SR 831.42) sehen eine Verzinsungspflicht von freien Mitteln vor, es kann kein qualifiziertes Schweigen ausgemacht werden, freie Mittel sind per definitionem überobligatorische Ansprüche, bei denen von Gesetzes wegen überhaupt keine Verzinsungspflicht vorgeschrieben ist - haben ihre Gültigkeit jedoch bis heute bewahrt. Mithin sind freie Mittel vor ihrer Übertragung (weiterhin) nicht zu verzinsen. Da sich diese Rechtsprechung der Nichtverzinsung prinzipiell auch auf die Rückstellungen und die Wertschwankungsreserven transponieren lässt, hat sie für diese Mittel ebenfalls Gültigkeit (in diesem Sinne auch MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 164). Zu unterscheiden ist demgegenüber die Austrittsleistung, die mit dem Austritt aus der Vorsorgeeinrichtung zu verzinsen ist (Art. 2 Abs. 3 FZG; vgl. dazu SVR 2009 BVG Nr. 33 S. 124, 9C_98/2009 E. 3.1 und BGE 141 V 597 E. 3.2 S. 601 f.).
4.2
4.2.1 Gemäss verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. nicht publ. E. 1) lag sowohl im Zeitpunkt des Stichtages der Teilliquidation am 31. Dezember 2011 als auch im Zeitpunkt der Schlussüberweisung am 30. April 2013 eine Unterdeckung vor. Letztere fiel wegen der positiven Performance im Geschäftsjahr 2012 (rund 8 %) und in den Monaten Januar bis April 2013 tiefer aus, wobei die Differenz zur Ersteren den Schwellenwert für Wesentlichkeit von 5 % gemäss dem für den fraglichen Zeitraum geltenden Teilliquidationsreglement übertraf (der Deckungsgrad per Ende April 2013 lag um 10,8 %-Punkte bzw. um 12,9 % über demjenigen per Ende 2011).
4.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat nicht übersehen, dass eine Anpassung gemäss Art. 27g Abs. 2 BVV 2 freie Mittel der abgebenden Vorsorgeeinrichtung voraussetzt (vgl. E. 4.1.2 vorne und vorinstanzliche E. 6.1.3). Dies war bei der BVK im hier interessierenden Zeitraum (Anfang 2012 bis Ende April 2013) nach dem gerade Erläuterten nicht der Fall. Damit entfällt unter diesem Titel eine Mehrzahlungspflicht.
4.2.3 Das Bundesgericht hat nie ausdrücklich erwogen, dass auch eine wesentliche Änderung des versicherungstechnischen Fehlbetrages zwischen Stichtag der Teilliquidation und der Übertragung der Mittel zu einer Anpassung führen muss (implizit aber BGE 141 V 597 E. 3.2 S. 601 f.). Ziffer 7.4 des Teilliquidationsreglements (Anhang II zu § 81 der Statuten vom 17. Mai 2010) sieht eine solche - den Verordnungsbestimmungen entsprechend - ebenfalls nur hinsichtlich der freien Mittel, der Rückstellungen und der Schwankungsreserven vor. In der Lehre wird die sinngemässe Anpassungspflicht hinsichtlich einer Unterdeckung mit dem zu beachtenden Gleichbehandlungsgebot (vgl. Art. 53d Abs. 1 BVG) begründet (WILSON, a.a.O., S. 105 Rz. 334; LUCREZIA GLANZMANN-TARNUTZER, Aktuelle Problemfelder bei der Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, AJP 2014 S. 461 Ziff. 4.2 i.V.m. Ziff. 3.7.1; STOCKER, a.a.O., S. 152). So oder anders kann die Gemeinde A. daraus nichts zu Gunsten der Versicherten (vgl. nicht publ. E. 2.2 in fine) ableiten. Aufgrund seiner "Kehrseite" zu den freien Mitteln und den Wertschwankungsreserven kann allein der übertragene Fehlbetrag selber Anpassungsgrösse bilden. In concreto haben die Versicherten keinen Fehlbetrag übertragen erhalten. Die Austrittsleistungen, von welchen ein allfälliger Fehlbetrag abgezogen wird (Art. 27g Abs. 3 BVV 2), wurden ungekürzt ausbezahlt. Art. 27g Abs. 2 BVV 2 kann daher nicht Grundlage für ein zusätzliches Mehr sein. Im Gegenteil stellt sich die Frage nach einer allfälligen Rückerstattung (der [ausfinanzierte] Fehlbetrag ist im April 2013 geringer ausgefallen; vgl. Art. 27g Abs. 3 BVV 2). Eine solche ist vorliegend aber nicht Prozessthema, zumal nicht eine Forderung der BVK gegenüber den Versicherten, sondern umgekehrt streitig ist. Die Frage nach einer allfälligen Rückerstattung stellt sich umso mehr, soweit der Gemeinde A. gar keine Ausfinanzierungspflicht obliegt. Auch darüber ist an dieser Stelle nicht zu befinden; anzufügen ist jedoch, dass die Gemeinde A. gegen die BVK gleichzeitig mit der Überweisung vom 8. Februar 2012 eine Rückforderungsklage betreffend die geleistete Ausfinanzierung anhängig gemacht hat (so gemäss vorinstanzlicher Sachverhaltsfeststellung lit. D; vgl. auch Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 S. 8 Rz. 6).
4.2.4 Nicht anders verhält es sich in Bezug auf die Rückstellungen. Ihre Berechnung erfolgte zwar hauptsächlich bezogen auf das Spar- bzw. Deckungskapital. Dass sich hinsichtlich der versicherungstechnischen Risiken selber eine Veränderung ergeben hat, ist weder ersichtlich noch geltend gemacht. Indes zahlte die BVK den zu übertragenden Anteil ebenfalls ungekürzt aus. Es ist deshalb auch eine Mehrzahlung zu Gunsten der Versicherten gestützt auf Art. 27h Abs. 4 BVV 2 abzulehnen.
4.3
4.3.1 Zusammengefasst zeitigt die Ausfinanzierung der Deckungslücke per 8. Februar 2012 die Folge, dass im Zeitpunkt der Schlusszahlung seitens der abtretenden Vorsorgeeinrichtung (per 30. April 2013) weder ein Tatbestand im Sinne von Art. 27g Abs. 2 noch ein solcher im Sinne von Art. 27h Abs. 4 BVV 2 gegeben ist. Dies ist angesichts der vom Gesetz- resp. Verordnungsgeber ausgestalteten Konzeption so hinzunehmen.
4.3.2 Soweit die Vorinstanz erkannte, es sei nicht mit dem Gleichbehandlungsgebot vereinbar, dass das Kollektiv, das in der BVK verbleibt, von der Ausfinanzierung des austretenden Arbeitgebers mitprofitiert, indem die positive Vermögensentwicklung nach dem Stichtag der Teilliquidation alleine der eigenen Vorsorgeeinrichtung zugutekommt, obwohl Gelder, die wirtschaftlich dem Abgangsbestand gehören, dazu beigetragen haben (vorinstanzliche E. 6.3.2 und 6.3.3), ist darauf hinzuweisen, dass diese Sichtweise auf eine unzulässige Neuverteilung (im Sinne von Quasi-freien-Mitteln, die auf einem Teil des Vorsorgevermögens erzielt wurden) hinausläuft. Abgesehen davon sind bei (zeitlichem) Auseinanderfallen von Ausfinanzierung und (Schluss-)Überweisung die anderen Arbeitgeber massgebliche Vergleichsgrösse. Erweist sich ein (vor-)geleisteter Nachschuss nachträglich als zu hoch, wirkt sich die Senkung des BVG-Deckungsgrades primär zu deren Gunsten aus. Mit anderen Worten steht in concreto, soll dem Gleichbehandlungsgebot nachgelebt werden, die Frage nach einer Anpassung der Ausfinanzierung im Vordergrund. Dies gilt erst recht, als dem ganzen Abwicklungsmodus ein Vorbehalt über die endgültige Leistungspflicht immanent zu sein scheint (vgl. zum grundsätzlichen Charakter der Vorläufigkeit einer Akontozahlung Urteil 4C.397/2005 vom 1. März 2006 E. 2.1). Der Behauptung der BVK, die zu überweisenden Mittel hätten ab 8. Februar 2012 festgestanden und seien von beiden Parteien anerkannt worden, steht die Rückforderungsklage der Gemeinde A. (vgl. E. 4.2.3 in fine) entgegen. Ohne abschliessend darüber zu befinden, sieht es so aus, dass die Höhe der Ausfinanzierung ohnehin erst mit der Schlusszahlung per 30. April 2013 als definitiv gilt. Nachdem (auch) das Massliche der Nachschusspflicht (vgl. dazu BGE 140 V 420 sowie SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938/2015 und 9C_944/2015) das Verhältnis zwischen der BVK und der Gemeinde A. berührt, hat es im vorliegenden Verfahren mit dem Schluss, dass bei der gegebenen Konstellation kein Anlass zu einer Mehrzahlung gemäss Art. 27g Abs. 2 bzw. Art. 27h Abs. 4 BVV 2 besteht, sein Bewenden (vgl. SVR 2017 BVG Nr. 37 S. 169, 9C_938/2015 und 9C_944/2015 E. 6.2.3; die Ausfinanzierung war denn auchrichtigerweise vor der BVS nicht Überprüfungsgegenstand [Verfügung der BVS vom 21. Oktober 2016 S. 16 Rz. 59]).
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Art. 53d cpv. 6 LPP; art. 27g cpv. 2 e art. 27h cpv. 4 OPP 2; liquidazione parziale di un istituto di previdenza; diritto dei membri del personale collettivo uscente all'adeguamento dei fondi da trasferire. Se nel giorno determinante per la liquidazione parziale l'insufficiente copertura esistente è integralmente finanziata per i membri del personale collettivo uscente, e l'istituto di previdenza si trova ancora con una copertura insufficiente al momento del trasferimento dei fondi, l'art. 27g cpv. 2 e l'art. 27h cpv. 4 OPP 2 non danno alcun diritto supplementare all'assicurato (consid. 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 376
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144 V 376
Sachverhalt ab Seite 376
A. Die 1957 geborene A., welche am 22. November 2010 bei der C. AG eine Anstellung angetreten hatte, erhielt durch Verfügung der
Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 5. Mai 2016 ab dem 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zugesprochen (Invaliditätsgrad 72 %). Die für dieses Vorsorgeverhältnis zuständige Pensionskasse, die Vorsorge B., hatte mit Schreiben vom 11. September 2013 den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklärt, weil A. verschwiegen hatte, dass sie schon im Jahre 2010 mehrere Monate lang arbeitsunfähig gewesen war und infolge einer Depression in ärztlicher Behandlung gestanden hatte. Mit Schreiben vom 22. September 2016 anerkannte die Vorsorge B. mit Blick auf die Rentenverfügung der Invalidenversicherung ihre Leistungspflicht für eine BVG-Rente in Höhe von Fr. 21'147.- jährlich, dies mit Wirkung ab 1. Februar 2014, dem Ende der Taggeldleistungen.
B. Nachdem hinsichtlich der Höhe der Leistungen aus beruflicher Vorsorge keine Einigung erzielt werden konnte, erhob A. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab dem 1. Februar 2013 eine Invalidenrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ab Erreichen des dannzumaligen reglementarischen Altersrenten-Alters eine Altersrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
3. Es seien die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
4. Eventualiter habe die Beklagte die während dem Arbeitsverhältnis beim angeschlossenen Betrieb angesparten und verzinsten überobligatorischen Altersguthaben zu bestimmen und auf ein von der Klägerin zu bestimmendes Freizügigkeitskonto zu überweisen."
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab (Entscheid vom 28. November 2017).
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt unter Wiederholung ihrer vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gestellten Begehren eins bis drei die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Während die Vorsorge B. auf Abweisung der Klage (recte: Beschwerde) schliesst, sieht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des Gesetzes sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 140 V 348 E. 2.1 S. 350) in der Gestaltung ihrer Leistungen im weitergehenden Bereich grundsätzlich frei (Art. 6 i.V.m. Art. 49 BVG; vgl. SVR 2017 BVG Nr. 1 S. 1, 9C_308/2016 E. 3.2.1). Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG (SR 221.229.1; BGE 130 V 9 E. 2.1 S. 11 mit Hinweisen).
2.2 Die Auslegung des Reglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die sogenannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (BGE 140 V 50 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 138 V 176 E. 6 S. 181; BGE 131 V 27 E. 2.2 S. 29).
Das Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz und in Anwendung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregel kann vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden (BGE 140 V 50 E. 2.3 S. 52 mit Hinweisen).
3. Es steht fest, dass der Beschwerdeführerin einzig eine (ganze) Invalidenrente aus obligatorischer beruflicher Vorsorge zusteht, hingegen keine Invaliditätsleistung aus weitergehender (überobligatorischer) Vorsorge, weil die Beschwerdegegnerin in rechtskonformer Weise zufolge Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertragzurückgetreten ist. Auseinander gehen die Rechtsauffassungen darüber, wie in dieser Rechtslage mit der in die Beschwerdegegnerin eingebrachten Eintrittsleistung, welche sich nicht nur aus dem BVG-Altersguthaben zusammensetzt, zu verfahren ist: Während kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin annehmen, die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung könne bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden, geht die Beschwerdeführerin unter Berufung auf BGE 130 V 9 vom Gegenteil aus. Sie macht insbesondere eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 FZG (SR 831.42) geltend.
4.
4.1 Gemäss BGE 130 V 9 E. 5.1 S. 15 kann die Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge keinen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt (für vorbestandene Gesundheitsbeeinträchtigungen) anbringen, sondern nur gegebenenfalls den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklären. Aus E. 5.2.2 geht hervor, dass sich dieser Rücktritt nur auf das neue überobligatorisch aufgebaute Vorsorgekapitel bezieht, nicht aber auf die von der ehemaligen Pensionskasse erworbene Austrittsleistung. Gründe für ein Abweichen von dieser Rechtsprechung sind weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin dargetan. Diese lässt vielmehr ausser Acht, was folgt: Art. 14 Abs. 1 FZG sichert den überobligatorischen Vorsorgeschutz im Umfang der eingebrachten Austrittsleistungen zu. Darauf darf kein neuer Vorbehalt angebracht werden, wobei ein Vorbehalt auch neu ist, wenn zuvor keiner bestand (vgl. BBl 1992 III 533, 564 f. Ziff. 621, 570 Ziff. 631, 585 f. Ziff. 633.6). Entsprechend beschränkt Art. 14 Abs. 1 FZG auch das Rücktrittsrecht: Darf bereits bei Eintritt auf einem Teil des überobligatorischen Alterskapitals kein Vorbehalt angebracht werden (so auch Art. 6 Ziff. 2 Abs. 6 erster Satz des hier unbestritten anwendbaren Vorsorgereglements PLAN-2 [in Kraft seit dem 23. Oktober 2006]), so schliesst dies von Vornherein - unabhängig von der Frage der Zulässigkeit - auch einen rückwirkenden Vorbehalt auf dem eingebrachten Teil aus und damit konsequenterweise auch einen darauf bezogenen Rücktritt als "Ersatzhandlung" im Sinne von BGE 130 V 9 E. 5.1 S. 15. Mit anderen Worten gewährt Art. 14 Abs. 1 FZG insoweit Besitzstand auf dem Anrechnungsprinzip, als die Eintrittsleistung Minimalgrösse für die Berechnung des Rentenanspruchs bildet. Diese Grenze darf reglementarisch nicht unterschritten werden.
4.2 In Bezug auf die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge sieht Art. 6 Abs. 2 (letzter Abschnitt) des Vorsorgereglements PLAN-2 Folgendes vor: "Ist die Gesundheitserklärung bei Beitritt in die Stiftung oder bei einem anderen Ereignis (Einkauf, Lohnerhöhung, Wiedereinstellung, neuer Vertrag, usw.) fehlerhaft oder unvollständig, kann die Stiftung die Leistungen, welche über die vom BVG vorgesehenen Leistungen hinausgehen, definitiv ausschliessen. Die Stiftung muss dem Versicherten innert sechs Monaten nach Feststellung der Verschweigung eine schriftliche Mitteilung machen."
Mit der Vorinstanz lässt eine Auslegung dieser Bestimmung (vgl. dazu E. 2.1 hiervor) keine Zweifel, dass die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden soll. Damit widerspricht die Reglementsbestimmung indessen der gesetzlichen Konzeption, wonach der Vorsorgeschutz, der im Zeitpunkt des Übertritts bestand, zu erhalten ist (vgl. E. 4.1 hiervor).
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Art. 14 Abs. 1 FZG; Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag wegen einer Anzeigepflichtverletzung; Berücksichtigung der aus überobligatorischer Vorsorge stammenden eingebrachten Freizügigkeitsleistung bei der Berechnung der BVG-Minimalrente. Bei einem Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag (als "Ersatzhandlung" im Sinne von BGE 130 V 9 E. 5.1 S. 15) gewährt Art. 14 Abs. 1 FZG insoweit Besitzstand auf dem Anrechnungsprinzip, als die Eintrittsleistung Minimalgrösse für die Berechnung des Rentenanspruchs bildet. Diese Grenze darf reglementarisch nicht unterschritten werden (E. 4).
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144 V 376
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Sachverhalt ab Seite 376
A. Die 1957 geborene A., welche am 22. November 2010 bei der C. AG eine Anstellung angetreten hatte, erhielt durch Verfügung der
Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 5. Mai 2016 ab dem 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zugesprochen (Invaliditätsgrad 72 %). Die für dieses Vorsorgeverhältnis zuständige Pensionskasse, die Vorsorge B., hatte mit Schreiben vom 11. September 2013 den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklärt, weil A. verschwiegen hatte, dass sie schon im Jahre 2010 mehrere Monate lang arbeitsunfähig gewesen war und infolge einer Depression in ärztlicher Behandlung gestanden hatte. Mit Schreiben vom 22. September 2016 anerkannte die Vorsorge B. mit Blick auf die Rentenverfügung der Invalidenversicherung ihre Leistungspflicht für eine BVG-Rente in Höhe von Fr. 21'147.- jährlich, dies mit Wirkung ab 1. Februar 2014, dem Ende der Taggeldleistungen.
B. Nachdem hinsichtlich der Höhe der Leistungen aus beruflicher Vorsorge keine Einigung erzielt werden konnte, erhob A. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab dem 1. Februar 2013 eine Invalidenrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ab Erreichen des dannzumaligen reglementarischen Altersrenten-Alters eine Altersrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
3. Es seien die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
4. Eventualiter habe die Beklagte die während dem Arbeitsverhältnis beim angeschlossenen Betrieb angesparten und verzinsten überobligatorischen Altersguthaben zu bestimmen und auf ein von der Klägerin zu bestimmendes Freizügigkeitskonto zu überweisen."
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab (Entscheid vom 28. November 2017).
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt unter Wiederholung ihrer vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gestellten Begehren eins bis drei die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Während die Vorsorge B. auf Abweisung der Klage (recte: Beschwerde) schliesst, sieht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des Gesetzes sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 140 V 348 E. 2.1 S. 350) in der Gestaltung ihrer Leistungen im weitergehenden Bereich grundsätzlich frei (Art. 6 i.V.m. Art. 49 BVG; vgl. SVR 2017 BVG Nr. 1 S. 1, 9C_308/2016 E. 3.2.1). Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG (SR 221.229.1; BGE 130 V 9 E. 2.1 S. 11 mit Hinweisen).
2.2 Die Auslegung des Reglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die sogenannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (BGE 140 V 50 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 138 V 176 E. 6 S. 181; BGE 131 V 27 E. 2.2 S. 29).
Das Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz und in Anwendung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregel kann vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden (BGE 140 V 50 E. 2.3 S. 52 mit Hinweisen).
3. Es steht fest, dass der Beschwerdeführerin einzig eine (ganze) Invalidenrente aus obligatorischer beruflicher Vorsorge zusteht, hingegen keine Invaliditätsleistung aus weitergehender (überobligatorischer) Vorsorge, weil die Beschwerdegegnerin in rechtskonformer Weise zufolge Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertragzurückgetreten ist. Auseinander gehen die Rechtsauffassungen darüber, wie in dieser Rechtslage mit der in die Beschwerdegegnerin eingebrachten Eintrittsleistung, welche sich nicht nur aus dem BVG-Altersguthaben zusammensetzt, zu verfahren ist: Während kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin annehmen, die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung könne bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden, geht die Beschwerdeführerin unter Berufung auf BGE 130 V 9 vom Gegenteil aus. Sie macht insbesondere eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 FZG (SR 831.42) geltend.
4.
4.1 Gemäss BGE 130 V 9 E. 5.1 S. 15 kann die Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge keinen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt (für vorbestandene Gesundheitsbeeinträchtigungen) anbringen, sondern nur gegebenenfalls den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklären. Aus E. 5.2.2 geht hervor, dass sich dieser Rücktritt nur auf das neue überobligatorisch aufgebaute Vorsorgekapitel bezieht, nicht aber auf die von der ehemaligen Pensionskasse erworbene Austrittsleistung. Gründe für ein Abweichen von dieser Rechtsprechung sind weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin dargetan. Diese lässt vielmehr ausser Acht, was folgt: Art. 14 Abs. 1 FZG sichert den überobligatorischen Vorsorgeschutz im Umfang der eingebrachten Austrittsleistungen zu. Darauf darf kein neuer Vorbehalt angebracht werden, wobei ein Vorbehalt auch neu ist, wenn zuvor keiner bestand (vgl. BBl 1992 III 533, 564 f. Ziff. 621, 570 Ziff. 631, 585 f. Ziff. 633.6). Entsprechend beschränkt Art. 14 Abs. 1 FZG auch das Rücktrittsrecht: Darf bereits bei Eintritt auf einem Teil des überobligatorischen Alterskapitals kein Vorbehalt angebracht werden (so auch Art. 6 Ziff. 2 Abs. 6 erster Satz des hier unbestritten anwendbaren Vorsorgereglements PLAN-2 [in Kraft seit dem 23. Oktober 2006]), so schliesst dies von Vornherein - unabhängig von der Frage der Zulässigkeit - auch einen rückwirkenden Vorbehalt auf dem eingebrachten Teil aus und damit konsequenterweise auch einen darauf bezogenen Rücktritt als "Ersatzhandlung" im Sinne von BGE 130 V 9 E. 5.1 S. 15. Mit anderen Worten gewährt Art. 14 Abs. 1 FZG insoweit Besitzstand auf dem Anrechnungsprinzip, als die Eintrittsleistung Minimalgrösse für die Berechnung des Rentenanspruchs bildet. Diese Grenze darf reglementarisch nicht unterschritten werden.
4.2 In Bezug auf die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge sieht Art. 6 Abs. 2 (letzter Abschnitt) des Vorsorgereglements PLAN-2 Folgendes vor: "Ist die Gesundheitserklärung bei Beitritt in die Stiftung oder bei einem anderen Ereignis (Einkauf, Lohnerhöhung, Wiedereinstellung, neuer Vertrag, usw.) fehlerhaft oder unvollständig, kann die Stiftung die Leistungen, welche über die vom BVG vorgesehenen Leistungen hinausgehen, definitiv ausschliessen. Die Stiftung muss dem Versicherten innert sechs Monaten nach Feststellung der Verschweigung eine schriftliche Mitteilung machen."
Mit der Vorinstanz lässt eine Auslegung dieser Bestimmung (vgl. dazu E. 2.1 hiervor) keine Zweifel, dass die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden soll. Damit widerspricht die Reglementsbestimmung indessen der gesetzlichen Konzeption, wonach der Vorsorgeschutz, der im Zeitpunkt des Übertritts bestand, zu erhalten ist (vgl. E. 4.1 hiervor).
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Art. 14 al. 1 LFLP; résiliation du contrat de prévoyance surobligatoire en cas de réticence; prise en considération de la prestation apportée de libre passage provenant de la prévoyance surobligatoire dans le calcul de la rente minimale LPP. En cas de résiliation du contrat de prévoyance surobligatoire (en tant que "mesure de substitution" au sens de l' ATF 130 V 9 consid. 5.1 p. 15), l'art. 14 al. 1 LFLP garantit les avantages acquis selon le principe de l'imputation dans la mesure où la prestation d'entrée constitue la valeur minimale pour le calcul du droit à la rente. Cette limite ne peut pas être réduite par voie réglementaire (consid. 4).
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144 V 376
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Sachverhalt ab Seite 376
A. Die 1957 geborene A., welche am 22. November 2010 bei der C. AG eine Anstellung angetreten hatte, erhielt durch Verfügung der
Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 5. Mai 2016 ab dem 1. Februar 2013 eine ganze Invalidenrente zugesprochen (Invaliditätsgrad 72 %). Die für dieses Vorsorgeverhältnis zuständige Pensionskasse, die Vorsorge B., hatte mit Schreiben vom 11. September 2013 den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklärt, weil A. verschwiegen hatte, dass sie schon im Jahre 2010 mehrere Monate lang arbeitsunfähig gewesen war und infolge einer Depression in ärztlicher Behandlung gestanden hatte. Mit Schreiben vom 22. September 2016 anerkannte die Vorsorge B. mit Blick auf die Rentenverfügung der Invalidenversicherung ihre Leistungspflicht für eine BVG-Rente in Höhe von Fr. 21'147.- jährlich, dies mit Wirkung ab 1. Februar 2014, dem Ende der Taggeldleistungen.
B. Nachdem hinsichtlich der Höhe der Leistungen aus beruflicher Vorsorge keine Einigung erzielt werden konnte, erhob A. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab dem 1. Februar 2013 eine Invalidenrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ab Erreichen des dannzumaligen reglementarischen Altersrenten-Alters eine Altersrente unter Berücksichtigung der ganzen eingebrachten Freizügigkeitsleistung auszurichten.
3. Es seien die nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse mit Wirkung ab dem heutigen Datum mit 5 % zu verzinsen.
4. Eventualiter habe die Beklagte die während dem Arbeitsverhältnis beim angeschlossenen Betrieb angesparten und verzinsten überobligatorischen Altersguthaben zu bestimmen und auf ein von der Klägerin zu bestimmendes Freizügigkeitskonto zu überweisen."
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab (Entscheid vom 28. November 2017).
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt unter Wiederholung ihrer vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt gestellten Begehren eins bis drei die Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Während die Vorsorge B. auf Abweisung der Klage (recte: Beschwerde) schliesst, sieht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung ab.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des Gesetzes sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 140 V 348 E. 2.1 S. 350) in der Gestaltung ihrer Leistungen im weitergehenden Bereich grundsätzlich frei (Art. 6 i.V.m. Art. 49 BVG; vgl. SVR 2017 BVG Nr. 1 S. 1, 9C_308/2016 E. 3.2.1). Nach der Rechtsprechung beurteilen sich die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach den statutarischen und den reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung, bei Fehlen entsprechender Normen analogieweise gemäss Art. 4 ff. VVG (SR 221.229.1; BGE 130 V 9 E. 2.1 S. 11 mit Hinweisen).
2.2 Die Auslegung des Reglements einer privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtung als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages geschieht nach dem Vertrauensprinzip. Dabei sind jedoch die den Allgemeinen Versicherungsbedingungen innewohnenden Besonderheiten zu beachten, namentlich die sogenannten Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregeln. Nach diesen Auslegungsgrundsätzen gilt es, ausgehend vom Wortlaut und unter Berücksichtigung des Zusammenhanges, in dem eine streitige Bestimmung innerhalb des Reglements als Ganzes steht, den objektiven Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht angenommen werden kann, dass die Parteien eine unvernünftige Lösung gewollt haben. Sodann sind mehrdeutige Wendungen in vorformulierten Vertragsbedingungen im Zweifel zu Lasten ihres Verfassers auszulegen (BGE 140 V 50 E. 2.2 S. 51 f.; BGE 138 V 176 E. 6 S. 181; BGE 131 V 27 E. 2.2 S. 29).
Das Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz und in Anwendung der Unklarheits- und Ungewöhnlichkeitsregel kann vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden (BGE 140 V 50 E. 2.3 S. 52 mit Hinweisen).
3. Es steht fest, dass der Beschwerdeführerin einzig eine (ganze) Invalidenrente aus obligatorischer beruflicher Vorsorge zusteht, hingegen keine Invaliditätsleistung aus weitergehender (überobligatorischer) Vorsorge, weil die Beschwerdegegnerin in rechtskonformer Weise zufolge Anzeigepflichtverletzung vom Vorsorgevertragzurückgetreten ist. Auseinander gehen die Rechtsauffassungen darüber, wie in dieser Rechtslage mit der in die Beschwerdegegnerin eingebrachten Eintrittsleistung, welche sich nicht nur aus dem BVG-Altersguthaben zusammensetzt, zu verfahren ist: Während kantonales Gericht und Beschwerdegegnerin annehmen, die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung könne bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden, geht die Beschwerdeführerin unter Berufung auf BGE 130 V 9 vom Gegenteil aus. Sie macht insbesondere eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 FZG (SR 831.42) geltend.
4.
4.1 Gemäss BGE 130 V 9 E. 5.1 S. 15 kann die Vorsorgeeinrichtung im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge keinen rückwirkenden Versicherungsvorbehalt (für vorbestandene Gesundheitsbeeinträchtigungen) anbringen, sondern nur gegebenenfalls den Rücktritt vom überobligatorischen Vorsorgevertrag erklären. Aus E. 5.2.2 geht hervor, dass sich dieser Rücktritt nur auf das neue überobligatorisch aufgebaute Vorsorgekapitel bezieht, nicht aber auf die von der ehemaligen Pensionskasse erworbene Austrittsleistung. Gründe für ein Abweichen von dieser Rechtsprechung sind weder ersichtlich noch von der Beschwerdegegnerin dargetan. Diese lässt vielmehr ausser Acht, was folgt: Art. 14 Abs. 1 FZG sichert den überobligatorischen Vorsorgeschutz im Umfang der eingebrachten Austrittsleistungen zu. Darauf darf kein neuer Vorbehalt angebracht werden, wobei ein Vorbehalt auch neu ist, wenn zuvor keiner bestand (vgl. BBl 1992 III 533, 564 f. Ziff. 621, 570 Ziff. 631, 585 f. Ziff. 633.6). Entsprechend beschränkt Art. 14 Abs. 1 FZG auch das Rücktrittsrecht: Darf bereits bei Eintritt auf einem Teil des überobligatorischen Alterskapitals kein Vorbehalt angebracht werden (so auch Art. 6 Ziff. 2 Abs. 6 erster Satz des hier unbestritten anwendbaren Vorsorgereglements PLAN-2 [in Kraft seit dem 23. Oktober 2006]), so schliesst dies von Vornherein - unabhängig von der Frage der Zulässigkeit - auch einen rückwirkenden Vorbehalt auf dem eingebrachten Teil aus und damit konsequenterweise auch einen darauf bezogenen Rücktritt als "Ersatzhandlung" im Sinne von BGE 130 V 9 E. 5.1 S. 15. Mit anderen Worten gewährt Art. 14 Abs. 1 FZG insoweit Besitzstand auf dem Anrechnungsprinzip, als die Eintrittsleistung Minimalgrösse für die Berechnung des Rentenanspruchs bildet. Diese Grenze darf reglementarisch nicht unterschritten werden.
4.2 In Bezug auf die Verletzung der Anzeigepflicht und deren Folgen im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge sieht Art. 6 Abs. 2 (letzter Abschnitt) des Vorsorgereglements PLAN-2 Folgendes vor: "Ist die Gesundheitserklärung bei Beitritt in die Stiftung oder bei einem anderen Ereignis (Einkauf, Lohnerhöhung, Wiedereinstellung, neuer Vertrag, usw.) fehlerhaft oder unvollständig, kann die Stiftung die Leistungen, welche über die vom BVG vorgesehenen Leistungen hinausgehen, definitiv ausschliessen. Die Stiftung muss dem Versicherten innert sechs Monaten nach Feststellung der Verschweigung eine schriftliche Mitteilung machen."
Mit der Vorinstanz lässt eine Auslegung dieser Bestimmung (vgl. dazu E. 2.1 hiervor) keine Zweifel, dass die aus überobligatorischer Vorsorge stammende eingebrachte Freizügigkeitsleistung bei der Berechnung der BVG-Minimalrente keine Berücksichtigung finden soll. Damit widerspricht die Reglementsbestimmung indessen der gesetzlichen Konzeption, wonach der Vorsorgeschutz, der im Zeitpunkt des Übertritts bestand, zu erhalten ist (vgl. E. 4.1 hiervor).
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Art. 14 cpv. 1 LFLP; risoluzione del contratto di previdenza sovraobbligatoria in caso di reticenza; presa in considerazione della prestazione di libero passaggio apportata, proveniente dalla previdenza professionale sovraobbligatoria nel calcolo della rendita minima LPP. In caso di risoluzione del contratto di previdenza sovraobbligatoria (quale "misura di sostituzione" nel senso della DTF 130 V 9 consid. 5.1 pag. 15), l'art. 14 cpv. 1 LFLP garantisce i vantaggi acquisiti secondo il principio dell'imputazione nel caso in cui la prestazione d'entrata costituisce il valore minimo per il calcolo del diritto alla rendita. Questo limite non può essere ridotto mediante disposizioni regolamentari (consid. 4).
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144 V 380
Sachverhalt ab Seite 381
A.
A.a Der 1959 geborene A. ist bei der CSS Versicherung AG (nachfolgend: CSS) obligatorisch krankenpflegeversichert. Mit Schreiben vom 23. November 2014 kündigte er das Versicherungsverhältnis auf Ende 2014, wobei er darauf hinwies, dass er den neuen Versicherer bis ca. Mitte Dezember 2014 bekannt geben werde. Die CSS bestätigte die Kündigung am 29. November 2014 schriftlich mit der Anmerkung, dass diese nur rechtswirksam erfolgen könne, wenn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keine Ausstände (Prämien, Kostenbeteiligungen, Verzugszinsen und Betreibungskosten) mehr bestünden und die Aufnahmebestätigung des neuen Krankenversicherers vorliege. Am 13. Januar und 2. Februar 2015 orientierte die CSS A. bezüglich noch ausstehender Prämien. Mit Schreiben vom 16. Februar 2015 teilte sie A. mit, dass zwar eine Kündigung per Ende 2014 erfolgt sei, aber noch die Aufnahmebescheinigung des neuen Krankenversicherers fehle; werde diese nicht innert sieben Tagen beigebracht, werde das Versicherungsverhältnis bei ihr wieder aktiviert. Eine entsprechende Bestätigung wurde in der Folge nicht nachgereicht, weshalb die CSS A. als weiterhin bei ihr versichert einstufte und ihm Prämienforderungen für die Monate Januar bis August 2015 zukommen liess.
A.b Nach erfolgloser Mahnung ersuchte die CSS das zuständige Betreibungsamt mit Begehren vom 19. Dezember 2015 um Betreibung von im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2015 unbezahlt gebliebenen Prämien in der Höhe von Fr. 274.40 nebst 5 % Zins seit 27. Juni 2015 zuzüglich Spesen von Fr. 60.-. Gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2015 erhob A. Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 8. Februar 2016 wies die CSS auf einen Zahlungsausstand von insgesamt Fr. 342.95 hin, bestehend aus Krankenkassenprämien für Januar bis August 2015 (Fr. 274.40), Spesen (Fr. 60.-) sowie 5 % Verzugszins auf Fr. 274.40 ab 27. Juni 2015 (Fr. 8.55 im Zeitpunkt der Verfügung), und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung auf. Ausserdem stellte sie Betreibungskosten im Betrag von Fr. 33.30 in Rechnung. Daran wurde auf Einsprache hin mit Einspracheentscheid vom 27. April 2016 festgehalten.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 18. April 2017).
Das Bundesgericht hiess die daraufhin eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil 9C_367/2017 vom 10. November 2017 teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Es führte dabei aus, es habe zum einen mangels Aufnahmebestätigung eines neuen Versicherers per 1. Januar 2015 kein neues Versicherungsverhältnis entstehen können, weshalb A., jedenfalls für den vorliegend interessierenden Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2015, weiterhin bei der CSS versichert gewesen sei und einer entsprechenden Prämienzahlungspflicht unterstanden habe. Zudem könne nicht von einer vollständigen Bezahlung der bis Ende 2014 aufgelaufenen Prämien ausgegangen werden. Es stelle sich jedoch, so das Bundesgericht abschliessend, die Frage, ob die CSS es A. mit ihrem Verhalten verunmöglicht habe, auf 2015 einen Wechsel des Krankenversicherers vorzunehmen, und sie deshalb eine Schadenersatzpflicht treffe. Die diesbezügliche Voraussetzung der Widerrechtlichkeit sei ohne Weiteres zu bejahen, während die übrigen Haftungserfordernisse durch das kantonale Gericht zu überprüfen seien.
B. Das Versicherungsgericht hiess die Beschwerde in der Folge mit Entscheid vom 28. August 2018 in dem Sinne gut, als es die CSS verpflichtete, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 302.25 zu bezahlen bzw. von der entsprechenden Forderung gegenüber A. in Abzug zu bringen (Dispositiv-Ziff. 1). Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen (Dispositiv-Ziff. 3).
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es seien Dispositiv-Ziff. 1 ("in dem Sinne, als die zeitliche Bemessung des Schadenersatzes neu zu definieren" sei) und 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.2 Ob es sich bei der vorliegend zu beurteilenden Streitsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit auf dem Gebiet der Staatshaftung gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG handelt, mit welcher sich das Bundesgericht lediglich zu befassen hat, wenn der Streitwert Fr. 30'000.- oder mehr beträgt, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden. Da sich, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 85 Abs. 2 BGG stellt, ist ohnehin auf die Beschwerde einzutreten.
(...)
5. (...)
5.2 Fraglich und nachstehend zu prüfen ist, ob die säumige versicherte Person, um den Krankenversicherer wechseln zu können, den gesamten im Verlustschein wiedergegebenen Betrag oder aber nur die um den vom Kanton geleisteten 85%igen Beitrag reduzierte Summe beglichen haben muss.
Diese Frage war im Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 (E. 3.2.2 am Ende, in: SZS 2013 S. 596) nicht beantwortet worden ("Ob das Verbot des Versichererwechsels auch gilt, wenn ein Konkurs- oder Pfändungsverlustschein vorliegt [...], kann offenbleiben, da im Zeitpunkt des Einspracheentscheids das Konkursverfahren gegen den Beschwerdegegner noch nicht abgeschlossen war. "). Ebenso wenighatte sich das Bundesgericht hierzu in seinem Vorgängerurteil9C_367/2017 vom 10. November 2017 abschliessend äussern müssen, da der Beschwerdeführer bis Ende 2014, dem von ihm avisierten Zeitpunkt des Versichererwechsels, unstreitig auch den 15%igenRestbetrag der Forderung nicht bezahlt hatte und deshalb so oder anders nicht von einer vollständigen Begleichung der bis dahin aufgelaufenenPrämien im Sinne von Art. 64a Abs. 6 KVG ausgegangenwerden konnte (vgl. erwähntes Urteil 9C_367/2017 E. 5.3.2 am Ende).
6. (...)
6.2
6.2.1 Gemäss Abs. 6 Satz 1 von Art. 64a KVG kann die säumige Person den Versicherer - in Abweichung von Art. 7 KVG - nicht wechseln, solange sie die ausstehenden Prämien und Kostenbeteiligungen sowie die Verzugszinse und Betreibungskosten nicht vollständig bezahlt hat. Auch die französisch- und italienischsprachigen Fassungen der Norm sind insoweit deckungsgleich, als sie ebenfalls von einer erforderlichen gänzlichen Übernahme der noch bestehenden Ausstände sprechen ("... intégralement..." bzw. "... integralmente..."). Ob mit dem Ausdruck "vollständig" aber auch der vom Kanton im Umfang von 85 % übernommene Anteil der im Verlustschein verurkundeten Forderung zu verstehen ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmung.
6.2.2 In Bezug auf den entstehungsgeschichtlichen Aspekt kann dem Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats zur "Parlamentarischen Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien" vom 28. August 2009 insbesondere Folgendes entnommen werden (BBl 2009 6617 ff., insb. 6622 [zu Art. 64a Abs. 6 KVG]): "Die Versicherer sind verantwortlich für das Inkasso der Prämien. Solange eine säumige Person die geschuldeten ausstehenden Beträge nicht vollständig bezahlt hat, soll sie unter Vorbehalt von Artikel 7 Absätze 3 und 4 KVG den Versicherer nicht wechseln können. Mit dieser Bestimmung sollen zahlreiche, aus finanzieller und verwaltungstechnischer Sicht aufwändige Verfahren bei den Versicherern vermieden werden. Es sollen nicht mehrere Versicherer gegenüber einer und derselben versicherten Person ein Verfahren einleiten müssen. Damit soll auch das Betreibungsverfahren des betroffenen Versicherers vereinfacht werden. Würde der Versichererwechsel für säumige Versicherte zugelassen, würde sich der Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheins und damit zusammenhängend die Zahlung der Prämien durch den Kanton verzögern. Dies ist weder für die Versicherer noch für die Versicherten wünschenswert."
Daraus lässt sich für den hier vorliegenden Fall, in welchem bereits seit längerer Zeit ein Verlustschein besteht, nichts Weiterführendes ableiten.
6.2.3 Was das systematische Auslegungselement anbelangt, ist insbesondere ein Augenmerk auf das Zusammenspiel der Abs. 4, 5 und 6 von Art. 64a KVG zu legen.
6.2.3.1 Dazu enthält der erwähnte Kommissionsbericht folgenden Passus (BBl 2009 6621 unten f. [zu Art. 64 Abs. 5 KVG]): "Der Versicherer behält die Verlustscheine und die gleichwertigen Rechtstitel in seinem Besitz, um diese Rechtstitel unabhängig von der in Absatz 4 vorgesehenen Kostenübernahme durch den Kanton weiterhin geltend machen zu können. Er bewahrt diese Titel gemäss den Bestimmungen des SchKG so lange auf, bis die versicherte Person die im Verlustschein oder gleichwertigen Rechtstitel ausgewiesenen Prämien oder Kostenbeteiligungen sowie die Verzugszinse und Betreibungskosten vollständig bezahlt hat. Sobald die versicherte Person ihre Ausstände teilweise oder vollständig bezahlt hat, erstattet der Versicherer die Hälfte der von der versicherten Person bezahlten Beträge an den Kanton zurück. Da der Versicherer Gläubiger gegenüber seinen Versicherten bleibt, ist nur er berechtigt, weitere Zahlungen der Versicherten aufgrund neuer Betreibungen oder einer Vereinbarung zu erhalten. Es ist deshalb gerechtfertigt, dass der Versicherer angesichts der Kosten die Hälfte der Zahlungen behält, und dass der Kanton einen Teil der für die versicherte Person erfolgten Zahlungen wieder eintreiben kann."
6.2.3.2 Auch diese Ausführungen beantworten die sich hier stellende Frage nicht abschliessend. Daraus geht lediglich - aber immerhin - hervor, dass, selbst wenn der Kanton 85 % der Forderung übernommen hat, für welche ein Verlustschein oder ein gleichwertiger Rechtstitel ausgestellt wurde, der Versicherer der einzige Gläubiger des Versicherten bleibt. Art. 64a KVG sieht mithin keinen Übergang der Rechte des Versicherers auf den Kanton im Umfang des übernommenen Betrags vor. Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers bleibt der Versicherer vielmehr allein befugt, die Zahlung der unbezahlten Forderung zu erwirken, sei es auf dem Weg der Schuldbetreibung im Sinne des SchKG oder einer Zahlungsvereinbarung. So ist der Versicherer entsprechend Art. 64a Abs. 5 KVG gehalten, die Verlustscheine und die gleichwertigen Rechtstitel aufzubewahren, um die darin verurkundeten Forderungen über den Kantonsanteil hinaus und unabhängig davon bis zur vollständigen Bezahlung der ausstehenden Forderungen geltend machen zu können. Um den Versicherer anzuregen, den entsprechenden Betrag (vollständig) erhältlich zu machen, sieht Art. 64a Abs. 5 KVG ausdrücklich vor, dass er die Hälfte des eingebrachten Betrags behalten kann (zum Ganzen: BGE 141 V 175 E. 4.4 S. 182 mit Hinweis; vgl. auch GEBHARD EUGSTER,Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2018, N. 16 zu Art. 64a KVG [nachfolgend: Rechtsprechung zum KVG]).
Ziel ist es also, dass der Krankenversicherer mittelfristig die vollständigen durch den Verlustschein verurkundeten Ausstände - und nicht nur den kantonal ungedeckt gebliebenen Anteil von 15 % - beim Versicherten einbringen kann. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass Letzterer, selbst wenn der Kanton 85 % der Forderung übernommen hat, gegenüber dem Krankenversicherer weiterhin Schuldner des Gesamtbetrags bleibt. In diesem Sinne ist auch der Hinweis im Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 (E. 3.2.2 am Ende) zu verstehen, wonach Art. 64a KVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung in Abs. 3 und 4 neu zwar eine Kostenbeteiligung des Kantons von 85 % bei Vorliegen eines Verlustscheins oder eines gleichwertigen Rechtstitels vorsehe, am Wechselverbot jedoch weiterhin festhalte, solange die versicherte Person säumig sei (Abs. 6).
6.2.4. Schliesslich gilt es, Art. 64a Abs. 6 KVG unter teleologischem Blickwinkel zu betrachten.
6.2.4.1 Die Bestimmung begründet ein gesetzliches Austrittsverbot der versicherten Person, weshalb der bisherige Versicherer verpflichtet ist, sie anzuwenden (so schon altrechtlich: vgl. Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.2.2). Das Verbot bezweckt aber anders als Art. 64a aAbs. 4 KVG (in der bis 31. Dezember 2011 in Kraft gestandenen Fassung) nicht mehr, zu verhindern, dass sich die Versicherten durch einen Versichererwechsel einem Leistungsaufschub entziehen können (erwähntes Urteil 9C_803/2012 E. 2.2 mit Hinweisen). Es kann dabei auch nicht primär um den Schutz der Versichertengemeinschaft des bisherigen Versicherers vor Prämienerhöhungen infolge uneinbringlicher Zahlungsausstände gehen, nachdem die Krankenversicherer aufgrund von Art. 64a Abs. 4 KVG dafür zu 85 % gedeckt sind (erwähntes Urteil 9C_803/2012 E. 2.2 mit Hinweisen; ferner Urteil 9C_99/2011 vom 28. Februar 2011 E. 2.1 mit Hinweisen [ebenfalls zur altrechtlichen Gesetzeslage]). Art. 64a Abs. 6 KVG dient vielmehr, wie vorstehend aufgezeigt (E. 6.2.2), primär der Verwaltungsökonomie. Immerhin bleibt aber der Druck auf die Versicherten, ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber ihrem bisherigen Versicherer nachzukommen, wenn sie die Möglichkeit eines Versichererwechsels nutzen wollen (vgl. auch BGE 125 V 266 E. 5a S. 271; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 456 Rz. 166 [nachfolgend: Krankenversicherung]). Massgebliche Frage ist, worauf EUGSTER zu Recht hinweist (vgl. Rechtsprechung zum KVG, a.a.O., N. 19 zu Art. 64 KVG; Krankenversicherung, a.a.O., S. 457 Rz. 169 mit diversen Hinweisen), ob das Weiterbestehen der Sanktion des Austritts- bzw. Wechselverbots bei nicht vollständiger Begleichung der im Verlustschein verurkundeten Forderung die wirtschaftliche Erholung der versicherten Person tangieren könnte. Dies ist, ebenfalls mit EUGSTER (siehe die genannten Fundstellen [wenn auch die dort in "Rechtsprechung zum KVG" gezogene Schlussfolgerung widersprüchlich scheint]), zu verneinen, da die Prämiendifferenzen zwischen den Angeboten der verschiedenen Krankenversicherer bei gleicher Franchise und Region oder besonderer Versicherungsform in den vergangenen Jahren geringer geworden sind. Eine leicht höhere Prämie als bei anderen Versicherern berührt die wirtschaftliche Erholung der versicherten Person somit in aller Regel nicht substanziell, zumal Art. 64a Abs. 6 KVG die Möglichkeit eines Wechsels zu einer anderen Versicherungsform oder zu einer anderen Franchise beim bisherigen Versicherer nicht einschränkt.
6.3 Zusammenfassend deuten die beschriebenen Auslegungsansätze folglich darauf hin, dass die in Art. 64a Abs. 6 KVG für einen Versichererwechsel vorausgesetzte "vollständige" Begleichung sämtlicher Ausstände sich, auch wenn der Kanton gemäss Art. 64a Abs. 3 und 4 KVG einen Anteil von 85 % übernommen hat, auf den Gesamtbetrag der in einem Verlustschein verurkundeten Forderung bezieht.
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Art. 64a Abs. 6 KVG; Wechsel des Krankenversicherers. Die in Art. 64a Abs. 6 KVG für einen Versichererwechsel vorausgesetzte vollständige Begleichung sämtlicher Ausstände einer versicherten Person (Prämien, Kostenbeteiligungen) bezieht sich, auch wenn der Kanton gemäss Art. 64a Abs. 3 und 4 KVG einen Anteil von 85 % übernommen hat, auf den Gesamtbetrag der in einem Verlustschein oder in einem gleichwertigen Rechtstitel verurkundeten Forderung (E. 5.2, 6.2 und 6.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,934
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144 V 380
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144 V 380
Sachverhalt ab Seite 381
A.
A.a Der 1959 geborene A. ist bei der CSS Versicherung AG (nachfolgend: CSS) obligatorisch krankenpflegeversichert. Mit Schreiben vom 23. November 2014 kündigte er das Versicherungsverhältnis auf Ende 2014, wobei er darauf hinwies, dass er den neuen Versicherer bis ca. Mitte Dezember 2014 bekannt geben werde. Die CSS bestätigte die Kündigung am 29. November 2014 schriftlich mit der Anmerkung, dass diese nur rechtswirksam erfolgen könne, wenn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keine Ausstände (Prämien, Kostenbeteiligungen, Verzugszinsen und Betreibungskosten) mehr bestünden und die Aufnahmebestätigung des neuen Krankenversicherers vorliege. Am 13. Januar und 2. Februar 2015 orientierte die CSS A. bezüglich noch ausstehender Prämien. Mit Schreiben vom 16. Februar 2015 teilte sie A. mit, dass zwar eine Kündigung per Ende 2014 erfolgt sei, aber noch die Aufnahmebescheinigung des neuen Krankenversicherers fehle; werde diese nicht innert sieben Tagen beigebracht, werde das Versicherungsverhältnis bei ihr wieder aktiviert. Eine entsprechende Bestätigung wurde in der Folge nicht nachgereicht, weshalb die CSS A. als weiterhin bei ihr versichert einstufte und ihm Prämienforderungen für die Monate Januar bis August 2015 zukommen liess.
A.b Nach erfolgloser Mahnung ersuchte die CSS das zuständige Betreibungsamt mit Begehren vom 19. Dezember 2015 um Betreibung von im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2015 unbezahlt gebliebenen Prämien in der Höhe von Fr. 274.40 nebst 5 % Zins seit 27. Juni 2015 zuzüglich Spesen von Fr. 60.-. Gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2015 erhob A. Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 8. Februar 2016 wies die CSS auf einen Zahlungsausstand von insgesamt Fr. 342.95 hin, bestehend aus Krankenkassenprämien für Januar bis August 2015 (Fr. 274.40), Spesen (Fr. 60.-) sowie 5 % Verzugszins auf Fr. 274.40 ab 27. Juni 2015 (Fr. 8.55 im Zeitpunkt der Verfügung), und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung auf. Ausserdem stellte sie Betreibungskosten im Betrag von Fr. 33.30 in Rechnung. Daran wurde auf Einsprache hin mit Einspracheentscheid vom 27. April 2016 festgehalten.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 18. April 2017).
Das Bundesgericht hiess die daraufhin eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil 9C_367/2017 vom 10. November 2017 teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Es führte dabei aus, es habe zum einen mangels Aufnahmebestätigung eines neuen Versicherers per 1. Januar 2015 kein neues Versicherungsverhältnis entstehen können, weshalb A., jedenfalls für den vorliegend interessierenden Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2015, weiterhin bei der CSS versichert gewesen sei und einer entsprechenden Prämienzahlungspflicht unterstanden habe. Zudem könne nicht von einer vollständigen Bezahlung der bis Ende 2014 aufgelaufenen Prämien ausgegangen werden. Es stelle sich jedoch, so das Bundesgericht abschliessend, die Frage, ob die CSS es A. mit ihrem Verhalten verunmöglicht habe, auf 2015 einen Wechsel des Krankenversicherers vorzunehmen, und sie deshalb eine Schadenersatzpflicht treffe. Die diesbezügliche Voraussetzung der Widerrechtlichkeit sei ohne Weiteres zu bejahen, während die übrigen Haftungserfordernisse durch das kantonale Gericht zu überprüfen seien.
B. Das Versicherungsgericht hiess die Beschwerde in der Folge mit Entscheid vom 28. August 2018 in dem Sinne gut, als es die CSS verpflichtete, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 302.25 zu bezahlen bzw. von der entsprechenden Forderung gegenüber A. in Abzug zu bringen (Dispositiv-Ziff. 1). Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen (Dispositiv-Ziff. 3).
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es seien Dispositiv-Ziff. 1 ("in dem Sinne, als die zeitliche Bemessung des Schadenersatzes neu zu definieren" sei) und 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.2 Ob es sich bei der vorliegend zu beurteilenden Streitsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit auf dem Gebiet der Staatshaftung gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG handelt, mit welcher sich das Bundesgericht lediglich zu befassen hat, wenn der Streitwert Fr. 30'000.- oder mehr beträgt, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden. Da sich, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 85 Abs. 2 BGG stellt, ist ohnehin auf die Beschwerde einzutreten.
(...)
5. (...)
5.2 Fraglich und nachstehend zu prüfen ist, ob die säumige versicherte Person, um den Krankenversicherer wechseln zu können, den gesamten im Verlustschein wiedergegebenen Betrag oder aber nur die um den vom Kanton geleisteten 85%igen Beitrag reduzierte Summe beglichen haben muss.
Diese Frage war im Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 (E. 3.2.2 am Ende, in: SZS 2013 S. 596) nicht beantwortet worden ("Ob das Verbot des Versichererwechsels auch gilt, wenn ein Konkurs- oder Pfändungsverlustschein vorliegt [...], kann offenbleiben, da im Zeitpunkt des Einspracheentscheids das Konkursverfahren gegen den Beschwerdegegner noch nicht abgeschlossen war. "). Ebenso wenighatte sich das Bundesgericht hierzu in seinem Vorgängerurteil9C_367/2017 vom 10. November 2017 abschliessend äussern müssen, da der Beschwerdeführer bis Ende 2014, dem von ihm avisierten Zeitpunkt des Versichererwechsels, unstreitig auch den 15%igenRestbetrag der Forderung nicht bezahlt hatte und deshalb so oder anders nicht von einer vollständigen Begleichung der bis dahin aufgelaufenenPrämien im Sinne von Art. 64a Abs. 6 KVG ausgegangenwerden konnte (vgl. erwähntes Urteil 9C_367/2017 E. 5.3.2 am Ende).
6. (...)
6.2
6.2.1 Gemäss Abs. 6 Satz 1 von Art. 64a KVG kann die säumige Person den Versicherer - in Abweichung von Art. 7 KVG - nicht wechseln, solange sie die ausstehenden Prämien und Kostenbeteiligungen sowie die Verzugszinse und Betreibungskosten nicht vollständig bezahlt hat. Auch die französisch- und italienischsprachigen Fassungen der Norm sind insoweit deckungsgleich, als sie ebenfalls von einer erforderlichen gänzlichen Übernahme der noch bestehenden Ausstände sprechen ("... intégralement..." bzw. "... integralmente..."). Ob mit dem Ausdruck "vollständig" aber auch der vom Kanton im Umfang von 85 % übernommene Anteil der im Verlustschein verurkundeten Forderung zu verstehen ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmung.
6.2.2 In Bezug auf den entstehungsgeschichtlichen Aspekt kann dem Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats zur "Parlamentarischen Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien" vom 28. August 2009 insbesondere Folgendes entnommen werden (BBl 2009 6617 ff., insb. 6622 [zu Art. 64a Abs. 6 KVG]): "Die Versicherer sind verantwortlich für das Inkasso der Prämien. Solange eine säumige Person die geschuldeten ausstehenden Beträge nicht vollständig bezahlt hat, soll sie unter Vorbehalt von Artikel 7 Absätze 3 und 4 KVG den Versicherer nicht wechseln können. Mit dieser Bestimmung sollen zahlreiche, aus finanzieller und verwaltungstechnischer Sicht aufwändige Verfahren bei den Versicherern vermieden werden. Es sollen nicht mehrere Versicherer gegenüber einer und derselben versicherten Person ein Verfahren einleiten müssen. Damit soll auch das Betreibungsverfahren des betroffenen Versicherers vereinfacht werden. Würde der Versichererwechsel für säumige Versicherte zugelassen, würde sich der Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheins und damit zusammenhängend die Zahlung der Prämien durch den Kanton verzögern. Dies ist weder für die Versicherer noch für die Versicherten wünschenswert."
Daraus lässt sich für den hier vorliegenden Fall, in welchem bereits seit längerer Zeit ein Verlustschein besteht, nichts Weiterführendes ableiten.
6.2.3 Was das systematische Auslegungselement anbelangt, ist insbesondere ein Augenmerk auf das Zusammenspiel der Abs. 4, 5 und 6 von Art. 64a KVG zu legen.
6.2.3.1 Dazu enthält der erwähnte Kommissionsbericht folgenden Passus (BBl 2009 6621 unten f. [zu Art. 64 Abs. 5 KVG]): "Der Versicherer behält die Verlustscheine und die gleichwertigen Rechtstitel in seinem Besitz, um diese Rechtstitel unabhängig von der in Absatz 4 vorgesehenen Kostenübernahme durch den Kanton weiterhin geltend machen zu können. Er bewahrt diese Titel gemäss den Bestimmungen des SchKG so lange auf, bis die versicherte Person die im Verlustschein oder gleichwertigen Rechtstitel ausgewiesenen Prämien oder Kostenbeteiligungen sowie die Verzugszinse und Betreibungskosten vollständig bezahlt hat. Sobald die versicherte Person ihre Ausstände teilweise oder vollständig bezahlt hat, erstattet der Versicherer die Hälfte der von der versicherten Person bezahlten Beträge an den Kanton zurück. Da der Versicherer Gläubiger gegenüber seinen Versicherten bleibt, ist nur er berechtigt, weitere Zahlungen der Versicherten aufgrund neuer Betreibungen oder einer Vereinbarung zu erhalten. Es ist deshalb gerechtfertigt, dass der Versicherer angesichts der Kosten die Hälfte der Zahlungen behält, und dass der Kanton einen Teil der für die versicherte Person erfolgten Zahlungen wieder eintreiben kann."
6.2.3.2 Auch diese Ausführungen beantworten die sich hier stellende Frage nicht abschliessend. Daraus geht lediglich - aber immerhin - hervor, dass, selbst wenn der Kanton 85 % der Forderung übernommen hat, für welche ein Verlustschein oder ein gleichwertiger Rechtstitel ausgestellt wurde, der Versicherer der einzige Gläubiger des Versicherten bleibt. Art. 64a KVG sieht mithin keinen Übergang der Rechte des Versicherers auf den Kanton im Umfang des übernommenen Betrags vor. Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers bleibt der Versicherer vielmehr allein befugt, die Zahlung der unbezahlten Forderung zu erwirken, sei es auf dem Weg der Schuldbetreibung im Sinne des SchKG oder einer Zahlungsvereinbarung. So ist der Versicherer entsprechend Art. 64a Abs. 5 KVG gehalten, die Verlustscheine und die gleichwertigen Rechtstitel aufzubewahren, um die darin verurkundeten Forderungen über den Kantonsanteil hinaus und unabhängig davon bis zur vollständigen Bezahlung der ausstehenden Forderungen geltend machen zu können. Um den Versicherer anzuregen, den entsprechenden Betrag (vollständig) erhältlich zu machen, sieht Art. 64a Abs. 5 KVG ausdrücklich vor, dass er die Hälfte des eingebrachten Betrags behalten kann (zum Ganzen: BGE 141 V 175 E. 4.4 S. 182 mit Hinweis; vgl. auch GEBHARD EUGSTER,Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2018, N. 16 zu Art. 64a KVG [nachfolgend: Rechtsprechung zum KVG]).
Ziel ist es also, dass der Krankenversicherer mittelfristig die vollständigen durch den Verlustschein verurkundeten Ausstände - und nicht nur den kantonal ungedeckt gebliebenen Anteil von 15 % - beim Versicherten einbringen kann. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass Letzterer, selbst wenn der Kanton 85 % der Forderung übernommen hat, gegenüber dem Krankenversicherer weiterhin Schuldner des Gesamtbetrags bleibt. In diesem Sinne ist auch der Hinweis im Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 (E. 3.2.2 am Ende) zu verstehen, wonach Art. 64a KVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung in Abs. 3 und 4 neu zwar eine Kostenbeteiligung des Kantons von 85 % bei Vorliegen eines Verlustscheins oder eines gleichwertigen Rechtstitels vorsehe, am Wechselverbot jedoch weiterhin festhalte, solange die versicherte Person säumig sei (Abs. 6).
6.2.4. Schliesslich gilt es, Art. 64a Abs. 6 KVG unter teleologischem Blickwinkel zu betrachten.
6.2.4.1 Die Bestimmung begründet ein gesetzliches Austrittsverbot der versicherten Person, weshalb der bisherige Versicherer verpflichtet ist, sie anzuwenden (so schon altrechtlich: vgl. Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.2.2). Das Verbot bezweckt aber anders als Art. 64a aAbs. 4 KVG (in der bis 31. Dezember 2011 in Kraft gestandenen Fassung) nicht mehr, zu verhindern, dass sich die Versicherten durch einen Versichererwechsel einem Leistungsaufschub entziehen können (erwähntes Urteil 9C_803/2012 E. 2.2 mit Hinweisen). Es kann dabei auch nicht primär um den Schutz der Versichertengemeinschaft des bisherigen Versicherers vor Prämienerhöhungen infolge uneinbringlicher Zahlungsausstände gehen, nachdem die Krankenversicherer aufgrund von Art. 64a Abs. 4 KVG dafür zu 85 % gedeckt sind (erwähntes Urteil 9C_803/2012 E. 2.2 mit Hinweisen; ferner Urteil 9C_99/2011 vom 28. Februar 2011 E. 2.1 mit Hinweisen [ebenfalls zur altrechtlichen Gesetzeslage]). Art. 64a Abs. 6 KVG dient vielmehr, wie vorstehend aufgezeigt (E. 6.2.2), primär der Verwaltungsökonomie. Immerhin bleibt aber der Druck auf die Versicherten, ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber ihrem bisherigen Versicherer nachzukommen, wenn sie die Möglichkeit eines Versichererwechsels nutzen wollen (vgl. auch BGE 125 V 266 E. 5a S. 271; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 456 Rz. 166 [nachfolgend: Krankenversicherung]). Massgebliche Frage ist, worauf EUGSTER zu Recht hinweist (vgl. Rechtsprechung zum KVG, a.a.O., N. 19 zu Art. 64 KVG; Krankenversicherung, a.a.O., S. 457 Rz. 169 mit diversen Hinweisen), ob das Weiterbestehen der Sanktion des Austritts- bzw. Wechselverbots bei nicht vollständiger Begleichung der im Verlustschein verurkundeten Forderung die wirtschaftliche Erholung der versicherten Person tangieren könnte. Dies ist, ebenfalls mit EUGSTER (siehe die genannten Fundstellen [wenn auch die dort in "Rechtsprechung zum KVG" gezogene Schlussfolgerung widersprüchlich scheint]), zu verneinen, da die Prämiendifferenzen zwischen den Angeboten der verschiedenen Krankenversicherer bei gleicher Franchise und Region oder besonderer Versicherungsform in den vergangenen Jahren geringer geworden sind. Eine leicht höhere Prämie als bei anderen Versicherern berührt die wirtschaftliche Erholung der versicherten Person somit in aller Regel nicht substanziell, zumal Art. 64a Abs. 6 KVG die Möglichkeit eines Wechsels zu einer anderen Versicherungsform oder zu einer anderen Franchise beim bisherigen Versicherer nicht einschränkt.
6.3 Zusammenfassend deuten die beschriebenen Auslegungsansätze folglich darauf hin, dass die in Art. 64a Abs. 6 KVG für einen Versichererwechsel vorausgesetzte "vollständige" Begleichung sämtlicher Ausstände sich, auch wenn der Kanton gemäss Art. 64a Abs. 3 und 4 KVG einen Anteil von 85 % übernommen hat, auf den Gesamtbetrag der in einem Verlustschein verurkundeten Forderung bezieht.
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Art. 64a al. 6 LAMal; changement d'assureur-maladie. Le paiement intégral des dettes d'une personne assurée (primes et participations aux coûts), requis par l'art. 64a al. 6 LAMal pour un changement d'assureur, se rapporte au montant total de la créance constatée par un acte de défaut de biens ou par un titre juridique équivalent aussi lorsque le canton a pris en charge une part de 85 % selon l'art. 64a al. 3 et 4 LAMal (consid. 5.2, 6.2 et 6.3).
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Sachverhalt ab Seite 381
A.
A.a Der 1959 geborene A. ist bei der CSS Versicherung AG (nachfolgend: CSS) obligatorisch krankenpflegeversichert. Mit Schreiben vom 23. November 2014 kündigte er das Versicherungsverhältnis auf Ende 2014, wobei er darauf hinwies, dass er den neuen Versicherer bis ca. Mitte Dezember 2014 bekannt geben werde. Die CSS bestätigte die Kündigung am 29. November 2014 schriftlich mit der Anmerkung, dass diese nur rechtswirksam erfolgen könne, wenn bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keine Ausstände (Prämien, Kostenbeteiligungen, Verzugszinsen und Betreibungskosten) mehr bestünden und die Aufnahmebestätigung des neuen Krankenversicherers vorliege. Am 13. Januar und 2. Februar 2015 orientierte die CSS A. bezüglich noch ausstehender Prämien. Mit Schreiben vom 16. Februar 2015 teilte sie A. mit, dass zwar eine Kündigung per Ende 2014 erfolgt sei, aber noch die Aufnahmebescheinigung des neuen Krankenversicherers fehle; werde diese nicht innert sieben Tagen beigebracht, werde das Versicherungsverhältnis bei ihr wieder aktiviert. Eine entsprechende Bestätigung wurde in der Folge nicht nachgereicht, weshalb die CSS A. als weiterhin bei ihr versichert einstufte und ihm Prämienforderungen für die Monate Januar bis August 2015 zukommen liess.
A.b Nach erfolgloser Mahnung ersuchte die CSS das zuständige Betreibungsamt mit Begehren vom 19. Dezember 2015 um Betreibung von im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2015 unbezahlt gebliebenen Prämien in der Höhe von Fr. 274.40 nebst 5 % Zins seit 27. Juni 2015 zuzüglich Spesen von Fr. 60.-. Gegen den Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2015 erhob A. Rechtsvorschlag. Mit Verfügung vom 8. Februar 2016 wies die CSS auf einen Zahlungsausstand von insgesamt Fr. 342.95 hin, bestehend aus Krankenkassenprämien für Januar bis August 2015 (Fr. 274.40), Spesen (Fr. 60.-) sowie 5 % Verzugszins auf Fr. 274.40 ab 27. Juni 2015 (Fr. 8.55 im Zeitpunkt der Verfügung), und hob den Rechtsvorschlag in der Betreibung auf. Ausserdem stellte sie Betreibungskosten im Betrag von Fr. 33.30 in Rechnung. Daran wurde auf Einsprache hin mit Einspracheentscheid vom 27. April 2016 festgehalten.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 18. April 2017).
Das Bundesgericht hiess die daraufhin eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil 9C_367/2017 vom 10. November 2017 teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Es führte dabei aus, es habe zum einen mangels Aufnahmebestätigung eines neuen Versicherers per 1. Januar 2015 kein neues Versicherungsverhältnis entstehen können, weshalb A., jedenfalls für den vorliegend interessierenden Zeitraum vom 1. Januar bis 31. August 2015, weiterhin bei der CSS versichert gewesen sei und einer entsprechenden Prämienzahlungspflicht unterstanden habe. Zudem könne nicht von einer vollständigen Bezahlung der bis Ende 2014 aufgelaufenen Prämien ausgegangen werden. Es stelle sich jedoch, so das Bundesgericht abschliessend, die Frage, ob die CSS es A. mit ihrem Verhalten verunmöglicht habe, auf 2015 einen Wechsel des Krankenversicherers vorzunehmen, und sie deshalb eine Schadenersatzpflicht treffe. Die diesbezügliche Voraussetzung der Widerrechtlichkeit sei ohne Weiteres zu bejahen, während die übrigen Haftungserfordernisse durch das kantonale Gericht zu überprüfen seien.
B. Das Versicherungsgericht hiess die Beschwerde in der Folge mit Entscheid vom 28. August 2018 in dem Sinne gut, als es die CSS verpflichtete, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 302.25 zu bezahlen bzw. von der entsprechenden Forderung gegenüber A. in Abzug zu bringen (Dispositiv-Ziff. 1). Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen (Dispositiv-Ziff. 3).
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, es seien Dispositiv-Ziff. 1 ("in dem Sinne, als die zeitliche Bemessung des Schadenersatzes neu zu definieren" sei) und 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. (...)
2.2 Ob es sich bei der vorliegend zu beurteilenden Streitsache um eine vermögensrechtliche Angelegenheit auf dem Gebiet der Staatshaftung gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG handelt, mit welcher sich das Bundesgericht lediglich zu befassen hat, wenn der Streitwert Fr. 30'000.- oder mehr beträgt, braucht nicht abschliessend beantwortet zu werden. Da sich, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 85 Abs. 2 BGG stellt, ist ohnehin auf die Beschwerde einzutreten.
(...)
5. (...)
5.2 Fraglich und nachstehend zu prüfen ist, ob die säumige versicherte Person, um den Krankenversicherer wechseln zu können, den gesamten im Verlustschein wiedergegebenen Betrag oder aber nur die um den vom Kanton geleisteten 85%igen Beitrag reduzierte Summe beglichen haben muss.
Diese Frage war im Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 (E. 3.2.2 am Ende, in: SZS 2013 S. 596) nicht beantwortet worden ("Ob das Verbot des Versichererwechsels auch gilt, wenn ein Konkurs- oder Pfändungsverlustschein vorliegt [...], kann offenbleiben, da im Zeitpunkt des Einspracheentscheids das Konkursverfahren gegen den Beschwerdegegner noch nicht abgeschlossen war. "). Ebenso wenighatte sich das Bundesgericht hierzu in seinem Vorgängerurteil9C_367/2017 vom 10. November 2017 abschliessend äussern müssen, da der Beschwerdeführer bis Ende 2014, dem von ihm avisierten Zeitpunkt des Versichererwechsels, unstreitig auch den 15%igenRestbetrag der Forderung nicht bezahlt hatte und deshalb so oder anders nicht von einer vollständigen Begleichung der bis dahin aufgelaufenenPrämien im Sinne von Art. 64a Abs. 6 KVG ausgegangenwerden konnte (vgl. erwähntes Urteil 9C_367/2017 E. 5.3.2 am Ende).
6. (...)
6.2
6.2.1 Gemäss Abs. 6 Satz 1 von Art. 64a KVG kann die säumige Person den Versicherer - in Abweichung von Art. 7 KVG - nicht wechseln, solange sie die ausstehenden Prämien und Kostenbeteiligungen sowie die Verzugszinse und Betreibungskosten nicht vollständig bezahlt hat. Auch die französisch- und italienischsprachigen Fassungen der Norm sind insoweit deckungsgleich, als sie ebenfalls von einer erforderlichen gänzlichen Übernahme der noch bestehenden Ausstände sprechen ("... intégralement..." bzw. "... integralmente..."). Ob mit dem Ausdruck "vollständig" aber auch der vom Kanton im Umfang von 85 % übernommene Anteil der im Verlustschein verurkundeten Forderung zu verstehen ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Wortlaut der Bestimmung.
6.2.2 In Bezug auf den entstehungsgeschichtlichen Aspekt kann dem Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats zur "Parlamentarischen Initiative Artikel 64a KVG und unbezahlte Prämien" vom 28. August 2009 insbesondere Folgendes entnommen werden (BBl 2009 6617 ff., insb. 6622 [zu Art. 64a Abs. 6 KVG]): "Die Versicherer sind verantwortlich für das Inkasso der Prämien. Solange eine säumige Person die geschuldeten ausstehenden Beträge nicht vollständig bezahlt hat, soll sie unter Vorbehalt von Artikel 7 Absätze 3 und 4 KVG den Versicherer nicht wechseln können. Mit dieser Bestimmung sollen zahlreiche, aus finanzieller und verwaltungstechnischer Sicht aufwändige Verfahren bei den Versicherern vermieden werden. Es sollen nicht mehrere Versicherer gegenüber einer und derselben versicherten Person ein Verfahren einleiten müssen. Damit soll auch das Betreibungsverfahren des betroffenen Versicherers vereinfacht werden. Würde der Versichererwechsel für säumige Versicherte zugelassen, würde sich der Zeitpunkt der Ausstellung des Verlustscheins und damit zusammenhängend die Zahlung der Prämien durch den Kanton verzögern. Dies ist weder für die Versicherer noch für die Versicherten wünschenswert."
Daraus lässt sich für den hier vorliegenden Fall, in welchem bereits seit längerer Zeit ein Verlustschein besteht, nichts Weiterführendes ableiten.
6.2.3 Was das systematische Auslegungselement anbelangt, ist insbesondere ein Augenmerk auf das Zusammenspiel der Abs. 4, 5 und 6 von Art. 64a KVG zu legen.
6.2.3.1 Dazu enthält der erwähnte Kommissionsbericht folgenden Passus (BBl 2009 6621 unten f. [zu Art. 64 Abs. 5 KVG]): "Der Versicherer behält die Verlustscheine und die gleichwertigen Rechtstitel in seinem Besitz, um diese Rechtstitel unabhängig von der in Absatz 4 vorgesehenen Kostenübernahme durch den Kanton weiterhin geltend machen zu können. Er bewahrt diese Titel gemäss den Bestimmungen des SchKG so lange auf, bis die versicherte Person die im Verlustschein oder gleichwertigen Rechtstitel ausgewiesenen Prämien oder Kostenbeteiligungen sowie die Verzugszinse und Betreibungskosten vollständig bezahlt hat. Sobald die versicherte Person ihre Ausstände teilweise oder vollständig bezahlt hat, erstattet der Versicherer die Hälfte der von der versicherten Person bezahlten Beträge an den Kanton zurück. Da der Versicherer Gläubiger gegenüber seinen Versicherten bleibt, ist nur er berechtigt, weitere Zahlungen der Versicherten aufgrund neuer Betreibungen oder einer Vereinbarung zu erhalten. Es ist deshalb gerechtfertigt, dass der Versicherer angesichts der Kosten die Hälfte der Zahlungen behält, und dass der Kanton einen Teil der für die versicherte Person erfolgten Zahlungen wieder eintreiben kann."
6.2.3.2 Auch diese Ausführungen beantworten die sich hier stellende Frage nicht abschliessend. Daraus geht lediglich - aber immerhin - hervor, dass, selbst wenn der Kanton 85 % der Forderung übernommen hat, für welche ein Verlustschein oder ein gleichwertiger Rechtstitel ausgestellt wurde, der Versicherer der einzige Gläubiger des Versicherten bleibt. Art. 64a KVG sieht mithin keinen Übergang der Rechte des Versicherers auf den Kanton im Umfang des übernommenen Betrags vor. Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers bleibt der Versicherer vielmehr allein befugt, die Zahlung der unbezahlten Forderung zu erwirken, sei es auf dem Weg der Schuldbetreibung im Sinne des SchKG oder einer Zahlungsvereinbarung. So ist der Versicherer entsprechend Art. 64a Abs. 5 KVG gehalten, die Verlustscheine und die gleichwertigen Rechtstitel aufzubewahren, um die darin verurkundeten Forderungen über den Kantonsanteil hinaus und unabhängig davon bis zur vollständigen Bezahlung der ausstehenden Forderungen geltend machen zu können. Um den Versicherer anzuregen, den entsprechenden Betrag (vollständig) erhältlich zu machen, sieht Art. 64a Abs. 5 KVG ausdrücklich vor, dass er die Hälfte des eingebrachten Betrags behalten kann (zum Ganzen: BGE 141 V 175 E. 4.4 S. 182 mit Hinweis; vgl. auch GEBHARD EUGSTER,Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2018, N. 16 zu Art. 64a KVG [nachfolgend: Rechtsprechung zum KVG]).
Ziel ist es also, dass der Krankenversicherer mittelfristig die vollständigen durch den Verlustschein verurkundeten Ausstände - und nicht nur den kantonal ungedeckt gebliebenen Anteil von 15 % - beim Versicherten einbringen kann. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass Letzterer, selbst wenn der Kanton 85 % der Forderung übernommen hat, gegenüber dem Krankenversicherer weiterhin Schuldner des Gesamtbetrags bleibt. In diesem Sinne ist auch der Hinweis im Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 (E. 3.2.2 am Ende) zu verstehen, wonach Art. 64a KVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung in Abs. 3 und 4 neu zwar eine Kostenbeteiligung des Kantons von 85 % bei Vorliegen eines Verlustscheins oder eines gleichwertigen Rechtstitels vorsehe, am Wechselverbot jedoch weiterhin festhalte, solange die versicherte Person säumig sei (Abs. 6).
6.2.4. Schliesslich gilt es, Art. 64a Abs. 6 KVG unter teleologischem Blickwinkel zu betrachten.
6.2.4.1 Die Bestimmung begründet ein gesetzliches Austrittsverbot der versicherten Person, weshalb der bisherige Versicherer verpflichtet ist, sie anzuwenden (so schon altrechtlich: vgl. Urteil 9C_803/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.2.2). Das Verbot bezweckt aber anders als Art. 64a aAbs. 4 KVG (in der bis 31. Dezember 2011 in Kraft gestandenen Fassung) nicht mehr, zu verhindern, dass sich die Versicherten durch einen Versichererwechsel einem Leistungsaufschub entziehen können (erwähntes Urteil 9C_803/2012 E. 2.2 mit Hinweisen). Es kann dabei auch nicht primär um den Schutz der Versichertengemeinschaft des bisherigen Versicherers vor Prämienerhöhungen infolge uneinbringlicher Zahlungsausstände gehen, nachdem die Krankenversicherer aufgrund von Art. 64a Abs. 4 KVG dafür zu 85 % gedeckt sind (erwähntes Urteil 9C_803/2012 E. 2.2 mit Hinweisen; ferner Urteil 9C_99/2011 vom 28. Februar 2011 E. 2.1 mit Hinweisen [ebenfalls zur altrechtlichen Gesetzeslage]). Art. 64a Abs. 6 KVG dient vielmehr, wie vorstehend aufgezeigt (E. 6.2.2), primär der Verwaltungsökonomie. Immerhin bleibt aber der Druck auf die Versicherten, ihren finanziellen Verpflichtungen gegenüber ihrem bisherigen Versicherer nachzukommen, wenn sie die Möglichkeit eines Versichererwechsels nutzen wollen (vgl. auch BGE 125 V 266 E. 5a S. 271; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 456 Rz. 166 [nachfolgend: Krankenversicherung]). Massgebliche Frage ist, worauf EUGSTER zu Recht hinweist (vgl. Rechtsprechung zum KVG, a.a.O., N. 19 zu Art. 64 KVG; Krankenversicherung, a.a.O., S. 457 Rz. 169 mit diversen Hinweisen), ob das Weiterbestehen der Sanktion des Austritts- bzw. Wechselverbots bei nicht vollständiger Begleichung der im Verlustschein verurkundeten Forderung die wirtschaftliche Erholung der versicherten Person tangieren könnte. Dies ist, ebenfalls mit EUGSTER (siehe die genannten Fundstellen [wenn auch die dort in "Rechtsprechung zum KVG" gezogene Schlussfolgerung widersprüchlich scheint]), zu verneinen, da die Prämiendifferenzen zwischen den Angeboten der verschiedenen Krankenversicherer bei gleicher Franchise und Region oder besonderer Versicherungsform in den vergangenen Jahren geringer geworden sind. Eine leicht höhere Prämie als bei anderen Versicherern berührt die wirtschaftliche Erholung der versicherten Person somit in aller Regel nicht substanziell, zumal Art. 64a Abs. 6 KVG die Möglichkeit eines Wechsels zu einer anderen Versicherungsform oder zu einer anderen Franchise beim bisherigen Versicherer nicht einschränkt.
6.3 Zusammenfassend deuten die beschriebenen Auslegungsansätze folglich darauf hin, dass die in Art. 64a Abs. 6 KVG für einen Versichererwechsel vorausgesetzte "vollständige" Begleichung sämtlicher Ausstände sich, auch wenn der Kanton gemäss Art. 64a Abs. 3 und 4 KVG einen Anteil von 85 % übernommen hat, auf den Gesamtbetrag der in einem Verlustschein verurkundeten Forderung bezieht.
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de
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Art. 64a cpv. 6 LAMal; cambiamento di assicuratore malattie. Il pagamento integrale dei debiti di una persona assicurata (premi e partecipazione ai costi) previsto dall'art. 64a cpv. 6 LAMal per un cambiamento di assicuratore concerne l'importo totale del credito indicato in un attestato di carenza di beni o in un titolo equivalente, anche quando il Cantone si è assunto una quota dell'85 % in conformità dell'art. 64a cpv. 3 e 4 LAMal (consid. 5.2, 6.2 e 6.3).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,936
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144 V 388
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144 V 388
Sachverhalt ab Seite 389
A.
A.a Im Zeitraum vom 1. Januar 1996 bis 31. Dezember 2013 hatten sich zwischen den Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und den Kosten für die medizinischen Leistungen in einigen Kantonen Ungleichgewichte gebildet. In gewissen Kantonen waren im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe oder zu tiefe Prämien erhoben worden. In den Kantonen mit zu hohen Prämien hatten sich entsprechend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden waren. In der Folge leitete die Bundesversammlung am 21. März 2014 mit dem Erlass von Art. 106 bis 106c KVG, in Kraft vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 (nachfolgend: aArt.), Massnahmen zu einer Prämienkorrektur in die Wege (AS 2014 2463; ergänzt durch die bundesrätliche Verordnung vom 12. September 2014 über die Prämienkorrektur [SR 832.107.21; nachfolgend: Prämienkorrekturverordnung]; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien], BBl 2012 1923 [nachfolgend: Botschaft Prämienkorrektur KVG]). Mit den Gesetzesnovellen sollten die jeweils zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien zu rund der Hälfte ausgeglichen werden. Die Finanzierung wurde je zu einem Drittel durch den Bund, die Versicherten in den begünstigten Kantonen sowie die Krankenversicherer bestritten. aArt. 106a KVG regelte die Beiträge zur Prämienkorrektur durch die Versicherer und den Bund. Dabei bezahlten gemäss dessen Abs. 1 die Versicherer und der Bund einen Beitrag in einen Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt wurden. Die Versicherer hatten dabei einen einmaligen Fondsbeitrag von Fr. 33.- pro versicherte Person am Ende des zweiten Jahres nach Inkrafttreten der Änderung des KVG vom 21. März 2014 zu leisten (Abs. 2). Die Versicherer finanzierten ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie konnten ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig waren (Abs. 3). Die Versicherer hatten die Einmalzuschläge auf den Prämien dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zur Genehmigung zu unterbreiten und die Versicherten transparent darüber zu informieren (Abs. 4).
A.b Im Rahmen der Analyse der provisorischen Berichterstattung zum Geschäftsjahr 2014 stellte das BAG fest, dass die in Luzern domizilierte CSS Holding AG Zuschüsse in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. in die Sanagate AG, von 58,6 Mio. Fr. in die CSS Kranken-Versicherung AG und von 12,8 Mio. Fr. in die Arcosana AG, allesamt mit Sitz in Luzern (nachfolgend: KVG-Gesellschaften), geleistet hatte. Damit wurde bezweckt, die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur nach aArt. 106a KVG zu finanzieren und die Solvenz einzelner KVG-Gesellschaften zu steigern. Am 20. Februar 2015 teilte das BAG den KVG-Gesellschaften mit, dass die getätigten Zuschüsse einen Verstoss gegen Art. 60 Abs. 2 KVG darstellten (aufgehoben - wie auch weitere, nachfolgend mit "a" gekennzeichnete Bestimmungen - durch Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12], mit Wirkung seit 1. Januar 2016 [AS 2015 5137; BBl 2012 1941]). Demgemäss müsse die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung selbsttragend sein. Gleichzeitig forderte das Amt die KVG-Gesellschaften auf, Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands zu nennen. Mit Stellungnahme vom 9. März 2015 bestätigten die betroffenen Unternehmen, dass die CSS Holding AG als Muttergesellschaft entschieden habe, einen Teil ihrer freien Gewinnreserven zur einmaligen Alimentierung der Reserven einzelner KVG-Gesellschaften zu verwenden und deren Eigenkapital mit Zuschüssen aufzustocken. Für die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur gemäss aArt. 106a KVG sei einmalig eine entsprechende zweckgebundene Rückstellung gebildet worden. Am 23. März 2015 liess das BAG den KVG-Gesellschaften Weisungen "betreffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversicherung" zustellen. Darin forderte es diese in Anwendung von aArt. 21 Abs. 3, 5 und 5bis KVG auf, aArt. 13 Abs. 2, aArt. 60 Abs. 2 und aArt. 106a Abs. 3 KVG im Sinne der Erläuterungen einzuhalten und die erhaltenen Zuschüsse bis Ende April 2015 rückgängig zu machen. Im Weiteren wies das Bundesamt darauf hin, dass die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Weisungen mit Busse bis zu Fr. 5'000.-bestraft würde (aArt. 93a Abs. 1 lit. b KVG) und die Öffentlichkeit über die zu treffende Massnahme informiert werden könne.
A.c Die KVG-Gesellschaften beantragten dem BAG Mitte September 2015, den Einmalzuschlag auf den Prämien freiwillig, unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - im Sinne der Rückerstattung der Einmalzuschläge an die Versicherten für den Fall der gerichtlich bestätigten Rechtmässigkeit der Finanzierung der Zuschüsse durch die Konzernmutter - im Rahmen der Prämientarifierung 2016 zu erheben. Das BAG nahm die Anträge als Genehmigungsgesuche entgegen und bewilligte mit Verfügungen vom 22. September 2015 die entsprechenden Prämientarife wie auch die einmaligen Prämienzuschläge (in voller Höhe von Fr. 33.- pro versicherte Person).
B.
B.a Gegen die Weisungen des BAG vom 23. März 2015 liessen die KVG-Gesellschaften Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht einreichen. Dieses vereinigte die Verfahren und trat mit Entscheid vom 7. September 2015 auf die Rechtsvorkehren nicht ein. Die in der Folge letztinstanzlich erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016).
B.b Die gegen die Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 eingeleiteten Beschwerdeprozesse wurden vom Bundesverwaltungsgericht ebenfalls vereinigt und mit Entscheid vom 3. Dezember 2015 sistiert. Nach Ergehen des bundesgerichtlichen Urteils 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 nahm das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren wieder auf. Mit Entscheid vom 6. November 2017 beschied es die Beschwerde abschlägig und wies die KVG-Gesellschaften an, die Zuschüsse der CSS Holding AG in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. (Sanagate AG), von 58,6 Mio. Fr. (CSS Kranken-Versicherung AG) und von 12,8 Mio. Fr. (Arcosana AG) entsprechend der Weisung des BAG vom 23. März 2015 rückgängig zu machen.
C. Die KVG-Gesellschaften lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Weisungen des BAG vom 23. März 2015 sei dieses anzuhalten, von einer Rückgängigmachung der in den Weisungen vom 23. März 2015 erwähnten Zuschüssen in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. hinsichtlich der Sanagate AG, von 58,6 Mio. Fr. hinsichtlich der CSS Kranken-Versicherung AG und von 12,8 Mio. Fr. hinsichtlich der Arcosana AG abzusehen. Das Bundesamt sei sodann anzuweisen, ihre Prämientarife und die Einmalzuschläge für das Jahr 2016 in Berücksichtigung der genannten Zuschüsse zu genehmigen, eventualiter die Genehmigung ihrer Prämientarife und der Einmalzuschläge für das Jahr 2016 in Berücksichtigung der Zuschüsse neu zu verfügen (Antrag-Ziff. 1). Ferner sei, soweit erforderlich, festzustellen, dass sie im Zusammenhang mit den Feststellungen des BAG in dessen Weisungen vom 23. März 2015 aArt. 13 Abs. 2, aArt. 60 Abs. 2 und aArt. 106a Abs. 3 KVG eingehalten hätten (Antrag-Ziff. 2). Zudem sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das BAG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen; des Weitern sei das Feststellungsbegehren gemäss Antrag-Ziff. 2 der Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten zunächst in Bezug auf die Frage, was Streitgegenstand des vor- wie letztinstanzlichen Verfahrens bildet.
1.1 Die Vorinstanz führte aus, Anfechtungsgegenstand stellten die (End-)Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 betreffend die Genehmigung der Prämientarife und des Einmalzuschlags für das Jahr 2016 dar. Die genehmigten Prämientarife seien durch die Beschwerdeführerinnen unbeanstandet geblieben und daher nicht streitgegenständlich. Demgegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen die Genehmigung des Einmalzuschlags für den Fall bzw. unter dem Vorbehalt gerügt, dass die Weisung des Bundesamtes vom 23. März 2015 - und damit die Unrechtmässigkeit der Zuschüsse der CSS Holding AG an ihre KVG-Gesellschaften zwecks Erhöhung der Reserven und daraus resultierend Vermeidung des Einmalzuschlags - gerichtlich als korrekt beurteilt würde. Demnach sei, so das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren, mit Blick auf die materiellen Anträge der Beschwerdeführerinnen und deren Begründung vorab die Frage der Zulässigkeit des Zuschusses der CSS Holding AG streitig und zu prüfen.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich ihrerseits auf den Standpunkt, sie hätten die Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 im Kontext mit den fraglichen Zuschüssen vollumfänglich - sowohl mit Bezug auf die für das Jahr 2016 genehmigten Prämientarife wie auch Einmalzuschläge - angefochten. Es habe daher eine uneingeschränkte Prüfung zu erfolgen.
Der Beschwerdegegner vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerdeführerinnen hätten weder die mit Verfügungen vom 22. September 2015 für 2016 genehmigten Prämientarife noch die Einmalzuschläge angefochten, sondern insbesondere auch letztere tatsächlich von ihren Versicherten eingefordert. Es sei den Beschwerdeführerinnen vielmehr stets darum gegangen, die fraglichen Zuschüsse gerichtlich überprüfen zu lassen, was jedoch, da kein diesbezüglicher Konnex zum Prämientarif- und Einmalzuschlagsgenehmigungsverfahren 2016 bestehe, mittels Feststellungsverfahrens hätte bewerkstelligt werden müssen. Da die Verfügungen vom 22. September 2015 somit in Rechtskraft erwachsen seien, sei auf die Beschwerde letztinstanzlich nicht einzutreten.
1.2
1.2.1 Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem angefochtenen Entscheid und den Parteibegehren (Urteil 9C_818/2013 vom 24. Februar 2014 E. 1 mit Hinweis).
1.2.2 Nach Massgabe der vorinstanzlichen Erwägungen sowie der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sowohl vor demBundesverwaltungsgericht wie auch letztinstanzlich kann davon ausgegangen werden, dass die (End-)Verfügungen des Beschwerdegegners vom 22. September 2015 soweit angefochten worden sind, als das BAG damit Einmalzuschläge für 2016 ohne Berücksichtigung der von der CSS Holding AG an die KVG-Gesellschaften transferierten privatversicherungsrechtlichen Zuschüsse, womit eine Erhöhung der Reserven und als Folge die Vermeidung der Erhebung von Einmalzuschlägen bewirkt werden sollte (vgl. aArt. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG), genehmigt hat. Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren daher - mit der Vorinstanz - die Frage der Zulässigkeit der entsprechenden Zuschüsse jedenfalls im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner für das Jahr 2016 bewilligten Einmalzuschlägen. Ob gleichzeitig auch, wie von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, die Genehmigung der Prämientarife 2016 beanstandet wurde und wird, braucht in Anbetracht des Ergebnisses des vorliegenden Verfahrens nicht abschliessend beantwortet zu werden. So oder anders ist entgegen der Betrachtungsweise des Bundesamtes auf die Beschwerde letztinstanzlich einzutreten und ein rechtsgestaltendes (Leistungs- oder Gestaltungs-)Urteil zu fällen. Auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerinnen ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 135 I 119 E. 4 S. 122; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 2.2 mit diversen Hinweisen).
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (BGE 134 I 65 E. 1.3 S. 67 f. und 313 E. 2 S. 315; je mit Hinweisen).
3. Die Rechtmässigkeit der am 22. September 2015 erlassenen Verfügungen des Beschwerdegegners ist - unstreitig - gestützt auf die bis Ende 2015 gültig gewesenen Fassungen von KVG und KVV (SR 832.102) zu prüfen (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3 S. 333 mit Hinweis; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 5.1). Keine (unmittelbare) Geltung zu beanspruchen vermögen deshalb die Bestimmungen des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen KVAG sowie der darauf beruhenden Verordnung vom 18. November 2015 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsverordnung, KVAV; SR 832.121).
4. Zu beurteilen ist vor dem Hintergrund der Weisungen des BAG vom 23. März 2015 und der mit (End-)Verfügungen vom 22. September 2015 u.a. für das Jahr 2016 genehmigten Einmalzuschläge gemäss aArt. 106a KVG - sowie der in diesem Zusammenhang untersagten Zuschüsse der CSS Holding AG an die KVG-Gesellschaften - in einem ersten Schritt, ob und inwiefern die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als Erbringerinnen von Leistungen nach KVG im Rahmen der Finanzierung autonom sind.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wurde zutreffend erwogen, dass Art. 1 Abs. 2 des bis Ende 1995 in Kraft gestandenen Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes vom 13. Juni 1911 (KUVG; BS 8 281) den Krankenversicherern das Recht verlieh, sich nach ihrem Gutdünken zu organisieren, soweit das Gesetz keine gegenteilige Regelung enthielt. Dieser Grundsatz war, wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht darlegte (BGE 124 V 356 E. 2d S. 359 f.), auf die Tatsache zurückzuführen, dass das KUVG im Wesentlichen ein Subventionsgesetz darstellte und sich daher auf eine Aufzählung von Minimalvoraussetzungen beschränkte, welche die Versicherer zu erfüllen hatten, um anerkannt zu werden und Bundessubventionen zu erhalten. Demgegenüber beinhaltet das KVG nicht nur entsprechende Minimalerfordernisse, sondern regelt die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf eine vollständige und detaillierte Weise. Dies gilt insbesondere für reglementarische Bestimmungen betreffend Anschluss, Prämien und Leistungen, welche Bereiche ausschliesslich durch das KVG normiert sind. Angesichts dieser Elemente wie auch des Fehlens einer analogen Bestimmung zu Art. 1 Abs. 2 KUVG wurde der Schluss gezogen, dass das Autonomieprinzip der Krankenversicherer, wie es von Lehre und Rechtsprechung anerkannt war, unter dem Regime des KVG gänzlich dahingefallen ist. Im Gegenteil kommt in den Bereichen, die der Gesetzgeber im Einzelnen geregelt hat, das Legalitäts- statt des bisherigen Autonomieprinzips zum Tragen. Die Krankenversicherer können deshalb nur in jenen Bereichen eigene Regeln aufstellen, in denen das Gesetz ihnen eine diesbezügliche Kompetenz ausdrücklich einräumt. Dieser Grundsatz wurde in der Folge mehrfach bestätigt (BGE 130 V 546 E. 4.1 S. 550 f. und BGE 142 V 87 E. 5.3 S. 93; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 6 mit diversen Hinweisen).
Darüber hinaus bleiben die Krankenversicherer namentlich in der Organisation des Geschäftsbetriebs, in der Werbung, in Personalfragen und in der Regelung administrativer Verfahrensabläufe selbstständig. Als Durchführungsorgan der mittelbaren Staatsverwaltung (vgl. BGE 140 I 338 E. 7 S. 346; BGE 124 V 393 E. 2c S. 399 mit Hinweis) sind sie Selbstverwaltungsträger. Sie haben daher die ihnen vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen technischen, personellen und finanziellen Mitteln zu lösen. Das schliesst aber bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompetenz mit ein. Soweit die Krankenversicherer die ihnen vom KVG übertragenen Aufgaben erfüllen, ist ihr Handeln - im Rahmen ihrer Funktion als Sozialversicherungsträger (vgl. Art. 117 BV) - ein verwaltungsrechtliches und damit staatliches (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 411 Rz. 8 und S. 414 Rz. 17; vgl. auch Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36).
4.2 Die Beschwerdeführerinnen gehen daher fehl in der Annahme, ihre Muttergesellschaft könne über die Konzernpolitik und damit auch über allfällige Finanzflüsse zuhanden ihrer KVG-Tochtergesellschaften frei bestimmen. Vielmehr gilt nach dem Ausgeführten mit Vorinstanz und Bundesamt der Grundsatz, dass die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer - auch in ihrer Rolle als konkurrierende Anbieter der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4 mit diversen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36) - ebenfalls auf die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt ist. Mit dem System der sozialen Krankenversicherung wäre es nicht vereinbar, wenn der Gesetzgeber deren Finanzierung nicht abschliessend geregelt hätte. Nur für den Fall, dass dieser eine Verflechtung von Mitteln aus dem Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und denjenigen, die aus den auf dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) basierenden Zusatzversicherungen resultieren, ausdrücklich für zulässig erklärte, wäre es den Beschwerdeführerinnen erlaubt, ihre Eigenmittel durch privatversicherungsrechtliche Zuschüsse der CSS Holding AG zu erhöhen. Dies ist, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht der Fall. Soweit in der Beschwerde auf die in der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93; nachfolgend: Botschaft KVG) erwähnte "weitgehende Autonomie" der Krankenkassen hingewiesen wird, handelt es sich um die bundesrätliche Beschreibung der noch unter dem KUVG herrschenden Rechtslage (vgl. BBl 1992 I 95 3. Abschnitt).
5. Zentrale Bestimmung zur Finanzierung der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung stellte bis Ende 2015 aArt. 60 KVG dar ("Finanzierungsverfahren und Rechnungslegung").
5.1 Nach aArt. 60 Abs. 1 KVG wird die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Die Versicherer bilden für bereits eingetretene Krankheiten und zur Sicherstellung der langfristigen Zahlungsfähigkeit ausreichende Reserven. Die Finanzierung muss gemäss Abs. 2 der Bestimmung selbsttragend sein (vgl. auch aArt. 13 Abs. 2 lit. c KVG). Die Versicherer weisen die Rückstellungen und Reserven für die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Bilanz gesondert aus. Abs. 3 Satz 1 sieht sodann vor, dass die Versicherer für die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine besondere Betriebsrechnung führen. Die Versicherer erstellen - so Abs. 4 - für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht, der sich aus Jahresbericht und Jahresrechnung zusammensetzt. Der Bundesrat legt fest, in welchen Fällen zusätzlich eine Konzernrechnung zu erstellen ist. Der Geschäftsbericht ist laut Abs. 5 von aArt. 60 KVG nach den Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaften und nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu erstellen. Der Bundesrat erlässt schliesslich gemäss Abs. 6 Satz 1 die notwendigen Vorschriften, insbesondere über die Rechnungsführung, die Rechnungsablage, die Rechnungskontrolle, den Geschäftsbericht, die Reservebildung und die Kapitalanlagen. Gestützt auf letztere Norm enthalten die aArt. 78 bis 78c KVVeine umfassende Regelung zu den Reserven (Bestimmung, Mindesthöhe, Häufigkeit und Zeitpunkt der Ermittlung, Berichterstattung; vgl. zudem Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern [EDI] vom 18. Oktober 2011 über die Reserven in der sozialen Krankenversicherung [ResV-EDI; SR 832.102.15]).
5.2 Der zentrale Finanzierungsgrundsatz lautet demgemäss, dass sich die soziale Krankenversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren (bzw. nunmehr - seit 1. Januar 2016 - Bedarfsdeckungsverfahren genannt [Art. 12 KVAG; vgl. E. 6.2.1.1 hiernach]) mit Reservefonds finanziert. Dies bedeutet, dass die eingehenden Prämien eines Jahres ausreichen müssen, um den gesamten Bedarf desselben Jahres zu decken (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 787 Rz. 1274). Die Versicherer haben als finanziell autonome Einrichtungen dafür zu sorgen, dass sie die sich aus dem KVG ergebenden finanziellen Verpflichtungen erfüllen können (aArt. 13 Abs. 2 lit. c KVG). Deshalb haben sie die Prämien so festzulegen, dass ihre Krankenpflegeversicherung selbsttragend ist (aArt. 60 Abs. 2 KVG; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 736 Rz. 997).
5.3 Der Botschaft KVG sind im Zusammenhang mit der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung - und damit namentlich aArt. 60 KVG (sowie dessen Ausführungsbestimmungen) - die folgenden Hinweise zu entnehmen:
5.3.1 "Im Bereich der Finanzierung bringt der Entwurf keine grundlegenden Änderungen im Vergleich zur geltenden Ordnung. Die Krankenversicherung soll weiterhin durch eine unbestimmte Zahl von Versicherern durchgeführt werden, von welchen jeder finanziell autonom ist. Das Ausgabenumlageverfahren mit einem Reservefonds der einzelnen Versicherer wird beibehalten. Sämtliche Versicherer, also auch die neu hinzutretenden privaten Versicherungsgesellschaften, haben in der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung, das heisst in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung, den Grundsatz der Gegenseitigkeit zu beachten. Dies bedeutet, dass die Einnahmen für die soziale Krankenversicherung dieser Versicherung erhalten bleiben müssen. Ein allfälliger Überschuss darf nicht für andere Zwecke verwendet werden, insbesondere dürfen keine Gewinnbeteiligungen ausgeschüttet werden. Der Entwurf kennt wie das geltende Recht für die obligatorische Krankenpflegeversicherung drei Finanzierungsquellen, nämlich die Prämien der Versicherten, die Kostenbeteiligungen der Patienten und die Beiträge der öffentlichen Hand" (BBl 1992 I 133).
5.3.2 "Wie bisher wird eine Vielzahl von Versicherern die Krankenversicherung betreiben. Zu den Krankenkassen kommen nun die Privatversicherer hinzu. Dieses System hat sich bei der Unfallversicherung bewährt. Selbstverständlich müssen alle Versicherer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversicherung nach denselben Bestimmungen durchführen, das heisst von den übrigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck" (BBl 1992 I 145 oben zu Art. 8 des Entwurfs [später Art. 11 KVG]).
5.3.3 "Im Rahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Versicherer dem Grundsatz der Gegenseitigkeit verpflichtet, was im Wesentlichen bedeutet, dass sie bei dieser Versicherung keinen Gewinn erzielen dürfen. [...] Ausserdem ist auch der verwaltungsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten. Schliesslich haben die Versicherer dafür zu sorgen, dass die soziale Krankenversicherung selbsttragend ist. [...] In finanzieller Hinsicht müssen die Versicherer insbesondere über die vorgeschriebenen Reserven und Liquiditäten verfügen. Eine minimale Ausgangsreserve (Eigenkapital zu Beginn der Tätigkeit als Sozialversicherer) wird auf dem Verordnungsweg festgelegt. Die finanziellen Anforderungen müssen jederzeit erfüllt sein; bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Prämien zu erhöhen" (BBl 1992 I 146 f. zu Art. 10 des Entwurfs [später aArt. 13 KVG]).
5.3.4 "Das heute in der sozialen Krankenversicherung geltende Ausgabenumlageverfahren soll auch unter dem neuen Recht beibehalten werden. Dies bedeutet, dass die laufenden Ausgaben grundsätzlich durch die laufenden Einnahmen zu decken sind. Die Versicherer haben also ihre Prämien so festzusetzen, dass sie damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen decken können. [...] Die Versicherer haben aus ihren Einnahmen aber auch Reserven zu bilden. Dabei werden zwei Arten von Reserven unterschieden, nämlich Reserven für bereits eingetretene Krankheiten, das heisst für vorhandene Verpflichtungen, die im Zeitpunkt der Rechnungsablage noch nicht erfüllt sind, und Reserven, denen keine eigentliche Verpflichtung gegenübersteht, die aber für die längerfristige Zahlungsfähigkeit des Versicherers garantieren sollen. Mit dem in Absatz 2 erwähnten Grundsatz, dass die Finanzierung selbsttragend sein müsse, wird klargestellt, dass zur Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur Einnahmen aus dieser Versicherung verwendet werden dürfen und die Versicherer die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mit anderen von ihnen geführten Versicherungen vermischen dürfen. Aus diesem Grund wird vorgeschrieben, dass in der Bilanz des Versicherers, die dieser für seinen gesamten Tätigkeitsbereich aufzustellen hat, auf der Passivseite seine Reserven für die obligatorische Krankenpflegeversicherung gesondert von anderen Reserven auszuweisen sind. Nicht verlangt wird hingegen, dass er auch seine Aktiven (Wertschriften usw.) den einzelnen Versicherungszweigen gesondert zuweist. Im Gegensatz zur Bilanz, die den gesamten Tätigkeitsbereich des Versicherers abdeckt, verlangt Absatz 3, dass für die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine besondere, das heisst vollständige Betriebsrechnung zu führen ist. Für die bedeutendsten Teile der Rechnung, nämlich die Prämien und die Leistungen bietet dies keine besonderen Probleme. Für Einnahmen und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig getrennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten), können für die Aufteilung Annahmen getroffen werden, die aber der Realität entsprechen müssen. In Absatz 4 wird festgehalten, dass der Bundesrat die notwendigen Vorschriften zum Finanzierungsverfahren und zur Rechnungslegung erlässt. Dazu zählen Vorschriften zur Rechnungsführung (Buchhaltung usw.), Rechnungsablage (Gliederung der Rechnung usw.), Rechnungskontrolle (Kontrollstelle des Versicherers, Kontrollen durch Aufsichtsbehörde), Reservebildung (Höhe, Bewertungsgrundsätze) und zulässigen Kapitalanlagen" (BBl 1992 I 192 unten f. zu Art. 52 des Entwurfs [später aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG]).
5.4
5.4.1 Mit Vorinstanz und Beschwerdegegner lassen der Wortlaut von aArt. 60 KVG und die vorstehend dazu wiedergegebenen Botschaftsauszüge unzweideutig darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Finanzierungsquellen klar bestimmt und deren Verbuchung definiert hat. Entgegen der von den Beschwerdeführerinnen auch letztinstanzlich vertretenen Betrachtungsweise kann aus der bundesrätlichen Botschaft nur der Schluss gezogen werden, dass die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gesetzgeberisch abschliessend geregelt werden sollte und aArt. 60 KVG nicht die Möglichkeit weiterer Finanzierungsquellen für Leistungen von Versicherern aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung offenlässt. Auch geht daraus klar hervor, dass sämtliche Versicherer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversicherung nach denselben Bestimmungen durchzuführen haben, "das heisst von übrigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck" (vgl. E. 5.3.2 am Ende hiervor), und auf diese Weise unter den gleichen Bedingungen am Wettbewerb partizipieren können sollen. Die bundesrätlichen Erläuterungen verdeutlichen sodann ebenfalls, dass die Krankenversicherer über ein minimales Eigenkapital verfügen müssen, welches der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu Beginn der Tätigkeit dient (vgl. E. 5.3.3 hiervor). Schliesslich beinhalten das KVG und seine Verordnungsbestimmungen im Zusammenhang mit den Reserven eine umfassende Regelung. An die betreffenden spezialgesetzlichen Vorgaben sind die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als KVG-Versicherer ebenfalls gebunden.
5.4.2 Der Auffassung von Bundesverwaltungsgericht und BAG, wonach der Botschaftstext kein anderes Ergebnis zulasse, als dass der Gesetzgeber die Quellen der Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abschliessend geregelt habe (Prämien und Kostenbeteiligungen der Versicherten sowie Beiträge der öffentlichen Hand [vgl. E. 5.3.1 am Ende hiervor]) und zur Kompensation ungenügender Einnahmen die Prämien zu erhöhen seien (E. 5.3.3 am Ende hiervor), ist vor diesem Hintergrund vollumfänglich beizupflichten. Eine (indirekte) Quersubventionierung der sozialen Krankenversicherung durch Mittel aus dem VVG-Bereich ist ausgeschlossen.
5.5 Zusammenfassend sollte die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung somit gesetzgeberisch abschliessend geregelt werden und lässt aArt. 60 KVG nicht die Möglichkeit weiterer Finanzierungsquellen offen.
5.5.1 Dies ergibt sich zum einen aus der dargestellten wortlautgetreuen sowie historischen Auslegungsoptik. In Bezug auf letzteres Element gilt es zudem zu beachten, dass die Entstehungsgeschichte im Auslegungsvorgang zwar nicht unmittelbar entscheidend ist, sie aber als Hilfsmittel dient, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die - wie hier - noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen; BGE 144 V 333 E. 10.1 S. 344).
5.5.2 Zum andern zeigt auch eine teleologische Herangehensweise den nämlichen Schluss auf. Eine Zulassung der hier fraglichen Zuschüsse könnte denjenigen Versicherern, welche den Zusatzversicherungs- neben dem obligatorischen Krankenpflegeversicherungsbereich in einer Holdingstruktur betreiben, ungerechtfertigte Vorteile verschaffen und beeinträchtigte den Wettbewerb der Krankenversicherer nach KVG in unzulässiger Weise. Die Konkurrenz unter den KVG-Versicherern würde dadurch mittels verfälschter Prämienunterschiede verschärft und die Höhe der Prämienunterschiede bildete nicht mehr allein das Resultat von effizienter Führung, einer guten Verwaltung und einer umfassenden Kostenkontrolle durch den sozialen Krankenversicherer, sondern wäre ebenso auf den Rückhalt durch die (finanziell starken) VVG-Versicherer zurückzuführen. Die zwingenden Normen des KVG sehen sodann nicht nur eine finanzielle, sondern auch eine rechtliche Abgrenzung zwischen KVG- und VVG-Bereich vor. So unterliegen die Zusatzversicherungen der Wirtschaftsfreiheit, während für die soziale Krankenversicherung die Sonderordnung des Wettbewerbs nach den Regeln des KVG (und nunmehr des KVAG) gilt (Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36). Unabhängig von ihrer Rechtsform dürfen Krankenversicherer nach wie vor auch im Zusatzversicherungsgeschäft keinen Erwerbszweck verfolgen, wenn sie dieses und die obligatorische Krankenpflegeversicherung unter dem Hut einer einzigen juristischen Person betreiben. Um nicht dem Gewinnverbot unterworfen zu sein und um aufsichtsrechtlich problematische Verflechtungen zu vermeiden, haben sich viele Krankenversicherer entschieden, die Zusatzversicherungen auf eigene Rechtsträger zu übertragen, die von der sozialen Krankenversicherung in diesen Punkten unbeeinflusst sind. Versicherer wie die CSS-Gruppe bieten ihre Zusatzversicherungen gerade auch aus diesem Grund im Rahmen eines Holdinggefässes an. Die dieser angegliederten Gesellschaften der Zusatzversicherungen (CSS Versicherung AG und INTRAS Versicherung AG) unterliegen dank dieser bewusst gewählten Struktur nicht dem Erwerbszweckverbot. Andere Krankenversicherer bieten ihre Zusatzversicherungen demgegenüber in der gleichen Rechtseinheit an, vermitteln diese bloss oder verzichten überhaupt darauf. Diesen gegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen einen Wettbewerbsvorteil, wenn sie über Zuschüsse der Holding (sprich aus dem Zusatzversicherungsbereich) ihre eigenen Eigenmittel erhöhen könnten. Dies kann nicht Sinn und Zweck von aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG entsprechen.
5.5.3 Schliesslich lässt aArt. 60 KVG auch unter einem systematischen Auslegungsblickwinkel keine andere Lösung zu. Die in aArt. 78 bis 78c KVV enthaltene umfassende Regelung zu den Reserven (Bestimmung, Mindesthöhe, Häufigkeit und Zeitpunkt der Ermittlung, Berichterstattung) samt dazugehöriger ResV-EDI (vgl. E. 5.1 am Ende hiervor) zeugt von der gewollten Transparenz und Kontrolle der Mittelflüsse.
5.6
5.6.1 Im angefochtenen Entscheid wurde ferner zutreffend darauf hingewiesen, dass es den Beschwerdeführerinnen zwar unbenommen ist (und war), sich als Anbieter der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in einer Konzernstruktur nach den Vorschriften des OR zu organisieren (BGE 128 V 272 E. 6d/aa S. 285 f.). Dadurch dürfen jedoch die zwingenden Regelungen des KVG und seiner Ausführungsverordnungen nicht verletzt bzw. umgangen werden, die als spezialgesetzliche Normen den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des OR vorgehen. Auch erweist sich nach dem Gesagten der Einwand der Beschwerdeführerinnen als unbehelflich, die CSS Holding AG habe als Konzernmutter durch die fraglichen Zuschüsse lediglich ihre Sorgfalts- und Treuepflicht und somit die Konzernleitungspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR wahrgenommen, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Ebenso wenig fällt schliesslich mit der Vorinstanz im vorliegenden Kontext ins Gewicht, dass die externe Revisionsstelle der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 2014 keinen Gesetzesverstoss festgestellt und ihr Testat ohne Vorbehalt erteilt hat. Vielmehr gilt hier einzig, dass sich die Versicherer der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in Bezug auf die Finanzierung ihrer Leistungen zwingend an die spezialgesetzlichen Regelungen des KVG zu halten haben, welche eine Äufnung der Reserven der Krankenversicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, der auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen, nicht vorsehen und daher untersagen.
5.6.2 Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die in Frage stehenden Mittelzuflüsse nach Aussage der Beschwerdeführerinnen aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft(in Form von Dividenden) stammen und damit Ausdruck eines marktwirtschaftlichen Engagements und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sind. Die Regelung von aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG umfasst nicht bloss den Mittelfluss aus dem VVG- in den KVG-Bereich innerhalb derselben Versicherungseinheit, sondern darüber hinaus Mittelzuflüsse aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft an ihre Tochter, sofern die entsprechenden Zuschüsse aus finanziellen Mitteln der Privatversicherungen herrühren. Ein Mittelzufluss - wie vorliegend - aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den (KVG-)Tochtergesellschaften ist deshalb als Quersubventionierung zu qualifizieren, welche der Besserstellung der Beschwerdeführerinnen im Wettbewerb unter den KVG- und VVG-Versicherern dienen soll. Dies stellt eine nicht schützenswerte Umgehung des Verbots des Mittelzuflusses innerhalb derselben Versicherung dar. Weder aus BGE 128 V 272 (E. 6d S. 284 ff. und E. 7c S. 291), welches Urteil die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung betraf, noch aus BGE 135 V 443, das sich zur Frage von Quersubventionen im Leistungsbereich äusserte, geht etwas Gegenteiliges hervor. Was den von den Verfahrensbeteiligten ebenfalls erwähnten BGE 130 V 196 anbelangt, wird darin ausdrücklich postuliert, dass bei einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit eines Versicherers keine Querfinanzierung aus dem Zusatzversicherungsbereich vorgesehen ist, sondern vielmehr der Entzug der Durchführungsbewilligung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (E. 5.5 S. 207 ff. und E. 6.2 S. 210 f.). Des Weitern besteht die von den Krankenversicherern gegründete Stiftung "Gemeinsame Einrichtung", welche die Kosten für die gesetzlichen Leistungen anstelle von zahlungsunfähigen Versicherern zu übernehmen hat (Art. 18 KVG; BBl 1992 I 148 f.), sodass auch in dieser Konstellation kein Mittelzufluss durch die Zusatzversicherungen erforderlich ist.
5.7 Die vom Beschwerdegegner verfügte Rückzahlungsverpflichtung der von der CSS Holding AG an die Beschwerdeführerinnen übereigneten Zuschüsse beruht demnach auf einer nicht zu beanstandenden Auslegung von aArt. 60 KVG.
6. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich ferner im Sinne einer "Vorberücksichtigung" auf das per 1. Januar 2016 in Kraft getretene KVAG.
6.1 Unstreitig findet das betreffende Gesetz auf die hier zu beurteilende Zulässigkeit der fraglichen Zuschüsse der CSS Holding AG an ihre KVG-Tochtergesellschaften keine unmittelbare Anwendung (vgl. E. 3 hiervor).
6.2 Wie Vorinstanz und Beschwerdegegner überdies richtig erkannt haben, ändert das KVAG ohnehin nichts an der sich bis Ende 2015 in aArt. 60 KVG manifestierenden Stossrichtung des KVG bezüglich Finanzierung. Diese äussert(e) sich, wie hiervor beschrieben, darin, dass die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer und deren wettbewerbsrechtlichen Verhaltensweisen durch die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt sind. Mit Blick auf die individuelle rechtliche Ausgestaltung von Unternehmen bedeutet(e) dies, dass auch durch gesellschaftsrechtliche Konstrukte wie etwa eine Holding-Gesellschaft das geltende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie nicht unterlaufen werden durften und dürfen.
6.2.1 Dass das neue Aufsichtsgesetz über die soziale Krankenversicherung keine grundsätzliche Abkehr von diesen Grundsätzen bewirken sollte, verdeutlichen namentlich die Ausführungen in der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft (vom 15. Februar 2012, BBl 2012 1941 [nachfolgend: Botschaft KVAG]).
6.2.1.1 Zu Art. 11 des Entwurfs (später Art. 12 KVAG ["Finanzierungsverfahren"]) wurde festgehalten (BBl 2012 1962): "Der Finanzierungsgrundsatz erhält im Gesetz einen eigenen Artikel, wodurch die Transparenz erhöht wird. Die soziale Krankenversicherung wird nach dem Bedarfsdeckungsverfahren finanziert. Der Bedarf umfasst sämtliche Ausgaben im Zusammenhang mit der Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Dazu gehören insbesondere die medizinischen Leistungen, die Verwaltungskosten, die Abgaben im Risikoausgleich und die notwendigen Mittel für die Reservenbildung und die versicherungstechnischen Rückstellungen. Das Bedarfsdeckungssystem bedeutet, dass die eingehenden Prämien eines Jahres ausreichen müssen, um den ganzen Bedarf desselben Jahres zu finanzieren. Aufwand und Ertrag eines Jahres sind über einen Versichertenbestand ausgeglichen zu halten. In der sozialen Krankenversicherung müssen die Prämien so festgesetzt werden, dass damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen gedeckt werden können. [...] Ob der Grundsatz der Bedarfsdeckung eingehalten wurde, wird aufgrund der Jahresrechnung festgestellt. Aus den Einnahmen sind aber auch Rückstellungen und Reserven zu bilden. [...] Im KVG (Art. 60 Abs. 1) wird vom Ausgabenumlageverfahren gesprochen. In dieser Gesetzesvorlage wird nun der aktuariell richtige Begriff eingeführt. Am aktuellen Finanzierungsverfahren ändert sich dadurch nichts."
Ferner enthält die Botschaft KVAG zu Art. 15 Abs. 2 des Entwurfs (später Art. 16 Abs. 2 KVAG ["Genehmigung der Prämientarife"]) folgenden Hinweis (BBl 2012 1966 oben): "[...] Mittels konsequent kostendeckenden Prämien erübrigt sich die Quersubventionierung mittels Geldern aus anderen Versicherungszweigen oder der Holding."
6.2.1.2 Gerade die letztgenannte Aussage lässt, wie im angefochtenen Entscheid korrekt erwogen wurde, nicht den Schluss zu, dass die bisherigen Finanzierungsgrundsätze mit dem KVAG hätten geändert werden sollen bzw. die Quersubventionierung nach aArt. 60 KVG zulässig gewesen wäre.
6.2.2 Schliesslich ergeben sich auch aus den übrigen Materialien keinerlei Hinweise darauf, dass Mittelzuflüsse aus anderen Versicherungszweigen zur Äufnung von Reserven im KVG-Bereich zugelassen werden sollten.
So ist auf die Beratungen in den Räten hinzuweisen, aus denen nichts Anderes hervorgeht, als dass die Finanzierung aus Drittmitteln mit dem KVAG (endlich) kontrolliert und unterbunden werden können sollte (in diesem Sinne etwa das Votum der Nationalrätin Moret [in AB 2014 N 1350]: "Grâce à cette loi, la FINMA et l'OFSP pourront procéder à des échanges d'informations afin de s'assurer qu'il n'y a pas de transferts financiers entre l'assurance de base et les assurances complémentaires. [...].").
Ebenso wenig sind dem "Kommentar und Inhalt der Bestimmungen" zur KVAV von März 2015 (abrufbar unter www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2613/KVAV-Aufsicht_Erl.-Bericht_de.pdf [zuletzt besucht am 30. Oktober 2018]) zu Art. 22 des Entwurfs (später Art. 20 KVAV ["Begrenzungen"]) diesbezügliche Anhaltspunkte zu entnehmen.
6.3 Zusammenfassend hat das Parlament über die Jahre mit verschiedenen Änderungen immer wieder versucht, den innerhalb des KVG bestehenden Wettbewerb unter den Teilnehmern zu stärken und auch von den Zusatzversicherungen unabhängiger zu gestalten (vgl. Art. 7 Abs. 6 bis 8 KVG; Bestimmungen über den Risikoausgleich). In diesem Sinne wurden mit dem KVAG neue Instrumente - insbesondere aufsichtsrechtlicher Art - geschaffen, um unteranderem die besagten Quersubventionierungen besser zu erkennen und zu verhindern. Namentlich wurde auch die Aufsicht des BAG über allfällige Konzernstrukturen verstärkt, damit finanzielle Transaktionen innerhalb eines entsprechenden Unternehmens besser überprüft werden können (Art. 44 Abs. 1 KVAG). Dabei geht es etwa um Zahlungen, welche durch Gruppengesellschaften zu leisten sind, um die tatsächlichen Verwaltungskosten auszugleichen, oder die der Abgeltung der vom Rückversicherer übernommenen Risiken dienen. Aufgabe der Aufsichtsbehörde ist es diesfalls, beispielsweise zu kontrollieren, ob "für Einnahmen und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig getrennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten), [...] für die Aufteilung Annahmen getroffen werden, die der Realität entsprechen" (BBl 1992 I 193; vgl. E. 5.3.4 hiervor). Die Finanzierung der sozialen Krankenversicherung blieb damit, wie erwähnt, unangetastet.
7. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die Feststellung der Vorinstanz, die im Zusammenhang mit der Prämienkorrektur erlassenen, vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 in Kraft gestandenen aArt. 106 ff. KVG hätten zu keiner Änderung der Rechtslage geführt, gegen Bundesrecht verstösst.
7.1 Wie bereits dargelegt, hatte das Parlament am 21. März 2014 eine Revision des KVG zur Prämienkorrektur verabschiedet (aArt. 106 bis 106c KVG). Diese zielte darauf ab, während des Zeitraums vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 die Ungleichheiten teilweise auszugleichen, die seit Inkrafttreten des KVG in den einzelnen Kantonen auf Grund von zu viel oder zu wenig ausbezahlten Prämien eingetreten waren (vgl. im Detail Sachverhalt lit. A.a hiervor). Dem BAG war diesbezüglich bis zum 31. Juli 2015 ein Gesuch durch die Krankenversicherer um Genehmigung des zu leistenden Einmalzuschlags auf den Prämien einzureichen (aArt. 106a Abs. 3 Satz 1 KVG in Verbindung mit aArt. 5 Abs. 2 Satz 1 Prämienkorrekturverordnung). Das BAG genehmigte die Einmalzuschläge auf den Prämien gleichzeitig mit den Prämien (aArt. 5 Abs. 2 Satz 2 Prämienkorrekturverordnung). Reichte ein Krankenversicherer dem BAG kein entsprechendes Gesuch ein, hatte er nachzuweisen, dass er nach Bezahlung des Beitrags in den Fonds nach aArt. 106a Abs. 1 KVG immer noch über ausreichend Reserven nach aArt. 78a Abs. 1 KVV verfügte, wobei dieser Nachweis nach Massgabe von aArt. 78b Abs. 3 KVV zu erbringen war (aArt. 5 Abs. 4 Prämienkorrekturverordnung [in der bis Ende 2015 gültig gewesenen Fassung]).
7.2 Die Gründe für den entsprechenden Ausgleich sind in der Botschaft Prämienkorrektur KVG wie folgt beschrieben (BBl 2012 1923 ff., insb. 1925 f.): "Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird nach Artikel 60 Abs. 1 KVG nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Die Prämien können nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal abgestuft werden. Die Differenz zwischen den in einem Kanton anfallenden Einnahmen (primär Prämien, Kapitalerträge und allfällige Beiträge aus dem Risikoausgleich) und den in diesem Kanton anfallenden Ausgaben (hauptsächlich Versicherungsleistungen inkl. Bildung und Auflösung von Rückstellungen, allfällige Abgaben in den Risikoausgleich und Verwaltungskosten) ergibt einen positiven oder einen negativen Saldo. Da die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen, fliessen die Saldi aus den Einnahmen und den Ausgaben den Reserven zu beziehungsweise verringern diese. Die kantonalen Ergebnisse, seit Einführung des KVG im Jahr 1996 kumuliert, zuzüglich einer fiktiven Aufteilung des Reservebestandes auf die Kantone bei Einführung des KVG, wurden deshalb als 'kalkulatorische kantonale Reserven' bezeichnet. Mit dem Zusatz 'kalkulatorisch' wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine rein rechnerische Grösse handelt. Die Reserven eines Krankenversicherers sind dazu da, die langfristige Zahlungsfähigkeit zu garantieren. Da ein Unternehmen nur als Ganzes Konkurs gehen kann, können die Reserven nicht kantonal sein. Das KVG und seine Ausführungsverordnungen verwenden entsprechend den Begriff 'kantonale Reserve' nicht. Zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite wird daher korrekterweise der Begriff der 'zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien' verwendet. Seit Inkrafttreten des KVG haben sich die Ergebnisse aufgrund von zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien in den einzelnen Kantonen unterschiedlich entwickelt. In gewissen Kantonen wurden im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe Prämien oder zu tiefe Prämien erhoben. In den Kantonen mit zu hohen Prämien haben sich entsprechend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden. Die entstandenen Ungleichgewichte haben folgende Ursachen: In Kantonen mit Überschüssen haben die Versicherer die Leistungssteigerung über mehrere Jahre hinweg überschätzt. In diesen Kantonen wurden oftmals auch tiefgreifende Kostensenkungsmassnahmen umgesetzt, deren Effekte von den Versicherern ebenfalls unterschätzt wurden. In Kantonen mit Unterdeckung wurden die Kostenanstiege von den Versicherern unterschätzt."
7.2.1 Wie hiervor ausgeführt, finanziert sich die obligatorische Krankenpflegeversicherung über das Ausgabenumlageverfahren (gemäss aArt. 60 Abs. 1 KVG) bzw. - seit 1. Januar 2016 - über das Bedarfsdeckungsverfahren (gemäss Art. 12 KVAG). Die Korrektur der Prämien nach Massgabe von aArt. 106 ff. KVG orientiert sich demgegenüber nicht mehr unmittelbar an dieser Finanzierungsform, was der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat (vgl. Urteil 9C_125/2016 vom 11. März 2016 E. 2.2.1 und 2.2.2). Mit Blick auf die Erörterungen im Botschaftstext, wonach die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen und zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite korrekterweise der Begriff der "zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien" zur Anwendung gelangt, kann die Prämienkorrektur jedoch nicht aus dem Kontext des in aArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabenumlageverfahrens gerissen werden. Vielmehr steht diese damit in untrennbarem Zusammenhang bzw. ist gleichsam darin eingebettet. Es sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Normen zur Prämienkorrektur ein abweichendes Finanzierungskonzept beinhalteten und mit diesen eine Sonderordnung der Finanzierung hätte geschaffen werden sollen, welche es erlaubte, Zuschüsse aus dem VVG (oder andere ordentliche oder ausserordentliche Zuwendungen) zu rechtfertigen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur mit aArt. 106 bis 106c KVG vollständig und abschliessend geregelt, wie er dies auch bei der vorstehend erörterten Finanzierung der sozialen Krankenversicherung getan hat.
7.2.2 Es steht damit mit Vorinstanz und Beschwerdegegner fest, dass der Beitrag für die Korrektur der Prämien nach aArt. 106a Abs. 3 KVG eine Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen darstellt, die sie mit eigenen Mitteln zu begleichen haben. Die Finanzierung mit Geld eines Dritten oder aus Reserven, welche sie mit Hilfe eines Dritten geäufnet haben, ist nicht selbsttragend, sondern bildet das Ergebnis einer unzulässigen Quersubventionierung. Daran ändert nichts, wenn die fraglichen Zuschüsse, wie im vorliegenden Fall, von der Mutter- zu ihren Tochtergesellschaften geflossen sind. Auch diesfalls liegt ein Verstoss gegen aArt. 60 Abs. 2 KVG vor, weshalb die entsprechenden Beträge nicht zur Finanzierung der Beiträge in den Fonds nach aArt. 106a Abs. 1 KVG dienen können. Weder aus ihrer (analogen) Bezugnahme auf Art. 25 ATSG noch aus dem Hinweis, wonach es sich bei der Regelung von aArt. 106 ff. KVG im Verhältnis zu aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG um Vorrang geniessende spätere (posterior) und speziellere (specialis) Gesetzgebung handle, vermögen die Beschwerdeführerinnen ein anderes Ergebnis herbeizuführen.
8. Abschliessend anzumerken ist, dass die gestützt auf die Darstellung des Beschwerdegegners getroffenen Feststellungen der Vorinstanz, die Reservesätze der Beschwerdeführerinnen hätten nach Zahlung des Beitrags in den Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt worden waren (aArt. 106 Abs. 1 KVG), die erforderliche Mindesthöhe nach aArt. 78a KVV ohne die kassierten Zuschüsse der CSS Holding AG nicht mehr erreicht, unwidersprochen geblieben sind. Da keine Anzeichen für eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser Erwägungen bestehen (vgl. E. 2 hiervor), kann davon ausgegangen werden, dass den Beschwerdeführerinnen der Nachweis, über ausreichende Reserven im Sinne von aArt. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG zu verfügen, um auf einen Einmalzuschlag auf den Prämien zu verzichten, nicht gelungen ist.
9. Sowohl die Weisungen des BAG vom 23. März 2015 wie auch dessen Verfügungen vom 22. September 2015 (Einmalzuschläge auf Prämien 2016 und insoweit Prämientarif 2016) sind daher rechtmässig ergangen. Es hat folglich beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
10. Mit dem Urteil in der Hauptsache wird das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
11. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Das obsiegende Bundesamt hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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aArt. 13 Abs. 2 lit. c und aArt. 60 KVG (beide Bestimmungen aufgehoben auf Ende Dezember 2015), aArt. 106-106c KVG (in Kraft gestanden vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017); aArt. 78-78c KVV (aufgehoben auf Ende Dezember 2015); Art. 12 KVAG; Zulässigkeit von privatversicherungsrechtlichen Zuschüssen einer Muttergesellschaft (Holding) an ihre KVG-Tochtergesellschaften zur Bildung zusätzlicher Reserven im Bereich der sozialen Krankenversicherung. Die Krankenversicherer können nur in jenen Bereichen eigene Regeln aufstellen, in denen das KVG ihnen eine diesbezügliche Kompetenz ausdrücklich einräumt. Dies gilt auch hinsichtlich der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung (E. 4). Der Gesetzgeber hat deren Quellen abschliessend geregelt (Prämien und Kostenbeteiligungen der versicherten Personen sowie Beiträge der öffentlichen Hand). Weder aus aArt. 60 KVG ("Finanzierungsverfahren und Rechnungslegung") noch aus aArt. 106a KVG ("Beiträge zur Prämienkorrektur durch die Versicherer und den Bund") oder aus dem auf 1. Januar 2016 in Kraft getretenen KVAG kann auf die Zulässigkeit weiterer Finanzierungsmöglichkeiten - beispielsweise in Form von Mittelzuflüssen aus dem VVG-Zusatzversicherungsbereich - geschlossen werden (E. 5-7). Daran vermögen allfällige gesellschafts- bzw. konzernrechtliche Vorschriften nichts zu ändern (E. 5.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,937
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144 V 388
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144 V 388
Sachverhalt ab Seite 389
A.
A.a Im Zeitraum vom 1. Januar 1996 bis 31. Dezember 2013 hatten sich zwischen den Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und den Kosten für die medizinischen Leistungen in einigen Kantonen Ungleichgewichte gebildet. In gewissen Kantonen waren im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe oder zu tiefe Prämien erhoben worden. In den Kantonen mit zu hohen Prämien hatten sich entsprechend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden waren. In der Folge leitete die Bundesversammlung am 21. März 2014 mit dem Erlass von Art. 106 bis 106c KVG, in Kraft vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 (nachfolgend: aArt.), Massnahmen zu einer Prämienkorrektur in die Wege (AS 2014 2463; ergänzt durch die bundesrätliche Verordnung vom 12. September 2014 über die Prämienkorrektur [SR 832.107.21; nachfolgend: Prämienkorrekturverordnung]; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien], BBl 2012 1923 [nachfolgend: Botschaft Prämienkorrektur KVG]). Mit den Gesetzesnovellen sollten die jeweils zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien zu rund der Hälfte ausgeglichen werden. Die Finanzierung wurde je zu einem Drittel durch den Bund, die Versicherten in den begünstigten Kantonen sowie die Krankenversicherer bestritten. aArt. 106a KVG regelte die Beiträge zur Prämienkorrektur durch die Versicherer und den Bund. Dabei bezahlten gemäss dessen Abs. 1 die Versicherer und der Bund einen Beitrag in einen Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt wurden. Die Versicherer hatten dabei einen einmaligen Fondsbeitrag von Fr. 33.- pro versicherte Person am Ende des zweiten Jahres nach Inkrafttreten der Änderung des KVG vom 21. März 2014 zu leisten (Abs. 2). Die Versicherer finanzierten ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie konnten ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig waren (Abs. 3). Die Versicherer hatten die Einmalzuschläge auf den Prämien dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zur Genehmigung zu unterbreiten und die Versicherten transparent darüber zu informieren (Abs. 4).
A.b Im Rahmen der Analyse der provisorischen Berichterstattung zum Geschäftsjahr 2014 stellte das BAG fest, dass die in Luzern domizilierte CSS Holding AG Zuschüsse in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. in die Sanagate AG, von 58,6 Mio. Fr. in die CSS Kranken-Versicherung AG und von 12,8 Mio. Fr. in die Arcosana AG, allesamt mit Sitz in Luzern (nachfolgend: KVG-Gesellschaften), geleistet hatte. Damit wurde bezweckt, die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur nach aArt. 106a KVG zu finanzieren und die Solvenz einzelner KVG-Gesellschaften zu steigern. Am 20. Februar 2015 teilte das BAG den KVG-Gesellschaften mit, dass die getätigten Zuschüsse einen Verstoss gegen Art. 60 Abs. 2 KVG darstellten (aufgehoben - wie auch weitere, nachfolgend mit "a" gekennzeichnete Bestimmungen - durch Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12], mit Wirkung seit 1. Januar 2016 [AS 2015 5137; BBl 2012 1941]). Demgemäss müsse die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung selbsttragend sein. Gleichzeitig forderte das Amt die KVG-Gesellschaften auf, Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands zu nennen. Mit Stellungnahme vom 9. März 2015 bestätigten die betroffenen Unternehmen, dass die CSS Holding AG als Muttergesellschaft entschieden habe, einen Teil ihrer freien Gewinnreserven zur einmaligen Alimentierung der Reserven einzelner KVG-Gesellschaften zu verwenden und deren Eigenkapital mit Zuschüssen aufzustocken. Für die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur gemäss aArt. 106a KVG sei einmalig eine entsprechende zweckgebundene Rückstellung gebildet worden. Am 23. März 2015 liess das BAG den KVG-Gesellschaften Weisungen "betreffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversicherung" zustellen. Darin forderte es diese in Anwendung von aArt. 21 Abs. 3, 5 und 5bis KVG auf, aArt. 13 Abs. 2, aArt. 60 Abs. 2 und aArt. 106a Abs. 3 KVG im Sinne der Erläuterungen einzuhalten und die erhaltenen Zuschüsse bis Ende April 2015 rückgängig zu machen. Im Weiteren wies das Bundesamt darauf hin, dass die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Weisungen mit Busse bis zu Fr. 5'000.-bestraft würde (aArt. 93a Abs. 1 lit. b KVG) und die Öffentlichkeit über die zu treffende Massnahme informiert werden könne.
A.c Die KVG-Gesellschaften beantragten dem BAG Mitte September 2015, den Einmalzuschlag auf den Prämien freiwillig, unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - im Sinne der Rückerstattung der Einmalzuschläge an die Versicherten für den Fall der gerichtlich bestätigten Rechtmässigkeit der Finanzierung der Zuschüsse durch die Konzernmutter - im Rahmen der Prämientarifierung 2016 zu erheben. Das BAG nahm die Anträge als Genehmigungsgesuche entgegen und bewilligte mit Verfügungen vom 22. September 2015 die entsprechenden Prämientarife wie auch die einmaligen Prämienzuschläge (in voller Höhe von Fr. 33.- pro versicherte Person).
B.
B.a Gegen die Weisungen des BAG vom 23. März 2015 liessen die KVG-Gesellschaften Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht einreichen. Dieses vereinigte die Verfahren und trat mit Entscheid vom 7. September 2015 auf die Rechtsvorkehren nicht ein. Die in der Folge letztinstanzlich erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016).
B.b Die gegen die Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 eingeleiteten Beschwerdeprozesse wurden vom Bundesverwaltungsgericht ebenfalls vereinigt und mit Entscheid vom 3. Dezember 2015 sistiert. Nach Ergehen des bundesgerichtlichen Urteils 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 nahm das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren wieder auf. Mit Entscheid vom 6. November 2017 beschied es die Beschwerde abschlägig und wies die KVG-Gesellschaften an, die Zuschüsse der CSS Holding AG in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. (Sanagate AG), von 58,6 Mio. Fr. (CSS Kranken-Versicherung AG) und von 12,8 Mio. Fr. (Arcosana AG) entsprechend der Weisung des BAG vom 23. März 2015 rückgängig zu machen.
C. Die KVG-Gesellschaften lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Weisungen des BAG vom 23. März 2015 sei dieses anzuhalten, von einer Rückgängigmachung der in den Weisungen vom 23. März 2015 erwähnten Zuschüssen in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. hinsichtlich der Sanagate AG, von 58,6 Mio. Fr. hinsichtlich der CSS Kranken-Versicherung AG und von 12,8 Mio. Fr. hinsichtlich der Arcosana AG abzusehen. Das Bundesamt sei sodann anzuweisen, ihre Prämientarife und die Einmalzuschläge für das Jahr 2016 in Berücksichtigung der genannten Zuschüsse zu genehmigen, eventualiter die Genehmigung ihrer Prämientarife und der Einmalzuschläge für das Jahr 2016 in Berücksichtigung der Zuschüsse neu zu verfügen (Antrag-Ziff. 1). Ferner sei, soweit erforderlich, festzustellen, dass sie im Zusammenhang mit den Feststellungen des BAG in dessen Weisungen vom 23. März 2015 aArt. 13 Abs. 2, aArt. 60 Abs. 2 und aArt. 106a Abs. 3 KVG eingehalten hätten (Antrag-Ziff. 2). Zudem sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das BAG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen; des Weitern sei das Feststellungsbegehren gemäss Antrag-Ziff. 2 der Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten zunächst in Bezug auf die Frage, was Streitgegenstand des vor- wie letztinstanzlichen Verfahrens bildet.
1.1 Die Vorinstanz führte aus, Anfechtungsgegenstand stellten die (End-)Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 betreffend die Genehmigung der Prämientarife und des Einmalzuschlags für das Jahr 2016 dar. Die genehmigten Prämientarife seien durch die Beschwerdeführerinnen unbeanstandet geblieben und daher nicht streitgegenständlich. Demgegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen die Genehmigung des Einmalzuschlags für den Fall bzw. unter dem Vorbehalt gerügt, dass die Weisung des Bundesamtes vom 23. März 2015 - und damit die Unrechtmässigkeit der Zuschüsse der CSS Holding AG an ihre KVG-Gesellschaften zwecks Erhöhung der Reserven und daraus resultierend Vermeidung des Einmalzuschlags - gerichtlich als korrekt beurteilt würde. Demnach sei, so das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren, mit Blick auf die materiellen Anträge der Beschwerdeführerinnen und deren Begründung vorab die Frage der Zulässigkeit des Zuschusses der CSS Holding AG streitig und zu prüfen.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich ihrerseits auf den Standpunkt, sie hätten die Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 im Kontext mit den fraglichen Zuschüssen vollumfänglich - sowohl mit Bezug auf die für das Jahr 2016 genehmigten Prämientarife wie auch Einmalzuschläge - angefochten. Es habe daher eine uneingeschränkte Prüfung zu erfolgen.
Der Beschwerdegegner vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerdeführerinnen hätten weder die mit Verfügungen vom 22. September 2015 für 2016 genehmigten Prämientarife noch die Einmalzuschläge angefochten, sondern insbesondere auch letztere tatsächlich von ihren Versicherten eingefordert. Es sei den Beschwerdeführerinnen vielmehr stets darum gegangen, die fraglichen Zuschüsse gerichtlich überprüfen zu lassen, was jedoch, da kein diesbezüglicher Konnex zum Prämientarif- und Einmalzuschlagsgenehmigungsverfahren 2016 bestehe, mittels Feststellungsverfahrens hätte bewerkstelligt werden müssen. Da die Verfügungen vom 22. September 2015 somit in Rechtskraft erwachsen seien, sei auf die Beschwerde letztinstanzlich nicht einzutreten.
1.2
1.2.1 Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem angefochtenen Entscheid und den Parteibegehren (Urteil 9C_818/2013 vom 24. Februar 2014 E. 1 mit Hinweis).
1.2.2 Nach Massgabe der vorinstanzlichen Erwägungen sowie der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sowohl vor demBundesverwaltungsgericht wie auch letztinstanzlich kann davon ausgegangen werden, dass die (End-)Verfügungen des Beschwerdegegners vom 22. September 2015 soweit angefochten worden sind, als das BAG damit Einmalzuschläge für 2016 ohne Berücksichtigung der von der CSS Holding AG an die KVG-Gesellschaften transferierten privatversicherungsrechtlichen Zuschüsse, womit eine Erhöhung der Reserven und als Folge die Vermeidung der Erhebung von Einmalzuschlägen bewirkt werden sollte (vgl. aArt. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG), genehmigt hat. Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren daher - mit der Vorinstanz - die Frage der Zulässigkeit der entsprechenden Zuschüsse jedenfalls im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner für das Jahr 2016 bewilligten Einmalzuschlägen. Ob gleichzeitig auch, wie von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, die Genehmigung der Prämientarife 2016 beanstandet wurde und wird, braucht in Anbetracht des Ergebnisses des vorliegenden Verfahrens nicht abschliessend beantwortet zu werden. So oder anders ist entgegen der Betrachtungsweise des Bundesamtes auf die Beschwerde letztinstanzlich einzutreten und ein rechtsgestaltendes (Leistungs- oder Gestaltungs-)Urteil zu fällen. Auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerinnen ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 135 I 119 E. 4 S. 122; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 2.2 mit diversen Hinweisen).
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (BGE 134 I 65 E. 1.3 S. 67 f. und 313 E. 2 S. 315; je mit Hinweisen).
3. Die Rechtmässigkeit der am 22. September 2015 erlassenen Verfügungen des Beschwerdegegners ist - unstreitig - gestützt auf die bis Ende 2015 gültig gewesenen Fassungen von KVG und KVV (SR 832.102) zu prüfen (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3 S. 333 mit Hinweis; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 5.1). Keine (unmittelbare) Geltung zu beanspruchen vermögen deshalb die Bestimmungen des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen KVAG sowie der darauf beruhenden Verordnung vom 18. November 2015 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsverordnung, KVAV; SR 832.121).
4. Zu beurteilen ist vor dem Hintergrund der Weisungen des BAG vom 23. März 2015 und der mit (End-)Verfügungen vom 22. September 2015 u.a. für das Jahr 2016 genehmigten Einmalzuschläge gemäss aArt. 106a KVG - sowie der in diesem Zusammenhang untersagten Zuschüsse der CSS Holding AG an die KVG-Gesellschaften - in einem ersten Schritt, ob und inwiefern die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als Erbringerinnen von Leistungen nach KVG im Rahmen der Finanzierung autonom sind.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wurde zutreffend erwogen, dass Art. 1 Abs. 2 des bis Ende 1995 in Kraft gestandenen Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes vom 13. Juni 1911 (KUVG; BS 8 281) den Krankenversicherern das Recht verlieh, sich nach ihrem Gutdünken zu organisieren, soweit das Gesetz keine gegenteilige Regelung enthielt. Dieser Grundsatz war, wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht darlegte (BGE 124 V 356 E. 2d S. 359 f.), auf die Tatsache zurückzuführen, dass das KUVG im Wesentlichen ein Subventionsgesetz darstellte und sich daher auf eine Aufzählung von Minimalvoraussetzungen beschränkte, welche die Versicherer zu erfüllen hatten, um anerkannt zu werden und Bundessubventionen zu erhalten. Demgegenüber beinhaltet das KVG nicht nur entsprechende Minimalerfordernisse, sondern regelt die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf eine vollständige und detaillierte Weise. Dies gilt insbesondere für reglementarische Bestimmungen betreffend Anschluss, Prämien und Leistungen, welche Bereiche ausschliesslich durch das KVG normiert sind. Angesichts dieser Elemente wie auch des Fehlens einer analogen Bestimmung zu Art. 1 Abs. 2 KUVG wurde der Schluss gezogen, dass das Autonomieprinzip der Krankenversicherer, wie es von Lehre und Rechtsprechung anerkannt war, unter dem Regime des KVG gänzlich dahingefallen ist. Im Gegenteil kommt in den Bereichen, die der Gesetzgeber im Einzelnen geregelt hat, das Legalitäts- statt des bisherigen Autonomieprinzips zum Tragen. Die Krankenversicherer können deshalb nur in jenen Bereichen eigene Regeln aufstellen, in denen das Gesetz ihnen eine diesbezügliche Kompetenz ausdrücklich einräumt. Dieser Grundsatz wurde in der Folge mehrfach bestätigt (BGE 130 V 546 E. 4.1 S. 550 f. und BGE 142 V 87 E. 5.3 S. 93; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 6 mit diversen Hinweisen).
Darüber hinaus bleiben die Krankenversicherer namentlich in der Organisation des Geschäftsbetriebs, in der Werbung, in Personalfragen und in der Regelung administrativer Verfahrensabläufe selbstständig. Als Durchführungsorgan der mittelbaren Staatsverwaltung (vgl. BGE 140 I 338 E. 7 S. 346; BGE 124 V 393 E. 2c S. 399 mit Hinweis) sind sie Selbstverwaltungsträger. Sie haben daher die ihnen vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen technischen, personellen und finanziellen Mitteln zu lösen. Das schliesst aber bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompetenz mit ein. Soweit die Krankenversicherer die ihnen vom KVG übertragenen Aufgaben erfüllen, ist ihr Handeln - im Rahmen ihrer Funktion als Sozialversicherungsträger (vgl. Art. 117 BV) - ein verwaltungsrechtliches und damit staatliches (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 411 Rz. 8 und S. 414 Rz. 17; vgl. auch Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36).
4.2 Die Beschwerdeführerinnen gehen daher fehl in der Annahme, ihre Muttergesellschaft könne über die Konzernpolitik und damit auch über allfällige Finanzflüsse zuhanden ihrer KVG-Tochtergesellschaften frei bestimmen. Vielmehr gilt nach dem Ausgeführten mit Vorinstanz und Bundesamt der Grundsatz, dass die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer - auch in ihrer Rolle als konkurrierende Anbieter der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4 mit diversen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36) - ebenfalls auf die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt ist. Mit dem System der sozialen Krankenversicherung wäre es nicht vereinbar, wenn der Gesetzgeber deren Finanzierung nicht abschliessend geregelt hätte. Nur für den Fall, dass dieser eine Verflechtung von Mitteln aus dem Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und denjenigen, die aus den auf dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) basierenden Zusatzversicherungen resultieren, ausdrücklich für zulässig erklärte, wäre es den Beschwerdeführerinnen erlaubt, ihre Eigenmittel durch privatversicherungsrechtliche Zuschüsse der CSS Holding AG zu erhöhen. Dies ist, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht der Fall. Soweit in der Beschwerde auf die in der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93; nachfolgend: Botschaft KVG) erwähnte "weitgehende Autonomie" der Krankenkassen hingewiesen wird, handelt es sich um die bundesrätliche Beschreibung der noch unter dem KUVG herrschenden Rechtslage (vgl. BBl 1992 I 95 3. Abschnitt).
5. Zentrale Bestimmung zur Finanzierung der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung stellte bis Ende 2015 aArt. 60 KVG dar ("Finanzierungsverfahren und Rechnungslegung").
5.1 Nach aArt. 60 Abs. 1 KVG wird die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Die Versicherer bilden für bereits eingetretene Krankheiten und zur Sicherstellung der langfristigen Zahlungsfähigkeit ausreichende Reserven. Die Finanzierung muss gemäss Abs. 2 der Bestimmung selbsttragend sein (vgl. auch aArt. 13 Abs. 2 lit. c KVG). Die Versicherer weisen die Rückstellungen und Reserven für die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Bilanz gesondert aus. Abs. 3 Satz 1 sieht sodann vor, dass die Versicherer für die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine besondere Betriebsrechnung führen. Die Versicherer erstellen - so Abs. 4 - für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht, der sich aus Jahresbericht und Jahresrechnung zusammensetzt. Der Bundesrat legt fest, in welchen Fällen zusätzlich eine Konzernrechnung zu erstellen ist. Der Geschäftsbericht ist laut Abs. 5 von aArt. 60 KVG nach den Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaften und nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu erstellen. Der Bundesrat erlässt schliesslich gemäss Abs. 6 Satz 1 die notwendigen Vorschriften, insbesondere über die Rechnungsführung, die Rechnungsablage, die Rechnungskontrolle, den Geschäftsbericht, die Reservebildung und die Kapitalanlagen. Gestützt auf letztere Norm enthalten die aArt. 78 bis 78c KVVeine umfassende Regelung zu den Reserven (Bestimmung, Mindesthöhe, Häufigkeit und Zeitpunkt der Ermittlung, Berichterstattung; vgl. zudem Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern [EDI] vom 18. Oktober 2011 über die Reserven in der sozialen Krankenversicherung [ResV-EDI; SR 832.102.15]).
5.2 Der zentrale Finanzierungsgrundsatz lautet demgemäss, dass sich die soziale Krankenversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren (bzw. nunmehr - seit 1. Januar 2016 - Bedarfsdeckungsverfahren genannt [Art. 12 KVAG; vgl. E. 6.2.1.1 hiernach]) mit Reservefonds finanziert. Dies bedeutet, dass die eingehenden Prämien eines Jahres ausreichen müssen, um den gesamten Bedarf desselben Jahres zu decken (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 787 Rz. 1274). Die Versicherer haben als finanziell autonome Einrichtungen dafür zu sorgen, dass sie die sich aus dem KVG ergebenden finanziellen Verpflichtungen erfüllen können (aArt. 13 Abs. 2 lit. c KVG). Deshalb haben sie die Prämien so festzulegen, dass ihre Krankenpflegeversicherung selbsttragend ist (aArt. 60 Abs. 2 KVG; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 736 Rz. 997).
5.3 Der Botschaft KVG sind im Zusammenhang mit der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung - und damit namentlich aArt. 60 KVG (sowie dessen Ausführungsbestimmungen) - die folgenden Hinweise zu entnehmen:
5.3.1 "Im Bereich der Finanzierung bringt der Entwurf keine grundlegenden Änderungen im Vergleich zur geltenden Ordnung. Die Krankenversicherung soll weiterhin durch eine unbestimmte Zahl von Versicherern durchgeführt werden, von welchen jeder finanziell autonom ist. Das Ausgabenumlageverfahren mit einem Reservefonds der einzelnen Versicherer wird beibehalten. Sämtliche Versicherer, also auch die neu hinzutretenden privaten Versicherungsgesellschaften, haben in der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung, das heisst in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung, den Grundsatz der Gegenseitigkeit zu beachten. Dies bedeutet, dass die Einnahmen für die soziale Krankenversicherung dieser Versicherung erhalten bleiben müssen. Ein allfälliger Überschuss darf nicht für andere Zwecke verwendet werden, insbesondere dürfen keine Gewinnbeteiligungen ausgeschüttet werden. Der Entwurf kennt wie das geltende Recht für die obligatorische Krankenpflegeversicherung drei Finanzierungsquellen, nämlich die Prämien der Versicherten, die Kostenbeteiligungen der Patienten und die Beiträge der öffentlichen Hand" (BBl 1992 I 133).
5.3.2 "Wie bisher wird eine Vielzahl von Versicherern die Krankenversicherung betreiben. Zu den Krankenkassen kommen nun die Privatversicherer hinzu. Dieses System hat sich bei der Unfallversicherung bewährt. Selbstverständlich müssen alle Versicherer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversicherung nach denselben Bestimmungen durchführen, das heisst von den übrigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck" (BBl 1992 I 145 oben zu Art. 8 des Entwurfs [später Art. 11 KVG]).
5.3.3 "Im Rahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Versicherer dem Grundsatz der Gegenseitigkeit verpflichtet, was im Wesentlichen bedeutet, dass sie bei dieser Versicherung keinen Gewinn erzielen dürfen. [...] Ausserdem ist auch der verwaltungsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten. Schliesslich haben die Versicherer dafür zu sorgen, dass die soziale Krankenversicherung selbsttragend ist. [...] In finanzieller Hinsicht müssen die Versicherer insbesondere über die vorgeschriebenen Reserven und Liquiditäten verfügen. Eine minimale Ausgangsreserve (Eigenkapital zu Beginn der Tätigkeit als Sozialversicherer) wird auf dem Verordnungsweg festgelegt. Die finanziellen Anforderungen müssen jederzeit erfüllt sein; bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Prämien zu erhöhen" (BBl 1992 I 146 f. zu Art. 10 des Entwurfs [später aArt. 13 KVG]).
5.3.4 "Das heute in der sozialen Krankenversicherung geltende Ausgabenumlageverfahren soll auch unter dem neuen Recht beibehalten werden. Dies bedeutet, dass die laufenden Ausgaben grundsätzlich durch die laufenden Einnahmen zu decken sind. Die Versicherer haben also ihre Prämien so festzusetzen, dass sie damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen decken können. [...] Die Versicherer haben aus ihren Einnahmen aber auch Reserven zu bilden. Dabei werden zwei Arten von Reserven unterschieden, nämlich Reserven für bereits eingetretene Krankheiten, das heisst für vorhandene Verpflichtungen, die im Zeitpunkt der Rechnungsablage noch nicht erfüllt sind, und Reserven, denen keine eigentliche Verpflichtung gegenübersteht, die aber für die längerfristige Zahlungsfähigkeit des Versicherers garantieren sollen. Mit dem in Absatz 2 erwähnten Grundsatz, dass die Finanzierung selbsttragend sein müsse, wird klargestellt, dass zur Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur Einnahmen aus dieser Versicherung verwendet werden dürfen und die Versicherer die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mit anderen von ihnen geführten Versicherungen vermischen dürfen. Aus diesem Grund wird vorgeschrieben, dass in der Bilanz des Versicherers, die dieser für seinen gesamten Tätigkeitsbereich aufzustellen hat, auf der Passivseite seine Reserven für die obligatorische Krankenpflegeversicherung gesondert von anderen Reserven auszuweisen sind. Nicht verlangt wird hingegen, dass er auch seine Aktiven (Wertschriften usw.) den einzelnen Versicherungszweigen gesondert zuweist. Im Gegensatz zur Bilanz, die den gesamten Tätigkeitsbereich des Versicherers abdeckt, verlangt Absatz 3, dass für die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine besondere, das heisst vollständige Betriebsrechnung zu führen ist. Für die bedeutendsten Teile der Rechnung, nämlich die Prämien und die Leistungen bietet dies keine besonderen Probleme. Für Einnahmen und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig getrennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten), können für die Aufteilung Annahmen getroffen werden, die aber der Realität entsprechen müssen. In Absatz 4 wird festgehalten, dass der Bundesrat die notwendigen Vorschriften zum Finanzierungsverfahren und zur Rechnungslegung erlässt. Dazu zählen Vorschriften zur Rechnungsführung (Buchhaltung usw.), Rechnungsablage (Gliederung der Rechnung usw.), Rechnungskontrolle (Kontrollstelle des Versicherers, Kontrollen durch Aufsichtsbehörde), Reservebildung (Höhe, Bewertungsgrundsätze) und zulässigen Kapitalanlagen" (BBl 1992 I 192 unten f. zu Art. 52 des Entwurfs [später aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG]).
5.4
5.4.1 Mit Vorinstanz und Beschwerdegegner lassen der Wortlaut von aArt. 60 KVG und die vorstehend dazu wiedergegebenen Botschaftsauszüge unzweideutig darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Finanzierungsquellen klar bestimmt und deren Verbuchung definiert hat. Entgegen der von den Beschwerdeführerinnen auch letztinstanzlich vertretenen Betrachtungsweise kann aus der bundesrätlichen Botschaft nur der Schluss gezogen werden, dass die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gesetzgeberisch abschliessend geregelt werden sollte und aArt. 60 KVG nicht die Möglichkeit weiterer Finanzierungsquellen für Leistungen von Versicherern aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung offenlässt. Auch geht daraus klar hervor, dass sämtliche Versicherer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversicherung nach denselben Bestimmungen durchzuführen haben, "das heisst von übrigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck" (vgl. E. 5.3.2 am Ende hiervor), und auf diese Weise unter den gleichen Bedingungen am Wettbewerb partizipieren können sollen. Die bundesrätlichen Erläuterungen verdeutlichen sodann ebenfalls, dass die Krankenversicherer über ein minimales Eigenkapital verfügen müssen, welches der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu Beginn der Tätigkeit dient (vgl. E. 5.3.3 hiervor). Schliesslich beinhalten das KVG und seine Verordnungsbestimmungen im Zusammenhang mit den Reserven eine umfassende Regelung. An die betreffenden spezialgesetzlichen Vorgaben sind die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als KVG-Versicherer ebenfalls gebunden.
5.4.2 Der Auffassung von Bundesverwaltungsgericht und BAG, wonach der Botschaftstext kein anderes Ergebnis zulasse, als dass der Gesetzgeber die Quellen der Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abschliessend geregelt habe (Prämien und Kostenbeteiligungen der Versicherten sowie Beiträge der öffentlichen Hand [vgl. E. 5.3.1 am Ende hiervor]) und zur Kompensation ungenügender Einnahmen die Prämien zu erhöhen seien (E. 5.3.3 am Ende hiervor), ist vor diesem Hintergrund vollumfänglich beizupflichten. Eine (indirekte) Quersubventionierung der sozialen Krankenversicherung durch Mittel aus dem VVG-Bereich ist ausgeschlossen.
5.5 Zusammenfassend sollte die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung somit gesetzgeberisch abschliessend geregelt werden und lässt aArt. 60 KVG nicht die Möglichkeit weiterer Finanzierungsquellen offen.
5.5.1 Dies ergibt sich zum einen aus der dargestellten wortlautgetreuen sowie historischen Auslegungsoptik. In Bezug auf letzteres Element gilt es zudem zu beachten, dass die Entstehungsgeschichte im Auslegungsvorgang zwar nicht unmittelbar entscheidend ist, sie aber als Hilfsmittel dient, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die - wie hier - noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen; BGE 144 V 333 E. 10.1 S. 344).
5.5.2 Zum andern zeigt auch eine teleologische Herangehensweise den nämlichen Schluss auf. Eine Zulassung der hier fraglichen Zuschüsse könnte denjenigen Versicherern, welche den Zusatzversicherungs- neben dem obligatorischen Krankenpflegeversicherungsbereich in einer Holdingstruktur betreiben, ungerechtfertigte Vorteile verschaffen und beeinträchtigte den Wettbewerb der Krankenversicherer nach KVG in unzulässiger Weise. Die Konkurrenz unter den KVG-Versicherern würde dadurch mittels verfälschter Prämienunterschiede verschärft und die Höhe der Prämienunterschiede bildete nicht mehr allein das Resultat von effizienter Führung, einer guten Verwaltung und einer umfassenden Kostenkontrolle durch den sozialen Krankenversicherer, sondern wäre ebenso auf den Rückhalt durch die (finanziell starken) VVG-Versicherer zurückzuführen. Die zwingenden Normen des KVG sehen sodann nicht nur eine finanzielle, sondern auch eine rechtliche Abgrenzung zwischen KVG- und VVG-Bereich vor. So unterliegen die Zusatzversicherungen der Wirtschaftsfreiheit, während für die soziale Krankenversicherung die Sonderordnung des Wettbewerbs nach den Regeln des KVG (und nunmehr des KVAG) gilt (Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36). Unabhängig von ihrer Rechtsform dürfen Krankenversicherer nach wie vor auch im Zusatzversicherungsgeschäft keinen Erwerbszweck verfolgen, wenn sie dieses und die obligatorische Krankenpflegeversicherung unter dem Hut einer einzigen juristischen Person betreiben. Um nicht dem Gewinnverbot unterworfen zu sein und um aufsichtsrechtlich problematische Verflechtungen zu vermeiden, haben sich viele Krankenversicherer entschieden, die Zusatzversicherungen auf eigene Rechtsträger zu übertragen, die von der sozialen Krankenversicherung in diesen Punkten unbeeinflusst sind. Versicherer wie die CSS-Gruppe bieten ihre Zusatzversicherungen gerade auch aus diesem Grund im Rahmen eines Holdinggefässes an. Die dieser angegliederten Gesellschaften der Zusatzversicherungen (CSS Versicherung AG und INTRAS Versicherung AG) unterliegen dank dieser bewusst gewählten Struktur nicht dem Erwerbszweckverbot. Andere Krankenversicherer bieten ihre Zusatzversicherungen demgegenüber in der gleichen Rechtseinheit an, vermitteln diese bloss oder verzichten überhaupt darauf. Diesen gegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen einen Wettbewerbsvorteil, wenn sie über Zuschüsse der Holding (sprich aus dem Zusatzversicherungsbereich) ihre eigenen Eigenmittel erhöhen könnten. Dies kann nicht Sinn und Zweck von aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG entsprechen.
5.5.3 Schliesslich lässt aArt. 60 KVG auch unter einem systematischen Auslegungsblickwinkel keine andere Lösung zu. Die in aArt. 78 bis 78c KVV enthaltene umfassende Regelung zu den Reserven (Bestimmung, Mindesthöhe, Häufigkeit und Zeitpunkt der Ermittlung, Berichterstattung) samt dazugehöriger ResV-EDI (vgl. E. 5.1 am Ende hiervor) zeugt von der gewollten Transparenz und Kontrolle der Mittelflüsse.
5.6
5.6.1 Im angefochtenen Entscheid wurde ferner zutreffend darauf hingewiesen, dass es den Beschwerdeführerinnen zwar unbenommen ist (und war), sich als Anbieter der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in einer Konzernstruktur nach den Vorschriften des OR zu organisieren (BGE 128 V 272 E. 6d/aa S. 285 f.). Dadurch dürfen jedoch die zwingenden Regelungen des KVG und seiner Ausführungsverordnungen nicht verletzt bzw. umgangen werden, die als spezialgesetzliche Normen den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des OR vorgehen. Auch erweist sich nach dem Gesagten der Einwand der Beschwerdeführerinnen als unbehelflich, die CSS Holding AG habe als Konzernmutter durch die fraglichen Zuschüsse lediglich ihre Sorgfalts- und Treuepflicht und somit die Konzernleitungspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR wahrgenommen, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Ebenso wenig fällt schliesslich mit der Vorinstanz im vorliegenden Kontext ins Gewicht, dass die externe Revisionsstelle der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 2014 keinen Gesetzesverstoss festgestellt und ihr Testat ohne Vorbehalt erteilt hat. Vielmehr gilt hier einzig, dass sich die Versicherer der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in Bezug auf die Finanzierung ihrer Leistungen zwingend an die spezialgesetzlichen Regelungen des KVG zu halten haben, welche eine Äufnung der Reserven der Krankenversicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, der auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen, nicht vorsehen und daher untersagen.
5.6.2 Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die in Frage stehenden Mittelzuflüsse nach Aussage der Beschwerdeführerinnen aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft(in Form von Dividenden) stammen und damit Ausdruck eines marktwirtschaftlichen Engagements und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sind. Die Regelung von aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG umfasst nicht bloss den Mittelfluss aus dem VVG- in den KVG-Bereich innerhalb derselben Versicherungseinheit, sondern darüber hinaus Mittelzuflüsse aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft an ihre Tochter, sofern die entsprechenden Zuschüsse aus finanziellen Mitteln der Privatversicherungen herrühren. Ein Mittelzufluss - wie vorliegend - aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den (KVG-)Tochtergesellschaften ist deshalb als Quersubventionierung zu qualifizieren, welche der Besserstellung der Beschwerdeführerinnen im Wettbewerb unter den KVG- und VVG-Versicherern dienen soll. Dies stellt eine nicht schützenswerte Umgehung des Verbots des Mittelzuflusses innerhalb derselben Versicherung dar. Weder aus BGE 128 V 272 (E. 6d S. 284 ff. und E. 7c S. 291), welches Urteil die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung betraf, noch aus BGE 135 V 443, das sich zur Frage von Quersubventionen im Leistungsbereich äusserte, geht etwas Gegenteiliges hervor. Was den von den Verfahrensbeteiligten ebenfalls erwähnten BGE 130 V 196 anbelangt, wird darin ausdrücklich postuliert, dass bei einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit eines Versicherers keine Querfinanzierung aus dem Zusatzversicherungsbereich vorgesehen ist, sondern vielmehr der Entzug der Durchführungsbewilligung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (E. 5.5 S. 207 ff. und E. 6.2 S. 210 f.). Des Weitern besteht die von den Krankenversicherern gegründete Stiftung "Gemeinsame Einrichtung", welche die Kosten für die gesetzlichen Leistungen anstelle von zahlungsunfähigen Versicherern zu übernehmen hat (Art. 18 KVG; BBl 1992 I 148 f.), sodass auch in dieser Konstellation kein Mittelzufluss durch die Zusatzversicherungen erforderlich ist.
5.7 Die vom Beschwerdegegner verfügte Rückzahlungsverpflichtung der von der CSS Holding AG an die Beschwerdeführerinnen übereigneten Zuschüsse beruht demnach auf einer nicht zu beanstandenden Auslegung von aArt. 60 KVG.
6. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich ferner im Sinne einer "Vorberücksichtigung" auf das per 1. Januar 2016 in Kraft getretene KVAG.
6.1 Unstreitig findet das betreffende Gesetz auf die hier zu beurteilende Zulässigkeit der fraglichen Zuschüsse der CSS Holding AG an ihre KVG-Tochtergesellschaften keine unmittelbare Anwendung (vgl. E. 3 hiervor).
6.2 Wie Vorinstanz und Beschwerdegegner überdies richtig erkannt haben, ändert das KVAG ohnehin nichts an der sich bis Ende 2015 in aArt. 60 KVG manifestierenden Stossrichtung des KVG bezüglich Finanzierung. Diese äussert(e) sich, wie hiervor beschrieben, darin, dass die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer und deren wettbewerbsrechtlichen Verhaltensweisen durch die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt sind. Mit Blick auf die individuelle rechtliche Ausgestaltung von Unternehmen bedeutet(e) dies, dass auch durch gesellschaftsrechtliche Konstrukte wie etwa eine Holding-Gesellschaft das geltende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie nicht unterlaufen werden durften und dürfen.
6.2.1 Dass das neue Aufsichtsgesetz über die soziale Krankenversicherung keine grundsätzliche Abkehr von diesen Grundsätzen bewirken sollte, verdeutlichen namentlich die Ausführungen in der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft (vom 15. Februar 2012, BBl 2012 1941 [nachfolgend: Botschaft KVAG]).
6.2.1.1 Zu Art. 11 des Entwurfs (später Art. 12 KVAG ["Finanzierungsverfahren"]) wurde festgehalten (BBl 2012 1962): "Der Finanzierungsgrundsatz erhält im Gesetz einen eigenen Artikel, wodurch die Transparenz erhöht wird. Die soziale Krankenversicherung wird nach dem Bedarfsdeckungsverfahren finanziert. Der Bedarf umfasst sämtliche Ausgaben im Zusammenhang mit der Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Dazu gehören insbesondere die medizinischen Leistungen, die Verwaltungskosten, die Abgaben im Risikoausgleich und die notwendigen Mittel für die Reservenbildung und die versicherungstechnischen Rückstellungen. Das Bedarfsdeckungssystem bedeutet, dass die eingehenden Prämien eines Jahres ausreichen müssen, um den ganzen Bedarf desselben Jahres zu finanzieren. Aufwand und Ertrag eines Jahres sind über einen Versichertenbestand ausgeglichen zu halten. In der sozialen Krankenversicherung müssen die Prämien so festgesetzt werden, dass damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen gedeckt werden können. [...] Ob der Grundsatz der Bedarfsdeckung eingehalten wurde, wird aufgrund der Jahresrechnung festgestellt. Aus den Einnahmen sind aber auch Rückstellungen und Reserven zu bilden. [...] Im KVG (Art. 60 Abs. 1) wird vom Ausgabenumlageverfahren gesprochen. In dieser Gesetzesvorlage wird nun der aktuariell richtige Begriff eingeführt. Am aktuellen Finanzierungsverfahren ändert sich dadurch nichts."
Ferner enthält die Botschaft KVAG zu Art. 15 Abs. 2 des Entwurfs (später Art. 16 Abs. 2 KVAG ["Genehmigung der Prämientarife"]) folgenden Hinweis (BBl 2012 1966 oben): "[...] Mittels konsequent kostendeckenden Prämien erübrigt sich die Quersubventionierung mittels Geldern aus anderen Versicherungszweigen oder der Holding."
6.2.1.2 Gerade die letztgenannte Aussage lässt, wie im angefochtenen Entscheid korrekt erwogen wurde, nicht den Schluss zu, dass die bisherigen Finanzierungsgrundsätze mit dem KVAG hätten geändert werden sollen bzw. die Quersubventionierung nach aArt. 60 KVG zulässig gewesen wäre.
6.2.2 Schliesslich ergeben sich auch aus den übrigen Materialien keinerlei Hinweise darauf, dass Mittelzuflüsse aus anderen Versicherungszweigen zur Äufnung von Reserven im KVG-Bereich zugelassen werden sollten.
So ist auf die Beratungen in den Räten hinzuweisen, aus denen nichts Anderes hervorgeht, als dass die Finanzierung aus Drittmitteln mit dem KVAG (endlich) kontrolliert und unterbunden werden können sollte (in diesem Sinne etwa das Votum der Nationalrätin Moret [in AB 2014 N 1350]: "Grâce à cette loi, la FINMA et l'OFSP pourront procéder à des échanges d'informations afin de s'assurer qu'il n'y a pas de transferts financiers entre l'assurance de base et les assurances complémentaires. [...].").
Ebenso wenig sind dem "Kommentar und Inhalt der Bestimmungen" zur KVAV von März 2015 (abrufbar unter www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2613/KVAV-Aufsicht_Erl.-Bericht_de.pdf [zuletzt besucht am 30. Oktober 2018]) zu Art. 22 des Entwurfs (später Art. 20 KVAV ["Begrenzungen"]) diesbezügliche Anhaltspunkte zu entnehmen.
6.3 Zusammenfassend hat das Parlament über die Jahre mit verschiedenen Änderungen immer wieder versucht, den innerhalb des KVG bestehenden Wettbewerb unter den Teilnehmern zu stärken und auch von den Zusatzversicherungen unabhängiger zu gestalten (vgl. Art. 7 Abs. 6 bis 8 KVG; Bestimmungen über den Risikoausgleich). In diesem Sinne wurden mit dem KVAG neue Instrumente - insbesondere aufsichtsrechtlicher Art - geschaffen, um unteranderem die besagten Quersubventionierungen besser zu erkennen und zu verhindern. Namentlich wurde auch die Aufsicht des BAG über allfällige Konzernstrukturen verstärkt, damit finanzielle Transaktionen innerhalb eines entsprechenden Unternehmens besser überprüft werden können (Art. 44 Abs. 1 KVAG). Dabei geht es etwa um Zahlungen, welche durch Gruppengesellschaften zu leisten sind, um die tatsächlichen Verwaltungskosten auszugleichen, oder die der Abgeltung der vom Rückversicherer übernommenen Risiken dienen. Aufgabe der Aufsichtsbehörde ist es diesfalls, beispielsweise zu kontrollieren, ob "für Einnahmen und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig getrennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten), [...] für die Aufteilung Annahmen getroffen werden, die der Realität entsprechen" (BBl 1992 I 193; vgl. E. 5.3.4 hiervor). Die Finanzierung der sozialen Krankenversicherung blieb damit, wie erwähnt, unangetastet.
7. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die Feststellung der Vorinstanz, die im Zusammenhang mit der Prämienkorrektur erlassenen, vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 in Kraft gestandenen aArt. 106 ff. KVG hätten zu keiner Änderung der Rechtslage geführt, gegen Bundesrecht verstösst.
7.1 Wie bereits dargelegt, hatte das Parlament am 21. März 2014 eine Revision des KVG zur Prämienkorrektur verabschiedet (aArt. 106 bis 106c KVG). Diese zielte darauf ab, während des Zeitraums vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 die Ungleichheiten teilweise auszugleichen, die seit Inkrafttreten des KVG in den einzelnen Kantonen auf Grund von zu viel oder zu wenig ausbezahlten Prämien eingetreten waren (vgl. im Detail Sachverhalt lit. A.a hiervor). Dem BAG war diesbezüglich bis zum 31. Juli 2015 ein Gesuch durch die Krankenversicherer um Genehmigung des zu leistenden Einmalzuschlags auf den Prämien einzureichen (aArt. 106a Abs. 3 Satz 1 KVG in Verbindung mit aArt. 5 Abs. 2 Satz 1 Prämienkorrekturverordnung). Das BAG genehmigte die Einmalzuschläge auf den Prämien gleichzeitig mit den Prämien (aArt. 5 Abs. 2 Satz 2 Prämienkorrekturverordnung). Reichte ein Krankenversicherer dem BAG kein entsprechendes Gesuch ein, hatte er nachzuweisen, dass er nach Bezahlung des Beitrags in den Fonds nach aArt. 106a Abs. 1 KVG immer noch über ausreichend Reserven nach aArt. 78a Abs. 1 KVV verfügte, wobei dieser Nachweis nach Massgabe von aArt. 78b Abs. 3 KVV zu erbringen war (aArt. 5 Abs. 4 Prämienkorrekturverordnung [in der bis Ende 2015 gültig gewesenen Fassung]).
7.2 Die Gründe für den entsprechenden Ausgleich sind in der Botschaft Prämienkorrektur KVG wie folgt beschrieben (BBl 2012 1923 ff., insb. 1925 f.): "Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird nach Artikel 60 Abs. 1 KVG nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Die Prämien können nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal abgestuft werden. Die Differenz zwischen den in einem Kanton anfallenden Einnahmen (primär Prämien, Kapitalerträge und allfällige Beiträge aus dem Risikoausgleich) und den in diesem Kanton anfallenden Ausgaben (hauptsächlich Versicherungsleistungen inkl. Bildung und Auflösung von Rückstellungen, allfällige Abgaben in den Risikoausgleich und Verwaltungskosten) ergibt einen positiven oder einen negativen Saldo. Da die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen, fliessen die Saldi aus den Einnahmen und den Ausgaben den Reserven zu beziehungsweise verringern diese. Die kantonalen Ergebnisse, seit Einführung des KVG im Jahr 1996 kumuliert, zuzüglich einer fiktiven Aufteilung des Reservebestandes auf die Kantone bei Einführung des KVG, wurden deshalb als 'kalkulatorische kantonale Reserven' bezeichnet. Mit dem Zusatz 'kalkulatorisch' wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine rein rechnerische Grösse handelt. Die Reserven eines Krankenversicherers sind dazu da, die langfristige Zahlungsfähigkeit zu garantieren. Da ein Unternehmen nur als Ganzes Konkurs gehen kann, können die Reserven nicht kantonal sein. Das KVG und seine Ausführungsverordnungen verwenden entsprechend den Begriff 'kantonale Reserve' nicht. Zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite wird daher korrekterweise der Begriff der 'zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien' verwendet. Seit Inkrafttreten des KVG haben sich die Ergebnisse aufgrund von zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien in den einzelnen Kantonen unterschiedlich entwickelt. In gewissen Kantonen wurden im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe Prämien oder zu tiefe Prämien erhoben. In den Kantonen mit zu hohen Prämien haben sich entsprechend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden. Die entstandenen Ungleichgewichte haben folgende Ursachen: In Kantonen mit Überschüssen haben die Versicherer die Leistungssteigerung über mehrere Jahre hinweg überschätzt. In diesen Kantonen wurden oftmals auch tiefgreifende Kostensenkungsmassnahmen umgesetzt, deren Effekte von den Versicherern ebenfalls unterschätzt wurden. In Kantonen mit Unterdeckung wurden die Kostenanstiege von den Versicherern unterschätzt."
7.2.1 Wie hiervor ausgeführt, finanziert sich die obligatorische Krankenpflegeversicherung über das Ausgabenumlageverfahren (gemäss aArt. 60 Abs. 1 KVG) bzw. - seit 1. Januar 2016 - über das Bedarfsdeckungsverfahren (gemäss Art. 12 KVAG). Die Korrektur der Prämien nach Massgabe von aArt. 106 ff. KVG orientiert sich demgegenüber nicht mehr unmittelbar an dieser Finanzierungsform, was der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat (vgl. Urteil 9C_125/2016 vom 11. März 2016 E. 2.2.1 und 2.2.2). Mit Blick auf die Erörterungen im Botschaftstext, wonach die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen und zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite korrekterweise der Begriff der "zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien" zur Anwendung gelangt, kann die Prämienkorrektur jedoch nicht aus dem Kontext des in aArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabenumlageverfahrens gerissen werden. Vielmehr steht diese damit in untrennbarem Zusammenhang bzw. ist gleichsam darin eingebettet. Es sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Normen zur Prämienkorrektur ein abweichendes Finanzierungskonzept beinhalteten und mit diesen eine Sonderordnung der Finanzierung hätte geschaffen werden sollen, welche es erlaubte, Zuschüsse aus dem VVG (oder andere ordentliche oder ausserordentliche Zuwendungen) zu rechtfertigen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur mit aArt. 106 bis 106c KVG vollständig und abschliessend geregelt, wie er dies auch bei der vorstehend erörterten Finanzierung der sozialen Krankenversicherung getan hat.
7.2.2 Es steht damit mit Vorinstanz und Beschwerdegegner fest, dass der Beitrag für die Korrektur der Prämien nach aArt. 106a Abs. 3 KVG eine Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen darstellt, die sie mit eigenen Mitteln zu begleichen haben. Die Finanzierung mit Geld eines Dritten oder aus Reserven, welche sie mit Hilfe eines Dritten geäufnet haben, ist nicht selbsttragend, sondern bildet das Ergebnis einer unzulässigen Quersubventionierung. Daran ändert nichts, wenn die fraglichen Zuschüsse, wie im vorliegenden Fall, von der Mutter- zu ihren Tochtergesellschaften geflossen sind. Auch diesfalls liegt ein Verstoss gegen aArt. 60 Abs. 2 KVG vor, weshalb die entsprechenden Beträge nicht zur Finanzierung der Beiträge in den Fonds nach aArt. 106a Abs. 1 KVG dienen können. Weder aus ihrer (analogen) Bezugnahme auf Art. 25 ATSG noch aus dem Hinweis, wonach es sich bei der Regelung von aArt. 106 ff. KVG im Verhältnis zu aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG um Vorrang geniessende spätere (posterior) und speziellere (specialis) Gesetzgebung handle, vermögen die Beschwerdeführerinnen ein anderes Ergebnis herbeizuführen.
8. Abschliessend anzumerken ist, dass die gestützt auf die Darstellung des Beschwerdegegners getroffenen Feststellungen der Vorinstanz, die Reservesätze der Beschwerdeführerinnen hätten nach Zahlung des Beitrags in den Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt worden waren (aArt. 106 Abs. 1 KVG), die erforderliche Mindesthöhe nach aArt. 78a KVV ohne die kassierten Zuschüsse der CSS Holding AG nicht mehr erreicht, unwidersprochen geblieben sind. Da keine Anzeichen für eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser Erwägungen bestehen (vgl. E. 2 hiervor), kann davon ausgegangen werden, dass den Beschwerdeführerinnen der Nachweis, über ausreichende Reserven im Sinne von aArt. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG zu verfügen, um auf einen Einmalzuschlag auf den Prämien zu verzichten, nicht gelungen ist.
9. Sowohl die Weisungen des BAG vom 23. März 2015 wie auch dessen Verfügungen vom 22. September 2015 (Einmalzuschläge auf Prämien 2016 und insoweit Prämientarif 2016) sind daher rechtmässig ergangen. Es hat folglich beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
10. Mit dem Urteil in der Hauptsache wird das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
11. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Das obsiegende Bundesamt hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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Ancien art. 13 al. 2 let. c et ancien art. 60 LAMal (les deux dispositions ont été abrogées à la fin décembre 2015), anciens art. 106-106c LAMal (dans leur version en vigueur du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017); anciens art. 78-78c OAMal (abrogés à la fin décembre 2015); art. 12 LSAMal; admissibilité d'aides financières relevant du droit des assurances privées d'une société mère (holding) à sa société fille LAMal pour la formation de réserves supplémentaires dans le domaine de l'assurance-maladie sociale. Les assureurs-maladie peuvent instaurer leurs propres règles seulement dans les domaines dans lesquels la LAMal leur accorde expressément une compétence à cet égard. Cela vaut aussi en ce qui concerne le financement de l'assurance-maladie sociale (consid. 4). Le législateur en a réglementé les sources de manière exhaustive (primes et participations aux coûts des personnes assurées ainsi que contributions publiques). On ne peut rien déduire de l'ancien art. 60 LAMal ("système financier et présentation des comptes") ni de l'ancien art. 106a LAMal ("contribution des assureurs et de la Confédération pour la correction des primes") ou de la LSAMal entrée en vigueur le 1er janvier 2016 à propos de l'admissibilité de possibilités supplémentaires de financement - par exemple sous forme d'apports de fonds du domaine de l'assurance complémentaire LCA (consid. 5-7). D'éventuelles règles du droit des sociétés respectivement de groupe de sociétés n'y peuvent rien changer (consid. 5.6).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,938
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144 V 388
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144 V 388
Sachverhalt ab Seite 389
A.
A.a Im Zeitraum vom 1. Januar 1996 bis 31. Dezember 2013 hatten sich zwischen den Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und den Kosten für die medizinischen Leistungen in einigen Kantonen Ungleichgewichte gebildet. In gewissen Kantonen waren im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe oder zu tiefe Prämien erhoben worden. In den Kantonen mit zu hohen Prämien hatten sich entsprechend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden waren. In der Folge leitete die Bundesversammlung am 21. März 2014 mit dem Erlass von Art. 106 bis 106c KVG, in Kraft vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 (nachfolgend: aArt.), Massnahmen zu einer Prämienkorrektur in die Wege (AS 2014 2463; ergänzt durch die bundesrätliche Verordnung vom 12. September 2014 über die Prämienkorrektur [SR 832.107.21; nachfolgend: Prämienkorrekturverordnung]; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2012 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien], BBl 2012 1923 [nachfolgend: Botschaft Prämienkorrektur KVG]). Mit den Gesetzesnovellen sollten die jeweils zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien zu rund der Hälfte ausgeglichen werden. Die Finanzierung wurde je zu einem Drittel durch den Bund, die Versicherten in den begünstigten Kantonen sowie die Krankenversicherer bestritten. aArt. 106a KVG regelte die Beiträge zur Prämienkorrektur durch die Versicherer und den Bund. Dabei bezahlten gemäss dessen Abs. 1 die Versicherer und der Bund einen Beitrag in einen Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt wurden. Die Versicherer hatten dabei einen einmaligen Fondsbeitrag von Fr. 33.- pro versicherte Person am Ende des zweiten Jahres nach Inkrafttreten der Änderung des KVG vom 21. März 2014 zu leisten (Abs. 2). Die Versicherer finanzierten ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie konnten ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig waren (Abs. 3). Die Versicherer hatten die Einmalzuschläge auf den Prämien dem Bundesamt für Gesundheit (BAG) zur Genehmigung zu unterbreiten und die Versicherten transparent darüber zu informieren (Abs. 4).
A.b Im Rahmen der Analyse der provisorischen Berichterstattung zum Geschäftsjahr 2014 stellte das BAG fest, dass die in Luzern domizilierte CSS Holding AG Zuschüsse in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. in die Sanagate AG, von 58,6 Mio. Fr. in die CSS Kranken-Versicherung AG und von 12,8 Mio. Fr. in die Arcosana AG, allesamt mit Sitz in Luzern (nachfolgend: KVG-Gesellschaften), geleistet hatte. Damit wurde bezweckt, die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur nach aArt. 106a KVG zu finanzieren und die Solvenz einzelner KVG-Gesellschaften zu steigern. Am 20. Februar 2015 teilte das BAG den KVG-Gesellschaften mit, dass die getätigten Zuschüsse einen Verstoss gegen Art. 60 Abs. 2 KVG darstellten (aufgehoben - wie auch weitere, nachfolgend mit "a" gekennzeichnete Bestimmungen - durch Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12], mit Wirkung seit 1. Januar 2016 [AS 2015 5137; BBl 2012 1941]). Demgemäss müsse die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung selbsttragend sein. Gleichzeitig forderte das Amt die KVG-Gesellschaften auf, Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands zu nennen. Mit Stellungnahme vom 9. März 2015 bestätigten die betroffenen Unternehmen, dass die CSS Holding AG als Muttergesellschaft entschieden habe, einen Teil ihrer freien Gewinnreserven zur einmaligen Alimentierung der Reserven einzelner KVG-Gesellschaften zu verwenden und deren Eigenkapital mit Zuschüssen aufzustocken. Für die Umsetzung der sog. Prämienkorrektur gemäss aArt. 106a KVG sei einmalig eine entsprechende zweckgebundene Rückstellung gebildet worden. Am 23. März 2015 liess das BAG den KVG-Gesellschaften Weisungen "betreffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversicherung" zustellen. Darin forderte es diese in Anwendung von aArt. 21 Abs. 3, 5 und 5bis KVG auf, aArt. 13 Abs. 2, aArt. 60 Abs. 2 und aArt. 106a Abs. 3 KVG im Sinne der Erläuterungen einzuhalten und die erhaltenen Zuschüsse bis Ende April 2015 rückgängig zu machen. Im Weiteren wies das Bundesamt darauf hin, dass die vorsätzliche oder fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Weisungen mit Busse bis zu Fr. 5'000.-bestraft würde (aArt. 93a Abs. 1 lit. b KVG) und die Öffentlichkeit über die zu treffende Massnahme informiert werden könne.
A.c Die KVG-Gesellschaften beantragten dem BAG Mitte September 2015, den Einmalzuschlag auf den Prämien freiwillig, unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - im Sinne der Rückerstattung der Einmalzuschläge an die Versicherten für den Fall der gerichtlich bestätigten Rechtmässigkeit der Finanzierung der Zuschüsse durch die Konzernmutter - im Rahmen der Prämientarifierung 2016 zu erheben. Das BAG nahm die Anträge als Genehmigungsgesuche entgegen und bewilligte mit Verfügungen vom 22. September 2015 die entsprechenden Prämientarife wie auch die einmaligen Prämienzuschläge (in voller Höhe von Fr. 33.- pro versicherte Person).
B.
B.a Gegen die Weisungen des BAG vom 23. März 2015 liessen die KVG-Gesellschaften Beschwerden beim Bundesverwaltungsgericht einreichen. Dieses vereinigte die Verfahren und trat mit Entscheid vom 7. September 2015 auf die Rechtsvorkehren nicht ein. Die in der Folge letztinstanzlich erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016).
B.b Die gegen die Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 eingeleiteten Beschwerdeprozesse wurden vom Bundesverwaltungsgericht ebenfalls vereinigt und mit Entscheid vom 3. Dezember 2015 sistiert. Nach Ergehen des bundesgerichtlichen Urteils 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 nahm das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren wieder auf. Mit Entscheid vom 6. November 2017 beschied es die Beschwerde abschlägig und wies die KVG-Gesellschaften an, die Zuschüsse der CSS Holding AG in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. (Sanagate AG), von 58,6 Mio. Fr. (CSS Kranken-Versicherung AG) und von 12,8 Mio. Fr. (Arcosana AG) entsprechend der Weisung des BAG vom 23. März 2015 rückgängig zu machen.
C. Die KVG-Gesellschaften lassen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie der Weisungen des BAG vom 23. März 2015 sei dieses anzuhalten, von einer Rückgängigmachung der in den Weisungen vom 23. März 2015 erwähnten Zuschüssen in der Höhe von 8,5 Mio. Fr. hinsichtlich der Sanagate AG, von 58,6 Mio. Fr. hinsichtlich der CSS Kranken-Versicherung AG und von 12,8 Mio. Fr. hinsichtlich der Arcosana AG abzusehen. Das Bundesamt sei sodann anzuweisen, ihre Prämientarife und die Einmalzuschläge für das Jahr 2016 in Berücksichtigung der genannten Zuschüsse zu genehmigen, eventualiter die Genehmigung ihrer Prämientarife und der Einmalzuschläge für das Jahr 2016 in Berücksichtigung der Zuschüsse neu zu verfügen (Antrag-Ziff. 1). Ferner sei, soweit erforderlich, festzustellen, dass sie im Zusammenhang mit den Feststellungen des BAG in dessen Weisungen vom 23. März 2015 aArt. 13 Abs. 2, aArt. 60 Abs. 2 und aArt. 106a Abs. 3 KVG eingehalten hätten (Antrag-Ziff. 2). Zudem sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das BAG beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen; des Weitern sei das Feststellungsbegehren gemäss Antrag-Ziff. 2 der Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Uneinig sind sich die Verfahrensbeteiligten zunächst in Bezug auf die Frage, was Streitgegenstand des vor- wie letztinstanzlichen Verfahrens bildet.
1.1 Die Vorinstanz führte aus, Anfechtungsgegenstand stellten die (End-)Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 betreffend die Genehmigung der Prämientarife und des Einmalzuschlags für das Jahr 2016 dar. Die genehmigten Prämientarife seien durch die Beschwerdeführerinnen unbeanstandet geblieben und daher nicht streitgegenständlich. Demgegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen die Genehmigung des Einmalzuschlags für den Fall bzw. unter dem Vorbehalt gerügt, dass die Weisung des Bundesamtes vom 23. März 2015 - und damit die Unrechtmässigkeit der Zuschüsse der CSS Holding AG an ihre KVG-Gesellschaften zwecks Erhöhung der Reserven und daraus resultierend Vermeidung des Einmalzuschlags - gerichtlich als korrekt beurteilt würde. Demnach sei, so das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren, mit Blick auf die materiellen Anträge der Beschwerdeführerinnen und deren Begründung vorab die Frage der Zulässigkeit des Zuschusses der CSS Holding AG streitig und zu prüfen.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich ihrerseits auf den Standpunkt, sie hätten die Verfügungen des BAG vom 22. September 2015 im Kontext mit den fraglichen Zuschüssen vollumfänglich - sowohl mit Bezug auf die für das Jahr 2016 genehmigten Prämientarife wie auch Einmalzuschläge - angefochten. Es habe daher eine uneingeschränkte Prüfung zu erfolgen.
Der Beschwerdegegner vertritt demgegenüber die Auffassung, die Beschwerdeführerinnen hätten weder die mit Verfügungen vom 22. September 2015 für 2016 genehmigten Prämientarife noch die Einmalzuschläge angefochten, sondern insbesondere auch letztere tatsächlich von ihren Versicherten eingefordert. Es sei den Beschwerdeführerinnen vielmehr stets darum gegangen, die fraglichen Zuschüsse gerichtlich überprüfen zu lassen, was jedoch, da kein diesbezüglicher Konnex zum Prämientarif- und Einmalzuschlagsgenehmigungsverfahren 2016 bestehe, mittels Feststellungsverfahrens hätte bewerkstelligt werden müssen. Da die Verfügungen vom 22. September 2015 somit in Rechtskraft erwachsen seien, sei auf die Beschwerde letztinstanzlich nicht einzutreten.
1.2
1.2.1 Der Streitgegenstand bestimmt sich nach dem angefochtenen Entscheid und den Parteibegehren (Urteil 9C_818/2013 vom 24. Februar 2014 E. 1 mit Hinweis).
1.2.2 Nach Massgabe der vorinstanzlichen Erwägungen sowie der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sowohl vor demBundesverwaltungsgericht wie auch letztinstanzlich kann davon ausgegangen werden, dass die (End-)Verfügungen des Beschwerdegegners vom 22. September 2015 soweit angefochten worden sind, als das BAG damit Einmalzuschläge für 2016 ohne Berücksichtigung der von der CSS Holding AG an die KVG-Gesellschaften transferierten privatversicherungsrechtlichen Zuschüsse, womit eine Erhöhung der Reserven und als Folge die Vermeidung der Erhebung von Einmalzuschlägen bewirkt werden sollte (vgl. aArt. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG), genehmigt hat. Zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren daher - mit der Vorinstanz - die Frage der Zulässigkeit der entsprechenden Zuschüsse jedenfalls im Zusammenhang mit den vom Beschwerdegegner für das Jahr 2016 bewilligten Einmalzuschlägen. Ob gleichzeitig auch, wie von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, die Genehmigung der Prämientarife 2016 beanstandet wurde und wird, braucht in Anbetracht des Ergebnisses des vorliegenden Verfahrens nicht abschliessend beantwortet zu werden. So oder anders ist entgegen der Betrachtungsweise des Bundesamtes auf die Beschwerde letztinstanzlich einzutreten und ein rechtsgestaltendes (Leistungs- oder Gestaltungs-)Urteil zu fällen. Auf das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerinnen ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen (vgl. BGE 135 I 119 E. 4 S. 122; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 2.2 mit diversen Hinweisen).
2. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG). Unter Berücksichtigung der Begründungspflicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind, und ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr aufgegriffen werden (BGE 134 I 65 E. 1.3 S. 67 f. und 313 E. 2 S. 315; je mit Hinweisen).
3. Die Rechtmässigkeit der am 22. September 2015 erlassenen Verfügungen des Beschwerdegegners ist - unstreitig - gestützt auf die bis Ende 2015 gültig gewesenen Fassungen von KVG und KVV (SR 832.102) zu prüfen (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3 S. 333 mit Hinweis; BGE 127 V 466 E. 1 S. 467; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 5.1). Keine (unmittelbare) Geltung zu beanspruchen vermögen deshalb die Bestimmungen des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen KVAG sowie der darauf beruhenden Verordnung vom 18. November 2015 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsverordnung, KVAV; SR 832.121).
4. Zu beurteilen ist vor dem Hintergrund der Weisungen des BAG vom 23. März 2015 und der mit (End-)Verfügungen vom 22. September 2015 u.a. für das Jahr 2016 genehmigten Einmalzuschläge gemäss aArt. 106a KVG - sowie der in diesem Zusammenhang untersagten Zuschüsse der CSS Holding AG an die KVG-Gesellschaften - in einem ersten Schritt, ob und inwiefern die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als Erbringerinnen von Leistungen nach KVG im Rahmen der Finanzierung autonom sind.
4.1 Im angefochtenen Entscheid wurde zutreffend erwogen, dass Art. 1 Abs. 2 des bis Ende 1995 in Kraft gestandenen Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes vom 13. Juni 1911 (KUVG; BS 8 281) den Krankenversicherern das Recht verlieh, sich nach ihrem Gutdünken zu organisieren, soweit das Gesetz keine gegenteilige Regelung enthielt. Dieser Grundsatz war, wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht darlegte (BGE 124 V 356 E. 2d S. 359 f.), auf die Tatsache zurückzuführen, dass das KUVG im Wesentlichen ein Subventionsgesetz darstellte und sich daher auf eine Aufzählung von Minimalvoraussetzungen beschränkte, welche die Versicherer zu erfüllen hatten, um anerkannt zu werden und Bundessubventionen zu erhalten. Demgegenüber beinhaltet das KVG nicht nur entsprechende Minimalerfordernisse, sondern regelt die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf eine vollständige und detaillierte Weise. Dies gilt insbesondere für reglementarische Bestimmungen betreffend Anschluss, Prämien und Leistungen, welche Bereiche ausschliesslich durch das KVG normiert sind. Angesichts dieser Elemente wie auch des Fehlens einer analogen Bestimmung zu Art. 1 Abs. 2 KUVG wurde der Schluss gezogen, dass das Autonomieprinzip der Krankenversicherer, wie es von Lehre und Rechtsprechung anerkannt war, unter dem Regime des KVG gänzlich dahingefallen ist. Im Gegenteil kommt in den Bereichen, die der Gesetzgeber im Einzelnen geregelt hat, das Legalitäts- statt des bisherigen Autonomieprinzips zum Tragen. Die Krankenversicherer können deshalb nur in jenen Bereichen eigene Regeln aufstellen, in denen das Gesetz ihnen eine diesbezügliche Kompetenz ausdrücklich einräumt. Dieser Grundsatz wurde in der Folge mehrfach bestätigt (BGE 130 V 546 E. 4.1 S. 550 f. und BGE 142 V 87 E. 5.3 S. 93; Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 6 mit diversen Hinweisen).
Darüber hinaus bleiben die Krankenversicherer namentlich in der Organisation des Geschäftsbetriebs, in der Werbung, in Personalfragen und in der Regelung administrativer Verfahrensabläufe selbstständig. Als Durchführungsorgan der mittelbaren Staatsverwaltung (vgl. BGE 140 I 338 E. 7 S. 346; BGE 124 V 393 E. 2c S. 399 mit Hinweis) sind sie Selbstverwaltungsträger. Sie haben daher die ihnen vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen technischen, personellen und finanziellen Mitteln zu lösen. Das schliesst aber bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompetenz mit ein. Soweit die Krankenversicherer die ihnen vom KVG übertragenen Aufgaben erfüllen, ist ihr Handeln - im Rahmen ihrer Funktion als Sozialversicherungsträger (vgl. Art. 117 BV) - ein verwaltungsrechtliches und damit staatliches (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 411 Rz. 8 und S. 414 Rz. 17; vgl. auch Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36).
4.2 Die Beschwerdeführerinnen gehen daher fehl in der Annahme, ihre Muttergesellschaft könne über die Konzernpolitik und damit auch über allfällige Finanzflüsse zuhanden ihrer KVG-Tochtergesellschaften frei bestimmen. Vielmehr gilt nach dem Ausgeführten mit Vorinstanz und Bundesamt der Grundsatz, dass die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer - auch in ihrer Rolle als konkurrierende Anbieter der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4 mit diversen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36) - ebenfalls auf die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt ist. Mit dem System der sozialen Krankenversicherung wäre es nicht vereinbar, wenn der Gesetzgeber deren Finanzierung nicht abschliessend geregelt hätte. Nur für den Fall, dass dieser eine Verflechtung von Mitteln aus dem Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und denjenigen, die aus den auf dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1) basierenden Zusatzversicherungen resultieren, ausdrücklich für zulässig erklärte, wäre es den Beschwerdeführerinnen erlaubt, ihre Eigenmittel durch privatversicherungsrechtliche Zuschüsse der CSS Holding AG zu erhöhen. Dies ist, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht der Fall. Soweit in der Beschwerde auf die in der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93; nachfolgend: Botschaft KVG) erwähnte "weitgehende Autonomie" der Krankenkassen hingewiesen wird, handelt es sich um die bundesrätliche Beschreibung der noch unter dem KUVG herrschenden Rechtslage (vgl. BBl 1992 I 95 3. Abschnitt).
5. Zentrale Bestimmung zur Finanzierung der Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung stellte bis Ende 2015 aArt. 60 KVG dar ("Finanzierungsverfahren und Rechnungslegung").
5.1 Nach aArt. 60 Abs. 1 KVG wird die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Die Versicherer bilden für bereits eingetretene Krankheiten und zur Sicherstellung der langfristigen Zahlungsfähigkeit ausreichende Reserven. Die Finanzierung muss gemäss Abs. 2 der Bestimmung selbsttragend sein (vgl. auch aArt. 13 Abs. 2 lit. c KVG). Die Versicherer weisen die Rückstellungen und Reserven für die obligatorische Krankenpflegeversicherung in der Bilanz gesondert aus. Abs. 3 Satz 1 sieht sodann vor, dass die Versicherer für die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine besondere Betriebsrechnung führen. Die Versicherer erstellen - so Abs. 4 - für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht, der sich aus Jahresbericht und Jahresrechnung zusammensetzt. Der Bundesrat legt fest, in welchen Fällen zusätzlich eine Konzernrechnung zu erstellen ist. Der Geschäftsbericht ist laut Abs. 5 von aArt. 60 KVG nach den Vorschriften des OR über die Aktiengesellschaften und nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zu erstellen. Der Bundesrat erlässt schliesslich gemäss Abs. 6 Satz 1 die notwendigen Vorschriften, insbesondere über die Rechnungsführung, die Rechnungsablage, die Rechnungskontrolle, den Geschäftsbericht, die Reservebildung und die Kapitalanlagen. Gestützt auf letztere Norm enthalten die aArt. 78 bis 78c KVVeine umfassende Regelung zu den Reserven (Bestimmung, Mindesthöhe, Häufigkeit und Zeitpunkt der Ermittlung, Berichterstattung; vgl. zudem Verordnung des Eidgenössischen Departements des Innern [EDI] vom 18. Oktober 2011 über die Reserven in der sozialen Krankenversicherung [ResV-EDI; SR 832.102.15]).
5.2 Der zentrale Finanzierungsgrundsatz lautet demgemäss, dass sich die soziale Krankenversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren (bzw. nunmehr - seit 1. Januar 2016 - Bedarfsdeckungsverfahren genannt [Art. 12 KVAG; vgl. E. 6.2.1.1 hiernach]) mit Reservefonds finanziert. Dies bedeutet, dass die eingehenden Prämien eines Jahres ausreichen müssen, um den gesamten Bedarf desselben Jahres zu decken (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 787 Rz. 1274). Die Versicherer haben als finanziell autonome Einrichtungen dafür zu sorgen, dass sie die sich aus dem KVG ergebenden finanziellen Verpflichtungen erfüllen können (aArt. 13 Abs. 2 lit. c KVG). Deshalb haben sie die Prämien so festzulegen, dass ihre Krankenpflegeversicherung selbsttragend ist (aArt. 60 Abs. 2 KVG; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 736 Rz. 997).
5.3 Der Botschaft KVG sind im Zusammenhang mit der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung - und damit namentlich aArt. 60 KVG (sowie dessen Ausführungsbestimmungen) - die folgenden Hinweise zu entnehmen:
5.3.1 "Im Bereich der Finanzierung bringt der Entwurf keine grundlegenden Änderungen im Vergleich zur geltenden Ordnung. Die Krankenversicherung soll weiterhin durch eine unbestimmte Zahl von Versicherern durchgeführt werden, von welchen jeder finanziell autonom ist. Das Ausgabenumlageverfahren mit einem Reservefonds der einzelnen Versicherer wird beibehalten. Sämtliche Versicherer, also auch die neu hinzutretenden privaten Versicherungsgesellschaften, haben in der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung, das heisst in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung, den Grundsatz der Gegenseitigkeit zu beachten. Dies bedeutet, dass die Einnahmen für die soziale Krankenversicherung dieser Versicherung erhalten bleiben müssen. Ein allfälliger Überschuss darf nicht für andere Zwecke verwendet werden, insbesondere dürfen keine Gewinnbeteiligungen ausgeschüttet werden. Der Entwurf kennt wie das geltende Recht für die obligatorische Krankenpflegeversicherung drei Finanzierungsquellen, nämlich die Prämien der Versicherten, die Kostenbeteiligungen der Patienten und die Beiträge der öffentlichen Hand" (BBl 1992 I 133).
5.3.2 "Wie bisher wird eine Vielzahl von Versicherern die Krankenversicherung betreiben. Zu den Krankenkassen kommen nun die Privatversicherer hinzu. Dieses System hat sich bei der Unfallversicherung bewährt. Selbstverständlich müssen alle Versicherer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversicherung nach denselben Bestimmungen durchführen, das heisst von den übrigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck" (BBl 1992 I 145 oben zu Art. 8 des Entwurfs [später Art. 11 KVG]).
5.3.3 "Im Rahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Versicherer dem Grundsatz der Gegenseitigkeit verpflichtet, was im Wesentlichen bedeutet, dass sie bei dieser Versicherung keinen Gewinn erzielen dürfen. [...] Ausserdem ist auch der verwaltungsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten. Schliesslich haben die Versicherer dafür zu sorgen, dass die soziale Krankenversicherung selbsttragend ist. [...] In finanzieller Hinsicht müssen die Versicherer insbesondere über die vorgeschriebenen Reserven und Liquiditäten verfügen. Eine minimale Ausgangsreserve (Eigenkapital zu Beginn der Tätigkeit als Sozialversicherer) wird auf dem Verordnungsweg festgelegt. Die finanziellen Anforderungen müssen jederzeit erfüllt sein; bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Prämien zu erhöhen" (BBl 1992 I 146 f. zu Art. 10 des Entwurfs [später aArt. 13 KVG]).
5.3.4 "Das heute in der sozialen Krankenversicherung geltende Ausgabenumlageverfahren soll auch unter dem neuen Recht beibehalten werden. Dies bedeutet, dass die laufenden Ausgaben grundsätzlich durch die laufenden Einnahmen zu decken sind. Die Versicherer haben also ihre Prämien so festzusetzen, dass sie damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen decken können. [...] Die Versicherer haben aus ihren Einnahmen aber auch Reserven zu bilden. Dabei werden zwei Arten von Reserven unterschieden, nämlich Reserven für bereits eingetretene Krankheiten, das heisst für vorhandene Verpflichtungen, die im Zeitpunkt der Rechnungsablage noch nicht erfüllt sind, und Reserven, denen keine eigentliche Verpflichtung gegenübersteht, die aber für die längerfristige Zahlungsfähigkeit des Versicherers garantieren sollen. Mit dem in Absatz 2 erwähnten Grundsatz, dass die Finanzierung selbsttragend sein müsse, wird klargestellt, dass zur Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur Einnahmen aus dieser Versicherung verwendet werden dürfen und die Versicherer die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mit anderen von ihnen geführten Versicherungen vermischen dürfen. Aus diesem Grund wird vorgeschrieben, dass in der Bilanz des Versicherers, die dieser für seinen gesamten Tätigkeitsbereich aufzustellen hat, auf der Passivseite seine Reserven für die obligatorische Krankenpflegeversicherung gesondert von anderen Reserven auszuweisen sind. Nicht verlangt wird hingegen, dass er auch seine Aktiven (Wertschriften usw.) den einzelnen Versicherungszweigen gesondert zuweist. Im Gegensatz zur Bilanz, die den gesamten Tätigkeitsbereich des Versicherers abdeckt, verlangt Absatz 3, dass für die obligatorische Krankenpflegeversicherung eine besondere, das heisst vollständige Betriebsrechnung zu führen ist. Für die bedeutendsten Teile der Rechnung, nämlich die Prämien und die Leistungen bietet dies keine besonderen Probleme. Für Einnahmen und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig getrennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten), können für die Aufteilung Annahmen getroffen werden, die aber der Realität entsprechen müssen. In Absatz 4 wird festgehalten, dass der Bundesrat die notwendigen Vorschriften zum Finanzierungsverfahren und zur Rechnungslegung erlässt. Dazu zählen Vorschriften zur Rechnungsführung (Buchhaltung usw.), Rechnungsablage (Gliederung der Rechnung usw.), Rechnungskontrolle (Kontrollstelle des Versicherers, Kontrollen durch Aufsichtsbehörde), Reservebildung (Höhe, Bewertungsgrundsätze) und zulässigen Kapitalanlagen" (BBl 1992 I 192 unten f. zu Art. 52 des Entwurfs [später aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG]).
5.4
5.4.1 Mit Vorinstanz und Beschwerdegegner lassen der Wortlaut von aArt. 60 KVG und die vorstehend dazu wiedergegebenen Botschaftsauszüge unzweideutig darauf schliessen, dass der Gesetzgeber die Finanzierungsquellen klar bestimmt und deren Verbuchung definiert hat. Entgegen der von den Beschwerdeführerinnen auch letztinstanzlich vertretenen Betrachtungsweise kann aus der bundesrätlichen Botschaft nur der Schluss gezogen werden, dass die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gesetzgeberisch abschliessend geregelt werden sollte und aArt. 60 KVG nicht die Möglichkeit weiterer Finanzierungsquellen für Leistungen von Versicherern aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung offenlässt. Auch geht daraus klar hervor, dass sämtliche Versicherer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversicherung nach denselben Bestimmungen durchzuführen haben, "das heisst von übrigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck" (vgl. E. 5.3.2 am Ende hiervor), und auf diese Weise unter den gleichen Bedingungen am Wettbewerb partizipieren können sollen. Die bundesrätlichen Erläuterungen verdeutlichen sodann ebenfalls, dass die Krankenversicherer über ein minimales Eigenkapital verfügen müssen, welches der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu Beginn der Tätigkeit dient (vgl. E. 5.3.3 hiervor). Schliesslich beinhalten das KVG und seine Verordnungsbestimmungen im Zusammenhang mit den Reserven eine umfassende Regelung. An die betreffenden spezialgesetzlichen Vorgaben sind die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als KVG-Versicherer ebenfalls gebunden.
5.4.2 Der Auffassung von Bundesverwaltungsgericht und BAG, wonach der Botschaftstext kein anderes Ergebnis zulasse, als dass der Gesetzgeber die Quellen der Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abschliessend geregelt habe (Prämien und Kostenbeteiligungen der Versicherten sowie Beiträge der öffentlichen Hand [vgl. E. 5.3.1 am Ende hiervor]) und zur Kompensation ungenügender Einnahmen die Prämien zu erhöhen seien (E. 5.3.3 am Ende hiervor), ist vor diesem Hintergrund vollumfänglich beizupflichten. Eine (indirekte) Quersubventionierung der sozialen Krankenversicherung durch Mittel aus dem VVG-Bereich ist ausgeschlossen.
5.5 Zusammenfassend sollte die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung somit gesetzgeberisch abschliessend geregelt werden und lässt aArt. 60 KVG nicht die Möglichkeit weiterer Finanzierungsquellen offen.
5.5.1 Dies ergibt sich zum einen aus der dargestellten wortlautgetreuen sowie historischen Auslegungsoptik. In Bezug auf letzteres Element gilt es zudem zu beachten, dass die Entstehungsgeschichte im Auslegungsvorgang zwar nicht unmittelbar entscheidend ist, sie aber als Hilfsmittel dient, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die - wie hier - noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen; BGE 144 V 333 E. 10.1 S. 344).
5.5.2 Zum andern zeigt auch eine teleologische Herangehensweise den nämlichen Schluss auf. Eine Zulassung der hier fraglichen Zuschüsse könnte denjenigen Versicherern, welche den Zusatzversicherungs- neben dem obligatorischen Krankenpflegeversicherungsbereich in einer Holdingstruktur betreiben, ungerechtfertigte Vorteile verschaffen und beeinträchtigte den Wettbewerb der Krankenversicherer nach KVG in unzulässiger Weise. Die Konkurrenz unter den KVG-Versicherern würde dadurch mittels verfälschter Prämienunterschiede verschärft und die Höhe der Prämienunterschiede bildete nicht mehr allein das Resultat von effizienter Führung, einer guten Verwaltung und einer umfassenden Kostenkontrolle durch den sozialen Krankenversicherer, sondern wäre ebenso auf den Rückhalt durch die (finanziell starken) VVG-Versicherer zurückzuführen. Die zwingenden Normen des KVG sehen sodann nicht nur eine finanzielle, sondern auch eine rechtliche Abgrenzung zwischen KVG- und VVG-Bereich vor. So unterliegen die Zusatzversicherungen der Wirtschaftsfreiheit, während für die soziale Krankenversicherung die Sonderordnung des Wettbewerbs nach den Regeln des KVG (und nunmehr des KVAG) gilt (Urteil 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36). Unabhängig von ihrer Rechtsform dürfen Krankenversicherer nach wie vor auch im Zusatzversicherungsgeschäft keinen Erwerbszweck verfolgen, wenn sie dieses und die obligatorische Krankenpflegeversicherung unter dem Hut einer einzigen juristischen Person betreiben. Um nicht dem Gewinnverbot unterworfen zu sein und um aufsichtsrechtlich problematische Verflechtungen zu vermeiden, haben sich viele Krankenversicherer entschieden, die Zusatzversicherungen auf eigene Rechtsträger zu übertragen, die von der sozialen Krankenversicherung in diesen Punkten unbeeinflusst sind. Versicherer wie die CSS-Gruppe bieten ihre Zusatzversicherungen gerade auch aus diesem Grund im Rahmen eines Holdinggefässes an. Die dieser angegliederten Gesellschaften der Zusatzversicherungen (CSS Versicherung AG und INTRAS Versicherung AG) unterliegen dank dieser bewusst gewählten Struktur nicht dem Erwerbszweckverbot. Andere Krankenversicherer bieten ihre Zusatzversicherungen demgegenüber in der gleichen Rechtseinheit an, vermitteln diese bloss oder verzichten überhaupt darauf. Diesen gegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen einen Wettbewerbsvorteil, wenn sie über Zuschüsse der Holding (sprich aus dem Zusatzversicherungsbereich) ihre eigenen Eigenmittel erhöhen könnten. Dies kann nicht Sinn und Zweck von aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG entsprechen.
5.5.3 Schliesslich lässt aArt. 60 KVG auch unter einem systematischen Auslegungsblickwinkel keine andere Lösung zu. Die in aArt. 78 bis 78c KVV enthaltene umfassende Regelung zu den Reserven (Bestimmung, Mindesthöhe, Häufigkeit und Zeitpunkt der Ermittlung, Berichterstattung) samt dazugehöriger ResV-EDI (vgl. E. 5.1 am Ende hiervor) zeugt von der gewollten Transparenz und Kontrolle der Mittelflüsse.
5.6
5.6.1 Im angefochtenen Entscheid wurde ferner zutreffend darauf hingewiesen, dass es den Beschwerdeführerinnen zwar unbenommen ist (und war), sich als Anbieter der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in einer Konzernstruktur nach den Vorschriften des OR zu organisieren (BGE 128 V 272 E. 6d/aa S. 285 f.). Dadurch dürfen jedoch die zwingenden Regelungen des KVG und seiner Ausführungsverordnungen nicht verletzt bzw. umgangen werden, die als spezialgesetzliche Normen den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des OR vorgehen. Auch erweist sich nach dem Gesagten der Einwand der Beschwerdeführerinnen als unbehelflich, die CSS Holding AG habe als Konzernmutter durch die fraglichen Zuschüsse lediglich ihre Sorgfalts- und Treuepflicht und somit die Konzernleitungspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR wahrgenommen, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrats sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. Ebenso wenig fällt schliesslich mit der Vorinstanz im vorliegenden Kontext ins Gewicht, dass die externe Revisionsstelle der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 2014 keinen Gesetzesverstoss festgestellt und ihr Testat ohne Vorbehalt erteilt hat. Vielmehr gilt hier einzig, dass sich die Versicherer der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in Bezug auf die Finanzierung ihrer Leistungen zwingend an die spezialgesetzlichen Regelungen des KVG zu halten haben, welche eine Äufnung der Reserven der Krankenversicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, der auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen, nicht vorsehen und daher untersagen.
5.6.2 Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die in Frage stehenden Mittelzuflüsse nach Aussage der Beschwerdeführerinnen aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft(in Form von Dividenden) stammen und damit Ausdruck eines marktwirtschaftlichen Engagements und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung sind. Die Regelung von aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG umfasst nicht bloss den Mittelfluss aus dem VVG- in den KVG-Bereich innerhalb derselben Versicherungseinheit, sondern darüber hinaus Mittelzuflüsse aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft an ihre Tochter, sofern die entsprechenden Zuschüsse aus finanziellen Mitteln der Privatversicherungen herrühren. Ein Mittelzufluss - wie vorliegend - aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den (KVG-)Tochtergesellschaften ist deshalb als Quersubventionierung zu qualifizieren, welche der Besserstellung der Beschwerdeführerinnen im Wettbewerb unter den KVG- und VVG-Versicherern dienen soll. Dies stellt eine nicht schützenswerte Umgehung des Verbots des Mittelzuflusses innerhalb derselben Versicherung dar. Weder aus BGE 128 V 272 (E. 6d S. 284 ff. und E. 7c S. 291), welches Urteil die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung betraf, noch aus BGE 135 V 443, das sich zur Frage von Quersubventionen im Leistungsbereich äusserte, geht etwas Gegenteiliges hervor. Was den von den Verfahrensbeteiligten ebenfalls erwähnten BGE 130 V 196 anbelangt, wird darin ausdrücklich postuliert, dass bei einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit eines Versicherers keine Querfinanzierung aus dem Zusatzversicherungsbereich vorgesehen ist, sondern vielmehr der Entzug der Durchführungsbewilligung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (E. 5.5 S. 207 ff. und E. 6.2 S. 210 f.). Des Weitern besteht die von den Krankenversicherern gegründete Stiftung "Gemeinsame Einrichtung", welche die Kosten für die gesetzlichen Leistungen anstelle von zahlungsunfähigen Versicherern zu übernehmen hat (Art. 18 KVG; BBl 1992 I 148 f.), sodass auch in dieser Konstellation kein Mittelzufluss durch die Zusatzversicherungen erforderlich ist.
5.7 Die vom Beschwerdegegner verfügte Rückzahlungsverpflichtung der von der CSS Holding AG an die Beschwerdeführerinnen übereigneten Zuschüsse beruht demnach auf einer nicht zu beanstandenden Auslegung von aArt. 60 KVG.
6. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich ferner im Sinne einer "Vorberücksichtigung" auf das per 1. Januar 2016 in Kraft getretene KVAG.
6.1 Unstreitig findet das betreffende Gesetz auf die hier zu beurteilende Zulässigkeit der fraglichen Zuschüsse der CSS Holding AG an ihre KVG-Tochtergesellschaften keine unmittelbare Anwendung (vgl. E. 3 hiervor).
6.2 Wie Vorinstanz und Beschwerdegegner überdies richtig erkannt haben, ändert das KVAG ohnehin nichts an der sich bis Ende 2015 in aArt. 60 KVG manifestierenden Stossrichtung des KVG bezüglich Finanzierung. Diese äussert(e) sich, wie hiervor beschrieben, darin, dass die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer und deren wettbewerbsrechtlichen Verhaltensweisen durch die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt sind. Mit Blick auf die individuelle rechtliche Ausgestaltung von Unternehmen bedeutet(e) dies, dass auch durch gesellschaftsrechtliche Konstrukte wie etwa eine Holding-Gesellschaft das geltende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie nicht unterlaufen werden durften und dürfen.
6.2.1 Dass das neue Aufsichtsgesetz über die soziale Krankenversicherung keine grundsätzliche Abkehr von diesen Grundsätzen bewirken sollte, verdeutlichen namentlich die Ausführungen in der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft (vom 15. Februar 2012, BBl 2012 1941 [nachfolgend: Botschaft KVAG]).
6.2.1.1 Zu Art. 11 des Entwurfs (später Art. 12 KVAG ["Finanzierungsverfahren"]) wurde festgehalten (BBl 2012 1962): "Der Finanzierungsgrundsatz erhält im Gesetz einen eigenen Artikel, wodurch die Transparenz erhöht wird. Die soziale Krankenversicherung wird nach dem Bedarfsdeckungsverfahren finanziert. Der Bedarf umfasst sämtliche Ausgaben im Zusammenhang mit der Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Dazu gehören insbesondere die medizinischen Leistungen, die Verwaltungskosten, die Abgaben im Risikoausgleich und die notwendigen Mittel für die Reservenbildung und die versicherungstechnischen Rückstellungen. Das Bedarfsdeckungssystem bedeutet, dass die eingehenden Prämien eines Jahres ausreichen müssen, um den ganzen Bedarf desselben Jahres zu finanzieren. Aufwand und Ertrag eines Jahres sind über einen Versichertenbestand ausgeglichen zu halten. In der sozialen Krankenversicherung müssen die Prämien so festgesetzt werden, dass damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen gedeckt werden können. [...] Ob der Grundsatz der Bedarfsdeckung eingehalten wurde, wird aufgrund der Jahresrechnung festgestellt. Aus den Einnahmen sind aber auch Rückstellungen und Reserven zu bilden. [...] Im KVG (Art. 60 Abs. 1) wird vom Ausgabenumlageverfahren gesprochen. In dieser Gesetzesvorlage wird nun der aktuariell richtige Begriff eingeführt. Am aktuellen Finanzierungsverfahren ändert sich dadurch nichts."
Ferner enthält die Botschaft KVAG zu Art. 15 Abs. 2 des Entwurfs (später Art. 16 Abs. 2 KVAG ["Genehmigung der Prämientarife"]) folgenden Hinweis (BBl 2012 1966 oben): "[...] Mittels konsequent kostendeckenden Prämien erübrigt sich die Quersubventionierung mittels Geldern aus anderen Versicherungszweigen oder der Holding."
6.2.1.2 Gerade die letztgenannte Aussage lässt, wie im angefochtenen Entscheid korrekt erwogen wurde, nicht den Schluss zu, dass die bisherigen Finanzierungsgrundsätze mit dem KVAG hätten geändert werden sollen bzw. die Quersubventionierung nach aArt. 60 KVG zulässig gewesen wäre.
6.2.2 Schliesslich ergeben sich auch aus den übrigen Materialien keinerlei Hinweise darauf, dass Mittelzuflüsse aus anderen Versicherungszweigen zur Äufnung von Reserven im KVG-Bereich zugelassen werden sollten.
So ist auf die Beratungen in den Räten hinzuweisen, aus denen nichts Anderes hervorgeht, als dass die Finanzierung aus Drittmitteln mit dem KVAG (endlich) kontrolliert und unterbunden werden können sollte (in diesem Sinne etwa das Votum der Nationalrätin Moret [in AB 2014 N 1350]: "Grâce à cette loi, la FINMA et l'OFSP pourront procéder à des échanges d'informations afin de s'assurer qu'il n'y a pas de transferts financiers entre l'assurance de base et les assurances complémentaires. [...].").
Ebenso wenig sind dem "Kommentar und Inhalt der Bestimmungen" zur KVAV von März 2015 (abrufbar unter www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2613/KVAV-Aufsicht_Erl.-Bericht_de.pdf [zuletzt besucht am 30. Oktober 2018]) zu Art. 22 des Entwurfs (später Art. 20 KVAV ["Begrenzungen"]) diesbezügliche Anhaltspunkte zu entnehmen.
6.3 Zusammenfassend hat das Parlament über die Jahre mit verschiedenen Änderungen immer wieder versucht, den innerhalb des KVG bestehenden Wettbewerb unter den Teilnehmern zu stärken und auch von den Zusatzversicherungen unabhängiger zu gestalten (vgl. Art. 7 Abs. 6 bis 8 KVG; Bestimmungen über den Risikoausgleich). In diesem Sinne wurden mit dem KVAG neue Instrumente - insbesondere aufsichtsrechtlicher Art - geschaffen, um unteranderem die besagten Quersubventionierungen besser zu erkennen und zu verhindern. Namentlich wurde auch die Aufsicht des BAG über allfällige Konzernstrukturen verstärkt, damit finanzielle Transaktionen innerhalb eines entsprechenden Unternehmens besser überprüft werden können (Art. 44 Abs. 1 KVAG). Dabei geht es etwa um Zahlungen, welche durch Gruppengesellschaften zu leisten sind, um die tatsächlichen Verwaltungskosten auszugleichen, oder die der Abgeltung der vom Rückversicherer übernommenen Risiken dienen. Aufgabe der Aufsichtsbehörde ist es diesfalls, beispielsweise zu kontrollieren, ob "für Einnahmen und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig getrennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten), [...] für die Aufteilung Annahmen getroffen werden, die der Realität entsprechen" (BBl 1992 I 193; vgl. E. 5.3.4 hiervor). Die Finanzierung der sozialen Krankenversicherung blieb damit, wie erwähnt, unangetastet.
7. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die Feststellung der Vorinstanz, die im Zusammenhang mit der Prämienkorrektur erlassenen, vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 in Kraft gestandenen aArt. 106 ff. KVG hätten zu keiner Änderung der Rechtslage geführt, gegen Bundesrecht verstösst.
7.1 Wie bereits dargelegt, hatte das Parlament am 21. März 2014 eine Revision des KVG zur Prämienkorrektur verabschiedet (aArt. 106 bis 106c KVG). Diese zielte darauf ab, während des Zeitraums vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2017 die Ungleichheiten teilweise auszugleichen, die seit Inkrafttreten des KVG in den einzelnen Kantonen auf Grund von zu viel oder zu wenig ausbezahlten Prämien eingetreten waren (vgl. im Detail Sachverhalt lit. A.a hiervor). Dem BAG war diesbezüglich bis zum 31. Juli 2015 ein Gesuch durch die Krankenversicherer um Genehmigung des zu leistenden Einmalzuschlags auf den Prämien einzureichen (aArt. 106a Abs. 3 Satz 1 KVG in Verbindung mit aArt. 5 Abs. 2 Satz 1 Prämienkorrekturverordnung). Das BAG genehmigte die Einmalzuschläge auf den Prämien gleichzeitig mit den Prämien (aArt. 5 Abs. 2 Satz 2 Prämienkorrekturverordnung). Reichte ein Krankenversicherer dem BAG kein entsprechendes Gesuch ein, hatte er nachzuweisen, dass er nach Bezahlung des Beitrags in den Fonds nach aArt. 106a Abs. 1 KVG immer noch über ausreichend Reserven nach aArt. 78a Abs. 1 KVV verfügte, wobei dieser Nachweis nach Massgabe von aArt. 78b Abs. 3 KVV zu erbringen war (aArt. 5 Abs. 4 Prämienkorrekturverordnung [in der bis Ende 2015 gültig gewesenen Fassung]).
7.2 Die Gründe für den entsprechenden Ausgleich sind in der Botschaft Prämienkorrektur KVG wie folgt beschrieben (BBl 2012 1923 ff., insb. 1925 f.): "Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird nach Artikel 60 Abs. 1 KVG nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Die Prämien können nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal abgestuft werden. Die Differenz zwischen den in einem Kanton anfallenden Einnahmen (primär Prämien, Kapitalerträge und allfällige Beiträge aus dem Risikoausgleich) und den in diesem Kanton anfallenden Ausgaben (hauptsächlich Versicherungsleistungen inkl. Bildung und Auflösung von Rückstellungen, allfällige Abgaben in den Risikoausgleich und Verwaltungskosten) ergibt einen positiven oder einen negativen Saldo. Da die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen, fliessen die Saldi aus den Einnahmen und den Ausgaben den Reserven zu beziehungsweise verringern diese. Die kantonalen Ergebnisse, seit Einführung des KVG im Jahr 1996 kumuliert, zuzüglich einer fiktiven Aufteilung des Reservebestandes auf die Kantone bei Einführung des KVG, wurden deshalb als 'kalkulatorische kantonale Reserven' bezeichnet. Mit dem Zusatz 'kalkulatorisch' wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine rein rechnerische Grösse handelt. Die Reserven eines Krankenversicherers sind dazu da, die langfristige Zahlungsfähigkeit zu garantieren. Da ein Unternehmen nur als Ganzes Konkurs gehen kann, können die Reserven nicht kantonal sein. Das KVG und seine Ausführungsverordnungen verwenden entsprechend den Begriff 'kantonale Reserve' nicht. Zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite wird daher korrekterweise der Begriff der 'zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien' verwendet. Seit Inkrafttreten des KVG haben sich die Ergebnisse aufgrund von zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien in den einzelnen Kantonen unterschiedlich entwickelt. In gewissen Kantonen wurden im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe Prämien oder zu tiefe Prämien erhoben. In den Kantonen mit zu hohen Prämien haben sich entsprechend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden. Die entstandenen Ungleichgewichte haben folgende Ursachen: In Kantonen mit Überschüssen haben die Versicherer die Leistungssteigerung über mehrere Jahre hinweg überschätzt. In diesen Kantonen wurden oftmals auch tiefgreifende Kostensenkungsmassnahmen umgesetzt, deren Effekte von den Versicherern ebenfalls unterschätzt wurden. In Kantonen mit Unterdeckung wurden die Kostenanstiege von den Versicherern unterschätzt."
7.2.1 Wie hiervor ausgeführt, finanziert sich die obligatorische Krankenpflegeversicherung über das Ausgabenumlageverfahren (gemäss aArt. 60 Abs. 1 KVG) bzw. - seit 1. Januar 2016 - über das Bedarfsdeckungsverfahren (gemäss Art. 12 KVAG). Die Korrektur der Prämien nach Massgabe von aArt. 106 ff. KVG orientiert sich demgegenüber nicht mehr unmittelbar an dieser Finanzierungsform, was der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat (vgl. Urteil 9C_125/2016 vom 11. März 2016 E. 2.2.1 und 2.2.2). Mit Blick auf die Erörterungen im Botschaftstext, wonach die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen und zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite korrekterweise der Begriff der "zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien" zur Anwendung gelangt, kann die Prämienkorrektur jedoch nicht aus dem Kontext des in aArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabenumlageverfahrens gerissen werden. Vielmehr steht diese damit in untrennbarem Zusammenhang bzw. ist gleichsam darin eingebettet. Es sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Normen zur Prämienkorrektur ein abweichendes Finanzierungskonzept beinhalteten und mit diesen eine Sonderordnung der Finanzierung hätte geschaffen werden sollen, welche es erlaubte, Zuschüsse aus dem VVG (oder andere ordentliche oder ausserordentliche Zuwendungen) zu rechtfertigen. Vielmehr hat der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur mit aArt. 106 bis 106c KVG vollständig und abschliessend geregelt, wie er dies auch bei der vorstehend erörterten Finanzierung der sozialen Krankenversicherung getan hat.
7.2.2 Es steht damit mit Vorinstanz und Beschwerdegegner fest, dass der Beitrag für die Korrektur der Prämien nach aArt. 106a Abs. 3 KVG eine Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen darstellt, die sie mit eigenen Mitteln zu begleichen haben. Die Finanzierung mit Geld eines Dritten oder aus Reserven, welche sie mit Hilfe eines Dritten geäufnet haben, ist nicht selbsttragend, sondern bildet das Ergebnis einer unzulässigen Quersubventionierung. Daran ändert nichts, wenn die fraglichen Zuschüsse, wie im vorliegenden Fall, von der Mutter- zu ihren Tochtergesellschaften geflossen sind. Auch diesfalls liegt ein Verstoss gegen aArt. 60 Abs. 2 KVG vor, weshalb die entsprechenden Beträge nicht zur Finanzierung der Beiträge in den Fonds nach aArt. 106a Abs. 1 KVG dienen können. Weder aus ihrer (analogen) Bezugnahme auf Art. 25 ATSG noch aus dem Hinweis, wonach es sich bei der Regelung von aArt. 106 ff. KVG im Verhältnis zu aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG um Vorrang geniessende spätere (posterior) und speziellere (specialis) Gesetzgebung handle, vermögen die Beschwerdeführerinnen ein anderes Ergebnis herbeizuführen.
8. Abschliessend anzumerken ist, dass die gestützt auf die Darstellung des Beschwerdegegners getroffenen Feststellungen der Vorinstanz, die Reservesätze der Beschwerdeführerinnen hätten nach Zahlung des Beitrags in den Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt worden waren (aArt. 106 Abs. 1 KVG), die erforderliche Mindesthöhe nach aArt. 78a KVV ohne die kassierten Zuschüsse der CSS Holding AG nicht mehr erreicht, unwidersprochen geblieben sind. Da keine Anzeichen für eine offensichtliche Unrichtigkeit dieser Erwägungen bestehen (vgl. E. 2 hiervor), kann davon ausgegangen werden, dass den Beschwerdeführerinnen der Nachweis, über ausreichende Reserven im Sinne von aArt. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG zu verfügen, um auf einen Einmalzuschlag auf den Prämien zu verzichten, nicht gelungen ist.
9. Sowohl die Weisungen des BAG vom 23. März 2015 wie auch dessen Verfügungen vom 22. September 2015 (Einmalzuschläge auf Prämien 2016 und insoweit Prämientarif 2016) sind daher rechtmässig ergangen. Es hat folglich beim vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
10. Mit dem Urteil in der Hauptsache wird das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
11. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG). Das obsiegende Bundesamt hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG).
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de
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Vecchio art. 13 cpv. 2 lett. c e vecchio art. 60 LAMal (le due disposizioni sono state abrogate a fine dicembre 2015), vecchi art. 106-106c LAMal (nelle versioni in vigore dal 1° gennaio 2015 al 31 dicembre 2017); vecchi art. 78-78c OAMal (abrogati a fine dicembre 2015); art. 12 LVAMal; ammissibilità di un versamento di diritto assicurativo privato di una società madre (holding) alle sue società figlie LAMal per la formazione di riserve supplementari nell'ambito dell'assicurazione sociale malattie. Gli assicuratori malattie possono stabilire proprie regole solo negli ambiti dove la LAMal concede loro espressamente una competenza a tal riguardo. Questo vale anche per il finanziamento dell'assicurazione sociale malattie (consid. 4). Il legislatore ne ha regolamentato le fonti in modo definitivo (premi e partecipazioni ai costi delle persone assicurate come pure contributi pubblici). Non è possibile dedurre ulteriori possibilità di finanziamento né dal vecchio art. 60 LAMal ("procedura di finanziamento e presentazione dei conti") né dal vecchio art. 106a LAMal ("contributi degli assicuratori e della Confederazione per la correzione dei premi") e nemmeno dalla LVAMal entrata in vigore il 1° gennaio 2016 - ad esempio sotto forma di apporti di mezzi dal settore dell'assicurazione complementare LCA (consid. 5-7). Eventuali disposizioni di diritto societario o di gruppi di società non possono cambiare alcunché (consid. 5.6).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,939
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144 V 411
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144 V 411
Sachverhalt ab Seite 411
A. A., né en 1961, a bénéficié d'une mesure d'orientation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1er mars au 31 mai 2016 sous la forme d'un stage d'aide-magasinier auprès de C. SA, laquelle assurait ses employés pour les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Par convention du 7 juin 2016, l'assuré a été placé à l'essai auprès de la société C. SA en qualité d'aide-magasinier du 1er juin au 31 août 2016. L'Office de l'assurance-invalidité a accordé cette mesure de placement, assortie des indemnités journalières correspondantes pour la même période. La mesure a été reconduite pour trois mois supplémentaires.
Le 18 octobre 2016, l'assuré a subi une fracture de la vertèbre dorsale 11 alors qu'il était à son travail. Par décision du 26 janvier 2017, confirmée sur opposition le 19 juillet 2017, la CNA a refusé de prendre en charge le cas. Elle a retenu que la couverture d'assurance LAA avait cessé de déployer ses effets trente jours après la fin de la mesure d'orientation professionnelle et que le placement à l'essai n'ouvrait pas un droit à la couverture d'assurance étant donné que A. n'était ni salarié de C. SA ni en stage auprès de cette société.
B. Par arrêt du 15 mars 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a réformé la décision sur opposition en ce sens que la CNA était tenue de prendre en charge les suites de l'accident du 18 octobre 2016.
C. La CNA a formé un recours en matière de droit public dans lequel elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition du 19 juillet 2017.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question est de savoir si l'intimé bénéficiait d'une couverture d'assurance LAA au moment où il a été victime d'un accident dans l'entreprise au sein de laquelle il était placé.
3. Sous le titre "Placement à l'essai", l'art. 18a LAI dispose:
1 L'assurance peut accorder à l'assuré un placement à l'essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu'il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l'emploi.
2 Durant le placement à l'essai, l'assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.
3 Le placement à l'essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations (CO). Cependant, les dispositions suivantes du droit du contrat de travail s'appliquent par analogie:
a. diligence et fidélité à observer (art. 321a CO);
b. obligation de rendre compte et de restituer (art. 321b CO);
c. heures de travail supplémentaires (art. 321c CO);
d. directives générales et instructions à observer (art. 321d CO);
e. responsabilité du travailleur (art. 321e CO);
f. instruments de travail, matériaux et frais (art. 327, 327a, 327b et 327c CO);
g. protection de la personnalité du travailleur (art. 328 et 328b CO);
h. congé et vacances (art. 329, 329a et 329c CO);
i. autres obligations: sûreté (art. 330 CO), certificat (art. 330a CO), obligation d'informer (art. 330b CO);
j. droit sur des inventions et des designs (art. 332 CO);
k. conséquences de la fin du contrat: exigibilité des créances (art. 339 al. 1, CO), restitution (art. 339a CO).
4 Le Conseil fédéral règle les conditions auxquelles le placement à l'essai peut être interrompu avant terme.
4.
4.1 Selon l'art. 1a al. 1 LAA, sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi, les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires, ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés (let. a). Conformément à la délégation que lui confère l'art. 1a al. 2 LAA, le Conseil fédéral a étendu l'assurance obligatoire à certaines catégories de personnes (art. 1a OLAA [RS 832.202]), par exemple les personnes appartenant à une communauté religieuse ou les personnes détenues (sous certaines conditions) ou encore les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d'une profession (voir à ce dernier propos: ATF 124 V 301).
4.2 Selon la jurisprudence, est réputé travailleur au sens de l'art. 1a al. 1 LAA celui qui, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est plus ou moins subordonné. Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d'un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 314; ATF 115 V 55 consid. 2d p. 58 s.). Cependant, comme l'ont rappelé les premiers juges, l'existence d'un contrat de travail ne constitue pas une condition pour la reconnaissance de la qualité de travailleur au sens de l'art. 1a al. 1 LAA. En l'absence d'un contrat de travail ou de rapports de service de droit public, la qualité de travailleur doit être déterminée à la lumière de l'ensemble des circonstances économiques du cas d'espèce. Dans cette appréciation, il convient de ne pas perdre de vue que la LAA, dans la perspective d'une couverture d'assurance la plus globale possible, inclut également des personnes qui, en l'absence de rémunération, ne peuvent pas être qualifiées de travailleurs tels que les volontaires ou les stagiaires. La notion de travailleur au sens de l'art. 1a LAA est par conséquent plus large que celle que l'on rencontre en droit du travail (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 315 et les références; RIEMER-KAFKA/KADERLI, in UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in Kommentar [...], Hürzeler/Kieser [éd.], 2018, n. 28 ss).
4.3 En application de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, qu'une étudiante en médecine qui effectue un stage ("Einzeltutoriat") dans un cabinet médical est obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 141 V 313). Il en est allé de même d'une bénéficiaire de l'aide sociale qui était placée à l'essai et sans être rémunérée dans une entreprise de nettoyage (arrêt 8C_302/2017 du 18 août 2017 consid. 4.5). Est également assurée une personne occupée sur la base d'un volontariat dans une université pour un projet de recherche en Afrique, sans être au bénéfice d'un contrat de travail et sans qu'un salaire n'ait été convenu (arrêt 8C_183/2014 du 22 septembre 2014). Plus généralement, le Tribunal fédéral a également jugé que les personnes qui travaillent à l'essai sans recevoir de salaire chez un employeur sont assurées par ce dernier, dès lors que celui-ci a un intérêt économique à la prestation accomplie (SVR 2012 UV n° 9 p. 32, 8C_503/2011 consid. 3.5). Il a enfin été jugé qu'une adolescente de 15 ans, qui travaillait pendant ses loisirs dans un centre équestre et qui, pour seule contre-partie, avait le droit de monter à cheval, était obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 115 V 55).
4.4 Le placement à l'essai vise essentiellement à évaluer la capacité de travail réelle de l'assuré sur le marché primaire de l'emploi. Cette mesure vise à augmenter les chances de réinsertion pour de nombreux assurés. Elle concerne ceux d'entre eux qui sont aptes à la réadaptation et dont les capacités sont réduites pour raison de santé. Le placement s'inscrit dans un processus global de réadaptation sur le marché primaire de l'emploi. S'il débouche sur un contrat de travail, une allocation d'initiation au travail (art. 18b LAI) peut être accordée à l'entreprise (voir MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, p. 256 s.; voir aussiMEYER/REICHMUTH, in Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 1 ad art. 18b LAI). Il n'y a pas de raison de traiter différemment, sous l'angle de l'assujettissement à l'assurance-accidents obligatoire, une mesure de placement à l'essai d'un stage ou d'un volontariat. Sous ce même angle, on ne voit pas ce qui justifierait une différence entre une orientation professionnelle (art. 15 LAI) sous la forme d'un essai au travail (durant lequel l'assuré est soumis à la LAA) et un placement à l'essai au sens de l'art. 18a LAI qui en était en l'espèce la continuation. Il existe d'autant moins de raison d'opérer une distinction que la mesure de placement à l'essai présente bon nombre de caractéristiques qui sont propres au contrat individuel de travail, comme cela ressort de l'énumération figurant à l'art. 18a al. 3 LAI. Si cette disposition ne mentionne pas les art. 324a à 324b CO comme applicables par analogie, c'est que le placement à l'essai est une mesure de réadaptation de l'assurance-invalidité régie par le droit public (cf. MEYER/REICHMUTH, op. cit., n° 1 ad art. 18a LAI). En outre, comme l'ont relevé les premiers juges, l'intimé n'exerçait pas durant l'exécution de la mesure de placement une simple activité de complaisance. L'activité qu'il déployait constituait un véritable engagement pour lequel C. SA y trouvait un intérêt économique. Il participait au processus d'exploitation de cette société et était de ce fait soumis - preuve en est l'accident dont il a été victime - aux mêmes risques professionnels que les autres travailleurs de l'entreprise. Dans ces conditions, on doit admettre qu'il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la CNA.
4.5 La recourante invoque le message du Conseil fédéral relatif à la 6e révision de l'assurance-invalidité, premier volet (FF 2010 1647, 1717), ainsi que la réponse du Conseil fédéral du 28 novembre 2014 à une interpellation (n° 14.3730) du Conseiller national Pezzatti déposée le 17 septembre 2014.
Dans son message précité, le Conseil fédéral indiquait que l'assuré est obligatoirement couvert contre les accidents pendant le placement à l'essai auprès de l'assureur-accidents de l'entreprise. L'assurance-invalidité prendrait en charge les primes d'assurance contre les accidents professionnels et non professionnels. Les accidents et maladies professionnelles de l'assuré ne devaient toutefois pas influer sur la "tarification empirique" appliquée à l'entreprise. Une réglementation était toutefois nécessaire pour préciser que l'assurance est obligatoire. Aussi était-il prévu d'insérer à l'art. 1a OLAA une disposition spécifique sur le placement à l'essai. L'obligation de payer les primes et l'obligation des assureurs d'allouer les prestations devaient être réglées par voie d'ordonnance. L'assurance-invalidité, qui prendrait en charge les primes d'assurance, pourrait conclure à ce propos une convention avec l'entreprise ou l'assuré.
Quant à la réponse du Conseil fédéral à l'interpellation du Conseiller national Pezzatti - lequel s'étonnait de l'absence de la réglementation annoncée dans le Message - elle est ainsi libellée:
"1. Les personnes qui suivent une formation professionnelle initiale ou un reclassement au sens des art. 16 et 17 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (...) et qui exercent dans ce cadre une activité au sein d'une entreprise sont assurées à titre obligatoire en vertu de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (...), car ce sont des travailleurs au sens de l'art. 1a LAA. Mais il n'en va pas de même des personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation (mesure de réinsertion, placement à l'essai) sur le marché ordinaire de l'emploi. Une couverture accidents uniforme serait certes plus simple et plus compréhensible pour tous, mais elle ne contribuerait pas à la réadaptation. En effet, si les entreprises devaient assumer également le risque d'accidents, pour les personnes qui accomplissent en leur sein des mesures de réadaptation, elles devraient s'attendre à supporter, en cas d'accident, un malus en plus des primes obligatoires. Une telle perspective réduit la disponibilité à accueillir des personnes dans l'entreprise pour des mesures de réadaptation.
2. Après un débat long et controversé dans le cadre du premier volet de la 6e révision de l'AI (révision 6a), il a été inscrit dans la loi que le placement à l'essai, mis en place par le Parlement en tant que mesure de réadaptation d'ordre professionnel, ne fait pas naître de rapport de travail, et n'implique aucun assujettissement direct à la LAA pour la personne concernée. Le Conseil fédéral, qui reste persuadé de la nécessité d'une solution légale, envisage une couverture accidents pour toutes les personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation au sein d'une entreprise. Pour éviter de dissuader les entreprises disposées à accueillir ces personnes, il importe de trouver une solution qui ne leur fasse pas supporter le risque de prime. Le financement des primes doit donc être assumé par l'assurance-invalidité, comme cela avait déjà été proposé dans le cadre de la révision 6a. Une base légale devra ainsi être créée dans le cadre de la stratégie AI en cours d'élaboration. L'assujettissement à la LAA des personnes qui accomplissent les mesures de réadaptation sur le marché ordinaire de l'emploi pourrait être réglé au niveau de l'ordonnance. L'inclusion de cette mesure dans la révision partielle de la LAA du 19 septembre 2014 ne s'imposait donc pas."
4.6 On ne peut cependant pas déduire de ces textes que le législateur entendait exclure de l'assurance les personnes au bénéfice d'un placement à l'essai. Bien au contraire, le Conseil fédéral a clairement indiqué dans son Message que celles-ci seraient obligatoirement assurées pendant le placement à l'essai. Le fait que les modalités de cette obligation (prise en charge des primes) n'ont pas été concrétisées à ce jour par voie d'ordonnance ne saurait être décisif. En effet, toute autorité appelée à appliquer le droit se doit de respecter les principes de la primauté de la loi et de la hiérarchie des normes. Dans le cas particulier, c'est donc en premier lieu au regard de la loi et de la jurisprudence qui s'y rapporte qu'il convient de décider si une personne est ou non assurée. Or, comme on l'a vu, au regard de l'art. 1a LAA et de la jurisprudence susmentionnée, on doit admettre que l'intimé était obligatoirement assuré contre les accidents. Une mention spéciale à l'art. 1a OLAA du placement à l'essai aurait eu pour seule conséquence de confirmer une situation juridique existante, sans valeur constitutive d'un assujettissement obligatoire. Enfin, une prise en charge des primes par l'assurance-invalidité n'est pas une condition de cet assujettissement.
4.7 Dans sa décision sur opposition, la CNA a également invoqué la recommandation n° 01/2007 du 12 mars 2007 (révisée le 9 février 2009) de la Commission ad hoc des sinistres LAA (consultable sur le site de l'Association suisse des assureurs [ASA]: www.svv.ch/fr). Selon cette recommandation, une intervention temporaire auprès d'un employeur sur le marché du travail primaire avec salaire AVS ou indemnités AI bénéficie d'une couverture LAA, à l'exception des essais de travail selon l'art. 18a LAI. Cette exclusion n'est visiblement que l'expression de l'avis exprimé par le Conseil fédéral dans son Message précité sur la nécessité de prévoir une couverture d'assurance spécifique pour les personnes bénéficiant d'un placement à l'essai au sens de l'art. 18a LAI. Mais, comme on l'a vu, cette couverture existe déjà en vertu de la loi. Au demeurant, de telles recommandations n'ont pas valeur d'ordonnances administratives ni de directives d'une autorité de surveillance aux autorités d'exécution de la loi. Il s'agit de simples recommandations qui ne lient pas le juge (ATF 114 V 315 consid. 5c p. 318).
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fr
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Art. 1a Abs. 1 und 2 UVG; Art. 1a UVV; Art. 18a IVG; Versicherungsdeckung beim Arbeitsversuch. Wer in den Genuss der Massnahme eines Arbeitsversuchs der Invalidenversicherung im Sinne von Art. 18a IVG gelangt, ist obligatorisch gegen Unfall versichert (E. 2-4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 411
Sachverhalt ab Seite 411
A. A., né en 1961, a bénéficié d'une mesure d'orientation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1er mars au 31 mai 2016 sous la forme d'un stage d'aide-magasinier auprès de C. SA, laquelle assurait ses employés pour les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Par convention du 7 juin 2016, l'assuré a été placé à l'essai auprès de la société C. SA en qualité d'aide-magasinier du 1er juin au 31 août 2016. L'Office de l'assurance-invalidité a accordé cette mesure de placement, assortie des indemnités journalières correspondantes pour la même période. La mesure a été reconduite pour trois mois supplémentaires.
Le 18 octobre 2016, l'assuré a subi une fracture de la vertèbre dorsale 11 alors qu'il était à son travail. Par décision du 26 janvier 2017, confirmée sur opposition le 19 juillet 2017, la CNA a refusé de prendre en charge le cas. Elle a retenu que la couverture d'assurance LAA avait cessé de déployer ses effets trente jours après la fin de la mesure d'orientation professionnelle et que le placement à l'essai n'ouvrait pas un droit à la couverture d'assurance étant donné que A. n'était ni salarié de C. SA ni en stage auprès de cette société.
B. Par arrêt du 15 mars 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a réformé la décision sur opposition en ce sens que la CNA était tenue de prendre en charge les suites de l'accident du 18 octobre 2016.
C. La CNA a formé un recours en matière de droit public dans lequel elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition du 19 juillet 2017.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question est de savoir si l'intimé bénéficiait d'une couverture d'assurance LAA au moment où il a été victime d'un accident dans l'entreprise au sein de laquelle il était placé.
3. Sous le titre "Placement à l'essai", l'art. 18a LAI dispose:
1 L'assurance peut accorder à l'assuré un placement à l'essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu'il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l'emploi.
2 Durant le placement à l'essai, l'assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.
3 Le placement à l'essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations (CO). Cependant, les dispositions suivantes du droit du contrat de travail s'appliquent par analogie:
a. diligence et fidélité à observer (art. 321a CO);
b. obligation de rendre compte et de restituer (art. 321b CO);
c. heures de travail supplémentaires (art. 321c CO);
d. directives générales et instructions à observer (art. 321d CO);
e. responsabilité du travailleur (art. 321e CO);
f. instruments de travail, matériaux et frais (art. 327, 327a, 327b et 327c CO);
g. protection de la personnalité du travailleur (art. 328 et 328b CO);
h. congé et vacances (art. 329, 329a et 329c CO);
i. autres obligations: sûreté (art. 330 CO), certificat (art. 330a CO), obligation d'informer (art. 330b CO);
j. droit sur des inventions et des designs (art. 332 CO);
k. conséquences de la fin du contrat: exigibilité des créances (art. 339 al. 1, CO), restitution (art. 339a CO).
4 Le Conseil fédéral règle les conditions auxquelles le placement à l'essai peut être interrompu avant terme.
4.
4.1 Selon l'art. 1a al. 1 LAA, sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi, les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires, ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés (let. a). Conformément à la délégation que lui confère l'art. 1a al. 2 LAA, le Conseil fédéral a étendu l'assurance obligatoire à certaines catégories de personnes (art. 1a OLAA [RS 832.202]), par exemple les personnes appartenant à une communauté religieuse ou les personnes détenues (sous certaines conditions) ou encore les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d'une profession (voir à ce dernier propos: ATF 124 V 301).
4.2 Selon la jurisprudence, est réputé travailleur au sens de l'art. 1a al. 1 LAA celui qui, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est plus ou moins subordonné. Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d'un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 314; ATF 115 V 55 consid. 2d p. 58 s.). Cependant, comme l'ont rappelé les premiers juges, l'existence d'un contrat de travail ne constitue pas une condition pour la reconnaissance de la qualité de travailleur au sens de l'art. 1a al. 1 LAA. En l'absence d'un contrat de travail ou de rapports de service de droit public, la qualité de travailleur doit être déterminée à la lumière de l'ensemble des circonstances économiques du cas d'espèce. Dans cette appréciation, il convient de ne pas perdre de vue que la LAA, dans la perspective d'une couverture d'assurance la plus globale possible, inclut également des personnes qui, en l'absence de rémunération, ne peuvent pas être qualifiées de travailleurs tels que les volontaires ou les stagiaires. La notion de travailleur au sens de l'art. 1a LAA est par conséquent plus large que celle que l'on rencontre en droit du travail (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 315 et les références; RIEMER-KAFKA/KADERLI, in UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in Kommentar [...], Hürzeler/Kieser [éd.], 2018, n. 28 ss).
4.3 En application de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, qu'une étudiante en médecine qui effectue un stage ("Einzeltutoriat") dans un cabinet médical est obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 141 V 313). Il en est allé de même d'une bénéficiaire de l'aide sociale qui était placée à l'essai et sans être rémunérée dans une entreprise de nettoyage (arrêt 8C_302/2017 du 18 août 2017 consid. 4.5). Est également assurée une personne occupée sur la base d'un volontariat dans une université pour un projet de recherche en Afrique, sans être au bénéfice d'un contrat de travail et sans qu'un salaire n'ait été convenu (arrêt 8C_183/2014 du 22 septembre 2014). Plus généralement, le Tribunal fédéral a également jugé que les personnes qui travaillent à l'essai sans recevoir de salaire chez un employeur sont assurées par ce dernier, dès lors que celui-ci a un intérêt économique à la prestation accomplie (SVR 2012 UV n° 9 p. 32, 8C_503/2011 consid. 3.5). Il a enfin été jugé qu'une adolescente de 15 ans, qui travaillait pendant ses loisirs dans un centre équestre et qui, pour seule contre-partie, avait le droit de monter à cheval, était obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 115 V 55).
4.4 Le placement à l'essai vise essentiellement à évaluer la capacité de travail réelle de l'assuré sur le marché primaire de l'emploi. Cette mesure vise à augmenter les chances de réinsertion pour de nombreux assurés. Elle concerne ceux d'entre eux qui sont aptes à la réadaptation et dont les capacités sont réduites pour raison de santé. Le placement s'inscrit dans un processus global de réadaptation sur le marché primaire de l'emploi. S'il débouche sur un contrat de travail, une allocation d'initiation au travail (art. 18b LAI) peut être accordée à l'entreprise (voir MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, p. 256 s.; voir aussiMEYER/REICHMUTH, in Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 1 ad art. 18b LAI). Il n'y a pas de raison de traiter différemment, sous l'angle de l'assujettissement à l'assurance-accidents obligatoire, une mesure de placement à l'essai d'un stage ou d'un volontariat. Sous ce même angle, on ne voit pas ce qui justifierait une différence entre une orientation professionnelle (art. 15 LAI) sous la forme d'un essai au travail (durant lequel l'assuré est soumis à la LAA) et un placement à l'essai au sens de l'art. 18a LAI qui en était en l'espèce la continuation. Il existe d'autant moins de raison d'opérer une distinction que la mesure de placement à l'essai présente bon nombre de caractéristiques qui sont propres au contrat individuel de travail, comme cela ressort de l'énumération figurant à l'art. 18a al. 3 LAI. Si cette disposition ne mentionne pas les art. 324a à 324b CO comme applicables par analogie, c'est que le placement à l'essai est une mesure de réadaptation de l'assurance-invalidité régie par le droit public (cf. MEYER/REICHMUTH, op. cit., n° 1 ad art. 18a LAI). En outre, comme l'ont relevé les premiers juges, l'intimé n'exerçait pas durant l'exécution de la mesure de placement une simple activité de complaisance. L'activité qu'il déployait constituait un véritable engagement pour lequel C. SA y trouvait un intérêt économique. Il participait au processus d'exploitation de cette société et était de ce fait soumis - preuve en est l'accident dont il a été victime - aux mêmes risques professionnels que les autres travailleurs de l'entreprise. Dans ces conditions, on doit admettre qu'il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la CNA.
4.5 La recourante invoque le message du Conseil fédéral relatif à la 6e révision de l'assurance-invalidité, premier volet (FF 2010 1647, 1717), ainsi que la réponse du Conseil fédéral du 28 novembre 2014 à une interpellation (n° 14.3730) du Conseiller national Pezzatti déposée le 17 septembre 2014.
Dans son message précité, le Conseil fédéral indiquait que l'assuré est obligatoirement couvert contre les accidents pendant le placement à l'essai auprès de l'assureur-accidents de l'entreprise. L'assurance-invalidité prendrait en charge les primes d'assurance contre les accidents professionnels et non professionnels. Les accidents et maladies professionnelles de l'assuré ne devaient toutefois pas influer sur la "tarification empirique" appliquée à l'entreprise. Une réglementation était toutefois nécessaire pour préciser que l'assurance est obligatoire. Aussi était-il prévu d'insérer à l'art. 1a OLAA une disposition spécifique sur le placement à l'essai. L'obligation de payer les primes et l'obligation des assureurs d'allouer les prestations devaient être réglées par voie d'ordonnance. L'assurance-invalidité, qui prendrait en charge les primes d'assurance, pourrait conclure à ce propos une convention avec l'entreprise ou l'assuré.
Quant à la réponse du Conseil fédéral à l'interpellation du Conseiller national Pezzatti - lequel s'étonnait de l'absence de la réglementation annoncée dans le Message - elle est ainsi libellée:
"1. Les personnes qui suivent une formation professionnelle initiale ou un reclassement au sens des art. 16 et 17 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (...) et qui exercent dans ce cadre une activité au sein d'une entreprise sont assurées à titre obligatoire en vertu de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (...), car ce sont des travailleurs au sens de l'art. 1a LAA. Mais il n'en va pas de même des personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation (mesure de réinsertion, placement à l'essai) sur le marché ordinaire de l'emploi. Une couverture accidents uniforme serait certes plus simple et plus compréhensible pour tous, mais elle ne contribuerait pas à la réadaptation. En effet, si les entreprises devaient assumer également le risque d'accidents, pour les personnes qui accomplissent en leur sein des mesures de réadaptation, elles devraient s'attendre à supporter, en cas d'accident, un malus en plus des primes obligatoires. Une telle perspective réduit la disponibilité à accueillir des personnes dans l'entreprise pour des mesures de réadaptation.
2. Après un débat long et controversé dans le cadre du premier volet de la 6e révision de l'AI (révision 6a), il a été inscrit dans la loi que le placement à l'essai, mis en place par le Parlement en tant que mesure de réadaptation d'ordre professionnel, ne fait pas naître de rapport de travail, et n'implique aucun assujettissement direct à la LAA pour la personne concernée. Le Conseil fédéral, qui reste persuadé de la nécessité d'une solution légale, envisage une couverture accidents pour toutes les personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation au sein d'une entreprise. Pour éviter de dissuader les entreprises disposées à accueillir ces personnes, il importe de trouver une solution qui ne leur fasse pas supporter le risque de prime. Le financement des primes doit donc être assumé par l'assurance-invalidité, comme cela avait déjà été proposé dans le cadre de la révision 6a. Une base légale devra ainsi être créée dans le cadre de la stratégie AI en cours d'élaboration. L'assujettissement à la LAA des personnes qui accomplissent les mesures de réadaptation sur le marché ordinaire de l'emploi pourrait être réglé au niveau de l'ordonnance. L'inclusion de cette mesure dans la révision partielle de la LAA du 19 septembre 2014 ne s'imposait donc pas."
4.6 On ne peut cependant pas déduire de ces textes que le législateur entendait exclure de l'assurance les personnes au bénéfice d'un placement à l'essai. Bien au contraire, le Conseil fédéral a clairement indiqué dans son Message que celles-ci seraient obligatoirement assurées pendant le placement à l'essai. Le fait que les modalités de cette obligation (prise en charge des primes) n'ont pas été concrétisées à ce jour par voie d'ordonnance ne saurait être décisif. En effet, toute autorité appelée à appliquer le droit se doit de respecter les principes de la primauté de la loi et de la hiérarchie des normes. Dans le cas particulier, c'est donc en premier lieu au regard de la loi et de la jurisprudence qui s'y rapporte qu'il convient de décider si une personne est ou non assurée. Or, comme on l'a vu, au regard de l'art. 1a LAA et de la jurisprudence susmentionnée, on doit admettre que l'intimé était obligatoirement assuré contre les accidents. Une mention spéciale à l'art. 1a OLAA du placement à l'essai aurait eu pour seule conséquence de confirmer une situation juridique existante, sans valeur constitutive d'un assujettissement obligatoire. Enfin, une prise en charge des primes par l'assurance-invalidité n'est pas une condition de cet assujettissement.
4.7 Dans sa décision sur opposition, la CNA a également invoqué la recommandation n° 01/2007 du 12 mars 2007 (révisée le 9 février 2009) de la Commission ad hoc des sinistres LAA (consultable sur le site de l'Association suisse des assureurs [ASA]: www.svv.ch/fr). Selon cette recommandation, une intervention temporaire auprès d'un employeur sur le marché du travail primaire avec salaire AVS ou indemnités AI bénéficie d'une couverture LAA, à l'exception des essais de travail selon l'art. 18a LAI. Cette exclusion n'est visiblement que l'expression de l'avis exprimé par le Conseil fédéral dans son Message précité sur la nécessité de prévoir une couverture d'assurance spécifique pour les personnes bénéficiant d'un placement à l'essai au sens de l'art. 18a LAI. Mais, comme on l'a vu, cette couverture existe déjà en vertu de la loi. Au demeurant, de telles recommandations n'ont pas valeur d'ordonnances administratives ni de directives d'une autorité de surveillance aux autorités d'exécution de la loi. Il s'agit de simples recommandations qui ne lient pas le juge (ATF 114 V 315 consid. 5c p. 318).
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Art. 1a al. 1 et 2 LAA; art. 1a OLAA; art. 18a LAI; couverture d'assurance en cas de placement à l'essai. La personne au bénéfice d'une mesure de placement à l'essai de l'assurance-invalidité au sens de l'art. 18a LAI est obligatoirement assurée contre le risque d'accident (consid. 2-4).
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144 V 411
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144 V 411
Sachverhalt ab Seite 411
A. A., né en 1961, a bénéficié d'une mesure d'orientation professionnelle de l'assurance-invalidité du 1er mars au 31 mai 2016 sous la forme d'un stage d'aide-magasinier auprès de C. SA, laquelle assurait ses employés pour les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). Par convention du 7 juin 2016, l'assuré a été placé à l'essai auprès de la société C. SA en qualité d'aide-magasinier du 1er juin au 31 août 2016. L'Office de l'assurance-invalidité a accordé cette mesure de placement, assortie des indemnités journalières correspondantes pour la même période. La mesure a été reconduite pour trois mois supplémentaires.
Le 18 octobre 2016, l'assuré a subi une fracture de la vertèbre dorsale 11 alors qu'il était à son travail. Par décision du 26 janvier 2017, confirmée sur opposition le 19 juillet 2017, la CNA a refusé de prendre en charge le cas. Elle a retenu que la couverture d'assurance LAA avait cessé de déployer ses effets trente jours après la fin de la mesure d'orientation professionnelle et que le placement à l'essai n'ouvrait pas un droit à la couverture d'assurance étant donné que A. n'était ni salarié de C. SA ni en stage auprès de cette société.
B. Par arrêt du 15 mars 2018, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a réformé la décision sur opposition en ce sens que la CNA était tenue de prendre en charge les suites de l'accident du 18 octobre 2016.
C. La CNA a formé un recours en matière de droit public dans lequel elle concluait à l'annulation de l'arrêt cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition du 19 juillet 2017.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La question est de savoir si l'intimé bénéficiait d'une couverture d'assurance LAA au moment où il a été victime d'un accident dans l'entreprise au sein de laquelle il était placé.
3. Sous le titre "Placement à l'essai", l'art. 18a LAI dispose:
1 L'assurance peut accorder à l'assuré un placement à l'essai de 180 jours au plus afin de vérifier qu'il possède les capacités nécessaires pour intégrer le marché de l'emploi.
2 Durant le placement à l'essai, l'assuré a droit à une indemnité journalière; les bénéficiaires de rente continuent de toucher leur rente.
3 Le placement à l'essai ne fait pas naître de rapports de travail au sens du code des obligations (CO). Cependant, les dispositions suivantes du droit du contrat de travail s'appliquent par analogie:
a. diligence et fidélité à observer (art. 321a CO);
b. obligation de rendre compte et de restituer (art. 321b CO);
c. heures de travail supplémentaires (art. 321c CO);
d. directives générales et instructions à observer (art. 321d CO);
e. responsabilité du travailleur (art. 321e CO);
f. instruments de travail, matériaux et frais (art. 327, 327a, 327b et 327c CO);
g. protection de la personnalité du travailleur (art. 328 et 328b CO);
h. congé et vacances (art. 329, 329a et 329c CO);
i. autres obligations: sûreté (art. 330 CO), certificat (art. 330a CO), obligation d'informer (art. 330b CO);
j. droit sur des inventions et des designs (art. 332 CO);
k. conséquences de la fin du contrat: exigibilité des créances (art. 339 al. 1, CO), restitution (art. 339a CO).
4 Le Conseil fédéral règle les conditions auxquelles le placement à l'essai peut être interrompu avant terme.
4.
4.1 Selon l'art. 1a al. 1 LAA, sont assurés à titre obligatoire conformément à la présente loi, les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires, ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés (let. a). Conformément à la délégation que lui confère l'art. 1a al. 2 LAA, le Conseil fédéral a étendu l'assurance obligatoire à certaines catégories de personnes (art. 1a OLAA [RS 832.202]), par exemple les personnes appartenant à une communauté religieuse ou les personnes détenues (sous certaines conditions) ou encore les personnes exerçant une activité chez un employeur aux fins de se préparer au choix d'une profession (voir à ce dernier propos: ATF 124 V 301).
4.2 Selon la jurisprudence, est réputé travailleur au sens de l'art. 1a al. 1 LAA celui qui, dans un but lucratif ou de formation et sans devoir supporter de risque économique propre, exécute durablement ou provisoirement un travail pour un employeur, auquel il est plus ou moins subordonné. Sont ainsi visées avant tout les personnes au bénéfice d'un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO ou qui sont soumises à des rapports de service de droit public (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 314; ATF 115 V 55 consid. 2d p. 58 s.). Cependant, comme l'ont rappelé les premiers juges, l'existence d'un contrat de travail ne constitue pas une condition pour la reconnaissance de la qualité de travailleur au sens de l'art. 1a al. 1 LAA. En l'absence d'un contrat de travail ou de rapports de service de droit public, la qualité de travailleur doit être déterminée à la lumière de l'ensemble des circonstances économiques du cas d'espèce. Dans cette appréciation, il convient de ne pas perdre de vue que la LAA, dans la perspective d'une couverture d'assurance la plus globale possible, inclut également des personnes qui, en l'absence de rémunération, ne peuvent pas être qualifiées de travailleurs tels que les volontaires ou les stagiaires. La notion de travailleur au sens de l'art. 1a LAA est par conséquent plus large que celle que l'on rencontre en droit du travail (ATF 141 V 313 consid. 2.1 p. 315 et les références; RIEMER-KAFKA/KADERLI, in UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, in Kommentar [...], Hürzeler/Kieser [éd.], 2018, n. 28 ss).
4.3 En application de ces principes, le Tribunal fédéral a jugé, par exemple, qu'une étudiante en médecine qui effectue un stage ("Einzeltutoriat") dans un cabinet médical est obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 141 V 313). Il en est allé de même d'une bénéficiaire de l'aide sociale qui était placée à l'essai et sans être rémunérée dans une entreprise de nettoyage (arrêt 8C_302/2017 du 18 août 2017 consid. 4.5). Est également assurée une personne occupée sur la base d'un volontariat dans une université pour un projet de recherche en Afrique, sans être au bénéfice d'un contrat de travail et sans qu'un salaire n'ait été convenu (arrêt 8C_183/2014 du 22 septembre 2014). Plus généralement, le Tribunal fédéral a également jugé que les personnes qui travaillent à l'essai sans recevoir de salaire chez un employeur sont assurées par ce dernier, dès lors que celui-ci a un intérêt économique à la prestation accomplie (SVR 2012 UV n° 9 p. 32, 8C_503/2011 consid. 3.5). Il a enfin été jugé qu'une adolescente de 15 ans, qui travaillait pendant ses loisirs dans un centre équestre et qui, pour seule contre-partie, avait le droit de monter à cheval, était obligatoirement assurée contre les accidents (ATF 115 V 55).
4.4 Le placement à l'essai vise essentiellement à évaluer la capacité de travail réelle de l'assuré sur le marché primaire de l'emploi. Cette mesure vise à augmenter les chances de réinsertion pour de nombreux assurés. Elle concerne ceux d'entre eux qui sont aptes à la réadaptation et dont les capacités sont réduites pour raison de santé. Le placement s'inscrit dans un processus global de réadaptation sur le marché primaire de l'emploi. S'il débouche sur un contrat de travail, une allocation d'initiation au travail (art. 18b LAI) peut être accordée à l'entreprise (voir MICHEL VALTERIO, Loi fédérale sur l'assurance-invalidité [LAI], Commentaire, 2018, p. 256 s.; voir aussiMEYER/REICHMUTH, in Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, n° 1 ad art. 18b LAI). Il n'y a pas de raison de traiter différemment, sous l'angle de l'assujettissement à l'assurance-accidents obligatoire, une mesure de placement à l'essai d'un stage ou d'un volontariat. Sous ce même angle, on ne voit pas ce qui justifierait une différence entre une orientation professionnelle (art. 15 LAI) sous la forme d'un essai au travail (durant lequel l'assuré est soumis à la LAA) et un placement à l'essai au sens de l'art. 18a LAI qui en était en l'espèce la continuation. Il existe d'autant moins de raison d'opérer une distinction que la mesure de placement à l'essai présente bon nombre de caractéristiques qui sont propres au contrat individuel de travail, comme cela ressort de l'énumération figurant à l'art. 18a al. 3 LAI. Si cette disposition ne mentionne pas les art. 324a à 324b CO comme applicables par analogie, c'est que le placement à l'essai est une mesure de réadaptation de l'assurance-invalidité régie par le droit public (cf. MEYER/REICHMUTH, op. cit., n° 1 ad art. 18a LAI). En outre, comme l'ont relevé les premiers juges, l'intimé n'exerçait pas durant l'exécution de la mesure de placement une simple activité de complaisance. L'activité qu'il déployait constituait un véritable engagement pour lequel C. SA y trouvait un intérêt économique. Il participait au processus d'exploitation de cette société et était de ce fait soumis - preuve en est l'accident dont il a été victime - aux mêmes risques professionnels que les autres travailleurs de l'entreprise. Dans ces conditions, on doit admettre qu'il était obligatoirement assuré contre les accidents auprès de la CNA.
4.5 La recourante invoque le message du Conseil fédéral relatif à la 6e révision de l'assurance-invalidité, premier volet (FF 2010 1647, 1717), ainsi que la réponse du Conseil fédéral du 28 novembre 2014 à une interpellation (n° 14.3730) du Conseiller national Pezzatti déposée le 17 septembre 2014.
Dans son message précité, le Conseil fédéral indiquait que l'assuré est obligatoirement couvert contre les accidents pendant le placement à l'essai auprès de l'assureur-accidents de l'entreprise. L'assurance-invalidité prendrait en charge les primes d'assurance contre les accidents professionnels et non professionnels. Les accidents et maladies professionnelles de l'assuré ne devaient toutefois pas influer sur la "tarification empirique" appliquée à l'entreprise. Une réglementation était toutefois nécessaire pour préciser que l'assurance est obligatoire. Aussi était-il prévu d'insérer à l'art. 1a OLAA une disposition spécifique sur le placement à l'essai. L'obligation de payer les primes et l'obligation des assureurs d'allouer les prestations devaient être réglées par voie d'ordonnance. L'assurance-invalidité, qui prendrait en charge les primes d'assurance, pourrait conclure à ce propos une convention avec l'entreprise ou l'assuré.
Quant à la réponse du Conseil fédéral à l'interpellation du Conseiller national Pezzatti - lequel s'étonnait de l'absence de la réglementation annoncée dans le Message - elle est ainsi libellée:
"1. Les personnes qui suivent une formation professionnelle initiale ou un reclassement au sens des art. 16 et 17 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (...) et qui exercent dans ce cadre une activité au sein d'une entreprise sont assurées à titre obligatoire en vertu de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents (...), car ce sont des travailleurs au sens de l'art. 1a LAA. Mais il n'en va pas de même des personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation (mesure de réinsertion, placement à l'essai) sur le marché ordinaire de l'emploi. Une couverture accidents uniforme serait certes plus simple et plus compréhensible pour tous, mais elle ne contribuerait pas à la réadaptation. En effet, si les entreprises devaient assumer également le risque d'accidents, pour les personnes qui accomplissent en leur sein des mesures de réadaptation, elles devraient s'attendre à supporter, en cas d'accident, un malus en plus des primes obligatoires. Une telle perspective réduit la disponibilité à accueillir des personnes dans l'entreprise pour des mesures de réadaptation.
2. Après un débat long et controversé dans le cadre du premier volet de la 6e révision de l'AI (révision 6a), il a été inscrit dans la loi que le placement à l'essai, mis en place par le Parlement en tant que mesure de réadaptation d'ordre professionnel, ne fait pas naître de rapport de travail, et n'implique aucun assujettissement direct à la LAA pour la personne concernée. Le Conseil fédéral, qui reste persuadé de la nécessité d'une solution légale, envisage une couverture accidents pour toutes les personnes qui accomplissent des mesures de réadaptation au sein d'une entreprise. Pour éviter de dissuader les entreprises disposées à accueillir ces personnes, il importe de trouver une solution qui ne leur fasse pas supporter le risque de prime. Le financement des primes doit donc être assumé par l'assurance-invalidité, comme cela avait déjà été proposé dans le cadre de la révision 6a. Une base légale devra ainsi être créée dans le cadre de la stratégie AI en cours d'élaboration. L'assujettissement à la LAA des personnes qui accomplissent les mesures de réadaptation sur le marché ordinaire de l'emploi pourrait être réglé au niveau de l'ordonnance. L'inclusion de cette mesure dans la révision partielle de la LAA du 19 septembre 2014 ne s'imposait donc pas."
4.6 On ne peut cependant pas déduire de ces textes que le législateur entendait exclure de l'assurance les personnes au bénéfice d'un placement à l'essai. Bien au contraire, le Conseil fédéral a clairement indiqué dans son Message que celles-ci seraient obligatoirement assurées pendant le placement à l'essai. Le fait que les modalités de cette obligation (prise en charge des primes) n'ont pas été concrétisées à ce jour par voie d'ordonnance ne saurait être décisif. En effet, toute autorité appelée à appliquer le droit se doit de respecter les principes de la primauté de la loi et de la hiérarchie des normes. Dans le cas particulier, c'est donc en premier lieu au regard de la loi et de la jurisprudence qui s'y rapporte qu'il convient de décider si une personne est ou non assurée. Or, comme on l'a vu, au regard de l'art. 1a LAA et de la jurisprudence susmentionnée, on doit admettre que l'intimé était obligatoirement assuré contre les accidents. Une mention spéciale à l'art. 1a OLAA du placement à l'essai aurait eu pour seule conséquence de confirmer une situation juridique existante, sans valeur constitutive d'un assujettissement obligatoire. Enfin, une prise en charge des primes par l'assurance-invalidité n'est pas une condition de cet assujettissement.
4.7 Dans sa décision sur opposition, la CNA a également invoqué la recommandation n° 01/2007 du 12 mars 2007 (révisée le 9 février 2009) de la Commission ad hoc des sinistres LAA (consultable sur le site de l'Association suisse des assureurs [ASA]: www.svv.ch/fr). Selon cette recommandation, une intervention temporaire auprès d'un employeur sur le marché du travail primaire avec salaire AVS ou indemnités AI bénéficie d'une couverture LAA, à l'exception des essais de travail selon l'art. 18a LAI. Cette exclusion n'est visiblement que l'expression de l'avis exprimé par le Conseil fédéral dans son Message précité sur la nécessité de prévoir une couverture d'assurance spécifique pour les personnes bénéficiant d'un placement à l'essai au sens de l'art. 18a LAI. Mais, comme on l'a vu, cette couverture existe déjà en vertu de la loi. Au demeurant, de telles recommandations n'ont pas valeur d'ordonnances administratives ni de directives d'une autorité de surveillance aux autorités d'exécution de la loi. Il s'agit de simples recommandations qui ne lient pas le juge (ATF 114 V 315 consid. 5c p. 318).
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Art. 1a cpv. 1 e 2 LAINF; art. 1a OAINF; art. 18a LAI; copertura di assicurazione in caso di lavoro a titolo di prova. La persona al beneficio del lavoro a titolo di prova dell'assicurazione invalidità secondo l'art. 18a LAI è assicurata obbligatoriamente contro il rischio dell'infortunio (consid. 2-4).
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social security law
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144 V 418
Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
Der 1976 geborene A. verunfallte am 26. Juni 2007 mit dem Motorrad und erlitt dabei ein Polytrauma mit multiplen Verletzungen der linken unteren Extremität und Kontusion der linken Schulter. Die Basler Versicherung (nachfolgend: Basler) als gemäss Unfallversicherungsgesetz zuständiger Leistungserbringer schloss den Fall mit Verfügung vom 17. Juni 2013 ab, nachdem sie ein Gutachten von Dr. med. B., Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, Klinik C., vom 24. Oktober 2012 (bzw. 17. Januar 2013) beigezogen hatte. Dabei sprach sie dem Versicherten nebst einer Invalidenrente (Invaliditätsgrad von 39 %) und einer Integritätsentschädigung insbesondere weitere Heilbehandlung zu, dies mit dem Vermerk "gemäss Art. 21 UVG, aktuell Leistungen gemäss obiger Ziffer 11". Unter dieser hielt die Verfügung fest, dass laut Gutachten regelmässige ärztliche Kontrollen in jährlichen bis zweijährlichen zeitlichen
Abständen sowie permanente Unterstützung durch ambulante Physiotherapie (zurzeit dreimal wöchentliche Sitzungen) notwendig seien.
A.b
Anfang Januar 2017 liess die Basler den Versicherten im Zentrum D. AG mittels "Funktionsorientierter Medizinischer Abklärung" untersuchen. Mit Verfügung vom 27. März 2017 passte sie schliesslich die Heilbehandlung "gemäss (...) Erwägungen" an. Dort bezog sie sich nach Wiedergabe der Stellungnahme ihrer beratenden Ärztin, Dr. med. E., Fachärztin für Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 26. September 2016 namentlich auf den Bericht des Zentrums D. AG und die darin empfohlenen Massnahmen, auf die sie ihre Leistungen fortan beschränke: drei Serien Physiotherapie zu neun Sitzungen jährlich sowie osteopathische Behandlung, initial ein- bis zweimal pro Woche, im Verlauf maximal einmal pro Monat. Daran hielt die Basler auf Einsprache des Versicherten hin mit Einspracheentscheid vom 21. August 2017 fest.
B.
Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (sozialversicherungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 15. Dezember 2017 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.
Mit Beschwerde beantragt A. die Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während die Basler auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die von der Beschwerdegegnerin verfügte Anpassung des Heilbehandlungsanspruchs schützte. Das Beschwerdeverfahren beschlägt somit eine Sachleistung (vgl. Art. 14 ATSG). Die Ausnahmereglung des Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 BGG kommt daher nicht zum Tragen. Vielmehr bleibt das Bundesgericht hier nach Art. 105 Abs. 1 BGG an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG Umkehrschluss; vgl.
BGE 135 V 412
). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 8C_281/2018 vom 25. Juni 2018 E. 1.2).
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat die massgebliche intertemporalrechtliche Bestimmung der jüngsten UVG-Revision (Abs. 1 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 25. September 2015) korrekt dargelegt und angewendet. Ebenso richtig ist die Wiedergabe von Art. 17 Abs. 1 und 2 ATSG betreffend die revisionsweise Anpassung von Renten- und anderen Dauerleistungen. In Bezug auf den strittigen Anspruch im Besonderen hat es sodann nebst Art. 10 UVG (Heilbehandlung) auch Art. 54 UVG (Wirtschaftlichkeit der Behandlung) angeführt und an die aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) ableitbaren leistungsrechtlich bedeutsamen Erfordernisse der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erinnert. Auf all das kann verwiesen werden.
2.2
Die verunfallte Person hat Anspruch auf Heilbehandlung, solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustands erwartet werden kann; mit dem Fallabschluss fallen die vorübergehenden Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld dahin und es ist der Rentenanspruch zu prüfen (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG;
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 114). Nach Festsetzung der Rente werden dem Bezüger gemäss Art. 21 Abs. 1 UVG die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10-13) nur unter besonderen Voraussetzungen gewährt, so bei Berufskrankheit (lit. a), bei Rückfall oder Spätfolgen zur wesentlichen Besserung oder Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (lit. b), wenn der Versicherte zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf (lit. c) oder zur wesentlichen Verbesserung oder zur Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung des Gesundheitszustands im Falle der Erwerbsunfähigkeit (lit. d). Im dazwischen liegenden Bereich, wenn einerseits von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung im Sinn von Art. 19 Abs. 1 UVG mehr erwartet werden kann und andererseits die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UVG nicht erfüllt sind, hat der Unfallversicherer keine Heilbehandlung mehr zu übernehmen; an seine Stelle tritt der obligatorische Krankenpflegeversicherer (
BGE 140 V 130
E. 2.2 S. 132;
BGE 134 V 109
E. 4.2 S. 115).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat in rechtlicher Hinsicht erkannt, dass es sich bei den "Behandlungsleistungen nach UVG" um Naturalleistungen handle, die der Unfallversicherer "in natura" bzw. der Leistungserbringer in dessen Auftrag erbringe. Damit werde nicht der Versicherte, sondern der Versicherer Schuldner gegenüber dem Leistungserbringer. Dabei könne die Zweckmässigkeit der Behandlungsleistungen mit Bezug auf das Behandlungsziel - ohne dass ein Revisionsgrund im Sinne einer wesentlichen Veränderung der gesundheitlichen Situation vorliegen müsste - laufend überprüft werden. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit richte sich zudem ausschliesslich nach medizinischen Kriterien und nicht nach den subjektiven Empfindungen des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, eine Aufhebung oder Änderung seines Anspruches auf Heilbehandlung könne nur mit einem Rückkommenstitel (Wiedererwägung, prozessuale Revision) oder bei Vorliegen eines Revisionsgrunds (Art. 17 ATSG) erfolgen. Hierbei geht er namentlich davon aus, dass Heilbehandlungsleistungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG als Dauerleistungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG zu qualifizieren sind.
3.2
Heilbehandlung und Taggeldzahlungen, die vor dem nach Art. 19 Abs. 1 UVG zu beurteilenden Fallabschluss erbracht werden, behandelt die Rechtsprechung nicht als Dauer-, sondern als vorübergehende Leistungen, dies in Kenntnis des Umstands, dass sie im Einzelfall mehrere Jahre andauern können. Als solche werden sie von Art. 17 ATSG nicht erfasst, da sich diese Bestimmung gemäss klarem Gesetzeswortlaut ausschliesslich auf Invalidenrenten und andere Dauerleistungen bezieht (
BGE 138 V 140
E. 5.3 S. 144;
BGE 133 V 57
E. 6 S. 61 ff., insbesondere E. 6.6.2 S. 64 und E. 6.7 S. 65; vgl. ferner Urteil 8C_179/2014 vom 16. März 2015 E. 4.3; ablehnend: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 65 zu Art. 17). Dabei liess das Bundesgericht die aus Gründen der Gesetzessystematik aufgeworfene Frage, ob Heilbehandlung als Sachleistung (Art. 14 ATSG) überhaupt unter den im 3. Kapitel, 2. Abschnitt mit dem Titel "Geldleistungen" stehenden Art. 17 Abs. 2 ATSG fallen könnte, ausdrücklich offen (E. 6.8 auf S. 66 des zitierten BGE).
3.3
3.3.1
Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um Leistungen vor dem Fallabschluss, sondern um Heilbehandlung, die zusammen mit
der Berentung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG für die Zeit danach zugesprochen worden war. Insofern verweist der Beschwerdeführer auf das in der Rivista ticinese di diritto (RtiD 2011 I S. 206) veröffentlichte Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010, das den Fall eines Tetraplegikers betraf und Leistungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG und Art. 18 Abs. 1 UVV (SR 832.202; "Hilfe und Pflege zu Hause") zum Gegenstand hatte. Demgemäss gelten solche Leistungen als Dauerleistungen, die unter Art. 17 Abs. 2 ATSG fallen, da sie - anders als die gewöhnlichen Heilbehandlungsleistungen im Unfallversicherungsrecht - an sich lebenslang geschuldet sind (im gleichen Sinne auch Urteil 8C_457/2014 vom 5. September 2014 E. 2.2; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 992 f. Rz. 289).
3.3.2
Es rechtfertigt sich, diese Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG und Art. 18 Abs. 1 UVV gleichermassen im Rahmen von Abs. 1 lit. c anzuwenden. Dies liegt zum einen bereits vom Wortlaut her nahe, spricht doch Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG (anders als Abs. 1 lit. d) in allen Sprachfassungen ausdrücklich von einer "dauernden" ("de manière durable"; "durevolmente") Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit. Zum andern drängt sich insbesondere in Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG eine unterschiedliche Behandlung - diese als dauerhafte und jene als bloss vorübergehende Leistungen - von der Sache her nicht auf. Keine entscheidende Rolle spielt in diesem Zusammenhang, dass die in lit. c und d vorausgesetzte Eingliederungswirksamkeit je anders umschrieben ist, indem sich erstere auf die Erwerbsfähigkeit bezieht und letztere mangels eines verbliebenen Rests davon (vgl.
BGE 140 V 130
E. 2.3 S. 133 oben) auf den Gesundheitszustand als solchen. Gewiss trifft es zu, dass der in Abs. 1 lit. d angesprochene Gesundheitszustand - ob es nun um dessen wesentliche Verbesserung oder um den Schutz vor entsprechender Beeinträchtigung gehen mag - in aller Regel eine lebenslange Herausforderung darstellt. Im Gegensatz dazu spricht das in Abs. 1 lit. c angestrebte Ziel (Erhalt der Erwerbsfähigkeit) dafür, dass dieser Anspruch auf die Dauer der erwerblichen Aktivität beschränkt bleibt (vgl. KASPAR GEHRING, in: Kommentar KVG/UVG, Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 7 zu Art. 21 UVG sowie ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 384 Fn. 962b, der jedoch aus stärker gewichteten "soziale Gründen" zu einem anderen Ergebnis gelangt). Aus dieser Verknüpfung mit der
Erwerbsfähigkeit bzw. mit der Dauer der erwerblichen Aktivität lässt sich jedoch nicht schliessen, es gehe im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG nicht um Dauerleistungen, umso weniger als die Versicherung der Erwerbsfähigkeit gemäss UVG unter Umständen auch über das ordentliche Rentenalter hinaus andauern kann. Bedeutsamer ist vielmehr, dass sowohl lit. c als auch lit. d von Art. 21 Abs. 1 UVG generell einen zwar behandlungs- bzw. pflegebedürftigen, aber immerhin stationären Gesundheitszustand voraussetzen, war doch im Zeitpunkt der Leistungszusprache prognostisch nicht mehr mit einer namhaften Verbesserung zu rechnen. Denn genau dieser Umstand hatte zuvor Anlass zum Fallabschluss gegeben (
BGE 143 V 148
E. 3.1.1 S. 151 f. und E. 5.3.1 S. 156;
BGE 134 V 109
E. 3.2 S. 113 und E. 4.1 S. 113 f.). So gesehen unterscheiden sich Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG nicht nur wegen der spezifischen Eingliederungsziele von den vor Fallabschluss gemäss Art. 10-13 UVG bestehenden Ansprüchen (vgl.
BGE 116 V 41
E. 3b S. 45 f.), sondern auch in Bezug auf die zugrunde liegende Sachlage. In aller Regel wird darüber denn auch - anders als bezogen auf Art. 10 ff. UVG (vgl. auch
BGE 138 V 140
E. 5.3.3 S. 144 sowie GABRIELA RIEMER-KAFKA, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, S. 279 Rz. 5.337) - nicht in einem formlosen Verfahren, sondern zufolge zwingender Verbindung mit dem Rentenanspruch verfügungsweise befunden (Umkehrschluss aus Art. 124 UVV in Verbindung mit Art. 51 ATSG). Dies alles spricht dafür, hinsichtlich der gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG gesprochenen Pflegeleistungen, ungeachtet der konkret in Frage stehenden Leistungsart, von einem auf Dauer angelegten Leistungsverhältnis auszugehen.
3.3.3
Wie es sich in dieser Hinsicht mit Abs. 1 lit. a (Berufskrankheit) verhalten mag, muss hier nicht abschliessend geklärt werden. Genauso wenig ist zu vertiefen, was für den Anspruch auf Hilfsmittel gilt. Diese werden von Art. 21 UVG ebenfalls erfasst; darüber hinaus besteht bei gegebenem Bedarf ein über den Fallabschluss bestehender Anspruch auf weitere Hilfsmittelversorgung, ohne dass eine Rente ausgerichtet würde (
BGE 143 V 148
). Dabei hat das Bundesgericht immerhin vermerkt, es handle sich bei Hilfsmitteln nicht um Leistungen, die typischerweise bloss vorübergehenden Charakter aufwiesen (
BGE 143 V 148
E. 6.2 S. 159).
3.4
Werden demnach auch die nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG zugesprochenen Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, genauso wie
diejenigen nach Abs. 1 lit. d UVG, als Dauerleistungen behandelt, bedarf es für ihre Aufhebung oder Anpassung eines Rückkommenstitels oder eines Revisionsgrunds nach Art. 17 Abs. 2 ATSG. Dass diese Bestimmung von der Gesetzessystematik her auf Geldleistungen beschränkt ist, wurde in Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 (trotz
BGE 133 V 57
E. 6.8 S. 66) nicht mehr aufgegriffen. Gerechtfertigt durch den Zweck des Gesetzes kann hier ohne Weiteres von einer zumindest analogen Anwendbarkeit des Art. 17 Abs. 2 ATSG ausgegangen werden. Das Bundesgericht hat denn auch in anderem Zusammenhang ausdrücklich festgehalten, dass für dauernde Sachleistungen in Form von Eingliederungsmassnahmen analoge Revisionsbestimmungen gelten wie für Renten (
BGE 135 I 161
E. 4.2 S. 165; sinngemäss zustimmend: RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 279 Rz. 5.337; offenbar auch LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 39 Rz. 18). Das bedeutet, dass eine Aufhebung der Pflegeleistungen oder eine Anpassung ihres Umfangs nicht im Zuge voraussetzungsloser Neubeurteilung aufgrund besserer Erkenntnis erfolgen kann (vgl. Urteil 8C_846/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 1.3), sondern dass dafür eine erhebliche Veränderung des Sachverhalts nach verfügter Leistungszusprache erforderlich ist. Zu fragen ist daher gemäss Art. 17 Abs. 2 ATSG nach Änderungen des Sachverhalts, die aus Sicht des Eingliederungsziels (Erhalt der Erwerbsfähigkeit) geeignet sind, Bestand und Umfang der zugesprochenen Heilbehandlung anhaltend zu beeinflussen (vgl. auch
BGE 135 I 161
E. 4.2 S. 165 mit Hinweis). Dabei geht es zum einen um den Gesundheitszustand selbst, der sich auch nach Abschluss des Falles im Lauf der Zeit - mit Auswirkungen auf den Behandlungsbedarf - verändern kann. Zum andern fallen die Arbeitsfähigkeit sowie erwerbliche Gründe in Betracht, zumal mit Blick auf die von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG angestrebte Erhaltung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Endlich kann sich zufolge Anpassung oder Angewöhnung an die Behinderung (vgl.
BGE 141 V 9
E. 2.3 S. 11) eine nach Art. 17 Abs. 2 ATSG und Art. 19 Abs. 1 lit. c UVG bedeutsame Veränderung des Behandlungsbedarfs ergeben. In allen Fällen gilt es dies durch entsprechenden revisionsrechtlichen Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt der Leistungszusprache mit jenem anlässlich der Neubeurteilung zu ermitteln (vgl.
BGE 130 V 343
E. 3.5.2 S. 350 f. betreffend Rentenanspruch).
3.5
Folgendes bleibt jedoch klarzustellen: Das soeben Erwogene betrifft namentlich den Fall, dass die mit der Berentung zugesprochenen
Pflegeleistungen oder Kostenvergütungen endgültig aufgehoben oder aberkannt werden sollen. Nichts grundsätzlich Anderes hat zu gelten, wenn der Unfallversicherer auf eine dauerhafte und wesentliche Einschränkung des Leistungsumfangs abzielt. Das bedingt jedoch zusätzlich, dass die betreffende Leistung bereits im Rahmen ihrer verfügten Zusprache in der Sache spezifiziert und/oder vom Umfang her quantifiziert wurde. Vorliegend nicht abschliessend zu befinden ist darüber, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn von jeder Quantifizierung oder anderwertiger Spezifizierung der Heilbehandlungsleistungen abgesehen wird, oder wenn die betreffenden Leistungen - entgegen dem, was der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG nahe zu legen scheint - von vornherein auf bestimmte Dauer, mithin befristet gewährt worden ist (vgl. Urteil 8C_50/2018 vom 20. Juli 2018 E. 3.2.2).
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat weiter erwogen, die Beschwerdegegnerin sei nicht auf ihren Entscheid vom 17. Juni 2013, weiterhin die zur Erhaltung der Erwerbsfähigkeit erforderlichen Massnahmen zu erbringen, zurückgekommen. Am Anspruch nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG habe sich nichts geändert, sondern es sei lediglich eine Anpassung der dem Behandlungszweck dienlichen Pflegeleistungen erfolgt.
4.2
Im vorliegenden Fall vermerkt die Vorinstanz zunächst richtig, dass mit der strittigen Einschränkung der bislang erbrachten Heilbehandlung nicht der betreffende Anspruch an sich aufgehoben, sondern lediglich dessen Umfang beschränkt wird. Soweit sie indessen weiter erwägt, am Anspruch, gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG die für die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit erforderlichen Pflegeleistungen weiter zu erhalten, habe sich mit dem angefochtenen Einspracheentscheid nichts geändert, kann der Vorinstanz indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar liegt sie insofern richtig, als dem Grundsatz nach tatsächlich nur ein Verfügungsdispositiv in Rechtskraft erwachsen kann (
BGE 140 I 114
E. 2.4.2 S. 120 mit Hinweisen). Wo dieses jedoch auf die Erwägungen verweist, nehmen diese insofern an der Rechtskraft teil, als sie der Ergänzung oder Erläuterung des Dispositivs dienen (RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1688 mit Hinweis). Und ein solcher Verweis liegt im Fall des Beschwerdeführers gerade vor, wie aus dem Vermerk "aktuell Leistungen gemäss obiger Ziffer 11"
zweifelsfrei erhellt. Die Vorinstanz hat selber festgestellt, dass ihm mit Verfügung vom 17. Juni 2013 dreimal wöchentlich Physiotherapie zugesprochen wurde, wobei sie sich explizit auf die betreffende Ziff. 11 der Erwägungen bezieht. In der Folge hat sie jedoch die rechtliche Tragweite dieser Anordnung verkannt und dadurch Bundesrecht verletzt. Der dem Beschwerdeführer zuerkannte Heilbehandlungsanspruch wird, obwohl nicht aufgehoben, gemessen an dem in der Leistungszusprache vom 17. Juni 2013 ausdrücklich anerkannten Ausmass markant geschmälert, was ohne Nachweis einer gegenüber der Leistungszusprache wesentlichen Sachverhaltsänderung nicht angeht (vgl. E. 3 hiervor). Die seinerzeitige Spezifikation und Quantifizierung wird im Übrigen auch nicht dadurch relativiert, dass die ursprüngliche Verfügung in Zusammenhang mit der Heilbehandlung im Dispositiv die Bezeichnung "aktuell" und in den Erwägungen die Wendung "zurzeit dreimal wöchentliche Sitzungen" enthält. Die Annahme, dass damit die Möglichkeit einer jederzeitigen voraussetzungslosen Neuüberprüfung eingeräumt worden wäre, liesse sich nicht halten. So entsprach denn auch die ursprüngliche Leistungszusprache der Empfehlung des Gutachters Dr. med. B., der von einem Gesundheitszustand auf "stabilem Plateau" ausgegangen war und die Wahrscheinlichkeit einer Besserung, ausgehend vom linken Bein und der linken Schulter, als minimal eingestuft hatte.
5.
Gemäss den grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz benötigt der Beschwerdeführer zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit verschiedene Massnahmen, wobei drei Serien zu neun Sitzungen Physiotherapie pro Jahr sowie eine osteopathische Behandlung, anfänglich ein- bis zweimal die Woche, danach maximal einmal monatlich, ausreichen. Weder die Beschwerdegegnerin noch das kantonale Gericht haben indessen Feststellungen zur Frage getroffen, ob die Diskrepanz zwischen den mit Verfügung vom 17. Juni 2013 rechtskräftig zugesprochenen Heilbehandlungsleistungen und dem nunmehr festgestellten, wesentlich geringeren Bedarf auf einer revisionsrechtlich erheblichen Veränderung des Sachverhalts beruht, oder sich durch eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes (womit kein Revisionsgrund bestehen würde:
BGE 131 V 84
E. 3 S. 89; Urteil 8C_481/2013 vom 7. November 2013 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 139 V 585
, aber in: SVR 2014 UV Nr. 7 S. 21; Urteil 8C_248/2017 vom 24. Mai 2018 E. 3.2) erklärt. Entsprechend ist die Beschwerde des Versicherten gutzuheissen und die Sache ist unter Aufhebung des Einsprache- und
des kantonalen Gerichtsentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese - nach allfällig notwendigen weiteren medizinischen Abklärungen - über den Heilbehandlungsanspruch des Versicherten neu entscheide.
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de
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Art. 17 Abs. 2 ATSG; Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG; Anpassung von Heilbehandlungsleistungen. Heilbehandlungsleistungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG gelten als Dauerleistungen. Ihre nachträgliche Aufhebung oder eine wesentliche Anpassung im Leistungsumfang setzt einen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG voraus (E. 3-5).
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de
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social security law
| 2,018
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,943
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144 V 418
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144 V 418
Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
Der 1976 geborene A. verunfallte am 26. Juni 2007 mit dem Motorrad und erlitt dabei ein Polytrauma mit multiplen Verletzungen der linken unteren Extremität und Kontusion der linken Schulter. Die Basler Versicherung (nachfolgend: Basler) als gemäss Unfallversicherungsgesetz zuständiger Leistungserbringer schloss den Fall mit Verfügung vom 17. Juni 2013 ab, nachdem sie ein Gutachten von Dr. med. B., Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, Klinik C., vom 24. Oktober 2012 (bzw. 17. Januar 2013) beigezogen hatte. Dabei sprach sie dem Versicherten nebst einer Invalidenrente (Invaliditätsgrad von 39 %) und einer Integritätsentschädigung insbesondere weitere Heilbehandlung zu, dies mit dem Vermerk "gemäss Art. 21 UVG, aktuell Leistungen gemäss obiger Ziffer 11". Unter dieser hielt die Verfügung fest, dass laut Gutachten regelmässige ärztliche Kontrollen in jährlichen bis zweijährlichen zeitlichen
Abständen sowie permanente Unterstützung durch ambulante Physiotherapie (zurzeit dreimal wöchentliche Sitzungen) notwendig seien.
A.b
Anfang Januar 2017 liess die Basler den Versicherten im Zentrum D. AG mittels "Funktionsorientierter Medizinischer Abklärung" untersuchen. Mit Verfügung vom 27. März 2017 passte sie schliesslich die Heilbehandlung "gemäss (...) Erwägungen" an. Dort bezog sie sich nach Wiedergabe der Stellungnahme ihrer beratenden Ärztin, Dr. med. E., Fachärztin für Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 26. September 2016 namentlich auf den Bericht des Zentrums D. AG und die darin empfohlenen Massnahmen, auf die sie ihre Leistungen fortan beschränke: drei Serien Physiotherapie zu neun Sitzungen jährlich sowie osteopathische Behandlung, initial ein- bis zweimal pro Woche, im Verlauf maximal einmal pro Monat. Daran hielt die Basler auf Einsprache des Versicherten hin mit Einspracheentscheid vom 21. August 2017 fest.
B.
Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (sozialversicherungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 15. Dezember 2017 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.
Mit Beschwerde beantragt A. die Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während die Basler auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die von der Beschwerdegegnerin verfügte Anpassung des Heilbehandlungsanspruchs schützte. Das Beschwerdeverfahren beschlägt somit eine Sachleistung (vgl. Art. 14 ATSG). Die Ausnahmereglung des Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 BGG kommt daher nicht zum Tragen. Vielmehr bleibt das Bundesgericht hier nach Art. 105 Abs. 1 BGG an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG Umkehrschluss; vgl.
BGE 135 V 412
). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 8C_281/2018 vom 25. Juni 2018 E. 1.2).
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat die massgebliche intertemporalrechtliche Bestimmung der jüngsten UVG-Revision (Abs. 1 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 25. September 2015) korrekt dargelegt und angewendet. Ebenso richtig ist die Wiedergabe von Art. 17 Abs. 1 und 2 ATSG betreffend die revisionsweise Anpassung von Renten- und anderen Dauerleistungen. In Bezug auf den strittigen Anspruch im Besonderen hat es sodann nebst Art. 10 UVG (Heilbehandlung) auch Art. 54 UVG (Wirtschaftlichkeit der Behandlung) angeführt und an die aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) ableitbaren leistungsrechtlich bedeutsamen Erfordernisse der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erinnert. Auf all das kann verwiesen werden.
2.2
Die verunfallte Person hat Anspruch auf Heilbehandlung, solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustands erwartet werden kann; mit dem Fallabschluss fallen die vorübergehenden Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld dahin und es ist der Rentenanspruch zu prüfen (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG;
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 114). Nach Festsetzung der Rente werden dem Bezüger gemäss Art. 21 Abs. 1 UVG die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10-13) nur unter besonderen Voraussetzungen gewährt, so bei Berufskrankheit (lit. a), bei Rückfall oder Spätfolgen zur wesentlichen Besserung oder Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (lit. b), wenn der Versicherte zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf (lit. c) oder zur wesentlichen Verbesserung oder zur Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung des Gesundheitszustands im Falle der Erwerbsunfähigkeit (lit. d). Im dazwischen liegenden Bereich, wenn einerseits von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung im Sinn von Art. 19 Abs. 1 UVG mehr erwartet werden kann und andererseits die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UVG nicht erfüllt sind, hat der Unfallversicherer keine Heilbehandlung mehr zu übernehmen; an seine Stelle tritt der obligatorische Krankenpflegeversicherer (
BGE 140 V 130
E. 2.2 S. 132;
BGE 134 V 109
E. 4.2 S. 115).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat in rechtlicher Hinsicht erkannt, dass es sich bei den "Behandlungsleistungen nach UVG" um Naturalleistungen handle, die der Unfallversicherer "in natura" bzw. der Leistungserbringer in dessen Auftrag erbringe. Damit werde nicht der Versicherte, sondern der Versicherer Schuldner gegenüber dem Leistungserbringer. Dabei könne die Zweckmässigkeit der Behandlungsleistungen mit Bezug auf das Behandlungsziel - ohne dass ein Revisionsgrund im Sinne einer wesentlichen Veränderung der gesundheitlichen Situation vorliegen müsste - laufend überprüft werden. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit richte sich zudem ausschliesslich nach medizinischen Kriterien und nicht nach den subjektiven Empfindungen des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, eine Aufhebung oder Änderung seines Anspruches auf Heilbehandlung könne nur mit einem Rückkommenstitel (Wiedererwägung, prozessuale Revision) oder bei Vorliegen eines Revisionsgrunds (Art. 17 ATSG) erfolgen. Hierbei geht er namentlich davon aus, dass Heilbehandlungsleistungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG als Dauerleistungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG zu qualifizieren sind.
3.2
Heilbehandlung und Taggeldzahlungen, die vor dem nach Art. 19 Abs. 1 UVG zu beurteilenden Fallabschluss erbracht werden, behandelt die Rechtsprechung nicht als Dauer-, sondern als vorübergehende Leistungen, dies in Kenntnis des Umstands, dass sie im Einzelfall mehrere Jahre andauern können. Als solche werden sie von Art. 17 ATSG nicht erfasst, da sich diese Bestimmung gemäss klarem Gesetzeswortlaut ausschliesslich auf Invalidenrenten und andere Dauerleistungen bezieht (
BGE 138 V 140
E. 5.3 S. 144;
BGE 133 V 57
E. 6 S. 61 ff., insbesondere E. 6.6.2 S. 64 und E. 6.7 S. 65; vgl. ferner Urteil 8C_179/2014 vom 16. März 2015 E. 4.3; ablehnend: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 65 zu Art. 17). Dabei liess das Bundesgericht die aus Gründen der Gesetzessystematik aufgeworfene Frage, ob Heilbehandlung als Sachleistung (Art. 14 ATSG) überhaupt unter den im 3. Kapitel, 2. Abschnitt mit dem Titel "Geldleistungen" stehenden Art. 17 Abs. 2 ATSG fallen könnte, ausdrücklich offen (E. 6.8 auf S. 66 des zitierten BGE).
3.3
3.3.1
Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um Leistungen vor dem Fallabschluss, sondern um Heilbehandlung, die zusammen mit
der Berentung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG für die Zeit danach zugesprochen worden war. Insofern verweist der Beschwerdeführer auf das in der Rivista ticinese di diritto (RtiD 2011 I S. 206) veröffentlichte Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010, das den Fall eines Tetraplegikers betraf und Leistungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG und Art. 18 Abs. 1 UVV (SR 832.202; "Hilfe und Pflege zu Hause") zum Gegenstand hatte. Demgemäss gelten solche Leistungen als Dauerleistungen, die unter Art. 17 Abs. 2 ATSG fallen, da sie - anders als die gewöhnlichen Heilbehandlungsleistungen im Unfallversicherungsrecht - an sich lebenslang geschuldet sind (im gleichen Sinne auch Urteil 8C_457/2014 vom 5. September 2014 E. 2.2; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 992 f. Rz. 289).
3.3.2
Es rechtfertigt sich, diese Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG und Art. 18 Abs. 1 UVV gleichermassen im Rahmen von Abs. 1 lit. c anzuwenden. Dies liegt zum einen bereits vom Wortlaut her nahe, spricht doch Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG (anders als Abs. 1 lit. d) in allen Sprachfassungen ausdrücklich von einer "dauernden" ("de manière durable"; "durevolmente") Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit. Zum andern drängt sich insbesondere in Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG eine unterschiedliche Behandlung - diese als dauerhafte und jene als bloss vorübergehende Leistungen - von der Sache her nicht auf. Keine entscheidende Rolle spielt in diesem Zusammenhang, dass die in lit. c und d vorausgesetzte Eingliederungswirksamkeit je anders umschrieben ist, indem sich erstere auf die Erwerbsfähigkeit bezieht und letztere mangels eines verbliebenen Rests davon (vgl.
BGE 140 V 130
E. 2.3 S. 133 oben) auf den Gesundheitszustand als solchen. Gewiss trifft es zu, dass der in Abs. 1 lit. d angesprochene Gesundheitszustand - ob es nun um dessen wesentliche Verbesserung oder um den Schutz vor entsprechender Beeinträchtigung gehen mag - in aller Regel eine lebenslange Herausforderung darstellt. Im Gegensatz dazu spricht das in Abs. 1 lit. c angestrebte Ziel (Erhalt der Erwerbsfähigkeit) dafür, dass dieser Anspruch auf die Dauer der erwerblichen Aktivität beschränkt bleibt (vgl. KASPAR GEHRING, in: Kommentar KVG/UVG, Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 7 zu Art. 21 UVG sowie ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 384 Fn. 962b, der jedoch aus stärker gewichteten "soziale Gründen" zu einem anderen Ergebnis gelangt). Aus dieser Verknüpfung mit der
Erwerbsfähigkeit bzw. mit der Dauer der erwerblichen Aktivität lässt sich jedoch nicht schliessen, es gehe im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG nicht um Dauerleistungen, umso weniger als die Versicherung der Erwerbsfähigkeit gemäss UVG unter Umständen auch über das ordentliche Rentenalter hinaus andauern kann. Bedeutsamer ist vielmehr, dass sowohl lit. c als auch lit. d von Art. 21 Abs. 1 UVG generell einen zwar behandlungs- bzw. pflegebedürftigen, aber immerhin stationären Gesundheitszustand voraussetzen, war doch im Zeitpunkt der Leistungszusprache prognostisch nicht mehr mit einer namhaften Verbesserung zu rechnen. Denn genau dieser Umstand hatte zuvor Anlass zum Fallabschluss gegeben (
BGE 143 V 148
E. 3.1.1 S. 151 f. und E. 5.3.1 S. 156;
BGE 134 V 109
E. 3.2 S. 113 und E. 4.1 S. 113 f.). So gesehen unterscheiden sich Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG nicht nur wegen der spezifischen Eingliederungsziele von den vor Fallabschluss gemäss Art. 10-13 UVG bestehenden Ansprüchen (vgl.
BGE 116 V 41
E. 3b S. 45 f.), sondern auch in Bezug auf die zugrunde liegende Sachlage. In aller Regel wird darüber denn auch - anders als bezogen auf Art. 10 ff. UVG (vgl. auch
BGE 138 V 140
E. 5.3.3 S. 144 sowie GABRIELA RIEMER-KAFKA, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, S. 279 Rz. 5.337) - nicht in einem formlosen Verfahren, sondern zufolge zwingender Verbindung mit dem Rentenanspruch verfügungsweise befunden (Umkehrschluss aus Art. 124 UVV in Verbindung mit Art. 51 ATSG). Dies alles spricht dafür, hinsichtlich der gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG gesprochenen Pflegeleistungen, ungeachtet der konkret in Frage stehenden Leistungsart, von einem auf Dauer angelegten Leistungsverhältnis auszugehen.
3.3.3
Wie es sich in dieser Hinsicht mit Abs. 1 lit. a (Berufskrankheit) verhalten mag, muss hier nicht abschliessend geklärt werden. Genauso wenig ist zu vertiefen, was für den Anspruch auf Hilfsmittel gilt. Diese werden von Art. 21 UVG ebenfalls erfasst; darüber hinaus besteht bei gegebenem Bedarf ein über den Fallabschluss bestehender Anspruch auf weitere Hilfsmittelversorgung, ohne dass eine Rente ausgerichtet würde (
BGE 143 V 148
). Dabei hat das Bundesgericht immerhin vermerkt, es handle sich bei Hilfsmitteln nicht um Leistungen, die typischerweise bloss vorübergehenden Charakter aufwiesen (
BGE 143 V 148
E. 6.2 S. 159).
3.4
Werden demnach auch die nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG zugesprochenen Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, genauso wie
diejenigen nach Abs. 1 lit. d UVG, als Dauerleistungen behandelt, bedarf es für ihre Aufhebung oder Anpassung eines Rückkommenstitels oder eines Revisionsgrunds nach Art. 17 Abs. 2 ATSG. Dass diese Bestimmung von der Gesetzessystematik her auf Geldleistungen beschränkt ist, wurde in Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 (trotz
BGE 133 V 57
E. 6.8 S. 66) nicht mehr aufgegriffen. Gerechtfertigt durch den Zweck des Gesetzes kann hier ohne Weiteres von einer zumindest analogen Anwendbarkeit des Art. 17 Abs. 2 ATSG ausgegangen werden. Das Bundesgericht hat denn auch in anderem Zusammenhang ausdrücklich festgehalten, dass für dauernde Sachleistungen in Form von Eingliederungsmassnahmen analoge Revisionsbestimmungen gelten wie für Renten (
BGE 135 I 161
E. 4.2 S. 165; sinngemäss zustimmend: RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 279 Rz. 5.337; offenbar auch LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 39 Rz. 18). Das bedeutet, dass eine Aufhebung der Pflegeleistungen oder eine Anpassung ihres Umfangs nicht im Zuge voraussetzungsloser Neubeurteilung aufgrund besserer Erkenntnis erfolgen kann (vgl. Urteil 8C_846/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 1.3), sondern dass dafür eine erhebliche Veränderung des Sachverhalts nach verfügter Leistungszusprache erforderlich ist. Zu fragen ist daher gemäss Art. 17 Abs. 2 ATSG nach Änderungen des Sachverhalts, die aus Sicht des Eingliederungsziels (Erhalt der Erwerbsfähigkeit) geeignet sind, Bestand und Umfang der zugesprochenen Heilbehandlung anhaltend zu beeinflussen (vgl. auch
BGE 135 I 161
E. 4.2 S. 165 mit Hinweis). Dabei geht es zum einen um den Gesundheitszustand selbst, der sich auch nach Abschluss des Falles im Lauf der Zeit - mit Auswirkungen auf den Behandlungsbedarf - verändern kann. Zum andern fallen die Arbeitsfähigkeit sowie erwerbliche Gründe in Betracht, zumal mit Blick auf die von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG angestrebte Erhaltung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Endlich kann sich zufolge Anpassung oder Angewöhnung an die Behinderung (vgl.
BGE 141 V 9
E. 2.3 S. 11) eine nach Art. 17 Abs. 2 ATSG und Art. 19 Abs. 1 lit. c UVG bedeutsame Veränderung des Behandlungsbedarfs ergeben. In allen Fällen gilt es dies durch entsprechenden revisionsrechtlichen Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt der Leistungszusprache mit jenem anlässlich der Neubeurteilung zu ermitteln (vgl.
BGE 130 V 343
E. 3.5.2 S. 350 f. betreffend Rentenanspruch).
3.5
Folgendes bleibt jedoch klarzustellen: Das soeben Erwogene betrifft namentlich den Fall, dass die mit der Berentung zugesprochenen
Pflegeleistungen oder Kostenvergütungen endgültig aufgehoben oder aberkannt werden sollen. Nichts grundsätzlich Anderes hat zu gelten, wenn der Unfallversicherer auf eine dauerhafte und wesentliche Einschränkung des Leistungsumfangs abzielt. Das bedingt jedoch zusätzlich, dass die betreffende Leistung bereits im Rahmen ihrer verfügten Zusprache in der Sache spezifiziert und/oder vom Umfang her quantifiziert wurde. Vorliegend nicht abschliessend zu befinden ist darüber, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn von jeder Quantifizierung oder anderwertiger Spezifizierung der Heilbehandlungsleistungen abgesehen wird, oder wenn die betreffenden Leistungen - entgegen dem, was der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG nahe zu legen scheint - von vornherein auf bestimmte Dauer, mithin befristet gewährt worden ist (vgl. Urteil 8C_50/2018 vom 20. Juli 2018 E. 3.2.2).
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat weiter erwogen, die Beschwerdegegnerin sei nicht auf ihren Entscheid vom 17. Juni 2013, weiterhin die zur Erhaltung der Erwerbsfähigkeit erforderlichen Massnahmen zu erbringen, zurückgekommen. Am Anspruch nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG habe sich nichts geändert, sondern es sei lediglich eine Anpassung der dem Behandlungszweck dienlichen Pflegeleistungen erfolgt.
4.2
Im vorliegenden Fall vermerkt die Vorinstanz zunächst richtig, dass mit der strittigen Einschränkung der bislang erbrachten Heilbehandlung nicht der betreffende Anspruch an sich aufgehoben, sondern lediglich dessen Umfang beschränkt wird. Soweit sie indessen weiter erwägt, am Anspruch, gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG die für die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit erforderlichen Pflegeleistungen weiter zu erhalten, habe sich mit dem angefochtenen Einspracheentscheid nichts geändert, kann der Vorinstanz indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar liegt sie insofern richtig, als dem Grundsatz nach tatsächlich nur ein Verfügungsdispositiv in Rechtskraft erwachsen kann (
BGE 140 I 114
E. 2.4.2 S. 120 mit Hinweisen). Wo dieses jedoch auf die Erwägungen verweist, nehmen diese insofern an der Rechtskraft teil, als sie der Ergänzung oder Erläuterung des Dispositivs dienen (RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1688 mit Hinweis). Und ein solcher Verweis liegt im Fall des Beschwerdeführers gerade vor, wie aus dem Vermerk "aktuell Leistungen gemäss obiger Ziffer 11"
zweifelsfrei erhellt. Die Vorinstanz hat selber festgestellt, dass ihm mit Verfügung vom 17. Juni 2013 dreimal wöchentlich Physiotherapie zugesprochen wurde, wobei sie sich explizit auf die betreffende Ziff. 11 der Erwägungen bezieht. In der Folge hat sie jedoch die rechtliche Tragweite dieser Anordnung verkannt und dadurch Bundesrecht verletzt. Der dem Beschwerdeführer zuerkannte Heilbehandlungsanspruch wird, obwohl nicht aufgehoben, gemessen an dem in der Leistungszusprache vom 17. Juni 2013 ausdrücklich anerkannten Ausmass markant geschmälert, was ohne Nachweis einer gegenüber der Leistungszusprache wesentlichen Sachverhaltsänderung nicht angeht (vgl. E. 3 hiervor). Die seinerzeitige Spezifikation und Quantifizierung wird im Übrigen auch nicht dadurch relativiert, dass die ursprüngliche Verfügung in Zusammenhang mit der Heilbehandlung im Dispositiv die Bezeichnung "aktuell" und in den Erwägungen die Wendung "zurzeit dreimal wöchentliche Sitzungen" enthält. Die Annahme, dass damit die Möglichkeit einer jederzeitigen voraussetzungslosen Neuüberprüfung eingeräumt worden wäre, liesse sich nicht halten. So entsprach denn auch die ursprüngliche Leistungszusprache der Empfehlung des Gutachters Dr. med. B., der von einem Gesundheitszustand auf "stabilem Plateau" ausgegangen war und die Wahrscheinlichkeit einer Besserung, ausgehend vom linken Bein und der linken Schulter, als minimal eingestuft hatte.
5.
Gemäss den grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz benötigt der Beschwerdeführer zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit verschiedene Massnahmen, wobei drei Serien zu neun Sitzungen Physiotherapie pro Jahr sowie eine osteopathische Behandlung, anfänglich ein- bis zweimal die Woche, danach maximal einmal monatlich, ausreichen. Weder die Beschwerdegegnerin noch das kantonale Gericht haben indessen Feststellungen zur Frage getroffen, ob die Diskrepanz zwischen den mit Verfügung vom 17. Juni 2013 rechtskräftig zugesprochenen Heilbehandlungsleistungen und dem nunmehr festgestellten, wesentlich geringeren Bedarf auf einer revisionsrechtlich erheblichen Veränderung des Sachverhalts beruht, oder sich durch eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes (womit kein Revisionsgrund bestehen würde:
BGE 131 V 84
E. 3 S. 89; Urteil 8C_481/2013 vom 7. November 2013 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 139 V 585
, aber in: SVR 2014 UV Nr. 7 S. 21; Urteil 8C_248/2017 vom 24. Mai 2018 E. 3.2) erklärt. Entsprechend ist die Beschwerde des Versicherten gutzuheissen und die Sache ist unter Aufhebung des Einsprache- und
des kantonalen Gerichtsentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese - nach allfällig notwendigen weiteren medizinischen Abklärungen - über den Heilbehandlungsanspruch des Versicherten neu entscheide.
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Art. 17 al. 2 LPGA; art. 21 al. 1 let. c LAA; modification de prestations pour soins et remboursement de frais. Les prestations pour soins et remboursement de frais au sens de l'art. 21 al. 1 let. c LAA sont des prestations durables. La suppression ultérieure de ces prestations ou la modification importante de l'étendue de celles-ci suppose l'existence d'un motif de révision au sens de l'art. 17 al. 2 LPGA (consid. 3-5).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-418%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 418
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144 V 418
Sachverhalt ab Seite 418
A.
A.a
Der 1976 geborene A. verunfallte am 26. Juni 2007 mit dem Motorrad und erlitt dabei ein Polytrauma mit multiplen Verletzungen der linken unteren Extremität und Kontusion der linken Schulter. Die Basler Versicherung (nachfolgend: Basler) als gemäss Unfallversicherungsgesetz zuständiger Leistungserbringer schloss den Fall mit Verfügung vom 17. Juni 2013 ab, nachdem sie ein Gutachten von Dr. med. B., Facharzt für Orthopädie und Traumatologie, Klinik C., vom 24. Oktober 2012 (bzw. 17. Januar 2013) beigezogen hatte. Dabei sprach sie dem Versicherten nebst einer Invalidenrente (Invaliditätsgrad von 39 %) und einer Integritätsentschädigung insbesondere weitere Heilbehandlung zu, dies mit dem Vermerk "gemäss Art. 21 UVG, aktuell Leistungen gemäss obiger Ziffer 11". Unter dieser hielt die Verfügung fest, dass laut Gutachten regelmässige ärztliche Kontrollen in jährlichen bis zweijährlichen zeitlichen
Abständen sowie permanente Unterstützung durch ambulante Physiotherapie (zurzeit dreimal wöchentliche Sitzungen) notwendig seien.
A.b
Anfang Januar 2017 liess die Basler den Versicherten im Zentrum D. AG mittels "Funktionsorientierter Medizinischer Abklärung" untersuchen. Mit Verfügung vom 27. März 2017 passte sie schliesslich die Heilbehandlung "gemäss (...) Erwägungen" an. Dort bezog sie sich nach Wiedergabe der Stellungnahme ihrer beratenden Ärztin, Dr. med. E., Fachärztin für Orthopädie und Traumatologie des Bewegungsapparates, vom 26. September 2016 namentlich auf den Bericht des Zentrums D. AG und die darin empfohlenen Massnahmen, auf die sie ihre Leistungen fortan beschränke: drei Serien Physiotherapie zu neun Sitzungen jährlich sowie osteopathische Behandlung, initial ein- bis zweimal pro Woche, im Verlauf maximal einmal pro Monat. Daran hielt die Basler auf Einsprache des Versicherten hin mit Einspracheentscheid vom 21. August 2017 fest.
B.
Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (sozialversicherungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 15. Dezember 2017 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.
Mit Beschwerde beantragt A. die Aufhebung des Einsprache- und des kantonalen Gerichtsentscheides.
Während die Basler auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.3
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob das kantonale Gericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die von der Beschwerdegegnerin verfügte Anpassung des Heilbehandlungsanspruchs schützte. Das Beschwerdeverfahren beschlägt somit eine Sachleistung (vgl. Art. 14 ATSG). Die Ausnahmereglung des Art. 105 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 2 BGG kommt daher nicht zum Tragen. Vielmehr bleibt das Bundesgericht hier nach Art. 105 Abs. 1 BGG an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG Umkehrschluss; vgl.
BGE 135 V 412
). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf
einer Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. Urteil 8C_281/2018 vom 25. Juni 2018 E. 1.2).
2.
2.1
Das kantonale Gericht hat die massgebliche intertemporalrechtliche Bestimmung der jüngsten UVG-Revision (Abs. 1 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 25. September 2015) korrekt dargelegt und angewendet. Ebenso richtig ist die Wiedergabe von Art. 17 Abs. 1 und 2 ATSG betreffend die revisionsweise Anpassung von Renten- und anderen Dauerleistungen. In Bezug auf den strittigen Anspruch im Besonderen hat es sodann nebst Art. 10 UVG (Heilbehandlung) auch Art. 54 UVG (Wirtschaftlichkeit der Behandlung) angeführt und an die aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) ableitbaren leistungsrechtlich bedeutsamen Erfordernisse der Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit erinnert. Auf all das kann verwiesen werden.
2.2
Die verunfallte Person hat Anspruch auf Heilbehandlung, solange von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung eine namhafte Besserung des Gesundheitszustands erwartet werden kann; mit dem Fallabschluss fallen die vorübergehenden Leistungen in Form von Heilbehandlung und Taggeld dahin und es ist der Rentenanspruch zu prüfen (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG;
BGE 134 V 109
E. 4.1 S. 114). Nach Festsetzung der Rente werden dem Bezüger gemäss Art. 21 Abs. 1 UVG die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen (Art. 10-13) nur unter besonderen Voraussetzungen gewährt, so bei Berufskrankheit (lit. a), bei Rückfall oder Spätfolgen zur wesentlichen Besserung oder Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit (lit. b), wenn der Versicherte zur Erhaltung seiner verbleibenden Erwerbsfähigkeit dauernd der Behandlung und Pflege bedarf (lit. c) oder zur wesentlichen Verbesserung oder zur Bewahrung vor wesentlicher Beeinträchtigung des Gesundheitszustands im Falle der Erwerbsunfähigkeit (lit. d). Im dazwischen liegenden Bereich, wenn einerseits von der Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung im Sinn von Art. 19 Abs. 1 UVG mehr erwartet werden kann und andererseits die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 1 UVG nicht erfüllt sind, hat der Unfallversicherer keine Heilbehandlung mehr zu übernehmen; an seine Stelle tritt der obligatorische Krankenpflegeversicherer (
BGE 140 V 130
E. 2.2 S. 132;
BGE 134 V 109
E. 4.2 S. 115).
3.
3.1
Das kantonale Gericht hat in rechtlicher Hinsicht erkannt, dass es sich bei den "Behandlungsleistungen nach UVG" um Naturalleistungen handle, die der Unfallversicherer "in natura" bzw. der Leistungserbringer in dessen Auftrag erbringe. Damit werde nicht der Versicherte, sondern der Versicherer Schuldner gegenüber dem Leistungserbringer. Dabei könne die Zweckmässigkeit der Behandlungsleistungen mit Bezug auf das Behandlungsziel - ohne dass ein Revisionsgrund im Sinne einer wesentlichen Veränderung der gesundheitlichen Situation vorliegen müsste - laufend überprüft werden. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit richte sich zudem ausschliesslich nach medizinischen Kriterien und nicht nach den subjektiven Empfindungen des Beschwerdeführers.
Der Beschwerdeführer bringt hiergegen vor, eine Aufhebung oder Änderung seines Anspruches auf Heilbehandlung könne nur mit einem Rückkommenstitel (Wiedererwägung, prozessuale Revision) oder bei Vorliegen eines Revisionsgrunds (Art. 17 ATSG) erfolgen. Hierbei geht er namentlich davon aus, dass Heilbehandlungsleistungen nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG als Dauerleistungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG zu qualifizieren sind.
3.2
Heilbehandlung und Taggeldzahlungen, die vor dem nach Art. 19 Abs. 1 UVG zu beurteilenden Fallabschluss erbracht werden, behandelt die Rechtsprechung nicht als Dauer-, sondern als vorübergehende Leistungen, dies in Kenntnis des Umstands, dass sie im Einzelfall mehrere Jahre andauern können. Als solche werden sie von Art. 17 ATSG nicht erfasst, da sich diese Bestimmung gemäss klarem Gesetzeswortlaut ausschliesslich auf Invalidenrenten und andere Dauerleistungen bezieht (
BGE 138 V 140
E. 5.3 S. 144;
BGE 133 V 57
E. 6 S. 61 ff., insbesondere E. 6.6.2 S. 64 und E. 6.7 S. 65; vgl. ferner Urteil 8C_179/2014 vom 16. März 2015 E. 4.3; ablehnend: UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 65 zu Art. 17). Dabei liess das Bundesgericht die aus Gründen der Gesetzessystematik aufgeworfene Frage, ob Heilbehandlung als Sachleistung (Art. 14 ATSG) überhaupt unter den im 3. Kapitel, 2. Abschnitt mit dem Titel "Geldleistungen" stehenden Art. 17 Abs. 2 ATSG fallen könnte, ausdrücklich offen (E. 6.8 auf S. 66 des zitierten BGE).
3.3
3.3.1
Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um Leistungen vor dem Fallabschluss, sondern um Heilbehandlung, die zusammen mit
der Berentung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG für die Zeit danach zugesprochen worden war. Insofern verweist der Beschwerdeführer auf das in der Rivista ticinese di diritto (RtiD 2011 I S. 206) veröffentlichte Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010, das den Fall eines Tetraplegikers betraf und Leistungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG und Art. 18 Abs. 1 UVV (SR 832.202; "Hilfe und Pflege zu Hause") zum Gegenstand hatte. Demgemäss gelten solche Leistungen als Dauerleistungen, die unter Art. 17 Abs. 2 ATSG fallen, da sie - anders als die gewöhnlichen Heilbehandlungsleistungen im Unfallversicherungsrecht - an sich lebenslang geschuldet sind (im gleichen Sinne auch Urteil 8C_457/2014 vom 5. September 2014 E. 2.2; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 992 f. Rz. 289).
3.3.2
Es rechtfertigt sich, diese Rechtsprechung zu Art. 21 Abs. 1 lit. d UVG und Art. 18 Abs. 1 UVV gleichermassen im Rahmen von Abs. 1 lit. c anzuwenden. Dies liegt zum einen bereits vom Wortlaut her nahe, spricht doch Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG (anders als Abs. 1 lit. d) in allen Sprachfassungen ausdrücklich von einer "dauernden" ("de manière durable"; "durevolmente") Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit. Zum andern drängt sich insbesondere in Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG eine unterschiedliche Behandlung - diese als dauerhafte und jene als bloss vorübergehende Leistungen - von der Sache her nicht auf. Keine entscheidende Rolle spielt in diesem Zusammenhang, dass die in lit. c und d vorausgesetzte Eingliederungswirksamkeit je anders umschrieben ist, indem sich erstere auf die Erwerbsfähigkeit bezieht und letztere mangels eines verbliebenen Rests davon (vgl.
BGE 140 V 130
E. 2.3 S. 133 oben) auf den Gesundheitszustand als solchen. Gewiss trifft es zu, dass der in Abs. 1 lit. d angesprochene Gesundheitszustand - ob es nun um dessen wesentliche Verbesserung oder um den Schutz vor entsprechender Beeinträchtigung gehen mag - in aller Regel eine lebenslange Herausforderung darstellt. Im Gegensatz dazu spricht das in Abs. 1 lit. c angestrebte Ziel (Erhalt der Erwerbsfähigkeit) dafür, dass dieser Anspruch auf die Dauer der erwerblichen Aktivität beschränkt bleibt (vgl. KASPAR GEHRING, in: Kommentar KVG/UVG, Kieser/Gehring/Bollinger [Hrsg.], 2018, N. 7 zu Art. 21 UVG sowie ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 384 Fn. 962b, der jedoch aus stärker gewichteten "soziale Gründen" zu einem anderen Ergebnis gelangt). Aus dieser Verknüpfung mit der
Erwerbsfähigkeit bzw. mit der Dauer der erwerblichen Aktivität lässt sich jedoch nicht schliessen, es gehe im Rahmen von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG nicht um Dauerleistungen, umso weniger als die Versicherung der Erwerbsfähigkeit gemäss UVG unter Umständen auch über das ordentliche Rentenalter hinaus andauern kann. Bedeutsamer ist vielmehr, dass sowohl lit. c als auch lit. d von Art. 21 Abs. 1 UVG generell einen zwar behandlungs- bzw. pflegebedürftigen, aber immerhin stationären Gesundheitszustand voraussetzen, war doch im Zeitpunkt der Leistungszusprache prognostisch nicht mehr mit einer namhaften Verbesserung zu rechnen. Denn genau dieser Umstand hatte zuvor Anlass zum Fallabschluss gegeben (
BGE 143 V 148
E. 3.1.1 S. 151 f. und E. 5.3.1 S. 156;
BGE 134 V 109
E. 3.2 S. 113 und E. 4.1 S. 113 f.). So gesehen unterscheiden sich Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG nicht nur wegen der spezifischen Eingliederungsziele von den vor Fallabschluss gemäss Art. 10-13 UVG bestehenden Ansprüchen (vgl.
BGE 116 V 41
E. 3b S. 45 f.), sondern auch in Bezug auf die zugrunde liegende Sachlage. In aller Regel wird darüber denn auch - anders als bezogen auf Art. 10 ff. UVG (vgl. auch
BGE 138 V 140
E. 5.3.3 S. 144 sowie GABRIELA RIEMER-KAFKA, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 6. Aufl. 2018, S. 279 Rz. 5.337) - nicht in einem formlosen Verfahren, sondern zufolge zwingender Verbindung mit dem Rentenanspruch verfügungsweise befunden (Umkehrschluss aus Art. 124 UVV in Verbindung mit Art. 51 ATSG). Dies alles spricht dafür, hinsichtlich der gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. c und d UVG gesprochenen Pflegeleistungen, ungeachtet der konkret in Frage stehenden Leistungsart, von einem auf Dauer angelegten Leistungsverhältnis auszugehen.
3.3.3
Wie es sich in dieser Hinsicht mit Abs. 1 lit. a (Berufskrankheit) verhalten mag, muss hier nicht abschliessend geklärt werden. Genauso wenig ist zu vertiefen, was für den Anspruch auf Hilfsmittel gilt. Diese werden von Art. 21 UVG ebenfalls erfasst; darüber hinaus besteht bei gegebenem Bedarf ein über den Fallabschluss bestehender Anspruch auf weitere Hilfsmittelversorgung, ohne dass eine Rente ausgerichtet würde (
BGE 143 V 148
). Dabei hat das Bundesgericht immerhin vermerkt, es handle sich bei Hilfsmitteln nicht um Leistungen, die typischerweise bloss vorübergehenden Charakter aufwiesen (
BGE 143 V 148
E. 6.2 S. 159).
3.4
Werden demnach auch die nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG zugesprochenen Pflegeleistungen und Kostenvergütungen, genauso wie
diejenigen nach Abs. 1 lit. d UVG, als Dauerleistungen behandelt, bedarf es für ihre Aufhebung oder Anpassung eines Rückkommenstitels oder eines Revisionsgrunds nach Art. 17 Abs. 2 ATSG. Dass diese Bestimmung von der Gesetzessystematik her auf Geldleistungen beschränkt ist, wurde in Urteil 8C_896/2009 vom 23. Juli 2010 (trotz
BGE 133 V 57
E. 6.8 S. 66) nicht mehr aufgegriffen. Gerechtfertigt durch den Zweck des Gesetzes kann hier ohne Weiteres von einer zumindest analogen Anwendbarkeit des Art. 17 Abs. 2 ATSG ausgegangen werden. Das Bundesgericht hat denn auch in anderem Zusammenhang ausdrücklich festgehalten, dass für dauernde Sachleistungen in Form von Eingliederungsmassnahmen analoge Revisionsbestimmungen gelten wie für Renten (
BGE 135 I 161
E. 4.2 S. 165; sinngemäss zustimmend: RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 279 Rz. 5.337; offenbar auch LOCHER/GÄCHTER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4. Aufl. 2014, § 39 Rz. 18). Das bedeutet, dass eine Aufhebung der Pflegeleistungen oder eine Anpassung ihres Umfangs nicht im Zuge voraussetzungsloser Neubeurteilung aufgrund besserer Erkenntnis erfolgen kann (vgl. Urteil 8C_846/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 1.3), sondern dass dafür eine erhebliche Veränderung des Sachverhalts nach verfügter Leistungszusprache erforderlich ist. Zu fragen ist daher gemäss Art. 17 Abs. 2 ATSG nach Änderungen des Sachverhalts, die aus Sicht des Eingliederungsziels (Erhalt der Erwerbsfähigkeit) geeignet sind, Bestand und Umfang der zugesprochenen Heilbehandlung anhaltend zu beeinflussen (vgl. auch
BGE 135 I 161
E. 4.2 S. 165 mit Hinweis). Dabei geht es zum einen um den Gesundheitszustand selbst, der sich auch nach Abschluss des Falles im Lauf der Zeit - mit Auswirkungen auf den Behandlungsbedarf - verändern kann. Zum andern fallen die Arbeitsfähigkeit sowie erwerbliche Gründe in Betracht, zumal mit Blick auf die von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG angestrebte Erhaltung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit. Endlich kann sich zufolge Anpassung oder Angewöhnung an die Behinderung (vgl.
BGE 141 V 9
E. 2.3 S. 11) eine nach Art. 17 Abs. 2 ATSG und Art. 19 Abs. 1 lit. c UVG bedeutsame Veränderung des Behandlungsbedarfs ergeben. In allen Fällen gilt es dies durch entsprechenden revisionsrechtlichen Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt der Leistungszusprache mit jenem anlässlich der Neubeurteilung zu ermitteln (vgl.
BGE 130 V 343
E. 3.5.2 S. 350 f. betreffend Rentenanspruch).
3.5
Folgendes bleibt jedoch klarzustellen: Das soeben Erwogene betrifft namentlich den Fall, dass die mit der Berentung zugesprochenen
Pflegeleistungen oder Kostenvergütungen endgültig aufgehoben oder aberkannt werden sollen. Nichts grundsätzlich Anderes hat zu gelten, wenn der Unfallversicherer auf eine dauerhafte und wesentliche Einschränkung des Leistungsumfangs abzielt. Das bedingt jedoch zusätzlich, dass die betreffende Leistung bereits im Rahmen ihrer verfügten Zusprache in der Sache spezifiziert und/oder vom Umfang her quantifiziert wurde. Vorliegend nicht abschliessend zu befinden ist darüber, wie sich die Rechtslage darstellt, wenn von jeder Quantifizierung oder anderwertiger Spezifizierung der Heilbehandlungsleistungen abgesehen wird, oder wenn die betreffenden Leistungen - entgegen dem, was der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG nahe zu legen scheint - von vornherein auf bestimmte Dauer, mithin befristet gewährt worden ist (vgl. Urteil 8C_50/2018 vom 20. Juli 2018 E. 3.2.2).
4.
4.1
Das kantonale Gericht hat weiter erwogen, die Beschwerdegegnerin sei nicht auf ihren Entscheid vom 17. Juni 2013, weiterhin die zur Erhaltung der Erwerbsfähigkeit erforderlichen Massnahmen zu erbringen, zurückgekommen. Am Anspruch nach Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG habe sich nichts geändert, sondern es sei lediglich eine Anpassung der dem Behandlungszweck dienlichen Pflegeleistungen erfolgt.
4.2
Im vorliegenden Fall vermerkt die Vorinstanz zunächst richtig, dass mit der strittigen Einschränkung der bislang erbrachten Heilbehandlung nicht der betreffende Anspruch an sich aufgehoben, sondern lediglich dessen Umfang beschränkt wird. Soweit sie indessen weiter erwägt, am Anspruch, gestützt auf Art. 21 Abs. 1 lit. c UVG die für die Erhaltung der Erwerbsfähigkeit erforderlichen Pflegeleistungen weiter zu erhalten, habe sich mit dem angefochtenen Einspracheentscheid nichts geändert, kann der Vorinstanz indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar liegt sie insofern richtig, als dem Grundsatz nach tatsächlich nur ein Verfügungsdispositiv in Rechtskraft erwachsen kann (
BGE 140 I 114
E. 2.4.2 S. 120 mit Hinweisen). Wo dieses jedoch auf die Erwägungen verweist, nehmen diese insofern an der Rechtskraft teil, als sie der Ergänzung oder Erläuterung des Dispositivs dienen (RHINOW UND ANDERE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1688 mit Hinweis). Und ein solcher Verweis liegt im Fall des Beschwerdeführers gerade vor, wie aus dem Vermerk "aktuell Leistungen gemäss obiger Ziffer 11"
zweifelsfrei erhellt. Die Vorinstanz hat selber festgestellt, dass ihm mit Verfügung vom 17. Juni 2013 dreimal wöchentlich Physiotherapie zugesprochen wurde, wobei sie sich explizit auf die betreffende Ziff. 11 der Erwägungen bezieht. In der Folge hat sie jedoch die rechtliche Tragweite dieser Anordnung verkannt und dadurch Bundesrecht verletzt. Der dem Beschwerdeführer zuerkannte Heilbehandlungsanspruch wird, obwohl nicht aufgehoben, gemessen an dem in der Leistungszusprache vom 17. Juni 2013 ausdrücklich anerkannten Ausmass markant geschmälert, was ohne Nachweis einer gegenüber der Leistungszusprache wesentlichen Sachverhaltsänderung nicht angeht (vgl. E. 3 hiervor). Die seinerzeitige Spezifikation und Quantifizierung wird im Übrigen auch nicht dadurch relativiert, dass die ursprüngliche Verfügung in Zusammenhang mit der Heilbehandlung im Dispositiv die Bezeichnung "aktuell" und in den Erwägungen die Wendung "zurzeit dreimal wöchentliche Sitzungen" enthält. Die Annahme, dass damit die Möglichkeit einer jederzeitigen voraussetzungslosen Neuüberprüfung eingeräumt worden wäre, liesse sich nicht halten. So entsprach denn auch die ursprüngliche Leistungszusprache der Empfehlung des Gutachters Dr. med. B., der von einem Gesundheitszustand auf "stabilem Plateau" ausgegangen war und die Wahrscheinlichkeit einer Besserung, ausgehend vom linken Bein und der linken Schulter, als minimal eingestuft hatte.
5.
Gemäss den grundsätzlich verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz benötigt der Beschwerdeführer zur Erhaltung der Arbeitsfähigkeit verschiedene Massnahmen, wobei drei Serien zu neun Sitzungen Physiotherapie pro Jahr sowie eine osteopathische Behandlung, anfänglich ein- bis zweimal die Woche, danach maximal einmal monatlich, ausreichen. Weder die Beschwerdegegnerin noch das kantonale Gericht haben indessen Feststellungen zur Frage getroffen, ob die Diskrepanz zwischen den mit Verfügung vom 17. Juni 2013 rechtskräftig zugesprochenen Heilbehandlungsleistungen und dem nunmehr festgestellten, wesentlich geringeren Bedarf auf einer revisionsrechtlich erheblichen Veränderung des Sachverhalts beruht, oder sich durch eine bloss abweichende Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhaltes (womit kein Revisionsgrund bestehen würde:
BGE 131 V 84
E. 3 S. 89; Urteil 8C_481/2013 vom 7. November 2013 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 139 V 585
, aber in: SVR 2014 UV Nr. 7 S. 21; Urteil 8C_248/2017 vom 24. Mai 2018 E. 3.2) erklärt. Entsprechend ist die Beschwerde des Versicherten gutzuheissen und die Sache ist unter Aufhebung des Einsprache- und
des kantonalen Gerichtsentscheides an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese - nach allfällig notwendigen weiteren medizinischen Abklärungen - über den Heilbehandlungsanspruch des Versicherten neu entscheide.
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Art. 17 cpv. 2 LPGA; art. 21 cpv. 1 lett. c LAINF; modificazione delle prestazioni sanitarie e rimborso delle spese. Le prestazioni sanitarie e il rimborso delle spese nel senso dell'art. 21 cpv. 1 lett. c LAINF sono prestazioni durevoli. La successiva soppressione di queste prestazioni o la modifica notevole della loro estensione presuppone l'esistenza di un motivo di revisione ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 LPGA (consid. 3-5).
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144 V 42
Sachverhalt ab Seite 43
A. A. a travaillé au service de la société B. (ci-après: l'employeur) du 1er février 2008 au 31 décembre 2015, date de l'échéance de son contrat de travail de durée déterminée. Au cours de l'été 2014, la Caisse de retraite anticipée C. (ci-après: C.) a adressé à l'intéressé une formule de demande de prestations. A. a retourné cette formule de demande en indiquant vouloir cesser son activité entre 60 et 61 ans et bénéficier d'une rente fondée sur un taux de 100 %. Le 19 janvier 2015, C. a indiqué qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60e et son 61e anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2020. L'intéressé a bénéficié d'une rente de 50 % dès le 1er janvier 2016.
A. a requis l'octroi d'indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2016. Par décision du 14 janvier 2016, confirmée sur opposition le 14 avril suivant, la Caisse cantonale de chômage du canton du Valais (ci-après: la caisse) a nié le droit de l'assuré à une indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2016. L'intéressé a repris une activité au service de son employeur à partir du 25 avril 2016.
B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition de la caisse, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais l'a rejeté par jugement du 24 mai 2017.
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en concluant à l'octroi d'une indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2016. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la caisse, plus subsidiairement encore à la cour cantonale, le tout sous suite de frais et dépens.
L'intimée, la juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à présenter des déterminations.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une indemnité de chômage à partir du 1er janvier 2016, plus particulièrement sur le point de savoir si l'intéressé satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI [RS 837.0]).
3.
3.1 Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI).
3.2 Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 12 OACI (RS 837.02), selon lequel, pour les assurés qui ont été mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'ils ont exercée après leur mise à la retraite (al. 1). D'après l'art. 12 al. 2 OACI, cette règle n'est toutefois pas applicable lorsque l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a) et qu'il a droit à des prestations de retraite inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b). Dans ce cas, les périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage.
L'art. 12 al. 1 OACI a pour but d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 129 V 327 consid. 4 p. 329; ATF 126 V 393 consid. 3 p. 396). D'après le texte clair de l'art. 12 al. 2 OACI, toute résiliation des rapports de travail qui - sans que l'assuré ait un choix - aboutit à une retraite anticipée ne tombe pas sous le coup de cette réglementation. Les personnes qui sont licenciées par leur employeur pour des raisons autres que des motifs d'ordre économique ou qu'en vertu de réglementations impératives ressortissant à la prévoyance professionnelle ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 12 al. 2 OACI (ATF 126 V 396 consid. 3b/bb p. 398; arrêts 8C_839/2009 du 19 février 2010 consid. 3.4; 8C_708/2008 du 5 mars 2009 consid. 3.3). Peu importe la partie qui met fin aux rapports de travail ou le fait que le travailleur a résilié en butte à une certaine pression de la part de l'employeur. Le critère déterminant n'est pas le caractère volontaire du congé mais celui de la prise de la retraite pour raison d'âge (ATF 129 V 327 consid. 3.1 p. 329; arrêt 8C_839/2009, déjà cité, consid. 3.4).
4.
4.1 La cour cantonale a considéré qu'en faisant part à C. de sa volonté de prendre une retraite anticipée entre 60 et 61 ans, l'assuré avait choisi de manière volontaire de bénéficier des prestations de retraite anticipée. Le fait que le début de la retraite n'a pas coïncidé avec le soixantième anniversaire - moment auquel l'intéressé était lié par le contrat de travail de durée déterminée - mais avec l'échéance de ce contrat ne change rien au caractère volontaire de la mise à la retraite anticipée. En ce qui concerne la fin des rapports de service, la juridiction précédente a nié que l'assuré ait été sans travail dès le mois de janvier 2016 pour des motifs d'ordre économique. Elle a constaté qu'aucune pièce versée au dossier ne venait corroborer les allégations de l'intéressé, selon lesquelles le manque de travail ne lui a pas permis de poursuivre son activité à l'échéance du contrat de durée déterminée, le 31 décembre 2015. Au demeurant, la reprise d'un emploi auprès du même employeur à partir du 25 avril 2015 (recte: 2016), soit moins de quatre mois après l'échéance du contrat, est un indice supplémentaire de l'absence de difficultés liées à la marche des affaires.
(...)
4.3
4.3.1 Par un deuxième moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir confirmé le refus de l'indemnité de chômage en dépit de la perte de revenu de 50 % subie durant la première année au cours de laquelle a été allouée la demi-rente anticipée. Celle-ci a été calculée compte tenu de la moitié du salaire déterminant, à savoir 34'342 fr. S'il a le droit de travailler jusqu'à concurrence de la part correspondant à la moitié du salaire déterminant, l'intéressé est d'avis qu'il a droit à l'indemnité de chômage pour cette part lorsque, comme en l'occurrence, les conditions de l'art. 8 LACI sont pleinement réalisées. Selon le recourant, le point de vue de la cour cantonale fait fi de l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage en ce sens qu'elle l'encourage à renoncer à la demi-rente anticipée pour bénéficier de l'indemnité de chômage jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière. Au surplus, il n'existe pas de cumul injustifié de prestations lorsque, comme en l'espèce, un assuré bénéficie à la fois d'une demi-rente de la prévoyance professionnelle et d'indemnités de chômage calculées en fonction du temps partiel pour lequel il est apte au placement et disposé à accepter un travail convenable.
4.3.2 En tant qu'il a pour but d'éviter que des assurés cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, l'art. 12 al. 1 OACI vise les personnes qui désirent continuer de travailler après la mise à la retraite anticipée mais qui tombent au chômage ou ne retrouvent pas d'activité lucrative. Dans ces éventualités, les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée ne sont pas prises en considération par l'assurance-chômage. L'art. 13 al. 3 LACI qui habilite le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS n'a toutefois pas pour but de faire obstacle purement et simplement à l'octroi simultané de prestations de la caisse de prévoyance et d'indemnités de chômage (ATF 123 V 142 consid. 4b p. 146; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2331 n. 224). Cette disposition légale vise à empêcher que la retraite anticipée corresponde à une décision de retrait définitif du marché du travail en ce sens que l'assuré n'est plus disposé à accepter un travail convenable (cf. FF 1980 III 565; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 32 ad art. 13 LACI).
4.3.3 En l'espèce, le recourant a bénéficié d'une demi-rente anticipée à partir du 1er janvier 2016, soit à l'échéance du contrat de travail de durée déterminée. Toutefois, cela ne signifie pas qu'il désirait se retirer définitivement du marché du travail. Il avait d'autant plus intérêt à poursuivre une activité, serait-ce seulement à temps partiel, que la demi-rente perçue ne couvrait que la moitié du salaire déterminant réalisé avant la mise à la retraite anticipée. En outre, jusqu'à l'octroi d'une rente entière de la prévoyance à compter du 31 août 2016, on ne voit pas en quoi le cumul d'une demi-rente de la prévoyance et d'indemnités de chômage calculées en fonction d'une perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps serait injustifié et contreviendrait à l'art. 13 al. 3 LACI. A cela s'ajoute qu'au moment où il a déclaré vouloir mettre fin à son activité lucrative entre 60 et 61 ans et percevoir une rente fondée sur un taux de 100 %, l'assuré est parti de l'idée erronée qu'il avait droit à une telle prestation à compter de son 60e anniversaire. C'est seulement le 19 janvier 2015 que C. l'a informé qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60e et son 61e anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2020. Qui plus est, l'intéressé a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en ce sens qu'en demandant à bénéficier de la demi-rente anticipée, il a renoncé à se prévaloir de son droit à une indemnité de chômage pleine et entière jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière.
Dans ces conditions, et pour autant que les prestations de retraite soient inférieures à l'indemnité de chômage due en vertu de l'art. 22 LACI (cf. art. 12 al. 2 let. b OACI), il n'y a pas lieu de déroger à la règle générale de l'art. 13 al. 1 LACI pour examiner si le recourant satisfaisait aux conditions relatives à la période de cotisation à partir du 1er janvier 2016 (échéance du contrat de travail de durée déterminée) et jusqu'au 1er septembre suivant (naissance du droit à la rente entière de la prévoyance professionnelle) en ce qui concerne la perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps au sens de l'art. 10 al. 2 let. a LACI.
4.4 Vu ce qui précède, il y a lieu de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle examine si le recourant satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation compte tenu des considérations développées au consid. 4.3.3 ci-dessus, ainsi qu'aux autres conditions énumérées à l'art. 8 LACI, et rende une nouvelle décision sur le droit éventuel de l'intéressé à une indemnité de chômage. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
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fr
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Art. 8 Abs. 1 lit. e, Art. 13 Abs. 1 und Abs. 3 sowie Art. 22 AVIG; Art. 12 AVIV; Anrechnung von Beitragszeiten bei Versicherten, die vor Erreichen des Rentenalters pensioniert wurden. Sofern die Altersleistungen geringer sind als die Arbeitslosenentschädigung, ist von der Grundregel des Art. 13 Abs. 1 AVIG über die Erfüllung der Beitragszeit nicht abzuweichen, wenn der Versicherte eine vorzeitige halbe Rente der beruflichen Vorsorge bezieht (E. 4.3).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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144 V 42
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144 V 42
Sachverhalt ab Seite 43
A. A. a travaillé au service de la société B. (ci-après: l'employeur) du 1er février 2008 au 31 décembre 2015, date de l'échéance de son contrat de travail de durée déterminée. Au cours de l'été 2014, la Caisse de retraite anticipée C. (ci-après: C.) a adressé à l'intéressé une formule de demande de prestations. A. a retourné cette formule de demande en indiquant vouloir cesser son activité entre 60 et 61 ans et bénéficier d'une rente fondée sur un taux de 100 %. Le 19 janvier 2015, C. a indiqué qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60e et son 61e anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2020. L'intéressé a bénéficié d'une rente de 50 % dès le 1er janvier 2016.
A. a requis l'octroi d'indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2016. Par décision du 14 janvier 2016, confirmée sur opposition le 14 avril suivant, la Caisse cantonale de chômage du canton du Valais (ci-après: la caisse) a nié le droit de l'assuré à une indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2016. L'intéressé a repris une activité au service de son employeur à partir du 25 avril 2016.
B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition de la caisse, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais l'a rejeté par jugement du 24 mai 2017.
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en concluant à l'octroi d'une indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2016. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la caisse, plus subsidiairement encore à la cour cantonale, le tout sous suite de frais et dépens.
L'intimée, la juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à présenter des déterminations.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une indemnité de chômage à partir du 1er janvier 2016, plus particulièrement sur le point de savoir si l'intéressé satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI [RS 837.0]).
3.
3.1 Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI).
3.2 Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 12 OACI (RS 837.02), selon lequel, pour les assurés qui ont été mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'ils ont exercée après leur mise à la retraite (al. 1). D'après l'art. 12 al. 2 OACI, cette règle n'est toutefois pas applicable lorsque l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a) et qu'il a droit à des prestations de retraite inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b). Dans ce cas, les périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage.
L'art. 12 al. 1 OACI a pour but d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 129 V 327 consid. 4 p. 329; ATF 126 V 393 consid. 3 p. 396). D'après le texte clair de l'art. 12 al. 2 OACI, toute résiliation des rapports de travail qui - sans que l'assuré ait un choix - aboutit à une retraite anticipée ne tombe pas sous le coup de cette réglementation. Les personnes qui sont licenciées par leur employeur pour des raisons autres que des motifs d'ordre économique ou qu'en vertu de réglementations impératives ressortissant à la prévoyance professionnelle ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 12 al. 2 OACI (ATF 126 V 396 consid. 3b/bb p. 398; arrêts 8C_839/2009 du 19 février 2010 consid. 3.4; 8C_708/2008 du 5 mars 2009 consid. 3.3). Peu importe la partie qui met fin aux rapports de travail ou le fait que le travailleur a résilié en butte à une certaine pression de la part de l'employeur. Le critère déterminant n'est pas le caractère volontaire du congé mais celui de la prise de la retraite pour raison d'âge (ATF 129 V 327 consid. 3.1 p. 329; arrêt 8C_839/2009, déjà cité, consid. 3.4).
4.
4.1 La cour cantonale a considéré qu'en faisant part à C. de sa volonté de prendre une retraite anticipée entre 60 et 61 ans, l'assuré avait choisi de manière volontaire de bénéficier des prestations de retraite anticipée. Le fait que le début de la retraite n'a pas coïncidé avec le soixantième anniversaire - moment auquel l'intéressé était lié par le contrat de travail de durée déterminée - mais avec l'échéance de ce contrat ne change rien au caractère volontaire de la mise à la retraite anticipée. En ce qui concerne la fin des rapports de service, la juridiction précédente a nié que l'assuré ait été sans travail dès le mois de janvier 2016 pour des motifs d'ordre économique. Elle a constaté qu'aucune pièce versée au dossier ne venait corroborer les allégations de l'intéressé, selon lesquelles le manque de travail ne lui a pas permis de poursuivre son activité à l'échéance du contrat de durée déterminée, le 31 décembre 2015. Au demeurant, la reprise d'un emploi auprès du même employeur à partir du 25 avril 2015 (recte: 2016), soit moins de quatre mois après l'échéance du contrat, est un indice supplémentaire de l'absence de difficultés liées à la marche des affaires.
(...)
4.3
4.3.1 Par un deuxième moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir confirmé le refus de l'indemnité de chômage en dépit de la perte de revenu de 50 % subie durant la première année au cours de laquelle a été allouée la demi-rente anticipée. Celle-ci a été calculée compte tenu de la moitié du salaire déterminant, à savoir 34'342 fr. S'il a le droit de travailler jusqu'à concurrence de la part correspondant à la moitié du salaire déterminant, l'intéressé est d'avis qu'il a droit à l'indemnité de chômage pour cette part lorsque, comme en l'occurrence, les conditions de l'art. 8 LACI sont pleinement réalisées. Selon le recourant, le point de vue de la cour cantonale fait fi de l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage en ce sens qu'elle l'encourage à renoncer à la demi-rente anticipée pour bénéficier de l'indemnité de chômage jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière. Au surplus, il n'existe pas de cumul injustifié de prestations lorsque, comme en l'espèce, un assuré bénéficie à la fois d'une demi-rente de la prévoyance professionnelle et d'indemnités de chômage calculées en fonction du temps partiel pour lequel il est apte au placement et disposé à accepter un travail convenable.
4.3.2 En tant qu'il a pour but d'éviter que des assurés cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, l'art. 12 al. 1 OACI vise les personnes qui désirent continuer de travailler après la mise à la retraite anticipée mais qui tombent au chômage ou ne retrouvent pas d'activité lucrative. Dans ces éventualités, les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée ne sont pas prises en considération par l'assurance-chômage. L'art. 13 al. 3 LACI qui habilite le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS n'a toutefois pas pour but de faire obstacle purement et simplement à l'octroi simultané de prestations de la caisse de prévoyance et d'indemnités de chômage (ATF 123 V 142 consid. 4b p. 146; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2331 n. 224). Cette disposition légale vise à empêcher que la retraite anticipée corresponde à une décision de retrait définitif du marché du travail en ce sens que l'assuré n'est plus disposé à accepter un travail convenable (cf. FF 1980 III 565; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 32 ad art. 13 LACI).
4.3.3 En l'espèce, le recourant a bénéficié d'une demi-rente anticipée à partir du 1er janvier 2016, soit à l'échéance du contrat de travail de durée déterminée. Toutefois, cela ne signifie pas qu'il désirait se retirer définitivement du marché du travail. Il avait d'autant plus intérêt à poursuivre une activité, serait-ce seulement à temps partiel, que la demi-rente perçue ne couvrait que la moitié du salaire déterminant réalisé avant la mise à la retraite anticipée. En outre, jusqu'à l'octroi d'une rente entière de la prévoyance à compter du 31 août 2016, on ne voit pas en quoi le cumul d'une demi-rente de la prévoyance et d'indemnités de chômage calculées en fonction d'une perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps serait injustifié et contreviendrait à l'art. 13 al. 3 LACI. A cela s'ajoute qu'au moment où il a déclaré vouloir mettre fin à son activité lucrative entre 60 et 61 ans et percevoir une rente fondée sur un taux de 100 %, l'assuré est parti de l'idée erronée qu'il avait droit à une telle prestation à compter de son 60e anniversaire. C'est seulement le 19 janvier 2015 que C. l'a informé qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60e et son 61e anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2020. Qui plus est, l'intéressé a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en ce sens qu'en demandant à bénéficier de la demi-rente anticipée, il a renoncé à se prévaloir de son droit à une indemnité de chômage pleine et entière jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière.
Dans ces conditions, et pour autant que les prestations de retraite soient inférieures à l'indemnité de chômage due en vertu de l'art. 22 LACI (cf. art. 12 al. 2 let. b OACI), il n'y a pas lieu de déroger à la règle générale de l'art. 13 al. 1 LACI pour examiner si le recourant satisfaisait aux conditions relatives à la période de cotisation à partir du 1er janvier 2016 (échéance du contrat de travail de durée déterminée) et jusqu'au 1er septembre suivant (naissance du droit à la rente entière de la prévoyance professionnelle) en ce qui concerne la perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps au sens de l'art. 10 al. 2 let. a LACI.
4.4 Vu ce qui précède, il y a lieu de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle examine si le recourant satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation compte tenu des considérations développées au consid. 4.3.3 ci-dessus, ainsi qu'aux autres conditions énumérées à l'art. 8 LACI, et rende une nouvelle décision sur le droit éventuel de l'intéressé à une indemnité de chômage. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
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Art. 8 al. 1 let. e, art. 13 al. 1 et al. 3 et art. 22 LACI; art. 12 OACI; prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite. Pour autant que les prestations de retraite soient inférieures à l'indemnité de chômage, il n'y a pas lieu de déroger à la règle générale de l'art. 13 al. 1 LACI pour examiner si les conditions relatives à la période de cotisation sont remplies lorsque l'assuré bénéficie d'une demi-rente anticipée de la prévoyance professionnelle (consid. 4.3).
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A. A. a travaillé au service de la société B. (ci-après: l'employeur) du 1er février 2008 au 31 décembre 2015, date de l'échéance de son contrat de travail de durée déterminée. Au cours de l'été 2014, la Caisse de retraite anticipée C. (ci-après: C.) a adressé à l'intéressé une formule de demande de prestations. A. a retourné cette formule de demande en indiquant vouloir cesser son activité entre 60 et 61 ans et bénéficier d'une rente fondée sur un taux de 100 %. Le 19 janvier 2015, C. a indiqué qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60e et son 61e anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2020. L'intéressé a bénéficié d'une rente de 50 % dès le 1er janvier 2016.
A. a requis l'octroi d'indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2016. Par décision du 14 janvier 2016, confirmée sur opposition le 14 avril suivant, la Caisse cantonale de chômage du canton du Valais (ci-après: la caisse) a nié le droit de l'assuré à une indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2016. L'intéressé a repris une activité au service de son employeur à partir du 25 avril 2016.
B. Saisie d'un recours contre la décision sur opposition de la caisse, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du Valais l'a rejeté par jugement du 24 mai 2017.
C. A. forme un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il requiert l'annulation, en concluant à l'octroi d'une indemnité de chômage à compter du 1er janvier 2016. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à la caisse, plus subsidiairement encore à la cour cantonale, le tout sous suite de frais et dépens.
L'intimée, la juridiction cantonale et le Secrétariat d'Etat à l'économie ont renoncé à présenter des déterminations.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit éventuel du recourant à une indemnité de chômage à partir du 1er janvier 2016, plus particulièrement sur le point de savoir si l'intéressé satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et art. 13 LACI [RS 837.0]).
3.
3.1 Selon l'art. 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 [LACI]), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Afin d'empêcher le cumul injustifié de prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et de l'indemnité de chômage, le Conseil fédéral peut déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisation pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS, mais qui désirent continuer à exercer une activité salariée (art. 13 al. 3 LACI).
3.2 Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 12 OACI (RS 837.02), selon lequel, pour les assurés qui ont été mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS, seule est prise en compte, comme période de cotisation, l'activité soumise à cotisation qu'ils ont exercée après leur mise à la retraite (al. 1). D'après l'art. 12 al. 2 OACI, cette règle n'est toutefois pas applicable lorsque l'assuré a été mis à la retraite anticipée pour des raisons d'ordre économique ou sur la base de réglementations impératives entrant dans le cadre de la prévoyance professionnelle (let. a) et qu'il a droit à des prestations de retraite inférieures à l'indemnité de chômage à laquelle il a droit en vertu de l'art. 22 LACI (let. b). Dans ce cas, les périodes de cotisation antérieures à la mise à la retraite anticipée sont prises en considération par l'assurance-chômage.
L'art. 12 al. 1 OACI a pour but d'éviter que des personnes cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, voire qu'elle résilient leur contrat de travail à cette fin, sans être réellement disposées à accepter un emploi convenable (ATF 129 V 327 consid. 4 p. 329; ATF 126 V 393 consid. 3 p. 396). D'après le texte clair de l'art. 12 al. 2 OACI, toute résiliation des rapports de travail qui - sans que l'assuré ait un choix - aboutit à une retraite anticipée ne tombe pas sous le coup de cette réglementation. Les personnes qui sont licenciées par leur employeur pour des raisons autres que des motifs d'ordre économique ou qu'en vertu de réglementations impératives ressortissant à la prévoyance professionnelle ne peuvent pas se prévaloir de l'art. 12 al. 2 OACI (ATF 126 V 396 consid. 3b/bb p. 398; arrêts 8C_839/2009 du 19 février 2010 consid. 3.4; 8C_708/2008 du 5 mars 2009 consid. 3.3). Peu importe la partie qui met fin aux rapports de travail ou le fait que le travailleur a résilié en butte à une certaine pression de la part de l'employeur. Le critère déterminant n'est pas le caractère volontaire du congé mais celui de la prise de la retraite pour raison d'âge (ATF 129 V 327 consid. 3.1 p. 329; arrêt 8C_839/2009, déjà cité, consid. 3.4).
4.
4.1 La cour cantonale a considéré qu'en faisant part à C. de sa volonté de prendre une retraite anticipée entre 60 et 61 ans, l'assuré avait choisi de manière volontaire de bénéficier des prestations de retraite anticipée. Le fait que le début de la retraite n'a pas coïncidé avec le soixantième anniversaire - moment auquel l'intéressé était lié par le contrat de travail de durée déterminée - mais avec l'échéance de ce contrat ne change rien au caractère volontaire de la mise à la retraite anticipée. En ce qui concerne la fin des rapports de service, la juridiction précédente a nié que l'assuré ait été sans travail dès le mois de janvier 2016 pour des motifs d'ordre économique. Elle a constaté qu'aucune pièce versée au dossier ne venait corroborer les allégations de l'intéressé, selon lesquelles le manque de travail ne lui a pas permis de poursuivre son activité à l'échéance du contrat de durée déterminée, le 31 décembre 2015. Au demeurant, la reprise d'un emploi auprès du même employeur à partir du 25 avril 2015 (recte: 2016), soit moins de quatre mois après l'échéance du contrat, est un indice supplémentaire de l'absence de difficultés liées à la marche des affaires.
(...)
4.3
4.3.1 Par un deuxième moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir confirmé le refus de l'indemnité de chômage en dépit de la perte de revenu de 50 % subie durant la première année au cours de laquelle a été allouée la demi-rente anticipée. Celle-ci a été calculée compte tenu de la moitié du salaire déterminant, à savoir 34'342 fr. S'il a le droit de travailler jusqu'à concurrence de la part correspondant à la moitié du salaire déterminant, l'intéressé est d'avis qu'il a droit à l'indemnité de chômage pour cette part lorsque, comme en l'occurrence, les conditions de l'art. 8 LACI sont pleinement réalisées. Selon le recourant, le point de vue de la cour cantonale fait fi de l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage en ce sens qu'elle l'encourage à renoncer à la demi-rente anticipée pour bénéficier de l'indemnité de chômage jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière. Au surplus, il n'existe pas de cumul injustifié de prestations lorsque, comme en l'espèce, un assuré bénéficie à la fois d'une demi-rente de la prévoyance professionnelle et d'indemnités de chômage calculées en fonction du temps partiel pour lequel il est apte au placement et disposé à accepter un travail convenable.
4.3.2 En tant qu'il a pour but d'éviter que des assurés cumulent des prestations de vieillesse de la prévoyance professionnelle et des indemnités de chômage, l'art. 12 al. 1 OACI vise les personnes qui désirent continuer de travailler après la mise à la retraite anticipée mais qui tombent au chômage ou ne retrouvent pas d'activité lucrative. Dans ces éventualités, les périodes de cotisation antérieures à la retraite anticipée ne sont pas prises en considération par l'assurance-chômage. L'art. 13 al. 3 LACI qui habilite le Conseil fédéral à déroger aux règles concernant la prise en compte des périodes de cotisations pour les assurés mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge de la retraite selon l'art. 21 al. 1 LAVS n'a toutefois pas pour but de faire obstacle purement et simplement à l'octroi simultané de prestations de la caisse de prévoyance et d'indemnités de chômage (ATF 123 V 142 consid. 4b p. 146; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Sécurité sociale, SBVR vol. XIV, 3e éd. 2016, p. 2331 n. 224). Cette disposition légale vise à empêcher que la retraite anticipée corresponde à une décision de retrait définitif du marché du travail en ce sens que l'assuré n'est plus disposé à accepter un travail convenable (cf. FF 1980 III 565; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n° 32 ad art. 13 LACI).
4.3.3 En l'espèce, le recourant a bénéficié d'une demi-rente anticipée à partir du 1er janvier 2016, soit à l'échéance du contrat de travail de durée déterminée. Toutefois, cela ne signifie pas qu'il désirait se retirer définitivement du marché du travail. Il avait d'autant plus intérêt à poursuivre une activité, serait-ce seulement à temps partiel, que la demi-rente perçue ne couvrait que la moitié du salaire déterminant réalisé avant la mise à la retraite anticipée. En outre, jusqu'à l'octroi d'une rente entière de la prévoyance à compter du 31 août 2016, on ne voit pas en quoi le cumul d'une demi-rente de la prévoyance et d'indemnités de chômage calculées en fonction d'une perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps serait injustifié et contreviendrait à l'art. 13 al. 3 LACI. A cela s'ajoute qu'au moment où il a déclaré vouloir mettre fin à son activité lucrative entre 60 et 61 ans et percevoir une rente fondée sur un taux de 100 %, l'assuré est parti de l'idée erronée qu'il avait droit à une telle prestation à compter de son 60e anniversaire. C'est seulement le 19 janvier 2015 que C. l'a informé qu'il aurait droit à une rente anticipée de 50 % entre son 60e et son 61e anniversaire, et à une rente anticipée de 100 % durant la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2020. Qui plus est, l'intéressé a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en ce sens qu'en demandant à bénéficier de la demi-rente anticipée, il a renoncé à se prévaloir de son droit à une indemnité de chômage pleine et entière jusqu'à la naissance de son droit à la rente entière.
Dans ces conditions, et pour autant que les prestations de retraite soient inférieures à l'indemnité de chômage due en vertu de l'art. 22 LACI (cf. art. 12 al. 2 let. b OACI), il n'y a pas lieu de déroger à la règle générale de l'art. 13 al. 1 LACI pour examiner si le recourant satisfaisait aux conditions relatives à la période de cotisation à partir du 1er janvier 2016 (échéance du contrat de travail de durée déterminée) et jusqu'au 1er septembre suivant (naissance du droit à la rente entière de la prévoyance professionnelle) en ce qui concerne la perte d'emploi correspondant à 50 % d'un travail à plein temps au sens de l'art. 10 al. 2 let. a LACI.
4.4 Vu ce qui précède, il y a lieu de renvoyer la cause à la caisse intimée pour qu'elle examine si le recourant satisfait aux conditions relatives à la période de cotisation compte tenu des considérations développées au consid. 4.3.3 ci-dessus, ainsi qu'aux autres conditions énumérées à l'art. 8 LACI, et rende une nouvelle décision sur le droit éventuel de l'intéressé à une indemnité de chômage. La conclusion subsidiaire du recours se révèle ainsi bien fondée.
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Art. 8 cpv. 1 lett. e, art. 13 cpv. 1 e cpv. 3 e art. 22 LADI; art. 12 OADI; computo di periodi di contribuzione per gli assicurati passati al beneficio della pensione prima di aver raggiunto l'età pensionabile. Purché le prestazioni di vecchiaia siano inferiori alle indennità di disoccupazione, non bisogna scostarsi dalla regola generale dell'art. 13 cpv. 1 LADI per esaminare se le condizioni relative al periodo di contribuzione siano adempiute, quando l'assicurato beneficia di una mezza rendita anticipata della previdenza professionale (consid. 4.3).
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144 V 427
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Sachverhalt ab Seite 428
A. Der 1990 geborene A. meldete sich am 23. Oktober 2015 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungsbezug an und beantragte die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung. Dabei machte er geltend, in der Zeit vom 3. März bis 27. Juni 2014 als Hilfsgipser für die in der Zwischenzeit konkursite B. GmbH gearbeitet zu haben. Nachdem die Arbeitslosenkasse vom Versicherten weitere Unterlagen verlangt hatte, entschied sie mit Verfügung vom 11. Januar 2016, ein allfälliger Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei erloschen, da ein Teil der verlangten Unterlagen nicht innert der angesetzten Frist eingereicht worden sei. Die vom Versicherten hiergegen erhobene Einsprache wies die Kasse mit Entscheid vom 11. Mai 2016 mit der Begründung ab, es bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da der Lohnanspruch nicht glaubhaft gemacht worden sei.
B. Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. September 2017 teilweise gut und stellte fest, dass der Versicherte Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung im Sinne der Erwägungen habe.
C. Mit Beschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid zu bestätigen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie einen Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung bejahte.
3.
3.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG (SR 837.0) Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie bezweckt für eine beschränkte Zeit den Schutz der Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhaltes des Arbeitnehmers und damit die Vermeidung sozialer Härten (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2441 Rz. 585 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221 f. mit diversen Hinweisen).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222 mit Hinweisen).
3.3 Die Kasse darf gemäss Art. 74 AVIV (SR 837.02) eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Mit dieser Bestimmung werden die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderung herabgesetzt. Es braucht nicht im Sinne des Regelbeweismasses die Überzeugung der Verwaltung begründet zu werden, dass die Lohnforderung überwiegend wahrscheinlich besteht. Vielmehr genügt es, dass für den geltend gemachten rechtserheblichen Sachumstand wenigstens gewisse Anhaltspunkte vorhanden sind, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich der behauptete Sachverhalt nicht erstellen lassen (vgl. zum Glaubhaftmachen im Rahmen von Art. 87 Abs. 1 IVV [SR 831.201]: SVR2003 IV Nr. 25 S. 76, I 238/02 E. 2.2). Diese herabgesetzten Beweisanforderungen gelten jedoch nur für die Frage, ob und in welcher Höhe gegenüber dem insolventen Arbeitgeber eine Lohnforderung besteht, an deren Stelle die Insolvenzentschädigung treten soll. Zweck dieses Artikels ist es, die Auszahlung der Insolvenzentschädigung an jene Arbeitnehmer, welche bezüglich der Höhe ihrer Lohnforderungen in Beweisnot geraten, nicht zu verzögern (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 15 zu Art. 51 AVIG). Insbesondere bei Arbeitnehmern, die im Stundenlohn angestellt sind, wird man sich bezüglich der Lohnhöhe, welche von der Anzahl der tatsächlich geleisteten Stunden abhängt, auf die glaubhaften Angaben des Arbeitnehmers verlassen müssen. Aus diesem Grund sieht Art. 74 AVIV vor, bezüglich dieser Frage vom im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 46 zu Art. 43 ATSG mit weiteren Hinweisen; vgl. auch E. 3.2 hiervor) abzuweichen. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, wie namentlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit Beschäftigung in der Schweiz oder der Eintritt eines Insolvenztatbestandes müssen demgegenüber mit dem üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (vgl. URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, 2004, S. 115). Auch einem im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmer sollte es in aller Regel möglich sein, den Bestand des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen für vergangene Perioden, Zeugnis von Vorgesetzten und Arbeitskollegen, Eintrag im Individuellen Konto der AHV, usw. mit dem Regelbeweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Es ist deshalb kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, Art. 74 AVIV über seinen primären Schutzzweck hinaus auch auf diese Fragen anzuwenden.
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, der Beschwerdegegner habe beharrlich versucht, seinen Lohnanspruch gegenüber seiner Arbeitgeberin geltend zu machen, damit sei dieser hinreichend glaubhaft gemacht worden. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es zunächst aufgrund einer Falschbezeichnung der genauen Firma der Arbeitgeberin und später aufgrund deren Konkurses nicht mehr zu einem arbeitsrechtlichen Prozess kam. Die beschwerdeführende Kasse macht demgegenüber geltend, die Angaben des Beschwerdegegners seien zwar zugestandenermassen in sich schlüssig; trotzdem beruhe die gesamte Beweislage ausschliesslich auf seinen Angaben. Damit sei der Lohnanspruch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
4.2 Ob alleine gestützt auf die Angaben einer versicherten Person ein Lohnanspruch glaubhaft gemacht werden kann, erscheint mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. Urteil 8C_558/2007 vom 25. April 2008 E. 4.2) als zweifelhaft, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden. Die vom kantonalen Gericht geprüfte Frage nach dem Glaubhaftmachen des Lohnanspruchs stellt sich erst dann, wenn mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Insolvenzentschädigung beanspruchende Person in einem Arbeitsverhältnis (mit Beschäftigung in der Schweiz) zum insolventen Arbeitgeber stand (vgl. E. 3.3 hiervor). Zu dieser entscheiderheblichen Frage hat sich die Vorinstanz bis anhin noch nicht geäussert. Entsprechend ist die Beschwerde der Arbeitslosenkasse in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als die Sache unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese - gegebenenfalls nach weiteren Abklärungen zum Sachverhalt (etwa unter Einvernahme derjenigen Person, welche nach seinen Angaben den Beschwerdegegner für die zwischenzeitlich in Konkurs gefallene Firma angestellt hat, unter Strafandrohung als Zeuge) - einen neuen Entscheid fälle. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
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Art. 74 AVIV; Insolvenzentschädigung; Glaubhaftmachen der Lohnforderung. Zur Auszahlung der Insolvenzentschädigung genügt es nach Art. 74 AVIV, dass der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Die herabgesetzten Beweisanforderungen gelten jedoch nur für die Frage, ob und in welcher Höhe gegenüber dem insolventen Arbeitgeber eine Lohnforderung besteht; die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, wie namentlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit Beschäftigung in der Schweiz oder der Eintritt eines Insolvenztatbestandes müssen demgegenüber mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (E. 3.3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 428
A. Der 1990 geborene A. meldete sich am 23. Oktober 2015 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungsbezug an und beantragte die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung. Dabei machte er geltend, in der Zeit vom 3. März bis 27. Juni 2014 als Hilfsgipser für die in der Zwischenzeit konkursite B. GmbH gearbeitet zu haben. Nachdem die Arbeitslosenkasse vom Versicherten weitere Unterlagen verlangt hatte, entschied sie mit Verfügung vom 11. Januar 2016, ein allfälliger Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei erloschen, da ein Teil der verlangten Unterlagen nicht innert der angesetzten Frist eingereicht worden sei. Die vom Versicherten hiergegen erhobene Einsprache wies die Kasse mit Entscheid vom 11. Mai 2016 mit der Begründung ab, es bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da der Lohnanspruch nicht glaubhaft gemacht worden sei.
B. Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. September 2017 teilweise gut und stellte fest, dass der Versicherte Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung im Sinne der Erwägungen habe.
C. Mit Beschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid zu bestätigen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie einen Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung bejahte.
3.
3.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG (SR 837.0) Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie bezweckt für eine beschränkte Zeit den Schutz der Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhaltes des Arbeitnehmers und damit die Vermeidung sozialer Härten (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2441 Rz. 585 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221 f. mit diversen Hinweisen).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222 mit Hinweisen).
3.3 Die Kasse darf gemäss Art. 74 AVIV (SR 837.02) eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Mit dieser Bestimmung werden die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderung herabgesetzt. Es braucht nicht im Sinne des Regelbeweismasses die Überzeugung der Verwaltung begründet zu werden, dass die Lohnforderung überwiegend wahrscheinlich besteht. Vielmehr genügt es, dass für den geltend gemachten rechtserheblichen Sachumstand wenigstens gewisse Anhaltspunkte vorhanden sind, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich der behauptete Sachverhalt nicht erstellen lassen (vgl. zum Glaubhaftmachen im Rahmen von Art. 87 Abs. 1 IVV [SR 831.201]: SVR2003 IV Nr. 25 S. 76, I 238/02 E. 2.2). Diese herabgesetzten Beweisanforderungen gelten jedoch nur für die Frage, ob und in welcher Höhe gegenüber dem insolventen Arbeitgeber eine Lohnforderung besteht, an deren Stelle die Insolvenzentschädigung treten soll. Zweck dieses Artikels ist es, die Auszahlung der Insolvenzentschädigung an jene Arbeitnehmer, welche bezüglich der Höhe ihrer Lohnforderungen in Beweisnot geraten, nicht zu verzögern (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 15 zu Art. 51 AVIG). Insbesondere bei Arbeitnehmern, die im Stundenlohn angestellt sind, wird man sich bezüglich der Lohnhöhe, welche von der Anzahl der tatsächlich geleisteten Stunden abhängt, auf die glaubhaften Angaben des Arbeitnehmers verlassen müssen. Aus diesem Grund sieht Art. 74 AVIV vor, bezüglich dieser Frage vom im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 46 zu Art. 43 ATSG mit weiteren Hinweisen; vgl. auch E. 3.2 hiervor) abzuweichen. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, wie namentlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit Beschäftigung in der Schweiz oder der Eintritt eines Insolvenztatbestandes müssen demgegenüber mit dem üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (vgl. URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, 2004, S. 115). Auch einem im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmer sollte es in aller Regel möglich sein, den Bestand des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen für vergangene Perioden, Zeugnis von Vorgesetzten und Arbeitskollegen, Eintrag im Individuellen Konto der AHV, usw. mit dem Regelbeweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Es ist deshalb kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, Art. 74 AVIV über seinen primären Schutzzweck hinaus auch auf diese Fragen anzuwenden.
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, der Beschwerdegegner habe beharrlich versucht, seinen Lohnanspruch gegenüber seiner Arbeitgeberin geltend zu machen, damit sei dieser hinreichend glaubhaft gemacht worden. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es zunächst aufgrund einer Falschbezeichnung der genauen Firma der Arbeitgeberin und später aufgrund deren Konkurses nicht mehr zu einem arbeitsrechtlichen Prozess kam. Die beschwerdeführende Kasse macht demgegenüber geltend, die Angaben des Beschwerdegegners seien zwar zugestandenermassen in sich schlüssig; trotzdem beruhe die gesamte Beweislage ausschliesslich auf seinen Angaben. Damit sei der Lohnanspruch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
4.2 Ob alleine gestützt auf die Angaben einer versicherten Person ein Lohnanspruch glaubhaft gemacht werden kann, erscheint mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. Urteil 8C_558/2007 vom 25. April 2008 E. 4.2) als zweifelhaft, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden. Die vom kantonalen Gericht geprüfte Frage nach dem Glaubhaftmachen des Lohnanspruchs stellt sich erst dann, wenn mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Insolvenzentschädigung beanspruchende Person in einem Arbeitsverhältnis (mit Beschäftigung in der Schweiz) zum insolventen Arbeitgeber stand (vgl. E. 3.3 hiervor). Zu dieser entscheiderheblichen Frage hat sich die Vorinstanz bis anhin noch nicht geäussert. Entsprechend ist die Beschwerde der Arbeitslosenkasse in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als die Sache unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese - gegebenenfalls nach weiteren Abklärungen zum Sachverhalt (etwa unter Einvernahme derjenigen Person, welche nach seinen Angaben den Beschwerdegegner für die zwischenzeitlich in Konkurs gefallene Firma angestellt hat, unter Strafandrohung als Zeuge) - einen neuen Entscheid fälle. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
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Art. 74 OACI; indemnité en cas d'insolvabilité; vraisemblance des créances de salaire. Selon l'art. 74 OACI, il suffit, pour obtenir le paiement de l'indemnité en cas d'insolvabilité, que le travailleur rende plausible sa créance de salaire. Les exigences de preuve moins strictes ne valent cependant qu'en ce qui concerne le point de savoir si et dans quelle mesure il existe une créance de salaire contre l'employeur insolvable; en revanche, les autres conditions du droit à prestation, comme en particulier l'existence d'un rapport de travail portant sur une activité en Suisse ou la survenance d'un cas d'insolvabilité, doivent être établies au degré de la vraisemblance prépondérante (consid. 3.3 et 4).
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144 V 427
Sachverhalt ab Seite 428
A. Der 1990 geborene A. meldete sich am 23. Oktober 2015 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zum Leistungsbezug an und beantragte die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung. Dabei machte er geltend, in der Zeit vom 3. März bis 27. Juni 2014 als Hilfsgipser für die in der Zwischenzeit konkursite B. GmbH gearbeitet zu haben. Nachdem die Arbeitslosenkasse vom Versicherten weitere Unterlagen verlangt hatte, entschied sie mit Verfügung vom 11. Januar 2016, ein allfälliger Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei erloschen, da ein Teil der verlangten Unterlagen nicht innert der angesetzten Frist eingereicht worden sei. Die vom Versicherten hiergegen erhobene Einsprache wies die Kasse mit Entscheid vom 11. Mai 2016 mit der Begründung ab, es bestehe kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da der Lohnanspruch nicht glaubhaft gemacht worden sei.
B. Die von A. hiergegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. September 2017 teilweise gut und stellte fest, dass der Versicherte Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung im Sinne der Erwägungen habe.
C. Mit Beschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr Einspracheentscheid zu bestätigen.
Während A. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, als sie einen Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung bejahte.
3.
3.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG (SR 837.0) Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.
Die Insolvenzentschädigung ist eine Lohnausfallversicherung bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Sie bezweckt für eine beschränkte Zeit den Schutz der Lohnguthaben sowie die Sicherung des Lebensunterhaltes des Arbeitnehmers und damit die Vermeidung sozialer Härten (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2441 Rz. 585 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221 f. mit diversen Hinweisen).
Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222 mit Hinweisen).
3.3 Die Kasse darf gemäss Art. 74 AVIV (SR 837.02) eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht. Mit dieser Bestimmung werden die Beweisanforderungen bezüglich der Lohnforderung herabgesetzt. Es braucht nicht im Sinne des Regelbeweismasses die Überzeugung der Verwaltung begründet zu werden, dass die Lohnforderung überwiegend wahrscheinlich besteht. Vielmehr genügt es, dass für den geltend gemachten rechtserheblichen Sachumstand wenigstens gewisse Anhaltspunkte vorhanden sind, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit zu rechnen ist, bei eingehender Abklärung werde sich der behauptete Sachverhalt nicht erstellen lassen (vgl. zum Glaubhaftmachen im Rahmen von Art. 87 Abs. 1 IVV [SR 831.201]: SVR2003 IV Nr. 25 S. 76, I 238/02 E. 2.2). Diese herabgesetzten Beweisanforderungen gelten jedoch nur für die Frage, ob und in welcher Höhe gegenüber dem insolventen Arbeitgeber eine Lohnforderung besteht, an deren Stelle die Insolvenzentschädigung treten soll. Zweck dieses Artikels ist es, die Auszahlung der Insolvenzentschädigung an jene Arbeitnehmer, welche bezüglich der Höhe ihrer Lohnforderungen in Beweisnot geraten, nicht zu verzögern (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N. 15 zu Art. 51 AVIG). Insbesondere bei Arbeitnehmern, die im Stundenlohn angestellt sind, wird man sich bezüglich der Lohnhöhe, welche von der Anzahl der tatsächlich geleisteten Stunden abhängt, auf die glaubhaften Angaben des Arbeitnehmers verlassen müssen. Aus diesem Grund sieht Art. 74 AVIV vor, bezüglich dieser Frage vom im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 46 zu Art. 43 ATSG mit weiteren Hinweisen; vgl. auch E. 3.2 hiervor) abzuweichen. Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen, wie namentlich der Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit Beschäftigung in der Schweiz oder der Eintritt eines Insolvenztatbestandes müssen demgegenüber mit dem üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein (vgl. URS BURGHERR, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, 2004, S. 115). Auch einem im Stundenlohn angestellten Arbeitnehmer sollte es in aller Regel möglich sein, den Bestand des Arbeitsverhältnisses durch Arbeitsvertrag, Lohnabrechnungen für vergangene Perioden, Zeugnis von Vorgesetzten und Arbeitskollegen, Eintrag im Individuellen Konto der AHV, usw. mit dem Regelbeweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Es ist deshalb kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, Art. 74 AVIV über seinen primären Schutzzweck hinaus auch auf diese Fragen anzuwenden.
4.
4.1 Das kantonale Gericht hat erwogen, der Beschwerdegegner habe beharrlich versucht, seinen Lohnanspruch gegenüber seiner Arbeitgeberin geltend zu machen, damit sei dieser hinreichend glaubhaft gemacht worden. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass es zunächst aufgrund einer Falschbezeichnung der genauen Firma der Arbeitgeberin und später aufgrund deren Konkurses nicht mehr zu einem arbeitsrechtlichen Prozess kam. Die beschwerdeführende Kasse macht demgegenüber geltend, die Angaben des Beschwerdegegners seien zwar zugestandenermassen in sich schlüssig; trotzdem beruhe die gesamte Beweislage ausschliesslich auf seinen Angaben. Damit sei der Lohnanspruch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht.
4.2 Ob alleine gestützt auf die Angaben einer versicherten Person ein Lohnanspruch glaubhaft gemacht werden kann, erscheint mit Blick auf die Rechtsprechung (vgl. Urteil 8C_558/2007 vom 25. April 2008 E. 4.2) als zweifelhaft, braucht indessen nicht abschliessend geprüft zu werden. Die vom kantonalen Gericht geprüfte Frage nach dem Glaubhaftmachen des Lohnanspruchs stellt sich erst dann, wenn mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass die Insolvenzentschädigung beanspruchende Person in einem Arbeitsverhältnis (mit Beschäftigung in der Schweiz) zum insolventen Arbeitgeber stand (vgl. E. 3.3 hiervor). Zu dieser entscheiderheblichen Frage hat sich die Vorinstanz bis anhin noch nicht geäussert. Entsprechend ist die Beschwerde der Arbeitslosenkasse in dem Sinne teilweise gutzuheissen, als die Sache unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, damit diese - gegebenenfalls nach weiteren Abklärungen zum Sachverhalt (etwa unter Einvernahme derjenigen Person, welche nach seinen Angaben den Beschwerdegegner für die zwischenzeitlich in Konkurs gefallene Firma angestellt hat, unter Strafandrohung als Zeuge) - einen neuen Entscheid fälle. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.
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Art. 74 OADI; indennità per insolvenza; verosimiglianza del credito salariale. Per l'ottenimento del pagamento dell'indennità per insolvenza è sufficiente, conformemente all'art. 74 OADI, che il lavoratore renda verosimile il suo credito salariale. Le esigenze di prova meno rigorose valgono tuttavia solo per la questione di sapere se e in quale misura esiste un credito salariale nei confronti di un datore di lavoro insolvente; per contro, gli altri presupposti del diritto alla prestazione, in particolare l'esistenza di un rapporto di lavoro con occupazione in Svizzera o il verificarsi di un caso d'insolvenza, devono essere stabiliti secondo il grado della verosimiglianza preponderante (consid. 3.3 e 4).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,951
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144 V 50
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144 V 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.
A.a Der 1969 geborene A. ist seit September 1997 als Maurer/Vorarbeiter beim Baugeschäft B. AG tätig. Im November 2002 reduzierte er das Arbeitspensum auf 50 %. Wegen Schmerzen im Rücken und in den Füssen meldete er sich am 4. Februar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach medizinischen und erwerblichen Abklärungen sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Verfügung vom 29. März 2004 ab 1. November 2002 eine halbe Invalidenrente zu. Im Zuge eines im März 2012 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens liess ihn die IV-Stelle bei den Dres. med. C., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und D., Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, bidisziplinär untersuchen. Gestützt darauf hob die IV-Stelle die halbe Rente in Anwendung von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [nachfolgend: SchlB IVG]) auf. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 12. Mai 2015 die dagegen geführte Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zwecks weiterer Abklärungen hinsichtlich Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit und zur Durchführung eines Einkommensvergleichs an die IV-Stelle zurück. Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_489/2015 vom 23. Juli 2015 nicht ein.
A.b Nach einer weiteren bidisziplinären rheumatologisch-psychiatrischen Begutachtung bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Zentralschweiz, Luzern, vom 27. April 2016 hob die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente per 30. September 2014 auf.
B. Die Beschwerde des A. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. April 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm weiterhin eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur nochmaligen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 21. März 2018 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Feststellung, es bestehe kein organisches Korrelat für die geklagten Beschwerden, sei aktenwidrig. Die Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter sei aus somatischer Sicht erheblich eingeschränkt. Auch Schmerzen, deren Ursachen nicht vollumfänglich geklärt werden könnten, seien geeignet, die Arbeitsfähigkeit massiv einzuschränken, wovon auch
BGE 141 V 281 ausgehe. Das kantonale Gericht habe bundesrechtswidrig die aktenkundigen Verdeutlichungstendenzen nicht wie geboten ausser Acht gelassen, sondern mit Blick auf die Ausprägung der Befunde und Symptome gewertet. Verletzt seien Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK, weil die Vorinstanz eine vollständige Arbeitsfähigkeit angenommen habe aufgrund des Umstands, dass der Versicherte zu 50 % tätig sei und an einer somatoformen Schmerzstörung leide. Dr. med. E. habe ferner drei Gründe genannt, weshalb eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung vorliegend nicht erfolgversprechend sei, nämlich wegen des Migrationshintergrundes, der Persönlichkeitsstruktur sowie der Sozialisation des Versicherten. Die Qualifizierung prognostischer Behandelbarkeit (Therapierbarkeit) einer psychischen Störung als Ausschlussgrund für die Entstehung eines Rentenanspruchs stehe dem Sinn und Zweck dieser Leistungsart entgegen. Es sei bezüglich einer im Rahmen der Schadenminderungspflicht notwendig erachteten psychiatrischen Therapie nie ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt worden. Der medizinische Nachweis, dass eine solche Therapie die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit steigern könne, sei nicht erbracht. Die vorinstanzliche Abweichung von der medizinischen Einschätzung mit der Begründung, die gutachterliche Indikatorenprüfung sei nicht schlüssig, verletze Bundesrecht. Sofern das Gutachten widersprüchlich und nicht nachvollziehbar sei, wäre das kantonale Gericht gehalten gewesen, die Sache zur nochmaligen Abklärung der offenen Punkte an die IV-Stelle zurückzuweisen oder durch eigene Rückfragen an die Gutachter die medizinischen Unklarheiten zu beseitigen.
4.
4.1 Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht sind die Entscheide der in Art. 86 BGG genannten Vorinstanzen (HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 19 zu Art. 82 BGG). Hauptaufgabe des Bundesgerichts ist die Rechtskontrolle (Art. 189 BV). Es prüft daher die Sachverhaltsfeststellung nicht wie eine Appellationsinstanz in freier Weise, sondern grundsätzlich nur eingeschränkt. Es soll sich auf die von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung abstützen und sich auf seine Hauptaufgabe, die Rechtskontrolle, beschränken (Art. 105 BGG). Aus dem Gesetzestext geht hervor, dass die Sachverhaltskontrolle auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist, weshalb es nicht dem Bundesgericht obliegt, die Akten auf entsprechende Anhaltspunkte hin zu untersuchen (MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 36 ff. zu Art. 105 BGG; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 105 BGG). Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass das Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; VON WERDT, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 105 BGG).
4.2 Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_838/2016 vom 3. März 2017 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteil 9C_222/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 1.2 mit Hinweis); in diese greift das Bundesgericht auf Beschwerde hin nur bei Willkür (zu diesem Begriff BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen) ein, insbesondere wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche grundlos ausser Acht lässt (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211). Solche Mängel sind in der Beschwerde aufgrund des strengen Rügeprinzips (E. 4.1 hiervor) klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis).
4.3 Neben den durch den Rechtsanwender zu prüfenden allgemeinen beweisrechtlichen Vorgaben an ein Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) ergibt sich aus BGE 141 V 281 Folgendes: Die ärztliche Arbeitsfähigkeitsschätzung, zumindest ohne einlässliche Befassung mit den spezifischen normativen Vorgaben und ohne entsprechende Begründung, kann zwar den rechtlich geforderten Beweis des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 Abs. 2 ATSG) nicht erbringen, weil sie weitgehend vom Ermessen des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen abhängt. Die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist aber eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zugemutet werden kann (BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 195). Dabei gilt, dass die versicherte Person als grundsätzlich gesund anzusehen ist und sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen kann (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.7.2 S. 295 f.). Hinsichtlich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit haben sich sowohl die medizinischen Sachverständigen als auch die Organe der Rechtsanwendung bei ihrer Einschätzung des Leistungsvermögens an den normativen Vorgaben zu orientieren; die Gutachter im Idealfall gemäss der entsprechend formulierten Fragestellung (BGE 141 V 281 E. 5.2 S. 306 f.). Die Rechtsanwender prüfen die medizinischen Angaben frei insbesondere daraufhin, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben und ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen (BGE 143 V 418 E. 6 S. 426 f.). Im Rahmen der Beweiswürdigung obliegt es den Rechtsanwendern zu überprüfen, ob in concreto ausschliesslich funktionelle Ausfälle bei der medizinischen Einschätzung berücksichtigt wurden und ob die Zumutbarkeitsbeurteilung auf einer objektivierten Grundlage erfolgte (BGE 141 V 281 E. 5.2.2; Art. 7 Abs. 2 ATSG). Es soll keine losgelöste juristische Parallelüberprüfung nach Massgabe des strukturierten Beweisverfahrens stattfinden (BGE 141 V 281 E. 5.2.3; vgl. auch ANDREAS TRAUB, BGE 141 V 281 - Auswirkungen des Urteils auf weitere Fragestellungen, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2016, Ueli Kieser [Hrsg.], 2017, S. 142 Ziff. 3.3.3), sondern im Rahmen der Beweiswürdigung überprüft werden, ob die funktionellen Auswirkungen medizinisch anhand der Indikatoren schlüssig und widerspruchsfrei festgestellt wurden und somit den normativen Vorgaben Rechnung tragen (BGE 141 V 281 E. 6 S. 307 f.; Urteil 8C_260/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 4.2.4). Entscheidend bleibt letztlich immer die Frage der funktionellen Auswirkungen einer Störung, welche im Rahmen des Sozialversicherungsrechts abschliessend nur aus juristischer Sicht beantwortet werden kann. Nach BGE 141 V 281 kann somit der Beweis für eine lang andauernde und erhebliche gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur dann als geleistet betrachtet werden, wenn die Prüfung der massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung ein stimmiges Gesamtbild einer Einschränkung in allen Lebensbereichen (Konsistenz) für die Bejahung einer Arbeitsunfähigkeit zeigt. Fehlt es daran, ist der Beweis nicht geleistet und nicht zu erbringen, was sich nach den Regeln über die (materielle) Beweislast zuungunsten der rentenansprechenden Person auswirkt (BGE 143 V 418 E. 6 S. 427).
5.
5.1 Das kantonale Gericht legte in nicht zu beanstandender Weise dar, warum es die Arbeitsfähigkeitsschätzung der Experten aus rechtlichen Gründen nicht übernahm. Aus somatischer Sicht wurden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit chronische unspezifische Rückenschmerzen, persistierende Vorderarmschmerzen mit Muskelverhärtung rechts, ein subacromiales Impingement rechte Schulter, eine Gonarthrose beidseits sowie eine Enthesiopathie der Plantaraponeurose diagnostiziert. Der rheumatologische Gutachter Dr. med. F. erwähnte ein phasenweise appellativ-demonstratives Verhalten und wies auf einen grossen subjektiven Leidensdruck hin, der in Diskrepanz zum Ausmass der objektivierbaren krankhaften Veränderungen am Bewegungsapparat stehe. Die rheumatologischen Befunde bewirkten streng genommen keine Verminderung der Arbeitsfähigkeit, worauf das kantonale Gericht bereits hinwies. Aus den Darlegungen im Gutachten wird deutlich, dass - auch wenn die erwähnten somatischen Leiden bei den Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgeführt wurden - sich die geltend gemachten Einschränkungen aus objektiver Sicht nur in Bezug auf das noch zumutbare Tätigkeitsprofil auswirken und nicht den zumutbaren zeitlichen Umfang einer adaptierten Tätigkeit betreffen. Dass das Schmerzleiden damit (auch) einen somatischen Hintergrund hat, wird vom kantonalen Gericht nicht in Abrede gestellt. Ein organisches Korrelat, mit dem die angegebenen Beschwerden hinreichend zu erklären wären, schloss die Vorinstanz gestützt auf die gutachterlichen Angaben jedoch korrekt aus. Zu beurteilen bleiben daher die funktionellen Auswirkungen der psychischen Erkrankung.
5.2
5.2.1 Der psychiatrische Gutachter Dr. med. E. äusserte sich hinsichtlich des Komplexes "Gesundheitsschädigung" nicht zur Ausprägung der diagnostischen Befunde und Symptome, wie das kantonale Gericht feststellte. In diesem Zusammenhang wies er auf Persönlichkeitszüge hin, die pathognomonisch für Menschen seien, die unter Disstress zu psychosomatovegetativen Reaktionsbildungen neigten. Dadurch - wie auch insgesamt - wurde jedoch nichts über die konkrete Ausprägung und, damit zusammenhängend, über den funktionellen Schweregrad der chronischen Schmerzstörung ausgesagt. Nachdem der Psychiater in seiner Beurteilung die akzentuierten Persönlichkeitszüge, welchen die Experten keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit beimassen, in den Vordergrund rückte, durfte das kantonale Gericht von einer eher geringen Ausprägung der für die diagnostizierte chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren relevanten Befunde ausgehen und die gutachterlich beobachteten Verdeutlichungstendenzen, ohne Bundesrecht zu verletzen, als Indizien hierfür werten (vgl. Urteil 9C_632/2017 vom 5. Dezember 2016 E. 3.1). Einen Ausschlussgrund (dazu BGE 140 V 193 E. 3.3 S. 197) nahm das kantonale Gericht damit und mit der Feststellung, dass der Versicherte zu 50 % arbeitet, gerade nicht an. Auch wenn der akzentuierten Persönlichkeitsstruktur nach den Darlegungen des Dr. med. E. ressourcenhemmende Wirkung beizumessen ist und sie somit gestützt auf E. 8.1 des bereits erwähnten BGE 143 V 418 als rechtlich bedeutsame Komorbidität aufgefasst werden kann, geht aus dem Gutachten nicht hervor, weshalb sich daraus in Wechselwirkung mit der chronischen Schmerzstörung eine Leistungseinbusse im attestierten Ausmass ergeben soll. Dr. med. E. sah selbst keine psychiatrische Komorbidität mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit als gegeben an. Medizinisch-theoretisch erachtete er überdies eine Steigerung der zeitlichen Präsenz als zumutbar, auch wenn er auf den damit einhergehenden Disstress mit psychischer Belastung hinwies. Mit Blick auf die Nichtinanspruchnahme einer psychotherapeutischen Behandlung ist mit dem kantonalen Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb der Migrationshintergrund, die Persönlichkeitsstruktur sowie die Sozialisation des Versicherten gegen eine erfolgsversprechende psychotherapeutische Behandlung sprechen sollen. Schlüssig ist hingegen, wenn ausgeführt wurde, dass eine langjährige Chronifizierung des Leidens bei einem somatisch fixierten Krankheitskonzept mit wenig intellektuellen Ressourcen insgesamt zu einer schlechten Prognose mit geringen Erfolgsaussichten führe. Selbst wenn damit von einer Behandlungsresistenz auszugehen wäre, ist daraus nicht zu folgern, dass dieses Leiden die funktionelle Leistungsfähigkeit im attestierten Ausmass einschränkt. Nichts anderes lässt sich aus den Darlegungen der Vorinstanz zur Behandelbarkeit des Leidens ableiten. Sie verneinte einen psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG denn auch nicht wegen unausgeschöpfter Behandlungsressourcen, weshalb auch die diesbezüglichen Rügen zu einem nicht durchgeführten Mahn- und Bedenkzeitverfahren fehlgehen.
5.2.2 Die Vorinstanz gelangte ferner zum Schluss, der soziale Kontext weise in Bezug auf die Familienverhältnisse und die weiterhin ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter Ressourcen aus, auf die der Versicherte zurückgreifen könne, indem er sich in der Familie und bei der Arbeit gut integriert fühle. Er werde von Arbeitgeber und Kunden gleichermassen geschätzt. Der psychiatrische Experte bezeichnete denn auch Sicherheit, respektvoller Umgang und hohes Zugehörigkeitsgefühl als wichtige Ressourcen, die ihn psychisch belastbarer machten. Durch die gute Integration sei er besser in der Lage, seine Affekte zu kontrollieren, was im familiären Kontext nicht immer der Fall scheine. Diese erhöhte psychische Belastbarkeit habe wiederum Auswirkung auf die Schmerzperzeption. Soweit die Vorinstanz zu den Komplexen "Persönlichkeit" und "sozialer Kontext" dementsprechend annahm, es überwögen vorhandene Ressourcen, vermag der Beschwerdeführer keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen, zumal der Gutachter hinsichtlich der geltend gemachten belasteten familiären Situation, trotz des Vorliegens einer teilweise schwierigen Beziehungskonstellation, auf die gute Integration in der Familie hinwies.
6.
6.1 Die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens zeigt in Anwendung der Rechtsprechung schlüssig auf, weshalb die vom psychiatrischen Sachverständigen gestellte Diagnose einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren trotz medizinisch attestierter 50%iger Arbeitsunfähigkeit keine IV-relevante Einschränkung zu begründen vermag. Eine Abweichung hiervon bzw. eine andere Würdigung des Sachverhalts steht dem Bundesgericht nur zu, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und hieraus offensichtlich unrichtige Schlüsse gezogen hat. Es reicht nicht aus, die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse als willkürlich zu bezeichnen, wenn sie nicht mit den Darstellungen des Beschwerdeführers übereinstimmen. Der Beschwerdeführer vermag sodann nicht darzulegen, inwiefern die Erwägungen im angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzen. Folglich ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, wie ein Sachgericht, die gesamte Aktenlage erneut zu würdigen. Hingegen hat es den angefochtenen Entscheid dahingehend zu prüfen, ob die Vorinstanz in Anwendung der normativen Vorgaben die Rechtsprechung des Bundesgerichts umgesetzt und im Rahmen der Beweiswürdigung eine korrekte Sachverhaltsfeststellung vorgenommen hat. Indem das kantonale Gericht nicht etwa eine losgelöste juristische Parallelprüfung der Indikatoren vornahm, sondern anhand der medizinischen Indikatorenprüfung schlüssig die massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung eines stimmigen Gesamtbildes abhandelte und aufwies, wo die ärztlichen Darlegungen nicht mit den normativen Vorgaben übereinstimmen, schloss es rechtsprechungsgemäss, dass aus juristischer Sicht der medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht gefolgt werden kann (BGE 141 V 281 E. 5.2. S. 306 f. und BGE 140 V 193). Demnach stellt es keine Rechtsverletzung dar, wenn es der gutachterlich attestierten 50%igen Arbeitsunfähigkeit die rechtliche Relevanz absprach und feststellte, es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor.
6.2 Mit dieser Feststellung verletzte die Vorinstanz zudem weder das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) noch den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 Abs. 2 BV). Nach dem Gesagten besteht kein Anlass zu weiteren Abklärungen. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Aufhebung einer Invalidenrente. Anwendungsbeispiel für die Indikatorenprüfung nach BGE 141 V 281 auf der Grundlage eines Gutachtens, das bereits nach den Vorgaben von BGE 141 V 281 erstellt wurde (E. 3-6).
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Sachverhalt ab Seite 50
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A.a Der 1969 geborene A. ist seit September 1997 als Maurer/Vorarbeiter beim Baugeschäft B. AG tätig. Im November 2002 reduzierte er das Arbeitspensum auf 50 %. Wegen Schmerzen im Rücken und in den Füssen meldete er sich am 4. Februar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach medizinischen und erwerblichen Abklärungen sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Verfügung vom 29. März 2004 ab 1. November 2002 eine halbe Invalidenrente zu. Im Zuge eines im März 2012 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens liess ihn die IV-Stelle bei den Dres. med. C., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und D., Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, bidisziplinär untersuchen. Gestützt darauf hob die IV-Stelle die halbe Rente in Anwendung von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [nachfolgend: SchlB IVG]) auf. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 12. Mai 2015 die dagegen geführte Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zwecks weiterer Abklärungen hinsichtlich Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit und zur Durchführung eines Einkommensvergleichs an die IV-Stelle zurück. Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_489/2015 vom 23. Juli 2015 nicht ein.
A.b Nach einer weiteren bidisziplinären rheumatologisch-psychiatrischen Begutachtung bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Zentralschweiz, Luzern, vom 27. April 2016 hob die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente per 30. September 2014 auf.
B. Die Beschwerde des A. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. April 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm weiterhin eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur nochmaligen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 21. März 2018 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Feststellung, es bestehe kein organisches Korrelat für die geklagten Beschwerden, sei aktenwidrig. Die Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter sei aus somatischer Sicht erheblich eingeschränkt. Auch Schmerzen, deren Ursachen nicht vollumfänglich geklärt werden könnten, seien geeignet, die Arbeitsfähigkeit massiv einzuschränken, wovon auch
BGE 141 V 281 ausgehe. Das kantonale Gericht habe bundesrechtswidrig die aktenkundigen Verdeutlichungstendenzen nicht wie geboten ausser Acht gelassen, sondern mit Blick auf die Ausprägung der Befunde und Symptome gewertet. Verletzt seien Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK, weil die Vorinstanz eine vollständige Arbeitsfähigkeit angenommen habe aufgrund des Umstands, dass der Versicherte zu 50 % tätig sei und an einer somatoformen Schmerzstörung leide. Dr. med. E. habe ferner drei Gründe genannt, weshalb eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung vorliegend nicht erfolgversprechend sei, nämlich wegen des Migrationshintergrundes, der Persönlichkeitsstruktur sowie der Sozialisation des Versicherten. Die Qualifizierung prognostischer Behandelbarkeit (Therapierbarkeit) einer psychischen Störung als Ausschlussgrund für die Entstehung eines Rentenanspruchs stehe dem Sinn und Zweck dieser Leistungsart entgegen. Es sei bezüglich einer im Rahmen der Schadenminderungspflicht notwendig erachteten psychiatrischen Therapie nie ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt worden. Der medizinische Nachweis, dass eine solche Therapie die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit steigern könne, sei nicht erbracht. Die vorinstanzliche Abweichung von der medizinischen Einschätzung mit der Begründung, die gutachterliche Indikatorenprüfung sei nicht schlüssig, verletze Bundesrecht. Sofern das Gutachten widersprüchlich und nicht nachvollziehbar sei, wäre das kantonale Gericht gehalten gewesen, die Sache zur nochmaligen Abklärung der offenen Punkte an die IV-Stelle zurückzuweisen oder durch eigene Rückfragen an die Gutachter die medizinischen Unklarheiten zu beseitigen.
4.
4.1 Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht sind die Entscheide der in Art. 86 BGG genannten Vorinstanzen (HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 19 zu Art. 82 BGG). Hauptaufgabe des Bundesgerichts ist die Rechtskontrolle (Art. 189 BV). Es prüft daher die Sachverhaltsfeststellung nicht wie eine Appellationsinstanz in freier Weise, sondern grundsätzlich nur eingeschränkt. Es soll sich auf die von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung abstützen und sich auf seine Hauptaufgabe, die Rechtskontrolle, beschränken (Art. 105 BGG). Aus dem Gesetzestext geht hervor, dass die Sachverhaltskontrolle auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist, weshalb es nicht dem Bundesgericht obliegt, die Akten auf entsprechende Anhaltspunkte hin zu untersuchen (MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 36 ff. zu Art. 105 BGG; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 105 BGG). Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass das Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; VON WERDT, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 105 BGG).
4.2 Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_838/2016 vom 3. März 2017 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteil 9C_222/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 1.2 mit Hinweis); in diese greift das Bundesgericht auf Beschwerde hin nur bei Willkür (zu diesem Begriff BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen) ein, insbesondere wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche grundlos ausser Acht lässt (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211). Solche Mängel sind in der Beschwerde aufgrund des strengen Rügeprinzips (E. 4.1 hiervor) klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis).
4.3 Neben den durch den Rechtsanwender zu prüfenden allgemeinen beweisrechtlichen Vorgaben an ein Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) ergibt sich aus BGE 141 V 281 Folgendes: Die ärztliche Arbeitsfähigkeitsschätzung, zumindest ohne einlässliche Befassung mit den spezifischen normativen Vorgaben und ohne entsprechende Begründung, kann zwar den rechtlich geforderten Beweis des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 Abs. 2 ATSG) nicht erbringen, weil sie weitgehend vom Ermessen des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen abhängt. Die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist aber eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zugemutet werden kann (BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 195). Dabei gilt, dass die versicherte Person als grundsätzlich gesund anzusehen ist und sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen kann (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.7.2 S. 295 f.). Hinsichtlich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit haben sich sowohl die medizinischen Sachverständigen als auch die Organe der Rechtsanwendung bei ihrer Einschätzung des Leistungsvermögens an den normativen Vorgaben zu orientieren; die Gutachter im Idealfall gemäss der entsprechend formulierten Fragestellung (BGE 141 V 281 E. 5.2 S. 306 f.). Die Rechtsanwender prüfen die medizinischen Angaben frei insbesondere daraufhin, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben und ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen (BGE 143 V 418 E. 6 S. 426 f.). Im Rahmen der Beweiswürdigung obliegt es den Rechtsanwendern zu überprüfen, ob in concreto ausschliesslich funktionelle Ausfälle bei der medizinischen Einschätzung berücksichtigt wurden und ob die Zumutbarkeitsbeurteilung auf einer objektivierten Grundlage erfolgte (BGE 141 V 281 E. 5.2.2; Art. 7 Abs. 2 ATSG). Es soll keine losgelöste juristische Parallelüberprüfung nach Massgabe des strukturierten Beweisverfahrens stattfinden (BGE 141 V 281 E. 5.2.3; vgl. auch ANDREAS TRAUB, BGE 141 V 281 - Auswirkungen des Urteils auf weitere Fragestellungen, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2016, Ueli Kieser [Hrsg.], 2017, S. 142 Ziff. 3.3.3), sondern im Rahmen der Beweiswürdigung überprüft werden, ob die funktionellen Auswirkungen medizinisch anhand der Indikatoren schlüssig und widerspruchsfrei festgestellt wurden und somit den normativen Vorgaben Rechnung tragen (BGE 141 V 281 E. 6 S. 307 f.; Urteil 8C_260/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 4.2.4). Entscheidend bleibt letztlich immer die Frage der funktionellen Auswirkungen einer Störung, welche im Rahmen des Sozialversicherungsrechts abschliessend nur aus juristischer Sicht beantwortet werden kann. Nach BGE 141 V 281 kann somit der Beweis für eine lang andauernde und erhebliche gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur dann als geleistet betrachtet werden, wenn die Prüfung der massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung ein stimmiges Gesamtbild einer Einschränkung in allen Lebensbereichen (Konsistenz) für die Bejahung einer Arbeitsunfähigkeit zeigt. Fehlt es daran, ist der Beweis nicht geleistet und nicht zu erbringen, was sich nach den Regeln über die (materielle) Beweislast zuungunsten der rentenansprechenden Person auswirkt (BGE 143 V 418 E. 6 S. 427).
5.
5.1 Das kantonale Gericht legte in nicht zu beanstandender Weise dar, warum es die Arbeitsfähigkeitsschätzung der Experten aus rechtlichen Gründen nicht übernahm. Aus somatischer Sicht wurden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit chronische unspezifische Rückenschmerzen, persistierende Vorderarmschmerzen mit Muskelverhärtung rechts, ein subacromiales Impingement rechte Schulter, eine Gonarthrose beidseits sowie eine Enthesiopathie der Plantaraponeurose diagnostiziert. Der rheumatologische Gutachter Dr. med. F. erwähnte ein phasenweise appellativ-demonstratives Verhalten und wies auf einen grossen subjektiven Leidensdruck hin, der in Diskrepanz zum Ausmass der objektivierbaren krankhaften Veränderungen am Bewegungsapparat stehe. Die rheumatologischen Befunde bewirkten streng genommen keine Verminderung der Arbeitsfähigkeit, worauf das kantonale Gericht bereits hinwies. Aus den Darlegungen im Gutachten wird deutlich, dass - auch wenn die erwähnten somatischen Leiden bei den Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgeführt wurden - sich die geltend gemachten Einschränkungen aus objektiver Sicht nur in Bezug auf das noch zumutbare Tätigkeitsprofil auswirken und nicht den zumutbaren zeitlichen Umfang einer adaptierten Tätigkeit betreffen. Dass das Schmerzleiden damit (auch) einen somatischen Hintergrund hat, wird vom kantonalen Gericht nicht in Abrede gestellt. Ein organisches Korrelat, mit dem die angegebenen Beschwerden hinreichend zu erklären wären, schloss die Vorinstanz gestützt auf die gutachterlichen Angaben jedoch korrekt aus. Zu beurteilen bleiben daher die funktionellen Auswirkungen der psychischen Erkrankung.
5.2
5.2.1 Der psychiatrische Gutachter Dr. med. E. äusserte sich hinsichtlich des Komplexes "Gesundheitsschädigung" nicht zur Ausprägung der diagnostischen Befunde und Symptome, wie das kantonale Gericht feststellte. In diesem Zusammenhang wies er auf Persönlichkeitszüge hin, die pathognomonisch für Menschen seien, die unter Disstress zu psychosomatovegetativen Reaktionsbildungen neigten. Dadurch - wie auch insgesamt - wurde jedoch nichts über die konkrete Ausprägung und, damit zusammenhängend, über den funktionellen Schweregrad der chronischen Schmerzstörung ausgesagt. Nachdem der Psychiater in seiner Beurteilung die akzentuierten Persönlichkeitszüge, welchen die Experten keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit beimassen, in den Vordergrund rückte, durfte das kantonale Gericht von einer eher geringen Ausprägung der für die diagnostizierte chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren relevanten Befunde ausgehen und die gutachterlich beobachteten Verdeutlichungstendenzen, ohne Bundesrecht zu verletzen, als Indizien hierfür werten (vgl. Urteil 9C_632/2017 vom 5. Dezember 2016 E. 3.1). Einen Ausschlussgrund (dazu BGE 140 V 193 E. 3.3 S. 197) nahm das kantonale Gericht damit und mit der Feststellung, dass der Versicherte zu 50 % arbeitet, gerade nicht an. Auch wenn der akzentuierten Persönlichkeitsstruktur nach den Darlegungen des Dr. med. E. ressourcenhemmende Wirkung beizumessen ist und sie somit gestützt auf E. 8.1 des bereits erwähnten BGE 143 V 418 als rechtlich bedeutsame Komorbidität aufgefasst werden kann, geht aus dem Gutachten nicht hervor, weshalb sich daraus in Wechselwirkung mit der chronischen Schmerzstörung eine Leistungseinbusse im attestierten Ausmass ergeben soll. Dr. med. E. sah selbst keine psychiatrische Komorbidität mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit als gegeben an. Medizinisch-theoretisch erachtete er überdies eine Steigerung der zeitlichen Präsenz als zumutbar, auch wenn er auf den damit einhergehenden Disstress mit psychischer Belastung hinwies. Mit Blick auf die Nichtinanspruchnahme einer psychotherapeutischen Behandlung ist mit dem kantonalen Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb der Migrationshintergrund, die Persönlichkeitsstruktur sowie die Sozialisation des Versicherten gegen eine erfolgsversprechende psychotherapeutische Behandlung sprechen sollen. Schlüssig ist hingegen, wenn ausgeführt wurde, dass eine langjährige Chronifizierung des Leidens bei einem somatisch fixierten Krankheitskonzept mit wenig intellektuellen Ressourcen insgesamt zu einer schlechten Prognose mit geringen Erfolgsaussichten führe. Selbst wenn damit von einer Behandlungsresistenz auszugehen wäre, ist daraus nicht zu folgern, dass dieses Leiden die funktionelle Leistungsfähigkeit im attestierten Ausmass einschränkt. Nichts anderes lässt sich aus den Darlegungen der Vorinstanz zur Behandelbarkeit des Leidens ableiten. Sie verneinte einen psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG denn auch nicht wegen unausgeschöpfter Behandlungsressourcen, weshalb auch die diesbezüglichen Rügen zu einem nicht durchgeführten Mahn- und Bedenkzeitverfahren fehlgehen.
5.2.2 Die Vorinstanz gelangte ferner zum Schluss, der soziale Kontext weise in Bezug auf die Familienverhältnisse und die weiterhin ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter Ressourcen aus, auf die der Versicherte zurückgreifen könne, indem er sich in der Familie und bei der Arbeit gut integriert fühle. Er werde von Arbeitgeber und Kunden gleichermassen geschätzt. Der psychiatrische Experte bezeichnete denn auch Sicherheit, respektvoller Umgang und hohes Zugehörigkeitsgefühl als wichtige Ressourcen, die ihn psychisch belastbarer machten. Durch die gute Integration sei er besser in der Lage, seine Affekte zu kontrollieren, was im familiären Kontext nicht immer der Fall scheine. Diese erhöhte psychische Belastbarkeit habe wiederum Auswirkung auf die Schmerzperzeption. Soweit die Vorinstanz zu den Komplexen "Persönlichkeit" und "sozialer Kontext" dementsprechend annahm, es überwögen vorhandene Ressourcen, vermag der Beschwerdeführer keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen, zumal der Gutachter hinsichtlich der geltend gemachten belasteten familiären Situation, trotz des Vorliegens einer teilweise schwierigen Beziehungskonstellation, auf die gute Integration in der Familie hinwies.
6.
6.1 Die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens zeigt in Anwendung der Rechtsprechung schlüssig auf, weshalb die vom psychiatrischen Sachverständigen gestellte Diagnose einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren trotz medizinisch attestierter 50%iger Arbeitsunfähigkeit keine IV-relevante Einschränkung zu begründen vermag. Eine Abweichung hiervon bzw. eine andere Würdigung des Sachverhalts steht dem Bundesgericht nur zu, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und hieraus offensichtlich unrichtige Schlüsse gezogen hat. Es reicht nicht aus, die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse als willkürlich zu bezeichnen, wenn sie nicht mit den Darstellungen des Beschwerdeführers übereinstimmen. Der Beschwerdeführer vermag sodann nicht darzulegen, inwiefern die Erwägungen im angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzen. Folglich ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, wie ein Sachgericht, die gesamte Aktenlage erneut zu würdigen. Hingegen hat es den angefochtenen Entscheid dahingehend zu prüfen, ob die Vorinstanz in Anwendung der normativen Vorgaben die Rechtsprechung des Bundesgerichts umgesetzt und im Rahmen der Beweiswürdigung eine korrekte Sachverhaltsfeststellung vorgenommen hat. Indem das kantonale Gericht nicht etwa eine losgelöste juristische Parallelprüfung der Indikatoren vornahm, sondern anhand der medizinischen Indikatorenprüfung schlüssig die massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung eines stimmigen Gesamtbildes abhandelte und aufwies, wo die ärztlichen Darlegungen nicht mit den normativen Vorgaben übereinstimmen, schloss es rechtsprechungsgemäss, dass aus juristischer Sicht der medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht gefolgt werden kann (BGE 141 V 281 E. 5.2. S. 306 f. und BGE 140 V 193). Demnach stellt es keine Rechtsverletzung dar, wenn es der gutachterlich attestierten 50%igen Arbeitsunfähigkeit die rechtliche Relevanz absprach und feststellte, es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor.
6.2 Mit dieser Feststellung verletzte die Vorinstanz zudem weder das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) noch den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 Abs. 2 BV). Nach dem Gesagten besteht kein Anlass zu weiteren Abklärungen. Die Beschwerde ist unbegründet.
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de
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Let. a al. 1 des dispositions finales de la modification du 18 mars 2011 de la LAI (6e révision de l'AI, premier volet); suppression d'une rente d'invalidité. Cas d'application pour l'examen des indicateurs selon l'ATF 141 V 281 sur la base d'une expertise qui a été établie conformément au schéma d'évaluation de l'ATF 141 V 281 (consid. 3-6).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-50%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,953
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144 V 50
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144 V 50
Sachverhalt ab Seite 50
A.
A.a Der 1969 geborene A. ist seit September 1997 als Maurer/Vorarbeiter beim Baugeschäft B. AG tätig. Im November 2002 reduzierte er das Arbeitspensum auf 50 %. Wegen Schmerzen im Rücken und in den Füssen meldete er sich am 4. Februar 2003 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach medizinischen und erwerblichen Abklärungen sprach ihm die IV-Stelle des Kantons Aargau mit Verfügung vom 29. März 2004 ab 1. November 2002 eine halbe Invalidenrente zu. Im Zuge eines im März 2012 von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens liess ihn die IV-Stelle bei den Dres. med. C., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und D., Facharzt für Allgemeine Innere Medizin und Rheumatologie, bidisziplinär untersuchen. Gestützt darauf hob die IV-Stelle die halbe Rente in Anwendung von lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 18. März 2011 (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [nachfolgend: SchlB IVG]) auf. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess mit Entscheid vom 12. Mai 2015 die dagegen geführte Beschwerde teilweise gut und wies die Sache zwecks weiterer Abklärungen hinsichtlich Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit und zur Durchführung eines Einkommensvergleichs an die IV-Stelle zurück. Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten trat das Bundesgericht mit Urteil 8C_489/2015 vom 23. Juli 2015 nicht ein.
A.b Nach einer weiteren bidisziplinären rheumatologisch-psychiatrischen Begutachtung bei der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) Zentralschweiz, Luzern, vom 27. April 2016 hob die IV-Stelle den Anspruch auf eine Invalidenrente per 30. September 2014 auf.
B. Die Beschwerde des A. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. April 2017 ab.
C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm weiterhin eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur nochmaligen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
D. Das Bundesgericht hat die Angelegenheit am 21. März 2018 öffentlich beraten. Es weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Feststellung, es bestehe kein organisches Korrelat für die geklagten Beschwerden, sei aktenwidrig. Die Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter sei aus somatischer Sicht erheblich eingeschränkt. Auch Schmerzen, deren Ursachen nicht vollumfänglich geklärt werden könnten, seien geeignet, die Arbeitsfähigkeit massiv einzuschränken, wovon auch
BGE 141 V 281 ausgehe. Das kantonale Gericht habe bundesrechtswidrig die aktenkundigen Verdeutlichungstendenzen nicht wie geboten ausser Acht gelassen, sondern mit Blick auf die Ausprägung der Befunde und Symptome gewertet. Verletzt seien Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK, weil die Vorinstanz eine vollständige Arbeitsfähigkeit angenommen habe aufgrund des Umstands, dass der Versicherte zu 50 % tätig sei und an einer somatoformen Schmerzstörung leide. Dr. med. E. habe ferner drei Gründe genannt, weshalb eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung vorliegend nicht erfolgversprechend sei, nämlich wegen des Migrationshintergrundes, der Persönlichkeitsstruktur sowie der Sozialisation des Versicherten. Die Qualifizierung prognostischer Behandelbarkeit (Therapierbarkeit) einer psychischen Störung als Ausschlussgrund für die Entstehung eines Rentenanspruchs stehe dem Sinn und Zweck dieser Leistungsart entgegen. Es sei bezüglich einer im Rahmen der Schadenminderungspflicht notwendig erachteten psychiatrischen Therapie nie ein Mahn- und Bedenkzeitverfahren durchgeführt worden. Der medizinische Nachweis, dass eine solche Therapie die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit steigern könne, sei nicht erbracht. Die vorinstanzliche Abweichung von der medizinischen Einschätzung mit der Begründung, die gutachterliche Indikatorenprüfung sei nicht schlüssig, verletze Bundesrecht. Sofern das Gutachten widersprüchlich und nicht nachvollziehbar sei, wäre das kantonale Gericht gehalten gewesen, die Sache zur nochmaligen Abklärung der offenen Punkte an die IV-Stelle zurückzuweisen oder durch eigene Rückfragen an die Gutachter die medizinischen Unklarheiten zu beseitigen.
4.
4.1 Anfechtungsobjekt vor Bundesgericht sind die Entscheide der in Art. 86 BGG genannten Vorinstanzen (HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 19 zu Art. 82 BGG). Hauptaufgabe des Bundesgerichts ist die Rechtskontrolle (Art. 189 BV). Es prüft daher die Sachverhaltsfeststellung nicht wie eine Appellationsinstanz in freier Weise, sondern grundsätzlich nur eingeschränkt. Es soll sich auf die von der Vorinstanz getroffene Sachverhaltsfeststellung abstützen und sich auf seine Hauptaufgabe, die Rechtskontrolle, beschränken (Art. 105 BGG). Aus dem Gesetzestext geht hervor, dass die Sachverhaltskontrolle auf "offensichtlich unrichtige" Feststellungen begrenzt ist, weshalb es nicht dem Bundesgericht obliegt, die Akten auf entsprechende Anhaltspunkte hin zu untersuchen (MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 36 ff. zu Art. 105 BGG; NICOLAS VON WERDT, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 105 BGG). Für die Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG). Dabei ist zudem zu berücksichtigen, dass das Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung über einen erheblichen Ermessensspielraum verfügt (BGE 120 Ia 31 E. 4b S. 40; VON WERDT, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 105 BGG).
4.2 Eine Sachverhaltsfeststellung ist nicht schon dann offensichtlich unrichtig, wenn sich Zweifel anmelden, sondern erst, wenn sie eindeutig und augenfällig unzutreffend ist (BGE 132 I 42 E. 3.1 S. 44). Es liegt noch keine offensichtliche Unrichtigkeit vor, nur weil eine andere Lösung ebenfalls in Betracht fällt, selbst wenn diese als die plausiblere erscheint (vgl. BGE 129 I 8 E. 2.1 S. 9; Urteil 9C_838/2016 vom 3. März 2017 E. 5.1). Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf die konkrete Beweiswürdigung (Urteil 9C_222/2016 vom 19. Dezember 2016 E. 1.2 mit Hinweis); in diese greift das Bundesgericht auf Beschwerde hin nur bei Willkür (zu diesem Begriff BGE 137 I 1 E. 2.4 S. 5 mit Hinweisen) ein, insbesondere wenn die Vorinstanz offensichtlich unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche grundlos ausser Acht lässt (BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211). Solche Mängel sind in der Beschwerde aufgrund des strengen Rügeprinzips (E. 4.1 hiervor) klar und detailliert aufzuzeigen (BGE 130 I 258 E. 1.3 S. 261 f.). Auf ungenügend begründete Rügen oder bloss allgemein gehaltene appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis).
4.3 Neben den durch den Rechtsanwender zu prüfenden allgemeinen beweisrechtlichen Vorgaben an ein Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; BGE 125 V 351 E. 3a S. 352) ergibt sich aus BGE 141 V 281 Folgendes: Die ärztliche Arbeitsfähigkeitsschätzung, zumindest ohne einlässliche Befassung mit den spezifischen normativen Vorgaben und ohne entsprechende Begründung, kann zwar den rechtlich geforderten Beweis des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 Abs. 2 ATSG) nicht erbringen, weil sie weitgehend vom Ermessen des medizinisch-psychiatrischen Sachverständigen abhängt. Die medizinische Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ist aber eine wichtige Grundlage für die anschliessende juristische Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistung der versicherten Person noch zugemutet werden kann (BGE 140 V 193 E. 3.2 S. 195). Dabei gilt, dass die versicherte Person als grundsätzlich gesund anzusehen ist und sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen kann (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.7.2 S. 295 f.). Hinsichtlich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit haben sich sowohl die medizinischen Sachverständigen als auch die Organe der Rechtsanwendung bei ihrer Einschätzung des Leistungsvermögens an den normativen Vorgaben zu orientieren; die Gutachter im Idealfall gemäss der entsprechend formulierten Fragestellung (BGE 141 V 281 E. 5.2 S. 306 f.). Die Rechtsanwender prüfen die medizinischen Angaben frei insbesondere daraufhin, ob die Ärzte sich an die massgebenden normativen Rahmenbedingungen gehalten haben und ob und in welchem Umfang die ärztlichen Feststellungen anhand der rechtserheblichen Indikatoren auf Arbeitsunfähigkeit schliessen lassen (BGE 143 V 418 E. 6 S. 426 f.). Im Rahmen der Beweiswürdigung obliegt es den Rechtsanwendern zu überprüfen, ob in concreto ausschliesslich funktionelle Ausfälle bei der medizinischen Einschätzung berücksichtigt wurden und ob die Zumutbarkeitsbeurteilung auf einer objektivierten Grundlage erfolgte (BGE 141 V 281 E. 5.2.2; Art. 7 Abs. 2 ATSG). Es soll keine losgelöste juristische Parallelüberprüfung nach Massgabe des strukturierten Beweisverfahrens stattfinden (BGE 141 V 281 E. 5.2.3; vgl. auch ANDREAS TRAUB, BGE 141 V 281 - Auswirkungen des Urteils auf weitere Fragestellungen, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2016, Ueli Kieser [Hrsg.], 2017, S. 142 Ziff. 3.3.3), sondern im Rahmen der Beweiswürdigung überprüft werden, ob die funktionellen Auswirkungen medizinisch anhand der Indikatoren schlüssig und widerspruchsfrei festgestellt wurden und somit den normativen Vorgaben Rechnung tragen (BGE 141 V 281 E. 6 S. 307 f.; Urteil 8C_260/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 4.2.4). Entscheidend bleibt letztlich immer die Frage der funktionellen Auswirkungen einer Störung, welche im Rahmen des Sozialversicherungsrechts abschliessend nur aus juristischer Sicht beantwortet werden kann. Nach BGE 141 V 281 kann somit der Beweis für eine lang andauernde und erhebliche gesundheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nur dann als geleistet betrachtet werden, wenn die Prüfung der massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung ein stimmiges Gesamtbild einer Einschränkung in allen Lebensbereichen (Konsistenz) für die Bejahung einer Arbeitsunfähigkeit zeigt. Fehlt es daran, ist der Beweis nicht geleistet und nicht zu erbringen, was sich nach den Regeln über die (materielle) Beweislast zuungunsten der rentenansprechenden Person auswirkt (BGE 143 V 418 E. 6 S. 427).
5.
5.1 Das kantonale Gericht legte in nicht zu beanstandender Weise dar, warum es die Arbeitsfähigkeitsschätzung der Experten aus rechtlichen Gründen nicht übernahm. Aus somatischer Sicht wurden mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit chronische unspezifische Rückenschmerzen, persistierende Vorderarmschmerzen mit Muskelverhärtung rechts, ein subacromiales Impingement rechte Schulter, eine Gonarthrose beidseits sowie eine Enthesiopathie der Plantaraponeurose diagnostiziert. Der rheumatologische Gutachter Dr. med. F. erwähnte ein phasenweise appellativ-demonstratives Verhalten und wies auf einen grossen subjektiven Leidensdruck hin, der in Diskrepanz zum Ausmass der objektivierbaren krankhaften Veränderungen am Bewegungsapparat stehe. Die rheumatologischen Befunde bewirkten streng genommen keine Verminderung der Arbeitsfähigkeit, worauf das kantonale Gericht bereits hinwies. Aus den Darlegungen im Gutachten wird deutlich, dass - auch wenn die erwähnten somatischen Leiden bei den Diagnosen mit wesentlicher Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aufgeführt wurden - sich die geltend gemachten Einschränkungen aus objektiver Sicht nur in Bezug auf das noch zumutbare Tätigkeitsprofil auswirken und nicht den zumutbaren zeitlichen Umfang einer adaptierten Tätigkeit betreffen. Dass das Schmerzleiden damit (auch) einen somatischen Hintergrund hat, wird vom kantonalen Gericht nicht in Abrede gestellt. Ein organisches Korrelat, mit dem die angegebenen Beschwerden hinreichend zu erklären wären, schloss die Vorinstanz gestützt auf die gutachterlichen Angaben jedoch korrekt aus. Zu beurteilen bleiben daher die funktionellen Auswirkungen der psychischen Erkrankung.
5.2
5.2.1 Der psychiatrische Gutachter Dr. med. E. äusserte sich hinsichtlich des Komplexes "Gesundheitsschädigung" nicht zur Ausprägung der diagnostischen Befunde und Symptome, wie das kantonale Gericht feststellte. In diesem Zusammenhang wies er auf Persönlichkeitszüge hin, die pathognomonisch für Menschen seien, die unter Disstress zu psychosomatovegetativen Reaktionsbildungen neigten. Dadurch - wie auch insgesamt - wurde jedoch nichts über die konkrete Ausprägung und, damit zusammenhängend, über den funktionellen Schweregrad der chronischen Schmerzstörung ausgesagt. Nachdem der Psychiater in seiner Beurteilung die akzentuierten Persönlichkeitszüge, welchen die Experten keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit beimassen, in den Vordergrund rückte, durfte das kantonale Gericht von einer eher geringen Ausprägung der für die diagnostizierte chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren relevanten Befunde ausgehen und die gutachterlich beobachteten Verdeutlichungstendenzen, ohne Bundesrecht zu verletzen, als Indizien hierfür werten (vgl. Urteil 9C_632/2017 vom 5. Dezember 2016 E. 3.1). Einen Ausschlussgrund (dazu BGE 140 V 193 E. 3.3 S. 197) nahm das kantonale Gericht damit und mit der Feststellung, dass der Versicherte zu 50 % arbeitet, gerade nicht an. Auch wenn der akzentuierten Persönlichkeitsstruktur nach den Darlegungen des Dr. med. E. ressourcenhemmende Wirkung beizumessen ist und sie somit gestützt auf E. 8.1 des bereits erwähnten BGE 143 V 418 als rechtlich bedeutsame Komorbidität aufgefasst werden kann, geht aus dem Gutachten nicht hervor, weshalb sich daraus in Wechselwirkung mit der chronischen Schmerzstörung eine Leistungseinbusse im attestierten Ausmass ergeben soll. Dr. med. E. sah selbst keine psychiatrische Komorbidität mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit als gegeben an. Medizinisch-theoretisch erachtete er überdies eine Steigerung der zeitlichen Präsenz als zumutbar, auch wenn er auf den damit einhergehenden Disstress mit psychischer Belastung hinwies. Mit Blick auf die Nichtinanspruchnahme einer psychotherapeutischen Behandlung ist mit dem kantonalen Gericht nicht nachvollziehbar, weshalb der Migrationshintergrund, die Persönlichkeitsstruktur sowie die Sozialisation des Versicherten gegen eine erfolgsversprechende psychotherapeutische Behandlung sprechen sollen. Schlüssig ist hingegen, wenn ausgeführt wurde, dass eine langjährige Chronifizierung des Leidens bei einem somatisch fixierten Krankheitskonzept mit wenig intellektuellen Ressourcen insgesamt zu einer schlechten Prognose mit geringen Erfolgsaussichten führe. Selbst wenn damit von einer Behandlungsresistenz auszugehen wäre, ist daraus nicht zu folgern, dass dieses Leiden die funktionelle Leistungsfähigkeit im attestierten Ausmass einschränkt. Nichts anderes lässt sich aus den Darlegungen der Vorinstanz zur Behandelbarkeit des Leidens ableiten. Sie verneinte einen psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG denn auch nicht wegen unausgeschöpfter Behandlungsressourcen, weshalb auch die diesbezüglichen Rügen zu einem nicht durchgeführten Mahn- und Bedenkzeitverfahren fehlgehen.
5.2.2 Die Vorinstanz gelangte ferner zum Schluss, der soziale Kontext weise in Bezug auf die Familienverhältnisse und die weiterhin ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter Ressourcen aus, auf die der Versicherte zurückgreifen könne, indem er sich in der Familie und bei der Arbeit gut integriert fühle. Er werde von Arbeitgeber und Kunden gleichermassen geschätzt. Der psychiatrische Experte bezeichnete denn auch Sicherheit, respektvoller Umgang und hohes Zugehörigkeitsgefühl als wichtige Ressourcen, die ihn psychisch belastbarer machten. Durch die gute Integration sei er besser in der Lage, seine Affekte zu kontrollieren, was im familiären Kontext nicht immer der Fall scheine. Diese erhöhte psychische Belastbarkeit habe wiederum Auswirkung auf die Schmerzperzeption. Soweit die Vorinstanz zu den Komplexen "Persönlichkeit" und "sozialer Kontext" dementsprechend annahm, es überwögen vorhandene Ressourcen, vermag der Beschwerdeführer keine willkürliche Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen, zumal der Gutachter hinsichtlich der geltend gemachten belasteten familiären Situation, trotz des Vorliegens einer teilweise schwierigen Beziehungskonstellation, auf die gute Integration in der Familie hinwies.
6.
6.1 Die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens zeigt in Anwendung der Rechtsprechung schlüssig auf, weshalb die vom psychiatrischen Sachverständigen gestellte Diagnose einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren trotz medizinisch attestierter 50%iger Arbeitsunfähigkeit keine IV-relevante Einschränkung zu begründen vermag. Eine Abweichung hiervon bzw. eine andere Würdigung des Sachverhalts steht dem Bundesgericht nur zu, wenn die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt und hieraus offensichtlich unrichtige Schlüsse gezogen hat. Es reicht nicht aus, die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse als willkürlich zu bezeichnen, wenn sie nicht mit den Darstellungen des Beschwerdeführers übereinstimmen. Der Beschwerdeführer vermag sodann nicht darzulegen, inwiefern die Erwägungen im angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzen. Folglich ist es nicht die Aufgabe des Bundesgerichts, wie ein Sachgericht, die gesamte Aktenlage erneut zu würdigen. Hingegen hat es den angefochtenen Entscheid dahingehend zu prüfen, ob die Vorinstanz in Anwendung der normativen Vorgaben die Rechtsprechung des Bundesgerichts umgesetzt und im Rahmen der Beweiswürdigung eine korrekte Sachverhaltsfeststellung vorgenommen hat. Indem das kantonale Gericht nicht etwa eine losgelöste juristische Parallelprüfung der Indikatoren vornahm, sondern anhand der medizinischen Indikatorenprüfung schlüssig die massgeblichen Beweisthemen im Rahmen einer umfassenden Betrachtung eines stimmigen Gesamtbildes abhandelte und aufwies, wo die ärztlichen Darlegungen nicht mit den normativen Vorgaben übereinstimmen, schloss es rechtsprechungsgemäss, dass aus juristischer Sicht der medizinisch attestierten Arbeitsunfähigkeit nicht gefolgt werden kann (BGE 141 V 281 E. 5.2. S. 306 f. und BGE 140 V 193). Demnach stellt es keine Rechtsverletzung dar, wenn es der gutachterlich attestierten 50%igen Arbeitsunfähigkeit die rechtliche Relevanz absprach und feststellte, es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor.
6.2 Mit dieser Feststellung verletzte die Vorinstanz zudem weder das Diskriminierungsverbot (Art. 14 EMRK) noch den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 Abs. 2 BV). Nach dem Gesagten besteht kein Anlass zu weiteren Abklärungen. Die Beschwerde ist unbegründet.
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Lett. a cpv. 1 delle disposizioni finali della modifica del 18 marzo 2011 della LAI (6a revisione AI, primo pacchetto di misure); soppressione della rendita di invalidità. Caso di applicazione per l'esame degli indicatori secondo la DTF 141 V 281 sulla base di una perizia, che è stata allestita conformemente alle direttive della DTF 141 V 281 (consid. 3-6).
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Sachverhalt ab Seite 59
A. A. (geboren 1969) war seit 1. März 1991 als Lagermitarbeiterin bei der B. AG tätig und bei deren Personalfürsorgestiftung (heute: BVG-Stiftung Handel Schweiz) für die berufliche Vorsorge versichert. Auf Ende Januar 1997 wurde das Arbeitsverhältnis wegen betrieblicher Umstrukturierung und Krankheit der Versicherten aufgelöst. Am 2. Dezember 1997 meldete sich A. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 5. Januar 2001 sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt u.a. gestützt auf eine Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, vom 28. September 2000 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 70 % rückwirkend ab 1. Oktober 1997 eine ganze Invalidenrente zu. Die BVG-Stiftung anerkannte ihre Leistungspflicht und richtete A. Invalidenleistungen aus. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens holte die IV-Stelle bei Dr. med. C. ein psychiatrisches Gutachten vom 2. April 2007 ein. Gestützt darauf hob sie die bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Verfügung vom 23. Mai 2007, bestätigt mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 27. April 2008, auf Ende Juni 2007 auf. Daraufhin stellte die BVG-Stiftung ihre Invalidenleistungen ebenfalls auf den 30. Juni 2007 ein.
Am 2. März 2011 gelangte A. unter Hinweis auf eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes erneut an die Invalidenversicherung und ersuchte wiederum um Gewährung einer Invalidenrente. Gestützt auf die getroffenen Abklärungen, insbesondere ein bidisziplinäres Gutachten der Dres. med. D., Rheumatologie und Innere Medizin, und E., Psychiatrie und Psychotherapie, vom 29. Mai 2013 sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 26. November 2013 für die Monate Mai bis Juli 2013 eine Viertelsrente, ab 1. August 2013 eine ganze Invalidenrente zu. Die BVG-Stiftung lehnte die neuerliche Ausrichtung von Invalidenleistungen mit Schreiben vom 27. Mai 2014 ab.
B. Am 11. März 2016 liess A. beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage einreichen mit den Anträgen, die BVG-Stiftung sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 1. Juli 2007 weiterhin die bisherigen Invalidenleistungen aus der beruflichen Vorsorge von monatlich Fr. 698.20, zuzüglich Teuerungsanpassungen, zu bezahlen; eventuell sei die Stiftung zu verpflichten, ihr ab 1. Mai bis 31. Juli 2013 eine Invalidenrente von 43 % und ab 1. August 2013 eine ganze Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge auszurichten. Ferner seien die Rentenbetreffnisse zu verzinsen. Des Weiteren ersuchte sie um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 3. November 2016 wies das Kantonsgericht die Klage unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten den vorinstanzlich gestellten Hauptantrag erneuern. Eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses über den Leistungsanspruch neu entscheide. Ferner ersucht sie um die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 8'768.90 für das vorinstanzliche Verfahren.
Während die BVG-Stiftung auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Gerichtspraxis zur Frage nach Grad und Dauer der Arbeitsfähigkeit, die als ausreichend zu erachten sind, um den zeitlichen Konnex zwischen der ursprünglichen, während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität zu unterbrechen, ist uneinheitlich. In den älteren Urteilen wurden bezüglich (zwischenzeitlich) wieder erlangter Arbeitsfähigkeit der versicherten Person keine Mindestdauer und kein Mindestarbeitsfähigkeitsgrad umschrieben. Im Urteil B 94/00 vom 4. Mai 2001 E. 5c wurde die Unterbrechung des zeitlichen Konnexes bei einer über anderthalb Jahre dauernden Arbeitsfähigkeit bejaht. Im Urteil B 73/00 vom 28. Mai 2002 E. 1c wurden die konkreten Verhältnisse im Einzelfall als massgebend betrachtet. Selbst längere Perioden mit voller Arbeitsfähigkeit (13 bzw. 16 Monate) wurden in einem anderen Fall unter Hinweis auf die gesamten Umstände des Einzelfalls als nicht ausreichend für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs erachtet (Urteil B 65/00 vom 29. November 2002 E. 3b). Im Urteil B 141/05 vom 31. Januar 2007 E. 4.2 erschien dem Gericht hingegen eine volle Arbeitsfähigkeit während 14 Monaten als genügend für einen Unterbruch des zeitlichen Konnexes. Im Urteil 9C_292/2008 vom 22. August 2008 E. 4.3.2 wurde eine Zeitspanne von sieben Monaten mit einer Arbeitsfähigkeit von 100 % als ausreichend erachtet. Im Urteil 9C_297/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2 wurde als Voraussetzung für den zeitlichen Konnex festgehalten, die versicherte Person dürfe nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig sein.
4.2 Im Urteil 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012 E. 3.2.2 wird ausgeführt, für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs sei die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit erforderlich, sei es zu 100 % oder - in Anlehnung an die rechtsprechungsgemässe Erheblichkeitsgrenze (gemeint ist die Mindesteinbusse an funktionellem Leistungsvermögen von 20 % nach Art. 23 lit. a BVG; Urteile 9C_18/2009 vom 7. April 2009 E. 3.2.1 und 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2) - zumindest zu 80 %. Im Urteil 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1 wird festgehalten, dass der zeitliche Zusammenhang bei mindestens 80 % Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit unterbrochen sei; Vorgaben zur erforderlichen Dauer der Arbeitsfähigkeit finden sich nicht.
4.3 Im Urteil 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2 wird alsdann die Formulierung verwendet, die sich auch in anderen neuen Urteilen (Urteile 9C_115/2015 vom 12. November 2015 E. 2.2; 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2) wiederfindet: Eine nachhaltige, den zeitlichen Zusammenhang unterbrechende Erholung liegt grundsätzlich nicht vor, solange eine Arbeitsfähigkeit (von über 80 %) weniger als drei Monate gedauert hat, wobei auf E. 1.1 bezüglich der erforderlichen Leistungseinbusse von mindestens 20 % für die Bestimmung der Leistungszuständigkeit gemäss Art. 23 lit. a BVG hingewiesen wird. Das Urteil 9C_656/2014 vom 16. Dezember 2015 E. 5.1.1 enthält die Formulierung, dass der zeitliche Zusammenhang nicht unterbrochen werde, wenn die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit, d.h. während mindestens dreier Monate, wieder (annähernd) vollständig arbeitsfähig war. Im Urteil 9C_370/2016 vom 12. September 2016 E. 3 wird für die Bejahung des zeitlichen Konnexes verlangt, dass bis zum Eintritt der Invalidität in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von wenigstens 20 % bestanden habe. Laut Urteil 9C_658/2016 vom 3. März 2017 E. 4 schliesslich ist der zeitliche Konnex gegeben, wenn bis zum Eintritt der Invalidität auch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von wenigstens 20 % bestand; unterbrochen ist der zeitliche Zusammenhang, wenn während einer bestimmten, nach den Umständen zu bemessenden Zeitdauer in einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit eine (annähernd) vollständige Arbeitsfähigkeit von mindestens 80 % besteht.
4.4 Grundlage für die Entscheidung der eingangs erwähnten Rechtsfrage bildet das Urteil 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012. Die früher ergangenen Urteile lassen keinen Schluss auf einen bestimmten Arbeitsunfähigkeitsgrad und ebenso wenig auf einen Mindestzeitraum der Wiedererlangung der Leistungsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zu.
Das zitierte Urteil 9C_536/2012 stellt in E. 2.1.3 die Verbindung zu Art. 23 lit. a BVG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung her. Danach ist für den Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG - wie für die Eröffnung der Wartezeit nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG (Urteil 9C_668/2016 vom 3. März 2017 E. 4.2.1) - die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich; sie ist relevant, wenn sie mindestens 20 % beträgt (Urteile 9C_18/2009 vom 7. April 2009 E. 3.2.1; 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2). In E. 3.2.2 des Urteils 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012 wird für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zu 100 % oder - in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 23 lit. a BVG - zumindest zu 80 % gefordert. Dies kann nur so verstanden werden, dass eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % oder mehr am zeitlichen Zusammenhang nichts ändert. Umgekehrt folgt daraus, dass eine Arbeitsunfähigkeit unter 20 %, somit eine Arbeitsfähigkeit über 80 %, den zeitlichen Konnex zwischen ursprünglicher Arbeitsunfähigkeit und späterer Invalidität unterbricht, wenn die Einsatzfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mindestens drei Monate andauert (Urteile 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2; 9C_115/2015 vom 12. November 2015 E. 2.2; 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2).
Darauf ist abzustellen. Mit diesem Urteil stimmen bezüglich des für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs erforderlichen Arbeitsunfähigkeitsgrades die Urteile 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1, 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2, 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2 sowie 9C_658/2016 vom 3. März 2017 E. 4 überein. Soweit anderen, vorstehend zitierten Urteilen entnommen werden könnte, für die Unterbrechung des zeitlichen Konnexes genüge es, wenn die versicherte Person eine Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von 80 % erreicht, ist daran nicht festzuhalten.
4.5 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist eine Unterbrechung des zeitlichen Konnexes nach dem Gesagten dann anzunehmen, wenn während mehr als dreier Monate eine Arbeitsfähigkeit von über 80 % in einer angepassten Erwerbstätigkeit gegeben ist. Die im angefochtenen Entscheid vertretene Ansicht, eine Arbeitsfähigkeit von 80 % genüge zur Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs, ist bundesrechtswidrig.
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Art. 23 lit. a BVG; zeitlicher Zusammenhang zwischen der ursprünglichen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität; Unterbrechung. Überblick über die Rechtsprechung (E. 4.1-4.3).
Der zeitliche Konnex zwischen der während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität wird unterbrochen, wenn während mehr als drei Monaten eine Arbeitsfähigkeit von über 80 % in einer angepassten Erwerbstätigkeit gegeben ist (E. 4.4 und 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 59
A. A. (geboren 1969) war seit 1. März 1991 als Lagermitarbeiterin bei der B. AG tätig und bei deren Personalfürsorgestiftung (heute: BVG-Stiftung Handel Schweiz) für die berufliche Vorsorge versichert. Auf Ende Januar 1997 wurde das Arbeitsverhältnis wegen betrieblicher Umstrukturierung und Krankheit der Versicherten aufgelöst. Am 2. Dezember 1997 meldete sich A. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 5. Januar 2001 sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt u.a. gestützt auf eine Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, vom 28. September 2000 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 70 % rückwirkend ab 1. Oktober 1997 eine ganze Invalidenrente zu. Die BVG-Stiftung anerkannte ihre Leistungspflicht und richtete A. Invalidenleistungen aus. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens holte die IV-Stelle bei Dr. med. C. ein psychiatrisches Gutachten vom 2. April 2007 ein. Gestützt darauf hob sie die bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Verfügung vom 23. Mai 2007, bestätigt mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 27. April 2008, auf Ende Juni 2007 auf. Daraufhin stellte die BVG-Stiftung ihre Invalidenleistungen ebenfalls auf den 30. Juni 2007 ein.
Am 2. März 2011 gelangte A. unter Hinweis auf eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes erneut an die Invalidenversicherung und ersuchte wiederum um Gewährung einer Invalidenrente. Gestützt auf die getroffenen Abklärungen, insbesondere ein bidisziplinäres Gutachten der Dres. med. D., Rheumatologie und Innere Medizin, und E., Psychiatrie und Psychotherapie, vom 29. Mai 2013 sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 26. November 2013 für die Monate Mai bis Juli 2013 eine Viertelsrente, ab 1. August 2013 eine ganze Invalidenrente zu. Die BVG-Stiftung lehnte die neuerliche Ausrichtung von Invalidenleistungen mit Schreiben vom 27. Mai 2014 ab.
B. Am 11. März 2016 liess A. beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage einreichen mit den Anträgen, die BVG-Stiftung sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 1. Juli 2007 weiterhin die bisherigen Invalidenleistungen aus der beruflichen Vorsorge von monatlich Fr. 698.20, zuzüglich Teuerungsanpassungen, zu bezahlen; eventuell sei die Stiftung zu verpflichten, ihr ab 1. Mai bis 31. Juli 2013 eine Invalidenrente von 43 % und ab 1. August 2013 eine ganze Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge auszurichten. Ferner seien die Rentenbetreffnisse zu verzinsen. Des Weiteren ersuchte sie um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 3. November 2016 wies das Kantonsgericht die Klage unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten den vorinstanzlich gestellten Hauptantrag erneuern. Eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses über den Leistungsanspruch neu entscheide. Ferner ersucht sie um die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 8'768.90 für das vorinstanzliche Verfahren.
Während die BVG-Stiftung auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Gerichtspraxis zur Frage nach Grad und Dauer der Arbeitsfähigkeit, die als ausreichend zu erachten sind, um den zeitlichen Konnex zwischen der ursprünglichen, während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität zu unterbrechen, ist uneinheitlich. In den älteren Urteilen wurden bezüglich (zwischenzeitlich) wieder erlangter Arbeitsfähigkeit der versicherten Person keine Mindestdauer und kein Mindestarbeitsfähigkeitsgrad umschrieben. Im Urteil B 94/00 vom 4. Mai 2001 E. 5c wurde die Unterbrechung des zeitlichen Konnexes bei einer über anderthalb Jahre dauernden Arbeitsfähigkeit bejaht. Im Urteil B 73/00 vom 28. Mai 2002 E. 1c wurden die konkreten Verhältnisse im Einzelfall als massgebend betrachtet. Selbst längere Perioden mit voller Arbeitsfähigkeit (13 bzw. 16 Monate) wurden in einem anderen Fall unter Hinweis auf die gesamten Umstände des Einzelfalls als nicht ausreichend für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs erachtet (Urteil B 65/00 vom 29. November 2002 E. 3b). Im Urteil B 141/05 vom 31. Januar 2007 E. 4.2 erschien dem Gericht hingegen eine volle Arbeitsfähigkeit während 14 Monaten als genügend für einen Unterbruch des zeitlichen Konnexes. Im Urteil 9C_292/2008 vom 22. August 2008 E. 4.3.2 wurde eine Zeitspanne von sieben Monaten mit einer Arbeitsfähigkeit von 100 % als ausreichend erachtet. Im Urteil 9C_297/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2 wurde als Voraussetzung für den zeitlichen Konnex festgehalten, die versicherte Person dürfe nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig sein.
4.2 Im Urteil 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012 E. 3.2.2 wird ausgeführt, für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs sei die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit erforderlich, sei es zu 100 % oder - in Anlehnung an die rechtsprechungsgemässe Erheblichkeitsgrenze (gemeint ist die Mindesteinbusse an funktionellem Leistungsvermögen von 20 % nach Art. 23 lit. a BVG; Urteile 9C_18/2009 vom 7. April 2009 E. 3.2.1 und 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2) - zumindest zu 80 %. Im Urteil 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1 wird festgehalten, dass der zeitliche Zusammenhang bei mindestens 80 % Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit unterbrochen sei; Vorgaben zur erforderlichen Dauer der Arbeitsfähigkeit finden sich nicht.
4.3 Im Urteil 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2 wird alsdann die Formulierung verwendet, die sich auch in anderen neuen Urteilen (Urteile 9C_115/2015 vom 12. November 2015 E. 2.2; 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2) wiederfindet: Eine nachhaltige, den zeitlichen Zusammenhang unterbrechende Erholung liegt grundsätzlich nicht vor, solange eine Arbeitsfähigkeit (von über 80 %) weniger als drei Monate gedauert hat, wobei auf E. 1.1 bezüglich der erforderlichen Leistungseinbusse von mindestens 20 % für die Bestimmung der Leistungszuständigkeit gemäss Art. 23 lit. a BVG hingewiesen wird. Das Urteil 9C_656/2014 vom 16. Dezember 2015 E. 5.1.1 enthält die Formulierung, dass der zeitliche Zusammenhang nicht unterbrochen werde, wenn die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit, d.h. während mindestens dreier Monate, wieder (annähernd) vollständig arbeitsfähig war. Im Urteil 9C_370/2016 vom 12. September 2016 E. 3 wird für die Bejahung des zeitlichen Konnexes verlangt, dass bis zum Eintritt der Invalidität in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von wenigstens 20 % bestanden habe. Laut Urteil 9C_658/2016 vom 3. März 2017 E. 4 schliesslich ist der zeitliche Konnex gegeben, wenn bis zum Eintritt der Invalidität auch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von wenigstens 20 % bestand; unterbrochen ist der zeitliche Zusammenhang, wenn während einer bestimmten, nach den Umständen zu bemessenden Zeitdauer in einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit eine (annähernd) vollständige Arbeitsfähigkeit von mindestens 80 % besteht.
4.4 Grundlage für die Entscheidung der eingangs erwähnten Rechtsfrage bildet das Urteil 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012. Die früher ergangenen Urteile lassen keinen Schluss auf einen bestimmten Arbeitsunfähigkeitsgrad und ebenso wenig auf einen Mindestzeitraum der Wiedererlangung der Leistungsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zu.
Das zitierte Urteil 9C_536/2012 stellt in E. 2.1.3 die Verbindung zu Art. 23 lit. a BVG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung her. Danach ist für den Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG - wie für die Eröffnung der Wartezeit nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG (Urteil 9C_668/2016 vom 3. März 2017 E. 4.2.1) - die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich; sie ist relevant, wenn sie mindestens 20 % beträgt (Urteile 9C_18/2009 vom 7. April 2009 E. 3.2.1; 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2). In E. 3.2.2 des Urteils 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012 wird für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zu 100 % oder - in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 23 lit. a BVG - zumindest zu 80 % gefordert. Dies kann nur so verstanden werden, dass eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % oder mehr am zeitlichen Zusammenhang nichts ändert. Umgekehrt folgt daraus, dass eine Arbeitsunfähigkeit unter 20 %, somit eine Arbeitsfähigkeit über 80 %, den zeitlichen Konnex zwischen ursprünglicher Arbeitsunfähigkeit und späterer Invalidität unterbricht, wenn die Einsatzfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mindestens drei Monate andauert (Urteile 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2; 9C_115/2015 vom 12. November 2015 E. 2.2; 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2).
Darauf ist abzustellen. Mit diesem Urteil stimmen bezüglich des für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs erforderlichen Arbeitsunfähigkeitsgrades die Urteile 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1, 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2, 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2 sowie 9C_658/2016 vom 3. März 2017 E. 4 überein. Soweit anderen, vorstehend zitierten Urteilen entnommen werden könnte, für die Unterbrechung des zeitlichen Konnexes genüge es, wenn die versicherte Person eine Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von 80 % erreicht, ist daran nicht festzuhalten.
4.5 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist eine Unterbrechung des zeitlichen Konnexes nach dem Gesagten dann anzunehmen, wenn während mehr als dreier Monate eine Arbeitsfähigkeit von über 80 % in einer angepassten Erwerbstätigkeit gegeben ist. Die im angefochtenen Entscheid vertretene Ansicht, eine Arbeitsfähigkeit von 80 % genüge zur Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs, ist bundesrechtswidrig.
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Art. 23 let. a LPP; lien temporel entre l'incapacité de travail originelle et l'invalidité ultérieure; interruption. Aperçu de la jurisprudence (consid. 4.1-4.3).
La connexité temporelle entre l'incapacité de travail survenue durant le rapport de prévoyance et l'invalidité ultérieure est interrompue lorsqu'une capacité de travail de plus de 80 % dans une activité lucrative adaptée existe durant plus de trois mois (consid. 4.4 et 4.5).
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Sachverhalt ab Seite 59
A. A. (geboren 1969) war seit 1. März 1991 als Lagermitarbeiterin bei der B. AG tätig und bei deren Personalfürsorgestiftung (heute: BVG-Stiftung Handel Schweiz) für die berufliche Vorsorge versichert. Auf Ende Januar 1997 wurde das Arbeitsverhältnis wegen betrieblicher Umstrukturierung und Krankheit der Versicherten aufgelöst. Am 2. Dezember 1997 meldete sich A. bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 5. Januar 2001 sprach ihr die IV-Stelle Basel-Stadt u.a. gestützt auf eine Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB), Basel, vom 28. September 2000 aufgrund eines Invaliditätsgrades von 70 % rückwirkend ab 1. Oktober 1997 eine ganze Invalidenrente zu. Die BVG-Stiftung anerkannte ihre Leistungspflicht und richtete A. Invalidenleistungen aus. Im Rahmen eines Revisionsverfahrens holte die IV-Stelle bei Dr. med. C. ein psychiatrisches Gutachten vom 2. April 2007 ein. Gestützt darauf hob sie die bisher ausgerichtete ganze Invalidenrente mit Verfügung vom 23. Mai 2007, bestätigt mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 27. April 2008, auf Ende Juni 2007 auf. Daraufhin stellte die BVG-Stiftung ihre Invalidenleistungen ebenfalls auf den 30. Juni 2007 ein.
Am 2. März 2011 gelangte A. unter Hinweis auf eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes erneut an die Invalidenversicherung und ersuchte wiederum um Gewährung einer Invalidenrente. Gestützt auf die getroffenen Abklärungen, insbesondere ein bidisziplinäres Gutachten der Dres. med. D., Rheumatologie und Innere Medizin, und E., Psychiatrie und Psychotherapie, vom 29. Mai 2013 sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 26. November 2013 für die Monate Mai bis Juli 2013 eine Viertelsrente, ab 1. August 2013 eine ganze Invalidenrente zu. Die BVG-Stiftung lehnte die neuerliche Ausrichtung von Invalidenleistungen mit Schreiben vom 27. Mai 2014 ab.
B. Am 11. März 2016 liess A. beim Kantonsgericht Basel-Landschaft Klage einreichen mit den Anträgen, die BVG-Stiftung sei zu verpflichten, ihr rückwirkend ab 1. Juli 2007 weiterhin die bisherigen Invalidenleistungen aus der beruflichen Vorsorge von monatlich Fr. 698.20, zuzüglich Teuerungsanpassungen, zu bezahlen; eventuell sei die Stiftung zu verpflichten, ihr ab 1. Mai bis 31. Juli 2013 eine Invalidenrente von 43 % und ab 1. August 2013 eine ganze Invalidenrente aus der beruflichen Vorsorge auszurichten. Ferner seien die Rentenbetreffnisse zu verzinsen. Des Weiteren ersuchte sie um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Entscheid vom 3. November 2016 wies das Kantonsgericht die Klage unter Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab.
C. A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten den vorinstanzlich gestellten Hauptantrag erneuern. Eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses über den Leistungsanspruch neu entscheide. Ferner ersucht sie um die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 8'768.90 für das vorinstanzliche Verfahren.
Während die BVG-Stiftung auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1 Die Gerichtspraxis zur Frage nach Grad und Dauer der Arbeitsfähigkeit, die als ausreichend zu erachten sind, um den zeitlichen Konnex zwischen der ursprünglichen, während des Vorsorgeverhältnisses eingetretenen Arbeitsunfähigkeit und der späteren Invalidität zu unterbrechen, ist uneinheitlich. In den älteren Urteilen wurden bezüglich (zwischenzeitlich) wieder erlangter Arbeitsfähigkeit der versicherten Person keine Mindestdauer und kein Mindestarbeitsfähigkeitsgrad umschrieben. Im Urteil B 94/00 vom 4. Mai 2001 E. 5c wurde die Unterbrechung des zeitlichen Konnexes bei einer über anderthalb Jahre dauernden Arbeitsfähigkeit bejaht. Im Urteil B 73/00 vom 28. Mai 2002 E. 1c wurden die konkreten Verhältnisse im Einzelfall als massgebend betrachtet. Selbst längere Perioden mit voller Arbeitsfähigkeit (13 bzw. 16 Monate) wurden in einem anderen Fall unter Hinweis auf die gesamten Umstände des Einzelfalls als nicht ausreichend für eine Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs erachtet (Urteil B 65/00 vom 29. November 2002 E. 3b). Im Urteil B 141/05 vom 31. Januar 2007 E. 4.2 erschien dem Gericht hingegen eine volle Arbeitsfähigkeit während 14 Monaten als genügend für einen Unterbruch des zeitlichen Konnexes. Im Urteil 9C_292/2008 vom 22. August 2008 E. 4.3.2 wurde eine Zeitspanne von sieben Monaten mit einer Arbeitsfähigkeit von 100 % als ausreichend erachtet. Im Urteil 9C_297/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2 wurde als Voraussetzung für den zeitlichen Konnex festgehalten, die versicherte Person dürfe nicht während längerer Zeit wieder arbeitsfähig sein.
4.2 Im Urteil 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012 E. 3.2.2 wird ausgeführt, für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs sei die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit erforderlich, sei es zu 100 % oder - in Anlehnung an die rechtsprechungsgemässe Erheblichkeitsgrenze (gemeint ist die Mindesteinbusse an funktionellem Leistungsvermögen von 20 % nach Art. 23 lit. a BVG; Urteile 9C_18/2009 vom 7. April 2009 E. 3.2.1 und 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2) - zumindest zu 80 %. Im Urteil 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1 wird festgehalten, dass der zeitliche Zusammenhang bei mindestens 80 % Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit unterbrochen sei; Vorgaben zur erforderlichen Dauer der Arbeitsfähigkeit finden sich nicht.
4.3 Im Urteil 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2 wird alsdann die Formulierung verwendet, die sich auch in anderen neuen Urteilen (Urteile 9C_115/2015 vom 12. November 2015 E. 2.2; 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2) wiederfindet: Eine nachhaltige, den zeitlichen Zusammenhang unterbrechende Erholung liegt grundsätzlich nicht vor, solange eine Arbeitsfähigkeit (von über 80 %) weniger als drei Monate gedauert hat, wobei auf E. 1.1 bezüglich der erforderlichen Leistungseinbusse von mindestens 20 % für die Bestimmung der Leistungszuständigkeit gemäss Art. 23 lit. a BVG hingewiesen wird. Das Urteil 9C_656/2014 vom 16. Dezember 2015 E. 5.1.1 enthält die Formulierung, dass der zeitliche Zusammenhang nicht unterbrochen werde, wenn die versicherte Person nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit nicht während längerer Zeit, d.h. während mindestens dreier Monate, wieder (annähernd) vollständig arbeitsfähig war. Im Urteil 9C_370/2016 vom 12. September 2016 E. 3 wird für die Bejahung des zeitlichen Konnexes verlangt, dass bis zum Eintritt der Invalidität in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von wenigstens 20 % bestanden habe. Laut Urteil 9C_658/2016 vom 3. März 2017 E. 4 schliesslich ist der zeitliche Konnex gegeben, wenn bis zum Eintritt der Invalidität auch in einer angepassten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von wenigstens 20 % bestand; unterbrochen ist der zeitliche Zusammenhang, wenn während einer bestimmten, nach den Umständen zu bemessenden Zeitdauer in einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit eine (annähernd) vollständige Arbeitsfähigkeit von mindestens 80 % besteht.
4.4 Grundlage für die Entscheidung der eingangs erwähnten Rechtsfrage bildet das Urteil 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012. Die früher ergangenen Urteile lassen keinen Schluss auf einen bestimmten Arbeitsunfähigkeitsgrad und ebenso wenig auf einen Mindestzeitraum der Wiedererlangung der Leistungsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zu.
Das zitierte Urteil 9C_536/2012 stellt in E. 2.1.3 die Verbindung zu Art. 23 lit. a BVG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung her. Danach ist für den Eintritt einer Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 23 lit. a BVG - wie für die Eröffnung der Wartezeit nach Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG (Urteil 9C_668/2016 vom 3. März 2017 E. 4.2.1) - die Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf massgeblich; sie ist relevant, wenn sie mindestens 20 % beträgt (Urteile 9C_18/2009 vom 7. April 2009 E. 3.2.1; 9C_772/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2). In E. 3.2.2 des Urteils 9C_536/2012 vom 28. Dezember 2012 wird für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit zu 100 % oder - in Anlehnung an die Rechtsprechung zu Art. 23 lit. a BVG - zumindest zu 80 % gefordert. Dies kann nur so verstanden werden, dass eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % oder mehr am zeitlichen Zusammenhang nichts ändert. Umgekehrt folgt daraus, dass eine Arbeitsunfähigkeit unter 20 %, somit eine Arbeitsfähigkeit über 80 %, den zeitlichen Konnex zwischen ursprünglicher Arbeitsunfähigkeit und späterer Invalidität unterbricht, wenn die Einsatzfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mindestens drei Monate andauert (Urteile 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2; 9C_115/2015 vom 12. November 2015 E. 2.2; 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2).
Darauf ist abzustellen. Mit diesem Urteil stimmen bezüglich des für die Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs erforderlichen Arbeitsunfähigkeitsgrades die Urteile 9C_98/2013 vom 4. Juli 2013 E. 4.1, 9C_569/2013 vom 18. Februar 2014 E. 1.2.2, 9C_142/2016 vom 9. November 2016 E. 3.2 sowie 9C_658/2016 vom 3. März 2017 E. 4 überein. Soweit anderen, vorstehend zitierten Urteilen entnommen werden könnte, für die Unterbrechung des zeitlichen Konnexes genüge es, wenn die versicherte Person eine Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit von 80 % erreicht, ist daran nicht festzuhalten.
4.5 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist eine Unterbrechung des zeitlichen Konnexes nach dem Gesagten dann anzunehmen, wenn während mehr als dreier Monate eine Arbeitsfähigkeit von über 80 % in einer angepassten Erwerbstätigkeit gegeben ist. Die im angefochtenen Entscheid vertretene Ansicht, eine Arbeitsfähigkeit von 80 % genüge zur Unterbrechung des zeitlichen Zusammenhangs, ist bundesrechtswidrig.
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Art. 23 lett. a LPP; nesso temporale tra l'incapacità lavorativa originaria e la successiva invalidità; interruzione. Riepilogo della giurisprudenza (consid. 4.1-4.3).
La connessione temporale tra l'incapacità lavorativa insorta durante il rapporto di previdenza e l'invalidità successiva è interrotta quando è data una capacità lavorativa superiore all'80 % in un'attività lavorativa adeguata durante più di tre mesi (consid. 4.4 e 4.5).
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144 V 63
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144 V 63
Sachverhalt ab Seite 64
A. Der 1970 geborene A. arbeitete vom 8. September 2005 bis zur Kündigung per 30. April 2011 als Verkäufer in einem Tankstellenshop. In dieser Eigenschaft war er bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alianz) berufsvorsorgeversichert. Im August 2011 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Stadt sprach ihm mit Verfügung vom 19. Juni 2013 eine Viertelsrente ab dem 1. April 2012 zu (Invaliditätsgrad 47 %). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und sprach A. eine halbe Rente zu (Invaliditätsgrad 55 %).
Die Allianz teilte A. mit zwei Schreiben vom 4. November 2014 und vom 19. Januar 2015 mit, er könne seine Teilzeittätigkeit trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen im bisherigen Umfang weiterführen. Es bestehe deshalb kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge.
B. Die am 14. April 2016 eingereichte Klage gegen die Allianz wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Oktober 2016 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids rückwirkend ab dem 1. April 2012 die gesetzlichen und reglementarischen Invalidenleistungen im Rahmen einer Viertelsrente von jährlich Fr. 3'000.- zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit jeder Teilforderung zuzusprechen.
Während die Allianz und das kantonale Gericht je auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge.
2.2 Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge und deren Umfang (Art. 23 lit. a und Art. 24 Abs. 1 BVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz verneinte in Ermangelung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades einen Anspruch auf Leistungen nach Art. 23 BVG. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegnerin sei an das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ermittelte Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55 nicht gebunden. Der Beschwerdeführer habe bereits im Zeitpunkt, der damals als Beginn der Arbeitsunfähigkeit festgelegt worden sei, einen viel tieferen Lohn von Fr. 40'000.- erzielt. Für die Differenz zwischen dem ermittelten Valideneinkommen und dem gemeldeten Jahresverdienst sei er somit berufsvorsorgerechtlich nicht versichert gewesen. Selbst bei teilerwerbstätigen Versicherten bestehe kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge, wenn und jedenfalls solange die versicherte Person im bisherigen Umfang weiterarbeiten könne oder könnte. Das Risiko Invalidität verwirkliche sich diesfalls in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil.
4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdegegnerin definiert den Invaliditätsgrad in ihrem Vorsorgereglement nicht weiter als im BVG bzw. in der Invalidenversicherung (Art. 23 BVG bzw. Art. 8 ATSG). Betreffend den letztgenannten Anspruch liegt sodann mit dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 eine rechtskräftige gerichtliche Beurteilung aus einem Verfahren vor, zu dem die Beschwerdegegnerin als betroffene Vorsorgeeinrichtung beigeladen war. Durch die Beiladung wird die Rechtskraft auf sie ausgedehnt. Für eine nachträgliche Überprüfung unter dem Blickwinkel der Unhaltbarkeit (vgl. zur Bindungswirkung von Vorsorgeeinrichtungen an IV-Verfügungen BGE 133 V 67 E. 4.3.2 S. 69; BGE 130 V 270 E. 3.1 S. 273) besteht kein Raum. Der Anfechtungs- und Streitgegenstand - der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin auf eine Invalidenrente nach BVG - wird jedoch nicht erweitert (BGE 130 V 501 E. 1.2 S. 502 f.; Urteil 9C_198/2017 vom 29. August 2017 E. 3.2.1 und 3.2.2).
4.1.2 Aus dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 ergeben sich folgende Eckwerte: Keine Arbeitsunfähigkeit vor April 2011 und Invaliditätsgrad in der Höhe von 55 %; unter Annahme eines vollen Valideneinkommens - für einen Versicherten ohne Ausbildung gemäss Art. 26 Abs. 1 IVV (SR 831.201) - in der Höhe von Fr. 77'108.55 und eines Invalideneinkommens in der Höhe von Fr. 34'739.-. Dass im Entscheid vom 16. Dezember 2013 auch die Einschätzung des behandelnden Psychiaters Erwähnung fand, wonach eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bereits ab Oktober 2009 bestanden habe, ändert nichts. Das kantonale Gericht nahm auf die erwähnte Einschätzung allein in Zusammenhang mit der Ermittlung des (im vorliegenden Verfahren ohnehin unstreitigen) Invalideneinkommens Bezug, stützte sich in der Hauptsache aber auf die psychiatrische Expertise des Dr. med. B. vom 14. Januar 2013, wonach ab April 2011 in der angestammten Tätigkeit noch eine um 20-50 % reduzierte Leistung erwartet werden könne. Es wurde denn auch von keiner Seite - vor allem vom Versicherten nicht - ein früherer Rentenanspruch geltend gemacht, obwohl dies aufgrund des Anmeldezeitpunkts möglich gewesen wäre (vgl. Sachverhalt lit. A.). Damit steht gleichzeitig fest, dass hier kein Anwendungsfall von Art. 23 lit. c BVG (Frühinvalidität), sondern der "normale" Tatbestand von lit. a vorliegt (vgl. dazu auch BASILE CARDINAUX, Psychische Erkrankungen in der beruflichen Vorsorge, in: Psyche und Sozialversicherung, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR], 2014, S. 70).
4.2 Der Beschwerdeführer hatte in seiner Klage vom 14. April 2016 vorgebracht, sein Beschäftigungsgrad habe vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 80 % betragen. Daran hielt er in seiner Beschwerde ans Bundesgericht fest. Auch die Beschwerdegegnerin ging und geht - im Grundsatz - nach wie vor von einer Teilzeittätigkeit vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit aus, stellt jedoch den Umfang in Frage. Die Vorinstanz hat dazu, anders als die Beschwerdegegnerin glauben zu machen versucht, keine Feststellungen getroffen. Der Vorsorgeeinrichtung ist insoweit zuzustimmen, dass den Angaben (Beschäftigungsgrad 80 %) auf dem Vorsorgeausweis per 1. Januar 2011 reiner Informationscharakter zukommt (Urteil 9C_871/2011 vom 7. Mai 2012 E. 4.2) und nicht als direkter Beweis - aber immerhin als Indiz - zu dienen vermögen. Auf jeden Fall gaben beide ehemaligen Arbeitgeber (vgl. Sachverhalt lit. A) als betriebsübliche Arbeitszeit 41 Stunden pro Woche an, wobei aus den Lohnabrechnungen für das Jahr 2011 (Januar bis April) erhellt, dass der Beschwerdeführer im Durchschnitt 138,9 Stunden pro Monat resp. durchschnittlich 34,7 Stunden pro Woche (138,9 : 4) arbeitete, was das behauptete Pensum untermauert (41 x 0,8 = 32,8 Stunden); insbesondere auch wenn von einer 42-Stunden-Woche ausgegangen wird, wofür die Beschwerdegegnerin plädiert (42 x 0,8 = 33,6 Stunden). Dass der Beschwerdeführer in den einzelnen Monaten in zeitlicher Hinsicht sehr unterschiedlich tätig war (im Januar 118 Stunden, im Februar 131 Stunden, im März 137,75 Stunden, im April 169 Stunden) ist im Rahmen der konkreten Beschäftigung an einer Tankstelle mit Shop, die rund ums Jahr von morgens früh bis abends spät geöffnet ist, nicht aussergewöhnlich. So oder anders: Aus prozessrechtlichen Gründen verbietet sich an dieser Stelle eine abschliessende Beurteilung. Bei den Lohnblättern betreffend die Monate Januar bis April 2011 handelt es sich um unzulässige Noven, da sie ohne weitere Begründung erst vor Bundesgericht aufgelegt wurden. Sie haben daher im vorliegenden Verfahren unbeachtlich zu bleiben (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.
5.1 Ein Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ist nur gegeben, sofern eine entsprechende Versicherungsdeckung vorhanden ist. Deren Umfang bemisst sich nach dem Beschäftigungsgrad bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, unter Berücksichtigung einer allfälligen vorbestandenen gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit (BGE 141 V 127 E. 5.3.2 S. 134 f.). Die Höhe der konkreten Salarierung spielt diesbezüglich keine Rolle (MARKUS MOSER, Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, AJP 2001 S. 1182). Versah die versicherte Person ein Teilzeitpensum, besteht kein Anspruch auf Leistungen, wenn und jedenfalls solange sie trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung im bisherigen Umfang weiterarbeiten kann oder könnte; das Risiko Invalidität hat sich lediglich in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil einer Vollzeitbeschäftigung (100 % - Beschäftigungsgrad) verwirklicht (BGE 141 V 127 E. 5.3.2 S. 135 mit weiteren Hinweisen). Demgemäss lässt sich nicht in jedem Fall folgern, eine Leistung sei bei Eintritt eines Versicherungsfalles nicht geschuldet, wenn der Lohn unverändert weiter fliesst (vgl. BGE 129 V 132 E. 4.3.1 S. 141 f.).
5.2 Hat die Invalidenversicherung (IV) die Invalidität einer teilzeitlich erwerbstätigen Person mittels der gemischten Methode berechnet (im Bereich der Erwerbstätigkeit nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs und im Haushaltsbereich nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs), sind die Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich an denjenigen Invaliditätsgrad gebunden, den die IV für den erwerblichen Teil ermittelt hat (so bereits BGE 120 V 106 E. 4b S. 110). Denn die IV-Stelle prüft(e) immer, auf welche Grundlagen (Vollzeitbeschäftigung oder Teilzeitbeschäftigung) sich die ärztlichen Angaben zur Arbeits(un)fähigkeit beziehen. Eine auf eine Vollzeitbeschäftigung bezogene 50%ige Arbeitsfähigkeit gestattet beispielsweise eine Teilzeitbeschäftigung von 50 %. Soweit vor Eintritt des Gesundheitsschadens eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang ausgeübt wurde und diese weiter ausgeübt würde, kann sich daraus keine erhebliche Einschränkung bzw. Invalidität ergeben (Rz. 3102 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH], Stand 1. Januar 2017).
5.3 Davon zu unterscheiden ist derjenige Sachverhalt, bei dem das von der IV-Stelle festgesetzte (hypothetische) erwerbliche Arbeitspensum nicht mit demjenigen übereinstimmt, das die versicherte Person bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, ausübte. Dieser Sachverhalt liegt dem vorliegenden Fall (vgl. E. 4.1.2 vorne) wie auch dem Urteil 9C_403/2015 vom 23. September 2015 zugrunde. Dort ermittelte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum (IV-Grad von 50 % [bei verbleibender 50%iger Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit]), während sich die berufsvorsorgerechtliche Deckung resp. das Arbeitspensum bei Eintritt des Gesundheitsschadens auf 75 % belief. Gemäss Bundesgericht ist auch diesfalls nicht die Invalidität im Rahmen einer Vollzeit- resp. Mehrzeitbeschäftigung relevant, sondern die Invalidität im zeitlichen Rahmen der Erwerbstätigkeit, die im massgebenden Zeitpunkt nach Art. 23 lit. a BVG ausgeübt wurde (Urteil 9C_403/2015 E. 5.2). Entsprechend setzte es den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Arbeitspensum von 75 % fest, was 33 % (25 : 75 x 100) ergab (a.a.O., E. 5.3).
6.
6.1 Das Urteil 9C_403/2015 erfuhr in zwei Punkten Kritik. Zum einen sei mit ihm insoweit eine (neue) Unklarheit geschaffen worden, als sich nunmehr die Frage stelle, ob hinsichtlich der Einschränkung in der "vorsorgerechtlichen" Tätigkeit vom Invaliditätsgrad gemäss IV oder der attestierten Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei (MARC HÜRZELER, Teilinvalidität - Teilzeitarbeit: Neue Lösungen, neue Herausforderungen?, in: BVG-Tagung 2016, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2017, S. 13). Zum andern führe der Schluss, dass auf das bisher effektiv ausgeübte Pensum abzustellen und die Invaliditätsbemessung nicht wie in der Unfallversicherung auf der Grundlage einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit zu errechnen ist, zu unvermeidbaren Wirrnissen, insbesondere bei der Überentschädigungsberechnung oder wenn sich später die Invalidität erhöhe (UELI KIESER, Bestimmung des Invaliditätsgrads bei teilzeitlich tätigen Personen, die teilinvalid werden, in der beruflichen Vorsorge, AJP 2016 S. 530; HÜRZELER, a.a.O., S. 15 und 19).
6.2 Wie dem - ebenfalls mit heutigem Datum ergangenen - Urteil 9C_426/2017 (BGE 144 V 72) entnommen werden kann, war letzterer Punkt (Vergleich der noch möglichen Tätigkeit mit einer 100%igen Tätigkeit oder dem bisher effektiv ausgeübten Pensum) in der Vergangenheit wiederholt Thema. Die Auffassung des Bundesgerichts hat sich bis dato mangels neuer erheblicher Gesichtspunkte nicht geändert. Es gilt weiterhin, dass sich der vorsorgerechtlich relevante Invaliditätsgrad aufgrund eines Valideneinkommens entsprechend dem Grad der Teilerwerbstätigkeit - und nicht im Verhältnis zu einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit - bemisst.
Anzufügen ist, dass das neue Modell der gemischten Methode (vgl. Art. 27 bis Abs. 2 bis 4 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018) wohl insoweit eine Änderung mit sich bringt, als das Teilzeit-Valideneinkommen nunmehr auf eine (hypothetische) Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird (Abs. 3 lit. a). Es ändert indessen nichts daran, dass die berufliche Vorsorge abweichend von Invaliden- und Unfallversicherung konzeptioniert ist. Abgesehen davon, dass die berufliche Vorsorge nur den erwerblichen Bereich umfasst, ist sie - gerade hinsichtlich nachträglicher Pensen- und (regelmässig) damit einhergehenden Lohnänderungen - weit individualistischer ausgestaltet (vgl. Art. 11 BVV 2 sowie Art. 79b BVG und Art. 20 FZG). Sich nicht deckende Invaliditätsgrade und entsprechend unterschiedliche Entwicklungen finden sich auch zwischen der Invaliden- und Unfallversicherung. Im Übrigen sind rechnerische Anpassungen vom Aufwand her vertretbar.
6.3
6.3.1 Hat die Invalidenversicherung den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum ermittelt, bieten sich mehrere Möglichkeiten der "Umrechnung" an, womit der erste Kritikpunkt in den Vordergrund rückt. Dazu ist festzuhalten, dass nicht die Wahl des Faktors (Berücksichtigung des [erwerblichen] Invaliditätsgrades gemäss IV oder der Arbeitsunfähigkeit) entscheidend ist. Massgebend ist, dass die in den vorsorgerechtlich versicherten Anteil fallende Grösse dem zeitlichen Moment des ausgeübten Pensums Rechnung trägt: Erzielt eine zu 80 % erwerbstätige Person mit diesem Teilzeitpensum ein jährliches Einkommen von Fr. 80'000.- und ist sie in der bisherigen Tätigkeit noch im Umfange von 40 % arbeitsfähig (verdient also noch Fr. 40'000.-), resultiert nach dem (bis Ende 2017 gültigen) Modell der gemischten Methode ein erwerblicher Invaliditätsgrad von 50 % (die Geldrelation beinhaltet bereits die Zeitrelation). Basiert die IV-Berechnung auf einer (hypothetischen) Vollzeittätigkeit (jährliches Einkommen also Fr. 100'000.-) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 60 %. Davon fallen 20 % in den vorsorglich nicht versicherten und 40 % in den vorsorglich versicherten Anteil (vgl. E. 5.1 vorne). Bezogen auf das effektiv ausgeübte Teilzeitpensum von 80 % (die Zeitrelation ist in der Geldrelation nicht einkalkuliert) ergibt dies einen Invaliditätsgrad von 50 % (40 : 80 x 100). Zu keinem anderen Ergebnis führt das Abstellen auf die verbliebene Arbeitsfähigkeit. (Lediglich) 40 % der Arbeitsunfähigkeit fallen in den versicherten Anteil, was in Bezug auf das 80 %-Pensum einen Invaliditätsgrad von 50 % gibt (40 : 80 x 100). Dass mit dem Urteil 9C_403/2015 (vgl. E. 5.3 vorne) eine Berechnungsgrundlage eingeführt wurde, die verschiedene Resultate zur Folge hat, kann daher nicht gesagt werden. Ebenso wenig kann davon gesprochen werden, dass mit dem Urteil 9C_403/2015 eine Invaliditätsbemessung eingeführt wurde, in der der Teilzeitfaktor doppelt durchschlägt.
6.3.2 Weniger kompliziert und nachvollziehbarer ist und bleibt, wenn die Vorsorgeeinrichtung das von der Invalidenversicherung festgesetzte Valideneinkommen, an das sie grundsätzlich gebunden ist, auf das ausgeübte Teilzeitpensum herunterrechnet und gestützt darauf (sowie auf die übrigen grundsätzlich bindenden Parameter) eine neuerliche Einkommensvergleichsrechnung durchführt. Mit diesem klaren und einfachen Berechnungsvorgang werden gleichzeitig sämtliche Fälle abgedeckt, nämlich nicht nur diejenigen, in denen die versicherte Person weiterhin in ihrem bisherigen Beruf tätig sein (vgl. E. 5.3 und E. 6.3.1 vorne), sondern auch diejenigen, in denen sie nurmehr einer angepassten Tätigkeit nachgehen kann (mithin die Geldrelation nicht auf einer beruflich kongruenten Basis beruht). Schliesslich wird damit auch dem neuen Modell der gemischten Methode (vgl. E. 6.2 vorne) Genüge getan.
6.3.3 Nichts anderes ergibt sich, wenn die teilerwerbstätige versicherte Person über keinen Aufgabenbereich verfügt und auch keine anderweitige (bezahlte resp. versicherte) Beschäftigung ausübt. In diesem Fall entspricht ihre invalidenversicherungsrechtliche Situation derjenigen Konstellation, wie sie sich in BGE 131 V 51 bzw. BGE 142 V 290 findet: Einerseits geht sie einem reduzierten Arbeitspensum nach, anderseits weist sie im Umfange der Reduktion freie Zeit auf. Dabei bleibt das Pensum, das Freizeit darstellt, im Rahmen der anwendbaren Einkommensvergleichsmethode ohne Bedeutung (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53). Mit anderen Worten legt die IV das Valideneinkommen von vornherein nach Massgabe der ausgeübten Teilzeitbeschäftigung fest. Konsequenterweise steht diesfalls einer Bindungswirkung grundsätzlich nichts entgegen. Dem invalidenversicherungsrechtlichen Spezifika der Gewichtung kommt berufsvorsorgerechtlich seit jeher zu Recht keine Rolle zu (vgl. dazu BGE 120 V 106 E. 4a S. 109 in Verbindung mit E. 4d S. 111). Denn die Aufteilung zwischen versichertem und nicht versichertem Teil (im Rahmen der gemischten Methode: Aufgabenbereich) differiert in den beiden Sozialversicherungszweigen erheblich (vgl. E. 5.2 vorne).
Basiert die Invaliditätsberechnung der Invalidenversicherung trotzdem auf einer (hypothetischen) Vollzeitbeschäftigung, ist gleichermassen wie in E. 6.3.2 beschrieben vorzugehen.
7. In concreto bedeutet dies, dass das (hypothetische) Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55, dessen Ermittlung res iudicata darstellt (vgl. E. 4.1.1 vorne), auf das von der Vorinstanz noch festzusetzende Arbeitspensum (vgl. E. 4.2 vorne) herunterzurechnen und der Invaliditätsgrad bezogen darauf, unter Heranziehung des ebenfalls rechtskräftig festgesetzten Invalideneinkommens von Fr. 34'739.-, neu zu bemessen ist. Die Sache ist in diesem Sinne zur neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
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de
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Art. 23 lit. a BVG; Art. 28 Abs. 1 lit. b und Art. 28a Abs. 3 IVG; Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge bei Teilerwerbstätigkeit. Der vorsorgerechtlich relevante Invaliditätsgrad bemisst sich aufgrund eines Valideneinkommens entsprechend dem Grad der Teilerwerbstätigkeit und nicht im Verhältnis zu einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit (E. 6.2; Bestätigung der Rechtsprechung).
Für den Fall, dass die Invalidenversicherung den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum ermittelt hat, bietet sich als klarster und einfachster Berechnungsvorgang an, dass die Vorsorgeeinrichtung das von der Invalidenversicherung festgesetzte Valideneinkommen, an das sie grundsätzlich gebunden ist, auf das ausgeübte Teilzeitpensum herunterrechnet und gestützt darauf (sowie auf die übrigen grundsätzlich bindenden Parameter) einen neuerlichen Einkommensvergleich durchführt (E. 6.3.2).
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,958
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144 V 63
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144 V 63
Sachverhalt ab Seite 64
A. Der 1970 geborene A. arbeitete vom 8. September 2005 bis zur Kündigung per 30. April 2011 als Verkäufer in einem Tankstellenshop. In dieser Eigenschaft war er bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alianz) berufsvorsorgeversichert. Im August 2011 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Stadt sprach ihm mit Verfügung vom 19. Juni 2013 eine Viertelsrente ab dem 1. April 2012 zu (Invaliditätsgrad 47 %). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und sprach A. eine halbe Rente zu (Invaliditätsgrad 55 %).
Die Allianz teilte A. mit zwei Schreiben vom 4. November 2014 und vom 19. Januar 2015 mit, er könne seine Teilzeittätigkeit trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen im bisherigen Umfang weiterführen. Es bestehe deshalb kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge.
B. Die am 14. April 2016 eingereichte Klage gegen die Allianz wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Oktober 2016 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids rückwirkend ab dem 1. April 2012 die gesetzlichen und reglementarischen Invalidenleistungen im Rahmen einer Viertelsrente von jährlich Fr. 3'000.- zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit jeder Teilforderung zuzusprechen.
Während die Allianz und das kantonale Gericht je auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge.
2.2 Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge und deren Umfang (Art. 23 lit. a und Art. 24 Abs. 1 BVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz verneinte in Ermangelung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades einen Anspruch auf Leistungen nach Art. 23 BVG. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegnerin sei an das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ermittelte Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55 nicht gebunden. Der Beschwerdeführer habe bereits im Zeitpunkt, der damals als Beginn der Arbeitsunfähigkeit festgelegt worden sei, einen viel tieferen Lohn von Fr. 40'000.- erzielt. Für die Differenz zwischen dem ermittelten Valideneinkommen und dem gemeldeten Jahresverdienst sei er somit berufsvorsorgerechtlich nicht versichert gewesen. Selbst bei teilerwerbstätigen Versicherten bestehe kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge, wenn und jedenfalls solange die versicherte Person im bisherigen Umfang weiterarbeiten könne oder könnte. Das Risiko Invalidität verwirkliche sich diesfalls in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil.
4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdegegnerin definiert den Invaliditätsgrad in ihrem Vorsorgereglement nicht weiter als im BVG bzw. in der Invalidenversicherung (Art. 23 BVG bzw. Art. 8 ATSG). Betreffend den letztgenannten Anspruch liegt sodann mit dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 eine rechtskräftige gerichtliche Beurteilung aus einem Verfahren vor, zu dem die Beschwerdegegnerin als betroffene Vorsorgeeinrichtung beigeladen war. Durch die Beiladung wird die Rechtskraft auf sie ausgedehnt. Für eine nachträgliche Überprüfung unter dem Blickwinkel der Unhaltbarkeit (vgl. zur Bindungswirkung von Vorsorgeeinrichtungen an IV-Verfügungen BGE 133 V 67 E. 4.3.2 S. 69; BGE 130 V 270 E. 3.1 S. 273) besteht kein Raum. Der Anfechtungs- und Streitgegenstand - der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin auf eine Invalidenrente nach BVG - wird jedoch nicht erweitert (BGE 130 V 501 E. 1.2 S. 502 f.; Urteil 9C_198/2017 vom 29. August 2017 E. 3.2.1 und 3.2.2).
4.1.2 Aus dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 ergeben sich folgende Eckwerte: Keine Arbeitsunfähigkeit vor April 2011 und Invaliditätsgrad in der Höhe von 55 %; unter Annahme eines vollen Valideneinkommens - für einen Versicherten ohne Ausbildung gemäss Art. 26 Abs. 1 IVV (SR 831.201) - in der Höhe von Fr. 77'108.55 und eines Invalideneinkommens in der Höhe von Fr. 34'739.-. Dass im Entscheid vom 16. Dezember 2013 auch die Einschätzung des behandelnden Psychiaters Erwähnung fand, wonach eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bereits ab Oktober 2009 bestanden habe, ändert nichts. Das kantonale Gericht nahm auf die erwähnte Einschätzung allein in Zusammenhang mit der Ermittlung des (im vorliegenden Verfahren ohnehin unstreitigen) Invalideneinkommens Bezug, stützte sich in der Hauptsache aber auf die psychiatrische Expertise des Dr. med. B. vom 14. Januar 2013, wonach ab April 2011 in der angestammten Tätigkeit noch eine um 20-50 % reduzierte Leistung erwartet werden könne. Es wurde denn auch von keiner Seite - vor allem vom Versicherten nicht - ein früherer Rentenanspruch geltend gemacht, obwohl dies aufgrund des Anmeldezeitpunkts möglich gewesen wäre (vgl. Sachverhalt lit. A.). Damit steht gleichzeitig fest, dass hier kein Anwendungsfall von Art. 23 lit. c BVG (Frühinvalidität), sondern der "normale" Tatbestand von lit. a vorliegt (vgl. dazu auch BASILE CARDINAUX, Psychische Erkrankungen in der beruflichen Vorsorge, in: Psyche und Sozialversicherung, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR], 2014, S. 70).
4.2 Der Beschwerdeführer hatte in seiner Klage vom 14. April 2016 vorgebracht, sein Beschäftigungsgrad habe vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 80 % betragen. Daran hielt er in seiner Beschwerde ans Bundesgericht fest. Auch die Beschwerdegegnerin ging und geht - im Grundsatz - nach wie vor von einer Teilzeittätigkeit vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit aus, stellt jedoch den Umfang in Frage. Die Vorinstanz hat dazu, anders als die Beschwerdegegnerin glauben zu machen versucht, keine Feststellungen getroffen. Der Vorsorgeeinrichtung ist insoweit zuzustimmen, dass den Angaben (Beschäftigungsgrad 80 %) auf dem Vorsorgeausweis per 1. Januar 2011 reiner Informationscharakter zukommt (Urteil 9C_871/2011 vom 7. Mai 2012 E. 4.2) und nicht als direkter Beweis - aber immerhin als Indiz - zu dienen vermögen. Auf jeden Fall gaben beide ehemaligen Arbeitgeber (vgl. Sachverhalt lit. A) als betriebsübliche Arbeitszeit 41 Stunden pro Woche an, wobei aus den Lohnabrechnungen für das Jahr 2011 (Januar bis April) erhellt, dass der Beschwerdeführer im Durchschnitt 138,9 Stunden pro Monat resp. durchschnittlich 34,7 Stunden pro Woche (138,9 : 4) arbeitete, was das behauptete Pensum untermauert (41 x 0,8 = 32,8 Stunden); insbesondere auch wenn von einer 42-Stunden-Woche ausgegangen wird, wofür die Beschwerdegegnerin plädiert (42 x 0,8 = 33,6 Stunden). Dass der Beschwerdeführer in den einzelnen Monaten in zeitlicher Hinsicht sehr unterschiedlich tätig war (im Januar 118 Stunden, im Februar 131 Stunden, im März 137,75 Stunden, im April 169 Stunden) ist im Rahmen der konkreten Beschäftigung an einer Tankstelle mit Shop, die rund ums Jahr von morgens früh bis abends spät geöffnet ist, nicht aussergewöhnlich. So oder anders: Aus prozessrechtlichen Gründen verbietet sich an dieser Stelle eine abschliessende Beurteilung. Bei den Lohnblättern betreffend die Monate Januar bis April 2011 handelt es sich um unzulässige Noven, da sie ohne weitere Begründung erst vor Bundesgericht aufgelegt wurden. Sie haben daher im vorliegenden Verfahren unbeachtlich zu bleiben (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.
5.1 Ein Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ist nur gegeben, sofern eine entsprechende Versicherungsdeckung vorhanden ist. Deren Umfang bemisst sich nach dem Beschäftigungsgrad bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, unter Berücksichtigung einer allfälligen vorbestandenen gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit (BGE 141 V 127 E. 5.3.2 S. 134 f.). Die Höhe der konkreten Salarierung spielt diesbezüglich keine Rolle (MARKUS MOSER, Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, AJP 2001 S. 1182). Versah die versicherte Person ein Teilzeitpensum, besteht kein Anspruch auf Leistungen, wenn und jedenfalls solange sie trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung im bisherigen Umfang weiterarbeiten kann oder könnte; das Risiko Invalidität hat sich lediglich in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil einer Vollzeitbeschäftigung (100 % - Beschäftigungsgrad) verwirklicht (BGE 141 V 127 E. 5.3.2 S. 135 mit weiteren Hinweisen). Demgemäss lässt sich nicht in jedem Fall folgern, eine Leistung sei bei Eintritt eines Versicherungsfalles nicht geschuldet, wenn der Lohn unverändert weiter fliesst (vgl. BGE 129 V 132 E. 4.3.1 S. 141 f.).
5.2 Hat die Invalidenversicherung (IV) die Invalidität einer teilzeitlich erwerbstätigen Person mittels der gemischten Methode berechnet (im Bereich der Erwerbstätigkeit nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs und im Haushaltsbereich nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs), sind die Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich an denjenigen Invaliditätsgrad gebunden, den die IV für den erwerblichen Teil ermittelt hat (so bereits BGE 120 V 106 E. 4b S. 110). Denn die IV-Stelle prüft(e) immer, auf welche Grundlagen (Vollzeitbeschäftigung oder Teilzeitbeschäftigung) sich die ärztlichen Angaben zur Arbeits(un)fähigkeit beziehen. Eine auf eine Vollzeitbeschäftigung bezogene 50%ige Arbeitsfähigkeit gestattet beispielsweise eine Teilzeitbeschäftigung von 50 %. Soweit vor Eintritt des Gesundheitsschadens eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang ausgeübt wurde und diese weiter ausgeübt würde, kann sich daraus keine erhebliche Einschränkung bzw. Invalidität ergeben (Rz. 3102 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH], Stand 1. Januar 2017).
5.3 Davon zu unterscheiden ist derjenige Sachverhalt, bei dem das von der IV-Stelle festgesetzte (hypothetische) erwerbliche Arbeitspensum nicht mit demjenigen übereinstimmt, das die versicherte Person bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, ausübte. Dieser Sachverhalt liegt dem vorliegenden Fall (vgl. E. 4.1.2 vorne) wie auch dem Urteil 9C_403/2015 vom 23. September 2015 zugrunde. Dort ermittelte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum (IV-Grad von 50 % [bei verbleibender 50%iger Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit]), während sich die berufsvorsorgerechtliche Deckung resp. das Arbeitspensum bei Eintritt des Gesundheitsschadens auf 75 % belief. Gemäss Bundesgericht ist auch diesfalls nicht die Invalidität im Rahmen einer Vollzeit- resp. Mehrzeitbeschäftigung relevant, sondern die Invalidität im zeitlichen Rahmen der Erwerbstätigkeit, die im massgebenden Zeitpunkt nach Art. 23 lit. a BVG ausgeübt wurde (Urteil 9C_403/2015 E. 5.2). Entsprechend setzte es den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Arbeitspensum von 75 % fest, was 33 % (25 : 75 x 100) ergab (a.a.O., E. 5.3).
6.
6.1 Das Urteil 9C_403/2015 erfuhr in zwei Punkten Kritik. Zum einen sei mit ihm insoweit eine (neue) Unklarheit geschaffen worden, als sich nunmehr die Frage stelle, ob hinsichtlich der Einschränkung in der "vorsorgerechtlichen" Tätigkeit vom Invaliditätsgrad gemäss IV oder der attestierten Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei (MARC HÜRZELER, Teilinvalidität - Teilzeitarbeit: Neue Lösungen, neue Herausforderungen?, in: BVG-Tagung 2016, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2017, S. 13). Zum andern führe der Schluss, dass auf das bisher effektiv ausgeübte Pensum abzustellen und die Invaliditätsbemessung nicht wie in der Unfallversicherung auf der Grundlage einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit zu errechnen ist, zu unvermeidbaren Wirrnissen, insbesondere bei der Überentschädigungsberechnung oder wenn sich später die Invalidität erhöhe (UELI KIESER, Bestimmung des Invaliditätsgrads bei teilzeitlich tätigen Personen, die teilinvalid werden, in der beruflichen Vorsorge, AJP 2016 S. 530; HÜRZELER, a.a.O., S. 15 und 19).
6.2 Wie dem - ebenfalls mit heutigem Datum ergangenen - Urteil 9C_426/2017 (BGE 144 V 72) entnommen werden kann, war letzterer Punkt (Vergleich der noch möglichen Tätigkeit mit einer 100%igen Tätigkeit oder dem bisher effektiv ausgeübten Pensum) in der Vergangenheit wiederholt Thema. Die Auffassung des Bundesgerichts hat sich bis dato mangels neuer erheblicher Gesichtspunkte nicht geändert. Es gilt weiterhin, dass sich der vorsorgerechtlich relevante Invaliditätsgrad aufgrund eines Valideneinkommens entsprechend dem Grad der Teilerwerbstätigkeit - und nicht im Verhältnis zu einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit - bemisst.
Anzufügen ist, dass das neue Modell der gemischten Methode (vgl. Art. 27 bis Abs. 2 bis 4 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018) wohl insoweit eine Änderung mit sich bringt, als das Teilzeit-Valideneinkommen nunmehr auf eine (hypothetische) Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird (Abs. 3 lit. a). Es ändert indessen nichts daran, dass die berufliche Vorsorge abweichend von Invaliden- und Unfallversicherung konzeptioniert ist. Abgesehen davon, dass die berufliche Vorsorge nur den erwerblichen Bereich umfasst, ist sie - gerade hinsichtlich nachträglicher Pensen- und (regelmässig) damit einhergehenden Lohnänderungen - weit individualistischer ausgestaltet (vgl. Art. 11 BVV 2 sowie Art. 79b BVG und Art. 20 FZG). Sich nicht deckende Invaliditätsgrade und entsprechend unterschiedliche Entwicklungen finden sich auch zwischen der Invaliden- und Unfallversicherung. Im Übrigen sind rechnerische Anpassungen vom Aufwand her vertretbar.
6.3
6.3.1 Hat die Invalidenversicherung den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum ermittelt, bieten sich mehrere Möglichkeiten der "Umrechnung" an, womit der erste Kritikpunkt in den Vordergrund rückt. Dazu ist festzuhalten, dass nicht die Wahl des Faktors (Berücksichtigung des [erwerblichen] Invaliditätsgrades gemäss IV oder der Arbeitsunfähigkeit) entscheidend ist. Massgebend ist, dass die in den vorsorgerechtlich versicherten Anteil fallende Grösse dem zeitlichen Moment des ausgeübten Pensums Rechnung trägt: Erzielt eine zu 80 % erwerbstätige Person mit diesem Teilzeitpensum ein jährliches Einkommen von Fr. 80'000.- und ist sie in der bisherigen Tätigkeit noch im Umfange von 40 % arbeitsfähig (verdient also noch Fr. 40'000.-), resultiert nach dem (bis Ende 2017 gültigen) Modell der gemischten Methode ein erwerblicher Invaliditätsgrad von 50 % (die Geldrelation beinhaltet bereits die Zeitrelation). Basiert die IV-Berechnung auf einer (hypothetischen) Vollzeittätigkeit (jährliches Einkommen also Fr. 100'000.-) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 60 %. Davon fallen 20 % in den vorsorglich nicht versicherten und 40 % in den vorsorglich versicherten Anteil (vgl. E. 5.1 vorne). Bezogen auf das effektiv ausgeübte Teilzeitpensum von 80 % (die Zeitrelation ist in der Geldrelation nicht einkalkuliert) ergibt dies einen Invaliditätsgrad von 50 % (40 : 80 x 100). Zu keinem anderen Ergebnis führt das Abstellen auf die verbliebene Arbeitsfähigkeit. (Lediglich) 40 % der Arbeitsunfähigkeit fallen in den versicherten Anteil, was in Bezug auf das 80 %-Pensum einen Invaliditätsgrad von 50 % gibt (40 : 80 x 100). Dass mit dem Urteil 9C_403/2015 (vgl. E. 5.3 vorne) eine Berechnungsgrundlage eingeführt wurde, die verschiedene Resultate zur Folge hat, kann daher nicht gesagt werden. Ebenso wenig kann davon gesprochen werden, dass mit dem Urteil 9C_403/2015 eine Invaliditätsbemessung eingeführt wurde, in der der Teilzeitfaktor doppelt durchschlägt.
6.3.2 Weniger kompliziert und nachvollziehbarer ist und bleibt, wenn die Vorsorgeeinrichtung das von der Invalidenversicherung festgesetzte Valideneinkommen, an das sie grundsätzlich gebunden ist, auf das ausgeübte Teilzeitpensum herunterrechnet und gestützt darauf (sowie auf die übrigen grundsätzlich bindenden Parameter) eine neuerliche Einkommensvergleichsrechnung durchführt. Mit diesem klaren und einfachen Berechnungsvorgang werden gleichzeitig sämtliche Fälle abgedeckt, nämlich nicht nur diejenigen, in denen die versicherte Person weiterhin in ihrem bisherigen Beruf tätig sein (vgl. E. 5.3 und E. 6.3.1 vorne), sondern auch diejenigen, in denen sie nurmehr einer angepassten Tätigkeit nachgehen kann (mithin die Geldrelation nicht auf einer beruflich kongruenten Basis beruht). Schliesslich wird damit auch dem neuen Modell der gemischten Methode (vgl. E. 6.2 vorne) Genüge getan.
6.3.3 Nichts anderes ergibt sich, wenn die teilerwerbstätige versicherte Person über keinen Aufgabenbereich verfügt und auch keine anderweitige (bezahlte resp. versicherte) Beschäftigung ausübt. In diesem Fall entspricht ihre invalidenversicherungsrechtliche Situation derjenigen Konstellation, wie sie sich in BGE 131 V 51 bzw. BGE 142 V 290 findet: Einerseits geht sie einem reduzierten Arbeitspensum nach, anderseits weist sie im Umfange der Reduktion freie Zeit auf. Dabei bleibt das Pensum, das Freizeit darstellt, im Rahmen der anwendbaren Einkommensvergleichsmethode ohne Bedeutung (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53). Mit anderen Worten legt die IV das Valideneinkommen von vornherein nach Massgabe der ausgeübten Teilzeitbeschäftigung fest. Konsequenterweise steht diesfalls einer Bindungswirkung grundsätzlich nichts entgegen. Dem invalidenversicherungsrechtlichen Spezifika der Gewichtung kommt berufsvorsorgerechtlich seit jeher zu Recht keine Rolle zu (vgl. dazu BGE 120 V 106 E. 4a S. 109 in Verbindung mit E. 4d S. 111). Denn die Aufteilung zwischen versichertem und nicht versichertem Teil (im Rahmen der gemischten Methode: Aufgabenbereich) differiert in den beiden Sozialversicherungszweigen erheblich (vgl. E. 5.2 vorne).
Basiert die Invaliditätsberechnung der Invalidenversicherung trotzdem auf einer (hypothetischen) Vollzeitbeschäftigung, ist gleichermassen wie in E. 6.3.2 beschrieben vorzugehen.
7. In concreto bedeutet dies, dass das (hypothetische) Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55, dessen Ermittlung res iudicata darstellt (vgl. E. 4.1.1 vorne), auf das von der Vorinstanz noch festzusetzende Arbeitspensum (vgl. E. 4.2 vorne) herunterzurechnen und der Invaliditätsgrad bezogen darauf, unter Heranziehung des ebenfalls rechtskräftig festgesetzten Invalideneinkommens von Fr. 34'739.-, neu zu bemessen ist. Die Sache ist in diesem Sinne zur neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
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Art. 23 let. a LPP; art. 28 al. 1 let. b et art. 28a al. 3 LAI; prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle en cas d'activité à temps partiel. Le degré d'invalidité déterminant pour la prévoyance professionnelle est évalué en fonction du revenu sans invalidité correspondant au taux d'activité exercée à temps partiel et non pas par rapport à une activité (hypothétique) à plein temps (consid. 6.2; confirmation de la jurisprudence).
Lorsque l'assurance-invalidité a déterminé le degré d'invalidité en se fondant sur une activité à plein temps, la méthode de calcul la plus claire et la plus simple consiste à ce que l'institution de prévoyance tienne compte du revenu sans invalidité fixé par l'assurance-invalidité, auquel elle est en principe liée, et l'adapte en fonction du taux d'activité à temps partiel, puis procède sur cette base (ainsi que sur celle des autres paramètres qui la lient en principe) à une nouvelle comparaison des revenus (consid. 6.3.2).
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Sachverhalt ab Seite 64
A. Der 1970 geborene A. arbeitete vom 8. September 2005 bis zur Kündigung per 30. April 2011 als Verkäufer in einem Tankstellenshop. In dieser Eigenschaft war er bei der Sammelstiftung BVG der Allianz Suisse Lebensversicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alianz) berufsvorsorgeversichert. Im August 2011 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Die IV-Stelle Basel-Stadt sprach ihm mit Verfügung vom 19. Juni 2013 eine Viertelsrente ab dem 1. April 2012 zu (Invaliditätsgrad 47 %). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und sprach A. eine halbe Rente zu (Invaliditätsgrad 55 %).
Die Allianz teilte A. mit zwei Schreiben vom 4. November 2014 und vom 19. Januar 2015 mit, er könne seine Teilzeittätigkeit trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen im bisherigen Umfang weiterführen. Es bestehe deshalb kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge.
B. Die am 14. April 2016 eingereichte Klage gegen die Allianz wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Oktober 2016 ab.
C. A. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es seien ihm unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids rückwirkend ab dem 1. April 2012 die gesetzlichen und reglementarischen Invalidenleistungen im Rahmen einer Viertelsrente von jährlich Fr. 3'000.- zuzüglich Zins zu 5 % ab Fälligkeit jeder Teilforderung zuzusprechen.
Während die Allianz und das kantonale Gericht je auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1 Streitig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente aus beruflicher Vorsorge.
2.2 Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestimmungen über den Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge und deren Umfang (Art. 23 lit. a und Art. 24 Abs. 1 BVG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen.
3. Die Vorinstanz verneinte in Ermangelung eines rentenbegründenden Invaliditätsgrades einen Anspruch auf Leistungen nach Art. 23 BVG. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegnerin sei an das im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren ermittelte Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55 nicht gebunden. Der Beschwerdeführer habe bereits im Zeitpunkt, der damals als Beginn der Arbeitsunfähigkeit festgelegt worden sei, einen viel tieferen Lohn von Fr. 40'000.- erzielt. Für die Differenz zwischen dem ermittelten Valideneinkommen und dem gemeldeten Jahresverdienst sei er somit berufsvorsorgerechtlich nicht versichert gewesen. Selbst bei teilerwerbstätigen Versicherten bestehe kein Anspruch auf Leistungen der beruflichen Vorsorge, wenn und jedenfalls solange die versicherte Person im bisherigen Umfang weiterarbeiten könne oder könnte. Das Risiko Invalidität verwirkliche sich diesfalls in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil.
4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdegegnerin definiert den Invaliditätsgrad in ihrem Vorsorgereglement nicht weiter als im BVG bzw. in der Invalidenversicherung (Art. 23 BVG bzw. Art. 8 ATSG). Betreffend den letztgenannten Anspruch liegt sodann mit dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 eine rechtskräftige gerichtliche Beurteilung aus einem Verfahren vor, zu dem die Beschwerdegegnerin als betroffene Vorsorgeeinrichtung beigeladen war. Durch die Beiladung wird die Rechtskraft auf sie ausgedehnt. Für eine nachträgliche Überprüfung unter dem Blickwinkel der Unhaltbarkeit (vgl. zur Bindungswirkung von Vorsorgeeinrichtungen an IV-Verfügungen BGE 133 V 67 E. 4.3.2 S. 69; BGE 130 V 270 E. 3.1 S. 273) besteht kein Raum. Der Anfechtungs- und Streitgegenstand - der Anspruch des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin auf eine Invalidenrente nach BVG - wird jedoch nicht erweitert (BGE 130 V 501 E. 1.2 S. 502 f.; Urteil 9C_198/2017 vom 29. August 2017 E. 3.2.1 und 3.2.2).
4.1.2 Aus dem Entscheid vom 16. Dezember 2013 ergeben sich folgende Eckwerte: Keine Arbeitsunfähigkeit vor April 2011 und Invaliditätsgrad in der Höhe von 55 %; unter Annahme eines vollen Valideneinkommens - für einen Versicherten ohne Ausbildung gemäss Art. 26 Abs. 1 IVV (SR 831.201) - in der Höhe von Fr. 77'108.55 und eines Invalideneinkommens in der Höhe von Fr. 34'739.-. Dass im Entscheid vom 16. Dezember 2013 auch die Einschätzung des behandelnden Psychiaters Erwähnung fand, wonach eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bereits ab Oktober 2009 bestanden habe, ändert nichts. Das kantonale Gericht nahm auf die erwähnte Einschätzung allein in Zusammenhang mit der Ermittlung des (im vorliegenden Verfahren ohnehin unstreitigen) Invalideneinkommens Bezug, stützte sich in der Hauptsache aber auf die psychiatrische Expertise des Dr. med. B. vom 14. Januar 2013, wonach ab April 2011 in der angestammten Tätigkeit noch eine um 20-50 % reduzierte Leistung erwartet werden könne. Es wurde denn auch von keiner Seite - vor allem vom Versicherten nicht - ein früherer Rentenanspruch geltend gemacht, obwohl dies aufgrund des Anmeldezeitpunkts möglich gewesen wäre (vgl. Sachverhalt lit. A.). Damit steht gleichzeitig fest, dass hier kein Anwendungsfall von Art. 23 lit. c BVG (Frühinvalidität), sondern der "normale" Tatbestand von lit. a vorliegt (vgl. dazu auch BASILE CARDINAUX, Psychische Erkrankungen in der beruflichen Vorsorge, in: Psyche und Sozialversicherung, Luzerner Beiträge zur Rechtswissenschaft [LBR], 2014, S. 70).
4.2 Der Beschwerdeführer hatte in seiner Klage vom 14. April 2016 vorgebracht, sein Beschäftigungsgrad habe vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit 80 % betragen. Daran hielt er in seiner Beschwerde ans Bundesgericht fest. Auch die Beschwerdegegnerin ging und geht - im Grundsatz - nach wie vor von einer Teilzeittätigkeit vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit aus, stellt jedoch den Umfang in Frage. Die Vorinstanz hat dazu, anders als die Beschwerdegegnerin glauben zu machen versucht, keine Feststellungen getroffen. Der Vorsorgeeinrichtung ist insoweit zuzustimmen, dass den Angaben (Beschäftigungsgrad 80 %) auf dem Vorsorgeausweis per 1. Januar 2011 reiner Informationscharakter zukommt (Urteil 9C_871/2011 vom 7. Mai 2012 E. 4.2) und nicht als direkter Beweis - aber immerhin als Indiz - zu dienen vermögen. Auf jeden Fall gaben beide ehemaligen Arbeitgeber (vgl. Sachverhalt lit. A) als betriebsübliche Arbeitszeit 41 Stunden pro Woche an, wobei aus den Lohnabrechnungen für das Jahr 2011 (Januar bis April) erhellt, dass der Beschwerdeführer im Durchschnitt 138,9 Stunden pro Monat resp. durchschnittlich 34,7 Stunden pro Woche (138,9 : 4) arbeitete, was das behauptete Pensum untermauert (41 x 0,8 = 32,8 Stunden); insbesondere auch wenn von einer 42-Stunden-Woche ausgegangen wird, wofür die Beschwerdegegnerin plädiert (42 x 0,8 = 33,6 Stunden). Dass der Beschwerdeführer in den einzelnen Monaten in zeitlicher Hinsicht sehr unterschiedlich tätig war (im Januar 118 Stunden, im Februar 131 Stunden, im März 137,75 Stunden, im April 169 Stunden) ist im Rahmen der konkreten Beschäftigung an einer Tankstelle mit Shop, die rund ums Jahr von morgens früh bis abends spät geöffnet ist, nicht aussergewöhnlich. So oder anders: Aus prozessrechtlichen Gründen verbietet sich an dieser Stelle eine abschliessende Beurteilung. Bei den Lohnblättern betreffend die Monate Januar bis April 2011 handelt es sich um unzulässige Noven, da sie ohne weitere Begründung erst vor Bundesgericht aufgelegt wurden. Sie haben daher im vorliegenden Verfahren unbeachtlich zu bleiben (vgl. nicht publ. E. 1.2).
5.
5.1 Ein Anspruch auf Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge ist nur gegeben, sofern eine entsprechende Versicherungsdeckung vorhanden ist. Deren Umfang bemisst sich nach dem Beschäftigungsgrad bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, unter Berücksichtigung einer allfälligen vorbestandenen gesundheitlich bedingten Arbeitsunfähigkeit (BGE 141 V 127 E. 5.3.2 S. 134 f.). Die Höhe der konkreten Salarierung spielt diesbezüglich keine Rolle (MARKUS MOSER, Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, AJP 2001 S. 1182). Versah die versicherte Person ein Teilzeitpensum, besteht kein Anspruch auf Leistungen, wenn und jedenfalls solange sie trotz gesundheitlicher Beeinträchtigung im bisherigen Umfang weiterarbeiten kann oder könnte; das Risiko Invalidität hat sich lediglich in dem berufsvorsorgerechtlich nicht versicherten Anteil einer Vollzeitbeschäftigung (100 % - Beschäftigungsgrad) verwirklicht (BGE 141 V 127 E. 5.3.2 S. 135 mit weiteren Hinweisen). Demgemäss lässt sich nicht in jedem Fall folgern, eine Leistung sei bei Eintritt eines Versicherungsfalles nicht geschuldet, wenn der Lohn unverändert weiter fliesst (vgl. BGE 129 V 132 E. 4.3.1 S. 141 f.).
5.2 Hat die Invalidenversicherung (IV) die Invalidität einer teilzeitlich erwerbstätigen Person mittels der gemischten Methode berechnet (im Bereich der Erwerbstätigkeit nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs und im Haushaltsbereich nach der spezifischen Methode des Betätigungsvergleichs), sind die Vorsorgeeinrichtungen grundsätzlich an denjenigen Invaliditätsgrad gebunden, den die IV für den erwerblichen Teil ermittelt hat (so bereits BGE 120 V 106 E. 4b S. 110). Denn die IV-Stelle prüft(e) immer, auf welche Grundlagen (Vollzeitbeschäftigung oder Teilzeitbeschäftigung) sich die ärztlichen Angaben zur Arbeits(un)fähigkeit beziehen. Eine auf eine Vollzeitbeschäftigung bezogene 50%ige Arbeitsfähigkeit gestattet beispielsweise eine Teilzeitbeschäftigung von 50 %. Soweit vor Eintritt des Gesundheitsschadens eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang ausgeübt wurde und diese weiter ausgeübt würde, kann sich daraus keine erhebliche Einschränkung bzw. Invalidität ergeben (Rz. 3102 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH], Stand 1. Januar 2017).
5.3 Davon zu unterscheiden ist derjenige Sachverhalt, bei dem das von der IV-Stelle festgesetzte (hypothetische) erwerbliche Arbeitspensum nicht mit demjenigen übereinstimmt, das die versicherte Person bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, deren Ursache zur Invalidität geführt hat, ausübte. Dieser Sachverhalt liegt dem vorliegenden Fall (vgl. E. 4.1.2 vorne) wie auch dem Urteil 9C_403/2015 vom 23. September 2015 zugrunde. Dort ermittelte die IV-Stelle den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum (IV-Grad von 50 % [bei verbleibender 50%iger Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit]), während sich die berufsvorsorgerechtliche Deckung resp. das Arbeitspensum bei Eintritt des Gesundheitsschadens auf 75 % belief. Gemäss Bundesgericht ist auch diesfalls nicht die Invalidität im Rahmen einer Vollzeit- resp. Mehrzeitbeschäftigung relevant, sondern die Invalidität im zeitlichen Rahmen der Erwerbstätigkeit, die im massgebenden Zeitpunkt nach Art. 23 lit. a BVG ausgeübt wurde (Urteil 9C_403/2015 E. 5.2). Entsprechend setzte es den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Arbeitspensum von 75 % fest, was 33 % (25 : 75 x 100) ergab (a.a.O., E. 5.3).
6.
6.1 Das Urteil 9C_403/2015 erfuhr in zwei Punkten Kritik. Zum einen sei mit ihm insoweit eine (neue) Unklarheit geschaffen worden, als sich nunmehr die Frage stelle, ob hinsichtlich der Einschränkung in der "vorsorgerechtlichen" Tätigkeit vom Invaliditätsgrad gemäss IV oder der attestierten Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei (MARC HÜRZELER, Teilinvalidität - Teilzeitarbeit: Neue Lösungen, neue Herausforderungen?, in: BVG-Tagung 2016, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2017, S. 13). Zum andern führe der Schluss, dass auf das bisher effektiv ausgeübte Pensum abzustellen und die Invaliditätsbemessung nicht wie in der Unfallversicherung auf der Grundlage einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit zu errechnen ist, zu unvermeidbaren Wirrnissen, insbesondere bei der Überentschädigungsberechnung oder wenn sich später die Invalidität erhöhe (UELI KIESER, Bestimmung des Invaliditätsgrads bei teilzeitlich tätigen Personen, die teilinvalid werden, in der beruflichen Vorsorge, AJP 2016 S. 530; HÜRZELER, a.a.O., S. 15 und 19).
6.2 Wie dem - ebenfalls mit heutigem Datum ergangenen - Urteil 9C_426/2017 (BGE 144 V 72) entnommen werden kann, war letzterer Punkt (Vergleich der noch möglichen Tätigkeit mit einer 100%igen Tätigkeit oder dem bisher effektiv ausgeübten Pensum) in der Vergangenheit wiederholt Thema. Die Auffassung des Bundesgerichts hat sich bis dato mangels neuer erheblicher Gesichtspunkte nicht geändert. Es gilt weiterhin, dass sich der vorsorgerechtlich relevante Invaliditätsgrad aufgrund eines Valideneinkommens entsprechend dem Grad der Teilerwerbstätigkeit - und nicht im Verhältnis zu einer (hypothetischen) Vollzeiterwerbstätigkeit - bemisst.
Anzufügen ist, dass das neue Modell der gemischten Methode (vgl. Art. 27 bis Abs. 2 bis 4 IVV, in Kraft seit 1. Januar 2018) wohl insoweit eine Änderung mit sich bringt, als das Teilzeit-Valideneinkommen nunmehr auf eine (hypothetische) Vollerwerbstätigkeit hochgerechnet wird (Abs. 3 lit. a). Es ändert indessen nichts daran, dass die berufliche Vorsorge abweichend von Invaliden- und Unfallversicherung konzeptioniert ist. Abgesehen davon, dass die berufliche Vorsorge nur den erwerblichen Bereich umfasst, ist sie - gerade hinsichtlich nachträglicher Pensen- und (regelmässig) damit einhergehenden Lohnänderungen - weit individualistischer ausgestaltet (vgl. Art. 11 BVV 2 sowie Art. 79b BVG und Art. 20 FZG). Sich nicht deckende Invaliditätsgrade und entsprechend unterschiedliche Entwicklungen finden sich auch zwischen der Invaliden- und Unfallversicherung. Im Übrigen sind rechnerische Anpassungen vom Aufwand her vertretbar.
6.3
6.3.1 Hat die Invalidenversicherung den Invaliditätsgrad bezogen auf ein Vollzeitpensum ermittelt, bieten sich mehrere Möglichkeiten der "Umrechnung" an, womit der erste Kritikpunkt in den Vordergrund rückt. Dazu ist festzuhalten, dass nicht die Wahl des Faktors (Berücksichtigung des [erwerblichen] Invaliditätsgrades gemäss IV oder der Arbeitsunfähigkeit) entscheidend ist. Massgebend ist, dass die in den vorsorgerechtlich versicherten Anteil fallende Grösse dem zeitlichen Moment des ausgeübten Pensums Rechnung trägt: Erzielt eine zu 80 % erwerbstätige Person mit diesem Teilzeitpensum ein jährliches Einkommen von Fr. 80'000.- und ist sie in der bisherigen Tätigkeit noch im Umfange von 40 % arbeitsfähig (verdient also noch Fr. 40'000.-), resultiert nach dem (bis Ende 2017 gültigen) Modell der gemischten Methode ein erwerblicher Invaliditätsgrad von 50 % (die Geldrelation beinhaltet bereits die Zeitrelation). Basiert die IV-Berechnung auf einer (hypothetischen) Vollzeittätigkeit (jährliches Einkommen also Fr. 100'000.-) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 60 %. Davon fallen 20 % in den vorsorglich nicht versicherten und 40 % in den vorsorglich versicherten Anteil (vgl. E. 5.1 vorne). Bezogen auf das effektiv ausgeübte Teilzeitpensum von 80 % (die Zeitrelation ist in der Geldrelation nicht einkalkuliert) ergibt dies einen Invaliditätsgrad von 50 % (40 : 80 x 100). Zu keinem anderen Ergebnis führt das Abstellen auf die verbliebene Arbeitsfähigkeit. (Lediglich) 40 % der Arbeitsunfähigkeit fallen in den versicherten Anteil, was in Bezug auf das 80 %-Pensum einen Invaliditätsgrad von 50 % gibt (40 : 80 x 100). Dass mit dem Urteil 9C_403/2015 (vgl. E. 5.3 vorne) eine Berechnungsgrundlage eingeführt wurde, die verschiedene Resultate zur Folge hat, kann daher nicht gesagt werden. Ebenso wenig kann davon gesprochen werden, dass mit dem Urteil 9C_403/2015 eine Invaliditätsbemessung eingeführt wurde, in der der Teilzeitfaktor doppelt durchschlägt.
6.3.2 Weniger kompliziert und nachvollziehbarer ist und bleibt, wenn die Vorsorgeeinrichtung das von der Invalidenversicherung festgesetzte Valideneinkommen, an das sie grundsätzlich gebunden ist, auf das ausgeübte Teilzeitpensum herunterrechnet und gestützt darauf (sowie auf die übrigen grundsätzlich bindenden Parameter) eine neuerliche Einkommensvergleichsrechnung durchführt. Mit diesem klaren und einfachen Berechnungsvorgang werden gleichzeitig sämtliche Fälle abgedeckt, nämlich nicht nur diejenigen, in denen die versicherte Person weiterhin in ihrem bisherigen Beruf tätig sein (vgl. E. 5.3 und E. 6.3.1 vorne), sondern auch diejenigen, in denen sie nurmehr einer angepassten Tätigkeit nachgehen kann (mithin die Geldrelation nicht auf einer beruflich kongruenten Basis beruht). Schliesslich wird damit auch dem neuen Modell der gemischten Methode (vgl. E. 6.2 vorne) Genüge getan.
6.3.3 Nichts anderes ergibt sich, wenn die teilerwerbstätige versicherte Person über keinen Aufgabenbereich verfügt und auch keine anderweitige (bezahlte resp. versicherte) Beschäftigung ausübt. In diesem Fall entspricht ihre invalidenversicherungsrechtliche Situation derjenigen Konstellation, wie sie sich in BGE 131 V 51 bzw. BGE 142 V 290 findet: Einerseits geht sie einem reduzierten Arbeitspensum nach, anderseits weist sie im Umfange der Reduktion freie Zeit auf. Dabei bleibt das Pensum, das Freizeit darstellt, im Rahmen der anwendbaren Einkommensvergleichsmethode ohne Bedeutung (BGE 131 V 51 E. 5.1.2 S. 53). Mit anderen Worten legt die IV das Valideneinkommen von vornherein nach Massgabe der ausgeübten Teilzeitbeschäftigung fest. Konsequenterweise steht diesfalls einer Bindungswirkung grundsätzlich nichts entgegen. Dem invalidenversicherungsrechtlichen Spezifika der Gewichtung kommt berufsvorsorgerechtlich seit jeher zu Recht keine Rolle zu (vgl. dazu BGE 120 V 106 E. 4a S. 109 in Verbindung mit E. 4d S. 111). Denn die Aufteilung zwischen versichertem und nicht versichertem Teil (im Rahmen der gemischten Methode: Aufgabenbereich) differiert in den beiden Sozialversicherungszweigen erheblich (vgl. E. 5.2 vorne).
Basiert die Invaliditätsberechnung der Invalidenversicherung trotzdem auf einer (hypothetischen) Vollzeitbeschäftigung, ist gleichermassen wie in E. 6.3.2 beschrieben vorzugehen.
7. In concreto bedeutet dies, dass das (hypothetische) Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 77'108.55, dessen Ermittlung res iudicata darstellt (vgl. E. 4.1.1 vorne), auf das von der Vorinstanz noch festzusetzende Arbeitspensum (vgl. E. 4.2 vorne) herunterzurechnen und der Invaliditätsgrad bezogen darauf, unter Heranziehung des ebenfalls rechtskräftig festgesetzten Invalideneinkommens von Fr. 34'739.-, neu zu bemessen ist. Die Sache ist in diesem Sinne zur neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
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de
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Art. 23 lett. a LPP; art. 28 cpv. 1 lett. b e art. 28a cpv. 3 LAI; prestazioni d'invalidità della previdenza professionale in caso di attività a tempo parziale. Il grado d'invalidità determinante per la previdenza professionale è stabilito sulla base del reddito senza invalidità in funzione del grado dell'attività esercitata a tempo parziale e non rispetto a un (ipotetico) tempo pieno (consid. 6.2; conferma della giurisprudenza).
Il metodo di calcolo più chiaro e semplice, nel caso in cui l'assicurazione per l'invalidità abbia determinato il grado d'invalidità sulla base di un'attività a tempo pieno, consiste nel tener conto da parte dell'istituto di previdenza del reddito senza invalidità fissato dall'assicurazione per l'invalidità, cui è in linea di principio legato, adeguandolo in funzione del tasso d'attività a tempo parziale, procedendo poi su questa base (come anche su quella degli altri parametri di principio vincolanti) a un nuovo confronto dei redditi (consid. 6.3.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,960
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144 V 72
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144 V 72
Sachverhalt ab Seite 73
A.
A.a A. a travaillé à 60 % tout d'abord pour la Banque C. (aujourd'hui: la Banque D. SA) du 1 er avril 2003 au 31 décembre 2011, puis pour la Banque E. jusqu'au 31 juillet 2014. A ce titre, elle était affiliée pour la prévoyance professionnelle auprès de Pensionskasse F. jusqu'au 31 décembre 2005, puis auprès de la Pensionskasse B. dès le 1er janvier 2006 (ci-après: l'institution de prévoyance).
A.b Par décisions séparées du 17 août 2015, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a alloué à A. une rente entière d'invalidité du 1er avril au 31 juillet 2014, puis trois quarts de rente dès le 1er août 2014 (taux d'invalidité de 68 %).
A.c Le 29 octobre 2015, l'institution de prévoyance a indiqué à l'assurée qu'elle avait droit à un quart de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle (taux d'invalidité de 46,67 %). Après un échange d'écritures, l'institution de prévoyance a maintenu sa position.
B. Par demande datée du 1er juin 2016, A. a ouvert action contre la Pensionskasse B. devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, en concluant à l'octroi d'une rente annuelle de 17'005 fr. 95 dès le 2 avril 2015, correspondant à trois quarts de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Statuant le 1er mai 2017, le tribunal cantonal a rejeté la demande.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Reprenant ses conclusions formulées devant la juridiction précédente, elle demande principalement l'octroi d'une rente annuelle de 17'005 fr. 95, avec intérêts à 5 % l'an, dès le 2 avril 2015. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
L'institution de prévoyance conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à prendre position. Les parties ont encore déposé des observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit de A. à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle dès le 2 avril 2015, à charge de l'institution de prévoyance intimée, singulièrement sur le point de savoir si la recourante a droit à un quart de rente, comme l'a jugé la juridiction cantonale, ou à trois quarts de rente.
3.
3.1 La juridiction cantonale a tout d'abord considéré que si une institution de prévoyance reprend la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité dans son règlement de prévoyance, comme c'est le cas en l'espèce, elle est en principe liée par l'évaluation de l'invalidité à laquelle a procédé l'office AI. En présence d'une assurée exerçant une activité professionnelle à temps partiel, elle a retenu que le degré d'invalidité devait cependant être déterminé non pas en fonction d'un plein temps, mais du taux d'occupation effectif au moment de la survenance de l'incapacité de travail déterminante dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Ainsi, les premiers juges ont fixé le revenu sans invalidité de A. à 51'480 fr., soit 60 % du revenu sans invalidité pris en compte par l'office AI (85'800 fr.). Le revenu d'invalide devait en revanche être fixé par référence à celui arrêté par l'office AI, soit 27'780 fr. pour une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de la recourante. Après comparaison des revenus avec et sans invalidité, le degré d'invalidité s'élevait à 46 %, taux ouvrant le droit, conformément au règlement de prévoyance, à un quart de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Selon les premiers juges, cette manière de procéder était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 9C_403/2015 du 23 septembre 2015).
3.2 Invoquant une violation du droit fédéral et de l'art. 13 al. 1 du règlement de prévoyance, selon lequel ont droit à une rente d'invalide les assurés qui sont invalides à raison de 40 % au moins au sens de l'AI, la recourante fait tout d'abord valoir que l'institution de prévoyance était liée par l'évaluation de son invalidité opérée par l'office AI et devait donc lui servir trois quarts de rente de la prévoyance professionnelle. Elle soutient que la juridiction cantonale a ensuite retenu de manière arbitraire qu'elle aurait travaillé à un taux d'occupation de 60 % sans atteinte à la santé. A cet égard, elle rappelle tout d'abord que l'office AI a pris en compte une activité lucrative exercée à plein temps lors de l'évaluation de son invalidité (méthode générale), puis affirme qu'elle aurait effectivement continué à travailler à 100 % sans atteinte à la santé auprès de la Banque C. Conformément à la pratique suivie en matière d'assurance-accidents, sa rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle devait par conséquent être évaluée sur la base d'un plein temps. L'arrêt 9C_403/2015 auquel se réfère la juridiction cantonale, à supposer qu'il soit applicable au cas d'espèce, ce que la recourante conteste, serait par ailleurs critiqué en doctrine à plusieurs égards.
3.3 Dans sa réponse, l'intimée soutient que l'autorité précédente a, en se fondant sur l'arrêt 9C_403/2015, correctement fixé le degré d'invalidité de la recourante sur la base du taux d'occupation (60 %) effectivement déployé. Ce taux d'occupation ressortait par ailleurs selon elle d'une opportunité professionnelle et d'un choix personnel de la recourante. Au reste, l'intimée affirme que l'arrêt cité par l'autorité précédente ne ferait que confirmer une jurisprudence constante.
4.
4.1 Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de l'assurance-invalidité, sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF 138 V 409 consid. 3.1 p. 414; ATF 126 V 308 consid. 1 p. 311). En l'espèce, il n'est pas contesté ni contestable que l'art. 13 al. 1 du règlement de prévoyance de l'intimée, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2014, reprend explicitement la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité.
4.2 Selon une jurisprudence constante, l'évaluation opérée par les organes compétents de l'assurance-invalidité ne lie pas l'institution de prévoyance lorsque l'assuré exerce son activité lucrative à temps partiel. Dans ce cas, le degré d'invalidité fixé par l'office AI est contraignant pour la prévoyance professionnelle uniquement pour ce qui concerne la partie lucrative. En effet, la prévoyance professionnelle obligatoire et étendue a pour but d'assurer seulement l'activité lucrative (ATF 120 V 106 consid. 4b p. 109; voir aussi art. 331a CO). Dans le cadre de la prévoyance professionnelle, le droit aux prestations est donné seulement s'il existe une couverture d'assurance lors de la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Le Tribunal fédéral s'est exprimé en ce sens à plusieurs reprises depuis l' ATF 120 V 106 (arrêts B 47/97 du 15 mars 1999 consid. 2, in PJA 1999 p. 872; 9C_161/2007 du 6 septembre 2007 consid. 2; 9C_634/2008 du 19 décembre 2008 consid. 5.1 et 5.1.1; 9C_821/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.2 et 9C_342/2015 du 21 octobre 2015 consid. 3; voir ég. ATF 141 V 127 consid. 5.3.2 p. 134; ATF 136 V 390 consid. 4.2 p. 394).
4.3 Le tribunal cantonal a correctement appliqué les principes développés ci-dessus et notamment la jurisprudence découlant de l'arrêt 9C_403/2015. Selon un principe général, qui s'applique dans l'assurance-invalidité mais aussi dans le cas d'espèce dans la prévoyance professionnelle (consid. 4.1 ci-dessus), il convient de comparer la capacité de gain avant la survenance de l'invalidité avec celle existant postérieurement à celle-ci (art. 16 LPGA; voir ATF 144 V 63 consid. 6.3.2 p. 71). En l'espèce, selon les constatations de l'autorité précédente, qui s'est fondée sur les décisions de l'office AI du 17 août 2015, le revenu sans invalidité de la recourante se montait à 85'800 fr. pour une activité à 100 % et à 51'480 fr. pour une activité à un taux d'occupation de 60 % en 2014. Il faut souligner que la prévoyance professionnelle n'a pas vocation à assurer la part qui n'est pas consacrée à une activité professionnelle, ce qui explique pourquoi, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, on ne prend en considération que le taux d'activité effectivement exercé et non pas sa projection à plein temps (voir ci-après consid. 5.2 et 5.3). Le revenu après invalidité a été fixé à 27'780 fr. pour une activité adaptée exercée à 40 %. Après comparaison, on obtient un degré d'invalidité de 46 %.
5. Les griefs formulés par la recourante contre le raisonnement suivi par la juridiction cantonale, selon lequel seule la part de l'activité lucrative effectivement exercée est assurée, ne sont pas fondés.
5.1 En premier lieu, la recourante affirme que le cas d'espèce serait différent de celui qui a donné lieu à l'arrêt 9C_403/2015, au motif que son salaire avant invalidité a été fixé sur une base statistique et non pas sur la base de données concrètes (cause 9C_403/2015). Elle soutient que l'argumentation du Tribunal fédéral serait en outre principalement axée dans l'arrêt 9C_403/2015 sur la situation qui se crée lors d'une révision en cas de changement de statut. Or, les deux éléments mis en avant par la recourante ne sont pas de nature à distinguer les deux cas sur le point essentiel, à savoir que la prévoyance professionnelle n'assure que la partie consacrée à l'activité lucrative. Ce principe trouve donc application dans le cas 9C_403/2015 comme dans le cas d'espèce.
5.2
5.2.1 La recourante invoque ensuite l'application de la solution adoptée dans l'assurance-accidents pour évaluer l'invalidité des personnes travaillant à temps partiel, selon laquelle l'invalidité doit être calculée par rapport à un plein temps. Dans cette assurance, la question de savoir si la personne assurée travaillait à plein temps ou à temps partiel lors de la survenance de l'incapacité de travail ne joue aucun rôle, car la rente sera de toute façon calculée sur la base du salaire assuré (art. 15 al. 2 LAA; ATF 119 V 475 consid. 2b p. 481).
5.2.2 Le Tribunal fédéral a déjà examiné ce grief et écarté la possibilité de se référer dans la prévoyance professionnelle à la méthode suivie dans l'assurance-accidents pour évaluer l'invalidité des personnes travaillant à temps partiel. Déjà dans l' ATF 120 V 106 consid. 4b p. 109, le Tribunal fédéral a jugé que l'assurance-accidents ne connaît que la méthode générale pour évaluer l'invalidité et non pas les autres méthodes spécifiques ou mixtes, ce qui explique pourquoi l'invalidité est calculée sur la base d'un plein temps dans l'assurance-accidents. Cette jurisprudence, soulignant les différences de modèles entre l'assurance-accidents et la prévoyance professionnelle, a été examinée et confirmée à plusieurs reprises (parmi d'autres, ATF 129 V 132 consid. 4.3.2 p. 142 et arrêt 9C_634/2008 consid. 5.1.1 précité).
5.3
5.3.1 Les arguments développés par la recourante s'apparentent à une demande de changement de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral. Pour ce faire, elle se réfère à des avis de doctrine, notamment à l'avis de KIESER, selon lequel la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment l'arrêt 9C_403/2015) désavantagerait les personnes invalides travaillant à temps partiel (UELI KIESER, Bestimmung des Invaliditätsgrads bei teilzeitlich tätigen Personen, die teilinvalid werden, in der beruflichen Vorsorge, Besprechung des Urteils 9C_403/2015 des Bundesgerichts, PJA 2016 p. 529 ss).
5.3.2 Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 142 V 112 consid. 4.4 p. 117 et les références). Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce.
5.3.3 Les critiques de la jurisprudence fondées sur la nécessité de traiter de la même manière, d'une part, la prévoyance professionnelle et, d'autre part, l'assurance-accidents ne sont pas nouvelles. D'autres auteurs les avaient déjà formulées (voir, entre autres, MARKUS MOSER, Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, PJA 2001 p. 1185; UELI KIESER, Teilzeitanstellung mit nachfolgendem Eintritt einer teilweisen Invalidität. Anspruch auf eine Rente der beruflichen Vorsorge? Art. 23 BVG, PJA 1999 p. 872 ss; MARC HÜRZELER, in LPP et LFLP, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 10 ad art. 24 LPP; le même, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, p. 172 n. 406, p. 204 n. 486 et p. 205 n. 489). Le Tribunal fédéral les a déjà discutées dans des arrêts subséquents, non seulement dans l'arrêt 9C_403/2015 consid. 5.2, mais aussi dans les arrêts 9C_634/2008 consid. 5.1.1 et 9C_821/2010 consid. 4.2 précités. Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a par ailleurs explicitement nié la nécessité d'opérer un changement de jurisprudence.
5.3.4 Aux considérations déjà exprimées ci-dessus, qui justifient le maintien de la jurisprudence du Tribunal fédéral, on peut ajouter que les personnes invalides travaillant à temps partiel ne sont pas non plus prétéritées lorsqu'elles exercent plusieurs activités lucratives parallèles. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que lorsqu'une personne a plusieurs activités professionnelles mais est contrainte d'en abandonner une pour cause d'invalidité, la caisse de pensions de l'employeur avec lequel le rapport de travail est terminé doit s'acquitter de la rente d'invalidité calculée sur la base du taux d'occupation exercé, alors que les autres institutions de prévoyance ne sont pas tenues à prestations (ATF 136 V 390 consid. 4.2 et 4.3 p. 394; ATF 129 V 132 consid. 4.3.3 p. 143). Dans ce cas, l'invalidité à charge de l'institution de prévoyance dont l'employé a arrêté l'activité lucrative se calcule sur la base de la totalité de l'activité exercée à temps partiel; l'assuré a donc droit à une rente entière s'il cesse entièrement son activité à temps partiel.
5.4 Contrairement à ce que soutient la recourante, les motifs qui l'ont amenée à travailler à temps partiel ne sont pas déterminants pour le sort du litige. En effet, comme exposé ci-dessus (consid. 4.2), la prévoyance professionnelle n'assure que la partie consacrée à l'activité lucrative (sur cette question, voir arrêts B 47/97 consid. 2 et 9C_821/2010 consid. 4.2 précités). Il n'est donc pas nécessaire d'examiner le grief de la recourante concernant le taux d'occupation qu'elle aurait eu si elle n'avait pas présenté d'atteinte à la santé.
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Art. 26 Abs. 1 BVG; Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs bei Teilzeitbeschäftigung. Der von den Organen der Invalidenversicherung ermittelte Invaliditätsgrad ist für die Vorsorgeeinrichtung nur insoweit verbindlich, als er den erwerblichen Teil betrifft (E. 4.2 und 4.3).
Im Gegensatz zur Unfallversicherung besteht bei der beruflichen Vorsorge kein Raum für die Berücksichtigung eines hypothetischen Einkommens auf Grundlage einer Schätzung der Verdienstmöglichkeiten einer versicherten Person, von der angenommen wird, dass sie sie voll ausnützt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5.3.3 und 5.3.4).
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Sachverhalt ab Seite 73
A.
A.a A. a travaillé à 60 % tout d'abord pour la Banque C. (aujourd'hui: la Banque D. SA) du 1 er avril 2003 au 31 décembre 2011, puis pour la Banque E. jusqu'au 31 juillet 2014. A ce titre, elle était affiliée pour la prévoyance professionnelle auprès de Pensionskasse F. jusqu'au 31 décembre 2005, puis auprès de la Pensionskasse B. dès le 1er janvier 2006 (ci-après: l'institution de prévoyance).
A.b Par décisions séparées du 17 août 2015, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a alloué à A. une rente entière d'invalidité du 1er avril au 31 juillet 2014, puis trois quarts de rente dès le 1er août 2014 (taux d'invalidité de 68 %).
A.c Le 29 octobre 2015, l'institution de prévoyance a indiqué à l'assurée qu'elle avait droit à un quart de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle (taux d'invalidité de 46,67 %). Après un échange d'écritures, l'institution de prévoyance a maintenu sa position.
B. Par demande datée du 1er juin 2016, A. a ouvert action contre la Pensionskasse B. devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, en concluant à l'octroi d'une rente annuelle de 17'005 fr. 95 dès le 2 avril 2015, correspondant à trois quarts de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Statuant le 1er mai 2017, le tribunal cantonal a rejeté la demande.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Reprenant ses conclusions formulées devant la juridiction précédente, elle demande principalement l'octroi d'une rente annuelle de 17'005 fr. 95, avec intérêts à 5 % l'an, dès le 2 avril 2015. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
L'institution de prévoyance conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à prendre position. Les parties ont encore déposé des observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit de A. à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle dès le 2 avril 2015, à charge de l'institution de prévoyance intimée, singulièrement sur le point de savoir si la recourante a droit à un quart de rente, comme l'a jugé la juridiction cantonale, ou à trois quarts de rente.
3.
3.1 La juridiction cantonale a tout d'abord considéré que si une institution de prévoyance reprend la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité dans son règlement de prévoyance, comme c'est le cas en l'espèce, elle est en principe liée par l'évaluation de l'invalidité à laquelle a procédé l'office AI. En présence d'une assurée exerçant une activité professionnelle à temps partiel, elle a retenu que le degré d'invalidité devait cependant être déterminé non pas en fonction d'un plein temps, mais du taux d'occupation effectif au moment de la survenance de l'incapacité de travail déterminante dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Ainsi, les premiers juges ont fixé le revenu sans invalidité de A. à 51'480 fr., soit 60 % du revenu sans invalidité pris en compte par l'office AI (85'800 fr.). Le revenu d'invalide devait en revanche être fixé par référence à celui arrêté par l'office AI, soit 27'780 fr. pour une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de la recourante. Après comparaison des revenus avec et sans invalidité, le degré d'invalidité s'élevait à 46 %, taux ouvrant le droit, conformément au règlement de prévoyance, à un quart de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Selon les premiers juges, cette manière de procéder était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 9C_403/2015 du 23 septembre 2015).
3.2 Invoquant une violation du droit fédéral et de l'art. 13 al. 1 du règlement de prévoyance, selon lequel ont droit à une rente d'invalide les assurés qui sont invalides à raison de 40 % au moins au sens de l'AI, la recourante fait tout d'abord valoir que l'institution de prévoyance était liée par l'évaluation de son invalidité opérée par l'office AI et devait donc lui servir trois quarts de rente de la prévoyance professionnelle. Elle soutient que la juridiction cantonale a ensuite retenu de manière arbitraire qu'elle aurait travaillé à un taux d'occupation de 60 % sans atteinte à la santé. A cet égard, elle rappelle tout d'abord que l'office AI a pris en compte une activité lucrative exercée à plein temps lors de l'évaluation de son invalidité (méthode générale), puis affirme qu'elle aurait effectivement continué à travailler à 100 % sans atteinte à la santé auprès de la Banque C. Conformément à la pratique suivie en matière d'assurance-accidents, sa rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle devait par conséquent être évaluée sur la base d'un plein temps. L'arrêt 9C_403/2015 auquel se réfère la juridiction cantonale, à supposer qu'il soit applicable au cas d'espèce, ce que la recourante conteste, serait par ailleurs critiqué en doctrine à plusieurs égards.
3.3 Dans sa réponse, l'intimée soutient que l'autorité précédente a, en se fondant sur l'arrêt 9C_403/2015, correctement fixé le degré d'invalidité de la recourante sur la base du taux d'occupation (60 %) effectivement déployé. Ce taux d'occupation ressortait par ailleurs selon elle d'une opportunité professionnelle et d'un choix personnel de la recourante. Au reste, l'intimée affirme que l'arrêt cité par l'autorité précédente ne ferait que confirmer une jurisprudence constante.
4.
4.1 Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de l'assurance-invalidité, sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF 138 V 409 consid. 3.1 p. 414; ATF 126 V 308 consid. 1 p. 311). En l'espèce, il n'est pas contesté ni contestable que l'art. 13 al. 1 du règlement de prévoyance de l'intimée, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2014, reprend explicitement la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité.
4.2 Selon une jurisprudence constante, l'évaluation opérée par les organes compétents de l'assurance-invalidité ne lie pas l'institution de prévoyance lorsque l'assuré exerce son activité lucrative à temps partiel. Dans ce cas, le degré d'invalidité fixé par l'office AI est contraignant pour la prévoyance professionnelle uniquement pour ce qui concerne la partie lucrative. En effet, la prévoyance professionnelle obligatoire et étendue a pour but d'assurer seulement l'activité lucrative (ATF 120 V 106 consid. 4b p. 109; voir aussi art. 331a CO). Dans le cadre de la prévoyance professionnelle, le droit aux prestations est donné seulement s'il existe une couverture d'assurance lors de la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Le Tribunal fédéral s'est exprimé en ce sens à plusieurs reprises depuis l' ATF 120 V 106 (arrêts B 47/97 du 15 mars 1999 consid. 2, in PJA 1999 p. 872; 9C_161/2007 du 6 septembre 2007 consid. 2; 9C_634/2008 du 19 décembre 2008 consid. 5.1 et 5.1.1; 9C_821/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.2 et 9C_342/2015 du 21 octobre 2015 consid. 3; voir ég. ATF 141 V 127 consid. 5.3.2 p. 134; ATF 136 V 390 consid. 4.2 p. 394).
4.3 Le tribunal cantonal a correctement appliqué les principes développés ci-dessus et notamment la jurisprudence découlant de l'arrêt 9C_403/2015. Selon un principe général, qui s'applique dans l'assurance-invalidité mais aussi dans le cas d'espèce dans la prévoyance professionnelle (consid. 4.1 ci-dessus), il convient de comparer la capacité de gain avant la survenance de l'invalidité avec celle existant postérieurement à celle-ci (art. 16 LPGA; voir ATF 144 V 63 consid. 6.3.2 p. 71). En l'espèce, selon les constatations de l'autorité précédente, qui s'est fondée sur les décisions de l'office AI du 17 août 2015, le revenu sans invalidité de la recourante se montait à 85'800 fr. pour une activité à 100 % et à 51'480 fr. pour une activité à un taux d'occupation de 60 % en 2014. Il faut souligner que la prévoyance professionnelle n'a pas vocation à assurer la part qui n'est pas consacrée à une activité professionnelle, ce qui explique pourquoi, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, on ne prend en considération que le taux d'activité effectivement exercé et non pas sa projection à plein temps (voir ci-après consid. 5.2 et 5.3). Le revenu après invalidité a été fixé à 27'780 fr. pour une activité adaptée exercée à 40 %. Après comparaison, on obtient un degré d'invalidité de 46 %.
5. Les griefs formulés par la recourante contre le raisonnement suivi par la juridiction cantonale, selon lequel seule la part de l'activité lucrative effectivement exercée est assurée, ne sont pas fondés.
5.1 En premier lieu, la recourante affirme que le cas d'espèce serait différent de celui qui a donné lieu à l'arrêt 9C_403/2015, au motif que son salaire avant invalidité a été fixé sur une base statistique et non pas sur la base de données concrètes (cause 9C_403/2015). Elle soutient que l'argumentation du Tribunal fédéral serait en outre principalement axée dans l'arrêt 9C_403/2015 sur la situation qui se crée lors d'une révision en cas de changement de statut. Or, les deux éléments mis en avant par la recourante ne sont pas de nature à distinguer les deux cas sur le point essentiel, à savoir que la prévoyance professionnelle n'assure que la partie consacrée à l'activité lucrative. Ce principe trouve donc application dans le cas 9C_403/2015 comme dans le cas d'espèce.
5.2
5.2.1 La recourante invoque ensuite l'application de la solution adoptée dans l'assurance-accidents pour évaluer l'invalidité des personnes travaillant à temps partiel, selon laquelle l'invalidité doit être calculée par rapport à un plein temps. Dans cette assurance, la question de savoir si la personne assurée travaillait à plein temps ou à temps partiel lors de la survenance de l'incapacité de travail ne joue aucun rôle, car la rente sera de toute façon calculée sur la base du salaire assuré (art. 15 al. 2 LAA; ATF 119 V 475 consid. 2b p. 481).
5.2.2 Le Tribunal fédéral a déjà examiné ce grief et écarté la possibilité de se référer dans la prévoyance professionnelle à la méthode suivie dans l'assurance-accidents pour évaluer l'invalidité des personnes travaillant à temps partiel. Déjà dans l' ATF 120 V 106 consid. 4b p. 109, le Tribunal fédéral a jugé que l'assurance-accidents ne connaît que la méthode générale pour évaluer l'invalidité et non pas les autres méthodes spécifiques ou mixtes, ce qui explique pourquoi l'invalidité est calculée sur la base d'un plein temps dans l'assurance-accidents. Cette jurisprudence, soulignant les différences de modèles entre l'assurance-accidents et la prévoyance professionnelle, a été examinée et confirmée à plusieurs reprises (parmi d'autres, ATF 129 V 132 consid. 4.3.2 p. 142 et arrêt 9C_634/2008 consid. 5.1.1 précité).
5.3
5.3.1 Les arguments développés par la recourante s'apparentent à une demande de changement de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral. Pour ce faire, elle se réfère à des avis de doctrine, notamment à l'avis de KIESER, selon lequel la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment l'arrêt 9C_403/2015) désavantagerait les personnes invalides travaillant à temps partiel (UELI KIESER, Bestimmung des Invaliditätsgrads bei teilzeitlich tätigen Personen, die teilinvalid werden, in der beruflichen Vorsorge, Besprechung des Urteils 9C_403/2015 des Bundesgerichts, PJA 2016 p. 529 ss).
5.3.2 Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 142 V 112 consid. 4.4 p. 117 et les références). Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce.
5.3.3 Les critiques de la jurisprudence fondées sur la nécessité de traiter de la même manière, d'une part, la prévoyance professionnelle et, d'autre part, l'assurance-accidents ne sont pas nouvelles. D'autres auteurs les avaient déjà formulées (voir, entre autres, MARKUS MOSER, Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, PJA 2001 p. 1185; UELI KIESER, Teilzeitanstellung mit nachfolgendem Eintritt einer teilweisen Invalidität. Anspruch auf eine Rente der beruflichen Vorsorge? Art. 23 BVG, PJA 1999 p. 872 ss; MARC HÜRZELER, in LPP et LFLP, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 10 ad art. 24 LPP; le même, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, p. 172 n. 406, p. 204 n. 486 et p. 205 n. 489). Le Tribunal fédéral les a déjà discutées dans des arrêts subséquents, non seulement dans l'arrêt 9C_403/2015 consid. 5.2, mais aussi dans les arrêts 9C_634/2008 consid. 5.1.1 et 9C_821/2010 consid. 4.2 précités. Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a par ailleurs explicitement nié la nécessité d'opérer un changement de jurisprudence.
5.3.4 Aux considérations déjà exprimées ci-dessus, qui justifient le maintien de la jurisprudence du Tribunal fédéral, on peut ajouter que les personnes invalides travaillant à temps partiel ne sont pas non plus prétéritées lorsqu'elles exercent plusieurs activités lucratives parallèles. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que lorsqu'une personne a plusieurs activités professionnelles mais est contrainte d'en abandonner une pour cause d'invalidité, la caisse de pensions de l'employeur avec lequel le rapport de travail est terminé doit s'acquitter de la rente d'invalidité calculée sur la base du taux d'occupation exercé, alors que les autres institutions de prévoyance ne sont pas tenues à prestations (ATF 136 V 390 consid. 4.2 et 4.3 p. 394; ATF 129 V 132 consid. 4.3.3 p. 143). Dans ce cas, l'invalidité à charge de l'institution de prévoyance dont l'employé a arrêté l'activité lucrative se calcule sur la base de la totalité de l'activité exercée à temps partiel; l'assuré a donc droit à une rente entière s'il cesse entièrement son activité à temps partiel.
5.4 Contrairement à ce que soutient la recourante, les motifs qui l'ont amenée à travailler à temps partiel ne sont pas déterminants pour le sort du litige. En effet, comme exposé ci-dessus (consid. 4.2), la prévoyance professionnelle n'assure que la partie consacrée à l'activité lucrative (sur cette question, voir arrêts B 47/97 consid. 2 et 9C_821/2010 consid. 4.2 précités). Il n'est donc pas nécessaire d'examiner le grief de la recourante concernant le taux d'occupation qu'elle aurait eu si elle n'avait pas présenté d'atteinte à la santé.
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Art. 26 al. 1 LPP; principe de l'uniformité de la notion d'invalidité en cas d'activité lucrative exercée à temps partiel. Le degré d'invalidité fixé par les organes de l'assurance-invalidité est contraignant pour l'institution de prévoyance seulement en tant qu'il concerne l'activité lucrative (consid. 4.2 et 4.3).
Contrairement à ce qui vaut dans l'assurance-accidents, il n'y a pas lieu de prendre en considération dans la prévoyance professionnelle un revenu hypothétique fondé sur une estimation des possibilités de gain d'un assuré censé les utiliser pleinement (confirmation de jurisprudence; consid. 5.3.3 et 5.3.4).
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A.a A. a travaillé à 60 % tout d'abord pour la Banque C. (aujourd'hui: la Banque D. SA) du 1 er avril 2003 au 31 décembre 2011, puis pour la Banque E. jusqu'au 31 juillet 2014. A ce titre, elle était affiliée pour la prévoyance professionnelle auprès de Pensionskasse F. jusqu'au 31 décembre 2005, puis auprès de la Pensionskasse B. dès le 1er janvier 2006 (ci-après: l'institution de prévoyance).
A.b Par décisions séparées du 17 août 2015, l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'office AI) a alloué à A. une rente entière d'invalidité du 1er avril au 31 juillet 2014, puis trois quarts de rente dès le 1er août 2014 (taux d'invalidité de 68 %).
A.c Le 29 octobre 2015, l'institution de prévoyance a indiqué à l'assurée qu'elle avait droit à un quart de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle (taux d'invalidité de 46,67 %). Après un échange d'écritures, l'institution de prévoyance a maintenu sa position.
B. Par demande datée du 1er juin 2016, A. a ouvert action contre la Pensionskasse B. devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales, en concluant à l'octroi d'une rente annuelle de 17'005 fr. 95 dès le 2 avril 2015, correspondant à trois quarts de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Statuant le 1er mai 2017, le tribunal cantonal a rejeté la demande.
C. A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Reprenant ses conclusions formulées devant la juridiction précédente, elle demande principalement l'octroi d'une rente annuelle de 17'005 fr. 95, avec intérêts à 5 % l'an, dès le 2 avril 2015. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
L'institution de prévoyance conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à prendre position. Les parties ont encore déposé des observations.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le litige porte sur le droit de A. à une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle dès le 2 avril 2015, à charge de l'institution de prévoyance intimée, singulièrement sur le point de savoir si la recourante a droit à un quart de rente, comme l'a jugé la juridiction cantonale, ou à trois quarts de rente.
3.
3.1 La juridiction cantonale a tout d'abord considéré que si une institution de prévoyance reprend la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité dans son règlement de prévoyance, comme c'est le cas en l'espèce, elle est en principe liée par l'évaluation de l'invalidité à laquelle a procédé l'office AI. En présence d'une assurée exerçant une activité professionnelle à temps partiel, elle a retenu que le degré d'invalidité devait cependant être déterminé non pas en fonction d'un plein temps, mais du taux d'occupation effectif au moment de la survenance de l'incapacité de travail déterminante dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Ainsi, les premiers juges ont fixé le revenu sans invalidité de A. à 51'480 fr., soit 60 % du revenu sans invalidité pris en compte par l'office AI (85'800 fr.). Le revenu d'invalide devait en revanche être fixé par référence à celui arrêté par l'office AI, soit 27'780 fr. pour une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de la recourante. Après comparaison des revenus avec et sans invalidité, le degré d'invalidité s'élevait à 46 %, taux ouvrant le droit, conformément au règlement de prévoyance, à un quart de rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Selon les premiers juges, cette manière de procéder était conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt 9C_403/2015 du 23 septembre 2015).
3.2 Invoquant une violation du droit fédéral et de l'art. 13 al. 1 du règlement de prévoyance, selon lequel ont droit à une rente d'invalide les assurés qui sont invalides à raison de 40 % au moins au sens de l'AI, la recourante fait tout d'abord valoir que l'institution de prévoyance était liée par l'évaluation de son invalidité opérée par l'office AI et devait donc lui servir trois quarts de rente de la prévoyance professionnelle. Elle soutient que la juridiction cantonale a ensuite retenu de manière arbitraire qu'elle aurait travaillé à un taux d'occupation de 60 % sans atteinte à la santé. A cet égard, elle rappelle tout d'abord que l'office AI a pris en compte une activité lucrative exercée à plein temps lors de l'évaluation de son invalidité (méthode générale), puis affirme qu'elle aurait effectivement continué à travailler à 100 % sans atteinte à la santé auprès de la Banque C. Conformément à la pratique suivie en matière d'assurance-accidents, sa rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle devait par conséquent être évaluée sur la base d'un plein temps. L'arrêt 9C_403/2015 auquel se réfère la juridiction cantonale, à supposer qu'il soit applicable au cas d'espèce, ce que la recourante conteste, serait par ailleurs critiqué en doctrine à plusieurs égards.
3.3 Dans sa réponse, l'intimée soutient que l'autorité précédente a, en se fondant sur l'arrêt 9C_403/2015, correctement fixé le degré d'invalidité de la recourante sur la base du taux d'occupation (60 %) effectivement déployé. Ce taux d'occupation ressortait par ailleurs selon elle d'une opportunité professionnelle et d'un choix personnel de la recourante. Au reste, l'intimée affirme que l'arrêt cité par l'autorité précédente ne ferait que confirmer une jurisprudence constante.
4.
4.1 Conformément à l'art. 26 al. 1 LPP, les dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité (art. 29 LAI) s'appliquent par analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité de la prévoyance professionnelle. Si une institution de prévoyance reprend - explicitement ou par renvoi - la définition de l'invalidité dans l'assurance-invalidité, elle est en principe liée, lors de la survenance du fait assuré, par l'estimation de l'invalidité des organes de l'assurance-invalidité, sauf lorsque cette estimation apparaît d'emblée insoutenable (ATF 138 V 409 consid. 3.1 p. 414; ATF 126 V 308 consid. 1 p. 311). En l'espèce, il n'est pas contesté ni contestable que l'art. 13 al. 1 du règlement de prévoyance de l'intimée, dans sa version en vigueur au 1er janvier 2014, reprend explicitement la définition de l'invalidité de l'assurance-invalidité.
4.2 Selon une jurisprudence constante, l'évaluation opérée par les organes compétents de l'assurance-invalidité ne lie pas l'institution de prévoyance lorsque l'assuré exerce son activité lucrative à temps partiel. Dans ce cas, le degré d'invalidité fixé par l'office AI est contraignant pour la prévoyance professionnelle uniquement pour ce qui concerne la partie lucrative. En effet, la prévoyance professionnelle obligatoire et étendue a pour but d'assurer seulement l'activité lucrative (ATF 120 V 106 consid. 4b p. 109; voir aussi art. 331a CO). Dans le cadre de la prévoyance professionnelle, le droit aux prestations est donné seulement s'il existe une couverture d'assurance lors de la survenance de l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité. Le Tribunal fédéral s'est exprimé en ce sens à plusieurs reprises depuis l' ATF 120 V 106 (arrêts B 47/97 du 15 mars 1999 consid. 2, in PJA 1999 p. 872; 9C_161/2007 du 6 septembre 2007 consid. 2; 9C_634/2008 du 19 décembre 2008 consid. 5.1 et 5.1.1; 9C_821/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.2 et 9C_342/2015 du 21 octobre 2015 consid. 3; voir ég. ATF 141 V 127 consid. 5.3.2 p. 134; ATF 136 V 390 consid. 4.2 p. 394).
4.3 Le tribunal cantonal a correctement appliqué les principes développés ci-dessus et notamment la jurisprudence découlant de l'arrêt 9C_403/2015. Selon un principe général, qui s'applique dans l'assurance-invalidité mais aussi dans le cas d'espèce dans la prévoyance professionnelle (consid. 4.1 ci-dessus), il convient de comparer la capacité de gain avant la survenance de l'invalidité avec celle existant postérieurement à celle-ci (art. 16 LPGA; voir ATF 144 V 63 consid. 6.3.2 p. 71). En l'espèce, selon les constatations de l'autorité précédente, qui s'est fondée sur les décisions de l'office AI du 17 août 2015, le revenu sans invalidité de la recourante se montait à 85'800 fr. pour une activité à 100 % et à 51'480 fr. pour une activité à un taux d'occupation de 60 % en 2014. Il faut souligner que la prévoyance professionnelle n'a pas vocation à assurer la part qui n'est pas consacrée à une activité professionnelle, ce qui explique pourquoi, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, on ne prend en considération que le taux d'activité effectivement exercé et non pas sa projection à plein temps (voir ci-après consid. 5.2 et 5.3). Le revenu après invalidité a été fixé à 27'780 fr. pour une activité adaptée exercée à 40 %. Après comparaison, on obtient un degré d'invalidité de 46 %.
5. Les griefs formulés par la recourante contre le raisonnement suivi par la juridiction cantonale, selon lequel seule la part de l'activité lucrative effectivement exercée est assurée, ne sont pas fondés.
5.1 En premier lieu, la recourante affirme que le cas d'espèce serait différent de celui qui a donné lieu à l'arrêt 9C_403/2015, au motif que son salaire avant invalidité a été fixé sur une base statistique et non pas sur la base de données concrètes (cause 9C_403/2015). Elle soutient que l'argumentation du Tribunal fédéral serait en outre principalement axée dans l'arrêt 9C_403/2015 sur la situation qui se crée lors d'une révision en cas de changement de statut. Or, les deux éléments mis en avant par la recourante ne sont pas de nature à distinguer les deux cas sur le point essentiel, à savoir que la prévoyance professionnelle n'assure que la partie consacrée à l'activité lucrative. Ce principe trouve donc application dans le cas 9C_403/2015 comme dans le cas d'espèce.
5.2
5.2.1 La recourante invoque ensuite l'application de la solution adoptée dans l'assurance-accidents pour évaluer l'invalidité des personnes travaillant à temps partiel, selon laquelle l'invalidité doit être calculée par rapport à un plein temps. Dans cette assurance, la question de savoir si la personne assurée travaillait à plein temps ou à temps partiel lors de la survenance de l'incapacité de travail ne joue aucun rôle, car la rente sera de toute façon calculée sur la base du salaire assuré (art. 15 al. 2 LAA; ATF 119 V 475 consid. 2b p. 481).
5.2.2 Le Tribunal fédéral a déjà examiné ce grief et écarté la possibilité de se référer dans la prévoyance professionnelle à la méthode suivie dans l'assurance-accidents pour évaluer l'invalidité des personnes travaillant à temps partiel. Déjà dans l' ATF 120 V 106 consid. 4b p. 109, le Tribunal fédéral a jugé que l'assurance-accidents ne connaît que la méthode générale pour évaluer l'invalidité et non pas les autres méthodes spécifiques ou mixtes, ce qui explique pourquoi l'invalidité est calculée sur la base d'un plein temps dans l'assurance-accidents. Cette jurisprudence, soulignant les différences de modèles entre l'assurance-accidents et la prévoyance professionnelle, a été examinée et confirmée à plusieurs reprises (parmi d'autres, ATF 129 V 132 consid. 4.3.2 p. 142 et arrêt 9C_634/2008 consid. 5.1.1 précité).
5.3
5.3.1 Les arguments développés par la recourante s'apparentent à une demande de changement de la jurisprudence constante du Tribunal fédéral. Pour ce faire, elle se réfère à des avis de doctrine, notamment à l'avis de KIESER, selon lequel la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment l'arrêt 9C_403/2015) désavantagerait les personnes invalides travaillant à temps partiel (UELI KIESER, Bestimmung des Invaliditätsgrads bei teilzeitlich tätigen Personen, die teilinvalid werden, in der beruflichen Vorsorge, Besprechung des Urteils 9C_403/2015 des Bundesgerichts, PJA 2016 p. 529 ss).
5.3.2 Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne (ATF 142 V 112 consid. 4.4 p. 117 et les références). Ces conditions ne sont pas remplies en l'espèce.
5.3.3 Les critiques de la jurisprudence fondées sur la nécessité de traiter de la même manière, d'une part, la prévoyance professionnelle et, d'autre part, l'assurance-accidents ne sont pas nouvelles. D'autres auteurs les avaient déjà formulées (voir, entre autres, MARKUS MOSER, Teilzeitarbeitsbedingte Anwendungsprobleme im Leistungsbereich der beruflichen Vorsorge, PJA 2001 p. 1185; UELI KIESER, Teilzeitanstellung mit nachfolgendem Eintritt einer teilweisen Invalidität. Anspruch auf eine Rente der beruflichen Vorsorge? Art. 23 BVG, PJA 1999 p. 872 ss; MARC HÜRZELER, in LPP et LFLP, Schneider/Geiser/Gächter [éd.], 2010, n° 10 ad art. 24 LPP; le même, Invaliditätsproblematiken in der beruflichen Vorsorge, 2006, p. 172 n. 406, p. 204 n. 486 et p. 205 n. 489). Le Tribunal fédéral les a déjà discutées dans des arrêts subséquents, non seulement dans l'arrêt 9C_403/2015 consid. 5.2, mais aussi dans les arrêts 9C_634/2008 consid. 5.1.1 et 9C_821/2010 consid. 4.2 précités. Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a par ailleurs explicitement nié la nécessité d'opérer un changement de jurisprudence.
5.3.4 Aux considérations déjà exprimées ci-dessus, qui justifient le maintien de la jurisprudence du Tribunal fédéral, on peut ajouter que les personnes invalides travaillant à temps partiel ne sont pas non plus prétéritées lorsqu'elles exercent plusieurs activités lucratives parallèles. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de préciser que lorsqu'une personne a plusieurs activités professionnelles mais est contrainte d'en abandonner une pour cause d'invalidité, la caisse de pensions de l'employeur avec lequel le rapport de travail est terminé doit s'acquitter de la rente d'invalidité calculée sur la base du taux d'occupation exercé, alors que les autres institutions de prévoyance ne sont pas tenues à prestations (ATF 136 V 390 consid. 4.2 et 4.3 p. 394; ATF 129 V 132 consid. 4.3.3 p. 143). Dans ce cas, l'invalidité à charge de l'institution de prévoyance dont l'employé a arrêté l'activité lucrative se calcule sur la base de la totalité de l'activité exercée à temps partiel; l'assuré a donc droit à une rente entière s'il cesse entièrement son activité à temps partiel.
5.4 Contrairement à ce que soutient la recourante, les motifs qui l'ont amenée à travailler à temps partiel ne sont pas déterminants pour le sort du litige. En effet, comme exposé ci-dessus (consid. 4.2), la prévoyance professionnelle n'assure que la partie consacrée à l'activité lucrative (sur cette question, voir arrêts B 47/97 consid. 2 et 9C_821/2010 consid. 4.2 précités). Il n'est donc pas nécessaire d'examiner le grief de la recourante concernant le taux d'occupation qu'elle aurait eu si elle n'avait pas présenté d'atteinte à la santé.
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Art. 26 cpv. 1 LPP; principio dell'applicazione uniforme della nozione d'invalidità in caso di attività lucrativa esercitata a tempo parziale. Il grado d'invalidità stabilito dagli organi dell'assicurazione per l'invalidità è vincolante per l'istituto di previdenza solo per quanto attiene all'attività lucrativa (consid. 4.2 e 4.3).
Contrariamente a quanto previsto nell'assicurazione contro gli infortuni, nella previdenza professionale non si prende in considerazione il reddito ipotetico calcolato sulle presunte possibilità di guadagno di un assicurato che si suppone utilizzarle pienamente (conferma della giurisprudenza; consid. 5.3.3 e 5.3.4).
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Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
2. Streitgegenstand bildet die - auf Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG gestützte (BGE 141 V 25) - Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Rückerstattung von Fr. 33'303.20 für das Jahr 2013 bzw. Fr. 40'204.50 für das Jahr 2014 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 KVG.
3. Das kantonale Schiedsgericht hat die Wirtschaftlichkeit der Praxistätigkeit des Beschwerdeführers in Anwendung der statistischen Methode der Varianzanalyse (ANOVA; vgl. dazu D'ANGELO/KRAFT/AMSTUTZ, Neue statistische Methode für die Wirtschaftlichkeitsprüfung entbindet Ärzte teilweise von Beweislast, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2005 S. 1849 f.; GEBHARD EUGSTER, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 123 ff. Rz. 78 ff.) geprüft. Danach betrug der Index der direkten Kosten (ohne Medikamente) 150 Punkte (2013) bzw. 152 Punkte (2014). Daraus ergab sich bei einem Toleranzwert von 130 Punkten und direkten (Arzt- und Medikamenten-) Kosten von Fr. 249'774.21 (2013) und Fr. 277'776.65 (2014) ein rückerstattungspflichtiger Betrag von Fr. 33'303.20 und Fr. 40'204.50. Diese Berechnung ist als solche unbestritten, ebenso die Feststellung des Schiedsgerichts, dass die Anwendung des Durchschnittskostenvergleichs mit Gesamtkostenindizes von 162 bzw. 170 Punkten und der Vergleichsgruppe der Fachärzte 'praktischer Arzt' im Kanton Bern zu einer höheren Rückforderung geführt hätte.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet wie schon im kantonalen Verfahren die Anwendbarkeit einer statistischen Methode, ANOVA oder Durchschnittskostenvergleich. Lediglich die Einzelfallprüfung (analytische Methode; BGE 119 V 448 E. 4d S. 454 mit Hinweis) ermögliche eine gerechte, willkürfreie Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der 2013 und 2014 von ihm erbrachten Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur Begründung beruft er sich u.a. auf den seit 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Art. 56 Abs. 6 KVG, welcher der Anwendung der ANOVA-Methode in der bisherigen Form entgegenstehe.
5.
5.1 Nach dem mit Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 (AS 2012 4087) neu in Art. 56 KVG eingefügten, am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Abs. 6 legen Leistungserbringer und Versicherer vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest. Gemäss der dazugehörigen Übergangsbestimmung legt der Bundesrat für die Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a [Ärzte und Ärztinnen] die Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit nach Artikel 56 Absatz 6 fest, wenn Versicherer und Leistungserbringer sich nicht innert 12 Monaten nach Inkrafttreten der vorliegenden Änderung vertraglich auf eine Methode geeinigt haben.
In einem am 27. Dezember 2013/16. Januar 2014 abgeschlossenen Vertrag haben die Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) auf der einen Seite, santésuisse (Die Schweizer Krankenversicherer) und curafutura (Die innovativen Krankenversicherer) auf der anderen Seite gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG als statistische Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die Varianzanalyse [ANOVA] festgelegt (Ziff. 1). Weiter vereinbarten die Vertragsparteien, dass das heute verwendete Varianzanalysenmodell künftig von Leistungserbringern und Versicherern gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll (Ziff. 2). Neben dem Auftrag des Gesetzgebers, die statistische Methode festzulegen, vereinbaren die Leistungserbringer und Versicherer, die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit durch paritätische Vertrauenskommissionen (PVK) zu vereinheitlichen und professionalisieren (Ziff. 4 erster Satz).
5.2 Das kantonale Schiedsgericht hat in E. 4.3 des angefochtenen Entscheids ausgehend von den Materialien (zu deren Bedeutung für die Gesetzesauslegung BGE 141 V 191 E. 3 S. 194; BGE 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174) dargelegt, dass Art. 56 Abs. 6 KVG die Anwendung der ANOVA-Methode grundsätzlich nicht ausschliesst. Es hat im Wesentlichen erwogen, das Parlament habe dieser Gesetzesvorschrift nicht über den Wortlaut hinaus das Verbot einer bestimmten Methode beimessen, sondern deren Festlegung in Zukunft auf den partnerschaftlichen Weg verweisen wollen, ohne sich selbst dazu zu äussern. Die Vertreter der Leistungserbringer hätten Gelegenheit gehabt, sich die Methode transparent vorlegen zu lassen und in eine Diskussion mit den Versicherern einzusteigen. Das sei erfolgt und ein Vertrag über die Anwendbarkeit der ANOVA-Methode abgeschlossen worden, wobei die Parteien gleichzeitig übereingekommen seien, sie fortlaufend zu verbessern. Insoweit dürfe davon ausgegangen werden, dass Transparenz geschaffen worden sei und keine unüberwindbare Vorbehalte mehr bestanden hätten. Im Übrigen stünde es jeder Partei frei, den Vertrag zu kündigen.
5.3 Dem kantonalen Schiedsgericht ist beizupflichten:
5.3.1 Eine Zielsetzung von Art. 56 Abs. 6 KVG war, zum einen die Bemessung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen transparent und namentlich für die Ärztinnen und Ärzte nachvollziehbar zu machen, zum andern die Morbidität des Patientenkollektivs miteinzubeziehen (Bericht "Parlamentarische Initiativen Stärkung der Hausarztmedizin" der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 21. Januar 2011, BBl 2011 2519 ff., 2520 und 2523 f., sowie Stellungnahme des Bundesrates vom 4. März 2011, BBl 2011 2529 ff., 2530 unten; AB 2011 N 1308 ff. [alle Redner], S 1106 f. [Votum Maury Pasquier]; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 686 Rz. 918, wonach eine entsprechende grundlegende Änderung des Vergleichsverfahrens zu den zentralen Erwartungen des Gesetzgebers zählt). Wie indessen das kantonale Schiedsgericht richtig erkannt hat, ging es bei der Schaffung von Art. 56 Abs. 6 KVG in erster Linie darum, dass Versicherer und Leistungserbringer zusammen eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit entwickeln bzw. festlegen, hingegen nicht um die Umsetzung der Wirtschaftlichkeitsprüfung als solche (AB 2011 N 1309 [Votum Humbel], S 1107 [Votum Bundesrat Burkhalter]). "Der neue Absatz 6 enthält keine Spezifizierung oder exemplarische Aufzählung von Kriterien, die bei der Durchführung der Kontrolle zu berücksichtigen sind". Diese partnerschaftlich zu erarbeiten und festzulegen, liegt "allein in der Kompetenz der Leistungserbringer und der Versicherer" (BBl 2011 2524 und 2529 ff.).
5.3.2 Einzig der zweite Gesichtspunkt hat im Wortlaut von Art. 56 Abs. 6 KVG Niederschlag gefunden. Der Gesetzgeber räumte somit dem Weg des gemeinsamen Vorgehens von Leistungserbringern und Versicherern Vorrang ein vor dem zu erreichenden Ziel einer transparenten und qualitativen, d.h. die Morbidität des Patientenkollektivs einbeziehenden Wirtschaftlichkeitsprüfung. Das bedeutet auch, dass der beidseitigen Akzeptanz der künftig anzuwendenden Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle besonderes Gewicht zukommen soll. Es kann daher nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden, dass die Parteien (FMH sowie santésuisse und curafutura) das Varianzanalysenmodell, welches "gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll", vereinbart haben, auch wenn dieses ebenso wie der Durchschnittskostenvergleich seit langem in der Ärzteschaft in der Kritik standen (GEBHARD EUGSTER, KVG: Baustelle statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung, Jusletter 27. August 2012 Rz. 13 f., 61 und 82) und Anstoss für parlamentarische Initiativen gegeben hatten, welche schliesslich zur Gesetzesänderung vom 23. Dezember 2011 (Art. 56 Abs. 6 KVG) führten.
6. Im Weitern hat das kantonale Schiedsgericht das Vorliegen von Praxisbesonderheiten, welche das Überschreiten des Toleranzwertes von 130 Indexpunkten zu erklären vermöchten (Urteil K 150/03 vom 18. Mai 2004 E. 6.3, nicht publ. in: BGE 130 V 377, aber in: SVR 2005 KV Nr. 4 S. 13), verneint, ebenso kompensatorische Effekte im Sinne einer vergleichsweise geringen Anzahl von Überweisungen an Spezialisten und Spitäler (BGE 133 V 37 E. 5.3.6 S. 41). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:
6.1 Soweit er die Homogenität der Vergleichsgruppe der Fachärzte 'praktischer Arzt' im Kanton Bern bestreitet, verkennt er, dass bei der hier anzuwendenden ANOVA-Methode die betreffenden Fachärzte der ganzen Schweiz die Vergleichsgruppe bilden (GEBHARD EUGSTER, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 123 Rz. 78). Ebenso besteht keine Rechtsprechung, wonach der Umstand, dass der Arzt sich nicht am allgemeinen ärztlichen Notfalldienst beteilige, was bei ihm altershalber zutreffe, als Praxisbesonderheit anerkannt werde.
6.2 Sodann sagen weder die Zufriedenheit der Patienten und deren Wohlbefinden noch die Häufigkeit einer bestimmten abgerechneten Tarmed-Position direkt etwas aus über Wirksamkeit und Zweckmässigkeit einer Behandlung, welche Kriterien nach seiner Auffassung bei der "Überprüfung der Überarztung" ebenfalls zu berücksichtigen seien. Im Übrigen hat das kantonale Schiedsgericht einlässlich dargelegt, weshalb vor dem Hintergrund des Durchschnittsalters der Patienten und der vergleichsweise weit günstigeren Kosten pro Konsultation seine Behandlungsweise weder wirtschaftlich noch zweckmässig sein könne. In der Beschwerde wird nicht substanziiert aufgezeigt, inwiefern die betreffenden Erwägungen Bundesrecht verletzen sollen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die jederzeitige Erreichbarkeit für seine Patienten, auch für Notfälle, vermag daran nichts zu ändern.
6.3 Schliesslich kann dem kantonalen Schiedsgericht im Zusammenhang mit der Frage nach kompensatorischen Einsparungen im Sinne unterdurchschnittlicher Überweisungen an Spezialärzte und Spitäler keine Verletzung der Untersuchungspflicht vorgeworfen werden. Entgegen BGE 133 V 37 E. 5.3.6 S. 41, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, gibt es keine statistische Daten zu veranlassten Spitalbehandlungskosten (Urteil 9C_393/2007 vom 8. Mai 2008 E. 5.2; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 683 Rz. 907).
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Art. 32 Abs. 1, Art. 35 Abs. 2 lit. a, Art. 56 Abs. 1 und 6, Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG; Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit der Leistungen im Hinblick auf die Rückerstattung der Honorare wegen nicht wirtschaftlicher Praxistätigkeit. Die Verständigung der Leistungserbringer und Versicherer (FMH sowie santésuisse und curafutura) auf das Varianzanalysenmodell (ANOVA-Methode) zur Bemessung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen von Ärztinnen und Ärzten im Hinblick auf die Rückerstattung der Honorare wegen nicht wirtschaftlicher ambulanter Tätigkeit kann nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden (E. 5).
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Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
2. Streitgegenstand bildet die - auf Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG gestützte (BGE 141 V 25) - Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Rückerstattung von Fr. 33'303.20 für das Jahr 2013 bzw. Fr. 40'204.50 für das Jahr 2014 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 KVG.
3. Das kantonale Schiedsgericht hat die Wirtschaftlichkeit der Praxistätigkeit des Beschwerdeführers in Anwendung der statistischen Methode der Varianzanalyse (ANOVA; vgl. dazu D'ANGELO/KRAFT/AMSTUTZ, Neue statistische Methode für die Wirtschaftlichkeitsprüfung entbindet Ärzte teilweise von Beweislast, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2005 S. 1849 f.; GEBHARD EUGSTER, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 123 ff. Rz. 78 ff.) geprüft. Danach betrug der Index der direkten Kosten (ohne Medikamente) 150 Punkte (2013) bzw. 152 Punkte (2014). Daraus ergab sich bei einem Toleranzwert von 130 Punkten und direkten (Arzt- und Medikamenten-) Kosten von Fr. 249'774.21 (2013) und Fr. 277'776.65 (2014) ein rückerstattungspflichtiger Betrag von Fr. 33'303.20 und Fr. 40'204.50. Diese Berechnung ist als solche unbestritten, ebenso die Feststellung des Schiedsgerichts, dass die Anwendung des Durchschnittskostenvergleichs mit Gesamtkostenindizes von 162 bzw. 170 Punkten und der Vergleichsgruppe der Fachärzte 'praktischer Arzt' im Kanton Bern zu einer höheren Rückforderung geführt hätte.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet wie schon im kantonalen Verfahren die Anwendbarkeit einer statistischen Methode, ANOVA oder Durchschnittskostenvergleich. Lediglich die Einzelfallprüfung (analytische Methode; BGE 119 V 448 E. 4d S. 454 mit Hinweis) ermögliche eine gerechte, willkürfreie Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der 2013 und 2014 von ihm erbrachten Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur Begründung beruft er sich u.a. auf den seit 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Art. 56 Abs. 6 KVG, welcher der Anwendung der ANOVA-Methode in der bisherigen Form entgegenstehe.
5.
5.1 Nach dem mit Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 (AS 2012 4087) neu in Art. 56 KVG eingefügten, am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Abs. 6 legen Leistungserbringer und Versicherer vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest. Gemäss der dazugehörigen Übergangsbestimmung legt der Bundesrat für die Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a [Ärzte und Ärztinnen] die Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit nach Artikel 56 Absatz 6 fest, wenn Versicherer und Leistungserbringer sich nicht innert 12 Monaten nach Inkrafttreten der vorliegenden Änderung vertraglich auf eine Methode geeinigt haben.
In einem am 27. Dezember 2013/16. Januar 2014 abgeschlossenen Vertrag haben die Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) auf der einen Seite, santésuisse (Die Schweizer Krankenversicherer) und curafutura (Die innovativen Krankenversicherer) auf der anderen Seite gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG als statistische Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die Varianzanalyse [ANOVA] festgelegt (Ziff. 1). Weiter vereinbarten die Vertragsparteien, dass das heute verwendete Varianzanalysenmodell künftig von Leistungserbringern und Versicherern gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll (Ziff. 2). Neben dem Auftrag des Gesetzgebers, die statistische Methode festzulegen, vereinbaren die Leistungserbringer und Versicherer, die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit durch paritätische Vertrauenskommissionen (PVK) zu vereinheitlichen und professionalisieren (Ziff. 4 erster Satz).
5.2 Das kantonale Schiedsgericht hat in E. 4.3 des angefochtenen Entscheids ausgehend von den Materialien (zu deren Bedeutung für die Gesetzesauslegung BGE 141 V 191 E. 3 S. 194; BGE 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174) dargelegt, dass Art. 56 Abs. 6 KVG die Anwendung der ANOVA-Methode grundsätzlich nicht ausschliesst. Es hat im Wesentlichen erwogen, das Parlament habe dieser Gesetzesvorschrift nicht über den Wortlaut hinaus das Verbot einer bestimmten Methode beimessen, sondern deren Festlegung in Zukunft auf den partnerschaftlichen Weg verweisen wollen, ohne sich selbst dazu zu äussern. Die Vertreter der Leistungserbringer hätten Gelegenheit gehabt, sich die Methode transparent vorlegen zu lassen und in eine Diskussion mit den Versicherern einzusteigen. Das sei erfolgt und ein Vertrag über die Anwendbarkeit der ANOVA-Methode abgeschlossen worden, wobei die Parteien gleichzeitig übereingekommen seien, sie fortlaufend zu verbessern. Insoweit dürfe davon ausgegangen werden, dass Transparenz geschaffen worden sei und keine unüberwindbare Vorbehalte mehr bestanden hätten. Im Übrigen stünde es jeder Partei frei, den Vertrag zu kündigen.
5.3 Dem kantonalen Schiedsgericht ist beizupflichten:
5.3.1 Eine Zielsetzung von Art. 56 Abs. 6 KVG war, zum einen die Bemessung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen transparent und namentlich für die Ärztinnen und Ärzte nachvollziehbar zu machen, zum andern die Morbidität des Patientenkollektivs miteinzubeziehen (Bericht "Parlamentarische Initiativen Stärkung der Hausarztmedizin" der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 21. Januar 2011, BBl 2011 2519 ff., 2520 und 2523 f., sowie Stellungnahme des Bundesrates vom 4. März 2011, BBl 2011 2529 ff., 2530 unten; AB 2011 N 1308 ff. [alle Redner], S 1106 f. [Votum Maury Pasquier]; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 686 Rz. 918, wonach eine entsprechende grundlegende Änderung des Vergleichsverfahrens zu den zentralen Erwartungen des Gesetzgebers zählt). Wie indessen das kantonale Schiedsgericht richtig erkannt hat, ging es bei der Schaffung von Art. 56 Abs. 6 KVG in erster Linie darum, dass Versicherer und Leistungserbringer zusammen eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit entwickeln bzw. festlegen, hingegen nicht um die Umsetzung der Wirtschaftlichkeitsprüfung als solche (AB 2011 N 1309 [Votum Humbel], S 1107 [Votum Bundesrat Burkhalter]). "Der neue Absatz 6 enthält keine Spezifizierung oder exemplarische Aufzählung von Kriterien, die bei der Durchführung der Kontrolle zu berücksichtigen sind". Diese partnerschaftlich zu erarbeiten und festzulegen, liegt "allein in der Kompetenz der Leistungserbringer und der Versicherer" (BBl 2011 2524 und 2529 ff.).
5.3.2 Einzig der zweite Gesichtspunkt hat im Wortlaut von Art. 56 Abs. 6 KVG Niederschlag gefunden. Der Gesetzgeber räumte somit dem Weg des gemeinsamen Vorgehens von Leistungserbringern und Versicherern Vorrang ein vor dem zu erreichenden Ziel einer transparenten und qualitativen, d.h. die Morbidität des Patientenkollektivs einbeziehenden Wirtschaftlichkeitsprüfung. Das bedeutet auch, dass der beidseitigen Akzeptanz der künftig anzuwendenden Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle besonderes Gewicht zukommen soll. Es kann daher nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden, dass die Parteien (FMH sowie santésuisse und curafutura) das Varianzanalysenmodell, welches "gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll", vereinbart haben, auch wenn dieses ebenso wie der Durchschnittskostenvergleich seit langem in der Ärzteschaft in der Kritik standen (GEBHARD EUGSTER, KVG: Baustelle statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung, Jusletter 27. August 2012 Rz. 13 f., 61 und 82) und Anstoss für parlamentarische Initiativen gegeben hatten, welche schliesslich zur Gesetzesänderung vom 23. Dezember 2011 (Art. 56 Abs. 6 KVG) führten.
6. Im Weitern hat das kantonale Schiedsgericht das Vorliegen von Praxisbesonderheiten, welche das Überschreiten des Toleranzwertes von 130 Indexpunkten zu erklären vermöchten (Urteil K 150/03 vom 18. Mai 2004 E. 6.3, nicht publ. in: BGE 130 V 377, aber in: SVR 2005 KV Nr. 4 S. 13), verneint, ebenso kompensatorische Effekte im Sinne einer vergleichsweise geringen Anzahl von Überweisungen an Spezialisten und Spitäler (BGE 133 V 37 E. 5.3.6 S. 41). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:
6.1 Soweit er die Homogenität der Vergleichsgruppe der Fachärzte 'praktischer Arzt' im Kanton Bern bestreitet, verkennt er, dass bei der hier anzuwendenden ANOVA-Methode die betreffenden Fachärzte der ganzen Schweiz die Vergleichsgruppe bilden (GEBHARD EUGSTER, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 123 Rz. 78). Ebenso besteht keine Rechtsprechung, wonach der Umstand, dass der Arzt sich nicht am allgemeinen ärztlichen Notfalldienst beteilige, was bei ihm altershalber zutreffe, als Praxisbesonderheit anerkannt werde.
6.2 Sodann sagen weder die Zufriedenheit der Patienten und deren Wohlbefinden noch die Häufigkeit einer bestimmten abgerechneten Tarmed-Position direkt etwas aus über Wirksamkeit und Zweckmässigkeit einer Behandlung, welche Kriterien nach seiner Auffassung bei der "Überprüfung der Überarztung" ebenfalls zu berücksichtigen seien. Im Übrigen hat das kantonale Schiedsgericht einlässlich dargelegt, weshalb vor dem Hintergrund des Durchschnittsalters der Patienten und der vergleichsweise weit günstigeren Kosten pro Konsultation seine Behandlungsweise weder wirtschaftlich noch zweckmässig sein könne. In der Beschwerde wird nicht substanziiert aufgezeigt, inwiefern die betreffenden Erwägungen Bundesrecht verletzen sollen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die jederzeitige Erreichbarkeit für seine Patienten, auch für Notfälle, vermag daran nichts zu ändern.
6.3 Schliesslich kann dem kantonalen Schiedsgericht im Zusammenhang mit der Frage nach kompensatorischen Einsparungen im Sinne unterdurchschnittlicher Überweisungen an Spezialärzte und Spitäler keine Verletzung der Untersuchungspflicht vorgeworfen werden. Entgegen BGE 133 V 37 E. 5.3.6 S. 41, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, gibt es keine statistische Daten zu veranlassten Spitalbehandlungskosten (Urteil 9C_393/2007 vom 8. Mai 2008 E. 5.2; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 683 Rz. 907).
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Art. 32 al. 1, art. 35 al. 2 let. a, art. 56 al. 1 et 6, art. 59 al. 1 let. b LAMal; méthode pour le contrôle du caractère économique des prestations en relation avec la restitution des honoraires en raison d'une pratique non économique. L'accord des fournisseurs de prestations et des assureurs (FMH ainsi que santésuisse et curafutura) sur le modèle d'analyse de variance (méthode ANOVA) pour l'évaluation du caractère économique des prestations de médecins en relation avec la restitution des honoraires en raison d'une pratique ambulatoire non économique ne peut pas être qualifié d'illégal (consid. 5).
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Erwägungen ab Seite 80
Aus den Erwägungen:
2. Streitgegenstand bildet die - auf Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG gestützte (BGE 141 V 25) - Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Rückerstattung von Fr. 33'303.20 für das Jahr 2013 bzw. Fr. 40'204.50 für das Jahr 2014 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 KVG.
3. Das kantonale Schiedsgericht hat die Wirtschaftlichkeit der Praxistätigkeit des Beschwerdeführers in Anwendung der statistischen Methode der Varianzanalyse (ANOVA; vgl. dazu D'ANGELO/KRAFT/AMSTUTZ, Neue statistische Methode für die Wirtschaftlichkeitsprüfung entbindet Ärzte teilweise von Beweislast, Schweizerische Ärztezeitung [SAeZ] 2005 S. 1849 f.; GEBHARD EUGSTER, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 123 ff. Rz. 78 ff.) geprüft. Danach betrug der Index der direkten Kosten (ohne Medikamente) 150 Punkte (2013) bzw. 152 Punkte (2014). Daraus ergab sich bei einem Toleranzwert von 130 Punkten und direkten (Arzt- und Medikamenten-) Kosten von Fr. 249'774.21 (2013) und Fr. 277'776.65 (2014) ein rückerstattungspflichtiger Betrag von Fr. 33'303.20 und Fr. 40'204.50. Diese Berechnung ist als solche unbestritten, ebenso die Feststellung des Schiedsgerichts, dass die Anwendung des Durchschnittskostenvergleichs mit Gesamtkostenindizes von 162 bzw. 170 Punkten und der Vergleichsgruppe der Fachärzte 'praktischer Arzt' im Kanton Bern zu einer höheren Rückforderung geführt hätte.
4. Der Beschwerdeführer bestreitet wie schon im kantonalen Verfahren die Anwendbarkeit einer statistischen Methode, ANOVA oder Durchschnittskostenvergleich. Lediglich die Einzelfallprüfung (analytische Methode; BGE 119 V 448 E. 4d S. 454 mit Hinweis) ermögliche eine gerechte, willkürfreie Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der 2013 und 2014 von ihm erbrachten Leistungen zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur Begründung beruft er sich u.a. auf den seit 1. Januar 2013 in Kraft stehenden Art. 56 Abs. 6 KVG, welcher der Anwendung der ANOVA-Methode in der bisherigen Form entgegenstehe.
5.
5.1 Nach dem mit Bundesgesetz vom 23. Dezember 2011 (AS 2012 4087) neu in Art. 56 KVG eingefügten, am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Abs. 6 legen Leistungserbringer und Versicherer vertraglich eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit fest. Gemäss der dazugehörigen Übergangsbestimmung legt der Bundesrat für die Leistungserbringer nach Artikel 35 Absatz 2 Buchstabe a [Ärzte und Ärztinnen] die Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit nach Artikel 56 Absatz 6 fest, wenn Versicherer und Leistungserbringer sich nicht innert 12 Monaten nach Inkrafttreten der vorliegenden Änderung vertraglich auf eine Methode geeinigt haben.
In einem am 27. Dezember 2013/16. Januar 2014 abgeschlossenen Vertrag haben die Vereinigung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) auf der einen Seite, santésuisse (Die Schweizer Krankenversicherer) und curafutura (Die innovativen Krankenversicherer) auf der anderen Seite gestützt auf Art. 56 Abs. 6 KVG als statistische Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit die Varianzanalyse [ANOVA] festgelegt (Ziff. 1). Weiter vereinbarten die Vertragsparteien, dass das heute verwendete Varianzanalysenmodell künftig von Leistungserbringern und Versicherern gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll (Ziff. 2). Neben dem Auftrag des Gesetzgebers, die statistische Methode festzulegen, vereinbaren die Leistungserbringer und Versicherer, die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit durch paritätische Vertrauenskommissionen (PVK) zu vereinheitlichen und professionalisieren (Ziff. 4 erster Satz).
5.2 Das kantonale Schiedsgericht hat in E. 4.3 des angefochtenen Entscheids ausgehend von den Materialien (zu deren Bedeutung für die Gesetzesauslegung BGE 141 V 191 E. 3 S. 194; BGE 140 III 206 E. 3.5.4 S. 214; BGE 134 V 170 E. 4.1 S. 174) dargelegt, dass Art. 56 Abs. 6 KVG die Anwendung der ANOVA-Methode grundsätzlich nicht ausschliesst. Es hat im Wesentlichen erwogen, das Parlament habe dieser Gesetzesvorschrift nicht über den Wortlaut hinaus das Verbot einer bestimmten Methode beimessen, sondern deren Festlegung in Zukunft auf den partnerschaftlichen Weg verweisen wollen, ohne sich selbst dazu zu äussern. Die Vertreter der Leistungserbringer hätten Gelegenheit gehabt, sich die Methode transparent vorlegen zu lassen und in eine Diskussion mit den Versicherern einzusteigen. Das sei erfolgt und ein Vertrag über die Anwendbarkeit der ANOVA-Methode abgeschlossen worden, wobei die Parteien gleichzeitig übereingekommen seien, sie fortlaufend zu verbessern. Insoweit dürfe davon ausgegangen werden, dass Transparenz geschaffen worden sei und keine unüberwindbare Vorbehalte mehr bestanden hätten. Im Übrigen stünde es jeder Partei frei, den Vertrag zu kündigen.
5.3 Dem kantonalen Schiedsgericht ist beizupflichten:
5.3.1 Eine Zielsetzung von Art. 56 Abs. 6 KVG war, zum einen die Bemessung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen transparent und namentlich für die Ärztinnen und Ärzte nachvollziehbar zu machen, zum andern die Morbidität des Patientenkollektivs miteinzubeziehen (Bericht "Parlamentarische Initiativen Stärkung der Hausarztmedizin" der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 21. Januar 2011, BBl 2011 2519 ff., 2520 und 2523 f., sowie Stellungnahme des Bundesrates vom 4. März 2011, BBl 2011 2529 ff., 2530 unten; AB 2011 N 1308 ff. [alle Redner], S 1106 f. [Votum Maury Pasquier]; ferner GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 686 Rz. 918, wonach eine entsprechende grundlegende Änderung des Vergleichsverfahrens zu den zentralen Erwartungen des Gesetzgebers zählt). Wie indessen das kantonale Schiedsgericht richtig erkannt hat, ging es bei der Schaffung von Art. 56 Abs. 6 KVG in erster Linie darum, dass Versicherer und Leistungserbringer zusammen eine Methode zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit entwickeln bzw. festlegen, hingegen nicht um die Umsetzung der Wirtschaftlichkeitsprüfung als solche (AB 2011 N 1309 [Votum Humbel], S 1107 [Votum Bundesrat Burkhalter]). "Der neue Absatz 6 enthält keine Spezifizierung oder exemplarische Aufzählung von Kriterien, die bei der Durchführung der Kontrolle zu berücksichtigen sind". Diese partnerschaftlich zu erarbeiten und festzulegen, liegt "allein in der Kompetenz der Leistungserbringer und der Versicherer" (BBl 2011 2524 und 2529 ff.).
5.3.2 Einzig der zweite Gesichtspunkt hat im Wortlaut von Art. 56 Abs. 6 KVG Niederschlag gefunden. Der Gesetzgeber räumte somit dem Weg des gemeinsamen Vorgehens von Leistungserbringern und Versicherern Vorrang ein vor dem zu erreichenden Ziel einer transparenten und qualitativen, d.h. die Morbidität des Patientenkollektivs einbeziehenden Wirtschaftlichkeitsprüfung. Das bedeutet auch, dass der beidseitigen Akzeptanz der künftig anzuwendenden Methode der Wirtschaftlichkeitskontrolle besonderes Gewicht zukommen soll. Es kann daher nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden, dass die Parteien (FMH sowie santésuisse und curafutura) das Varianzanalysenmodell, welches "gemeinsam weiterentwickelt und unter anderem durch Morbiditätsvariablen ergänzt werden soll", vereinbart haben, auch wenn dieses ebenso wie der Durchschnittskostenvergleich seit langem in der Ärzteschaft in der Kritik standen (GEBHARD EUGSTER, KVG: Baustelle statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung, Jusletter 27. August 2012 Rz. 13 f., 61 und 82) und Anstoss für parlamentarische Initiativen gegeben hatten, welche schliesslich zur Gesetzesänderung vom 23. Dezember 2011 (Art. 56 Abs. 6 KVG) führten.
6. Im Weitern hat das kantonale Schiedsgericht das Vorliegen von Praxisbesonderheiten, welche das Überschreiten des Toleranzwertes von 130 Indexpunkten zu erklären vermöchten (Urteil K 150/03 vom 18. Mai 2004 E. 6.3, nicht publ. in: BGE 130 V 377, aber in: SVR 2005 KV Nr. 4 S. 13), verneint, ebenso kompensatorische Effekte im Sinne einer vergleichsweise geringen Anzahl von Überweisungen an Spezialisten und Spitäler (BGE 133 V 37 E. 5.3.6 S. 41). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:
6.1 Soweit er die Homogenität der Vergleichsgruppe der Fachärzte 'praktischer Arzt' im Kanton Bern bestreitet, verkennt er, dass bei der hier anzuwendenden ANOVA-Methode die betreffenden Fachärzte der ganzen Schweiz die Vergleichsgruppe bilden (GEBHARD EUGSTER, Überarztung aus juristischer Sicht, in: Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff, Gächter/Schwendener [Hrsg.], 2009, S. 123 Rz. 78). Ebenso besteht keine Rechtsprechung, wonach der Umstand, dass der Arzt sich nicht am allgemeinen ärztlichen Notfalldienst beteilige, was bei ihm altershalber zutreffe, als Praxisbesonderheit anerkannt werde.
6.2 Sodann sagen weder die Zufriedenheit der Patienten und deren Wohlbefinden noch die Häufigkeit einer bestimmten abgerechneten Tarmed-Position direkt etwas aus über Wirksamkeit und Zweckmässigkeit einer Behandlung, welche Kriterien nach seiner Auffassung bei der "Überprüfung der Überarztung" ebenfalls zu berücksichtigen seien. Im Übrigen hat das kantonale Schiedsgericht einlässlich dargelegt, weshalb vor dem Hintergrund des Durchschnittsalters der Patienten und der vergleichsweise weit günstigeren Kosten pro Konsultation seine Behandlungsweise weder wirtschaftlich noch zweckmässig sein könne. In der Beschwerde wird nicht substanziiert aufgezeigt, inwiefern die betreffenden Erwägungen Bundesrecht verletzen sollen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Die jederzeitige Erreichbarkeit für seine Patienten, auch für Notfälle, vermag daran nichts zu ändern.
6.3 Schliesslich kann dem kantonalen Schiedsgericht im Zusammenhang mit der Frage nach kompensatorischen Einsparungen im Sinne unterdurchschnittlicher Überweisungen an Spezialärzte und Spitäler keine Verletzung der Untersuchungspflicht vorgeworfen werden. Entgegen BGE 133 V 37 E. 5.3.6 S. 41, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, gibt es keine statistische Daten zu veranlassten Spitalbehandlungskosten (Urteil 9C_393/2007 vom 8. Mai 2008 E. 5.2; GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 683 Rz. 907).
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Art. 32 cpv. 1, art. 35 cpv. 2 lett. a, art. 56 cpv. 1 e 6, art. 59 cpv. 1 lett. b LAMal; metodo per il controllo dell'economicità delle prestazioni in relazione alla restituzione degli onorari a causa di un'attività non economica. L'accordo tra fornitori di prestazione e assicuratori (FMH come pure santésuisse e curafutura) sul modello d'analisi della varianza (metodo ANOVA) per la valutazione dell'economicità delle prestazioni dei medici in relazione alla restituzione degli onorari a causa di un'attività ambulatoriale non economica non può essere considerato illegale (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 85
A.
A.a Die 2005 geborene B. leidet an einem Geburtsgebrechen (komplexer Herzfehler mit Beeinträchtigung der Lungenfunktion) und bedarf umfangreicher spitalexterner Pflege. Die benötigten Pflegedienstleistungen wurden ihr von ihrem Kinderarzt verordnet und die Invalidenversicherung (IV) verfügte jeweils eine entsprechende Kostengutsprache. Die Betreuung zuhause erfolgte zunächst durch die Kinder-Spitex des Kantons Zürich und ab Januar 2007 durch die Kinderspitex C. der in U. domizilierten Stiftung A. Nachdem es zwischen den Eltern von B. und dem Gemeinderat von Birmensdorf zu Konflikten bezüglich des für die Pflegeleistungen zu vergütenden Gemeindebeitrags gekommen war, verpflichtete der rekursweise angerufene Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf, B. und der Kinderspitex C. die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten, zuzüglich 5 % Zins ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen. Dieser Beschluss wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und vom Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010) bestätigt.
A.b Im Nachgang schlossen die Gemeinde Birmensdorf und die Kinderspitex C. am 6. Februar/1. März 2012 eine Leistungsvereinbarung betreffend die spitalexterne Versorgung von B. ab mit dem Zweck, die Modalitäten der Leistungserbringung zu regeln. Am 20. Mai 2014 liess die Kinderspitex C. beim Gemeinderat Birmensdorf ein "Gesuch um Gemeindebeiträge" in der Höhe von Fr. 394'215.10 inklusive Zinsen für den Zeitraum von Oktober 2007 bis 31. Dezember 2013 stellen. Mit Beschluss vom 17. November 2014 sprach der Gemeinderat Birmensdorf der Kinderspitex C. einen Gemeindebeitrag von insgesamt Fr. 35'815.50 zuzüglich 5 % Verzugszins ab 15. September 2013 zu. Im Übrigen wies er das Gesuch ab. Auf Rekurs hin verpflichtete der Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf zur Bezahlung von Gemeindebeiträgen in der Höhe von Fr. 205'582.74 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juni 2014.
B.
B.a Das dagegen von der Gemeinde Birmensdorf angehobene Beschwerdeverfahren beschied das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich abschlägig.
B.b Die von der Kinderspitex C. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich teilweise gut und hob Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 17. August 2016 auf. Es verpflichtete die Gemeinde Birmensdorf, der Kinderspitex C. für die zwischen Oktober 2007 und 31. Dezember 2013 erbrachten Pflegeleistungen Gemeindebeiträge von insgesamt Fr. 343'079.70 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20 zu bezahlen.
C. Die Gemeinde Birmensdorf lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung der beiden angefochtenen Entscheide sei ihr Beschluss vom 17. November 2014 zu bestätigen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Vorinstanz und die Kinderspitex C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach § 5 Abs. 1 des Pflegegesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 2010 (LS 855.1; nachfolgend: PfG/ZH) sorgen die Gemeinden für eine bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie betreiben zu diesem Zweck eigene Einrichtungen oder beauftragen von Dritten betriebene Pflegeheime und Spitex-Institutionen oder selbstständig tätige Pflegefachpersonen. Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (§ 9 Abs. 1 PfG/ZH). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden, wobei für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben wird (§ 9 Abs. 2 PfG/ZH). Die restlichen Kosten sind bei Leistungserbringern gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH von der Gemeinde zu tragen (§ 9 Abs. 4 Satz 1 PfG/ZH). Wählt eine Person einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer, leistet die Gemeinde einen pro Pflegestunde pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen (§ 15 Abs. 2 PfG/ZH). Die Beiträge entsprechen dem Anteil der öffentlichen Hand an den Pflegekosten des gewählten Leistungserbringers, höchstens aber dem gemäss §§ 16 und 17 festgelegten Normdefizit für innerkantonale Leistungserbringer (§ 15 Abs. 3 PfG/ZH). Nach § 17 Abs. 3 PfG/ZH legt die für das Gesundheitswesen zuständige Direktion des zürcherischen Regierungsrates den anrechenbaren Aufwand für ambulante Leistungserbringer differenziert nach den Leistungsbereichen gemäss KLV separat fest für Spitex-Institutionen gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH (lit. a), andere nach KVG zugelassene Spitex-Institutionen (lit. b) sowie selbstständig tätige Pflegefachpersonen (lit. c).
4.
4.1 Der Bezirksrat Dietikon verpflichtete die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 29. April 2009, der Beschwerdegegnerin die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten (zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen). Diesen Beschluss bestätigten sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wie auch das Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010).
4.2 In der Folge schlossen die Parteien "in Ausführung des Urteils des Bundesgerichts vom 7.12.2010" die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 betreffend die spitalexterne Versorgung von B. mit Gültigkeit rückwirkend ab 1. Januar 2011 ab. Sie bezweckt die Regelung der Beziehungen zwischen der Auftraggeberin (Beschwerdeführerin) und der Kinderspitex C. (Beschwerdegegnerin). Gemäss Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung stellt die Beschwerdegegnerin für die Pflege und Betreuung von B. entsprechend fachlich und sozial kompetente Mitarbeitende ein. Sie kann auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags beauftragen. Der Beitrag an die Beschwerdegegnerin beträgt laut Ziff. 7.6 der Vereinbarung Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde und wird der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin anhand der Anzahl mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden in Rechnung gestellt. Die von der Beschwerdegegnerin beauftragte(n) Drittstelle(n) können den Beitrag anhand der Anzahl der von der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneten und ausgewiesenen Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen.
5. In Bezug auf die 2005 geborene B. hat die Beschwerdeführerin nach Massgabe der zitierten Rechtslage unbestrittenermassen sämtliche Kosten für Pflegeleistungen zu tragen, soweit sie nicht von Trägern der Sozialversicherung im von der entsprechenden Bundesgesetzgebung vorgeschriebenen Umfang übernommen werden, hier durch die Krankenversicherung und die IV. Somit haben die Erbringer von Pflegeleistungen zugunsten von B. grundsätzlich Anspruch darauf, für sämtliche mit den Sozialversicherungsträgern abgerechneten Stunden einen Gemeindebeitrag zu erhalten. Von Oktober 2007 bis Ende Dezember 2013 haben sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die Pflegefachperson D. zugunsten von B. Pflegeleistungen erbracht und gegenüber der Beschwerdeführerin abgerechnet.
Fraglich und nachfolgend zu prüfen ist, ob D. ihre Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson mit entsprechenden (niedrigeren) Abgeltungsansätzen oder aber - mit der Vorinstanz - als von der Beschwerdegegnerin gemäss Leistungsvereinbarung beauftragte "Drittstelle" wahrgenommen hat, welche mit den vertraglich pro geleistete Pflegestunde vereinbarten Gemeindebeiträgen zu entschädigen ist. Dies bedingt, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wurde, eine Auslegung der Leistungsvereinbarung.
6.
6.1 Die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 regelt die Ausführung der der Beschwerdeführerin gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH obliegenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung einer bedarfs- und fachgerechten stationären und ambulanten Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie stellt damit einen zwischen den Parteien abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrag dar. Ein solcher ist zulässig, soweit das Gesetz dafür Raum lässt; sodann darf sein Inhalt nicht rechtswidrig sein. Der Vertragsinhalt kann durch Vereinbarung festgelegt werden, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt, sowie zur Regelung von Ungewissheiten über den Sachverhalt. Er darf aber nicht zwingenden Rechtsnormen widersprechen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 4.3, in: SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60; vgl. auch BGE 138 V 147 E. 2.4 S. 149). Dem Abschluss der Leistungsvereinbarung stand vorliegend unstreitig nichts entgegen und er ist namentlich auch mit § 9 Abs. 4 PfG/ZH vereinbar.
6.2
6.2.1 Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Die subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (objektive Vertragsauslegung; BGE 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148; BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 241 f.; BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 121 II 81 E. 4a S. 85). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht (BGE 137 III 444 E. 4.2.4 S. 451 f.; BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 301 f.; BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.). Bei der Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge ist zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 242; BGE 122 I 328 E. 4e S. 335; BGE 121 II 81 E. 4a S. 85; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben (vgl. BGE 122 I 328 E. 4e S. 335 f.; BGE 103 Ia 505 E. 2b S. 510; Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.1).
6.2.2 Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 610); die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung nur in den Schranken von Art. 105 BGG zugänglich ist (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage (BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 181 f.; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 131 III 606
E. 4.1 S. 610). Entsprechend Art. 95 BGG werden öffentlich-bundesrechtliche Verträge frei (vgl. BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182), öffentlich-kantonalrechtliche (zur Zulässigkeit vgl. Art. 6 Abs. 1 ZGB) dagegen grundsätzlich nur auf Willkür hin überprüft (Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2).
6.3
6.3.1 Im angefochtenen Entscheid wurde im Kern erwogen, nach dem Wortlaut von Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 sei die Beschwerdegegnerin befugt, auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu betrauen. Nach allgemeinem Verständnis im zürcherischen Gesundheitsrecht könne die ambulante Pflege von Spitex-Institutionen oder von selbstständig tätigen Pflegefachpersonen ausgeführt werden (vgl. etwa § 5 Abs. 1 PfG/ZH). Die Beschwerdeführerin lege nicht substanziiert dar, auf welche Grundlage sie sich stütze, wenn sie davon ausgehe, dass der Begriff "Drittstelle" lediglich andere Spitex-Organisationen einschliesse. Da nach dem kantonalen Pflegegesetz sowohl Spitex-Institutionen als auch Pflegefachpersonen zur ambulanten Pflege zugelassen seien, habe eine Vertragspartei in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass der Begriff "Drittstelle" ohne weitere Differenzierung grundsätzlich beide Möglichkeiten beinhalte. Der klare Wortlaut der Vereinbarung erlaube somit die Durchführung des Pflegeauftrags sowohl durch Mitarbeitende der Beschwerdegegnerin als auch durch von dieser beauftragte Drittstellen, wobei zu letzteren auch selbstständig tätige Pflegefachpersonen - und damit D. - zu zählen seien.
Ziff. 7.6 der Vereinbarung setze sodann "den Beitrag" an die Beschwerdegegnerin auf Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 auf Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde fest und statuiere im zweiten Satz, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragten Drittstellen "den Beitrag" im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen könnten. Nach dem Wortlaut des Vertrags handle es sich um einen einzigen vereinbarten Beitrag, welcher von der Beschwerdegegnerin selber und von allfällig beauftragten Drittstellen in Rechnung gestellt werden könne. Der Beitrag werde somit zunächst der Höhe nach festgesetzt und in einem zweiten Schritt würden die Modalitäten der Rechnungsstellung geregelt. Der zweite Satz der Bestimmung betreffe nicht mehr die Höhe des Beitrags, sondern nur noch die Rechnungsstellung durch beauftragte Drittstellen. In Anbetracht des bereits vor Abschluss der Vereinbarung mehrere Jahre dauernden Rechtsstreits zwischen den Parteien, bei welchem unter anderem auch die Höhe des Beitrags habe höchstrichterlich geklärt werden müssen, wäre es - so die Vorinstanz im Weiteren - nicht nachvollziehbar, dass die rechtskundig vertretenen Parteien ein derart umstrittenes Thema wie die Höhe des Beitrags für beauftragte Drittstellen offengelassen hätten. Die Vereinbarung habe dem Auftrag des Bundesgerichts gemäss unter anderem gerade den Zweck, die Höhe des Gemeindebeitrags verbindlich festzulegen. Es könne davon ausgegangen werden, dass üblicherweise eine Vertragspartei unter diesen Umständen auf einer ausdrücklichen (Ausnahme-)Regelung bestanden hätte, wenn sie einer Drittstelle einen anderen Betrag hätte ausrichten wollen. Schliesslich dringe die Beschwerdeführerin auch mit dem Argument nicht durch, da D. die Vergütung der Pflegeleistungen mit Eingabe vom 8. März 2013 separat geltend gemacht habe, sei sie selber davon ausgegangen, es seien ihr die für selbstständig tätige Pflegefachpersonen zur Anwendung gelangenden Pflegeansätze zu vergüten. Gemäss Ziff. 7.6 der Vereinbarung seien beauftragte Drittstellen befugt, den ihnen nach dieser Bestimmung zustehenden Beitrag direkt bei der Beschwerdeführerin in Rechnung zu stellen. Das Vorgehen der direkten Rechnungsstellung entspreche somit dem Wortlaut der Vereinbarung und präjudiziere in keiner Weise die Höhe des zu leistenden Beitrags. Im Übrigen sei mit der Eingabe vom 8. März 2013 der Beitrag für D. vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin eingefordert worden, was dafür spreche, dass die Beschwerdegegnerin und D. eine gemeinsame Geltendmachung der Beiträge im Rahmen ihres Auftragsverhältnisses beabsichtigt hätten.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz verhalte sich gestützt auf die Aktenlage willkürlich, wenn sie D. als "Drittstelle" gemäss Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 einstufe. Allein aus der vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Beauftragung einer Drittstelle könne nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine solche sei hier auch tatsächlich erfolgt. Die vorhandenen Unterlagen belegten vielmehr deutlich, dass die fragliche Pflegetätigkeit ausschliesslich durch eine direkt von der Sozialversicherung beauftragte selbstständig erwerbende Pflegefachfrau erbracht worden sei. Diese habe die entsprechenden Leistungen gegenüber der Sozialversicherung denn auch im eigenen Namen in ihrer Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson abgerechnet und Gemeindebeiträge verlangt. Selbst wenn im Übrigen von einer Drittbeauftragung im Sinne der Leistungsvereinbarung auszugehen wäre, könne nicht angenommen werden, es käme stets der vertraglich vereinbarte Gemeindebeitrag der höchsten Stufe zum Tragen. Diesfalls müsse stets berücksichtigt werden, um wen es sich bei der beauftragten Drittperson handle, gälten bei selbstständig erwerbenden Pflegefachpersonen doch andere Ansätze als bei Spitex-Organisationen. Der vorinstanzliche Entscheid erweise sich deshalb unter verschiedenen Aspekten als willkürlich und lasse sich unter keinem Titel schützen.
6.4
6.4.1 Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob dem kantonalen Gericht Willkür vorzuwerfen ist, indem es gestützt auf die zwischen den Parteien geschlossene Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 eine zulässige Drittbeauftragung von D. durch die Beschwerdegegnerin bejaht hat.
6.4.1.1 Dies ist zu verneinen. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, D. habe durch die Sozialversicherer selber bzw. direkt von der Leistungsbezügerin B. bzw. deren Eltern einen Pflegeleistungsauftrag erhalten, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine derartige Beauftragung enthalten. Dagegen sprechen überdies die tatsächlichen Verhältnisse, hätte im Falle von zwei im gleichen Zeitraum unabhängig voneinander agierenden Leistungserbringern - den Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin und von D. - doch die Gefahr von Doppelspurigkeiten in der Pflege bestanden. Aus den aktenkundigen Abrechnungen geht vielmehr hervor, dass die Beschwerdegegnerin wie auch D. in der betreffenden Zeitspanne koordiniert Pflegeleistungen für B. erbracht haben. Ebenso lässt sich einem Schreiben der Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2012 entnehmen, dass "... die Drittstelle, D., ... seit Februar 2007 im Auftrag der Kinderspitex C. bei B. einen Teil der spitalexternen Versorgung durchgeführt" habe. Ferner machte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin am 8. März 2013 auch den Gemeindebeitrag für die Pflegeleistungen von D. schriftlich geltend, was ebenfalls dafür spricht, dass die Beschwerdegegnerin und D. von einer gemeinsamen Erhebung der Beiträge im Rahmen eines Auftragsverhältnisses ausgingen. In ihren Schreiben vom 6. Juni, 13. August, 6. September und 4. Oktober 2013 wies die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zudem nochmals nachdrücklich darauf hin, dass es ihr gestützt auf die Leistungsvereinbarung erlaubt sei, Drittstellen mit der pflegerischen Versorgung von B. zu beauftragen; D. habe in eben dieser Funktion ihre Leistungen erbracht und sei dergestalt unmittelbar in die Einsatzplanung der Beschwerdegegnerin eingebunden gewesen. Untermauert wird dieser Standpunkt sodann insbesondere durch die aktenkundige Bescheinigung vom 30. Dezember 2013/15. Januar 2014, worin die Beschwerdegegnerin bestätigte, dass D. im Rahmen der Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 als Ergänzung zum Versorgungsauftrag der Beschwerdegegnerin mit der Durchführung der spitalexternen Versorgung von B. beauftragt worden sei. Als beauftragte Drittstelle habe D. gestützt auf die erwähnte Vereinbarung Anspruch auf die vertraglich vereinbarten Gemeindebeiträge pro geleistete Stunde und könne diese direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Mai 2014 und Gesuch vom 20. Mai 2014 entsprechend kommuniziert. Schliesslich lässt auch die Tatsache, dass D. ihre Pflegeleistungen zumindest teilweise direkt mit dem zuständigen Versicherungsträger abgerechnet hat, nicht auf eine Auftragserteilung durch die Sozialversicherer schliessen. Wie bereits erwähnt, sieht Ziff. 7.6 der Vereinbarung ausdrücklich vor, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle den Beitrag anhand der Anzahl von der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen darf. Gestützt auf diese Regelung war es ihr auch gestattet - und von der Beschwerdeführerin offenbar sogar so gewünscht -, die ihr zustehenden Gemeindezuschüsse im eigenen Namen direkt bei der Beschwerdeführerin zu verlangen.
6.4.1.2 Insgesamt stellt die vorinstanzliche Schlussfolgerung, D. habe ihre Leistungen als von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle gemäss Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 und nicht als selbstständig erwerbende Pflegefachperson erbracht, somit das Ergebnis einer sorgfältigen, jedenfalls willkürfreien Beurteilung des Sachverhalts bzw. Auslegung der Vereinbarung dar. Auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen § 15 Abs. 2 f. PfG/ZH, wonach die Gemeinde, falls ein Leistungsbezüger einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer wählt, einen pro Tag und Pflegebedarfsstufe pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen leistet, ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen.
6.4.2 Gleiches gilt für die Feststellungen des kantonalen Gerichts zur Höhe des Gemeindebeitrags an eine beauftragte Drittstelle. In Ziff. 7.6 der zwischen den Parteien abgeschlossenen Leistungsvereinbarung ist lediglich von einem einzigen Beitrag die Rede, ohne dass zwischen den Leistungserbringern unterschieden würde. Vielmehr sieht der Vertrag ausdrücklich vor, dass sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die von ihr mit der Pflegeversorgung beauftragte Drittstelle den "Beitrag" in Rechnung stellen können. In Anbetracht dieser Sachlage geht die Argumentation der Beschwerdeführerin, der Beitrag für die "Drittstelle" sei vertraglich nicht quantifiziert und daher nach Massgabe der einschlägigen kantonalen Pflegegesetzbestimmungen, namentlich abhängig vom jeweiligen Leistungserbringer, festzulegen, klar fehl. Da die Parteien, in Umsetzung des Urteils 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010, die in der vorliegenden Konstellation von der Beschwerdeführerin zu entrichtenden Gemeindebeiträge im Rahmen ihrer Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 - zulässigerweise (vgl. E. 6.1 hiervor) - abschliessend geregelt haben, bleibt kein Raum für anderweitige Abgeltungsansätze. Ausführungen zu § 17 Abs. 3 PfG/ZH, nach welcher Norm die kantonale Gesundheitsdirektion bei den festzulegenden Normdefiziten danach unterscheidet, ob es sich beim Leistungserbringer um eine Spitex-Institution oder eine selbstständig tätige Pflegefachperson handelt, erübrigen sich daher.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung zeitigt dieses Ergebnis keine "verheerenden Auswirkungen auf die Gemeindefinanzen". Es steht keineswegs jeder Spitex-Organisation frei, durch Drittbeauftragungen von selbstständigen Pflegefachpersonen in grösstem Ausmass hohe Gemeindebeiträge "zu produzieren", welche, unabhängig davon, wer die Pflegetätigkeit ausübt, stets im höchsten Betrag des Normdefizits an die Spitex-Organisation zu leisten sind. Unbestrittenermassen - und mit § 9 Abs. 4 PfG/ZH vereinbar (vgl. E. 6.1 hiervor) - kann die Tragung der pflegerischen Restkosten durch Vereinbarung geregelt werden. Im vorliegenden Fall haben die Parteien von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine entsprechende Leistungsvereinbarung abgeschlossen. Diese erlaubt es der Beschwerdegegnerin ausdrücklich, "auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu beauftragen", die ihrerseits befugt sind, selber mit den Sozialversicherern abzurechnen und die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge selbstständig geltend zu machen. Die hier konkret getroffene vertragliche Lösung bedeutet aber nicht, dass die Beschwerdeführerin in jedem Fall gehalten ist, die ihr gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH obliegende bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner in einer derartigen Form wahrzunehmen.
6.5 Die Höhe der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge wurde mit Entscheid des kantonalen Gerichts VB.2016.00576 vom 2. März 2017 auf Fr. 343'079.70 festgesetzt zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20. Dieser Betrag wird letztinstanzlich nicht substanziiert bestritten. Mangels offensichtlicher Mängel kann ohne Weiteres darauf abgestellt werden (vgl. nicht publ. E. 2.2).
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Art. 25a Abs. 5 KVG; § 5 Abs. 1, § 9 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1, § 15 Abs. 2 und 3, §§ 16 f. des Pflegegesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 2010; Restfinanzierung der Pflegekosten; Auslegung einer zwischen den Parteien geschlossenen Leistungsvereinbarung. Dem kantonalen Gericht kann keine Willkür vorgeworfen werden, wenn es gestützt auf die zwischen den Parteien (Gemeinde, Spitex-Organisation) geschlossene Leistungsvereinbarung die Möglichkeit der Drittbeauftragung einer Pflegefachperson für zulässig erklärt hat (E. 6.4.1-6.4.1.2).
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,967
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144 V 84
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144 V 84
Sachverhalt ab Seite 85
A.
A.a Die 2005 geborene B. leidet an einem Geburtsgebrechen (komplexer Herzfehler mit Beeinträchtigung der Lungenfunktion) und bedarf umfangreicher spitalexterner Pflege. Die benötigten Pflegedienstleistungen wurden ihr von ihrem Kinderarzt verordnet und die Invalidenversicherung (IV) verfügte jeweils eine entsprechende Kostengutsprache. Die Betreuung zuhause erfolgte zunächst durch die Kinder-Spitex des Kantons Zürich und ab Januar 2007 durch die Kinderspitex C. der in U. domizilierten Stiftung A. Nachdem es zwischen den Eltern von B. und dem Gemeinderat von Birmensdorf zu Konflikten bezüglich des für die Pflegeleistungen zu vergütenden Gemeindebeitrags gekommen war, verpflichtete der rekursweise angerufene Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf, B. und der Kinderspitex C. die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten, zuzüglich 5 % Zins ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen. Dieser Beschluss wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und vom Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010) bestätigt.
A.b Im Nachgang schlossen die Gemeinde Birmensdorf und die Kinderspitex C. am 6. Februar/1. März 2012 eine Leistungsvereinbarung betreffend die spitalexterne Versorgung von B. ab mit dem Zweck, die Modalitäten der Leistungserbringung zu regeln. Am 20. Mai 2014 liess die Kinderspitex C. beim Gemeinderat Birmensdorf ein "Gesuch um Gemeindebeiträge" in der Höhe von Fr. 394'215.10 inklusive Zinsen für den Zeitraum von Oktober 2007 bis 31. Dezember 2013 stellen. Mit Beschluss vom 17. November 2014 sprach der Gemeinderat Birmensdorf der Kinderspitex C. einen Gemeindebeitrag von insgesamt Fr. 35'815.50 zuzüglich 5 % Verzugszins ab 15. September 2013 zu. Im Übrigen wies er das Gesuch ab. Auf Rekurs hin verpflichtete der Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf zur Bezahlung von Gemeindebeiträgen in der Höhe von Fr. 205'582.74 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juni 2014.
B.
B.a Das dagegen von der Gemeinde Birmensdorf angehobene Beschwerdeverfahren beschied das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich abschlägig.
B.b Die von der Kinderspitex C. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich teilweise gut und hob Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 17. August 2016 auf. Es verpflichtete die Gemeinde Birmensdorf, der Kinderspitex C. für die zwischen Oktober 2007 und 31. Dezember 2013 erbrachten Pflegeleistungen Gemeindebeiträge von insgesamt Fr. 343'079.70 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20 zu bezahlen.
C. Die Gemeinde Birmensdorf lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung der beiden angefochtenen Entscheide sei ihr Beschluss vom 17. November 2014 zu bestätigen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Vorinstanz und die Kinderspitex C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach § 5 Abs. 1 des Pflegegesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 2010 (LS 855.1; nachfolgend: PfG/ZH) sorgen die Gemeinden für eine bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie betreiben zu diesem Zweck eigene Einrichtungen oder beauftragen von Dritten betriebene Pflegeheime und Spitex-Institutionen oder selbstständig tätige Pflegefachpersonen. Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (§ 9 Abs. 1 PfG/ZH). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden, wobei für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben wird (§ 9 Abs. 2 PfG/ZH). Die restlichen Kosten sind bei Leistungserbringern gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH von der Gemeinde zu tragen (§ 9 Abs. 4 Satz 1 PfG/ZH). Wählt eine Person einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer, leistet die Gemeinde einen pro Pflegestunde pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen (§ 15 Abs. 2 PfG/ZH). Die Beiträge entsprechen dem Anteil der öffentlichen Hand an den Pflegekosten des gewählten Leistungserbringers, höchstens aber dem gemäss §§ 16 und 17 festgelegten Normdefizit für innerkantonale Leistungserbringer (§ 15 Abs. 3 PfG/ZH). Nach § 17 Abs. 3 PfG/ZH legt die für das Gesundheitswesen zuständige Direktion des zürcherischen Regierungsrates den anrechenbaren Aufwand für ambulante Leistungserbringer differenziert nach den Leistungsbereichen gemäss KLV separat fest für Spitex-Institutionen gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH (lit. a), andere nach KVG zugelassene Spitex-Institutionen (lit. b) sowie selbstständig tätige Pflegefachpersonen (lit. c).
4.
4.1 Der Bezirksrat Dietikon verpflichtete die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 29. April 2009, der Beschwerdegegnerin die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten (zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen). Diesen Beschluss bestätigten sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wie auch das Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010).
4.2 In der Folge schlossen die Parteien "in Ausführung des Urteils des Bundesgerichts vom 7.12.2010" die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 betreffend die spitalexterne Versorgung von B. mit Gültigkeit rückwirkend ab 1. Januar 2011 ab. Sie bezweckt die Regelung der Beziehungen zwischen der Auftraggeberin (Beschwerdeführerin) und der Kinderspitex C. (Beschwerdegegnerin). Gemäss Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung stellt die Beschwerdegegnerin für die Pflege und Betreuung von B. entsprechend fachlich und sozial kompetente Mitarbeitende ein. Sie kann auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags beauftragen. Der Beitrag an die Beschwerdegegnerin beträgt laut Ziff. 7.6 der Vereinbarung Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde und wird der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin anhand der Anzahl mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden in Rechnung gestellt. Die von der Beschwerdegegnerin beauftragte(n) Drittstelle(n) können den Beitrag anhand der Anzahl der von der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneten und ausgewiesenen Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen.
5. In Bezug auf die 2005 geborene B. hat die Beschwerdeführerin nach Massgabe der zitierten Rechtslage unbestrittenermassen sämtliche Kosten für Pflegeleistungen zu tragen, soweit sie nicht von Trägern der Sozialversicherung im von der entsprechenden Bundesgesetzgebung vorgeschriebenen Umfang übernommen werden, hier durch die Krankenversicherung und die IV. Somit haben die Erbringer von Pflegeleistungen zugunsten von B. grundsätzlich Anspruch darauf, für sämtliche mit den Sozialversicherungsträgern abgerechneten Stunden einen Gemeindebeitrag zu erhalten. Von Oktober 2007 bis Ende Dezember 2013 haben sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die Pflegefachperson D. zugunsten von B. Pflegeleistungen erbracht und gegenüber der Beschwerdeführerin abgerechnet.
Fraglich und nachfolgend zu prüfen ist, ob D. ihre Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson mit entsprechenden (niedrigeren) Abgeltungsansätzen oder aber - mit der Vorinstanz - als von der Beschwerdegegnerin gemäss Leistungsvereinbarung beauftragte "Drittstelle" wahrgenommen hat, welche mit den vertraglich pro geleistete Pflegestunde vereinbarten Gemeindebeiträgen zu entschädigen ist. Dies bedingt, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wurde, eine Auslegung der Leistungsvereinbarung.
6.
6.1 Die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 regelt die Ausführung der der Beschwerdeführerin gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH obliegenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung einer bedarfs- und fachgerechten stationären und ambulanten Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie stellt damit einen zwischen den Parteien abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrag dar. Ein solcher ist zulässig, soweit das Gesetz dafür Raum lässt; sodann darf sein Inhalt nicht rechtswidrig sein. Der Vertragsinhalt kann durch Vereinbarung festgelegt werden, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt, sowie zur Regelung von Ungewissheiten über den Sachverhalt. Er darf aber nicht zwingenden Rechtsnormen widersprechen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 4.3, in: SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60; vgl. auch BGE 138 V 147 E. 2.4 S. 149). Dem Abschluss der Leistungsvereinbarung stand vorliegend unstreitig nichts entgegen und er ist namentlich auch mit § 9 Abs. 4 PfG/ZH vereinbar.
6.2
6.2.1 Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Die subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (objektive Vertragsauslegung; BGE 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148; BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 241 f.; BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 121 II 81 E. 4a S. 85). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht (BGE 137 III 444 E. 4.2.4 S. 451 f.; BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 301 f.; BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.). Bei der Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge ist zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 242; BGE 122 I 328 E. 4e S. 335; BGE 121 II 81 E. 4a S. 85; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben (vgl. BGE 122 I 328 E. 4e S. 335 f.; BGE 103 Ia 505 E. 2b S. 510; Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.1).
6.2.2 Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 610); die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung nur in den Schranken von Art. 105 BGG zugänglich ist (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage (BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 181 f.; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 131 III 606
E. 4.1 S. 610). Entsprechend Art. 95 BGG werden öffentlich-bundesrechtliche Verträge frei (vgl. BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182), öffentlich-kantonalrechtliche (zur Zulässigkeit vgl. Art. 6 Abs. 1 ZGB) dagegen grundsätzlich nur auf Willkür hin überprüft (Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2).
6.3
6.3.1 Im angefochtenen Entscheid wurde im Kern erwogen, nach dem Wortlaut von Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 sei die Beschwerdegegnerin befugt, auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu betrauen. Nach allgemeinem Verständnis im zürcherischen Gesundheitsrecht könne die ambulante Pflege von Spitex-Institutionen oder von selbstständig tätigen Pflegefachpersonen ausgeführt werden (vgl. etwa § 5 Abs. 1 PfG/ZH). Die Beschwerdeführerin lege nicht substanziiert dar, auf welche Grundlage sie sich stütze, wenn sie davon ausgehe, dass der Begriff "Drittstelle" lediglich andere Spitex-Organisationen einschliesse. Da nach dem kantonalen Pflegegesetz sowohl Spitex-Institutionen als auch Pflegefachpersonen zur ambulanten Pflege zugelassen seien, habe eine Vertragspartei in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass der Begriff "Drittstelle" ohne weitere Differenzierung grundsätzlich beide Möglichkeiten beinhalte. Der klare Wortlaut der Vereinbarung erlaube somit die Durchführung des Pflegeauftrags sowohl durch Mitarbeitende der Beschwerdegegnerin als auch durch von dieser beauftragte Drittstellen, wobei zu letzteren auch selbstständig tätige Pflegefachpersonen - und damit D. - zu zählen seien.
Ziff. 7.6 der Vereinbarung setze sodann "den Beitrag" an die Beschwerdegegnerin auf Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 auf Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde fest und statuiere im zweiten Satz, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragten Drittstellen "den Beitrag" im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen könnten. Nach dem Wortlaut des Vertrags handle es sich um einen einzigen vereinbarten Beitrag, welcher von der Beschwerdegegnerin selber und von allfällig beauftragten Drittstellen in Rechnung gestellt werden könne. Der Beitrag werde somit zunächst der Höhe nach festgesetzt und in einem zweiten Schritt würden die Modalitäten der Rechnungsstellung geregelt. Der zweite Satz der Bestimmung betreffe nicht mehr die Höhe des Beitrags, sondern nur noch die Rechnungsstellung durch beauftragte Drittstellen. In Anbetracht des bereits vor Abschluss der Vereinbarung mehrere Jahre dauernden Rechtsstreits zwischen den Parteien, bei welchem unter anderem auch die Höhe des Beitrags habe höchstrichterlich geklärt werden müssen, wäre es - so die Vorinstanz im Weiteren - nicht nachvollziehbar, dass die rechtskundig vertretenen Parteien ein derart umstrittenes Thema wie die Höhe des Beitrags für beauftragte Drittstellen offengelassen hätten. Die Vereinbarung habe dem Auftrag des Bundesgerichts gemäss unter anderem gerade den Zweck, die Höhe des Gemeindebeitrags verbindlich festzulegen. Es könne davon ausgegangen werden, dass üblicherweise eine Vertragspartei unter diesen Umständen auf einer ausdrücklichen (Ausnahme-)Regelung bestanden hätte, wenn sie einer Drittstelle einen anderen Betrag hätte ausrichten wollen. Schliesslich dringe die Beschwerdeführerin auch mit dem Argument nicht durch, da D. die Vergütung der Pflegeleistungen mit Eingabe vom 8. März 2013 separat geltend gemacht habe, sei sie selber davon ausgegangen, es seien ihr die für selbstständig tätige Pflegefachpersonen zur Anwendung gelangenden Pflegeansätze zu vergüten. Gemäss Ziff. 7.6 der Vereinbarung seien beauftragte Drittstellen befugt, den ihnen nach dieser Bestimmung zustehenden Beitrag direkt bei der Beschwerdeführerin in Rechnung zu stellen. Das Vorgehen der direkten Rechnungsstellung entspreche somit dem Wortlaut der Vereinbarung und präjudiziere in keiner Weise die Höhe des zu leistenden Beitrags. Im Übrigen sei mit der Eingabe vom 8. März 2013 der Beitrag für D. vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin eingefordert worden, was dafür spreche, dass die Beschwerdegegnerin und D. eine gemeinsame Geltendmachung der Beiträge im Rahmen ihres Auftragsverhältnisses beabsichtigt hätten.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz verhalte sich gestützt auf die Aktenlage willkürlich, wenn sie D. als "Drittstelle" gemäss Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 einstufe. Allein aus der vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Beauftragung einer Drittstelle könne nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine solche sei hier auch tatsächlich erfolgt. Die vorhandenen Unterlagen belegten vielmehr deutlich, dass die fragliche Pflegetätigkeit ausschliesslich durch eine direkt von der Sozialversicherung beauftragte selbstständig erwerbende Pflegefachfrau erbracht worden sei. Diese habe die entsprechenden Leistungen gegenüber der Sozialversicherung denn auch im eigenen Namen in ihrer Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson abgerechnet und Gemeindebeiträge verlangt. Selbst wenn im Übrigen von einer Drittbeauftragung im Sinne der Leistungsvereinbarung auszugehen wäre, könne nicht angenommen werden, es käme stets der vertraglich vereinbarte Gemeindebeitrag der höchsten Stufe zum Tragen. Diesfalls müsse stets berücksichtigt werden, um wen es sich bei der beauftragten Drittperson handle, gälten bei selbstständig erwerbenden Pflegefachpersonen doch andere Ansätze als bei Spitex-Organisationen. Der vorinstanzliche Entscheid erweise sich deshalb unter verschiedenen Aspekten als willkürlich und lasse sich unter keinem Titel schützen.
6.4
6.4.1 Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob dem kantonalen Gericht Willkür vorzuwerfen ist, indem es gestützt auf die zwischen den Parteien geschlossene Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 eine zulässige Drittbeauftragung von D. durch die Beschwerdegegnerin bejaht hat.
6.4.1.1 Dies ist zu verneinen. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, D. habe durch die Sozialversicherer selber bzw. direkt von der Leistungsbezügerin B. bzw. deren Eltern einen Pflegeleistungsauftrag erhalten, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine derartige Beauftragung enthalten. Dagegen sprechen überdies die tatsächlichen Verhältnisse, hätte im Falle von zwei im gleichen Zeitraum unabhängig voneinander agierenden Leistungserbringern - den Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin und von D. - doch die Gefahr von Doppelspurigkeiten in der Pflege bestanden. Aus den aktenkundigen Abrechnungen geht vielmehr hervor, dass die Beschwerdegegnerin wie auch D. in der betreffenden Zeitspanne koordiniert Pflegeleistungen für B. erbracht haben. Ebenso lässt sich einem Schreiben der Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2012 entnehmen, dass "... die Drittstelle, D., ... seit Februar 2007 im Auftrag der Kinderspitex C. bei B. einen Teil der spitalexternen Versorgung durchgeführt" habe. Ferner machte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin am 8. März 2013 auch den Gemeindebeitrag für die Pflegeleistungen von D. schriftlich geltend, was ebenfalls dafür spricht, dass die Beschwerdegegnerin und D. von einer gemeinsamen Erhebung der Beiträge im Rahmen eines Auftragsverhältnisses ausgingen. In ihren Schreiben vom 6. Juni, 13. August, 6. September und 4. Oktober 2013 wies die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zudem nochmals nachdrücklich darauf hin, dass es ihr gestützt auf die Leistungsvereinbarung erlaubt sei, Drittstellen mit der pflegerischen Versorgung von B. zu beauftragen; D. habe in eben dieser Funktion ihre Leistungen erbracht und sei dergestalt unmittelbar in die Einsatzplanung der Beschwerdegegnerin eingebunden gewesen. Untermauert wird dieser Standpunkt sodann insbesondere durch die aktenkundige Bescheinigung vom 30. Dezember 2013/15. Januar 2014, worin die Beschwerdegegnerin bestätigte, dass D. im Rahmen der Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 als Ergänzung zum Versorgungsauftrag der Beschwerdegegnerin mit der Durchführung der spitalexternen Versorgung von B. beauftragt worden sei. Als beauftragte Drittstelle habe D. gestützt auf die erwähnte Vereinbarung Anspruch auf die vertraglich vereinbarten Gemeindebeiträge pro geleistete Stunde und könne diese direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Mai 2014 und Gesuch vom 20. Mai 2014 entsprechend kommuniziert. Schliesslich lässt auch die Tatsache, dass D. ihre Pflegeleistungen zumindest teilweise direkt mit dem zuständigen Versicherungsträger abgerechnet hat, nicht auf eine Auftragserteilung durch die Sozialversicherer schliessen. Wie bereits erwähnt, sieht Ziff. 7.6 der Vereinbarung ausdrücklich vor, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle den Beitrag anhand der Anzahl von der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen darf. Gestützt auf diese Regelung war es ihr auch gestattet - und von der Beschwerdeführerin offenbar sogar so gewünscht -, die ihr zustehenden Gemeindezuschüsse im eigenen Namen direkt bei der Beschwerdeführerin zu verlangen.
6.4.1.2 Insgesamt stellt die vorinstanzliche Schlussfolgerung, D. habe ihre Leistungen als von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle gemäss Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 und nicht als selbstständig erwerbende Pflegefachperson erbracht, somit das Ergebnis einer sorgfältigen, jedenfalls willkürfreien Beurteilung des Sachverhalts bzw. Auslegung der Vereinbarung dar. Auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen § 15 Abs. 2 f. PfG/ZH, wonach die Gemeinde, falls ein Leistungsbezüger einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer wählt, einen pro Tag und Pflegebedarfsstufe pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen leistet, ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen.
6.4.2 Gleiches gilt für die Feststellungen des kantonalen Gerichts zur Höhe des Gemeindebeitrags an eine beauftragte Drittstelle. In Ziff. 7.6 der zwischen den Parteien abgeschlossenen Leistungsvereinbarung ist lediglich von einem einzigen Beitrag die Rede, ohne dass zwischen den Leistungserbringern unterschieden würde. Vielmehr sieht der Vertrag ausdrücklich vor, dass sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die von ihr mit der Pflegeversorgung beauftragte Drittstelle den "Beitrag" in Rechnung stellen können. In Anbetracht dieser Sachlage geht die Argumentation der Beschwerdeführerin, der Beitrag für die "Drittstelle" sei vertraglich nicht quantifiziert und daher nach Massgabe der einschlägigen kantonalen Pflegegesetzbestimmungen, namentlich abhängig vom jeweiligen Leistungserbringer, festzulegen, klar fehl. Da die Parteien, in Umsetzung des Urteils 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010, die in der vorliegenden Konstellation von der Beschwerdeführerin zu entrichtenden Gemeindebeiträge im Rahmen ihrer Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 - zulässigerweise (vgl. E. 6.1 hiervor) - abschliessend geregelt haben, bleibt kein Raum für anderweitige Abgeltungsansätze. Ausführungen zu § 17 Abs. 3 PfG/ZH, nach welcher Norm die kantonale Gesundheitsdirektion bei den festzulegenden Normdefiziten danach unterscheidet, ob es sich beim Leistungserbringer um eine Spitex-Institution oder eine selbstständig tätige Pflegefachperson handelt, erübrigen sich daher.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung zeitigt dieses Ergebnis keine "verheerenden Auswirkungen auf die Gemeindefinanzen". Es steht keineswegs jeder Spitex-Organisation frei, durch Drittbeauftragungen von selbstständigen Pflegefachpersonen in grösstem Ausmass hohe Gemeindebeiträge "zu produzieren", welche, unabhängig davon, wer die Pflegetätigkeit ausübt, stets im höchsten Betrag des Normdefizits an die Spitex-Organisation zu leisten sind. Unbestrittenermassen - und mit § 9 Abs. 4 PfG/ZH vereinbar (vgl. E. 6.1 hiervor) - kann die Tragung der pflegerischen Restkosten durch Vereinbarung geregelt werden. Im vorliegenden Fall haben die Parteien von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine entsprechende Leistungsvereinbarung abgeschlossen. Diese erlaubt es der Beschwerdegegnerin ausdrücklich, "auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu beauftragen", die ihrerseits befugt sind, selber mit den Sozialversicherern abzurechnen und die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge selbstständig geltend zu machen. Die hier konkret getroffene vertragliche Lösung bedeutet aber nicht, dass die Beschwerdeführerin in jedem Fall gehalten ist, die ihr gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH obliegende bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner in einer derartigen Form wahrzunehmen.
6.5 Die Höhe der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge wurde mit Entscheid des kantonalen Gerichts VB.2016.00576 vom 2. März 2017 auf Fr. 343'079.70 festgesetzt zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20. Dieser Betrag wird letztinstanzlich nicht substanziiert bestritten. Mangels offensichtlicher Mängel kann ohne Weiteres darauf abgestellt werden (vgl. nicht publ. E. 2.2).
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de
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Art. 25a al. 5 LAMal; § 5 al. 1, § 9 al. 1, 2 et 4 1re phrase, § 15 al. 2 et 3, §§ 16 s. de la loi sur les soins du canton de Zurich du 27 septembre 2010; financement résiduel des coûts des soins; interprétation d'une convention de prestations conclue par les parties. Le tribunal cantonal n'a pas fait preuve d'arbitraire si, en se fondant sur la convention de prestations conclue par les parties (commune, organisation Spitex), il a déclaré admissible la possibilité de mandater du personnel infirmier tiers (consid. 6.4.1-6.4.1.2).
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,968
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144 V 84
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144 V 84
Sachverhalt ab Seite 85
A.
A.a Die 2005 geborene B. leidet an einem Geburtsgebrechen (komplexer Herzfehler mit Beeinträchtigung der Lungenfunktion) und bedarf umfangreicher spitalexterner Pflege. Die benötigten Pflegedienstleistungen wurden ihr von ihrem Kinderarzt verordnet und die Invalidenversicherung (IV) verfügte jeweils eine entsprechende Kostengutsprache. Die Betreuung zuhause erfolgte zunächst durch die Kinder-Spitex des Kantons Zürich und ab Januar 2007 durch die Kinderspitex C. der in U. domizilierten Stiftung A. Nachdem es zwischen den Eltern von B. und dem Gemeinderat von Birmensdorf zu Konflikten bezüglich des für die Pflegeleistungen zu vergütenden Gemeindebeitrags gekommen war, verpflichtete der rekursweise angerufene Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf, B. und der Kinderspitex C. die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten, zuzüglich 5 % Zins ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen. Dieser Beschluss wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und vom Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010) bestätigt.
A.b Im Nachgang schlossen die Gemeinde Birmensdorf und die Kinderspitex C. am 6. Februar/1. März 2012 eine Leistungsvereinbarung betreffend die spitalexterne Versorgung von B. ab mit dem Zweck, die Modalitäten der Leistungserbringung zu regeln. Am 20. Mai 2014 liess die Kinderspitex C. beim Gemeinderat Birmensdorf ein "Gesuch um Gemeindebeiträge" in der Höhe von Fr. 394'215.10 inklusive Zinsen für den Zeitraum von Oktober 2007 bis 31. Dezember 2013 stellen. Mit Beschluss vom 17. November 2014 sprach der Gemeinderat Birmensdorf der Kinderspitex C. einen Gemeindebeitrag von insgesamt Fr. 35'815.50 zuzüglich 5 % Verzugszins ab 15. September 2013 zu. Im Übrigen wies er das Gesuch ab. Auf Rekurs hin verpflichtete der Bezirksrat Dietikon die Gemeinde Birmensdorf zur Bezahlung von Gemeindebeiträgen in der Höhe von Fr. 205'582.74 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Juni 2014.
B.
B.a Das dagegen von der Gemeinde Birmensdorf angehobene Beschwerdeverfahren beschied das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich abschlägig.
B.b Die von der Kinderspitex C. erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich teilweise gut und hob Dispositiv-Ziff. II des Beschlusses des Bezirksrats Dietikon vom 17. August 2016 auf. Es verpflichtete die Gemeinde Birmensdorf, der Kinderspitex C. für die zwischen Oktober 2007 und 31. Dezember 2013 erbrachten Pflegeleistungen Gemeindebeiträge von insgesamt Fr. 343'079.70 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20 zu bezahlen.
C. Die Gemeinde Birmensdorf lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, in Aufhebung der beiden angefochtenen Entscheide sei ihr Beschluss vom 17. November 2014 zu bestätigen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Vorinstanz und die Kinderspitex C. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Gesundheit liess sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach § 5 Abs. 1 des Pflegegesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 2010 (LS 855.1; nachfolgend: PfG/ZH) sorgen die Gemeinden für eine bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie betreiben zu diesem Zweck eigene Einrichtungen oder beauftragen von Dritten betriebene Pflegeheime und Spitex-Institutionen oder selbstständig tätige Pflegefachpersonen. Die Kosten der Pflegeleistungen gehen im von der Bundesgesetzgebung über die Sozialversicherung vorgeschriebenen Umfang zulasten der Versicherer (§ 9 Abs. 1 PfG/ZH). Die verbleibenden Kosten werden bei Pflegeleistungen ambulanter Leistungserbringer zur Hälfte des höchstzulässigen Umfangs den Leistungsbezügerinnen und -bezügern überbunden, wobei für Personen bis zum vollendeten 18. Altersjahr keine entsprechende Kostenbeteiligung erhoben wird (§ 9 Abs. 2 PfG/ZH). Die restlichen Kosten sind bei Leistungserbringern gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH von der Gemeinde zu tragen (§ 9 Abs. 4 Satz 1 PfG/ZH). Wählt eine Person einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer, leistet die Gemeinde einen pro Pflegestunde pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen (§ 15 Abs. 2 PfG/ZH). Die Beiträge entsprechen dem Anteil der öffentlichen Hand an den Pflegekosten des gewählten Leistungserbringers, höchstens aber dem gemäss §§ 16 und 17 festgelegten Normdefizit für innerkantonale Leistungserbringer (§ 15 Abs. 3 PfG/ZH). Nach § 17 Abs. 3 PfG/ZH legt die für das Gesundheitswesen zuständige Direktion des zürcherischen Regierungsrates den anrechenbaren Aufwand für ambulante Leistungserbringer differenziert nach den Leistungsbereichen gemäss KLV separat fest für Spitex-Institutionen gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH (lit. a), andere nach KVG zugelassene Spitex-Institutionen (lit. b) sowie selbstständig tätige Pflegefachpersonen (lit. c).
4.
4.1 Der Bezirksrat Dietikon verpflichtete die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 29. April 2009, der Beschwerdegegnerin die effektiv geleisteten Pflegestunden, jedoch maximal im von der IV verfügten Umfang, zu einem Stundenansatz von Fr. 37.80 zu vergüten (zuzüglich Zins zu 5 % ab 12. Oktober 2007 bzw. ab Fälligkeit der Teilforderungen). Diesen Beschluss bestätigten sowohl das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wie auch das Bundesgericht (Urteil 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010).
4.2 In der Folge schlossen die Parteien "in Ausführung des Urteils des Bundesgerichts vom 7.12.2010" die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 betreffend die spitalexterne Versorgung von B. mit Gültigkeit rückwirkend ab 1. Januar 2011 ab. Sie bezweckt die Regelung der Beziehungen zwischen der Auftraggeberin (Beschwerdeführerin) und der Kinderspitex C. (Beschwerdegegnerin). Gemäss Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung stellt die Beschwerdegegnerin für die Pflege und Betreuung von B. entsprechend fachlich und sozial kompetente Mitarbeitende ein. Sie kann auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags beauftragen. Der Beitrag an die Beschwerdegegnerin beträgt laut Ziff. 7.6 der Vereinbarung Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde und wird der Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin anhand der Anzahl mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden in Rechnung gestellt. Die von der Beschwerdegegnerin beauftragte(n) Drittstelle(n) können den Beitrag anhand der Anzahl der von der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneten und ausgewiesenen Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen.
5. In Bezug auf die 2005 geborene B. hat die Beschwerdeführerin nach Massgabe der zitierten Rechtslage unbestrittenermassen sämtliche Kosten für Pflegeleistungen zu tragen, soweit sie nicht von Trägern der Sozialversicherung im von der entsprechenden Bundesgesetzgebung vorgeschriebenen Umfang übernommen werden, hier durch die Krankenversicherung und die IV. Somit haben die Erbringer von Pflegeleistungen zugunsten von B. grundsätzlich Anspruch darauf, für sämtliche mit den Sozialversicherungsträgern abgerechneten Stunden einen Gemeindebeitrag zu erhalten. Von Oktober 2007 bis Ende Dezember 2013 haben sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die Pflegefachperson D. zugunsten von B. Pflegeleistungen erbracht und gegenüber der Beschwerdeführerin abgerechnet.
Fraglich und nachfolgend zu prüfen ist, ob D. ihre Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson mit entsprechenden (niedrigeren) Abgeltungsansätzen oder aber - mit der Vorinstanz - als von der Beschwerdegegnerin gemäss Leistungsvereinbarung beauftragte "Drittstelle" wahrgenommen hat, welche mit den vertraglich pro geleistete Pflegestunde vereinbarten Gemeindebeiträgen zu entschädigen ist. Dies bedingt, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wurde, eine Auslegung der Leistungsvereinbarung.
6.
6.1 Die Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 regelt die Ausführung der der Beschwerdeführerin gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH obliegenden öffentlichen Aufgabe der Gewährleistung einer bedarfs- und fachgerechten stationären und ambulanten Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner. Sie stellt damit einen zwischen den Parteien abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrag dar. Ein solcher ist zulässig, soweit das Gesetz dafür Raum lässt; sodann darf sein Inhalt nicht rechtswidrig sein. Der Vertragsinhalt kann durch Vereinbarung festgelegt werden, soweit der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt, sowie zur Regelung von Ungewissheiten über den Sachverhalt. Er darf aber nicht zwingenden Rechtsnormen widersprechen (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 378/05 vom 10. Mai 2006 E. 4.3, in: SVR 2006 UV Nr. 17 S. 60; vgl. auch BGE 138 V 147 E. 2.4 S. 149). Dem Abschluss der Leistungsvereinbarung stand vorliegend unstreitig nichts entgegen und er ist namentlich auch mit § 9 Abs. 4 PfG/ZH vereinbar.
6.2
6.2.1 Für die Auslegung verwaltungsrechtlicher Verträge ist wie bei einem privatrechtlichen Vertrag in erster Linie auf den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Vertragsauslegung). Die subjektive Vertragsauslegung bezieht sich auf den Willen der Vertragsparteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 129 III 675 E. 2.3 S. 680). Lässt sich ein übereinstimmender Parteiwille nicht feststellen, ist der Vertrag so auszulegen, wie er nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (objektive Vertragsauslegung; BGE 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148; BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 241 f.; BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 121 II 81 E. 4a S. 85). Die objektive Vertragsauslegung ergibt sich nicht allein aus dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen; von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht (BGE 137 III 444 E. 4.2.4 S. 451 f.; BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 135 III 295 E. 5.2 S. 301 f.; BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.). Bei der Auslegung öffentlich-rechtlicher Verträge ist zudem in Zweifelsfällen zu vermuten, dass die Verwaltung nicht bereit ist, etwas anzuordnen oder zu vereinbaren, was mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen und der einschlägigen Gesetzgebung im Widerspruch steht (BGE 135 V 237 E. 3.6 S. 242; BGE 122 I 328 E. 4e S. 335; BGE 121 II 81 E. 4a S. 85; Urteil 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Indessen wäre es verfehlt, in allen Fällen der dem öffentlichen Interesse besser dienenden Auslegung den Vorzug zu geben (vgl. BGE 122 I 328 E. 4e S. 335 f.; BGE 103 Ia 505 E. 2b S. 510; Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.1).
6.2.2 Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; BGE 131 III 606 E. 4.1 S. 610); die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung nur in den Schranken von Art. 105 BGG zugänglich ist (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage (BGE 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 181 f.; BGE 132 III 626 E. 3.1 S. 632; BGE 131 III 606
E. 4.1 S. 610). Entsprechend Art. 95 BGG werden öffentlich-bundesrechtliche Verträge frei (vgl. BGE 126 II 171 E. 4c/bb S. 182), öffentlich-kantonalrechtliche (zur Zulässigkeit vgl. Art. 6 Abs. 1 ZGB) dagegen grundsätzlich nur auf Willkür hin überprüft (Urteil 2C_658/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.2).
6.3
6.3.1 Im angefochtenen Entscheid wurde im Kern erwogen, nach dem Wortlaut von Ziff. 5.1.3 der Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 sei die Beschwerdegegnerin befugt, auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu betrauen. Nach allgemeinem Verständnis im zürcherischen Gesundheitsrecht könne die ambulante Pflege von Spitex-Institutionen oder von selbstständig tätigen Pflegefachpersonen ausgeführt werden (vgl. etwa § 5 Abs. 1 PfG/ZH). Die Beschwerdeführerin lege nicht substanziiert dar, auf welche Grundlage sie sich stütze, wenn sie davon ausgehe, dass der Begriff "Drittstelle" lediglich andere Spitex-Organisationen einschliesse. Da nach dem kantonalen Pflegegesetz sowohl Spitex-Institutionen als auch Pflegefachpersonen zur ambulanten Pflege zugelassen seien, habe eine Vertragspartei in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass der Begriff "Drittstelle" ohne weitere Differenzierung grundsätzlich beide Möglichkeiten beinhalte. Der klare Wortlaut der Vereinbarung erlaube somit die Durchführung des Pflegeauftrags sowohl durch Mitarbeitende der Beschwerdegegnerin als auch durch von dieser beauftragte Drittstellen, wobei zu letzteren auch selbstständig tätige Pflegefachpersonen - und damit D. - zu zählen seien.
Ziff. 7.6 der Vereinbarung setze sodann "den Beitrag" an die Beschwerdegegnerin auf Fr. 32.- bzw. ab 1. Januar 2012 auf Fr. 37.80 pro geleistete Pflegestunde fest und statuiere im zweiten Satz, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragten Drittstellen "den Beitrag" im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen könnten. Nach dem Wortlaut des Vertrags handle es sich um einen einzigen vereinbarten Beitrag, welcher von der Beschwerdegegnerin selber und von allfällig beauftragten Drittstellen in Rechnung gestellt werden könne. Der Beitrag werde somit zunächst der Höhe nach festgesetzt und in einem zweiten Schritt würden die Modalitäten der Rechnungsstellung geregelt. Der zweite Satz der Bestimmung betreffe nicht mehr die Höhe des Beitrags, sondern nur noch die Rechnungsstellung durch beauftragte Drittstellen. In Anbetracht des bereits vor Abschluss der Vereinbarung mehrere Jahre dauernden Rechtsstreits zwischen den Parteien, bei welchem unter anderem auch die Höhe des Beitrags habe höchstrichterlich geklärt werden müssen, wäre es - so die Vorinstanz im Weiteren - nicht nachvollziehbar, dass die rechtskundig vertretenen Parteien ein derart umstrittenes Thema wie die Höhe des Beitrags für beauftragte Drittstellen offengelassen hätten. Die Vereinbarung habe dem Auftrag des Bundesgerichts gemäss unter anderem gerade den Zweck, die Höhe des Gemeindebeitrags verbindlich festzulegen. Es könne davon ausgegangen werden, dass üblicherweise eine Vertragspartei unter diesen Umständen auf einer ausdrücklichen (Ausnahme-)Regelung bestanden hätte, wenn sie einer Drittstelle einen anderen Betrag hätte ausrichten wollen. Schliesslich dringe die Beschwerdeführerin auch mit dem Argument nicht durch, da D. die Vergütung der Pflegeleistungen mit Eingabe vom 8. März 2013 separat geltend gemacht habe, sei sie selber davon ausgegangen, es seien ihr die für selbstständig tätige Pflegefachpersonen zur Anwendung gelangenden Pflegeansätze zu vergüten. Gemäss Ziff. 7.6 der Vereinbarung seien beauftragte Drittstellen befugt, den ihnen nach dieser Bestimmung zustehenden Beitrag direkt bei der Beschwerdeführerin in Rechnung zu stellen. Das Vorgehen der direkten Rechnungsstellung entspreche somit dem Wortlaut der Vereinbarung und präjudiziere in keiner Weise die Höhe des zu leistenden Beitrags. Im Übrigen sei mit der Eingabe vom 8. März 2013 der Beitrag für D. vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin eingefordert worden, was dafür spreche, dass die Beschwerdegegnerin und D. eine gemeinsame Geltendmachung der Beiträge im Rahmen ihres Auftragsverhältnisses beabsichtigt hätten.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz verhalte sich gestützt auf die Aktenlage willkürlich, wenn sie D. als "Drittstelle" gemäss Vereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 einstufe. Allein aus der vertraglich vorgesehenen Möglichkeit der Beauftragung einer Drittstelle könne nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine solche sei hier auch tatsächlich erfolgt. Die vorhandenen Unterlagen belegten vielmehr deutlich, dass die fragliche Pflegetätigkeit ausschliesslich durch eine direkt von der Sozialversicherung beauftragte selbstständig erwerbende Pflegefachfrau erbracht worden sei. Diese habe die entsprechenden Leistungen gegenüber der Sozialversicherung denn auch im eigenen Namen in ihrer Funktion als selbstständig tätige Pflegefachperson abgerechnet und Gemeindebeiträge verlangt. Selbst wenn im Übrigen von einer Drittbeauftragung im Sinne der Leistungsvereinbarung auszugehen wäre, könne nicht angenommen werden, es käme stets der vertraglich vereinbarte Gemeindebeitrag der höchsten Stufe zum Tragen. Diesfalls müsse stets berücksichtigt werden, um wen es sich bei der beauftragten Drittperson handle, gälten bei selbstständig erwerbenden Pflegefachpersonen doch andere Ansätze als bei Spitex-Organisationen. Der vorinstanzliche Entscheid erweise sich deshalb unter verschiedenen Aspekten als willkürlich und lasse sich unter keinem Titel schützen.
6.4
6.4.1 Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob dem kantonalen Gericht Willkür vorzuwerfen ist, indem es gestützt auf die zwischen den Parteien geschlossene Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 eine zulässige Drittbeauftragung von D. durch die Beschwerdegegnerin bejaht hat.
6.4.1.1 Dies ist zu verneinen. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, D. habe durch die Sozialversicherer selber bzw. direkt von der Leistungsbezügerin B. bzw. deren Eltern einen Pflegeleistungsauftrag erhalten, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Akten keinerlei Anhaltspunkte für eine derartige Beauftragung enthalten. Dagegen sprechen überdies die tatsächlichen Verhältnisse, hätte im Falle von zwei im gleichen Zeitraum unabhängig voneinander agierenden Leistungserbringern - den Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin und von D. - doch die Gefahr von Doppelspurigkeiten in der Pflege bestanden. Aus den aktenkundigen Abrechnungen geht vielmehr hervor, dass die Beschwerdegegnerin wie auch D. in der betreffenden Zeitspanne koordiniert Pflegeleistungen für B. erbracht haben. Ebenso lässt sich einem Schreiben der Beschwerdegegnerin an die Beschwerdeführerin vom 1. Juni 2012 entnehmen, dass "... die Drittstelle, D., ... seit Februar 2007 im Auftrag der Kinderspitex C. bei B. einen Teil der spitalexternen Versorgung durchgeführt" habe. Ferner machte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin am 8. März 2013 auch den Gemeindebeitrag für die Pflegeleistungen von D. schriftlich geltend, was ebenfalls dafür spricht, dass die Beschwerdegegnerin und D. von einer gemeinsamen Erhebung der Beiträge im Rahmen eines Auftragsverhältnisses ausgingen. In ihren Schreiben vom 6. Juni, 13. August, 6. September und 4. Oktober 2013 wies die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zudem nochmals nachdrücklich darauf hin, dass es ihr gestützt auf die Leistungsvereinbarung erlaubt sei, Drittstellen mit der pflegerischen Versorgung von B. zu beauftragen; D. habe in eben dieser Funktion ihre Leistungen erbracht und sei dergestalt unmittelbar in die Einsatzplanung der Beschwerdegegnerin eingebunden gewesen. Untermauert wird dieser Standpunkt sodann insbesondere durch die aktenkundige Bescheinigung vom 30. Dezember 2013/15. Januar 2014, worin die Beschwerdegegnerin bestätigte, dass D. im Rahmen der Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 als Ergänzung zum Versorgungsauftrag der Beschwerdegegnerin mit der Durchführung der spitalexternen Versorgung von B. beauftragt worden sei. Als beauftragte Drittstelle habe D. gestützt auf die erwähnte Vereinbarung Anspruch auf die vertraglich vereinbarten Gemeindebeiträge pro geleistete Stunde und könne diese direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Mai 2014 und Gesuch vom 20. Mai 2014 entsprechend kommuniziert. Schliesslich lässt auch die Tatsache, dass D. ihre Pflegeleistungen zumindest teilweise direkt mit dem zuständigen Versicherungsträger abgerechnet hat, nicht auf eine Auftragserteilung durch die Sozialversicherer schliessen. Wie bereits erwähnt, sieht Ziff. 7.6 der Vereinbarung ausdrücklich vor, dass die von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle den Beitrag anhand der Anzahl von der jeweiligen Drittstelle mit der IV/KK verrechneter und ausgewiesener Stunden im eigenen Namen direkt der Beschwerdeführerin in Rechnung stellen darf. Gestützt auf diese Regelung war es ihr auch gestattet - und von der Beschwerdeführerin offenbar sogar so gewünscht -, die ihr zustehenden Gemeindezuschüsse im eigenen Namen direkt bei der Beschwerdeführerin zu verlangen.
6.4.1.2 Insgesamt stellt die vorinstanzliche Schlussfolgerung, D. habe ihre Leistungen als von der Beschwerdegegnerin beauftragte Drittstelle gemäss Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 und nicht als selbstständig erwerbende Pflegefachperson erbracht, somit das Ergebnis einer sorgfältigen, jedenfalls willkürfreien Beurteilung des Sachverhalts bzw. Auslegung der Vereinbarung dar. Auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen § 15 Abs. 2 f. PfG/ZH, wonach die Gemeinde, falls ein Leistungsbezüger einen nicht von der Gemeinde betriebenen oder beauftragten ambulanten Leistungserbringer wählt, einen pro Tag und Pflegebedarfsstufe pauschalierten Beitrag an die ungedeckten Kosten der Pflegeleistungen leistet, ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen.
6.4.2 Gleiches gilt für die Feststellungen des kantonalen Gerichts zur Höhe des Gemeindebeitrags an eine beauftragte Drittstelle. In Ziff. 7.6 der zwischen den Parteien abgeschlossenen Leistungsvereinbarung ist lediglich von einem einzigen Beitrag die Rede, ohne dass zwischen den Leistungserbringern unterschieden würde. Vielmehr sieht der Vertrag ausdrücklich vor, dass sowohl die Beschwerdegegnerin wie auch die von ihr mit der Pflegeversorgung beauftragte Drittstelle den "Beitrag" in Rechnung stellen können. In Anbetracht dieser Sachlage geht die Argumentation der Beschwerdeführerin, der Beitrag für die "Drittstelle" sei vertraglich nicht quantifiziert und daher nach Massgabe der einschlägigen kantonalen Pflegegesetzbestimmungen, namentlich abhängig vom jeweiligen Leistungserbringer, festzulegen, klar fehl. Da die Parteien, in Umsetzung des Urteils 2C_128/2010 vom 7. Dezember 2010, die in der vorliegenden Konstellation von der Beschwerdeführerin zu entrichtenden Gemeindebeiträge im Rahmen ihrer Leistungsvereinbarung vom 6. Februar/1. März 2012 - zulässigerweise (vgl. E. 6.1 hiervor) - abschliessend geregelt haben, bleibt kein Raum für anderweitige Abgeltungsansätze. Ausführungen zu § 17 Abs. 3 PfG/ZH, nach welcher Norm die kantonale Gesundheitsdirektion bei den festzulegenden Normdefiziten danach unterscheidet, ob es sich beim Leistungserbringer um eine Spitex-Institution oder eine selbstständig tätige Pflegefachperson handelt, erübrigen sich daher.
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung zeitigt dieses Ergebnis keine "verheerenden Auswirkungen auf die Gemeindefinanzen". Es steht keineswegs jeder Spitex-Organisation frei, durch Drittbeauftragungen von selbstständigen Pflegefachpersonen in grösstem Ausmass hohe Gemeindebeiträge "zu produzieren", welche, unabhängig davon, wer die Pflegetätigkeit ausübt, stets im höchsten Betrag des Normdefizits an die Spitex-Organisation zu leisten sind. Unbestrittenermassen - und mit § 9 Abs. 4 PfG/ZH vereinbar (vgl. E. 6.1 hiervor) - kann die Tragung der pflegerischen Restkosten durch Vereinbarung geregelt werden. Im vorliegenden Fall haben die Parteien von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht und eine entsprechende Leistungsvereinbarung abgeschlossen. Diese erlaubt es der Beschwerdegegnerin ausdrücklich, "auch Drittstellen mit der Ausführung ihres Leistungsauftrags zu beauftragen", die ihrerseits befugt sind, selber mit den Sozialversicherern abzurechnen und die von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge selbstständig geltend zu machen. Die hier konkret getroffene vertragliche Lösung bedeutet aber nicht, dass die Beschwerdeführerin in jedem Fall gehalten ist, die ihr gemäss § 5 Abs. 1 PfG/ZH obliegende bedarfs- und fachgerechte stationäre und ambulante Pflegeversorgung ihrer Einwohnerinnen und Einwohner in einer derartigen Form wahrzunehmen.
6.5 Die Höhe der von der Beschwerdeführerin geschuldeten Gemeindebeiträge wurde mit Entscheid des kantonalen Gerichts VB.2016.00576 vom 2. März 2017 auf Fr. 343'079.70 festgesetzt zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 15. August 2013 für Fr. 36'004.50 sowie zu 5 % ab 1. Juni 2014 für Fr. 307'075.20. Dieser Betrag wird letztinstanzlich nicht substanziiert bestritten. Mangels offensichtlicher Mängel kann ohne Weiteres darauf abgestellt werden (vgl. nicht publ. E. 2.2).
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Art. 25a cpv. 5 LAMal; § 5 cpv. 1, § 9 cpv. 1, 2 e 4 prima frase, § 15 cpv. 2 e 3, §§ 16 seg. della legge sulle cure del Cantone di Zurigo del 27 settembre 2010; finanziamento residuo dei costi delle cure; interpretazione di una convenzione sulle prestazioni conclusa tra le parti. Il Tribunale cantonale non incorre nell'arbitrio se, fondandosi sulla convenzione sulle prestazioni conclusa tra le parti (Comune, organizzazione Spitex), dichiara ammissibile la possibilità di incaricare personale infermieristico terzo (consid. 6.4.1-6.4.1.2).
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,969
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144 V 97
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144 V 97
Sachverhalt ab Seite 98
A. Der 1957 geborene A. meldete sich im Februar 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. Februar 2013 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 25 %). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es die Verfügung vom 11. Februar 2013 aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung und erneutem Entscheid an die IV-Stelle zurückwies.
Am 13. Januar 2016 liess A. für das Verwaltungsverfahren um unentgeltliche Verbeiständung durch seine Rechtsvertreterin ersuchen. Die IV-Stelle wies das Gesuch mit Verfügung vom 20. April 2016 mangels Erforderlichkeit ab. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 2016 gut; es hob die Verfügung vom 20. April 2016 auf und bejahte den Anspruch des Versicherten auf unentgeltlichen Rechtsbeistand durch seine Rechtsvertreterin für das Verwaltungsverfahren ab dem 13. Januar 2016.
Mit Verfügung vom 8. März 2017 sprach die IV-Stelle A. eine ganze Invalidenrente vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2015 und eine Dreiviertelsrente vom 1. April bis zum 31. August 2015 zu; dabei legte sie die dem Versicherten direkt zu überweisende Nachzahlung auf Fr. 59'057.90 fest. Am 15. März 2017 stellte die Rechtsvertreterin des Versicherten der IV-Stelle ein Honorar von Fr. 2'136.25 in Rechnung. Am 17. März 2017 liess A. die Rentenverfügung vom 8. März 2017 anfechten. Mit Verfügung vom 5. April 2017 wies die IV-Stelle das "Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand" ab mit der Begründung, der Versicherte sei infolge der Rentennachzahlung nicht (mehr) bedürftig.
B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 5. April 2017 auf (Entscheid vom 28. August 2017).
C. Die IV-Stelle beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 28. August 2017 betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren sei aufzuheben und die Verfügung vom 5. April 2017 sei zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reicht eine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
Beim vorinstanzlichen Entscheid betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren handelt es sich in der Regel um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG (BGE 139 V 600 E. 2.2 S. 602). Die IV-Stelle macht indessen geltend, das kantonale Gericht habe mit einem weiteren - unangefochten gebliebenen - Entscheid vom 28. August 2017 über den Rentenanspruch entschieden: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde habe es dem Versicherten eine unbefristete ganze Invalidenrente ab 1. April 2010 zugesprochen. Damit handelt es sich beim angefochtenen Entscheid, der gleichzeitig mit jenem betreffend die Versicherungsleistung ergangen ist, um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (vgl. BGE 139 V 600 E. 2.2 S. 603). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass die Verfügung vom 5. April 2017 ihrem eigentlichen Gehalt entsprechend nicht als Abweisung eines Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand, sondern als rückwirkender Entzug der bereits (mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 20. Juli 2016) bewilligten unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren zu verstehen ist.
2.2 Die Vorinstanz hat die Frage nach der wirtschaftlichen Situation und Bedürftigkeit des Versicherten offengelassen. Sie hat erwogen, es sei kein mutwilliges, irreführendes, täuschendes oder rechtsmissbräuchliches Verhalten des Versicherten ersichtlich. Weiter ist sie der Auffassung, es fehle eine gesetzliche Grundlage für die Rückerstattung resp. Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren, weshalb deren rückwirkender Entzug unzulässig sei. Dafür spreche auch, zumindest bis zum Erhalt der Verfügung vom 8. März 2017, der Vertrauensschutz hinsichtlich der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin ernannten Rechtsanwältin.
3.
3.1
3.1.1 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege garantiert der bedürftigen Person aber keine definitive Übernahme der Kosten des Prozesses durch den Staat (BGE 142 III 131 E. 4.1 S. 136 mit Hinweisen).
Für das Verwaltungsverfahren im Sozialversicherungsbereich enthält Art. 37 Abs. 4 ATSG folgende Regelung: Wo die Verhältnisse es erfordern, wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
3.1.2 Darf der Staat wegen weggefallener Bedürftigkeit nach Abschluss eines Verfahrens - und somit rückwirkend - die im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung ausbezahlten Beträge wieder zurückverlangen, muss die zuständige Behörde aus prozessökonomischen Gründen (allenfalls bereits während des laufenden Verfahrens) nicht nur die weitere Ausrichtung unterbinden (BGE 122 I 5 E. 4b S. 7), sondern die Unentgeltlichkeit auch rückwirkend entziehen können. Der prozessleitende Entscheid, der nur formell, jedoch nicht materiell rechtskräftig wird, kann wegen veränderter Verhältnisse jederzeit abgeändert oder aufgehoben werden. Denn eine Partei, die aus späterer Sicht den ganzen Prozess auf eigene Rechnung zu führen in der Lage ist, soll nicht deshalb teilweise davon entbunden sein, weil sie in einem früheren Zeitpunkt bedürftig war (Urteil 8C_772/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Für die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Verbeiständung, weil die früher bedürftige Partei später - etwa infolge einer Rentennachzahlung - selber für die Rechtsvertretung aufkommen kann, ist eine gesetzliche Grundlage wie jene für die nachträgliche Verpflichtung zur Rückerstattung resp. Nachzahlung der Vertretungskosten (vgl. z.B. Art. 64 Abs. 4 BGG; Art. 65 Abs. 4 VwVG [SR 172.021]; Art. 123 ZPO) erforderlich (THOMAS ACKERMANN, Aktuelle Fragen zur unentgeltlichen Vertretung im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2011, S. 192; THOMAS FLÜCKIGER, Verwaltungsverfahren, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], 2014, S. 114 Rz. 4.68). Dies ergibt sich bereits aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und wird weder von der IV-Stelle noch vom BSV in Abrede gestellt.
Die IV-Stelle rügt eine Verletzung von Art. 37 Abs. 4 ATSG und von Art. 29 Abs. 3 BV; sie erblickt - ebenso wie das BSV - in Art. 65 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG die notwendige gesetzliche Grundlage.
3.3 Die Frage nach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist nicht zwangsläufig mit jener nach der Pflicht, eine erhaltene staatliche Leistung zurückzuerstatten, verbunden (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 193). Die Bestimmungen von Art. 37 Abs. 4 ATSG und Art. 29 Abs. 3 BV (E. 3.1.1) betreffen denn auch gemäss ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich die erste Frage. Dass sie einer Rückerstattungspflicht nicht entgegenstehen, lässt nicht auf das Bestehen oder die Notwendigkeit einer solchen schliessen. Von einer Verletzung der genannten Bestimmungen - soweit diesbezüglich überhaupt von einer genügend substanziierten Rüge auszugehen ist (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) - kann keine Rede sein.
3.4 In den Art. 27-54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem VwVG (Art. 55 Abs. 1 ATSG). Unter der Überschrift "unentgeltliche Rechtspflege" enthält Art. 65 Abs. 4 VwVG folgende Bestimmung: Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat.
Die Frage, ob Art. 65 Abs. 4 VwVG - gestützt auf die Verweisung von Art. 55 Abs. 1 ATSG - im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren anwendbar ist, ist in der Literatur umstritten (verneinend ACKERMANN, a.a.O., S. 192 f.; [eher] bejahend FLÜCKIGER, a.a.O., insb. Fn. 133; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 401 Rz. 2031).
3.5
3.5.1 Entscheidend ist, ob Art. 37 Abs. 4 ATSG eine zumindest teilweise Regelung des massgeblichen Verfahrensbereichs enthält (vgl. BGE 133 V 446 E. 7.2 S. 448).
3.5.2 Gegenstand dieser Bestimmung ist der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung; darin werden einzig die strengen Anforderungen an deren Gebotenheit konkretisiert (vgl. Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 zur parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 4595; vgl. auch SVR 2017 IV Nr. 57 S. 177, 8C_669/2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen für einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung erfüllt, stellt sich unweigerlich die Frage nach der Höhe der entsprechenden Entschädigung. Für deren Bemessung erklärte das Bundesgericht denn auch Art. 65 Abs. 5 VwVG als anwendbar (BGE 133 V 441 E. 3 S. 443; Urteil I 254/06 vom 7. September 2006 E. 3.1; diese Rechtsprechung wurde mit Erlass von Art. 12a ATSV [SR 830.11] obsolet).
Anders sieht es mit der Pflicht zur Nachzahlung resp. Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Vertretung aus. Eine solche Verpflichtung kommt im Grundsatz erst nach Abschluss des Verfahrens zum Tragen (E. 3.1.2), sie ist mit dem Anspruch an sich nicht untrennbar verknüpft (vgl. E. 3.3), und ihre Statuierung ist nicht notwendig. Anders als das BSV anzunehmen scheint, geht es nicht an, den in Art. 55 Abs. 1 ATSG verwendeten Rechtsbegriff des "Verfahrensbereichs" dermassen weit auszulegen, dass ihm jegliche Tragweite abgeht (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 12 zu Art. 55 ATSG): Bei der Konzeption des ATSG wurde beabsichtigt, "die wichtigen Verfahrensfragen für die Sozialversicherung sinnvollerweise in einem allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts zu regeln" (BBl 1999 4536 Ziff. 422). Dass es sich bei der Nachzahlungspflicht um eine unwichtige Verfahrensfrage handeln soll, kann nicht gesagt werden und wird auch nicht geltend gemacht. Ein Hinweis auf den "provisorischen Charakter" eines bejahten Anspruchs resp. auf die Nachzahlungspflicht findet sich in Art. 37 Abs. 4 ATSG nicht. Auch aus den Bestimmungen zur Rückerstattungspflicht von Art. 25 ATSG (der im Kontext von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen und Beiträgen steht [vgl. Kapitelüberschrift vor Art. 14 ATSG] und ohnehin nicht zu den in Art. 55 Abs. 1 ATSG genannten Bestimmungen gehört) ergibt sich nichts für die Beschwerdeführerin. Daraus lässt sich aber immerhin schliessen, dass der Gesetzgeber die Regelung einer solchen Pflicht im ATSG selber für notwendig befand.
3.5.3 Nach dem Gesagten enthält das ATSG keine Vorgabe zum hier interessierenden Verfahrensbereich. Folglich greift die Verweisung von Art. 55 Abs. 1 ATSG nicht, und Art. 65 Abs. 4 VwVG kann nicht als gesetzliche Grundlage für die Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren oder die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Rechtsvertretung herangezogen werden. Diesbezüglich kann auch nicht von einer (echten) Gesetzeslücke gesprochen werden, lässt sich doch die sich stellende Rechtsfrage (E. 3.4) aufgrund der gegebenen Rechtsordnung ohne weiteres in diesem Sinne beantworten (vgl. BGE 142 V 402 E. 4.2 S. 405 mit Hinweisen).
3.6 Diese Sichtweise steht im Einklang mit den Ausführungen des BSV in seinem erläuternden Bericht vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betreffend die Revision des ATSG (abrufbar unter www.bsv.admin.ch, Rubrik Publikationen und Service, Gesetzgebung, Vernehmlassungen). Danach ging es selber von der Notwendigkeit resp. vom Fehlen einer gesetzlichen Grundlage aus. Aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse wurde im Entwurf zur Revision des ATSG auf die gesetzliche Verankerung der Nachzahlungspflicht verzichtet (Botschaft vom 2. März 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 2018 1607, 1627 Ziff. 1.3).
3.7 Bei diesem Ergebnis zielen die Ausführungen der IV-Stelle zum Vertrauensschutz der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellten Anwältin und zur wirtschaftlichen Situation des Beschwerdegegners ins Leere. Die Beschwerde ist unbegründet.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Art. 37 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 1 ATSG; Art. 65 Abs. 4 VwVG; rückwirkender Entzug der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren. Kommt die früher bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, kann deswegen weder die Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren verlangt noch die unentgeltliche Rechtsvertretung rückwirkend entzogen werden. Dafür fehlt eine gesetzliche Grundlage (E. 3.5).
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social security law
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144 V 97
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Sachverhalt ab Seite 98
A. Der 1957 geborene A. meldete sich im Februar 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. Februar 2013 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 25 %). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es die Verfügung vom 11. Februar 2013 aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung und erneutem Entscheid an die IV-Stelle zurückwies.
Am 13. Januar 2016 liess A. für das Verwaltungsverfahren um unentgeltliche Verbeiständung durch seine Rechtsvertreterin ersuchen. Die IV-Stelle wies das Gesuch mit Verfügung vom 20. April 2016 mangels Erforderlichkeit ab. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 2016 gut; es hob die Verfügung vom 20. April 2016 auf und bejahte den Anspruch des Versicherten auf unentgeltlichen Rechtsbeistand durch seine Rechtsvertreterin für das Verwaltungsverfahren ab dem 13. Januar 2016.
Mit Verfügung vom 8. März 2017 sprach die IV-Stelle A. eine ganze Invalidenrente vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2015 und eine Dreiviertelsrente vom 1. April bis zum 31. August 2015 zu; dabei legte sie die dem Versicherten direkt zu überweisende Nachzahlung auf Fr. 59'057.90 fest. Am 15. März 2017 stellte die Rechtsvertreterin des Versicherten der IV-Stelle ein Honorar von Fr. 2'136.25 in Rechnung. Am 17. März 2017 liess A. die Rentenverfügung vom 8. März 2017 anfechten. Mit Verfügung vom 5. April 2017 wies die IV-Stelle das "Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand" ab mit der Begründung, der Versicherte sei infolge der Rentennachzahlung nicht (mehr) bedürftig.
B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 5. April 2017 auf (Entscheid vom 28. August 2017).
C. Die IV-Stelle beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 28. August 2017 betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren sei aufzuheben und die Verfügung vom 5. April 2017 sei zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reicht eine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
Beim vorinstanzlichen Entscheid betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren handelt es sich in der Regel um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG (BGE 139 V 600 E. 2.2 S. 602). Die IV-Stelle macht indessen geltend, das kantonale Gericht habe mit einem weiteren - unangefochten gebliebenen - Entscheid vom 28. August 2017 über den Rentenanspruch entschieden: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde habe es dem Versicherten eine unbefristete ganze Invalidenrente ab 1. April 2010 zugesprochen. Damit handelt es sich beim angefochtenen Entscheid, der gleichzeitig mit jenem betreffend die Versicherungsleistung ergangen ist, um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (vgl. BGE 139 V 600 E. 2.2 S. 603). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass die Verfügung vom 5. April 2017 ihrem eigentlichen Gehalt entsprechend nicht als Abweisung eines Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand, sondern als rückwirkender Entzug der bereits (mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 20. Juli 2016) bewilligten unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren zu verstehen ist.
2.2 Die Vorinstanz hat die Frage nach der wirtschaftlichen Situation und Bedürftigkeit des Versicherten offengelassen. Sie hat erwogen, es sei kein mutwilliges, irreführendes, täuschendes oder rechtsmissbräuchliches Verhalten des Versicherten ersichtlich. Weiter ist sie der Auffassung, es fehle eine gesetzliche Grundlage für die Rückerstattung resp. Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren, weshalb deren rückwirkender Entzug unzulässig sei. Dafür spreche auch, zumindest bis zum Erhalt der Verfügung vom 8. März 2017, der Vertrauensschutz hinsichtlich der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin ernannten Rechtsanwältin.
3.
3.1
3.1.1 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege garantiert der bedürftigen Person aber keine definitive Übernahme der Kosten des Prozesses durch den Staat (BGE 142 III 131 E. 4.1 S. 136 mit Hinweisen).
Für das Verwaltungsverfahren im Sozialversicherungsbereich enthält Art. 37 Abs. 4 ATSG folgende Regelung: Wo die Verhältnisse es erfordern, wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
3.1.2 Darf der Staat wegen weggefallener Bedürftigkeit nach Abschluss eines Verfahrens - und somit rückwirkend - die im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung ausbezahlten Beträge wieder zurückverlangen, muss die zuständige Behörde aus prozessökonomischen Gründen (allenfalls bereits während des laufenden Verfahrens) nicht nur die weitere Ausrichtung unterbinden (BGE 122 I 5 E. 4b S. 7), sondern die Unentgeltlichkeit auch rückwirkend entziehen können. Der prozessleitende Entscheid, der nur formell, jedoch nicht materiell rechtskräftig wird, kann wegen veränderter Verhältnisse jederzeit abgeändert oder aufgehoben werden. Denn eine Partei, die aus späterer Sicht den ganzen Prozess auf eigene Rechnung zu führen in der Lage ist, soll nicht deshalb teilweise davon entbunden sein, weil sie in einem früheren Zeitpunkt bedürftig war (Urteil 8C_772/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Für die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Verbeiständung, weil die früher bedürftige Partei später - etwa infolge einer Rentennachzahlung - selber für die Rechtsvertretung aufkommen kann, ist eine gesetzliche Grundlage wie jene für die nachträgliche Verpflichtung zur Rückerstattung resp. Nachzahlung der Vertretungskosten (vgl. z.B. Art. 64 Abs. 4 BGG; Art. 65 Abs. 4 VwVG [SR 172.021]; Art. 123 ZPO) erforderlich (THOMAS ACKERMANN, Aktuelle Fragen zur unentgeltlichen Vertretung im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2011, S. 192; THOMAS FLÜCKIGER, Verwaltungsverfahren, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], 2014, S. 114 Rz. 4.68). Dies ergibt sich bereits aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und wird weder von der IV-Stelle noch vom BSV in Abrede gestellt.
Die IV-Stelle rügt eine Verletzung von Art. 37 Abs. 4 ATSG und von Art. 29 Abs. 3 BV; sie erblickt - ebenso wie das BSV - in Art. 65 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG die notwendige gesetzliche Grundlage.
3.3 Die Frage nach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist nicht zwangsläufig mit jener nach der Pflicht, eine erhaltene staatliche Leistung zurückzuerstatten, verbunden (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 193). Die Bestimmungen von Art. 37 Abs. 4 ATSG und Art. 29 Abs. 3 BV (E. 3.1.1) betreffen denn auch gemäss ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich die erste Frage. Dass sie einer Rückerstattungspflicht nicht entgegenstehen, lässt nicht auf das Bestehen oder die Notwendigkeit einer solchen schliessen. Von einer Verletzung der genannten Bestimmungen - soweit diesbezüglich überhaupt von einer genügend substanziierten Rüge auszugehen ist (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) - kann keine Rede sein.
3.4 In den Art. 27-54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem VwVG (Art. 55 Abs. 1 ATSG). Unter der Überschrift "unentgeltliche Rechtspflege" enthält Art. 65 Abs. 4 VwVG folgende Bestimmung: Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat.
Die Frage, ob Art. 65 Abs. 4 VwVG - gestützt auf die Verweisung von Art. 55 Abs. 1 ATSG - im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren anwendbar ist, ist in der Literatur umstritten (verneinend ACKERMANN, a.a.O., S. 192 f.; [eher] bejahend FLÜCKIGER, a.a.O., insb. Fn. 133; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 401 Rz. 2031).
3.5
3.5.1 Entscheidend ist, ob Art. 37 Abs. 4 ATSG eine zumindest teilweise Regelung des massgeblichen Verfahrensbereichs enthält (vgl. BGE 133 V 446 E. 7.2 S. 448).
3.5.2 Gegenstand dieser Bestimmung ist der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung; darin werden einzig die strengen Anforderungen an deren Gebotenheit konkretisiert (vgl. Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 zur parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 4595; vgl. auch SVR 2017 IV Nr. 57 S. 177, 8C_669/2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen für einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung erfüllt, stellt sich unweigerlich die Frage nach der Höhe der entsprechenden Entschädigung. Für deren Bemessung erklärte das Bundesgericht denn auch Art. 65 Abs. 5 VwVG als anwendbar (BGE 133 V 441 E. 3 S. 443; Urteil I 254/06 vom 7. September 2006 E. 3.1; diese Rechtsprechung wurde mit Erlass von Art. 12a ATSV [SR 830.11] obsolet).
Anders sieht es mit der Pflicht zur Nachzahlung resp. Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Vertretung aus. Eine solche Verpflichtung kommt im Grundsatz erst nach Abschluss des Verfahrens zum Tragen (E. 3.1.2), sie ist mit dem Anspruch an sich nicht untrennbar verknüpft (vgl. E. 3.3), und ihre Statuierung ist nicht notwendig. Anders als das BSV anzunehmen scheint, geht es nicht an, den in Art. 55 Abs. 1 ATSG verwendeten Rechtsbegriff des "Verfahrensbereichs" dermassen weit auszulegen, dass ihm jegliche Tragweite abgeht (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 12 zu Art. 55 ATSG): Bei der Konzeption des ATSG wurde beabsichtigt, "die wichtigen Verfahrensfragen für die Sozialversicherung sinnvollerweise in einem allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts zu regeln" (BBl 1999 4536 Ziff. 422). Dass es sich bei der Nachzahlungspflicht um eine unwichtige Verfahrensfrage handeln soll, kann nicht gesagt werden und wird auch nicht geltend gemacht. Ein Hinweis auf den "provisorischen Charakter" eines bejahten Anspruchs resp. auf die Nachzahlungspflicht findet sich in Art. 37 Abs. 4 ATSG nicht. Auch aus den Bestimmungen zur Rückerstattungspflicht von Art. 25 ATSG (der im Kontext von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen und Beiträgen steht [vgl. Kapitelüberschrift vor Art. 14 ATSG] und ohnehin nicht zu den in Art. 55 Abs. 1 ATSG genannten Bestimmungen gehört) ergibt sich nichts für die Beschwerdeführerin. Daraus lässt sich aber immerhin schliessen, dass der Gesetzgeber die Regelung einer solchen Pflicht im ATSG selber für notwendig befand.
3.5.3 Nach dem Gesagten enthält das ATSG keine Vorgabe zum hier interessierenden Verfahrensbereich. Folglich greift die Verweisung von Art. 55 Abs. 1 ATSG nicht, und Art. 65 Abs. 4 VwVG kann nicht als gesetzliche Grundlage für die Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren oder die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Rechtsvertretung herangezogen werden. Diesbezüglich kann auch nicht von einer (echten) Gesetzeslücke gesprochen werden, lässt sich doch die sich stellende Rechtsfrage (E. 3.4) aufgrund der gegebenen Rechtsordnung ohne weiteres in diesem Sinne beantworten (vgl. BGE 142 V 402 E. 4.2 S. 405 mit Hinweisen).
3.6 Diese Sichtweise steht im Einklang mit den Ausführungen des BSV in seinem erläuternden Bericht vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betreffend die Revision des ATSG (abrufbar unter www.bsv.admin.ch, Rubrik Publikationen und Service, Gesetzgebung, Vernehmlassungen). Danach ging es selber von der Notwendigkeit resp. vom Fehlen einer gesetzlichen Grundlage aus. Aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse wurde im Entwurf zur Revision des ATSG auf die gesetzliche Verankerung der Nachzahlungspflicht verzichtet (Botschaft vom 2. März 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 2018 1607, 1627 Ziff. 1.3).
3.7 Bei diesem Ergebnis zielen die Ausführungen der IV-Stelle zum Vertrauensschutz der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellten Anwältin und zur wirtschaftlichen Situation des Beschwerdegegners ins Leere. Die Beschwerde ist unbegründet.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Art. 37 al. 4 et art. 55 al. 1 LPGA; art. 65 al. 4 PA; retrait rétroactif de l'assistance gratuite d'un avocat pour la procédure administrative. Si la partie précédemment indigente revient à meilleure fortune, on ne saurait exiger d'elle le paiement ultérieur des coûts de l'assistance gratuite d'un avocat pour la procédure administrative ni lui retirer rétroactivement l'assistance d'un avocat. Il manque une base légale à cet effet (consid. 3.5).
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Sachverhalt ab Seite 98
A. Der 1957 geborene A. meldete sich im Februar 2008 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 11. Februar 2013 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Rentenanspruch (Invaliditätsgrad 25 %). Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde in dem Sinne gut, als es die Verfügung vom 11. Februar 2013 aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung und erneutem Entscheid an die IV-Stelle zurückwies.
Am 13. Januar 2016 liess A. für das Verwaltungsverfahren um unentgeltliche Verbeiständung durch seine Rechtsvertreterin ersuchen. Die IV-Stelle wies das Gesuch mit Verfügung vom 20. April 2016 mangels Erforderlichkeit ab. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 2016 gut; es hob die Verfügung vom 20. April 2016 auf und bejahte den Anspruch des Versicherten auf unentgeltlichen Rechtsbeistand durch seine Rechtsvertreterin für das Verwaltungsverfahren ab dem 13. Januar 2016.
Mit Verfügung vom 8. März 2017 sprach die IV-Stelle A. eine ganze Invalidenrente vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2015 und eine Dreiviertelsrente vom 1. April bis zum 31. August 2015 zu; dabei legte sie die dem Versicherten direkt zu überweisende Nachzahlung auf Fr. 59'057.90 fest. Am 15. März 2017 stellte die Rechtsvertreterin des Versicherten der IV-Stelle ein Honorar von Fr. 2'136.25 in Rechnung. Am 17. März 2017 liess A. die Rentenverfügung vom 8. März 2017 anfechten. Mit Verfügung vom 5. April 2017 wies die IV-Stelle das "Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand" ab mit der Begründung, der Versicherte sei infolge der Rentennachzahlung nicht (mehr) bedürftig.
B. In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Verfügung vom 5. April 2017 auf (Entscheid vom 28. August 2017).
C. Die IV-Stelle beantragt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, der Entscheid vom 28. August 2017 betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren sei aufzuheben und die Verfügung vom 5. April 2017 sei zu bestätigen.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) reicht eine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 139 V 42 E. 1 S. 44 mit Hinweisen).
Beim vorinstanzlichen Entscheid betreffend die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren handelt es sich in der Regel um einen Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG (BGE 139 V 600 E. 2.2 S. 602). Die IV-Stelle macht indessen geltend, das kantonale Gericht habe mit einem weiteren - unangefochten gebliebenen - Entscheid vom 28. August 2017 über den Rentenanspruch entschieden: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde habe es dem Versicherten eine unbefristete ganze Invalidenrente ab 1. April 2010 zugesprochen. Damit handelt es sich beim angefochtenen Entscheid, der gleichzeitig mit jenem betreffend die Versicherungsleistung ergangen ist, um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG (vgl. BGE 139 V 600 E. 2.2 S. 603). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Das kantonale Gericht hat zutreffend erkannt, dass die Verfügung vom 5. April 2017 ihrem eigentlichen Gehalt entsprechend nicht als Abweisung eines Gesuchs um unentgeltlichen Rechtsbeistand, sondern als rückwirkender Entzug der bereits (mit Entscheid des Sozialversicherungsgerichts vom 20. Juli 2016) bewilligten unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren zu verstehen ist.
2.2 Die Vorinstanz hat die Frage nach der wirtschaftlichen Situation und Bedürftigkeit des Versicherten offengelassen. Sie hat erwogen, es sei kein mutwilliges, irreführendes, täuschendes oder rechtsmissbräuchliches Verhalten des Versicherten ersichtlich. Weiter ist sie der Auffassung, es fehle eine gesetzliche Grundlage für die Rückerstattung resp. Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren, weshalb deren rückwirkender Entzug unzulässig sei. Dafür spreche auch, zumindest bis zum Erhalt der Verfügung vom 8. März 2017, der Vertrauensschutz hinsichtlich der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin ernannten Rechtsanwältin.
3.
3.1
3.1.1 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege garantiert der bedürftigen Person aber keine definitive Übernahme der Kosten des Prozesses durch den Staat (BGE 142 III 131 E. 4.1 S. 136 mit Hinweisen).
Für das Verwaltungsverfahren im Sozialversicherungsbereich enthält Art. 37 Abs. 4 ATSG folgende Regelung: Wo die Verhältnisse es erfordern, wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
3.1.2 Darf der Staat wegen weggefallener Bedürftigkeit nach Abschluss eines Verfahrens - und somit rückwirkend - die im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung ausbezahlten Beträge wieder zurückverlangen, muss die zuständige Behörde aus prozessökonomischen Gründen (allenfalls bereits während des laufenden Verfahrens) nicht nur die weitere Ausrichtung unterbinden (BGE 122 I 5 E. 4b S. 7), sondern die Unentgeltlichkeit auch rückwirkend entziehen können. Der prozessleitende Entscheid, der nur formell, jedoch nicht materiell rechtskräftig wird, kann wegen veränderter Verhältnisse jederzeit abgeändert oder aufgehoben werden. Denn eine Partei, die aus späterer Sicht den ganzen Prozess auf eigene Rechnung zu führen in der Lage ist, soll nicht deshalb teilweise davon entbunden sein, weil sie in einem früheren Zeitpunkt bedürftig war (Urteil 8C_772/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 2.4 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Für die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Verbeiständung, weil die früher bedürftige Partei später - etwa infolge einer Rentennachzahlung - selber für die Rechtsvertretung aufkommen kann, ist eine gesetzliche Grundlage wie jene für die nachträgliche Verpflichtung zur Rückerstattung resp. Nachzahlung der Vertretungskosten (vgl. z.B. Art. 64 Abs. 4 BGG; Art. 65 Abs. 4 VwVG [SR 172.021]; Art. 123 ZPO) erforderlich (THOMAS ACKERMANN, Aktuelle Fragen zur unentgeltlichen Vertretung im Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2011, S. 192; THOMAS FLÜCKIGER, Verwaltungsverfahren, in: Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [Hrsg.], 2014, S. 114 Rz. 4.68). Dies ergibt sich bereits aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) und wird weder von der IV-Stelle noch vom BSV in Abrede gestellt.
Die IV-Stelle rügt eine Verletzung von Art. 37 Abs. 4 ATSG und von Art. 29 Abs. 3 BV; sie erblickt - ebenso wie das BSV - in Art. 65 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG die notwendige gesetzliche Grundlage.
3.3 Die Frage nach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist nicht zwangsläufig mit jener nach der Pflicht, eine erhaltene staatliche Leistung zurückzuerstatten, verbunden (vgl. ACKERMANN, a.a.O., S. 193). Die Bestimmungen von Art. 37 Abs. 4 ATSG und Art. 29 Abs. 3 BV (E. 3.1.1) betreffen denn auch gemäss ihrem klaren Wortlaut ausschliesslich die erste Frage. Dass sie einer Rückerstattungspflicht nicht entgegenstehen, lässt nicht auf das Bestehen oder die Notwendigkeit einer solchen schliessen. Von einer Verletzung der genannten Bestimmungen - soweit diesbezüglich überhaupt von einer genügend substanziierten Rüge auszugehen ist (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG) - kann keine Rede sein.
3.4 In den Art. 27-54 ATSG oder in den Einzelgesetzen nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach dem VwVG (Art. 55 Abs. 1 ATSG). Unter der Überschrift "unentgeltliche Rechtspflege" enthält Art. 65 Abs. 4 VwVG folgende Bestimmung: Gelangt die bedürftige Partei später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, Honorar und Kosten des Anwalts an die Körperschaft oder autonome Anstalt zu vergüten, die sie bezahlt hat.
Die Frage, ob Art. 65 Abs. 4 VwVG - gestützt auf die Verweisung von Art. 55 Abs. 1 ATSG - im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren anwendbar ist, ist in der Literatur umstritten (verneinend ACKERMANN, a.a.O., S. 192 f.; [eher] bejahend FLÜCKIGER, a.a.O., insb. Fn. 133; URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 401 Rz. 2031).
3.5
3.5.1 Entscheidend ist, ob Art. 37 Abs. 4 ATSG eine zumindest teilweise Regelung des massgeblichen Verfahrensbereichs enthält (vgl. BGE 133 V 446 E. 7.2 S. 448).
3.5.2 Gegenstand dieser Bestimmung ist der Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung; darin werden einzig die strengen Anforderungen an deren Gebotenheit konkretisiert (vgl. Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 zur parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 4595; vgl. auch SVR 2017 IV Nr. 57 S. 177, 8C_669/2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen für einen Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung erfüllt, stellt sich unweigerlich die Frage nach der Höhe der entsprechenden Entschädigung. Für deren Bemessung erklärte das Bundesgericht denn auch Art. 65 Abs. 5 VwVG als anwendbar (BGE 133 V 441 E. 3 S. 443; Urteil I 254/06 vom 7. September 2006 E. 3.1; diese Rechtsprechung wurde mit Erlass von Art. 12a ATSV [SR 830.11] obsolet).
Anders sieht es mit der Pflicht zur Nachzahlung resp. Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Vertretung aus. Eine solche Verpflichtung kommt im Grundsatz erst nach Abschluss des Verfahrens zum Tragen (E. 3.1.2), sie ist mit dem Anspruch an sich nicht untrennbar verknüpft (vgl. E. 3.3), und ihre Statuierung ist nicht notwendig. Anders als das BSV anzunehmen scheint, geht es nicht an, den in Art. 55 Abs. 1 ATSG verwendeten Rechtsbegriff des "Verfahrensbereichs" dermassen weit auszulegen, dass ihm jegliche Tragweite abgeht (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 12 zu Art. 55 ATSG): Bei der Konzeption des ATSG wurde beabsichtigt, "die wichtigen Verfahrensfragen für die Sozialversicherung sinnvollerweise in einem allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts zu regeln" (BBl 1999 4536 Ziff. 422). Dass es sich bei der Nachzahlungspflicht um eine unwichtige Verfahrensfrage handeln soll, kann nicht gesagt werden und wird auch nicht geltend gemacht. Ein Hinweis auf den "provisorischen Charakter" eines bejahten Anspruchs resp. auf die Nachzahlungspflicht findet sich in Art. 37 Abs. 4 ATSG nicht. Auch aus den Bestimmungen zur Rückerstattungspflicht von Art. 25 ATSG (der im Kontext von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen und Beiträgen steht [vgl. Kapitelüberschrift vor Art. 14 ATSG] und ohnehin nicht zu den in Art. 55 Abs. 1 ATSG genannten Bestimmungen gehört) ergibt sich nichts für die Beschwerdeführerin. Daraus lässt sich aber immerhin schliessen, dass der Gesetzgeber die Regelung einer solchen Pflicht im ATSG selber für notwendig befand.
3.5.3 Nach dem Gesagten enthält das ATSG keine Vorgabe zum hier interessierenden Verfahrensbereich. Folglich greift die Verweisung von Art. 55 Abs. 1 ATSG nicht, und Art. 65 Abs. 4 VwVG kann nicht als gesetzliche Grundlage für die Nachzahlung der Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung für das Verwaltungsverfahren oder die rückwirkende Aufhebung der unentgeltlichen Rechtsvertretung herangezogen werden. Diesbezüglich kann auch nicht von einer (echten) Gesetzeslücke gesprochen werden, lässt sich doch die sich stellende Rechtsfrage (E. 3.4) aufgrund der gegebenen Rechtsordnung ohne weiteres in diesem Sinne beantworten (vgl. BGE 142 V 402 E. 4.2 S. 405 mit Hinweisen).
3.6 Diese Sichtweise steht im Einklang mit den Ausführungen des BSV in seinem erläuternden Bericht vom 22. Februar 2017 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betreffend die Revision des ATSG (abrufbar unter www.bsv.admin.ch, Rubrik Publikationen und Service, Gesetzgebung, Vernehmlassungen). Danach ging es selber von der Notwendigkeit resp. vom Fehlen einer gesetzlichen Grundlage aus. Aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse wurde im Entwurf zur Revision des ATSG auf die gesetzliche Verankerung der Nachzahlungspflicht verzichtet (Botschaft vom 2. März 2018 zur Änderung des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, BBl 2018 1607, 1627 Ziff. 1.3).
3.7 Bei diesem Ergebnis zielen die Ausführungen der IV-Stelle zum Vertrauensschutz der zur unentgeltlichen Rechtsvertreterin bestellten Anwältin und zur wirtschaftlichen Situation des Beschwerdegegners ins Leere. Die Beschwerde ist unbegründet.
4. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
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Art. 37 cpv. 4 e art. 55 cpv. 1 LPGA; art. 65 cpv. 4 PA; revoca retroattiva del patrocinio gratuito di un avvocato per la procedura amministrativa. Se la parte precedentemente indigente cessa d'essere nel bisogno, non è possibile richiedere il pagamento ulteriore delle spese di patrocinio gratuito di un avvocato per la procedura amministrativa, né revocare retroattivamente l'assistenza gratuita di un avvocato. Per questo manca una base legale (consid. 3.5).
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it
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-V-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,972
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145 I 1
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Sachverhalt ab Seite 3
A. Am 29. September 2017 beschloss die Bundesversammlung das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; BBl 2017 6245). Gegen dieses wurde das Referendum ergriffen. Die eidgenössische Volksabstimmung über das Bundesgesetz über Geldspiele fand am 10. Juni 2018 statt. Gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis wurde das Geldspielgesetz von den Stimmberechtigten bei einer Stimmbeteiligung von 33,7 % mit 1'325'982 Ja-Stimmen (72,9 %) zu 492'247 Nein-Stimmen (27,1 %) angenommen.
B. Die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni reichten am 3. April 2018 gemeinsam eine Abstimmungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug ein mit dem Antrag, die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele sei abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. Sie machten geltend, verschiedene Interventionen der Konferenz der Kantonsregierungen (KdK), der Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz (Fachdirektorenkonferenz), der Swisslos Interkantonale Landeslotterie (Swisslos) sowie der Sport-Toto-Gesellschaft in den Abstimmungskampf seien mit der Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV nicht vereinbar. Mit Beschluss vom 10. April 2018 (versandt am 12. April 2018) trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde vom 3. April 2018 nicht ein, weil die mit der Beschwerde verbundenen Fragen einen kantonsübergreifenden Inhalt hätten.
Die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni reichten am 14. Mai 2018 gemeinsam eine weitere Abstimmungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug ein. Sie beantragten wiederum, die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele sei abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. Sie machten geltend, die Bundeskanzlei bzw. das Eidgenössische Departement für Justiz und Polizei (EJPD) hätten ein Video veröffentlicht bzw. verbreitet, welches als unzulässige Intervention in den Abstimmungskampf einzustufen sei. Mit Beschluss vom 16. Mai 2018 (versandt am gleichen Tag) trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde vom 14. Mai 2018 nicht ein, weil die mit der Beschwerde verbundenen Fragen einen kantonsübergreifenden Inhalt hätten.
C. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 10. April 2018 haben die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni am 15. April 2018 gemeinsam Beschwerde (...) an das Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_163/2018). Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 16. Mai 2018 haben die gleichen Beschwerdeführer am 18. Mai 2018 ebenfalls gemeinsam Beschwerde (...) beim Bundesgericht eingereicht (Verfahren 1C_239/ 2018). Die Beschwerdeführer beantragen in beiden Verfahren erneut, es sei die Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer rügen, verschiedene behördliche Interventionen im Vorfeld der Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele stünden im Widerspruch zur in Art. 34 Abs. 2 BV verankerten Abstimmungsfreiheit.
4.1 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 143 I 78 E. 4.3 S. 82; BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen).
Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Informationen bzw. Interventionen der Behörden bei Abstimmungen im eigenen Gemeinwesen (Gemeinde, Kanton, Bund) sowie bei Abstimmungen in einem anderen (untergeordneten, gleichgeordneten oder übergeordneten) Gemeinwesen (BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 mit Hinweisen). Aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben sich im Vorfeld von Abstimmungen auch Einschränkungen für Unternehmen, die direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen (vgl. BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f.).
4.2 Selbst wenn Mängel vor einer Abstimmung oder bei deren Durchführung festzustellen sind, ist die Abstimmung nach der Rechtsprechung nur dann aufzuheben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführer müssen in einem solchen Fall zwar nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Erscheint allerdings die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; Urteil des Bundesgerichts 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 4.3, in: ZBl 115/2014 S. 612; je mit Hinweisen).
4.3 Die Beschwerdeführer kritisieren im Verfahren 1C_239/2018 eine Intervention der Bundeskanzlei und damit einer Bundesbehörde. Darauf ist nachfolgend in Erwägung 5 einzugehen. Im Verfahren 1C_163/2018 beanstanden die Beschwerdeführer Interventionen der KdK sowie der Fachdirektorenkonferenz und damit von kantonalen Behörden. Darauf ist in Erwägung 6 zurückzukommen. Ebenfalls im Verfahren 1C_163/2018 rügen die Beschwerdeführer Interventionen der Swisslos sowie der Sport-Toto-Gesellschaft und damit von Unternehmen, die von Kantonen beherrscht werden. Diese Rügen sind in den Erwägungen 7-8 zu behandeln.
5. Die Beschwerdeführer machen im Verfahren 1C_239/2018 geltend, die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Abstimmungsvideos zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz durch die Bundeskanzlei sowie das EJPD stehe im Widerspruch zur Abstimmungsfreiheit nach Art. 34 Abs. 2 BV. Dass sich die Behörden für die Information der Stimmberechtigten des Mediums Video bedienen würden, sei für sich alleine unverhältnismässig, weil ein Video eine weit höhere Propagandawirkung erziele als andere Instrumente der Information und weil es den Gegnern einer Behördenvorlage nicht ohne grossen finanziellen Aufwand möglich sei, ein professionelles Video zu produzieren und zu verbreiten. Unsachlich sei sodann, dass im Abstimmungsvideo die Argumente der Befürworter in direkter und die Argumente der Gegner in indirekter Rede vorgebracht würden.
5.1 Die Bundeskanzlei bringt vor, die Veröffentlichung des von den Beschwerdeführern beanstandeten Abstimmungsvideos stelle einen Akt des Bundesrats im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV dar, welcher beim Bundesgericht nicht angefochten werden könne. Seit der Volksabstimmung vom 5. Juni 2016 würden solche Videos die amtlichen Abstimmungserläuterungen ergänzen. Zwar würden die Abstimmungsvideos formell nicht vom Bundesrat verabschiedet, sie basierten aber hinsichtlich Struktur und Text auf den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen. Die Abstimmungsvideos seien mit dem Logo der Schweizerischen Eidgenossenschaft ausgestattet und würden auf dem bundesrätlichen Online-Account einer privaten Video-Plattform publiziert sowie in das Webportal des Bundes eingebunden. Diese Elemente machten die primäre Funktion der Abstimmungsvideos deutlich, den gesetzlichen Informationsauftrag des Bundesrats umzusetzen.
5.1.1 Gemäss Art. 189 Abs. 4 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht nur angefochten werden, wenn ein Bundesgesetz dies vorsieht. Mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege wurde unter anderem das Ziel verfolgt, die Vorgaben der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) - mit Einschränkungen - auch für die politischen Rechte umzusetzen (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4215 f. Ziff. 1.1.3 und 4327 zu Art. 82). Wesentlich erweitert wurde der gerichtliche Rechtsschutz namentlich in eidgenössischen Angelegenheiten. Indessen hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, im Zusammenhang mit eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen ein Rechtsmittel gegen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats vorzusehen. Nicht direkt anfechtbar sind namentlich die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen; die Unanfechtbarkeit der Erläuterungen gilt im Grundsatz nicht nur für den Gesamtbundesrat, sondern erstreckt sich auch auf Äusserungen einzelner Bundesräte, soweit sie im Vorfeld von Volksabstimmungen in der politischen Diskussion im Wesentlichen deren Inhalt wiedergeben (BGE 138 I 61 E. 7.2 S. 85 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_455/2016 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143 I 78, aber in: ZBl 118/2017 S. 216).
5.1.2 Gestützt auf Art. 10 und 11 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) und namentlich Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) wäre der Bundesrat zwar grundsätzlich berechtigt, als Ergänzung zu den Abstimmungserläuterungen Abstimmungsvideos zu publizieren (vgl. auch den Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 19. Januar 2017 zur parlamentarischen Initiative Nr. 16.441 von Nationalrat Gregor Rutz). Herausgeber des vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideos war indessen nicht der Bundesrat, sondern die Bundeskanzlei offenbar zusammen mit dem EJPD. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass das Video auf einem Online-Account publiziert wurde, welcher auf der privaten Video-Plattform als dem Bundesrat zugehörig ausgewiesen wird, und dass es in das Webportal des Bundes eingebunden wurde. Die Bundeskanzlei macht nicht geltend, dass der Bundesrat die Veröffentlichung der Abstimmungsvideos jeweils genehmige oder dass er dies beim Abstimmungsvideo zur Abstimmung über das Geldspielgesetz getan hätte. Es kann nicht gesagt werden, der Beschluss des Bundesrates zu den Abstimmungserläuterungen (vgl. Art. 11 Abs. 2 BPR i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11]) umfasse eine pauschale Genehmigung der die Abstimmungserläuterungen ergänzenden Abstimmungsvideos. Hingegen ist nicht zu verkennen, dass das vorliegend umstrittene Abstimmungsvideo hinsichtlich Struktur und Inhalt stark auf den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen beruht. Das Video folgt dem Aufbau der Erläuterungen, indem zunächst die tatsächliche und rechtliche Ausgangslage vermittelt und die Vorlage vorgestellt, anschliessend die Argumente der das Referendum unterstützenden Akteure dargelegt und schliesslich die Haltung des Bundesrats sowie der Bundesversammlung mit einer entsprechenden Abstimmungsempfehlung wiedergegeben werden. Der im Video von einem Sprecher wiedergegebene Text stellt eine Zusammenfassung der Abstimmungserläuterungen dar.
5.1.3 Bezüglich der Anfechtbarkeit von Abstimmungsvideos, welche von der Bundeskanzlei - allenfalls in Zusammenarbeit mit den Departementen - als Ergänzung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen veröffentlicht werden, ist mit Blick auf Art. 189 Abs. 4 BV zu differenzieren. Soweit die Beschwerdeführer ganz bestimmte Passagen eines Videos wegen des Textes kritisieren, der den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen entspricht, liefe eine Überprüfung durch das Bundesgericht auf eine unzulässige Überprüfung der Abstimmungserläuterungen selbst hinaus. Das gilt jedenfalls, wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern den gerügten Passagen im Video - z.B. wegen Weglassungen oder visuellen Ergänzungen - eine nicht mit den schriftlichen Abstimmungserläuterungen übereinstimmende Bedeutung zukommt. Zulässig sind hingegen ein Abstimmungsvideo betreffende Rügen, soweit nicht bloss der den Abstimmungserläuterungen entnommene Inhalt des Videos kritisiert wird. Mit der Beschwerde in Stimmrechtssachen kann somit in diesem Umfang geltend gemacht werden, ein von der Bundeskanzlei - allenfalls in Zusammenarbeit mit einem Departement - im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung zur Information der Stimmberechtigten veröffentlichtes Abstimmungsvideo verletze den Anspruch der Stimmberechtigten auf eine freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe gemäss Art. 34 Abs. 2 BV.
5.1.4 Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, im vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideo zur eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz sei von "verschiedenen Kreisen" die Rede, welche das Referendum ergriffen hätten, ohne dass die wesentlichen beteiligten Organisationen beim Namen genannt würden. Es werde namentlich unterschlagen, dass es zwei verschiedene Komitees gegen das Geldspielgesetz gebe. Weiter werde im Abstimmungsvideo undifferenziert darauf hingewiesen, dass das Referendumskomitee von grossen ausländischen Geldspielunternehmen unterstützt werde. Insoweit kritisieren die Beschwerdeführer ganz bestimmte Passagen des Videos wegen des von einem Sprecher wiedergegebenen Textes, wobei dieser Text den bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen entnommen wurde und nicht ersichtlich ist, inwiefern den kritisierten Passagen im Video - etwa durch gezielte Auslassungen - eine nicht mit den schriftlichen Abstimmungserläuterungen übereinstimmende Bedeutung zukommen könnte. Eine Überprüfung dieses Textes durch das Bundesgericht liefe auf eine Überprüfung der Abstimmungserläuterungen selbst hinaus, wozu das Bundesgericht mit Blick auf Art. 189 Abs. 4 BV nicht zuständig ist. Demzufolge ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insoweit nicht einzutreten.
5.2 Zulässig und nachfolgend zu prüfen sind hingegen die Rügen der Beschwerdeführer, die Verwendung des Mediums Video als Instrument zur Information der Stimmberechtigten sei unverhältnismässig und es sei unsachlich, dass im Abstimmungsvideo die Argumente der Befürworter in direkter und die Argumente der Gegner in indirekter Rede vorgebracht würden.
5.2.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen, in denen eine Vorlage erklärt wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (zum Ganzen BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen).
Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a BPR vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention, als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen). Art. 11 Abs. 2 BPR bildet die gesetzliche Grundlage für die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats.
5.2.2 Die Bundeskanzlei ist die Stabsstelle des Bundesrats (Art. 1 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 29. Oktober 2008 für die Bundeskanzlei [OV-BK; SR 172.210.10] i.V.m. Art. 30 Abs. 1 RVOG). Als solche unterstützt sie den Bundesrat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben (Art. 1 Abs. 3 lit. a OV-BK i.V.m. Art. 30 Abs. 2 lit. a RVOG). Sie wirkt mit bei der Vorbereitung und Durchführung der Eidgenössischen Volksabstimmungen (Art. 3 Abs. 1 VPR sowie Art. 1 Abs. 4 lit. a OV-BK). Unter anderem arbeitet sie zusammen mit dem zuständigen Departement die Abstimmungserläuterungen aus und unterbreitet sie dem Bundesrat zur Beschlussfassung (Art. 3 Abs. 2 VPR). Allgemein stellt sie eine langfristige und koordinierte Informations- und Kommunikationspolitik auf Regierungsstufe sicher und sorgt für eine möglichst rasche Information über die Beschlüsse des Bundesrates (Art. 1 Abs. 3 lit. c OV-BK i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RVOG). Die Departemente informieren über ihre Tätigkeit in Absprache und Zusammenarbeit mit der Bundeskanzlei (Art. 23 Abs. 1 und 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172. 010.1] i.V.m. Art. 40 RVOG).
Zu Recht bestreiten die Beschwerdeführer nicht, dass die Bundeskanzlei in Zusammenarbeit mit den Departementen zuständig und berechtigt ist, den Bundesrat bei der Information der Stimmberechtigten über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen zu unterstützen. Dabei haben die Bundesbehörden die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. Als Ergänzung zu den Abstimmungserläuterungen des Bundesrats können von der Bundeskanzlei in Zusammenarbeit mit den Departementen veröffentlichte Abstimmungsvideos dazu beitragen, die Stimmberechtigten angemessen über eidgenössische Abstimmungsvorlagen zu informieren. Solche Abstimmungsvideos tragen den zufolge der technischen Entwicklung teilweise veränderten Informationsbedürfnissen und -gewohnheiten der Stimmberechtigten Rechnung. Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV nicht, dass sich die Bundesbehörden für die Information der Stimmberechtigten des Mediums Video prinzipiell nicht bedienen dürften. Entscheidend ist, dass der Einsatz und die Veröffentlichung solcher Abstimmungsvideos im konkreten Fall den Grundsätzen der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit genügen.
Der Umstand, dass im vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideo die Argumente des Bundesrats sowie der Bundesversammlung in direkter und die Argumente der Gegner der Vorlage in indirekter Rede vorgebracht werden, erscheint nicht unsachlich und ist nicht zu beanstanden. Die Bundesbehörden präsentieren im Video im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags im Namen des Bundesrats und der Bundesversammlung deren Haltung zur Vorlage in direkter Rede. Soweit sie die Argumente der Gegner der Vorlage darlegen, handelt es sich in diesem Sinne um fremde Argumente und dient es der Verständlichkeit sowie der Transparenz, diese in der indirekten Rede vorzubringen.
5.2.3 Soweit dies vom Bundesgericht überhaupt zu prüfen ist (vgl. E. 5.1 hiervor), ist nicht ersichtlich, inwiefern das umstrittene Abstimmungsvideo den Grundsätzen der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit widersprechen sollte. Die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Abstimmungsvideos zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz durch die Bundeskanzlei sowie das EJPD steht insoweit nicht im Widerspruch zur Abstimmungsfreiheit nach Art. 34 Abs. 2 BV.
6. Die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 machen zunächst geltend, die KdK sowie die Fachdirektorenkonferenz hätten mit einem am 23. März 2018 veröffentlichten Positionsbezugunrechtmässig in den Abstimmungskampf zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz eingegriffen.
6.1 Die von den Beschwerdeführern kritisierte Medienmitteilung wurde von der KdK am 23. März 2018 anlässlich ihrer Plenarversammlung beschlossen und auf ihrer Homepage veröffentlicht. Die Mitteilung trug den Titel "Kantone stehen klar hinter dem Geldspielgesetz" und lautete wie folgt:
"Die Kantonsregierungen unterstützen das neue Geldspielgesetz. Es schützt die Konsumentinnen und Konsumenten vor unbewilligten und unkontrollierten Angeboten und sorgt dafür, dass die Anbieter ihren Gewinn nicht selber behalten, sondern Abgaben zahlen für AHV/IV, Sport, Kultur und Soziales, was der Bevölkerung zu Gute kommt.
Am 11. März 2012 haben 87 Prozent der Stimmenden und alle Kantone eine neue Verfassungsbestimmung über Geldspiele angenommen, die im September 2017 in das neue Geldspielgesetz mündete. Das neue Gesetz ist für die Kantone von ganz besonderer Bedeutung. Es bekräftigt die Zuständigkeit der Kantone für die Lotterien und Sportwetten und ermöglicht wichtige Neuerungen, indem es den Kantonen etwa erlaubt, kleine Pokerturniere zu bewilligen.
Fast eine Milliarde Franken fliesst jährlich aus Casinos, Sportwetten und Lotterien in die AHV/IV (2016: 276 Mio. Franken), an unzählige gemeinnützige Organisationen (2016: 630 Mio. Franken) und an die Standortkantone von Spielbanken (2016: 47 Mio. Franken). Das Gesetz stellt sicher, dass die Reingewinne aus den Lotterien und Sportwetten wie bisher vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden können, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport.
Das neue Geldspielgesetz bringt mehr Schutz für die Bevölkerung, indem es geeignete Massnahmen zum Schutz vor exzessivem Geldspiel, Betrug und Geldwäscherei vorsieht. Lotteriegesellschaften und Spielbanken werden verpflichtet, eine Vielzahl von Präventionsmassnahmen vorzusehen. Indem es mehr Anbieter als heute dem Geldwäschereigesetz unterstellt, wird die Gefahr von Manipulationen bei Sportwetten und damit auch bei den Wettkämpfen selbst reduziert. Geldspiele werden insgesamt sicherer und transparenter.
Das Geldspielgesetz lässt neu auch Angebote im Internet zu. Es trägt damit der Digitalisierung Rechnung. Auch für diesen Bereich gelten aber klare Regeln: Das Geldspielgesetz sieht insbesondere vor, den Zugang zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Spielen zu verhindern. Denn Unternehmen, die solche Geldspiele anbieten, zahlen nichts zugunsten des Gemeinwohls. Das Geldspielgesetz will Anbieter ohne Schweizer Bewilligung deshalb auch im Internet vom Schweizer Markt fernhalten. Dafür sieht es gezielte Zugangssperren vor. Die Schweiz folgt damit dem Beispiel von 17 europäischen Staaten, die solche Sperren bereits erfolgreich einsetzen. Für einen attraktiven, fairen und sicheren Glücksspielmarkt."
Bereits am 31. Januar 2018 veröffentlichte die Fachdirektorenkonferenz auf ihrer Homepage eine das neue Geldspielgesetz befürwortende bzw. das dagegen ergriffene Referendum ablehnende Medienmitteilung. Am 12. März 2018 sodann nahm der Präsident der Fachdirektorenkonferenz an einer gemeinsamen Medienkonferenz mit der Vorsteherin des EJPD sowie dem Direktor des Bundesamts für Sport teil. Anlässlich dieser Medienkonferenz warb der Präsident für das Geldspielgesetz. Seine Erklärungen wurden zusammen mit den Erklärungen der Vorsteherin des EJPD sowie des Direktors des Bundesamts für Sport auf der Homepage der Fachdirektorenkonferenz veröffentlicht.
Das Bundesgericht überprüft Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Eidgenössischen Volksabstimmungen nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Beschwerde hin. Während die Beschwerdeführer den Positionsbezug der KdK vom 23. März 2018 kritisieren, gehen sie in ihrer Beschwerde nicht auf die Medienmitteilung der Fachdirektorenkonferenz vom 31. Januar 2018 oder die Teilnahme ihres Präsidenten an der Medienkonferenz vom 12. März 2018 sowie die Veröffentlichung seiner Erklärungen ein. Damit beschränkt sich die Überprüfung des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren insoweit auf die Veröffentlichung des Positionsbezugs vom 23. März 2018.
Die Beschwerdeführer rechnen den beanstandeten Positionsbezug vom 23. März 2018 der KdK und der Fachdirektorenkonferenz zu. Dieser trägt das Logo, die Postadresse, die E-Mail-Adresse sowie die Telefonnummer der KdK. Am Ende des Schreibens ist neben dem Präsidenten und der Generalsekretärin der KdK der Präsident der Fachdirektorenkonferenz als Kontakt für weitere Auskünfte aufgeführt. Ob unter diesen Umständen die Veröffentlichung des Positionsbezugs - wie die Beschwerdeführer dies tun - auch der Fachdirektorenkonferenz zuzurechnen ist, obwohl aus dem Text selber nur die Kantonsregierungen als Absender des Schreibens hervorgehen, erscheint sehr fraglich. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben, weil die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend ist.
6.2 Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf anderer Gemeinwesen beurteilen sich nach einem anderen Massstab als Interventionen in den Abstimmungskampf von Behörden im eigenen Gemeinwesen. Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen setzen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine besondere Betroffenheit voraus.
Wie das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit der Lehre und der früheren Rechtsprechung des Bundesrats in BGE 143 I 78 festgehalten hat, gilt dies nicht nur für Interventionen von Gemeinden in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen, sondern auch von Kantonen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene. Auch bei solchen Interventionen seien die Fragen der Zulässigkeit als solche (das Ob) sowie deren Art und Wirkung (das Wie) auseinanderzuhalten. Die Zulässigkeit der Intervention eines Kantons (das Ob) entscheide sich danach, ob er am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse habe, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteige. Unabhängig davon dürften Kantone, die ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen haben, im Hinblick auf die von ihnen ausgelöste Abstimmung ihren Standpunkt darlegen. Ein unmittelbares und besonderes Interesse am Abstimmungsgegenstand sei vorwiegend in jenen Fällen denkbar, wo es direkt oder indirekt um ein konkretes Projekt gehe, namentlich ein Infrastrukturprojekt. Es scheine indessen auch bei generell-abstrakten Vorlagen nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob es zu bejahen sei, sei im Einzelfall zu prüfen (ausführlich zum Ganzen BGE 143 I 78 E. 4.4 ff. S. 82 ff.).
Das Bundesgericht wies im genannten Urteil auf die Tendenz hin, Behörden bei eigenen Vorlagen die Informationstätigkeit in einem weiteren Umfang zu gestatten als früher. Es erachtete indessen Interventionen auch bei Abstimmungen über- oder untergeordneter Gemeinwesen in einem weiteren Umfang als unzulässig. Zur Begründung führte es namentlich aus, dass das Einschalten von Vertretern von Gemeinden und Kantonen nach eigenem Ermessen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene zu einer unübersichtlichen Lage führen könnte und dass die Motive für die Intervention für die Stimmbürgerschaft wohl oft schwer erkennbar wären (BGE 143 I 78 E. 4.4 und 4.7 S. 82 f. und 86 f.). Hinsichtlich der Stellungnahmen von Fachdirektorenkonferenzen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene kam das Bundesgericht im genannten Urteil zum Schluss, diese könnten nicht den Kantonen zugerechnet werden, weil die Fachdirektoren für eine Intervention im Namen der Kantone gar nicht zuständig seien. Eine solche müsste - sofern zulässig - vielmehr von den Kantonsregierungen ausgehen (BGE 143 I 78 E. 5.3 S. 89).
6.3
6.3.1 Die KdK und die Fachdirektorenkonferenz regen an, das Bundesgericht solle diese Rechtsprechung präzisieren. Namentlich bringen sie vor, es gebe eidgenössische Vorlagen - wie die Abstimmung über das neue Geldspielgesetz -, von denen die Gesamtheit der Kantone besonders betroffen sei, was für die Zulässigkeit einer verhältnismässigen Positionierung der Kantone genügen solle.
6.3.2 Die Bundeskanzlei führt dazu aus, es könnte in Betracht fallen, kantonale und interkantonale Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene differenziert zu beurteilen. Das Kriterium der besonderen Betroffenheit für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene sei beizubehalten, wenn ein Kanton wie eine Partei auftreten und kampagnenähnliche Tätigkeiten entwickeln wolle. Hingegen sei zu erwägen, das Kriterium der besonderen Betroffenheit bei niederschwelligen kantonalen Verlautbarungen gegebenenfalls als entbehrlich zu betrachten. Geringfügige Kommunikationsmassnahmen der Kantone und interkantonaler Organisationen sollten grundsätzlich zulässig sein, jedenfalls dann, wenn die Kantone von einer Abstimmungsvorlage generell betroffen seien. Wolle das Bundesgericht am Kriterium der besonderen Betroffenheit als Grundvoraussetzung für kantonale bzw. interkantonale Verlautbarungen festhalten, sei jedenfalls anzuerkennen, dass die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz alle Kantone unmittelbar betreffe, dass es in diesem konkreten Fall nicht sinnvoll sei, die besondere Betroffenheit am Verhältnis der Kantone untereinander zu messen, und dass die Kantone deshalb in diesem konkreten Fall befugt gewesen seien, zur Vorlage Stellung zu nehmen.
6.4
6.4.1 In der Lehre wurde die Zulässigkeit von kantonalen Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene bisher mehrheitlich entweder verneint (STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 191 f.; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, RDAF 1985 S. 193 f.; GUIDO CORTI, L'intervento delle autorità nelle campagne che precedono una votazione, RDAT 1992 II S. 365 f.) oder - entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 143 I 78 geäusserten Auffassung - an die Voraussetzung geknüpft, dass der intervenierende Kanton von der Vorlage besonders betroffen ist bzw.zuvor selber ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen hat (ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1210; MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 342 ff.; ANDREAS KLEY, in: Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Hangartner/Kley [Hrsg.], 2000, Rz. 2649 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 629 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 113; ders., Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2016, S. 689; einschränkender JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, 1992, S. 76 f.; anders YVO HANGARTNER, Interventionen eines Gemeinwesens im Abstimmungskampf eines anderen Gemeinwesens, AJP 1996 S. 272; vgl. BGE 143 I 78 E. 4.5 S. 83 ff.).
6.4.2 In einem kürzlich erschienenen Aufsatz hält LORENZ LANGER (Kantonale Interventionen bei eidgenössischen Abstimmungskämpfen, ZBl 118/2017 S. 183 ff.) fest, kantonale Interventionen im Vorfeld von eidgenössischen Urnengängen stellten in den letzten Jahren keine Ausnahmen mehr dar. Soweit es sich bei den Interventionen um Stellungnahmen einer kantonalen Gesamtregierung handle, genügten diese dem Erfordernis der besonderen Betroffenheit grossmehrheitlich nicht. Stellungnahmen von kantonalen Konferenzen kollidierten inhärent mit dem Kriterium der besonderen Betroffenheit einzelner Kantone (a.a.O., S. 208).
LANGER regt an, sich für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene nicht am Kriterium der (relativen) besonderen Betroffenheit zu orientieren, sondern eine substantielle Betroffenheit genügen zu lassen. Darüber hinaus wirft er die Frage auf, ob mit Blick auf die Kraft des Faktischen, auf formellrechtlich zulässige Möglichkeiten, das Interventionsverbot zu umgehen, auf systemische Überlegungen sowie auf den Umstand, dass sich das Kriterium der Betroffenheit letzten Endes einer klaren Definition verschliesse, nicht ganz auf das Kriterium der Betroffenheit verzichtet werden könnte und kantonale Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene stattdessen an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz gemessen werden könnten (a.a.O., S. 211 ff.). Für Medienmitteilungen von Kantonsregierungen oder von interkantonalen Konferenzen mit einer Abstimmungsempfehlung würde das Kriterium der Transparenz nach LANGERvoraussetzen, dass für die Stimmberechtigten ersichtlich wäre, welche Mehrheitsverhältnisse hinter einer regierungsrätlichen Abstimmungsempfehlungen stehen, bzw. unter welchen Umständen die Empfehlung kantonaler Konferenzen oder ihrer Präsidenten zustandegekommen sind (a.a.O., S. 213 f.).
6.4.3 In einem Kommentar zu BGE 143 I 78 äussert sich CHRISTOPH AUER unter Bezugnahme auf den erwähnten Aufsatz von LANGER ebenfalls dahingehend, dass er die Voraussetzung der besonderen Betroffenheit im Fall von Verlautbarungen einer Kantonsregierung für entbehrlich halte und für eine entsprechende Lockerung der bundesgerichtlichen Praxis plädiere (ZBl 118/2017 S. 227 ff.; in diesem Sinne auch ANDREAS GLASER, ZBl 118/2017 S. 436; CLÉMENCE DEMAY, RDAF 2018 I S. 226). Sachliche, transparente und mit verhältnismässigem Mitteleinsatz publik gemachte Haltungen von kantonalen Regierungen zu Abstimmungsvorlagen des Bundes stellen nach AUER keine Gefährdung der Abstimmungsfreiheit dar (in diesem Sinne auch BENEDIKT PIRKER, AJP 2017 S. 1372). Sie bildeten eine von zahlreichen Äusserungen im immer vielstimmiger ausgetragenen Abstimmungskampf, in dem die Stimmberechtigten zusehends Gefahr laufen würden, die Übersicht zu verlieren und in dem die Möglichkeit der Orientierung an einer Empfehlung der demokratisch legitimierten Kantonsregierung vielleicht vom einen oder anderen als nützlich empfunden werde (a.a.O., S. 228 f.). Weniger klar lägen die Dinge bei Verlautbarungen von Behördenkonferenzen, wo sich Fragen der Legitimation und der Transparenz stellten (a.a.O., S. 229).
6.5
6.5.1 Über die gesetzlich vorgesehene Information durch die Bundesbehörden hinaus ist es in erster Linie Sache der politischen Parteien und weiterer privater Akteure, die Stimmberechtigten von den Vor- und Nachteilen einer Vorlage auf Bundesebene zu überzeugen. Eine Zunahme von behördlichen Stellungnahmen und Abstimmungsempfehlungen birgt die Gefahr, dass im Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten Verlautbarungen privater Akteure und Organisationen in den Hintergrund rücken und diese sich aus dem Diskurs vermehrt zurückziehen, anstatt ihre Anliegen öffentlich vorzubringen. Wenn ein Kanton am Ausgang der Abstimmung auf Bundesebene ein unmittelbares und besonderes Interesse hat, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteigt, dient es gewiss der umfassenden und freien Willensbildung der Stimmberechtigten, zu erfahren, wie sich die den Kanton vertretende Kantonsregierung zur Vorlage stellt und wie sie ihre Haltung begründet. Wenn hingegen die Gesamtheit bzw. Mehrheit der Kantone vom Ausgang einer Abstimmung auf Bundesebene mehr oder weniger gleich betroffen ist, können gegensätzliche Interventionen von Kantonsbehörden zu einer unübersichtlichen Lage führen und sind die Motive für eine Intervention für die Stimmberechtigten nicht leicht erkennbar (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.7 S. 86). Hat der Ausgang einer Abstimmung auf Bundesebene ganz allgemein Auswirkungen auf Belange der Kantone bzw. das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ist deshalb in erster Linie vom Bundesrat zu erwarten, dass er die Stimmberechtigten im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags auch darüber informiert.
Die Beobachtungen, dass Interventionen von kantonalen Behörden im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene in den vergangenen Jahren zugenommen haben und dass solchen Interventionen oft nur eine begrenzte Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung zugekommen ist, lässt sie mit Blick auf die freie Willensbildung der Stimmberechtigten nicht generell als unbedenklich erscheinen. Sodann mag es zwar zutreffen, dass kantonale Regierungen ihre Haltung zu eidgenössischen Abstimmungsvorlagen bisweilen im Rahmen ihrer Kompetenzen indirekt oder auf eine entsprechende Anfrage im kantonalen Parlament hin kundtun, ohne dass darin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verletzung des Anspruchs der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe zu erblicken wäre (vgl. LANGER, a.a.O., S. 203 ff.). Verglichen mit aktiver Kommunikation durch kantonale Gesamtregierungen im Abstimmungskampf haben solche indirekt vermittelte Stellungnahmen oder Stellungnahmen im kantonalen Parlament indessen üblicherweise nur eine begrenzte Publizität.
Richtig ist, dass die Beantwortung der Frage, ob das Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit erfüllt ist, jeweils eine Beurteilung im Einzelfall voraussetzt. Sodann gibt es unbestrittenerweise Grenzfälle, in denen für eine kantonale Regierung schwierig zu entscheiden ist, ob das Kriterium im konkreten Fall erfüllt ist oder nicht. Immerhin besteht bezüglich der Zulässigkeit von Interventionen von Gemeinden in kantonale Abstimmungskämpfe eine etablierte Rechtsprechung, an welcher sich die Kantone orientieren können. Eine Änderung der Zulässigkeitskriterien in dem Sinne, dass niederschwellige Interventionen auch im Falle einer wenig substantiellen Betroffenheit oder gar unabhängig davon zulässig wären, wäre zudem nicht zwangsläufig mit mehr Rechtssicherheit verbunden, sondern könnte auch zu neuen Abgrenzungs- und Streitfragen führen.
6.5.2 Fraglich ist immerhin, ob am Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit auch dann festzuhalten ist, wenn der Ausgang der Abstimmung mehrere oder alle Kantone namhaft betrifft, etwa wenn die Auswirkungen einer Vorlage für die kantonalen Kompetenzen oder für die Infrastruktur von Kantonen bedeutend sind oder wenn das Resultat der Abstimmung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für die Kantone verbunden ist. Es erscheint mit Blick auf den Anspruch der freien Willensbildung und unverfälschten Stimmabgabe gemäss Art. 34 Abs. 2 BV vertretbar, in solchen Fällen für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene vom Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit abzurücken und eine bedeutende substantielle Betroffenheit für die Zulässigkeit einer Intervention genügen zu lassen. Allerdings müssen sich die kantonalen Interventionen diesfalls an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz messen lassen, wie sie auch für den Bundesrat gelten (vgl. E. 5.2.1 hiervor).
Im Weiteren ist daran festzuhalten, dass es in der alleinigen Kompetenz der Kantonsregierungen als die Kantone repräsentierende Behörden liegt, sich im Namen ihres Kantons in einen eidgenössischen Abstimmungskampf einzuschalten, jedenfalls wenn nicht eine Mehrheit der Kantone im erforderlichen Ausmass betroffen sind (vgl. BGE 143 I 78 E. 5.3 S. 89). Bei durchgehend oder mehrheitlich starker Betroffenheit der Kantone erscheint zulässig, dass die Konferenz der Kantonsregierungen, die im Namen der Gesamtheit oder Mehrheit der Kantone auftreten kann, sich im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene ebenfalls öffentlich äussern und eine Abstimmungsempfehlung abgeben kann. Interventionen von Fachdirektorenkonferenzen, deren Meinungsbildung und Vertretung nach Aussen wenig transparent sind, müssen aber von einer solchen Öffnung ausgeschlossen bleiben.
6.6 Mit der am 23. März 2018 veröffentlichten Medienmitteilung richtete sich die KdK - allenfalls zusammen mit der Fachdirektorenkonferenz (vgl. E. 6.1 hiervor) - im Namen der Gesamtheit oder der Mehrheit der Kantone an die Stimmberechtigten, ohne dass das für die Zulässigkeit einer solchen Intervention im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene bisher vorausgesetzte Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit erfüllt gewesen wäre.
Indessen sind die Kantone vom Ausgang der Abstimmung über das neue Geldspielgesetz in ihrer Gesamtheit recht erheblich betroffen, zumal das neue Gesetz unter anderem die Zulässigkeit und Durchführung von Geldspielen regelt, welche von kantonal beherrschten Monopolbetrieben veranstaltet werden, und weil die Kantone die Reingewinne von bestimmten Geldspielen für gemeinnützige Zwecke namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport verwenden dürfen bzw. müssen (vgl. auch Art. 106 BV). Der Ausgang der Abstimmung ist für die Kantone namentlich in finanzieller Hinsicht von Bedeutung, weil das neue Geldspielgesetz unter anderem darauf abzielt, die Zulässigkeit und Durchführung von Geldspielen auch im Internet zu regeln, und sicherstellen will, dass deren Erträge ebenfalls dem Gemeinwohl zukommen. Eine besondere Betroffenheit eines oder einzelner Kantone lässt sich jedoch nicht ausmachen. Die zu erwartenden Auswirkungen der neuen Regelung oder ihrer Verwerfung berühren die finanziellen Interessen der Kantone aber doch so erheblich, dass auf eine hinreichend starke (absolute) Betroffenheit geschlossen werden kann, sodass die KdK sich mit der geforderten Zurückhaltung (vgl. E. 6.5.2 hiervor) im Namen der Kantone zur Vorlage öffentlich äussern durfte.
Die gerügte Medienmitteilung vom 23. März 2018 genügt den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Demnach ist sie als eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV zulässige behördliche Intervention im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung über das Geldspielgesetz vom 10. Juni 2018 zu betrachten, wenn man davon absieht, die Fachdirektorenkonferenz als Mitverfasserin zu betrachten (vgl. E. 6.1 hiervor). Selbst wenn man in deren Erwähnung aber eine unstatthafte Intervention erblicken wollte, hätte dies für den Ausgang des Verfahrens keine Folgen (vgl. E. 9.2 hiernach).
7. Weiter machen die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 geltend, die Swisslos habe mit einer gemeinsam mit der Loterie Romande sowie dem Schweizer Casino Verband veröffentlichten Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 unrechtmässig in den Abstimmungskampf zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz eingegriffen.
7.1 Die von den Beschwerdeführern beanstandete Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 trug den Titel "Referendum gegen Geldspielgesetz gefährdet Schutz vor Spielsucht und Gemeinnützigkeit" und lautete wie folgt:
"Mit grosser finanzieller Unterstützung von illegal aus dem Ausland agierenden Online-Geldspielanbietern ist das Referendum gegen das Geldspielgesetz zustande gekommen. Es gefährdet den wirkungsvollen Schutz vor Spielsucht und führt zu Geldabflüssen aus der Schweiz in Millionenhöhe.
Geldspiel ist kein normales Gut. Es kann zu Spielsucht führen, zur Geldwäscherei missbraucht werden und birgt Betrugsgefahren in sich. Deshalb ist das Geldspiel in der Schweiz und in fast allen Ländern zu Recht eingeschränkt und mit strengen Auflagen verbunden. So erfüllen die schweizerischen Casinos und Lotteriegesellschaften strengste Anforderungen zur Vermeidung von Spielsucht und Geldwäscherei. Sie geben zudem rund eine Milliarde Franken jährlich ab für AHV/IV, Sport, Kultur, Umwelt und Soziales.
Mit dem neuen Geldspielgesetz dürfen die schweizerischen Casinos und Lotteriegesellschaften ihre Spiele unter strengen Auflagen auch online anbieten. Zur Erhaltung des bewährten Schutz- und Abgabe-Systems auch im Internet haben National- und Ständerat auf Vorschlag des Bundesrats und der Kantone entschieden, den Zugang zu den illegalen Online-Geldspielsites zu sperren. Wie viele andere europäische Länder bekämpft die Schweiz damit die von Offshore-Standorten wie Malta, Gibraltar etc. aus operierenden Gesellschaften, die sich nicht an die nationalen Gesetze halten. Nur so lassen sich die Vorgaben aus Artikel 106 der Bundesverfassung erfüllen, der vom Schweizer Volk am 11. März 2012 mit einem Ja-Stimmenanteil von 87 Prozent angenommen wurde.
Die illegalen Anbieter fürchten die Wirkung der Zugangssperre und haben deshalb die Sammlung von Unterschriften für ein Referendum mit namhaften Beiträgen unterstützt. Mit dem Argument der Internet-Zensur untergraben sie die Bestrebungen von Bund und Kantonen, die Bevölkerung und die Mittel für die Gemeinnützigkeit in der Schweiz zu schützen.
Mit der Ablehnung des Geldspielgesetzes verbunden wäre zum einen eine Zunahme der Geldspielsucht - so könnten z.B. auf den illegalen Internetseiten auch Personen ungehindert spielen, die in der Schweiz mit einem Spielverbot geschützt sind. Zum anderen würden damit der AHV, der Kultur, dem Sport sowie Umwelt- und Sozialprojekten in der Schweiz angesichts des starken Wachstums mittelfristig mehrere Hundert Millionen Franken pro Jahr entzogen.
Die Schweizer Casinos, die Loterie Romande und Swisslos vertrauen angesichts dieser Gefahren darauf, dass die Schweizer Stimmbevölkerung das Geldspielgesetz an der Urne klar annehmen und illegalen Onlinegeldspiel-Anbietern einen Riegel schieben wird, so wie es die meisten anderen europäischen Länder bereits getan haben."
7.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet. Eine Stellungnahme im Vorfeld einer Abstimmung ist indessen im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen wird, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt wird. In diesen Fällen kann sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch muss es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es hat seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und darf sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehört auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen wird. Die gebotene Zurückhaltung beurteilt sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben ist, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt sind (vgl. BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f. mit Hinweisen).
7.3 Bei der Swisslos handelt es sich - wie auch bei der Loterie Romande - um einen Monopolbetrieb, welcher für die Kantone Glücksspiele veranstaltet. Die Swisslos ist als Genossenschaft organisiert. Mitglieder der Genossenschaft sind die Kantone der Deutschschweiz sowie der Kanton Tessin. Die Genossenschafterversammlung besteht aus den von den Mitgliedkantonen bezeichneten Vertretern. Die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrats besteht ebenfalls aus Vertretern der Mitgliedkantone. Bei der Loterie Romande handelt es sich um einen Verein, dessen Mitglieder mit Ausnahme des Präsidenten von den Kantonen Waadt, Freiburg, Wallis, Neuenburg, Genf und Jura bezeichnet werden. Die Swisslos und die Loterie Romande stehen somit unter dem bestimmenden Einfluss der Kantone. Allerdings werden sie von der Abstimmung über das neue Geldspielgesetz in der Umsetzung ihres statutarischen Auftrags, nämlich der Durchführung von und Beteiligung an gemeinnützigen oder wohltätigen Lotterien, zweifellos besonders betroffen. Damit waren sie unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung zu einer Stellungnahme im Vorfeld der Abstimmung berechtigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Swisslos und die Loterie Romande nicht vom Bund, sondern von den Kantonen beherrscht werden.
7.4 Die Beschwerdeführer machen geltend, die unter anderem von der Swisslos und der Loterie Romande veröffentlichte Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 verletze das Gebot der Objektivität, indem alle Argumente gegen das Geldspielgesetz weggelassen worden seien. Die Medienmitteilung sei unsachlich, weil sie Angst vor einer nicht beweisbaren Zunahme der Spielsucht schüre und die Gegner der Vorlage in die Nähe von illegalen Angeboten rücke. Ausserdem werde die Angst vor dem Verlust von gemeinnützigen Geldern geschürt und nicht erwähnt, dass mittels Konzessionen auch von ausländischen Online-Casinos Abgaben erhoben werden könnten.
Die umstrittene Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 ist zwar teilweise pointiert formuliert. Die Swisslos war als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen indessen nicht zur politischen Neutralität verpflichtet, hat ihre Interessen mit der Medienmitteilung in genügend objektiver und sachlicher Weise vertreten und sich keiner verpönter oder verwerflicher Mittel bedient. Die von ihr gemeinsam mit der Loterie Romande sowie dem Schweizer Casino Verband veröffentlichte Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 stellt daher keine gegen Art. 34 Abs. 2 BV verstossende Intervention dar.
8. Schliesslich machen die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 geltend, die Swisslos habe ihre organisatorische Kapazität, die Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter und ihre Räumlichkeiten zur koordinierten Führung einer Abstimmungskampagne benutzt. Die Swisslos sowie die eng mit ihr verbundene Sport-Toto-Gesellschaft hätten offenbar viel Geld in die Abstimmungskampagne für das neue Geldspielgesetz investiert. Sofern direkt oder indirekt Gelder aus den Erträgen von Geldspielen in die Abstimmungskampagne geflossen sein sollten, stelle dies eine unzulässige Intervention dar, zumal solche Gelder von Gesetzes wegen für gemeinnützige und wohltätige Zwecke zu verwenden seien. In diesem Zusammenhang stellen die Beschwerdeführer folgende Beweisanträge:
"Es sei die Beschwerdegegnerin 3 zu verpflichten, alle ihr zugänglichen Dokumente betreffend die Finanzierung des Komitees für das Geldspielgesetz und die Abstimmungskampagne an die Beschwerdeführer zu edieren. Eventualiter seien diese Dokumente durch das Bundesgericht zu sichten.
Es seien der Direktor der Beschwerdegegnerin 3 (...) und der Direktor der Sport-Toto-Gesellschaft (...) durch das Bundesgericht als Zeugen zur Finanzierung und personellen Ausstattung der Kampagne für das Geldspielgesetz zu befragen."
Im gleichen Zusammenhang stellen die Beschwerdeführer sodann den Verfahrensantrag, es seien Dokumente der Interkantonalen Lotterie- und Wettkommission (Comlot) zu edieren, welche mit dem finanziellen Engagement der Swisslos sowie der Sport-Toto-Gesellschaft für die Abstimmungskampagne im Zusammenhang stünden.
8.1 Bei der Sport-Toto-Gesellschaft handelt es sich um einen Verein, welcher gemäss den Statuten die Beschaffung von Mitteln zur Unterstützung und Mitfinanzierung des Sports bezweckt. Er leitet die ihm zufliessenden Mittel der Lotteriegesellschaften an nationale Sportorganisationen weiter und vertritt die unternehmerischen und politischen Anliegen der Lotteriegesellschaften im nationalen Sport. Mitglieder des Vereins sind die in der Swisslos und der Loterie Romande vereinigten Kantone sowie verschiedene Sportorganisationen. Damit steht die Sport-Toto-Gesellschaft ebenfalls unter dem bestimmenden Einfluss der Kantone. Wie die Swisslos ist die Sport-Toto-Gesellschaft von der Abstimmung vom 10. Juni 2018 über das neue Geldspielgesetz in der Umsetzung ihres statutarischen Auftrags besonders betroffen. Damit waren die Swisslos und die Sport-Toto-Gesellschaft unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung berechtigt, sich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel zu bedienen.
8.2 Abgesehen von der bereits erwähnten Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 (vgl. E. 7.1 hiervor) ist aus den Akten nicht ersichtlich, in welcher Form die Swisslos oder die Sport-Toto-Gesellschaft sich am Abstimmungskampf zum neuen Geldspielgesetz beteiligt hat. Die Swisslos hat sich im vorliegenden Verfahren auch nicht explizit zur Höhe und zur Herkunft der in die Abstimmungskampagne geflossenen finanziellen Mittel geäussert. Sie bestreitet indessen nicht, dass ihr Direktor bei der Leitung und Koordination der Abstimmungskampagne eine wesentliche Rolle gespielt hat und dass sie bzw. die Sport-Toto-Gesellschaft für die Abstimmungskampagne finanzielle Mittel eingesetzt haben. Verschiedenen Presseberichten ist zu entnehmen, die Befürworter des neuen Geldspielgesetzes hätten rund drei Millionen Franken in den Abstimmungskampf investiert, wovon die Hälfte von der Sport-Toto-Gesellschaft übernommen worden sei, wobei es sich bei den von der Sport-Toto-Gesellschaft investierten Mitteln nicht um Einnahmen aus Lotterien und Sportwetten handle, sondern um Immobilienerträge (vgl. NZZ vom 23. Mai 2018, "Lockeres Spiel mit Lottogeldern beim Geldspielgesetz" sowie St. Galler Tagblatt vom 6. April 2018, "Kriegskasse: Schlammschlacht um Geldspielgesetz").
8.3 Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, dass die Swisslos sowie die Sport-Toto-Gesellschaft als vom Ausgang der Abstimmung besonders betroffene Unternehmen gewisse personelle und physische Ressourcen für den Abstimmungskampf eingesetzt haben, zumal davon auszugehen ist, dass der damit verbundene Aufwand nicht übermässig gross war. Wie hoch der von der Swisslos bzw. der Sport-Toto-Gesellschaft in die Abstimmungskampagne investierte finanzielle Betrag effektiv war, kann letztlich offenbleiben, da dies für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend ist (vgl. E. 9.2 hiernach). Damit rechtfertigt es sich auch nicht, im genannten Zusammenhang weitere Beweise abzunehmen, weshalb die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführer abzuweisen sind. Anzumerken ist immerhin, dass ein Einsatz finanzieller Mittel in der Grössenordnung von 1,5 Mio. Franken im Abstimmungskampf durch die Sport-Toto-Gesellschaft als problematisch hoch bezeichnet werden müsste und besonderer Rechtfertigung bedürfte, auch wenn der Betrag nicht mit Einnahmen von Geldspielen erwirtschaftet worden wäre.
9.
9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Verfahren 1C_163/2018 die von der KdK - allenfalls zusammen mit der Fachdirektorenkonferenz - veröffentlichte Medienmitteilung vom 23. März 2018 höchstens hinsichtlich der Mitwirkung der Fachdirektorenkonferenz als eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV unzulässige behördliche Intervention im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz zu qualifizieren ist. Sodann ist nicht auszuschliessen, dass der von der öffentlich beherrschten Sport-Toto-Gesellschaft in die Abstimmungskampagne investierte finanzielle Betrag als unverhältnismässiger Einsatz finanzieller Mittel und damit als Verstoss gegen Art. 34 Abs. 2 BV bezeichnet werden müsste. Die übrigen von den Beschwerdeführern in den Verfahren 1C_163/2018 sowie 1C_239/2018 kritisierten Interventionen sind hingegen nicht zu beanstanden.
9.2 Gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis wurde das Geldspielgesetz von den Stimmberechtigten sehr deutlich angenommen, nämlich mit 1'325'982 Ja-Stimmen (72,9 %) zu 492'247 Nein-Stimmen (27,1 %) bei einer Stimmbeteiligung von 33,7 %. Angesichts der Grösse des Stimmenunterschieds sowie der begrenzten Bedeutung der problematischen Interventionen im Rahmen der Abstimmung erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung anders ausgefallen wäre, wenn die Medienmitteilung vom 23. März 2018 nicht veröffentlicht worden wäre und die Swisslos bzw. die Sport-Toto-Gesellschaft weniger öffentliche Mittel im Abstimmungskampf eingesetzt hätten, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Eine Aufhebung der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele fällt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.
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Art. 34 Abs. 2 und Art. 189 Abs. 4 BV; Art. 82 lit. c BGG; Zulässigkeit behördlicher Interventionen im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung; Abstimmungsvideo der Bundeskanzlei; Interventionen von kantonalen Behörden sowie von Unternehmen, die von den Kantonen beherrscht werden. Mit der Beschwerde in Stimmrechtssachen (Art. 82 lit. c BGG) kann geltend gemacht werden, ein im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung von der Bundeskanzlei veröffentlichtes Abstimmungsvideo verletze den Anspruch der Stimmberechtigten auf eine freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe gemäss Art. 34 Abs. 2 BV. Mit Blick auf Art. 189 Abs. 4 BV kann das Bundesgericht ein Abstimmungsvideo allerdings nicht überprüfen, soweit ein Beschwerdeführer ganz bestimmte Passagen wegen des Textes kritisiert, der den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen entspricht (E. 5).
Betrifft der Ausgang einer eidgenössischen Volksabstimmung mehrere oder alle Kantone namhaft, dürfen sich die Kantonsregierungen im Vorfeld der Abstimmung dazu öffentlich äussern und eine Abstimmungsempfehlung abgeben. Allerdings müssen sich die kantonalen Interventionen diesfalls an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz messen lassen, wie sie auch für den Bundesrat gelten. Das Gleiche gilt für die Konferenz der Kantonsregierungen, wenn eine Mehrheit der Kantone namhaft betroffen ist. Interventionen von Fachdirektorenkonferenzen im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung bleiben ausgeschlossen (E. 6).
Ein öffentliches Unternehmen, das von den Kantonen beherrscht wird, darf sich im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung mit der gebotenen Zurückhaltung am Abstimmungskampf beteiligen, wenn es durch die Abstimmung besonders betroffen und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt wird (E. 7 und 8).
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constitutional law
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145 I 1
Sachverhalt ab Seite 3
A. Am 29. September 2017 beschloss die Bundesversammlung das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; BBl 2017 6245). Gegen dieses wurde das Referendum ergriffen. Die eidgenössische Volksabstimmung über das Bundesgesetz über Geldspiele fand am 10. Juni 2018 statt. Gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis wurde das Geldspielgesetz von den Stimmberechtigten bei einer Stimmbeteiligung von 33,7 % mit 1'325'982 Ja-Stimmen (72,9 %) zu 492'247 Nein-Stimmen (27,1 %) angenommen.
B. Die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni reichten am 3. April 2018 gemeinsam eine Abstimmungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug ein mit dem Antrag, die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele sei abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. Sie machten geltend, verschiedene Interventionen der Konferenz der Kantonsregierungen (KdK), der Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz (Fachdirektorenkonferenz), der Swisslos Interkantonale Landeslotterie (Swisslos) sowie der Sport-Toto-Gesellschaft in den Abstimmungskampf seien mit der Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV nicht vereinbar. Mit Beschluss vom 10. April 2018 (versandt am 12. April 2018) trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde vom 3. April 2018 nicht ein, weil die mit der Beschwerde verbundenen Fragen einen kantonsübergreifenden Inhalt hätten.
Die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni reichten am 14. Mai 2018 gemeinsam eine weitere Abstimmungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug ein. Sie beantragten wiederum, die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele sei abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. Sie machten geltend, die Bundeskanzlei bzw. das Eidgenössische Departement für Justiz und Polizei (EJPD) hätten ein Video veröffentlicht bzw. verbreitet, welches als unzulässige Intervention in den Abstimmungskampf einzustufen sei. Mit Beschluss vom 16. Mai 2018 (versandt am gleichen Tag) trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde vom 14. Mai 2018 nicht ein, weil die mit der Beschwerde verbundenen Fragen einen kantonsübergreifenden Inhalt hätten.
C. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 10. April 2018 haben die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni am 15. April 2018 gemeinsam Beschwerde (...) an das Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_163/2018). Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 16. Mai 2018 haben die gleichen Beschwerdeführer am 18. Mai 2018 ebenfalls gemeinsam Beschwerde (...) beim Bundesgericht eingereicht (Verfahren 1C_239/ 2018). Die Beschwerdeführer beantragen in beiden Verfahren erneut, es sei die Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer rügen, verschiedene behördliche Interventionen im Vorfeld der Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele stünden im Widerspruch zur in Art. 34 Abs. 2 BV verankerten Abstimmungsfreiheit.
4.1 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 143 I 78 E. 4.3 S. 82; BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen).
Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Informationen bzw. Interventionen der Behörden bei Abstimmungen im eigenen Gemeinwesen (Gemeinde, Kanton, Bund) sowie bei Abstimmungen in einem anderen (untergeordneten, gleichgeordneten oder übergeordneten) Gemeinwesen (BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 mit Hinweisen). Aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben sich im Vorfeld von Abstimmungen auch Einschränkungen für Unternehmen, die direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen (vgl. BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f.).
4.2 Selbst wenn Mängel vor einer Abstimmung oder bei deren Durchführung festzustellen sind, ist die Abstimmung nach der Rechtsprechung nur dann aufzuheben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführer müssen in einem solchen Fall zwar nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Erscheint allerdings die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; Urteil des Bundesgerichts 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 4.3, in: ZBl 115/2014 S. 612; je mit Hinweisen).
4.3 Die Beschwerdeführer kritisieren im Verfahren 1C_239/2018 eine Intervention der Bundeskanzlei und damit einer Bundesbehörde. Darauf ist nachfolgend in Erwägung 5 einzugehen. Im Verfahren 1C_163/2018 beanstanden die Beschwerdeführer Interventionen der KdK sowie der Fachdirektorenkonferenz und damit von kantonalen Behörden. Darauf ist in Erwägung 6 zurückzukommen. Ebenfalls im Verfahren 1C_163/2018 rügen die Beschwerdeführer Interventionen der Swisslos sowie der Sport-Toto-Gesellschaft und damit von Unternehmen, die von Kantonen beherrscht werden. Diese Rügen sind in den Erwägungen 7-8 zu behandeln.
5. Die Beschwerdeführer machen im Verfahren 1C_239/2018 geltend, die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Abstimmungsvideos zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz durch die Bundeskanzlei sowie das EJPD stehe im Widerspruch zur Abstimmungsfreiheit nach Art. 34 Abs. 2 BV. Dass sich die Behörden für die Information der Stimmberechtigten des Mediums Video bedienen würden, sei für sich alleine unverhältnismässig, weil ein Video eine weit höhere Propagandawirkung erziele als andere Instrumente der Information und weil es den Gegnern einer Behördenvorlage nicht ohne grossen finanziellen Aufwand möglich sei, ein professionelles Video zu produzieren und zu verbreiten. Unsachlich sei sodann, dass im Abstimmungsvideo die Argumente der Befürworter in direkter und die Argumente der Gegner in indirekter Rede vorgebracht würden.
5.1 Die Bundeskanzlei bringt vor, die Veröffentlichung des von den Beschwerdeführern beanstandeten Abstimmungsvideos stelle einen Akt des Bundesrats im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV dar, welcher beim Bundesgericht nicht angefochten werden könne. Seit der Volksabstimmung vom 5. Juni 2016 würden solche Videos die amtlichen Abstimmungserläuterungen ergänzen. Zwar würden die Abstimmungsvideos formell nicht vom Bundesrat verabschiedet, sie basierten aber hinsichtlich Struktur und Text auf den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen. Die Abstimmungsvideos seien mit dem Logo der Schweizerischen Eidgenossenschaft ausgestattet und würden auf dem bundesrätlichen Online-Account einer privaten Video-Plattform publiziert sowie in das Webportal des Bundes eingebunden. Diese Elemente machten die primäre Funktion der Abstimmungsvideos deutlich, den gesetzlichen Informationsauftrag des Bundesrats umzusetzen.
5.1.1 Gemäss Art. 189 Abs. 4 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht nur angefochten werden, wenn ein Bundesgesetz dies vorsieht. Mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege wurde unter anderem das Ziel verfolgt, die Vorgaben der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) - mit Einschränkungen - auch für die politischen Rechte umzusetzen (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4215 f. Ziff. 1.1.3 und 4327 zu Art. 82). Wesentlich erweitert wurde der gerichtliche Rechtsschutz namentlich in eidgenössischen Angelegenheiten. Indessen hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, im Zusammenhang mit eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen ein Rechtsmittel gegen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats vorzusehen. Nicht direkt anfechtbar sind namentlich die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen; die Unanfechtbarkeit der Erläuterungen gilt im Grundsatz nicht nur für den Gesamtbundesrat, sondern erstreckt sich auch auf Äusserungen einzelner Bundesräte, soweit sie im Vorfeld von Volksabstimmungen in der politischen Diskussion im Wesentlichen deren Inhalt wiedergeben (BGE 138 I 61 E. 7.2 S. 85 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_455/2016 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143 I 78, aber in: ZBl 118/2017 S. 216).
5.1.2 Gestützt auf Art. 10 und 11 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) und namentlich Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) wäre der Bundesrat zwar grundsätzlich berechtigt, als Ergänzung zu den Abstimmungserläuterungen Abstimmungsvideos zu publizieren (vgl. auch den Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 19. Januar 2017 zur parlamentarischen Initiative Nr. 16.441 von Nationalrat Gregor Rutz). Herausgeber des vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideos war indessen nicht der Bundesrat, sondern die Bundeskanzlei offenbar zusammen mit dem EJPD. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass das Video auf einem Online-Account publiziert wurde, welcher auf der privaten Video-Plattform als dem Bundesrat zugehörig ausgewiesen wird, und dass es in das Webportal des Bundes eingebunden wurde. Die Bundeskanzlei macht nicht geltend, dass der Bundesrat die Veröffentlichung der Abstimmungsvideos jeweils genehmige oder dass er dies beim Abstimmungsvideo zur Abstimmung über das Geldspielgesetz getan hätte. Es kann nicht gesagt werden, der Beschluss des Bundesrates zu den Abstimmungserläuterungen (vgl. Art. 11 Abs. 2 BPR i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11]) umfasse eine pauschale Genehmigung der die Abstimmungserläuterungen ergänzenden Abstimmungsvideos. Hingegen ist nicht zu verkennen, dass das vorliegend umstrittene Abstimmungsvideo hinsichtlich Struktur und Inhalt stark auf den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen beruht. Das Video folgt dem Aufbau der Erläuterungen, indem zunächst die tatsächliche und rechtliche Ausgangslage vermittelt und die Vorlage vorgestellt, anschliessend die Argumente der das Referendum unterstützenden Akteure dargelegt und schliesslich die Haltung des Bundesrats sowie der Bundesversammlung mit einer entsprechenden Abstimmungsempfehlung wiedergegeben werden. Der im Video von einem Sprecher wiedergegebene Text stellt eine Zusammenfassung der Abstimmungserläuterungen dar.
5.1.3 Bezüglich der Anfechtbarkeit von Abstimmungsvideos, welche von der Bundeskanzlei - allenfalls in Zusammenarbeit mit den Departementen - als Ergänzung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen veröffentlicht werden, ist mit Blick auf Art. 189 Abs. 4 BV zu differenzieren. Soweit die Beschwerdeführer ganz bestimmte Passagen eines Videos wegen des Textes kritisieren, der den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen entspricht, liefe eine Überprüfung durch das Bundesgericht auf eine unzulässige Überprüfung der Abstimmungserläuterungen selbst hinaus. Das gilt jedenfalls, wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern den gerügten Passagen im Video - z.B. wegen Weglassungen oder visuellen Ergänzungen - eine nicht mit den schriftlichen Abstimmungserläuterungen übereinstimmende Bedeutung zukommt. Zulässig sind hingegen ein Abstimmungsvideo betreffende Rügen, soweit nicht bloss der den Abstimmungserläuterungen entnommene Inhalt des Videos kritisiert wird. Mit der Beschwerde in Stimmrechtssachen kann somit in diesem Umfang geltend gemacht werden, ein von der Bundeskanzlei - allenfalls in Zusammenarbeit mit einem Departement - im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung zur Information der Stimmberechtigten veröffentlichtes Abstimmungsvideo verletze den Anspruch der Stimmberechtigten auf eine freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe gemäss Art. 34 Abs. 2 BV.
5.1.4 Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, im vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideo zur eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz sei von "verschiedenen Kreisen" die Rede, welche das Referendum ergriffen hätten, ohne dass die wesentlichen beteiligten Organisationen beim Namen genannt würden. Es werde namentlich unterschlagen, dass es zwei verschiedene Komitees gegen das Geldspielgesetz gebe. Weiter werde im Abstimmungsvideo undifferenziert darauf hingewiesen, dass das Referendumskomitee von grossen ausländischen Geldspielunternehmen unterstützt werde. Insoweit kritisieren die Beschwerdeführer ganz bestimmte Passagen des Videos wegen des von einem Sprecher wiedergegebenen Textes, wobei dieser Text den bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen entnommen wurde und nicht ersichtlich ist, inwiefern den kritisierten Passagen im Video - etwa durch gezielte Auslassungen - eine nicht mit den schriftlichen Abstimmungserläuterungen übereinstimmende Bedeutung zukommen könnte. Eine Überprüfung dieses Textes durch das Bundesgericht liefe auf eine Überprüfung der Abstimmungserläuterungen selbst hinaus, wozu das Bundesgericht mit Blick auf Art. 189 Abs. 4 BV nicht zuständig ist. Demzufolge ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insoweit nicht einzutreten.
5.2 Zulässig und nachfolgend zu prüfen sind hingegen die Rügen der Beschwerdeführer, die Verwendung des Mediums Video als Instrument zur Information der Stimmberechtigten sei unverhältnismässig und es sei unsachlich, dass im Abstimmungsvideo die Argumente der Befürworter in direkter und die Argumente der Gegner in indirekter Rede vorgebracht würden.
5.2.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen, in denen eine Vorlage erklärt wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (zum Ganzen BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen).
Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a BPR vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention, als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen). Art. 11 Abs. 2 BPR bildet die gesetzliche Grundlage für die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats.
5.2.2 Die Bundeskanzlei ist die Stabsstelle des Bundesrats (Art. 1 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 29. Oktober 2008 für die Bundeskanzlei [OV-BK; SR 172.210.10] i.V.m. Art. 30 Abs. 1 RVOG). Als solche unterstützt sie den Bundesrat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben (Art. 1 Abs. 3 lit. a OV-BK i.V.m. Art. 30 Abs. 2 lit. a RVOG). Sie wirkt mit bei der Vorbereitung und Durchführung der Eidgenössischen Volksabstimmungen (Art. 3 Abs. 1 VPR sowie Art. 1 Abs. 4 lit. a OV-BK). Unter anderem arbeitet sie zusammen mit dem zuständigen Departement die Abstimmungserläuterungen aus und unterbreitet sie dem Bundesrat zur Beschlussfassung (Art. 3 Abs. 2 VPR). Allgemein stellt sie eine langfristige und koordinierte Informations- und Kommunikationspolitik auf Regierungsstufe sicher und sorgt für eine möglichst rasche Information über die Beschlüsse des Bundesrates (Art. 1 Abs. 3 lit. c OV-BK i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RVOG). Die Departemente informieren über ihre Tätigkeit in Absprache und Zusammenarbeit mit der Bundeskanzlei (Art. 23 Abs. 1 und 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172. 010.1] i.V.m. Art. 40 RVOG).
Zu Recht bestreiten die Beschwerdeführer nicht, dass die Bundeskanzlei in Zusammenarbeit mit den Departementen zuständig und berechtigt ist, den Bundesrat bei der Information der Stimmberechtigten über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen zu unterstützen. Dabei haben die Bundesbehörden die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. Als Ergänzung zu den Abstimmungserläuterungen des Bundesrats können von der Bundeskanzlei in Zusammenarbeit mit den Departementen veröffentlichte Abstimmungsvideos dazu beitragen, die Stimmberechtigten angemessen über eidgenössische Abstimmungsvorlagen zu informieren. Solche Abstimmungsvideos tragen den zufolge der technischen Entwicklung teilweise veränderten Informationsbedürfnissen und -gewohnheiten der Stimmberechtigten Rechnung. Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV nicht, dass sich die Bundesbehörden für die Information der Stimmberechtigten des Mediums Video prinzipiell nicht bedienen dürften. Entscheidend ist, dass der Einsatz und die Veröffentlichung solcher Abstimmungsvideos im konkreten Fall den Grundsätzen der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit genügen.
Der Umstand, dass im vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideo die Argumente des Bundesrats sowie der Bundesversammlung in direkter und die Argumente der Gegner der Vorlage in indirekter Rede vorgebracht werden, erscheint nicht unsachlich und ist nicht zu beanstanden. Die Bundesbehörden präsentieren im Video im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags im Namen des Bundesrats und der Bundesversammlung deren Haltung zur Vorlage in direkter Rede. Soweit sie die Argumente der Gegner der Vorlage darlegen, handelt es sich in diesem Sinne um fremde Argumente und dient es der Verständlichkeit sowie der Transparenz, diese in der indirekten Rede vorzubringen.
5.2.3 Soweit dies vom Bundesgericht überhaupt zu prüfen ist (vgl. E. 5.1 hiervor), ist nicht ersichtlich, inwiefern das umstrittene Abstimmungsvideo den Grundsätzen der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit widersprechen sollte. Die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Abstimmungsvideos zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz durch die Bundeskanzlei sowie das EJPD steht insoweit nicht im Widerspruch zur Abstimmungsfreiheit nach Art. 34 Abs. 2 BV.
6. Die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 machen zunächst geltend, die KdK sowie die Fachdirektorenkonferenz hätten mit einem am 23. März 2018 veröffentlichten Positionsbezugunrechtmässig in den Abstimmungskampf zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz eingegriffen.
6.1 Die von den Beschwerdeführern kritisierte Medienmitteilung wurde von der KdK am 23. März 2018 anlässlich ihrer Plenarversammlung beschlossen und auf ihrer Homepage veröffentlicht. Die Mitteilung trug den Titel "Kantone stehen klar hinter dem Geldspielgesetz" und lautete wie folgt:
"Die Kantonsregierungen unterstützen das neue Geldspielgesetz. Es schützt die Konsumentinnen und Konsumenten vor unbewilligten und unkontrollierten Angeboten und sorgt dafür, dass die Anbieter ihren Gewinn nicht selber behalten, sondern Abgaben zahlen für AHV/IV, Sport, Kultur und Soziales, was der Bevölkerung zu Gute kommt.
Am 11. März 2012 haben 87 Prozent der Stimmenden und alle Kantone eine neue Verfassungsbestimmung über Geldspiele angenommen, die im September 2017 in das neue Geldspielgesetz mündete. Das neue Gesetz ist für die Kantone von ganz besonderer Bedeutung. Es bekräftigt die Zuständigkeit der Kantone für die Lotterien und Sportwetten und ermöglicht wichtige Neuerungen, indem es den Kantonen etwa erlaubt, kleine Pokerturniere zu bewilligen.
Fast eine Milliarde Franken fliesst jährlich aus Casinos, Sportwetten und Lotterien in die AHV/IV (2016: 276 Mio. Franken), an unzählige gemeinnützige Organisationen (2016: 630 Mio. Franken) und an die Standortkantone von Spielbanken (2016: 47 Mio. Franken). Das Gesetz stellt sicher, dass die Reingewinne aus den Lotterien und Sportwetten wie bisher vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden können, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport.
Das neue Geldspielgesetz bringt mehr Schutz für die Bevölkerung, indem es geeignete Massnahmen zum Schutz vor exzessivem Geldspiel, Betrug und Geldwäscherei vorsieht. Lotteriegesellschaften und Spielbanken werden verpflichtet, eine Vielzahl von Präventionsmassnahmen vorzusehen. Indem es mehr Anbieter als heute dem Geldwäschereigesetz unterstellt, wird die Gefahr von Manipulationen bei Sportwetten und damit auch bei den Wettkämpfen selbst reduziert. Geldspiele werden insgesamt sicherer und transparenter.
Das Geldspielgesetz lässt neu auch Angebote im Internet zu. Es trägt damit der Digitalisierung Rechnung. Auch für diesen Bereich gelten aber klare Regeln: Das Geldspielgesetz sieht insbesondere vor, den Zugang zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Spielen zu verhindern. Denn Unternehmen, die solche Geldspiele anbieten, zahlen nichts zugunsten des Gemeinwohls. Das Geldspielgesetz will Anbieter ohne Schweizer Bewilligung deshalb auch im Internet vom Schweizer Markt fernhalten. Dafür sieht es gezielte Zugangssperren vor. Die Schweiz folgt damit dem Beispiel von 17 europäischen Staaten, die solche Sperren bereits erfolgreich einsetzen. Für einen attraktiven, fairen und sicheren Glücksspielmarkt."
Bereits am 31. Januar 2018 veröffentlichte die Fachdirektorenkonferenz auf ihrer Homepage eine das neue Geldspielgesetz befürwortende bzw. das dagegen ergriffene Referendum ablehnende Medienmitteilung. Am 12. März 2018 sodann nahm der Präsident der Fachdirektorenkonferenz an einer gemeinsamen Medienkonferenz mit der Vorsteherin des EJPD sowie dem Direktor des Bundesamts für Sport teil. Anlässlich dieser Medienkonferenz warb der Präsident für das Geldspielgesetz. Seine Erklärungen wurden zusammen mit den Erklärungen der Vorsteherin des EJPD sowie des Direktors des Bundesamts für Sport auf der Homepage der Fachdirektorenkonferenz veröffentlicht.
Das Bundesgericht überprüft Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Eidgenössischen Volksabstimmungen nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Beschwerde hin. Während die Beschwerdeführer den Positionsbezug der KdK vom 23. März 2018 kritisieren, gehen sie in ihrer Beschwerde nicht auf die Medienmitteilung der Fachdirektorenkonferenz vom 31. Januar 2018 oder die Teilnahme ihres Präsidenten an der Medienkonferenz vom 12. März 2018 sowie die Veröffentlichung seiner Erklärungen ein. Damit beschränkt sich die Überprüfung des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren insoweit auf die Veröffentlichung des Positionsbezugs vom 23. März 2018.
Die Beschwerdeführer rechnen den beanstandeten Positionsbezug vom 23. März 2018 der KdK und der Fachdirektorenkonferenz zu. Dieser trägt das Logo, die Postadresse, die E-Mail-Adresse sowie die Telefonnummer der KdK. Am Ende des Schreibens ist neben dem Präsidenten und der Generalsekretärin der KdK der Präsident der Fachdirektorenkonferenz als Kontakt für weitere Auskünfte aufgeführt. Ob unter diesen Umständen die Veröffentlichung des Positionsbezugs - wie die Beschwerdeführer dies tun - auch der Fachdirektorenkonferenz zuzurechnen ist, obwohl aus dem Text selber nur die Kantonsregierungen als Absender des Schreibens hervorgehen, erscheint sehr fraglich. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben, weil die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend ist.
6.2 Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf anderer Gemeinwesen beurteilen sich nach einem anderen Massstab als Interventionen in den Abstimmungskampf von Behörden im eigenen Gemeinwesen. Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen setzen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine besondere Betroffenheit voraus.
Wie das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit der Lehre und der früheren Rechtsprechung des Bundesrats in BGE 143 I 78 festgehalten hat, gilt dies nicht nur für Interventionen von Gemeinden in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen, sondern auch von Kantonen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene. Auch bei solchen Interventionen seien die Fragen der Zulässigkeit als solche (das Ob) sowie deren Art und Wirkung (das Wie) auseinanderzuhalten. Die Zulässigkeit der Intervention eines Kantons (das Ob) entscheide sich danach, ob er am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse habe, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteige. Unabhängig davon dürften Kantone, die ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen haben, im Hinblick auf die von ihnen ausgelöste Abstimmung ihren Standpunkt darlegen. Ein unmittelbares und besonderes Interesse am Abstimmungsgegenstand sei vorwiegend in jenen Fällen denkbar, wo es direkt oder indirekt um ein konkretes Projekt gehe, namentlich ein Infrastrukturprojekt. Es scheine indessen auch bei generell-abstrakten Vorlagen nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob es zu bejahen sei, sei im Einzelfall zu prüfen (ausführlich zum Ganzen BGE 143 I 78 E. 4.4 ff. S. 82 ff.).
Das Bundesgericht wies im genannten Urteil auf die Tendenz hin, Behörden bei eigenen Vorlagen die Informationstätigkeit in einem weiteren Umfang zu gestatten als früher. Es erachtete indessen Interventionen auch bei Abstimmungen über- oder untergeordneter Gemeinwesen in einem weiteren Umfang als unzulässig. Zur Begründung führte es namentlich aus, dass das Einschalten von Vertretern von Gemeinden und Kantonen nach eigenem Ermessen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene zu einer unübersichtlichen Lage führen könnte und dass die Motive für die Intervention für die Stimmbürgerschaft wohl oft schwer erkennbar wären (BGE 143 I 78 E. 4.4 und 4.7 S. 82 f. und 86 f.). Hinsichtlich der Stellungnahmen von Fachdirektorenkonferenzen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene kam das Bundesgericht im genannten Urteil zum Schluss, diese könnten nicht den Kantonen zugerechnet werden, weil die Fachdirektoren für eine Intervention im Namen der Kantone gar nicht zuständig seien. Eine solche müsste - sofern zulässig - vielmehr von den Kantonsregierungen ausgehen (BGE 143 I 78 E. 5.3 S. 89).
6.3
6.3.1 Die KdK und die Fachdirektorenkonferenz regen an, das Bundesgericht solle diese Rechtsprechung präzisieren. Namentlich bringen sie vor, es gebe eidgenössische Vorlagen - wie die Abstimmung über das neue Geldspielgesetz -, von denen die Gesamtheit der Kantone besonders betroffen sei, was für die Zulässigkeit einer verhältnismässigen Positionierung der Kantone genügen solle.
6.3.2 Die Bundeskanzlei führt dazu aus, es könnte in Betracht fallen, kantonale und interkantonale Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene differenziert zu beurteilen. Das Kriterium der besonderen Betroffenheit für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene sei beizubehalten, wenn ein Kanton wie eine Partei auftreten und kampagnenähnliche Tätigkeiten entwickeln wolle. Hingegen sei zu erwägen, das Kriterium der besonderen Betroffenheit bei niederschwelligen kantonalen Verlautbarungen gegebenenfalls als entbehrlich zu betrachten. Geringfügige Kommunikationsmassnahmen der Kantone und interkantonaler Organisationen sollten grundsätzlich zulässig sein, jedenfalls dann, wenn die Kantone von einer Abstimmungsvorlage generell betroffen seien. Wolle das Bundesgericht am Kriterium der besonderen Betroffenheit als Grundvoraussetzung für kantonale bzw. interkantonale Verlautbarungen festhalten, sei jedenfalls anzuerkennen, dass die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz alle Kantone unmittelbar betreffe, dass es in diesem konkreten Fall nicht sinnvoll sei, die besondere Betroffenheit am Verhältnis der Kantone untereinander zu messen, und dass die Kantone deshalb in diesem konkreten Fall befugt gewesen seien, zur Vorlage Stellung zu nehmen.
6.4
6.4.1 In der Lehre wurde die Zulässigkeit von kantonalen Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene bisher mehrheitlich entweder verneint (STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 191 f.; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, RDAF 1985 S. 193 f.; GUIDO CORTI, L'intervento delle autorità nelle campagne che precedono una votazione, RDAT 1992 II S. 365 f.) oder - entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 143 I 78 geäusserten Auffassung - an die Voraussetzung geknüpft, dass der intervenierende Kanton von der Vorlage besonders betroffen ist bzw.zuvor selber ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen hat (ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1210; MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 342 ff.; ANDREAS KLEY, in: Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Hangartner/Kley [Hrsg.], 2000, Rz. 2649 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 629 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 113; ders., Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2016, S. 689; einschränkender JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, 1992, S. 76 f.; anders YVO HANGARTNER, Interventionen eines Gemeinwesens im Abstimmungskampf eines anderen Gemeinwesens, AJP 1996 S. 272; vgl. BGE 143 I 78 E. 4.5 S. 83 ff.).
6.4.2 In einem kürzlich erschienenen Aufsatz hält LORENZ LANGER (Kantonale Interventionen bei eidgenössischen Abstimmungskämpfen, ZBl 118/2017 S. 183 ff.) fest, kantonale Interventionen im Vorfeld von eidgenössischen Urnengängen stellten in den letzten Jahren keine Ausnahmen mehr dar. Soweit es sich bei den Interventionen um Stellungnahmen einer kantonalen Gesamtregierung handle, genügten diese dem Erfordernis der besonderen Betroffenheit grossmehrheitlich nicht. Stellungnahmen von kantonalen Konferenzen kollidierten inhärent mit dem Kriterium der besonderen Betroffenheit einzelner Kantone (a.a.O., S. 208).
LANGER regt an, sich für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene nicht am Kriterium der (relativen) besonderen Betroffenheit zu orientieren, sondern eine substantielle Betroffenheit genügen zu lassen. Darüber hinaus wirft er die Frage auf, ob mit Blick auf die Kraft des Faktischen, auf formellrechtlich zulässige Möglichkeiten, das Interventionsverbot zu umgehen, auf systemische Überlegungen sowie auf den Umstand, dass sich das Kriterium der Betroffenheit letzten Endes einer klaren Definition verschliesse, nicht ganz auf das Kriterium der Betroffenheit verzichtet werden könnte und kantonale Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene stattdessen an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz gemessen werden könnten (a.a.O., S. 211 ff.). Für Medienmitteilungen von Kantonsregierungen oder von interkantonalen Konferenzen mit einer Abstimmungsempfehlung würde das Kriterium der Transparenz nach LANGERvoraussetzen, dass für die Stimmberechtigten ersichtlich wäre, welche Mehrheitsverhältnisse hinter einer regierungsrätlichen Abstimmungsempfehlungen stehen, bzw. unter welchen Umständen die Empfehlung kantonaler Konferenzen oder ihrer Präsidenten zustandegekommen sind (a.a.O., S. 213 f.).
6.4.3 In einem Kommentar zu BGE 143 I 78 äussert sich CHRISTOPH AUER unter Bezugnahme auf den erwähnten Aufsatz von LANGER ebenfalls dahingehend, dass er die Voraussetzung der besonderen Betroffenheit im Fall von Verlautbarungen einer Kantonsregierung für entbehrlich halte und für eine entsprechende Lockerung der bundesgerichtlichen Praxis plädiere (ZBl 118/2017 S. 227 ff.; in diesem Sinne auch ANDREAS GLASER, ZBl 118/2017 S. 436; CLÉMENCE DEMAY, RDAF 2018 I S. 226). Sachliche, transparente und mit verhältnismässigem Mitteleinsatz publik gemachte Haltungen von kantonalen Regierungen zu Abstimmungsvorlagen des Bundes stellen nach AUER keine Gefährdung der Abstimmungsfreiheit dar (in diesem Sinne auch BENEDIKT PIRKER, AJP 2017 S. 1372). Sie bildeten eine von zahlreichen Äusserungen im immer vielstimmiger ausgetragenen Abstimmungskampf, in dem die Stimmberechtigten zusehends Gefahr laufen würden, die Übersicht zu verlieren und in dem die Möglichkeit der Orientierung an einer Empfehlung der demokratisch legitimierten Kantonsregierung vielleicht vom einen oder anderen als nützlich empfunden werde (a.a.O., S. 228 f.). Weniger klar lägen die Dinge bei Verlautbarungen von Behördenkonferenzen, wo sich Fragen der Legitimation und der Transparenz stellten (a.a.O., S. 229).
6.5
6.5.1 Über die gesetzlich vorgesehene Information durch die Bundesbehörden hinaus ist es in erster Linie Sache der politischen Parteien und weiterer privater Akteure, die Stimmberechtigten von den Vor- und Nachteilen einer Vorlage auf Bundesebene zu überzeugen. Eine Zunahme von behördlichen Stellungnahmen und Abstimmungsempfehlungen birgt die Gefahr, dass im Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten Verlautbarungen privater Akteure und Organisationen in den Hintergrund rücken und diese sich aus dem Diskurs vermehrt zurückziehen, anstatt ihre Anliegen öffentlich vorzubringen. Wenn ein Kanton am Ausgang der Abstimmung auf Bundesebene ein unmittelbares und besonderes Interesse hat, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteigt, dient es gewiss der umfassenden und freien Willensbildung der Stimmberechtigten, zu erfahren, wie sich die den Kanton vertretende Kantonsregierung zur Vorlage stellt und wie sie ihre Haltung begründet. Wenn hingegen die Gesamtheit bzw. Mehrheit der Kantone vom Ausgang einer Abstimmung auf Bundesebene mehr oder weniger gleich betroffen ist, können gegensätzliche Interventionen von Kantonsbehörden zu einer unübersichtlichen Lage führen und sind die Motive für eine Intervention für die Stimmberechtigten nicht leicht erkennbar (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.7 S. 86). Hat der Ausgang einer Abstimmung auf Bundesebene ganz allgemein Auswirkungen auf Belange der Kantone bzw. das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ist deshalb in erster Linie vom Bundesrat zu erwarten, dass er die Stimmberechtigten im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags auch darüber informiert.
Die Beobachtungen, dass Interventionen von kantonalen Behörden im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene in den vergangenen Jahren zugenommen haben und dass solchen Interventionen oft nur eine begrenzte Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung zugekommen ist, lässt sie mit Blick auf die freie Willensbildung der Stimmberechtigten nicht generell als unbedenklich erscheinen. Sodann mag es zwar zutreffen, dass kantonale Regierungen ihre Haltung zu eidgenössischen Abstimmungsvorlagen bisweilen im Rahmen ihrer Kompetenzen indirekt oder auf eine entsprechende Anfrage im kantonalen Parlament hin kundtun, ohne dass darin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verletzung des Anspruchs der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe zu erblicken wäre (vgl. LANGER, a.a.O., S. 203 ff.). Verglichen mit aktiver Kommunikation durch kantonale Gesamtregierungen im Abstimmungskampf haben solche indirekt vermittelte Stellungnahmen oder Stellungnahmen im kantonalen Parlament indessen üblicherweise nur eine begrenzte Publizität.
Richtig ist, dass die Beantwortung der Frage, ob das Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit erfüllt ist, jeweils eine Beurteilung im Einzelfall voraussetzt. Sodann gibt es unbestrittenerweise Grenzfälle, in denen für eine kantonale Regierung schwierig zu entscheiden ist, ob das Kriterium im konkreten Fall erfüllt ist oder nicht. Immerhin besteht bezüglich der Zulässigkeit von Interventionen von Gemeinden in kantonale Abstimmungskämpfe eine etablierte Rechtsprechung, an welcher sich die Kantone orientieren können. Eine Änderung der Zulässigkeitskriterien in dem Sinne, dass niederschwellige Interventionen auch im Falle einer wenig substantiellen Betroffenheit oder gar unabhängig davon zulässig wären, wäre zudem nicht zwangsläufig mit mehr Rechtssicherheit verbunden, sondern könnte auch zu neuen Abgrenzungs- und Streitfragen führen.
6.5.2 Fraglich ist immerhin, ob am Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit auch dann festzuhalten ist, wenn der Ausgang der Abstimmung mehrere oder alle Kantone namhaft betrifft, etwa wenn die Auswirkungen einer Vorlage für die kantonalen Kompetenzen oder für die Infrastruktur von Kantonen bedeutend sind oder wenn das Resultat der Abstimmung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für die Kantone verbunden ist. Es erscheint mit Blick auf den Anspruch der freien Willensbildung und unverfälschten Stimmabgabe gemäss Art. 34 Abs. 2 BV vertretbar, in solchen Fällen für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene vom Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit abzurücken und eine bedeutende substantielle Betroffenheit für die Zulässigkeit einer Intervention genügen zu lassen. Allerdings müssen sich die kantonalen Interventionen diesfalls an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz messen lassen, wie sie auch für den Bundesrat gelten (vgl. E. 5.2.1 hiervor).
Im Weiteren ist daran festzuhalten, dass es in der alleinigen Kompetenz der Kantonsregierungen als die Kantone repräsentierende Behörden liegt, sich im Namen ihres Kantons in einen eidgenössischen Abstimmungskampf einzuschalten, jedenfalls wenn nicht eine Mehrheit der Kantone im erforderlichen Ausmass betroffen sind (vgl. BGE 143 I 78 E. 5.3 S. 89). Bei durchgehend oder mehrheitlich starker Betroffenheit der Kantone erscheint zulässig, dass die Konferenz der Kantonsregierungen, die im Namen der Gesamtheit oder Mehrheit der Kantone auftreten kann, sich im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene ebenfalls öffentlich äussern und eine Abstimmungsempfehlung abgeben kann. Interventionen von Fachdirektorenkonferenzen, deren Meinungsbildung und Vertretung nach Aussen wenig transparent sind, müssen aber von einer solchen Öffnung ausgeschlossen bleiben.
6.6 Mit der am 23. März 2018 veröffentlichten Medienmitteilung richtete sich die KdK - allenfalls zusammen mit der Fachdirektorenkonferenz (vgl. E. 6.1 hiervor) - im Namen der Gesamtheit oder der Mehrheit der Kantone an die Stimmberechtigten, ohne dass das für die Zulässigkeit einer solchen Intervention im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene bisher vorausgesetzte Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit erfüllt gewesen wäre.
Indessen sind die Kantone vom Ausgang der Abstimmung über das neue Geldspielgesetz in ihrer Gesamtheit recht erheblich betroffen, zumal das neue Gesetz unter anderem die Zulässigkeit und Durchführung von Geldspielen regelt, welche von kantonal beherrschten Monopolbetrieben veranstaltet werden, und weil die Kantone die Reingewinne von bestimmten Geldspielen für gemeinnützige Zwecke namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport verwenden dürfen bzw. müssen (vgl. auch Art. 106 BV). Der Ausgang der Abstimmung ist für die Kantone namentlich in finanzieller Hinsicht von Bedeutung, weil das neue Geldspielgesetz unter anderem darauf abzielt, die Zulässigkeit und Durchführung von Geldspielen auch im Internet zu regeln, und sicherstellen will, dass deren Erträge ebenfalls dem Gemeinwohl zukommen. Eine besondere Betroffenheit eines oder einzelner Kantone lässt sich jedoch nicht ausmachen. Die zu erwartenden Auswirkungen der neuen Regelung oder ihrer Verwerfung berühren die finanziellen Interessen der Kantone aber doch so erheblich, dass auf eine hinreichend starke (absolute) Betroffenheit geschlossen werden kann, sodass die KdK sich mit der geforderten Zurückhaltung (vgl. E. 6.5.2 hiervor) im Namen der Kantone zur Vorlage öffentlich äussern durfte.
Die gerügte Medienmitteilung vom 23. März 2018 genügt den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Demnach ist sie als eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV zulässige behördliche Intervention im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung über das Geldspielgesetz vom 10. Juni 2018 zu betrachten, wenn man davon absieht, die Fachdirektorenkonferenz als Mitverfasserin zu betrachten (vgl. E. 6.1 hiervor). Selbst wenn man in deren Erwähnung aber eine unstatthafte Intervention erblicken wollte, hätte dies für den Ausgang des Verfahrens keine Folgen (vgl. E. 9.2 hiernach).
7. Weiter machen die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 geltend, die Swisslos habe mit einer gemeinsam mit der Loterie Romande sowie dem Schweizer Casino Verband veröffentlichten Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 unrechtmässig in den Abstimmungskampf zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz eingegriffen.
7.1 Die von den Beschwerdeführern beanstandete Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 trug den Titel "Referendum gegen Geldspielgesetz gefährdet Schutz vor Spielsucht und Gemeinnützigkeit" und lautete wie folgt:
"Mit grosser finanzieller Unterstützung von illegal aus dem Ausland agierenden Online-Geldspielanbietern ist das Referendum gegen das Geldspielgesetz zustande gekommen. Es gefährdet den wirkungsvollen Schutz vor Spielsucht und führt zu Geldabflüssen aus der Schweiz in Millionenhöhe.
Geldspiel ist kein normales Gut. Es kann zu Spielsucht führen, zur Geldwäscherei missbraucht werden und birgt Betrugsgefahren in sich. Deshalb ist das Geldspiel in der Schweiz und in fast allen Ländern zu Recht eingeschränkt und mit strengen Auflagen verbunden. So erfüllen die schweizerischen Casinos und Lotteriegesellschaften strengste Anforderungen zur Vermeidung von Spielsucht und Geldwäscherei. Sie geben zudem rund eine Milliarde Franken jährlich ab für AHV/IV, Sport, Kultur, Umwelt und Soziales.
Mit dem neuen Geldspielgesetz dürfen die schweizerischen Casinos und Lotteriegesellschaften ihre Spiele unter strengen Auflagen auch online anbieten. Zur Erhaltung des bewährten Schutz- und Abgabe-Systems auch im Internet haben National- und Ständerat auf Vorschlag des Bundesrats und der Kantone entschieden, den Zugang zu den illegalen Online-Geldspielsites zu sperren. Wie viele andere europäische Länder bekämpft die Schweiz damit die von Offshore-Standorten wie Malta, Gibraltar etc. aus operierenden Gesellschaften, die sich nicht an die nationalen Gesetze halten. Nur so lassen sich die Vorgaben aus Artikel 106 der Bundesverfassung erfüllen, der vom Schweizer Volk am 11. März 2012 mit einem Ja-Stimmenanteil von 87 Prozent angenommen wurde.
Die illegalen Anbieter fürchten die Wirkung der Zugangssperre und haben deshalb die Sammlung von Unterschriften für ein Referendum mit namhaften Beiträgen unterstützt. Mit dem Argument der Internet-Zensur untergraben sie die Bestrebungen von Bund und Kantonen, die Bevölkerung und die Mittel für die Gemeinnützigkeit in der Schweiz zu schützen.
Mit der Ablehnung des Geldspielgesetzes verbunden wäre zum einen eine Zunahme der Geldspielsucht - so könnten z.B. auf den illegalen Internetseiten auch Personen ungehindert spielen, die in der Schweiz mit einem Spielverbot geschützt sind. Zum anderen würden damit der AHV, der Kultur, dem Sport sowie Umwelt- und Sozialprojekten in der Schweiz angesichts des starken Wachstums mittelfristig mehrere Hundert Millionen Franken pro Jahr entzogen.
Die Schweizer Casinos, die Loterie Romande und Swisslos vertrauen angesichts dieser Gefahren darauf, dass die Schweizer Stimmbevölkerung das Geldspielgesetz an der Urne klar annehmen und illegalen Onlinegeldspiel-Anbietern einen Riegel schieben wird, so wie es die meisten anderen europäischen Länder bereits getan haben."
7.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet. Eine Stellungnahme im Vorfeld einer Abstimmung ist indessen im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen wird, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt wird. In diesen Fällen kann sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch muss es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es hat seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und darf sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehört auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen wird. Die gebotene Zurückhaltung beurteilt sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben ist, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt sind (vgl. BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f. mit Hinweisen).
7.3 Bei der Swisslos handelt es sich - wie auch bei der Loterie Romande - um einen Monopolbetrieb, welcher für die Kantone Glücksspiele veranstaltet. Die Swisslos ist als Genossenschaft organisiert. Mitglieder der Genossenschaft sind die Kantone der Deutschschweiz sowie der Kanton Tessin. Die Genossenschafterversammlung besteht aus den von den Mitgliedkantonen bezeichneten Vertretern. Die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrats besteht ebenfalls aus Vertretern der Mitgliedkantone. Bei der Loterie Romande handelt es sich um einen Verein, dessen Mitglieder mit Ausnahme des Präsidenten von den Kantonen Waadt, Freiburg, Wallis, Neuenburg, Genf und Jura bezeichnet werden. Die Swisslos und die Loterie Romande stehen somit unter dem bestimmenden Einfluss der Kantone. Allerdings werden sie von der Abstimmung über das neue Geldspielgesetz in der Umsetzung ihres statutarischen Auftrags, nämlich der Durchführung von und Beteiligung an gemeinnützigen oder wohltätigen Lotterien, zweifellos besonders betroffen. Damit waren sie unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung zu einer Stellungnahme im Vorfeld der Abstimmung berechtigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Swisslos und die Loterie Romande nicht vom Bund, sondern von den Kantonen beherrscht werden.
7.4 Die Beschwerdeführer machen geltend, die unter anderem von der Swisslos und der Loterie Romande veröffentlichte Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 verletze das Gebot der Objektivität, indem alle Argumente gegen das Geldspielgesetz weggelassen worden seien. Die Medienmitteilung sei unsachlich, weil sie Angst vor einer nicht beweisbaren Zunahme der Spielsucht schüre und die Gegner der Vorlage in die Nähe von illegalen Angeboten rücke. Ausserdem werde die Angst vor dem Verlust von gemeinnützigen Geldern geschürt und nicht erwähnt, dass mittels Konzessionen auch von ausländischen Online-Casinos Abgaben erhoben werden könnten.
Die umstrittene Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 ist zwar teilweise pointiert formuliert. Die Swisslos war als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen indessen nicht zur politischen Neutralität verpflichtet, hat ihre Interessen mit der Medienmitteilung in genügend objektiver und sachlicher Weise vertreten und sich keiner verpönter oder verwerflicher Mittel bedient. Die von ihr gemeinsam mit der Loterie Romande sowie dem Schweizer Casino Verband veröffentlichte Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 stellt daher keine gegen Art. 34 Abs. 2 BV verstossende Intervention dar.
8. Schliesslich machen die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 geltend, die Swisslos habe ihre organisatorische Kapazität, die Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter und ihre Räumlichkeiten zur koordinierten Führung einer Abstimmungskampagne benutzt. Die Swisslos sowie die eng mit ihr verbundene Sport-Toto-Gesellschaft hätten offenbar viel Geld in die Abstimmungskampagne für das neue Geldspielgesetz investiert. Sofern direkt oder indirekt Gelder aus den Erträgen von Geldspielen in die Abstimmungskampagne geflossen sein sollten, stelle dies eine unzulässige Intervention dar, zumal solche Gelder von Gesetzes wegen für gemeinnützige und wohltätige Zwecke zu verwenden seien. In diesem Zusammenhang stellen die Beschwerdeführer folgende Beweisanträge:
"Es sei die Beschwerdegegnerin 3 zu verpflichten, alle ihr zugänglichen Dokumente betreffend die Finanzierung des Komitees für das Geldspielgesetz und die Abstimmungskampagne an die Beschwerdeführer zu edieren. Eventualiter seien diese Dokumente durch das Bundesgericht zu sichten.
Es seien der Direktor der Beschwerdegegnerin 3 (...) und der Direktor der Sport-Toto-Gesellschaft (...) durch das Bundesgericht als Zeugen zur Finanzierung und personellen Ausstattung der Kampagne für das Geldspielgesetz zu befragen."
Im gleichen Zusammenhang stellen die Beschwerdeführer sodann den Verfahrensantrag, es seien Dokumente der Interkantonalen Lotterie- und Wettkommission (Comlot) zu edieren, welche mit dem finanziellen Engagement der Swisslos sowie der Sport-Toto-Gesellschaft für die Abstimmungskampagne im Zusammenhang stünden.
8.1 Bei der Sport-Toto-Gesellschaft handelt es sich um einen Verein, welcher gemäss den Statuten die Beschaffung von Mitteln zur Unterstützung und Mitfinanzierung des Sports bezweckt. Er leitet die ihm zufliessenden Mittel der Lotteriegesellschaften an nationale Sportorganisationen weiter und vertritt die unternehmerischen und politischen Anliegen der Lotteriegesellschaften im nationalen Sport. Mitglieder des Vereins sind die in der Swisslos und der Loterie Romande vereinigten Kantone sowie verschiedene Sportorganisationen. Damit steht die Sport-Toto-Gesellschaft ebenfalls unter dem bestimmenden Einfluss der Kantone. Wie die Swisslos ist die Sport-Toto-Gesellschaft von der Abstimmung vom 10. Juni 2018 über das neue Geldspielgesetz in der Umsetzung ihres statutarischen Auftrags besonders betroffen. Damit waren die Swisslos und die Sport-Toto-Gesellschaft unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung berechtigt, sich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel zu bedienen.
8.2 Abgesehen von der bereits erwähnten Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 (vgl. E. 7.1 hiervor) ist aus den Akten nicht ersichtlich, in welcher Form die Swisslos oder die Sport-Toto-Gesellschaft sich am Abstimmungskampf zum neuen Geldspielgesetz beteiligt hat. Die Swisslos hat sich im vorliegenden Verfahren auch nicht explizit zur Höhe und zur Herkunft der in die Abstimmungskampagne geflossenen finanziellen Mittel geäussert. Sie bestreitet indessen nicht, dass ihr Direktor bei der Leitung und Koordination der Abstimmungskampagne eine wesentliche Rolle gespielt hat und dass sie bzw. die Sport-Toto-Gesellschaft für die Abstimmungskampagne finanzielle Mittel eingesetzt haben. Verschiedenen Presseberichten ist zu entnehmen, die Befürworter des neuen Geldspielgesetzes hätten rund drei Millionen Franken in den Abstimmungskampf investiert, wovon die Hälfte von der Sport-Toto-Gesellschaft übernommen worden sei, wobei es sich bei den von der Sport-Toto-Gesellschaft investierten Mitteln nicht um Einnahmen aus Lotterien und Sportwetten handle, sondern um Immobilienerträge (vgl. NZZ vom 23. Mai 2018, "Lockeres Spiel mit Lottogeldern beim Geldspielgesetz" sowie St. Galler Tagblatt vom 6. April 2018, "Kriegskasse: Schlammschlacht um Geldspielgesetz").
8.3 Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, dass die Swisslos sowie die Sport-Toto-Gesellschaft als vom Ausgang der Abstimmung besonders betroffene Unternehmen gewisse personelle und physische Ressourcen für den Abstimmungskampf eingesetzt haben, zumal davon auszugehen ist, dass der damit verbundene Aufwand nicht übermässig gross war. Wie hoch der von der Swisslos bzw. der Sport-Toto-Gesellschaft in die Abstimmungskampagne investierte finanzielle Betrag effektiv war, kann letztlich offenbleiben, da dies für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend ist (vgl. E. 9.2 hiernach). Damit rechtfertigt es sich auch nicht, im genannten Zusammenhang weitere Beweise abzunehmen, weshalb die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführer abzuweisen sind. Anzumerken ist immerhin, dass ein Einsatz finanzieller Mittel in der Grössenordnung von 1,5 Mio. Franken im Abstimmungskampf durch die Sport-Toto-Gesellschaft als problematisch hoch bezeichnet werden müsste und besonderer Rechtfertigung bedürfte, auch wenn der Betrag nicht mit Einnahmen von Geldspielen erwirtschaftet worden wäre.
9.
9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Verfahren 1C_163/2018 die von der KdK - allenfalls zusammen mit der Fachdirektorenkonferenz - veröffentlichte Medienmitteilung vom 23. März 2018 höchstens hinsichtlich der Mitwirkung der Fachdirektorenkonferenz als eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV unzulässige behördliche Intervention im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz zu qualifizieren ist. Sodann ist nicht auszuschliessen, dass der von der öffentlich beherrschten Sport-Toto-Gesellschaft in die Abstimmungskampagne investierte finanzielle Betrag als unverhältnismässiger Einsatz finanzieller Mittel und damit als Verstoss gegen Art. 34 Abs. 2 BV bezeichnet werden müsste. Die übrigen von den Beschwerdeführern in den Verfahren 1C_163/2018 sowie 1C_239/2018 kritisierten Interventionen sind hingegen nicht zu beanstanden.
9.2 Gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis wurde das Geldspielgesetz von den Stimmberechtigten sehr deutlich angenommen, nämlich mit 1'325'982 Ja-Stimmen (72,9 %) zu 492'247 Nein-Stimmen (27,1 %) bei einer Stimmbeteiligung von 33,7 %. Angesichts der Grösse des Stimmenunterschieds sowie der begrenzten Bedeutung der problematischen Interventionen im Rahmen der Abstimmung erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung anders ausgefallen wäre, wenn die Medienmitteilung vom 23. März 2018 nicht veröffentlicht worden wäre und die Swisslos bzw. die Sport-Toto-Gesellschaft weniger öffentliche Mittel im Abstimmungskampf eingesetzt hätten, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Eine Aufhebung der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele fällt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.
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Art. 34 al. 2 et art. 189 al. 4 Cst.; art. 82 let. c LTF; admissibilité des interventions d'autorités avant une votation fédérale; vidéo explicative de la Chancellerie fédérale; interventions d'autorités cantonales et d'entreprises contrôlées par les cantons. Le recours en matière de droits politiques (art. 82 let. c LTF) permet de faire valoir que la vidéo explicative diffusée par la Chancellerie fédérale avant une votation fédérale viole le droit à la libre formation de l'opinion des citoyens et à un résultat exact du scrutin au sens de l'art. 34 al. 2 Cst. Toutefois, au regard de l'art. 189 al. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne peut pas examiner la vidéo explicative dans la mesure où la critique du recourant porte sur un passage particulier dont le texte correspond à la brochure explicative du Conseil fédéral (consid. 5).
Lorsque le résultat du scrutin fédéral concerne notablement tous les cantons ou plusieurs d'entre eux, les gouvernements cantonaux peuvent s'exprimer publiquement avant la votation et émettre une recommandation de vote. Ils doivent respecter dans ce cadre les principes d'objectivité, de proportionnalité et de transparence tels qu'ils s'appliquent aussi au Conseil fédéral. Cela vaut également pour la Conférence des gouvernements cantonaux, lorsqu'une majorité de cantons se trouve particulièrement concernée. Les interventions des Conférences des directeurs cantonaux restent exclues avant la votation (consid. 6).
Lorsqu'elle est particulièrement concernée par le scrutin et touchée dans ses intérêts économiques de la même manière qu'un particulier, une entreprise publique contrôlée par les cantons peut, avec la retenue qui s'impose, participer au débat précédant la votation (consid. 7 et 8).
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Sachverhalt ab Seite 3
A. Am 29. September 2017 beschloss die Bundesversammlung das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; BBl 2017 6245). Gegen dieses wurde das Referendum ergriffen. Die eidgenössische Volksabstimmung über das Bundesgesetz über Geldspiele fand am 10. Juni 2018 statt. Gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis wurde das Geldspielgesetz von den Stimmberechtigten bei einer Stimmbeteiligung von 33,7 % mit 1'325'982 Ja-Stimmen (72,9 %) zu 492'247 Nein-Stimmen (27,1 %) angenommen.
B. Die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni reichten am 3. April 2018 gemeinsam eine Abstimmungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug ein mit dem Antrag, die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele sei abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. Sie machten geltend, verschiedene Interventionen der Konferenz der Kantonsregierungen (KdK), der Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz (Fachdirektorenkonferenz), der Swisslos Interkantonale Landeslotterie (Swisslos) sowie der Sport-Toto-Gesellschaft in den Abstimmungskampf seien mit der Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV nicht vereinbar. Mit Beschluss vom 10. April 2018 (versandt am 12. April 2018) trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde vom 3. April 2018 nicht ein, weil die mit der Beschwerde verbundenen Fragen einen kantonsübergreifenden Inhalt hätten.
Die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni reichten am 14. Mai 2018 gemeinsam eine weitere Abstimmungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug ein. Sie beantragten wiederum, die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele sei abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. Sie machten geltend, die Bundeskanzlei bzw. das Eidgenössische Departement für Justiz und Polizei (EJPD) hätten ein Video veröffentlicht bzw. verbreitet, welches als unzulässige Intervention in den Abstimmungskampf einzustufen sei. Mit Beschluss vom 16. Mai 2018 (versandt am gleichen Tag) trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde vom 14. Mai 2018 nicht ein, weil die mit der Beschwerde verbundenen Fragen einen kantonsübergreifenden Inhalt hätten.
C. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 10. April 2018 haben die Piratenpartei Schweiz, die Piratenpartei Zentralschweiz sowie Stefan Thöni am 15. April 2018 gemeinsam Beschwerde (...) an das Bundesgericht erhoben (Verfahren 1C_163/2018). Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 16. Mai 2018 haben die gleichen Beschwerdeführer am 18. Mai 2018 ebenfalls gemeinsam Beschwerde (...) beim Bundesgericht eingereicht (Verfahren 1C_239/ 2018). Die Beschwerdeführer beantragen in beiden Verfahren erneut, es sei die Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele abzubrechen bzw. das Ergebnis aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer rügen, verschiedene behördliche Interventionen im Vorfeld der Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele stünden im Widerspruch zur in Art. 34 Abs. 2 BV verankerten Abstimmungsfreiheit.
4.1 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 143 I 78 E. 4.3 S. 82; BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen).
Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Informationen bzw. Interventionen der Behörden bei Abstimmungen im eigenen Gemeinwesen (Gemeinde, Kanton, Bund) sowie bei Abstimmungen in einem anderen (untergeordneten, gleichgeordneten oder übergeordneten) Gemeinwesen (BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 mit Hinweisen). Aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben sich im Vorfeld von Abstimmungen auch Einschränkungen für Unternehmen, die direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen (vgl. BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f.).
4.2 Selbst wenn Mängel vor einer Abstimmung oder bei deren Durchführung festzustellen sind, ist die Abstimmung nach der Rechtsprechung nur dann aufzuheben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführer müssen in einem solchen Fall zwar nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Erscheint allerdings die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden (BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; Urteil des Bundesgerichts 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 4.3, in: ZBl 115/2014 S. 612; je mit Hinweisen).
4.3 Die Beschwerdeführer kritisieren im Verfahren 1C_239/2018 eine Intervention der Bundeskanzlei und damit einer Bundesbehörde. Darauf ist nachfolgend in Erwägung 5 einzugehen. Im Verfahren 1C_163/2018 beanstanden die Beschwerdeführer Interventionen der KdK sowie der Fachdirektorenkonferenz und damit von kantonalen Behörden. Darauf ist in Erwägung 6 zurückzukommen. Ebenfalls im Verfahren 1C_163/2018 rügen die Beschwerdeführer Interventionen der Swisslos sowie der Sport-Toto-Gesellschaft und damit von Unternehmen, die von Kantonen beherrscht werden. Diese Rügen sind in den Erwägungen 7-8 zu behandeln.
5. Die Beschwerdeführer machen im Verfahren 1C_239/2018 geltend, die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Abstimmungsvideos zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz durch die Bundeskanzlei sowie das EJPD stehe im Widerspruch zur Abstimmungsfreiheit nach Art. 34 Abs. 2 BV. Dass sich die Behörden für die Information der Stimmberechtigten des Mediums Video bedienen würden, sei für sich alleine unverhältnismässig, weil ein Video eine weit höhere Propagandawirkung erziele als andere Instrumente der Information und weil es den Gegnern einer Behördenvorlage nicht ohne grossen finanziellen Aufwand möglich sei, ein professionelles Video zu produzieren und zu verbreiten. Unsachlich sei sodann, dass im Abstimmungsvideo die Argumente der Befürworter in direkter und die Argumente der Gegner in indirekter Rede vorgebracht würden.
5.1 Die Bundeskanzlei bringt vor, die Veröffentlichung des von den Beschwerdeführern beanstandeten Abstimmungsvideos stelle einen Akt des Bundesrats im Sinne von Art. 189 Abs. 4 BV dar, welcher beim Bundesgericht nicht angefochten werden könne. Seit der Volksabstimmung vom 5. Juni 2016 würden solche Videos die amtlichen Abstimmungserläuterungen ergänzen. Zwar würden die Abstimmungsvideos formell nicht vom Bundesrat verabschiedet, sie basierten aber hinsichtlich Struktur und Text auf den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen. Die Abstimmungsvideos seien mit dem Logo der Schweizerischen Eidgenossenschaft ausgestattet und würden auf dem bundesrätlichen Online-Account einer privaten Video-Plattform publiziert sowie in das Webportal des Bundes eingebunden. Diese Elemente machten die primäre Funktion der Abstimmungsvideos deutlich, den gesetzlichen Informationsauftrag des Bundesrats umzusetzen.
5.1.1 Gemäss Art. 189 Abs. 4 BV können Akte der Bundesversammlung und des Bundesrates beim Bundesgericht nur angefochten werden, wenn ein Bundesgesetz dies vorsieht. Mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege wurde unter anderem das Ziel verfolgt, die Vorgaben der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) - mit Einschränkungen - auch für die politischen Rechte umzusetzen (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4215 f. Ziff. 1.1.3 und 4327 zu Art. 82). Wesentlich erweitert wurde der gerichtliche Rechtsschutz namentlich in eidgenössischen Angelegenheiten. Indessen hat der Bundesgesetzgeber davon abgesehen, im Zusammenhang mit eidgenössischen Wahlen und Abstimmungen ein Rechtsmittel gegen Akte der Bundesversammlung und des Bundesrats vorzusehen. Nicht direkt anfechtbar sind namentlich die bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen; die Unanfechtbarkeit der Erläuterungen gilt im Grundsatz nicht nur für den Gesamtbundesrat, sondern erstreckt sich auch auf Äusserungen einzelner Bundesräte, soweit sie im Vorfeld von Volksabstimmungen in der politischen Diskussion im Wesentlichen deren Inhalt wiedergeben (BGE 138 I 61 E. 7.2 S. 85 f.; Urteil des Bundesgerichts 1C_455/2016 E. 2.4, nicht publ. in: BGE 143 I 78, aber in: ZBl 118/2017 S. 216).
5.1.2 Gestützt auf Art. 10 und 11 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) und namentlich Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) wäre der Bundesrat zwar grundsätzlich berechtigt, als Ergänzung zu den Abstimmungserläuterungen Abstimmungsvideos zu publizieren (vgl. auch den Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 19. Januar 2017 zur parlamentarischen Initiative Nr. 16.441 von Nationalrat Gregor Rutz). Herausgeber des vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideos war indessen nicht der Bundesrat, sondern die Bundeskanzlei offenbar zusammen mit dem EJPD. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass das Video auf einem Online-Account publiziert wurde, welcher auf der privaten Video-Plattform als dem Bundesrat zugehörig ausgewiesen wird, und dass es in das Webportal des Bundes eingebunden wurde. Die Bundeskanzlei macht nicht geltend, dass der Bundesrat die Veröffentlichung der Abstimmungsvideos jeweils genehmige oder dass er dies beim Abstimmungsvideo zur Abstimmung über das Geldspielgesetz getan hätte. Es kann nicht gesagt werden, der Beschluss des Bundesrates zu den Abstimmungserläuterungen (vgl. Art. 11 Abs. 2 BPR i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Verordnung vom 24. Mai 1978 über die politischen Rechte [VPR; SR 161.11]) umfasse eine pauschale Genehmigung der die Abstimmungserläuterungen ergänzenden Abstimmungsvideos. Hingegen ist nicht zu verkennen, dass das vorliegend umstrittene Abstimmungsvideo hinsichtlich Struktur und Inhalt stark auf den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen beruht. Das Video folgt dem Aufbau der Erläuterungen, indem zunächst die tatsächliche und rechtliche Ausgangslage vermittelt und die Vorlage vorgestellt, anschliessend die Argumente der das Referendum unterstützenden Akteure dargelegt und schliesslich die Haltung des Bundesrats sowie der Bundesversammlung mit einer entsprechenden Abstimmungsempfehlung wiedergegeben werden. Der im Video von einem Sprecher wiedergegebene Text stellt eine Zusammenfassung der Abstimmungserläuterungen dar.
5.1.3 Bezüglich der Anfechtbarkeit von Abstimmungsvideos, welche von der Bundeskanzlei - allenfalls in Zusammenarbeit mit den Departementen - als Ergänzung der bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen veröffentlicht werden, ist mit Blick auf Art. 189 Abs. 4 BV zu differenzieren. Soweit die Beschwerdeführer ganz bestimmte Passagen eines Videos wegen des Textes kritisieren, der den vom Bundesrat verabschiedeten Abstimmungserläuterungen entspricht, liefe eine Überprüfung durch das Bundesgericht auf eine unzulässige Überprüfung der Abstimmungserläuterungen selbst hinaus. Das gilt jedenfalls, wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern den gerügten Passagen im Video - z.B. wegen Weglassungen oder visuellen Ergänzungen - eine nicht mit den schriftlichen Abstimmungserläuterungen übereinstimmende Bedeutung zukommt. Zulässig sind hingegen ein Abstimmungsvideo betreffende Rügen, soweit nicht bloss der den Abstimmungserläuterungen entnommene Inhalt des Videos kritisiert wird. Mit der Beschwerde in Stimmrechtssachen kann somit in diesem Umfang geltend gemacht werden, ein von der Bundeskanzlei - allenfalls in Zusammenarbeit mit einem Departement - im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung zur Information der Stimmberechtigten veröffentlichtes Abstimmungsvideo verletze den Anspruch der Stimmberechtigten auf eine freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe gemäss Art. 34 Abs. 2 BV.
5.1.4 Die Beschwerdeführer rügen unter anderem, im vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideo zur eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz sei von "verschiedenen Kreisen" die Rede, welche das Referendum ergriffen hätten, ohne dass die wesentlichen beteiligten Organisationen beim Namen genannt würden. Es werde namentlich unterschlagen, dass es zwei verschiedene Komitees gegen das Geldspielgesetz gebe. Weiter werde im Abstimmungsvideo undifferenziert darauf hingewiesen, dass das Referendumskomitee von grossen ausländischen Geldspielunternehmen unterstützt werde. Insoweit kritisieren die Beschwerdeführer ganz bestimmte Passagen des Videos wegen des von einem Sprecher wiedergegebenen Textes, wobei dieser Text den bundesrätlichen Abstimmungserläuterungen entnommen wurde und nicht ersichtlich ist, inwiefern den kritisierten Passagen im Video - etwa durch gezielte Auslassungen - eine nicht mit den schriftlichen Abstimmungserläuterungen übereinstimmende Bedeutung zukommen könnte. Eine Überprüfung dieses Textes durch das Bundesgericht liefe auf eine Überprüfung der Abstimmungserläuterungen selbst hinaus, wozu das Bundesgericht mit Blick auf Art. 189 Abs. 4 BV nicht zuständig ist. Demzufolge ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten insoweit nicht einzutreten.
5.2 Zulässig und nachfolgend zu prüfen sind hingegen die Rügen der Beschwerdeführer, die Verwendung des Mediums Video als Instrument zur Information der Stimmberechtigten sei unverhältnismässig und es sei unsachlich, dass im Abstimmungsvideo die Argumente der Befürworter in direkter und die Argumente der Gegner in indirekter Rede vorgebracht würden.
5.2.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen, in denen eine Vorlage erklärt wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (zum Ganzen BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen).
Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a BPR vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention, als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen). Art. 11 Abs. 2 BPR bildet die gesetzliche Grundlage für die Abstimmungserläuterungen des Bundesrats.
5.2.2 Die Bundeskanzlei ist die Stabsstelle des Bundesrats (Art. 1 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 29. Oktober 2008 für die Bundeskanzlei [OV-BK; SR 172.210.10] i.V.m. Art. 30 Abs. 1 RVOG). Als solche unterstützt sie den Bundesrat bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben (Art. 1 Abs. 3 lit. a OV-BK i.V.m. Art. 30 Abs. 2 lit. a RVOG). Sie wirkt mit bei der Vorbereitung und Durchführung der Eidgenössischen Volksabstimmungen (Art. 3 Abs. 1 VPR sowie Art. 1 Abs. 4 lit. a OV-BK). Unter anderem arbeitet sie zusammen mit dem zuständigen Departement die Abstimmungserläuterungen aus und unterbreitet sie dem Bundesrat zur Beschlussfassung (Art. 3 Abs. 2 VPR). Allgemein stellt sie eine langfristige und koordinierte Informations- und Kommunikationspolitik auf Regierungsstufe sicher und sorgt für eine möglichst rasche Information über die Beschlüsse des Bundesrates (Art. 1 Abs. 3 lit. c OV-BK i.V.m. Art. 34 Abs. 1 RVOG). Die Departemente informieren über ihre Tätigkeit in Absprache und Zusammenarbeit mit der Bundeskanzlei (Art. 23 Abs. 1 und 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172. 010.1] i.V.m. Art. 40 RVOG).
Zu Recht bestreiten die Beschwerdeführer nicht, dass die Bundeskanzlei in Zusammenarbeit mit den Departementen zuständig und berechtigt ist, den Bundesrat bei der Information der Stimmberechtigten über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen zu unterstützen. Dabei haben die Bundesbehörden die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. Als Ergänzung zu den Abstimmungserläuterungen des Bundesrats können von der Bundeskanzlei in Zusammenarbeit mit den Departementen veröffentlichte Abstimmungsvideos dazu beitragen, die Stimmberechtigten angemessen über eidgenössische Abstimmungsvorlagen zu informieren. Solche Abstimmungsvideos tragen den zufolge der technischen Entwicklung teilweise veränderten Informationsbedürfnissen und -gewohnheiten der Stimmberechtigten Rechnung. Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführer ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV nicht, dass sich die Bundesbehörden für die Information der Stimmberechtigten des Mediums Video prinzipiell nicht bedienen dürften. Entscheidend ist, dass der Einsatz und die Veröffentlichung solcher Abstimmungsvideos im konkreten Fall den Grundsätzen der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit genügen.
Der Umstand, dass im vorliegend umstrittenen Abstimmungsvideo die Argumente des Bundesrats sowie der Bundesversammlung in direkter und die Argumente der Gegner der Vorlage in indirekter Rede vorgebracht werden, erscheint nicht unsachlich und ist nicht zu beanstanden. Die Bundesbehörden präsentieren im Video im Rahmen ihres gesetzlichen Auftrags im Namen des Bundesrats und der Bundesversammlung deren Haltung zur Vorlage in direkter Rede. Soweit sie die Argumente der Gegner der Vorlage darlegen, handelt es sich in diesem Sinne um fremde Argumente und dient es der Verständlichkeit sowie der Transparenz, diese in der indirekten Rede vorzubringen.
5.2.3 Soweit dies vom Bundesgericht überhaupt zu prüfen ist (vgl. E. 5.1 hiervor), ist nicht ersichtlich, inwiefern das umstrittene Abstimmungsvideo den Grundsätzen der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit widersprechen sollte. Die Veröffentlichung bzw. Verbreitung des Abstimmungsvideos zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz durch die Bundeskanzlei sowie das EJPD steht insoweit nicht im Widerspruch zur Abstimmungsfreiheit nach Art. 34 Abs. 2 BV.
6. Die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 machen zunächst geltend, die KdK sowie die Fachdirektorenkonferenz hätten mit einem am 23. März 2018 veröffentlichten Positionsbezugunrechtmässig in den Abstimmungskampf zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz eingegriffen.
6.1 Die von den Beschwerdeführern kritisierte Medienmitteilung wurde von der KdK am 23. März 2018 anlässlich ihrer Plenarversammlung beschlossen und auf ihrer Homepage veröffentlicht. Die Mitteilung trug den Titel "Kantone stehen klar hinter dem Geldspielgesetz" und lautete wie folgt:
"Die Kantonsregierungen unterstützen das neue Geldspielgesetz. Es schützt die Konsumentinnen und Konsumenten vor unbewilligten und unkontrollierten Angeboten und sorgt dafür, dass die Anbieter ihren Gewinn nicht selber behalten, sondern Abgaben zahlen für AHV/IV, Sport, Kultur und Soziales, was der Bevölkerung zu Gute kommt.
Am 11. März 2012 haben 87 Prozent der Stimmenden und alle Kantone eine neue Verfassungsbestimmung über Geldspiele angenommen, die im September 2017 in das neue Geldspielgesetz mündete. Das neue Gesetz ist für die Kantone von ganz besonderer Bedeutung. Es bekräftigt die Zuständigkeit der Kantone für die Lotterien und Sportwetten und ermöglicht wichtige Neuerungen, indem es den Kantonen etwa erlaubt, kleine Pokerturniere zu bewilligen.
Fast eine Milliarde Franken fliesst jährlich aus Casinos, Sportwetten und Lotterien in die AHV/IV (2016: 276 Mio. Franken), an unzählige gemeinnützige Organisationen (2016: 630 Mio. Franken) und an die Standortkantone von Spielbanken (2016: 47 Mio. Franken). Das Gesetz stellt sicher, dass die Reingewinne aus den Lotterien und Sportwetten wie bisher vollumfänglich für gemeinnützige Zwecke verwendet werden können, namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport.
Das neue Geldspielgesetz bringt mehr Schutz für die Bevölkerung, indem es geeignete Massnahmen zum Schutz vor exzessivem Geldspiel, Betrug und Geldwäscherei vorsieht. Lotteriegesellschaften und Spielbanken werden verpflichtet, eine Vielzahl von Präventionsmassnahmen vorzusehen. Indem es mehr Anbieter als heute dem Geldwäschereigesetz unterstellt, wird die Gefahr von Manipulationen bei Sportwetten und damit auch bei den Wettkämpfen selbst reduziert. Geldspiele werden insgesamt sicherer und transparenter.
Das Geldspielgesetz lässt neu auch Angebote im Internet zu. Es trägt damit der Digitalisierung Rechnung. Auch für diesen Bereich gelten aber klare Regeln: Das Geldspielgesetz sieht insbesondere vor, den Zugang zu in der Schweiz nicht bewilligten Online-Spielen zu verhindern. Denn Unternehmen, die solche Geldspiele anbieten, zahlen nichts zugunsten des Gemeinwohls. Das Geldspielgesetz will Anbieter ohne Schweizer Bewilligung deshalb auch im Internet vom Schweizer Markt fernhalten. Dafür sieht es gezielte Zugangssperren vor. Die Schweiz folgt damit dem Beispiel von 17 europäischen Staaten, die solche Sperren bereits erfolgreich einsetzen. Für einen attraktiven, fairen und sicheren Glücksspielmarkt."
Bereits am 31. Januar 2018 veröffentlichte die Fachdirektorenkonferenz auf ihrer Homepage eine das neue Geldspielgesetz befürwortende bzw. das dagegen ergriffene Referendum ablehnende Medienmitteilung. Am 12. März 2018 sodann nahm der Präsident der Fachdirektorenkonferenz an einer gemeinsamen Medienkonferenz mit der Vorsteherin des EJPD sowie dem Direktor des Bundesamts für Sport teil. Anlässlich dieser Medienkonferenz warb der Präsident für das Geldspielgesetz. Seine Erklärungen wurden zusammen mit den Erklärungen der Vorsteherin des EJPD sowie des Direktors des Bundesamts für Sport auf der Homepage der Fachdirektorenkonferenz veröffentlicht.
Das Bundesgericht überprüft Vorbereitungshandlungen im Vorfeld von Eidgenössischen Volksabstimmungen nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Beschwerde hin. Während die Beschwerdeführer den Positionsbezug der KdK vom 23. März 2018 kritisieren, gehen sie in ihrer Beschwerde nicht auf die Medienmitteilung der Fachdirektorenkonferenz vom 31. Januar 2018 oder die Teilnahme ihres Präsidenten an der Medienkonferenz vom 12. März 2018 sowie die Veröffentlichung seiner Erklärungen ein. Damit beschränkt sich die Überprüfung des Bundesgerichts im vorliegenden Verfahren insoweit auf die Veröffentlichung des Positionsbezugs vom 23. März 2018.
Die Beschwerdeführer rechnen den beanstandeten Positionsbezug vom 23. März 2018 der KdK und der Fachdirektorenkonferenz zu. Dieser trägt das Logo, die Postadresse, die E-Mail-Adresse sowie die Telefonnummer der KdK. Am Ende des Schreibens ist neben dem Präsidenten und der Generalsekretärin der KdK der Präsident der Fachdirektorenkonferenz als Kontakt für weitere Auskünfte aufgeführt. Ob unter diesen Umständen die Veröffentlichung des Positionsbezugs - wie die Beschwerdeführer dies tun - auch der Fachdirektorenkonferenz zuzurechnen ist, obwohl aus dem Text selber nur die Kantonsregierungen als Absender des Schreibens hervorgehen, erscheint sehr fraglich. Wie es sich damit verhält, kann indessen offenbleiben, weil die Beantwortung dieser Frage für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend ist.
6.2 Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf anderer Gemeinwesen beurteilen sich nach einem anderen Massstab als Interventionen in den Abstimmungskampf von Behörden im eigenen Gemeinwesen. Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen setzen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine besondere Betroffenheit voraus.
Wie das Bundesgericht in Auseinandersetzung mit der Lehre und der früheren Rechtsprechung des Bundesrats in BGE 143 I 78 festgehalten hat, gilt dies nicht nur für Interventionen von Gemeinden in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen, sondern auch von Kantonen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene. Auch bei solchen Interventionen seien die Fragen der Zulässigkeit als solche (das Ob) sowie deren Art und Wirkung (das Wie) auseinanderzuhalten. Die Zulässigkeit der Intervention eines Kantons (das Ob) entscheide sich danach, ob er am Ausgang der Abstimmung ein unmittelbares und besonderes Interesse habe, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteige. Unabhängig davon dürften Kantone, die ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen haben, im Hinblick auf die von ihnen ausgelöste Abstimmung ihren Standpunkt darlegen. Ein unmittelbares und besonderes Interesse am Abstimmungsgegenstand sei vorwiegend in jenen Fällen denkbar, wo es direkt oder indirekt um ein konkretes Projekt gehe, namentlich ein Infrastrukturprojekt. Es scheine indessen auch bei generell-abstrakten Vorlagen nicht von vornherein ausgeschlossen. Ob es zu bejahen sei, sei im Einzelfall zu prüfen (ausführlich zum Ganzen BGE 143 I 78 E. 4.4 ff. S. 82 ff.).
Das Bundesgericht wies im genannten Urteil auf die Tendenz hin, Behörden bei eigenen Vorlagen die Informationstätigkeit in einem weiteren Umfang zu gestatten als früher. Es erachtete indessen Interventionen auch bei Abstimmungen über- oder untergeordneter Gemeinwesen in einem weiteren Umfang als unzulässig. Zur Begründung führte es namentlich aus, dass das Einschalten von Vertretern von Gemeinden und Kantonen nach eigenem Ermessen in den Abstimmungskampf auf Bundesebene zu einer unübersichtlichen Lage führen könnte und dass die Motive für die Intervention für die Stimmbürgerschaft wohl oft schwer erkennbar wären (BGE 143 I 78 E. 4.4 und 4.7 S. 82 f. und 86 f.). Hinsichtlich der Stellungnahmen von Fachdirektorenkonferenzen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene kam das Bundesgericht im genannten Urteil zum Schluss, diese könnten nicht den Kantonen zugerechnet werden, weil die Fachdirektoren für eine Intervention im Namen der Kantone gar nicht zuständig seien. Eine solche müsste - sofern zulässig - vielmehr von den Kantonsregierungen ausgehen (BGE 143 I 78 E. 5.3 S. 89).
6.3
6.3.1 Die KdK und die Fachdirektorenkonferenz regen an, das Bundesgericht solle diese Rechtsprechung präzisieren. Namentlich bringen sie vor, es gebe eidgenössische Vorlagen - wie die Abstimmung über das neue Geldspielgesetz -, von denen die Gesamtheit der Kantone besonders betroffen sei, was für die Zulässigkeit einer verhältnismässigen Positionierung der Kantone genügen solle.
6.3.2 Die Bundeskanzlei führt dazu aus, es könnte in Betracht fallen, kantonale und interkantonale Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene differenziert zu beurteilen. Das Kriterium der besonderen Betroffenheit für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene sei beizubehalten, wenn ein Kanton wie eine Partei auftreten und kampagnenähnliche Tätigkeiten entwickeln wolle. Hingegen sei zu erwägen, das Kriterium der besonderen Betroffenheit bei niederschwelligen kantonalen Verlautbarungen gegebenenfalls als entbehrlich zu betrachten. Geringfügige Kommunikationsmassnahmen der Kantone und interkantonaler Organisationen sollten grundsätzlich zulässig sein, jedenfalls dann, wenn die Kantone von einer Abstimmungsvorlage generell betroffen seien. Wolle das Bundesgericht am Kriterium der besonderen Betroffenheit als Grundvoraussetzung für kantonale bzw. interkantonale Verlautbarungen festhalten, sei jedenfalls anzuerkennen, dass die eidgenössische Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz alle Kantone unmittelbar betreffe, dass es in diesem konkreten Fall nicht sinnvoll sei, die besondere Betroffenheit am Verhältnis der Kantone untereinander zu messen, und dass die Kantone deshalb in diesem konkreten Fall befugt gewesen seien, zur Vorlage Stellung zu nehmen.
6.4
6.4.1 In der Lehre wurde die Zulässigkeit von kantonalen Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene bisher mehrheitlich entweder verneint (STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, 1989, S. 191 f.; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, RDAF 1985 S. 193 f.; GUIDO CORTI, L'intervento delle autorità nelle campagne che precedono una votazione, RDAT 1992 II S. 365 f.) oder - entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 143 I 78 geäusserten Auffassung - an die Voraussetzung geknüpft, dass der intervenierende Kanton von der Vorlage besonders betroffen ist bzw.zuvor selber ein Referendum nach Art. 141 Abs. 1 BV ergriffen hat (ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, Rz. 1210; MICHEL BESSON, Behördliche Information vor Volksabstimmungen, 2003, S. 342 ff.; ANDREAS KLEY, in: Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Hangartner/Kley [Hrsg.], 2000, Rz. 2649 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 629 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 113; ders., Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2016, S. 689; einschränkender JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, 1992, S. 76 f.; anders YVO HANGARTNER, Interventionen eines Gemeinwesens im Abstimmungskampf eines anderen Gemeinwesens, AJP 1996 S. 272; vgl. BGE 143 I 78 E. 4.5 S. 83 ff.).
6.4.2 In einem kürzlich erschienenen Aufsatz hält LORENZ LANGER (Kantonale Interventionen bei eidgenössischen Abstimmungskämpfen, ZBl 118/2017 S. 183 ff.) fest, kantonale Interventionen im Vorfeld von eidgenössischen Urnengängen stellten in den letzten Jahren keine Ausnahmen mehr dar. Soweit es sich bei den Interventionen um Stellungnahmen einer kantonalen Gesamtregierung handle, genügten diese dem Erfordernis der besonderen Betroffenheit grossmehrheitlich nicht. Stellungnahmen von kantonalen Konferenzen kollidierten inhärent mit dem Kriterium der besonderen Betroffenheit einzelner Kantone (a.a.O., S. 208).
LANGER regt an, sich für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene nicht am Kriterium der (relativen) besonderen Betroffenheit zu orientieren, sondern eine substantielle Betroffenheit genügen zu lassen. Darüber hinaus wirft er die Frage auf, ob mit Blick auf die Kraft des Faktischen, auf formellrechtlich zulässige Möglichkeiten, das Interventionsverbot zu umgehen, auf systemische Überlegungen sowie auf den Umstand, dass sich das Kriterium der Betroffenheit letzten Endes einer klaren Definition verschliesse, nicht ganz auf das Kriterium der Betroffenheit verzichtet werden könnte und kantonale Interventionen im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene stattdessen an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz gemessen werden könnten (a.a.O., S. 211 ff.). Für Medienmitteilungen von Kantonsregierungen oder von interkantonalen Konferenzen mit einer Abstimmungsempfehlung würde das Kriterium der Transparenz nach LANGERvoraussetzen, dass für die Stimmberechtigten ersichtlich wäre, welche Mehrheitsverhältnisse hinter einer regierungsrätlichen Abstimmungsempfehlungen stehen, bzw. unter welchen Umständen die Empfehlung kantonaler Konferenzen oder ihrer Präsidenten zustandegekommen sind (a.a.O., S. 213 f.).
6.4.3 In einem Kommentar zu BGE 143 I 78 äussert sich CHRISTOPH AUER unter Bezugnahme auf den erwähnten Aufsatz von LANGER ebenfalls dahingehend, dass er die Voraussetzung der besonderen Betroffenheit im Fall von Verlautbarungen einer Kantonsregierung für entbehrlich halte und für eine entsprechende Lockerung der bundesgerichtlichen Praxis plädiere (ZBl 118/2017 S. 227 ff.; in diesem Sinne auch ANDREAS GLASER, ZBl 118/2017 S. 436; CLÉMENCE DEMAY, RDAF 2018 I S. 226). Sachliche, transparente und mit verhältnismässigem Mitteleinsatz publik gemachte Haltungen von kantonalen Regierungen zu Abstimmungsvorlagen des Bundes stellen nach AUER keine Gefährdung der Abstimmungsfreiheit dar (in diesem Sinne auch BENEDIKT PIRKER, AJP 2017 S. 1372). Sie bildeten eine von zahlreichen Äusserungen im immer vielstimmiger ausgetragenen Abstimmungskampf, in dem die Stimmberechtigten zusehends Gefahr laufen würden, die Übersicht zu verlieren und in dem die Möglichkeit der Orientierung an einer Empfehlung der demokratisch legitimierten Kantonsregierung vielleicht vom einen oder anderen als nützlich empfunden werde (a.a.O., S. 228 f.). Weniger klar lägen die Dinge bei Verlautbarungen von Behördenkonferenzen, wo sich Fragen der Legitimation und der Transparenz stellten (a.a.O., S. 229).
6.5
6.5.1 Über die gesetzlich vorgesehene Information durch die Bundesbehörden hinaus ist es in erster Linie Sache der politischen Parteien und weiterer privater Akteure, die Stimmberechtigten von den Vor- und Nachteilen einer Vorlage auf Bundesebene zu überzeugen. Eine Zunahme von behördlichen Stellungnahmen und Abstimmungsempfehlungen birgt die Gefahr, dass im Prozess der Meinungsbildung der Stimmberechtigten Verlautbarungen privater Akteure und Organisationen in den Hintergrund rücken und diese sich aus dem Diskurs vermehrt zurückziehen, anstatt ihre Anliegen öffentlich vorzubringen. Wenn ein Kanton am Ausgang der Abstimmung auf Bundesebene ein unmittelbares und besonderes Interesse hat, das jenes der übrigen Kantone deutlich übersteigt, dient es gewiss der umfassenden und freien Willensbildung der Stimmberechtigten, zu erfahren, wie sich die den Kanton vertretende Kantonsregierung zur Vorlage stellt und wie sie ihre Haltung begründet. Wenn hingegen die Gesamtheit bzw. Mehrheit der Kantone vom Ausgang einer Abstimmung auf Bundesebene mehr oder weniger gleich betroffen ist, können gegensätzliche Interventionen von Kantonsbehörden zu einer unübersichtlichen Lage führen und sind die Motive für eine Intervention für die Stimmberechtigten nicht leicht erkennbar (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.7 S. 86). Hat der Ausgang einer Abstimmung auf Bundesebene ganz allgemein Auswirkungen auf Belange der Kantone bzw. das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ist deshalb in erster Linie vom Bundesrat zu erwarten, dass er die Stimmberechtigten im Rahmen seines gesetzlichen Auftrags auch darüber informiert.
Die Beobachtungen, dass Interventionen von kantonalen Behörden im Vorfeld von Abstimmungen auf Bundesebene in den vergangenen Jahren zugenommen haben und dass solchen Interventionen oft nur eine begrenzte Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung zugekommen ist, lässt sie mit Blick auf die freie Willensbildung der Stimmberechtigten nicht generell als unbedenklich erscheinen. Sodann mag es zwar zutreffen, dass kantonale Regierungen ihre Haltung zu eidgenössischen Abstimmungsvorlagen bisweilen im Rahmen ihrer Kompetenzen indirekt oder auf eine entsprechende Anfrage im kantonalen Parlament hin kundtun, ohne dass darin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Verletzung des Anspruchs der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe zu erblicken wäre (vgl. LANGER, a.a.O., S. 203 ff.). Verglichen mit aktiver Kommunikation durch kantonale Gesamtregierungen im Abstimmungskampf haben solche indirekt vermittelte Stellungnahmen oder Stellungnahmen im kantonalen Parlament indessen üblicherweise nur eine begrenzte Publizität.
Richtig ist, dass die Beantwortung der Frage, ob das Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit erfüllt ist, jeweils eine Beurteilung im Einzelfall voraussetzt. Sodann gibt es unbestrittenerweise Grenzfälle, in denen für eine kantonale Regierung schwierig zu entscheiden ist, ob das Kriterium im konkreten Fall erfüllt ist oder nicht. Immerhin besteht bezüglich der Zulässigkeit von Interventionen von Gemeinden in kantonale Abstimmungskämpfe eine etablierte Rechtsprechung, an welcher sich die Kantone orientieren können. Eine Änderung der Zulässigkeitskriterien in dem Sinne, dass niederschwellige Interventionen auch im Falle einer wenig substantiellen Betroffenheit oder gar unabhängig davon zulässig wären, wäre zudem nicht zwangsläufig mit mehr Rechtssicherheit verbunden, sondern könnte auch zu neuen Abgrenzungs- und Streitfragen führen.
6.5.2 Fraglich ist immerhin, ob am Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit auch dann festzuhalten ist, wenn der Ausgang der Abstimmung mehrere oder alle Kantone namhaft betrifft, etwa wenn die Auswirkungen einer Vorlage für die kantonalen Kompetenzen oder für die Infrastruktur von Kantonen bedeutend sind oder wenn das Resultat der Abstimmung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für die Kantone verbunden ist. Es erscheint mit Blick auf den Anspruch der freien Willensbildung und unverfälschten Stimmabgabe gemäss Art. 34 Abs. 2 BV vertretbar, in solchen Fällen für die Beurteilung der Zulässigkeit kantonaler Interventionen im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene vom Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit abzurücken und eine bedeutende substantielle Betroffenheit für die Zulässigkeit einer Intervention genügen zu lassen. Allerdings müssen sich die kantonalen Interventionen diesfalls an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz messen lassen, wie sie auch für den Bundesrat gelten (vgl. E. 5.2.1 hiervor).
Im Weiteren ist daran festzuhalten, dass es in der alleinigen Kompetenz der Kantonsregierungen als die Kantone repräsentierende Behörden liegt, sich im Namen ihres Kantons in einen eidgenössischen Abstimmungskampf einzuschalten, jedenfalls wenn nicht eine Mehrheit der Kantone im erforderlichen Ausmass betroffen sind (vgl. BGE 143 I 78 E. 5.3 S. 89). Bei durchgehend oder mehrheitlich starker Betroffenheit der Kantone erscheint zulässig, dass die Konferenz der Kantonsregierungen, die im Namen der Gesamtheit oder Mehrheit der Kantone auftreten kann, sich im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene ebenfalls öffentlich äussern und eine Abstimmungsempfehlung abgeben kann. Interventionen von Fachdirektorenkonferenzen, deren Meinungsbildung und Vertretung nach Aussen wenig transparent sind, müssen aber von einer solchen Öffnung ausgeschlossen bleiben.
6.6 Mit der am 23. März 2018 veröffentlichten Medienmitteilung richtete sich die KdK - allenfalls zusammen mit der Fachdirektorenkonferenz (vgl. E. 6.1 hiervor) - im Namen der Gesamtheit oder der Mehrheit der Kantone an die Stimmberechtigten, ohne dass das für die Zulässigkeit einer solchen Intervention im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene bisher vorausgesetzte Kriterium der relativen besonderen Betroffenheit erfüllt gewesen wäre.
Indessen sind die Kantone vom Ausgang der Abstimmung über das neue Geldspielgesetz in ihrer Gesamtheit recht erheblich betroffen, zumal das neue Gesetz unter anderem die Zulässigkeit und Durchführung von Geldspielen regelt, welche von kantonal beherrschten Monopolbetrieben veranstaltet werden, und weil die Kantone die Reingewinne von bestimmten Geldspielen für gemeinnützige Zwecke namentlich in den Bereichen Kultur, Soziales und Sport verwenden dürfen bzw. müssen (vgl. auch Art. 106 BV). Der Ausgang der Abstimmung ist für die Kantone namentlich in finanzieller Hinsicht von Bedeutung, weil das neue Geldspielgesetz unter anderem darauf abzielt, die Zulässigkeit und Durchführung von Geldspielen auch im Internet zu regeln, und sicherstellen will, dass deren Erträge ebenfalls dem Gemeinwohl zukommen. Eine besondere Betroffenheit eines oder einzelner Kantone lässt sich jedoch nicht ausmachen. Die zu erwartenden Auswirkungen der neuen Regelung oder ihrer Verwerfung berühren die finanziellen Interessen der Kantone aber doch so erheblich, dass auf eine hinreichend starke (absolute) Betroffenheit geschlossen werden kann, sodass die KdK sich mit der geforderten Zurückhaltung (vgl. E. 6.5.2 hiervor) im Namen der Kantone zur Vorlage öffentlich äussern durfte.
Die gerügte Medienmitteilung vom 23. März 2018 genügt den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Demnach ist sie als eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV zulässige behördliche Intervention im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung über das Geldspielgesetz vom 10. Juni 2018 zu betrachten, wenn man davon absieht, die Fachdirektorenkonferenz als Mitverfasserin zu betrachten (vgl. E. 6.1 hiervor). Selbst wenn man in deren Erwähnung aber eine unstatthafte Intervention erblicken wollte, hätte dies für den Ausgang des Verfahrens keine Folgen (vgl. E. 9.2 hiernach).
7. Weiter machen die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 geltend, die Swisslos habe mit einer gemeinsam mit der Loterie Romande sowie dem Schweizer Casino Verband veröffentlichten Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 unrechtmässig in den Abstimmungskampf zur Eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz eingegriffen.
7.1 Die von den Beschwerdeführern beanstandete Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 trug den Titel "Referendum gegen Geldspielgesetz gefährdet Schutz vor Spielsucht und Gemeinnützigkeit" und lautete wie folgt:
"Mit grosser finanzieller Unterstützung von illegal aus dem Ausland agierenden Online-Geldspielanbietern ist das Referendum gegen das Geldspielgesetz zustande gekommen. Es gefährdet den wirkungsvollen Schutz vor Spielsucht und führt zu Geldabflüssen aus der Schweiz in Millionenhöhe.
Geldspiel ist kein normales Gut. Es kann zu Spielsucht führen, zur Geldwäscherei missbraucht werden und birgt Betrugsgefahren in sich. Deshalb ist das Geldspiel in der Schweiz und in fast allen Ländern zu Recht eingeschränkt und mit strengen Auflagen verbunden. So erfüllen die schweizerischen Casinos und Lotteriegesellschaften strengste Anforderungen zur Vermeidung von Spielsucht und Geldwäscherei. Sie geben zudem rund eine Milliarde Franken jährlich ab für AHV/IV, Sport, Kultur, Umwelt und Soziales.
Mit dem neuen Geldspielgesetz dürfen die schweizerischen Casinos und Lotteriegesellschaften ihre Spiele unter strengen Auflagen auch online anbieten. Zur Erhaltung des bewährten Schutz- und Abgabe-Systems auch im Internet haben National- und Ständerat auf Vorschlag des Bundesrats und der Kantone entschieden, den Zugang zu den illegalen Online-Geldspielsites zu sperren. Wie viele andere europäische Länder bekämpft die Schweiz damit die von Offshore-Standorten wie Malta, Gibraltar etc. aus operierenden Gesellschaften, die sich nicht an die nationalen Gesetze halten. Nur so lassen sich die Vorgaben aus Artikel 106 der Bundesverfassung erfüllen, der vom Schweizer Volk am 11. März 2012 mit einem Ja-Stimmenanteil von 87 Prozent angenommen wurde.
Die illegalen Anbieter fürchten die Wirkung der Zugangssperre und haben deshalb die Sammlung von Unterschriften für ein Referendum mit namhaften Beiträgen unterstützt. Mit dem Argument der Internet-Zensur untergraben sie die Bestrebungen von Bund und Kantonen, die Bevölkerung und die Mittel für die Gemeinnützigkeit in der Schweiz zu schützen.
Mit der Ablehnung des Geldspielgesetzes verbunden wäre zum einen eine Zunahme der Geldspielsucht - so könnten z.B. auf den illegalen Internetseiten auch Personen ungehindert spielen, die in der Schweiz mit einem Spielverbot geschützt sind. Zum anderen würden damit der AHV, der Kultur, dem Sport sowie Umwelt- und Sozialprojekten in der Schweiz angesichts des starken Wachstums mittelfristig mehrere Hundert Millionen Franken pro Jahr entzogen.
Die Schweizer Casinos, die Loterie Romande und Swisslos vertrauen angesichts dieser Gefahren darauf, dass die Schweizer Stimmbevölkerung das Geldspielgesetz an der Urne klar annehmen und illegalen Onlinegeldspiel-Anbietern einen Riegel schieben wird, so wie es die meisten anderen europäischen Länder bereits getan haben."
7.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet. Eine Stellungnahme im Vorfeld einer Abstimmung ist indessen im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen wird, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt wird. In diesen Fällen kann sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch muss es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Es hat seine Interessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und darf sich keiner verpönten oder verwerflichen Mittel bedienen. Dazu gehört auch, dass nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingegriffen wird. Die gebotene Zurückhaltung beurteilt sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben ist, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt sind (vgl. BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f. mit Hinweisen).
7.3 Bei der Swisslos handelt es sich - wie auch bei der Loterie Romande - um einen Monopolbetrieb, welcher für die Kantone Glücksspiele veranstaltet. Die Swisslos ist als Genossenschaft organisiert. Mitglieder der Genossenschaft sind die Kantone der Deutschschweiz sowie der Kanton Tessin. Die Genossenschafterversammlung besteht aus den von den Mitgliedkantonen bezeichneten Vertretern. Die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrats besteht ebenfalls aus Vertretern der Mitgliedkantone. Bei der Loterie Romande handelt es sich um einen Verein, dessen Mitglieder mit Ausnahme des Präsidenten von den Kantonen Waadt, Freiburg, Wallis, Neuenburg, Genf und Jura bezeichnet werden. Die Swisslos und die Loterie Romande stehen somit unter dem bestimmenden Einfluss der Kantone. Allerdings werden sie von der Abstimmung über das neue Geldspielgesetz in der Umsetzung ihres statutarischen Auftrags, nämlich der Durchführung von und Beteiligung an gemeinnützigen oder wohltätigen Lotterien, zweifellos besonders betroffen. Damit waren sie unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung zu einer Stellungnahme im Vorfeld der Abstimmung berechtigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Swisslos und die Loterie Romande nicht vom Bund, sondern von den Kantonen beherrscht werden.
7.4 Die Beschwerdeführer machen geltend, die unter anderem von der Swisslos und der Loterie Romande veröffentlichte Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 verletze das Gebot der Objektivität, indem alle Argumente gegen das Geldspielgesetz weggelassen worden seien. Die Medienmitteilung sei unsachlich, weil sie Angst vor einer nicht beweisbaren Zunahme der Spielsucht schüre und die Gegner der Vorlage in die Nähe von illegalen Angeboten rücke. Ausserdem werde die Angst vor dem Verlust von gemeinnützigen Geldern geschürt und nicht erwähnt, dass mittels Konzessionen auch von ausländischen Online-Casinos Abgaben erhoben werden könnten.
Die umstrittene Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 ist zwar teilweise pointiert formuliert. Die Swisslos war als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen indessen nicht zur politischen Neutralität verpflichtet, hat ihre Interessen mit der Medienmitteilung in genügend objektiver und sachlicher Weise vertreten und sich keiner verpönter oder verwerflicher Mittel bedient. Die von ihr gemeinsam mit der Loterie Romande sowie dem Schweizer Casino Verband veröffentlichte Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 stellt daher keine gegen Art. 34 Abs. 2 BV verstossende Intervention dar.
8. Schliesslich machen die Beschwerdeführer im Verfahren 1C_163/2018 geltend, die Swisslos habe ihre organisatorische Kapazität, die Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter und ihre Räumlichkeiten zur koordinierten Führung einer Abstimmungskampagne benutzt. Die Swisslos sowie die eng mit ihr verbundene Sport-Toto-Gesellschaft hätten offenbar viel Geld in die Abstimmungskampagne für das neue Geldspielgesetz investiert. Sofern direkt oder indirekt Gelder aus den Erträgen von Geldspielen in die Abstimmungskampagne geflossen sein sollten, stelle dies eine unzulässige Intervention dar, zumal solche Gelder von Gesetzes wegen für gemeinnützige und wohltätige Zwecke zu verwenden seien. In diesem Zusammenhang stellen die Beschwerdeführer folgende Beweisanträge:
"Es sei die Beschwerdegegnerin 3 zu verpflichten, alle ihr zugänglichen Dokumente betreffend die Finanzierung des Komitees für das Geldspielgesetz und die Abstimmungskampagne an die Beschwerdeführer zu edieren. Eventualiter seien diese Dokumente durch das Bundesgericht zu sichten.
Es seien der Direktor der Beschwerdegegnerin 3 (...) und der Direktor der Sport-Toto-Gesellschaft (...) durch das Bundesgericht als Zeugen zur Finanzierung und personellen Ausstattung der Kampagne für das Geldspielgesetz zu befragen."
Im gleichen Zusammenhang stellen die Beschwerdeführer sodann den Verfahrensantrag, es seien Dokumente der Interkantonalen Lotterie- und Wettkommission (Comlot) zu edieren, welche mit dem finanziellen Engagement der Swisslos sowie der Sport-Toto-Gesellschaft für die Abstimmungskampagne im Zusammenhang stünden.
8.1 Bei der Sport-Toto-Gesellschaft handelt es sich um einen Verein, welcher gemäss den Statuten die Beschaffung von Mitteln zur Unterstützung und Mitfinanzierung des Sports bezweckt. Er leitet die ihm zufliessenden Mittel der Lotteriegesellschaften an nationale Sportorganisationen weiter und vertritt die unternehmerischen und politischen Anliegen der Lotteriegesellschaften im nationalen Sport. Mitglieder des Vereins sind die in der Swisslos und der Loterie Romande vereinigten Kantone sowie verschiedene Sportorganisationen. Damit steht die Sport-Toto-Gesellschaft ebenfalls unter dem bestimmenden Einfluss der Kantone. Wie die Swisslos ist die Sport-Toto-Gesellschaft von der Abstimmung vom 10. Juni 2018 über das neue Geldspielgesetz in der Umsetzung ihres statutarischen Auftrags besonders betroffen. Damit waren die Swisslos und die Sport-Toto-Gesellschaft unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung berechtigt, sich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel zu bedienen.
8.2 Abgesehen von der bereits erwähnten Medienmitteilung vom 18. Januar 2018 (vgl. E. 7.1 hiervor) ist aus den Akten nicht ersichtlich, in welcher Form die Swisslos oder die Sport-Toto-Gesellschaft sich am Abstimmungskampf zum neuen Geldspielgesetz beteiligt hat. Die Swisslos hat sich im vorliegenden Verfahren auch nicht explizit zur Höhe und zur Herkunft der in die Abstimmungskampagne geflossenen finanziellen Mittel geäussert. Sie bestreitet indessen nicht, dass ihr Direktor bei der Leitung und Koordination der Abstimmungskampagne eine wesentliche Rolle gespielt hat und dass sie bzw. die Sport-Toto-Gesellschaft für die Abstimmungskampagne finanzielle Mittel eingesetzt haben. Verschiedenen Presseberichten ist zu entnehmen, die Befürworter des neuen Geldspielgesetzes hätten rund drei Millionen Franken in den Abstimmungskampf investiert, wovon die Hälfte von der Sport-Toto-Gesellschaft übernommen worden sei, wobei es sich bei den von der Sport-Toto-Gesellschaft investierten Mitteln nicht um Einnahmen aus Lotterien und Sportwetten handle, sondern um Immobilienerträge (vgl. NZZ vom 23. Mai 2018, "Lockeres Spiel mit Lottogeldern beim Geldspielgesetz" sowie St. Galler Tagblatt vom 6. April 2018, "Kriegskasse: Schlammschlacht um Geldspielgesetz").
8.3 Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, dass die Swisslos sowie die Sport-Toto-Gesellschaft als vom Ausgang der Abstimmung besonders betroffene Unternehmen gewisse personelle und physische Ressourcen für den Abstimmungskampf eingesetzt haben, zumal davon auszugehen ist, dass der damit verbundene Aufwand nicht übermässig gross war. Wie hoch der von der Swisslos bzw. der Sport-Toto-Gesellschaft in die Abstimmungskampagne investierte finanzielle Betrag effektiv war, kann letztlich offenbleiben, da dies für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend ist (vgl. E. 9.2 hiernach). Damit rechtfertigt es sich auch nicht, im genannten Zusammenhang weitere Beweise abzunehmen, weshalb die entsprechenden Anträge der Beschwerdeführer abzuweisen sind. Anzumerken ist immerhin, dass ein Einsatz finanzieller Mittel in der Grössenordnung von 1,5 Mio. Franken im Abstimmungskampf durch die Sport-Toto-Gesellschaft als problematisch hoch bezeichnet werden müsste und besonderer Rechtfertigung bedürfte, auch wenn der Betrag nicht mit Einnahmen von Geldspielen erwirtschaftet worden wäre.
9.
9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Verfahren 1C_163/2018 die von der KdK - allenfalls zusammen mit der Fachdirektorenkonferenz - veröffentlichte Medienmitteilung vom 23. März 2018 höchstens hinsichtlich der Mitwirkung der Fachdirektorenkonferenz als eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV unzulässige behördliche Intervention im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Geldspielgesetz zu qualifizieren ist. Sodann ist nicht auszuschliessen, dass der von der öffentlich beherrschten Sport-Toto-Gesellschaft in die Abstimmungskampagne investierte finanzielle Betrag als unverhältnismässiger Einsatz finanzieller Mittel und damit als Verstoss gegen Art. 34 Abs. 2 BV bezeichnet werden müsste. Die übrigen von den Beschwerdeführern in den Verfahren 1C_163/2018 sowie 1C_239/2018 kritisierten Interventionen sind hingegen nicht zu beanstanden.
9.2 Gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis wurde das Geldspielgesetz von den Stimmberechtigten sehr deutlich angenommen, nämlich mit 1'325'982 Ja-Stimmen (72,9 %) zu 492'247 Nein-Stimmen (27,1 %) bei einer Stimmbeteiligung von 33,7 %. Angesichts der Grösse des Stimmenunterschieds sowie der begrenzten Bedeutung der problematischen Interventionen im Rahmen der Abstimmung erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung anders ausgefallen wäre, wenn die Medienmitteilung vom 23. März 2018 nicht veröffentlicht worden wäre und die Swisslos bzw. die Sport-Toto-Gesellschaft weniger öffentliche Mittel im Abstimmungskampf eingesetzt hätten, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Eine Aufhebung der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über das Bundesgesetz über Geldspiele fällt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.
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Art. 34 cpv. 2 e art. 189 cpv. 4 Cost.; art. 82 lett. c LTF; ammissibilità di interventi di autorità nella campagna precedente una votazione federale; video della Cancelleria federale sulla votazione; interventi di autorità cantonali e di imprese dominate dai Cantoni. Con il ricorso nelle cause concernenti il diritto di voto (art. 82 lett. c LTF), si può far valere che nella campagna precedente una votazione federale un video sulla stessa pubblicato dalla Cancelleria federale viola il diritto degli aventi diritto di voto alla libera formazione della volontà e all'espressione fedele del voto secondo l'art. 34 cpv. 2 Cost. Con riferimento all'art. 189 cpv. 4 Cost., il Tribunale federale non può tuttavia esaminare questo video, nella misura in cui il ricorrente ne critica determinati passaggi, il cui testo corrisponde alle spiegazioni adottate dal Consiglio federale (consid. 5).
Qualora l'esito di una votazione federale tocchi in maniera considerevole molti o tutti i Cantoni, i governi cantonali possono esprimersi pubblicamente nella campagna che la precede e formulare una raccomandazione di voto. In questo caso, gli interventi cantonali devono rispettare i principi d'oggettività, di proporzionalità e di trasparenza, applicabili al Consiglio federale. Ciò vale anche per la Conferenza dei governi cantonali, quando una maggioranza dei Cantoni è particolarmente toccata. Interventi di Conferenze dei direttori cantonali competenti prima di una votazione sono esclusi (consid. 6).
Un'impresa pubblica, dominata dai Cantoni, può partecipare con il necessario riserbo alla campagna che precede una votazione federale, qualora sia particolarmente toccata dalla stessa e colpita nei suoi interessi economici analogamente a un privato (consid. 7 e 8).
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constitutional law
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145 I 108
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145 I 108
Sachverhalt ab Seite 109
A. A., né en 1989, a commencé, depuis la rentrée académique 2014/2015, des cours à la Haute école de travail social et de la santé EESP dans l'optique d'obtenir un Bachelor HES Travail social. Après avoir reçu une bourse d'études d'un montant de 25'570 fr. pour l'année académique 2014/2015, respectivement de 26'100 fr. pour l'année académique 2015/2016, il a été mis au bénéfice d'une bourse de 25'570 fr. pour l'année académique 2016/2017 sur la base d'une décision rendue le 4 novembre 2016 par l'Office cantonal des bourses d'études et d'apprentissage du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal).
Le 16 décembre 2016, A. a informé l'Office cantonal qu'il emménageait dès le 1er janvier 2017 avec son amie dans un appartement dont le loyer mensuel s'élevait à 1'350 fr. A la suite de cela, l'Office cantonal a demandé au prénommé divers documents, dont les trois dernières fiches de salaire de son amie. Il en ressortait que celle-ci percevait un revenu mensuel brut de l'ordre de 4'000 euros soit, selon le budget qu'elle avait présenté, un revenu mensuel net de 3'240 fr., son salaire brut devant être diminué de huit semaines de vacances ainsi que des jours fériés, qui n'étaient pas payés.
B. Par décision du 16 juin 2017 annulant et remplaçant sa décision du 4 novembre 2016, l'Office cantonal a informé A. qu'il avait procédé à un nouvel examen de sa demande de bourse d'études portant sur l'année académique 2016/2017 et réévalué le montant de son aide, celle-ci passant de 25'570 fr. à 12'060 fr. Il réclamait par ailleurs le remboursement d'une somme de 4'990 fr., dès lors qu'un versement de 17'050 fr. avait déjà été effectué le 23 décembre 2016.
Par décision sur réclamation du 1er septembre 2017, l'Office cantonal a confirmé sa décision du 16 juin 2017.
Le recours interjeté par A. contre la décision sur réclamation a été rejeté par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) par arrêt du 25 janvier 2018.
C. A. a déposé un recours en matière de droit public contre l'arrêt du 25 janvier 2018 précité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation dudit jugement et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours, se référant aux considérants de son arrêt. Au terme de sa prise de position, l'Office cantonal conclut quant à lui au rejet du recours. Le recourant a présenté des observations finales, maintenant les conclusions prises dans son mémoire de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant reproche à l'instance précédente d'avoir violé l'interdiction de l'arbitraire, consacrée à l'art. 9 Cst., en confirmant qu'il était possible de tenir compte du revenu de son amie au moment de fixer le montant de sa bourse d'études 2016/2017, comme l'a fait l'Office cantonal dans sa décision de reconsidération du 16 juin 2017. Il reconnaît certes que le droit cantonal autorise les autorités compétentes à prendre en considération le revenu de deux "personnes menant de fait une vie de couple" pour calculer le droit à une aide à la formation. Il considère toutefois, en substance, qu'une telle règle, pour autant qu'elle ne soit pas arbitraire dans son principe même, ne peut en aucun cas s'appliquer aux personnes qui, comme lui, ne se trouvent pas dans un concubinage stable au sens de la jurisprudence fédérale.
4.1 En l'occurrence, comme cela a déjà été dit, la loi cantonale sur l'aide aux études prévoit que toute personne remplissant les conditions fixées par cette même loi a droit au soutien financier de l'Etat si elle en fait la demande (art. 2 al. 2 de la loi vaudoise du 1er juillet 2014 sur l'aide aux études et à la formation professionnelle [LAEF/VD; RSV 416.11]). S'agissant des principes de calcul d'une telle bourse d'études, elle prévoit que l'aide de l'Etat couvre les besoinsdu requérant, comprenant ses charges normales et ses frais de formation, dans la mesure où ils dépassent sa capacité financière et celle des autres personnes visées à l'art. 23 de cette même loi (art. 21 al. 1 LAEF/VD), étant précisé que la capacité financière est définie par la différence entre les charges normales et le revenu déterminant (art. 21 al. 4 LAEF/VD). Au sens de l'art. 23 précité, l'unité économique de référence - pour le calcul de l'aide financière et, notamment, celui du revenu déterminant - peut comprendre, selon les cas, le requérant, ses parents et les autres enfants mineurs ou majeurs à charge de la famille, ainsi que toute autre personne tenue légalement de pourvoir à son entretien (art. 23 al. 1 LAEF/VD). Elle peut aussi se composer du requérant et de son conjoint, auquel il convient d'assimiler le partenaire enregistré ou vivant en ménage commun, ainsi que des enfants à charge du requérant (art. 23 al. 3 et 4 LAEF/VD). Les autres personnes tenues légalement de pourvoir à l'entretien du requérant sont traitées de la même manière que les parents (art. 23 al. 5 LAEF/VD).
La loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD) contient également un renvoi à la loi cantonale du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (LHPS/VD; RSV 850.03; ci-après: la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Celle-ci régit la notion de revenu déterminant, la définition de l'unité économique de référence et la hiérarchisation des prestations sociales (cf. art. 21 al. 5 LAEF/VD et art. 2 al. 1 let. a LHPS/VD). À l'instar de la loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD), elle dispose que l'unité économique de référence désigne l'ensemble des personnes dont les éléments constitutifs du revenu déterminant sont pris en considération pour calculer le droit à une prestation telle que l'octroi d'une bourse d'études (art. 9 LHPS/ VD). Cette unité de référence comprend notamment, outre le titulaire du droit et son conjoint ou son partenaire enregistré au sens des lois fédérale et cantonale sur le partenariat enregistré, le partenaire vivant en ménage commun avec lui (art. 10 al. 1 LHPS/VD). La législation spéciale peut prévoir des exceptions à l'étendue de l'unité économique de référence (art. 10 al. 2 LHPS/VD).
4.2 Le Conseil d'Etat vaudois a précisé la notion de partenaires "vivant en ménage commun" et la manière d'établir l'existence d'un tel ménage à l'art. 12 du règlement d'application du 30 mai 2012 de la loi du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (RLHPS/VD; RSV 850.03.1; ci-après: le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Cette disposition - qui assimile les personnes faisant ménage commun à celles "menant de fait une vie de couple" - a la teneur exacte suivante:
"Art. 12 Partenaires vivant en ménage commun
1 . Sont considérées comme faisant ménage commun au sens de l'article 10, alinéa 1, lettre d de la loi les personnes menant de fait une vie de couple.
2 . Le ménage commun peut être établi sur la base des déclarations du requérant ou de la présomption ci-après.
3 . Le ménage commun est présumé si:
a) le requérant a un ou plusieurs enfants communs avec son partenaire et s'il vit avec lui dans le même ménage ou
b) le requérant et son partenaire vivent dans le même ménage depuis au moins cinq ans.
4 . Les législations spéciales peuvent prévoir que les alinéas 2 et 3 s'appliquent aux personnes ayant un lien de parenté avec le requérant qui vivent en ménage commun avec son partenaire."
4.3 Il résulte de ce qui précède que, lors de l'examen d'une demande de bourse d'études, le droit cantonal vaudois prévoit la prise en compte du revenu de l'éventuel partenaire "menant de fait une vie de couple" avec le requérant au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Quoi qu'en dise le recourant, une telle réglementation n'est pas arbitraire en elle-même, ni contraire au droit fédéral, car, comme cela sera exposé ci-après, il est admis que les cantons sont en droit de décider que les aides financières qu'ils offrent sont subsidiaires au soutien qu'une personne peut attendre de son ou sa partenaire, dès lors qu'elle vit en ménage commun avec lui ou avec elle (cf. infra consid. 4.4.6).
4.4 Encore faut-il déterminer la manière dont peut être interprétée et appliquée la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Il s'agit de se demander si le Tribunal cantonal est, comme le soutient le recourant, tombé dans l'arbitraire en considérant que l'intéressé et son amie pouvaient être assimilés à de telles personnes s'agissant de la bourse d'études 2016/2017 dès lors qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1er janvier 2017.
4.4.1 Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal ou communal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 et 96 LTF a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou la garantie d'autres droits constitutionnels (ATF 142 III 153 consid. 2.5 p. 156; ATF 140 III 385 consid. 2.3 p. 387; ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69). Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. Il peut notamment s'avérer arbitraire d'interpréter une notion juridique de manière contraire à la doctrine et à la jurisprudence dominantes et de s'écarter en même temps, sans motivation objective, d'une jurisprudence cantonale bien établie en relation avec cette notion (ATF 117 Ia 135 consid. 2 p. 139). En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 144 IV 136 consid. 5.8 p. 143; ATF 132 I 175 consid. 1.2 p. 177; ATF 117 Ia 97 consid. 5b p. 106, ATF 117 Ia 292 consid. 3a p. 294 et les références citées).
4.4.2 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, toute interprétation débute certes par la lettre de la loi (interprétation littérale), mais celle-ci n'est pas forcément déterminante: encore faut-il qu'elle restitue la véritable portée de la norme, qui découle également de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 141 III 444 consid. 2.1; ATF 124 II 372 consid. 5 p. 376). Le juge s'écartera d'un texte légal clair dans la mesure où les autres méthodes d'interprétation précitées montrent que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus, qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2 p. 116).
4.4.3 En l'occurrence, d'un point de vue strictement littéral, il ne peut être reproché au Tribunal cantonal d'avoir considéré que le recourant et son amie pouvaient être qualifiés de "personnes menant de fait une vie de couple" au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD), dès lors qu'ils habitaient le même appartement et formaient un couple. Dans le langage courant en effet, le terme de "couple" sert à désigner deux personnes unies par des relations sentimentales et/ou physiques (Le Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, éd. 2017, p. 565). Il n'en demeure pas moins nécessaire d'examiner si une telle interprétation littérale du droit cantonal est soutenable eu égard aux autres méthodes d'interprétation, notamment systématique et historique.
4.4.4 Du point de vue systématique, il convient de relever que la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" n'est pas une notion propre et spécifique au règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Elle est utilisée par d'autres lois fédérales et cantonales antérieures à ce règlement.
Lors de l'adoption de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré (LPart; RS 211.231), la Confédération a, pour la première fois, introduit la notion précitée dans diverses dispositions fédérales régissant les incompatibilités, les motifs de récusation et le droit de refuser de témoigner (cf. notamment art. 10 al. 1 ch. 2 LP [RS 281.1] et art. 10 al. 1 let. b PA [RS 172.021]).L'idée était de tenir compte du fait que le nombre des "personnes non mariées qui font durablement ménage commun" n'avait cessé de croître ces dernières décennies. Selon le Conseil fédéral, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" ("faktische Lebensgemeinschaft" en allemand) désignait une "relation de type matrimonial" entre deux personnes du même sexe ou de sexe différent qui n'ont pas conclu de mariage ni de partenariat enregistré (Message du 29 novembre 2002 relatif à la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe, FF 2003 1252 ch. 2.5.4). Depuis l'adoption de la LPart, elle a été reprise plusieurs fois par le législateur fédéral, en particulier à l'art. 168 al. 1 let. a CPP (RS 312.0) et, surtout, à l'art. 264c CC (RS 210) qui autorise, à certaines conditions, une personne à adopter l'enfant du partenaire avec lequel elle "mène de fait une vie de couple". L'expression est censée viser les "personnes de même sexe ou de sexes différents entretenant des relations stables et étroites, semblables à celles entretenues dans les liens du mariage (relations de couple)" (Message du 28 novembre 2014 concernant la modification du code civil [Droit de l'adoption], FF 2015 866 ch. 2.3.3.5). Selon la doctrine relative au CPP, elle se réfère à des partenaires dont la liaison revêt une certaine durée, seule garantie de stabilité, par opposition à une relation passagère (STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad art. 168 CPP; aussi notamment VEST/HORBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 169 CPP).
Comme évoqué, en droit vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" est également préexistante à l'adoption du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Le législateur cantonal l'a consacrée le 19 décembre 2006 déjà, au moment où il s'est agi de mettre en oeuvre la LPart au niveau cantonal (cf. Exposé des motifs et projet de loi d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur le partenariat, in: Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton de Vaud, séance du 13 décembre 2006, BGC 2006 6638 ss, spéc. 6663). Cette notion a parfois remplacé celle de "concubin" que connaissaient certaines lois cantonales. C'est ainsi que la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV/VD; RSV 850.051) dispose, depuis le 1 er janvier 2007, qu'au moment de fixer et de verser un revenu d'insertion à un administré, il convient de prendre en compte les ressources de la "personne qui mène de fait une vie de couple avec lui" (cf. art. 31 al. 2 LASV/VD).
4.4.5 Aucun document préparatoire publié ne traite directement de la manière dont il conviendrait d'interpréter l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Il ressort en revanche sans équivoque du contexte existant lors de la mise en oeuvre cantonale de la LPart et de l'exposé des motifs accompagnant ce projet législatif qu'au sens du Conseil d'Etat vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", qui allait être introduite en droit cantonal vaudois et notamment à l'art. 31 al. 2 de la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD), était censée correspondre à celle, identique, connue par le droit fédéral. En outre, à l'instar de ce qui devait prévaloir au niveau fédéral, cette nouvelle notion de droit cantonal avait pour vocation de se rapporter directement à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral s'agissant de la définition et des effets du "concubinage qualifié" ou du "concubinage durable" (BGC 2006 6647 s.). Les députés cantonaux sont partis du même présupposé en commission parlementaire, ainsi qu'en plénum lors desdébats parlementaires. En commission, il a été expressément mis en exergue que la notion de personnes menant de fait une vie de couple n'était pas déterminée précisément au niveau du droit fédéral, mais qu'elle résultait d'une définition et de critères fixés dans la jurisprudence (BGC 2006 6795 s.). Devant le Grand Conseil, le Conseiller d'Etat en charge du dossier a relevé qu'en ce qui concerne la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" "la jurisprudence [était] déjà claire", faisant ainsi manifestement allusion à la jurisprudence fédérale relative au concubinage dit qualifié ou stable (BGC 2006 6819).
4.4.6 La jurisprudence fédérale en matière d'aide sociale, de même qu'en matière d'avances de pensions alimentaires et de subsides à l'assurance-maladie, admet depuis longtemps, à l'instar de ce qui prévaut en matière de contributions d'entretien entre époux, que, si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (ATF 134 I 313 consid. 5.5 p. 318; ATF 129 I 1; ATF 136 I 129 consid. 6.1 p. 134; ATF 134 I 313; 2P.242/2003 consid. 2, in FamPra.ch 2004 p. 434; arrêts 2P.230/ 2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998).
De jurisprudence constante également, le Tribunal fédéral considère que la relation de concubinage stable justifiant un devoir d'assistance mutuel doit être comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf. ATF 118 II 235 consid. 3b p. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). Cela étant, il a été jugé arbitraire de reconnaître l'existence d'un concubinage stable entre deux partenaires sur la seule base du fait que ceux-ci venaient d'emménager dans un même logement (arrêt 1P.184/2003 du 19 août 2003 consid. 2.3.2 et 3). Le fait qu'une personne fasse ménage commun avec son partenaire constitue un simple indice, mais non la preuve de l'existence de liens aussi étroits que ceux qui unissent des époux (cf. ATF 138 III 97 consid. 3.4.3 p. 105). Il en découle que, dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Cependant, en l'absence de règle légale précise, on ne saurait retenir une durée prédéfinie pour admettre un concubinage stable. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable (ATF 138 III 157 consid. 2.3.3 p. 161).
4.4.7 Il convient enfin de relever qu'en pratique, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois ne se cantonne en principe pas à une interprétation strictement littérale de la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD) ou par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Adoptant une approche historique et systématique, elle part généralement de la prémisse selon laquelle ladite notion correspond en tous points à celle, identique, contenue par le droit fédéral et, partant, à la notion jurisprudentielle de "concubinage qualifié" ou "concubinage stable". En effet, comme le relèvent tant le recourant que l'Office cantonal, le Tribunal cantonal considère en principe que la notion de "vie de couple de fait", telle qu'elle est prévue en droit cantonal, doit viser les cas dans lesquels la cohésion préexistante au sein du couple permet d'attendre d'une personne qu'elle utilise sa fortune personnelle pour entretenir son partenaire, même si elle n'y est pas légalement tenue. Il se fonde ainsi sur l'ensemble des circonstances pour apprécier la qualité de la communauté de vie de deux personnes qui contestent constituer un concubinage stable (cf. p. ex. arrêts BO.2017.0010 du 11 juin 2018; BO.2016.0015 du 8 janvier 2018; BO.2016.0017 du 16 août 2017; BO.2016.0010 du 19 octobre 2016; PS.2015.0087 du 6 octobre 2015; PS.2015.0039 du 27 janvier 2016; PS.2012.0039 du 13 septembre 2012; PS.2008.0016 du 15 décembre 2008).
4.5 Il découle de ce qui précède que les législateurs, les tribunaux, y compris le Tribunal cantonal vaudois, et la doctrine assimilent, de manière unanime, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", telle qu'elle est notamment contenue à l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), à celle de personnes vivant en concubinage stable ou qualifié et que la prise d'un logement en commun ne constitue qu'un indice parmi d'autres pour établir l'existence d'un tel concubinage entre deux personnes. Or, comme cela a été exposé ci-avant (supra consid. 4.4.1), force est d'admettre qu'il serait arbitraire d'interpréter et d'appliquer, sans motivation objective, cette notion juridique d'une autre manière et de s'écarter, ce faisant, de la jurisprudence, notamment cantonale, relative à cette notion.
4.6 En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est contenté de constater, sans autres considérations, que le recourant et son amie faisaient ménage commun depuis le 1er janvier 2017 et que dès lors, c'était à juste titre que l'Office cantonal avait retenu que l'unité économique de référence du recourant, au sens de l'art. 10 al. 1 de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), était composée des deux partenaires. Ce faisant, il n'a pas établi, ni constaté l'existence d'un concubinage stable et durable entre le recourant et son amie. Une telle interprétation du droit cantonal n'est pas soutenable.
Il n'est du reste pas possible à la Cour de céans de retenir que le recourant et sa partenaire formaient un concubinage stable à l'aune des faits qui ressortent de l'arrêt attaqué. Certes, le recourant, après avoir annoncé spontanément en 2016 à l'Office cantonal qu'il allait emménager avec son amie en janvier 2017, aurait écrit dans un courriel en mars 2017 ne bénéficier "plus que de l'aide de[sa] conjointe". Quoi qu'en dise l'Office cantonal, une telle déclaration n'est toutefois pas suffisante pour reconnaître l'existence d'un concubinage stable, ce d'autant moins que le recourant n'avait encore jamais vécu avec son amie avant le 1er janvier 2017, qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'il entretenait une relation avec elle de longue date et qu'il a toujours contesté vivre un "concubinage stable", affirmant payer lui-même ses charges.
4.7 Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 10 al. 1 let. d de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), ainsi que l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), en retenant que le recourant et sa partenaire menaient de fait une vie de couple qui impliquait une réduction de la bourse d'études 2016/2017 au sens des dispositions précitées, au motif qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1er janvier 2017. Le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur ce seul élément pour juger que l'Office cantonal était en droit de réévaluer le montant octroyé au recourant, eu égard au revenu de sa partenaire, et d'admettre ainsi implicitement un devoir d'assistance.
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Art. 9 Abs. 1 BV; Art. 12 des Reglements des Regierungsrats des Kantons Waadt vom 9. November 2010 über die Harmonisierung und die Koordination der Gewährung von Sozialleistungen, Ausbildungsbeiträgen und Wohnbeihilfen; Wiedererwägung des Betrags eines Stipendiums; Personen, die im gleichen Haushalt leben; stabiles Konkubinat; Unterstützungspflicht; Willkürverbot. Darstellung der waadtländischen Bestimmungen, welche bei der Gewährung von Stipendien die Berücksichtigung des Einkommens der Person, die eine faktische Lebensgemeinschaft mit dem Gesuchsteller führt, verlangen (E. 4.1-4.3). Prüfung des Begriffs "Personen, die eine faktische Lebensgemeinschaft führen" gemäss kantonalem Recht im Lichte der Gesetzgebung und der Rechtsprechung (E. 4.4). Es ist willkürlich anzunehmen, dass zwei Partner "eine faktische Lebensgemeinschaft führen", nur weil sie eine gemeinsame Wohnung bezogen haben, und einzig gestützt auf diesen Umstand den Betrag eines Stipendiums, welches einem der Partner gewährt wurde, unter Berücksichtigung des Lohns des anderen Partners anzupassen (E. 4.5-4.7).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 I 108
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145 I 108
Sachverhalt ab Seite 109
A. A., né en 1989, a commencé, depuis la rentrée académique 2014/2015, des cours à la Haute école de travail social et de la santé EESP dans l'optique d'obtenir un Bachelor HES Travail social. Après avoir reçu une bourse d'études d'un montant de 25'570 fr. pour l'année académique 2014/2015, respectivement de 26'100 fr. pour l'année académique 2015/2016, il a été mis au bénéfice d'une bourse de 25'570 fr. pour l'année académique 2016/2017 sur la base d'une décision rendue le 4 novembre 2016 par l'Office cantonal des bourses d'études et d'apprentissage du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal).
Le 16 décembre 2016, A. a informé l'Office cantonal qu'il emménageait dès le 1er janvier 2017 avec son amie dans un appartement dont le loyer mensuel s'élevait à 1'350 fr. A la suite de cela, l'Office cantonal a demandé au prénommé divers documents, dont les trois dernières fiches de salaire de son amie. Il en ressortait que celle-ci percevait un revenu mensuel brut de l'ordre de 4'000 euros soit, selon le budget qu'elle avait présenté, un revenu mensuel net de 3'240 fr., son salaire brut devant être diminué de huit semaines de vacances ainsi que des jours fériés, qui n'étaient pas payés.
B. Par décision du 16 juin 2017 annulant et remplaçant sa décision du 4 novembre 2016, l'Office cantonal a informé A. qu'il avait procédé à un nouvel examen de sa demande de bourse d'études portant sur l'année académique 2016/2017 et réévalué le montant de son aide, celle-ci passant de 25'570 fr. à 12'060 fr. Il réclamait par ailleurs le remboursement d'une somme de 4'990 fr., dès lors qu'un versement de 17'050 fr. avait déjà été effectué le 23 décembre 2016.
Par décision sur réclamation du 1er septembre 2017, l'Office cantonal a confirmé sa décision du 16 juin 2017.
Le recours interjeté par A. contre la décision sur réclamation a été rejeté par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) par arrêt du 25 janvier 2018.
C. A. a déposé un recours en matière de droit public contre l'arrêt du 25 janvier 2018 précité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation dudit jugement et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours, se référant aux considérants de son arrêt. Au terme de sa prise de position, l'Office cantonal conclut quant à lui au rejet du recours. Le recourant a présenté des observations finales, maintenant les conclusions prises dans son mémoire de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant reproche à l'instance précédente d'avoir violé l'interdiction de l'arbitraire, consacrée à l'art. 9 Cst., en confirmant qu'il était possible de tenir compte du revenu de son amie au moment de fixer le montant de sa bourse d'études 2016/2017, comme l'a fait l'Office cantonal dans sa décision de reconsidération du 16 juin 2017. Il reconnaît certes que le droit cantonal autorise les autorités compétentes à prendre en considération le revenu de deux "personnes menant de fait une vie de couple" pour calculer le droit à une aide à la formation. Il considère toutefois, en substance, qu'une telle règle, pour autant qu'elle ne soit pas arbitraire dans son principe même, ne peut en aucun cas s'appliquer aux personnes qui, comme lui, ne se trouvent pas dans un concubinage stable au sens de la jurisprudence fédérale.
4.1 En l'occurrence, comme cela a déjà été dit, la loi cantonale sur l'aide aux études prévoit que toute personne remplissant les conditions fixées par cette même loi a droit au soutien financier de l'Etat si elle en fait la demande (art. 2 al. 2 de la loi vaudoise du 1er juillet 2014 sur l'aide aux études et à la formation professionnelle [LAEF/VD; RSV 416.11]). S'agissant des principes de calcul d'une telle bourse d'études, elle prévoit que l'aide de l'Etat couvre les besoinsdu requérant, comprenant ses charges normales et ses frais de formation, dans la mesure où ils dépassent sa capacité financière et celle des autres personnes visées à l'art. 23 de cette même loi (art. 21 al. 1 LAEF/VD), étant précisé que la capacité financière est définie par la différence entre les charges normales et le revenu déterminant (art. 21 al. 4 LAEF/VD). Au sens de l'art. 23 précité, l'unité économique de référence - pour le calcul de l'aide financière et, notamment, celui du revenu déterminant - peut comprendre, selon les cas, le requérant, ses parents et les autres enfants mineurs ou majeurs à charge de la famille, ainsi que toute autre personne tenue légalement de pourvoir à son entretien (art. 23 al. 1 LAEF/VD). Elle peut aussi se composer du requérant et de son conjoint, auquel il convient d'assimiler le partenaire enregistré ou vivant en ménage commun, ainsi que des enfants à charge du requérant (art. 23 al. 3 et 4 LAEF/VD). Les autres personnes tenues légalement de pourvoir à l'entretien du requérant sont traitées de la même manière que les parents (art. 23 al. 5 LAEF/VD).
La loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD) contient également un renvoi à la loi cantonale du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (LHPS/VD; RSV 850.03; ci-après: la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Celle-ci régit la notion de revenu déterminant, la définition de l'unité économique de référence et la hiérarchisation des prestations sociales (cf. art. 21 al. 5 LAEF/VD et art. 2 al. 1 let. a LHPS/VD). À l'instar de la loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD), elle dispose que l'unité économique de référence désigne l'ensemble des personnes dont les éléments constitutifs du revenu déterminant sont pris en considération pour calculer le droit à une prestation telle que l'octroi d'une bourse d'études (art. 9 LHPS/ VD). Cette unité de référence comprend notamment, outre le titulaire du droit et son conjoint ou son partenaire enregistré au sens des lois fédérale et cantonale sur le partenariat enregistré, le partenaire vivant en ménage commun avec lui (art. 10 al. 1 LHPS/VD). La législation spéciale peut prévoir des exceptions à l'étendue de l'unité économique de référence (art. 10 al. 2 LHPS/VD).
4.2 Le Conseil d'Etat vaudois a précisé la notion de partenaires "vivant en ménage commun" et la manière d'établir l'existence d'un tel ménage à l'art. 12 du règlement d'application du 30 mai 2012 de la loi du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (RLHPS/VD; RSV 850.03.1; ci-après: le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Cette disposition - qui assimile les personnes faisant ménage commun à celles "menant de fait une vie de couple" - a la teneur exacte suivante:
"Art. 12 Partenaires vivant en ménage commun
1 . Sont considérées comme faisant ménage commun au sens de l'article 10, alinéa 1, lettre d de la loi les personnes menant de fait une vie de couple.
2 . Le ménage commun peut être établi sur la base des déclarations du requérant ou de la présomption ci-après.
3 . Le ménage commun est présumé si:
a) le requérant a un ou plusieurs enfants communs avec son partenaire et s'il vit avec lui dans le même ménage ou
b) le requérant et son partenaire vivent dans le même ménage depuis au moins cinq ans.
4 . Les législations spéciales peuvent prévoir que les alinéas 2 et 3 s'appliquent aux personnes ayant un lien de parenté avec le requérant qui vivent en ménage commun avec son partenaire."
4.3 Il résulte de ce qui précède que, lors de l'examen d'une demande de bourse d'études, le droit cantonal vaudois prévoit la prise en compte du revenu de l'éventuel partenaire "menant de fait une vie de couple" avec le requérant au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Quoi qu'en dise le recourant, une telle réglementation n'est pas arbitraire en elle-même, ni contraire au droit fédéral, car, comme cela sera exposé ci-après, il est admis que les cantons sont en droit de décider que les aides financières qu'ils offrent sont subsidiaires au soutien qu'une personne peut attendre de son ou sa partenaire, dès lors qu'elle vit en ménage commun avec lui ou avec elle (cf. infra consid. 4.4.6).
4.4 Encore faut-il déterminer la manière dont peut être interprétée et appliquée la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Il s'agit de se demander si le Tribunal cantonal est, comme le soutient le recourant, tombé dans l'arbitraire en considérant que l'intéressé et son amie pouvaient être assimilés à de telles personnes s'agissant de la bourse d'études 2016/2017 dès lors qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1er janvier 2017.
4.4.1 Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal ou communal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 et 96 LTF a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou la garantie d'autres droits constitutionnels (ATF 142 III 153 consid. 2.5 p. 156; ATF 140 III 385 consid. 2.3 p. 387; ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69). Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. Il peut notamment s'avérer arbitraire d'interpréter une notion juridique de manière contraire à la doctrine et à la jurisprudence dominantes et de s'écarter en même temps, sans motivation objective, d'une jurisprudence cantonale bien établie en relation avec cette notion (ATF 117 Ia 135 consid. 2 p. 139). En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 144 IV 136 consid. 5.8 p. 143; ATF 132 I 175 consid. 1.2 p. 177; ATF 117 Ia 97 consid. 5b p. 106, ATF 117 Ia 292 consid. 3a p. 294 et les références citées).
4.4.2 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, toute interprétation débute certes par la lettre de la loi (interprétation littérale), mais celle-ci n'est pas forcément déterminante: encore faut-il qu'elle restitue la véritable portée de la norme, qui découle également de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 141 III 444 consid. 2.1; ATF 124 II 372 consid. 5 p. 376). Le juge s'écartera d'un texte légal clair dans la mesure où les autres méthodes d'interprétation précitées montrent que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus, qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2 p. 116).
4.4.3 En l'occurrence, d'un point de vue strictement littéral, il ne peut être reproché au Tribunal cantonal d'avoir considéré que le recourant et son amie pouvaient être qualifiés de "personnes menant de fait une vie de couple" au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD), dès lors qu'ils habitaient le même appartement et formaient un couple. Dans le langage courant en effet, le terme de "couple" sert à désigner deux personnes unies par des relations sentimentales et/ou physiques (Le Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, éd. 2017, p. 565). Il n'en demeure pas moins nécessaire d'examiner si une telle interprétation littérale du droit cantonal est soutenable eu égard aux autres méthodes d'interprétation, notamment systématique et historique.
4.4.4 Du point de vue systématique, il convient de relever que la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" n'est pas une notion propre et spécifique au règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Elle est utilisée par d'autres lois fédérales et cantonales antérieures à ce règlement.
Lors de l'adoption de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré (LPart; RS 211.231), la Confédération a, pour la première fois, introduit la notion précitée dans diverses dispositions fédérales régissant les incompatibilités, les motifs de récusation et le droit de refuser de témoigner (cf. notamment art. 10 al. 1 ch. 2 LP [RS 281.1] et art. 10 al. 1 let. b PA [RS 172.021]).L'idée était de tenir compte du fait que le nombre des "personnes non mariées qui font durablement ménage commun" n'avait cessé de croître ces dernières décennies. Selon le Conseil fédéral, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" ("faktische Lebensgemeinschaft" en allemand) désignait une "relation de type matrimonial" entre deux personnes du même sexe ou de sexe différent qui n'ont pas conclu de mariage ni de partenariat enregistré (Message du 29 novembre 2002 relatif à la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe, FF 2003 1252 ch. 2.5.4). Depuis l'adoption de la LPart, elle a été reprise plusieurs fois par le législateur fédéral, en particulier à l'art. 168 al. 1 let. a CPP (RS 312.0) et, surtout, à l'art. 264c CC (RS 210) qui autorise, à certaines conditions, une personne à adopter l'enfant du partenaire avec lequel elle "mène de fait une vie de couple". L'expression est censée viser les "personnes de même sexe ou de sexes différents entretenant des relations stables et étroites, semblables à celles entretenues dans les liens du mariage (relations de couple)" (Message du 28 novembre 2014 concernant la modification du code civil [Droit de l'adoption], FF 2015 866 ch. 2.3.3.5). Selon la doctrine relative au CPP, elle se réfère à des partenaires dont la liaison revêt une certaine durée, seule garantie de stabilité, par opposition à une relation passagère (STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad art. 168 CPP; aussi notamment VEST/HORBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 169 CPP).
Comme évoqué, en droit vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" est également préexistante à l'adoption du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Le législateur cantonal l'a consacrée le 19 décembre 2006 déjà, au moment où il s'est agi de mettre en oeuvre la LPart au niveau cantonal (cf. Exposé des motifs et projet de loi d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur le partenariat, in: Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton de Vaud, séance du 13 décembre 2006, BGC 2006 6638 ss, spéc. 6663). Cette notion a parfois remplacé celle de "concubin" que connaissaient certaines lois cantonales. C'est ainsi que la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV/VD; RSV 850.051) dispose, depuis le 1 er janvier 2007, qu'au moment de fixer et de verser un revenu d'insertion à un administré, il convient de prendre en compte les ressources de la "personne qui mène de fait une vie de couple avec lui" (cf. art. 31 al. 2 LASV/VD).
4.4.5 Aucun document préparatoire publié ne traite directement de la manière dont il conviendrait d'interpréter l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Il ressort en revanche sans équivoque du contexte existant lors de la mise en oeuvre cantonale de la LPart et de l'exposé des motifs accompagnant ce projet législatif qu'au sens du Conseil d'Etat vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", qui allait être introduite en droit cantonal vaudois et notamment à l'art. 31 al. 2 de la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD), était censée correspondre à celle, identique, connue par le droit fédéral. En outre, à l'instar de ce qui devait prévaloir au niveau fédéral, cette nouvelle notion de droit cantonal avait pour vocation de se rapporter directement à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral s'agissant de la définition et des effets du "concubinage qualifié" ou du "concubinage durable" (BGC 2006 6647 s.). Les députés cantonaux sont partis du même présupposé en commission parlementaire, ainsi qu'en plénum lors desdébats parlementaires. En commission, il a été expressément mis en exergue que la notion de personnes menant de fait une vie de couple n'était pas déterminée précisément au niveau du droit fédéral, mais qu'elle résultait d'une définition et de critères fixés dans la jurisprudence (BGC 2006 6795 s.). Devant le Grand Conseil, le Conseiller d'Etat en charge du dossier a relevé qu'en ce qui concerne la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" "la jurisprudence [était] déjà claire", faisant ainsi manifestement allusion à la jurisprudence fédérale relative au concubinage dit qualifié ou stable (BGC 2006 6819).
4.4.6 La jurisprudence fédérale en matière d'aide sociale, de même qu'en matière d'avances de pensions alimentaires et de subsides à l'assurance-maladie, admet depuis longtemps, à l'instar de ce qui prévaut en matière de contributions d'entretien entre époux, que, si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (ATF 134 I 313 consid. 5.5 p. 318; ATF 129 I 1; ATF 136 I 129 consid. 6.1 p. 134; ATF 134 I 313; 2P.242/2003 consid. 2, in FamPra.ch 2004 p. 434; arrêts 2P.230/ 2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998).
De jurisprudence constante également, le Tribunal fédéral considère que la relation de concubinage stable justifiant un devoir d'assistance mutuel doit être comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf. ATF 118 II 235 consid. 3b p. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). Cela étant, il a été jugé arbitraire de reconnaître l'existence d'un concubinage stable entre deux partenaires sur la seule base du fait que ceux-ci venaient d'emménager dans un même logement (arrêt 1P.184/2003 du 19 août 2003 consid. 2.3.2 et 3). Le fait qu'une personne fasse ménage commun avec son partenaire constitue un simple indice, mais non la preuve de l'existence de liens aussi étroits que ceux qui unissent des époux (cf. ATF 138 III 97 consid. 3.4.3 p. 105). Il en découle que, dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Cependant, en l'absence de règle légale précise, on ne saurait retenir une durée prédéfinie pour admettre un concubinage stable. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable (ATF 138 III 157 consid. 2.3.3 p. 161).
4.4.7 Il convient enfin de relever qu'en pratique, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois ne se cantonne en principe pas à une interprétation strictement littérale de la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD) ou par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Adoptant une approche historique et systématique, elle part généralement de la prémisse selon laquelle ladite notion correspond en tous points à celle, identique, contenue par le droit fédéral et, partant, à la notion jurisprudentielle de "concubinage qualifié" ou "concubinage stable". En effet, comme le relèvent tant le recourant que l'Office cantonal, le Tribunal cantonal considère en principe que la notion de "vie de couple de fait", telle qu'elle est prévue en droit cantonal, doit viser les cas dans lesquels la cohésion préexistante au sein du couple permet d'attendre d'une personne qu'elle utilise sa fortune personnelle pour entretenir son partenaire, même si elle n'y est pas légalement tenue. Il se fonde ainsi sur l'ensemble des circonstances pour apprécier la qualité de la communauté de vie de deux personnes qui contestent constituer un concubinage stable (cf. p. ex. arrêts BO.2017.0010 du 11 juin 2018; BO.2016.0015 du 8 janvier 2018; BO.2016.0017 du 16 août 2017; BO.2016.0010 du 19 octobre 2016; PS.2015.0087 du 6 octobre 2015; PS.2015.0039 du 27 janvier 2016; PS.2012.0039 du 13 septembre 2012; PS.2008.0016 du 15 décembre 2008).
4.5 Il découle de ce qui précède que les législateurs, les tribunaux, y compris le Tribunal cantonal vaudois, et la doctrine assimilent, de manière unanime, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", telle qu'elle est notamment contenue à l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), à celle de personnes vivant en concubinage stable ou qualifié et que la prise d'un logement en commun ne constitue qu'un indice parmi d'autres pour établir l'existence d'un tel concubinage entre deux personnes. Or, comme cela a été exposé ci-avant (supra consid. 4.4.1), force est d'admettre qu'il serait arbitraire d'interpréter et d'appliquer, sans motivation objective, cette notion juridique d'une autre manière et de s'écarter, ce faisant, de la jurisprudence, notamment cantonale, relative à cette notion.
4.6 En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est contenté de constater, sans autres considérations, que le recourant et son amie faisaient ménage commun depuis le 1er janvier 2017 et que dès lors, c'était à juste titre que l'Office cantonal avait retenu que l'unité économique de référence du recourant, au sens de l'art. 10 al. 1 de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), était composée des deux partenaires. Ce faisant, il n'a pas établi, ni constaté l'existence d'un concubinage stable et durable entre le recourant et son amie. Une telle interprétation du droit cantonal n'est pas soutenable.
Il n'est du reste pas possible à la Cour de céans de retenir que le recourant et sa partenaire formaient un concubinage stable à l'aune des faits qui ressortent de l'arrêt attaqué. Certes, le recourant, après avoir annoncé spontanément en 2016 à l'Office cantonal qu'il allait emménager avec son amie en janvier 2017, aurait écrit dans un courriel en mars 2017 ne bénéficier "plus que de l'aide de[sa] conjointe". Quoi qu'en dise l'Office cantonal, une telle déclaration n'est toutefois pas suffisante pour reconnaître l'existence d'un concubinage stable, ce d'autant moins que le recourant n'avait encore jamais vécu avec son amie avant le 1er janvier 2017, qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'il entretenait une relation avec elle de longue date et qu'il a toujours contesté vivre un "concubinage stable", affirmant payer lui-même ses charges.
4.7 Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 10 al. 1 let. d de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), ainsi que l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), en retenant que le recourant et sa partenaire menaient de fait une vie de couple qui impliquait une réduction de la bourse d'études 2016/2017 au sens des dispositions précitées, au motif qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1er janvier 2017. Le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur ce seul élément pour juger que l'Office cantonal était en droit de réévaluer le montant octroyé au recourant, eu égard au revenu de sa partenaire, et d'admettre ainsi implicitement un devoir d'assistance.
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Art. 9 al. 1 Cst.; art. 12 du règlement du Conseil d'Etat de l'Etat de Vaud du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises; reconsidération du montant d'une bourse d'études; personnes vivant en ménage commun; concubinage stable; devoir d'assistance; interdiction de l'arbitraire. Présentation des règles vaudoises qui, lors de l'octroi d'une bourse, imposent de tenir compte du revenu de la personne qui mène de fait une vie de couple avec le requérant (consid. 4.1-4.3). Examen de la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" au sens du droit cantonal en regard de la législation et de la jurisprudence (consid. 4.4). Il est arbitraire de considérer que deux partenaires "mènent de fait une vie de couple" du simple fait qu'ils ont emménagé dans le même appartement et, sur cette seule base, de réévaluer le montant de la bourse d'études octroyée à l'un d'entre eux en tenant compte du salaire de l'autre (consid. 4.5-4.7).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 I 108
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145 I 108
Sachverhalt ab Seite 109
A. A., né en 1989, a commencé, depuis la rentrée académique 2014/2015, des cours à la Haute école de travail social et de la santé EESP dans l'optique d'obtenir un Bachelor HES Travail social. Après avoir reçu une bourse d'études d'un montant de 25'570 fr. pour l'année académique 2014/2015, respectivement de 26'100 fr. pour l'année académique 2015/2016, il a été mis au bénéfice d'une bourse de 25'570 fr. pour l'année académique 2016/2017 sur la base d'une décision rendue le 4 novembre 2016 par l'Office cantonal des bourses d'études et d'apprentissage du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal).
Le 16 décembre 2016, A. a informé l'Office cantonal qu'il emménageait dès le 1er janvier 2017 avec son amie dans un appartement dont le loyer mensuel s'élevait à 1'350 fr. A la suite de cela, l'Office cantonal a demandé au prénommé divers documents, dont les trois dernières fiches de salaire de son amie. Il en ressortait que celle-ci percevait un revenu mensuel brut de l'ordre de 4'000 euros soit, selon le budget qu'elle avait présenté, un revenu mensuel net de 3'240 fr., son salaire brut devant être diminué de huit semaines de vacances ainsi que des jours fériés, qui n'étaient pas payés.
B. Par décision du 16 juin 2017 annulant et remplaçant sa décision du 4 novembre 2016, l'Office cantonal a informé A. qu'il avait procédé à un nouvel examen de sa demande de bourse d'études portant sur l'année académique 2016/2017 et réévalué le montant de son aide, celle-ci passant de 25'570 fr. à 12'060 fr. Il réclamait par ailleurs le remboursement d'une somme de 4'990 fr., dès lors qu'un versement de 17'050 fr. avait déjà été effectué le 23 décembre 2016.
Par décision sur réclamation du 1er septembre 2017, l'Office cantonal a confirmé sa décision du 16 juin 2017.
Le recours interjeté par A. contre la décision sur réclamation a été rejeté par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) par arrêt du 25 janvier 2018.
C. A. a déposé un recours en matière de droit public contre l'arrêt du 25 janvier 2018 précité auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation dudit jugement et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal pour nouvelle décision.
Le Tribunal cantonal a renoncé à se déterminer sur le recours, se référant aux considérants de son arrêt. Au terme de sa prise de position, l'Office cantonal conclut quant à lui au rejet du recours. Le recourant a présenté des observations finales, maintenant les conclusions prises dans son mémoire de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant reproche à l'instance précédente d'avoir violé l'interdiction de l'arbitraire, consacrée à l'art. 9 Cst., en confirmant qu'il était possible de tenir compte du revenu de son amie au moment de fixer le montant de sa bourse d'études 2016/2017, comme l'a fait l'Office cantonal dans sa décision de reconsidération du 16 juin 2017. Il reconnaît certes que le droit cantonal autorise les autorités compétentes à prendre en considération le revenu de deux "personnes menant de fait une vie de couple" pour calculer le droit à une aide à la formation. Il considère toutefois, en substance, qu'une telle règle, pour autant qu'elle ne soit pas arbitraire dans son principe même, ne peut en aucun cas s'appliquer aux personnes qui, comme lui, ne se trouvent pas dans un concubinage stable au sens de la jurisprudence fédérale.
4.1 En l'occurrence, comme cela a déjà été dit, la loi cantonale sur l'aide aux études prévoit que toute personne remplissant les conditions fixées par cette même loi a droit au soutien financier de l'Etat si elle en fait la demande (art. 2 al. 2 de la loi vaudoise du 1er juillet 2014 sur l'aide aux études et à la formation professionnelle [LAEF/VD; RSV 416.11]). S'agissant des principes de calcul d'une telle bourse d'études, elle prévoit que l'aide de l'Etat couvre les besoinsdu requérant, comprenant ses charges normales et ses frais de formation, dans la mesure où ils dépassent sa capacité financière et celle des autres personnes visées à l'art. 23 de cette même loi (art. 21 al. 1 LAEF/VD), étant précisé que la capacité financière est définie par la différence entre les charges normales et le revenu déterminant (art. 21 al. 4 LAEF/VD). Au sens de l'art. 23 précité, l'unité économique de référence - pour le calcul de l'aide financière et, notamment, celui du revenu déterminant - peut comprendre, selon les cas, le requérant, ses parents et les autres enfants mineurs ou majeurs à charge de la famille, ainsi que toute autre personne tenue légalement de pourvoir à son entretien (art. 23 al. 1 LAEF/VD). Elle peut aussi se composer du requérant et de son conjoint, auquel il convient d'assimiler le partenaire enregistré ou vivant en ménage commun, ainsi que des enfants à charge du requérant (art. 23 al. 3 et 4 LAEF/VD). Les autres personnes tenues légalement de pourvoir à l'entretien du requérant sont traitées de la même manière que les parents (art. 23 al. 5 LAEF/VD).
La loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD) contient également un renvoi à la loi cantonale du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (LHPS/VD; RSV 850.03; ci-après: la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Celle-ci régit la notion de revenu déterminant, la définition de l'unité économique de référence et la hiérarchisation des prestations sociales (cf. art. 21 al. 5 LAEF/VD et art. 2 al. 1 let. a LHPS/VD). À l'instar de la loi cantonale sur l'aide aux études (LAEF/VD), elle dispose que l'unité économique de référence désigne l'ensemble des personnes dont les éléments constitutifs du revenu déterminant sont pris en considération pour calculer le droit à une prestation telle que l'octroi d'une bourse d'études (art. 9 LHPS/ VD). Cette unité de référence comprend notamment, outre le titulaire du droit et son conjoint ou son partenaire enregistré au sens des lois fédérale et cantonale sur le partenariat enregistré, le partenaire vivant en ménage commun avec lui (art. 10 al. 1 LHPS/VD). La législation spéciale peut prévoir des exceptions à l'étendue de l'unité économique de référence (art. 10 al. 2 LHPS/VD).
4.2 Le Conseil d'Etat vaudois a précisé la notion de partenaires "vivant en ménage commun" et la manière d'établir l'existence d'un tel ménage à l'art. 12 du règlement d'application du 30 mai 2012 de la loi du 9 novembre 2010 sur l'harmonisation et la coordination de l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation et au logement cantonales vaudoises (RLHPS/VD; RSV 850.03.1; ci-après: le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation). Cette disposition - qui assimile les personnes faisant ménage commun à celles "menant de fait une vie de couple" - a la teneur exacte suivante:
"Art. 12 Partenaires vivant en ménage commun
1 . Sont considérées comme faisant ménage commun au sens de l'article 10, alinéa 1, lettre d de la loi les personnes menant de fait une vie de couple.
2 . Le ménage commun peut être établi sur la base des déclarations du requérant ou de la présomption ci-après.
3 . Le ménage commun est présumé si:
a) le requérant a un ou plusieurs enfants communs avec son partenaire et s'il vit avec lui dans le même ménage ou
b) le requérant et son partenaire vivent dans le même ménage depuis au moins cinq ans.
4 . Les législations spéciales peuvent prévoir que les alinéas 2 et 3 s'appliquent aux personnes ayant un lien de parenté avec le requérant qui vivent en ménage commun avec son partenaire."
4.3 Il résulte de ce qui précède que, lors de l'examen d'une demande de bourse d'études, le droit cantonal vaudois prévoit la prise en compte du revenu de l'éventuel partenaire "menant de fait une vie de couple" avec le requérant au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Quoi qu'en dise le recourant, une telle réglementation n'est pas arbitraire en elle-même, ni contraire au droit fédéral, car, comme cela sera exposé ci-après, il est admis que les cantons sont en droit de décider que les aides financières qu'ils offrent sont subsidiaires au soutien qu'une personne peut attendre de son ou sa partenaire, dès lors qu'elle vit en ménage commun avec lui ou avec elle (cf. infra consid. 4.4.6).
4.4 Encore faut-il déterminer la manière dont peut être interprétée et appliquée la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation. Il s'agit de se demander si le Tribunal cantonal est, comme le soutient le recourant, tombé dans l'arbitraire en considérant que l'intéressé et son amie pouvaient être assimilés à de telles personnes s'agissant de la bourse d'études 2016/2017 dès lors qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1er janvier 2017.
4.4.1 Sauf exceptions non pertinentes en l'espèce (cf. art. 95 let. c, d et e LTF), l'on ne peut invoquer la violation du droit cantonal ou communal en tant que tel devant le Tribunal fédéral (art. 95 et 96 LTF a contrario). Il est néanmoins possible de faire valoir que son application consacre une violation du droit fédéral, comme la protection contre l'arbitraire (art. 9 Cst.) ou la garantie d'autres droits constitutionnels (ATF 142 III 153 consid. 2.5 p. 156; ATF 140 III 385 consid. 2.3 p. 387; ATF 138 V 67 consid. 2.2 p. 69). Appelé à revoir l'interprétation d'une norme sous l'angle restreint de l'arbitraire, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si celle-ci apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain. Il peut notamment s'avérer arbitraire d'interpréter une notion juridique de manière contraire à la doctrine et à la jurisprudence dominantes et de s'écarter en même temps, sans motivation objective, d'une jurisprudence cantonale bien établie en relation avec cette notion (ATF 117 Ia 135 consid. 2 p. 139). En revanche, si l'application de la loi défendue par l'autorité cantonale ne s'avère pas déraisonnable ou manifestement contraire au sens et au but de la disposition ou de la législation en cause, cette interprétation sera confirmée, même si une autre solution - éventuellement plus judicieuse - paraît possible (ATF 144 IV 136 consid. 5.8 p. 143; ATF 132 I 175 consid. 1.2 p. 177; ATF 117 Ia 97 consid. 5b p. 106, ATF 117 Ia 292 consid. 3a p. 294 et les références citées).
4.4.2 Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, toute interprétation débute certes par la lettre de la loi (interprétation littérale), mais celle-ci n'est pas forcément déterminante: encore faut-il qu'elle restitue la véritable portée de la norme, qui découle également de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle résulte notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 141 III 444 consid. 2.1; ATF 124 II 372 consid. 5 p. 376). Le juge s'écartera d'un texte légal clair dans la mesure où les autres méthodes d'interprétation précitées montrent que ce texte ne correspond pas en tous points au sens véritable de la disposition visée et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus, qui heurtent le sentiment de la justice ou le principe de l'égalité de traitement (ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2 p. 116).
4.4.3 En l'occurrence, d'un point de vue strictement littéral, il ne peut être reproché au Tribunal cantonal d'avoir considéré que le recourant et son amie pouvaient être qualifiés de "personnes menant de fait une vie de couple" au sens de l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD), dès lors qu'ils habitaient le même appartement et formaient un couple. Dans le langage courant en effet, le terme de "couple" sert à désigner deux personnes unies par des relations sentimentales et/ou physiques (Le Petit Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, éd. 2017, p. 565). Il n'en demeure pas moins nécessaire d'examiner si une telle interprétation littérale du droit cantonal est soutenable eu égard aux autres méthodes d'interprétation, notamment systématique et historique.
4.4.4 Du point de vue systématique, il convient de relever que la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" n'est pas une notion propre et spécifique au règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Elle est utilisée par d'autres lois fédérales et cantonales antérieures à ce règlement.
Lors de l'adoption de la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré (LPart; RS 211.231), la Confédération a, pour la première fois, introduit la notion précitée dans diverses dispositions fédérales régissant les incompatibilités, les motifs de récusation et le droit de refuser de témoigner (cf. notamment art. 10 al. 1 ch. 2 LP [RS 281.1] et art. 10 al. 1 let. b PA [RS 172.021]).L'idée était de tenir compte du fait que le nombre des "personnes non mariées qui font durablement ménage commun" n'avait cessé de croître ces dernières décennies. Selon le Conseil fédéral, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" ("faktische Lebensgemeinschaft" en allemand) désignait une "relation de type matrimonial" entre deux personnes du même sexe ou de sexe différent qui n'ont pas conclu de mariage ni de partenariat enregistré (Message du 29 novembre 2002 relatif à la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe, FF 2003 1252 ch. 2.5.4). Depuis l'adoption de la LPart, elle a été reprise plusieurs fois par le législateur fédéral, en particulier à l'art. 168 al. 1 let. a CPP (RS 312.0) et, surtout, à l'art. 264c CC (RS 210) qui autorise, à certaines conditions, une personne à adopter l'enfant du partenaire avec lequel elle "mène de fait une vie de couple". L'expression est censée viser les "personnes de même sexe ou de sexes différents entretenant des relations stables et étroites, semblables à celles entretenues dans les liens du mariage (relations de couple)" (Message du 28 novembre 2014 concernant la modification du code civil [Droit de l'adoption], FF 2015 866 ch. 2.3.3.5). Selon la doctrine relative au CPP, elle se réfère à des partenaires dont la liaison revêt une certaine durée, seule garantie de stabilité, par opposition à une relation passagère (STÉPHANE WERLY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 10 ad art. 168 CPP; aussi notamment VEST/HORBER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 169 CPP).
Comme évoqué, en droit vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" est également préexistante à l'adoption du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Le législateur cantonal l'a consacrée le 19 décembre 2006 déjà, au moment où il s'est agi de mettre en oeuvre la LPart au niveau cantonal (cf. Exposé des motifs et projet de loi d'application dans le Canton de Vaud de la loi fédérale sur le partenariat, in: Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton de Vaud, séance du 13 décembre 2006, BGC 2006 6638 ss, spéc. 6663). Cette notion a parfois remplacé celle de "concubin" que connaissaient certaines lois cantonales. C'est ainsi que la loi cantonale du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise (LASV/VD; RSV 850.051) dispose, depuis le 1 er janvier 2007, qu'au moment de fixer et de verser un revenu d'insertion à un administré, il convient de prendre en compte les ressources de la "personne qui mène de fait une vie de couple avec lui" (cf. art. 31 al. 2 LASV/VD).
4.4.5 Aucun document préparatoire publié ne traite directement de la manière dont il conviendrait d'interpréter l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Il ressort en revanche sans équivoque du contexte existant lors de la mise en oeuvre cantonale de la LPart et de l'exposé des motifs accompagnant ce projet législatif qu'au sens du Conseil d'Etat vaudois, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", qui allait être introduite en droit cantonal vaudois et notamment à l'art. 31 al. 2 de la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD), était censée correspondre à celle, identique, connue par le droit fédéral. En outre, à l'instar de ce qui devait prévaloir au niveau fédéral, cette nouvelle notion de droit cantonal avait pour vocation de se rapporter directement à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral s'agissant de la définition et des effets du "concubinage qualifié" ou du "concubinage durable" (BGC 2006 6647 s.). Les députés cantonaux sont partis du même présupposé en commission parlementaire, ainsi qu'en plénum lors desdébats parlementaires. En commission, il a été expressément mis en exergue que la notion de personnes menant de fait une vie de couple n'était pas déterminée précisément au niveau du droit fédéral, mais qu'elle résultait d'une définition et de critères fixés dans la jurisprudence (BGC 2006 6795 s.). Devant le Grand Conseil, le Conseiller d'Etat en charge du dossier a relevé qu'en ce qui concerne la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" "la jurisprudence [était] déjà claire", faisant ainsi manifestement allusion à la jurisprudence fédérale relative au concubinage dit qualifié ou stable (BGC 2006 6819).
4.4.6 La jurisprudence fédérale en matière d'aide sociale, de même qu'en matière d'avances de pensions alimentaires et de subsides à l'assurance-maladie, admet depuis longtemps, à l'instar de ce qui prévaut en matière de contributions d'entretien entre époux, que, si une personne assistée vit dans une relation de concubinage stable, il n'est pas arbitraire de tenir compte de cette circonstance dans l'évaluation des besoins d'assistance, quand bien même il n'existe pas un devoir légal et réciproque d'entretien entre les partenaires. Dans cette optique, il est admissible de tenir compte du fait que ces derniers sont prêts à s'assurer mutuellement assistance (ATF 134 I 313 consid. 5.5 p. 318; ATF 129 I 1; ATF 136 I 129 consid. 6.1 p. 134; ATF 134 I 313; 2P.242/2003 consid. 2, in FamPra.ch 2004 p. 434; arrêts 2P.230/ 2005 du 10 juillet 2006 consid. 3.3; 2P.218/2003 du 12 janvier 2004 consid. 3.2 et 2P.386/1997 du 24 août 1998).
De jurisprudence constante également, le Tribunal fédéral considère que la relation de concubinage stable justifiant un devoir d'assistance mutuel doit être comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf. ATF 118 II 235 consid. 3b p. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et les arrêts cités). Cela étant, il a été jugé arbitraire de reconnaître l'existence d'un concubinage stable entre deux partenaires sur la seule base du fait que ceux-ci venaient d'emménager dans un même logement (arrêt 1P.184/2003 du 19 août 2003 consid. 2.3.2 et 3). Le fait qu'une personne fasse ménage commun avec son partenaire constitue un simple indice, mais non la preuve de l'existence de liens aussi étroits que ceux qui unissent des époux (cf. ATF 138 III 97 consid. 3.4.3 p. 105). Il en découle que, dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Cependant, en l'absence de règle légale précise, on ne saurait retenir une durée prédéfinie pour admettre un concubinage stable. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable (ATF 138 III 157 consid. 2.3.3 p. 161).
4.4.7 Il convient enfin de relever qu'en pratique, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois ne se cantonne en principe pas à une interprétation strictement littérale de la notion de "personnes menant de fait une vie de couple" telle qu'elle est prévue par la loi cantonale sur l'action sociale (LASV/VD) ou par le règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLHPS/VD). Adoptant une approche historique et systématique, elle part généralement de la prémisse selon laquelle ladite notion correspond en tous points à celle, identique, contenue par le droit fédéral et, partant, à la notion jurisprudentielle de "concubinage qualifié" ou "concubinage stable". En effet, comme le relèvent tant le recourant que l'Office cantonal, le Tribunal cantonal considère en principe que la notion de "vie de couple de fait", telle qu'elle est prévue en droit cantonal, doit viser les cas dans lesquels la cohésion préexistante au sein du couple permet d'attendre d'une personne qu'elle utilise sa fortune personnelle pour entretenir son partenaire, même si elle n'y est pas légalement tenue. Il se fonde ainsi sur l'ensemble des circonstances pour apprécier la qualité de la communauté de vie de deux personnes qui contestent constituer un concubinage stable (cf. p. ex. arrêts BO.2017.0010 du 11 juin 2018; BO.2016.0015 du 8 janvier 2018; BO.2016.0017 du 16 août 2017; BO.2016.0010 du 19 octobre 2016; PS.2015.0087 du 6 octobre 2015; PS.2015.0039 du 27 janvier 2016; PS.2012.0039 du 13 septembre 2012; PS.2008.0016 du 15 décembre 2008).
4.5 Il découle de ce qui précède que les législateurs, les tribunaux, y compris le Tribunal cantonal vaudois, et la doctrine assimilent, de manière unanime, la notion de "personnes menant de fait une vie de couple", telle qu'elle est notamment contenue à l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), à celle de personnes vivant en concubinage stable ou qualifié et que la prise d'un logement en commun ne constitue qu'un indice parmi d'autres pour établir l'existence d'un tel concubinage entre deux personnes. Or, comme cela a été exposé ci-avant (supra consid. 4.4.1), force est d'admettre qu'il serait arbitraire d'interpréter et d'appliquer, sans motivation objective, cette notion juridique d'une autre manière et de s'écarter, ce faisant, de la jurisprudence, notamment cantonale, relative à cette notion.
4.6 En l'occurrence, le Tribunal cantonal s'est contenté de constater, sans autres considérations, que le recourant et son amie faisaient ménage commun depuis le 1er janvier 2017 et que dès lors, c'était à juste titre que l'Office cantonal avait retenu que l'unité économique de référence du recourant, au sens de l'art. 10 al. 1 de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), était composée des deux partenaires. Ce faisant, il n'a pas établi, ni constaté l'existence d'un concubinage stable et durable entre le recourant et son amie. Une telle interprétation du droit cantonal n'est pas soutenable.
Il n'est du reste pas possible à la Cour de céans de retenir que le recourant et sa partenaire formaient un concubinage stable à l'aune des faits qui ressortent de l'arrêt attaqué. Certes, le recourant, après avoir annoncé spontanément en 2016 à l'Office cantonal qu'il allait emménager avec son amie en janvier 2017, aurait écrit dans un courriel en mars 2017 ne bénéficier "plus que de l'aide de[sa] conjointe". Quoi qu'en dise l'Office cantonal, une telle déclaration n'est toutefois pas suffisante pour reconnaître l'existence d'un concubinage stable, ce d'autant moins que le recourant n'avait encore jamais vécu avec son amie avant le 1er janvier 2017, qu'il ne ressort pas de l'arrêt attaqué qu'il entretenait une relation avec elle de longue date et qu'il a toujours contesté vivre un "concubinage stable", affirmant payer lui-même ses charges.
4.7 Il apparaît ainsi que la juridiction cantonale a appliqué de manière arbitraire l'art. 10 al. 1 let. d de la loi cantonale sur l'octroi des prestations sociales et d'aide (LHPS/VD), ainsi que l'art. 12 al. 1 du règlement cantonal sur l'octroi des prestations sociales et d'aide à la formation (RLPHS/VD), en retenant que le recourant et sa partenaire menaient de fait une vie de couple qui impliquait une réduction de la bourse d'études 2016/2017 au sens des dispositions précitées, au motif qu'ils avaient emménagé dans le même appartement le 1er janvier 2017. Le Tribunal cantonal ne pouvait pas se fonder sur ce seul élément pour juger que l'Office cantonal était en droit de réévaluer le montant octroyé au recourant, eu égard au revenu de sa partenaire, et d'admettre ainsi implicitement un devoir d'assistance.
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fr
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Art. 9 cpv. 1 Cost.; art. 12 del regolamento del Consiglio di Stato del Canton Vaud del 9 novembre 2010 concernente l'armonizzazione e la coordinazione della concessione di prestazioni sociali e di aiuto alla formazione e all'alloggio; riconsiderazione dell'ammontare di una borsa di studio; persone che vivono in comunione domestica; concubinato stabile; dovere di assistenza; divieto dell'arbitrio. Esposto delle regole vodesi che impongono, quando viene concessa una borsa di studio, di tenere conto del reddito della persona che, di fatto, ha una vita di coppia con il richiedente (consid. 4.1-4.3). Esame della nozione di "persone che di fatto hanno una vita di coppia" in virtù del diritto cantonale con riferimento alla legislazione e alla giurisprudenza (consid. 4.4). È arbitrario considerare che due persone "hanno di fatto una vita di coppia" semplicemente perché si sono trasferite nel medesimo appartamento nonché rivalutare, in base a quest'unico elemento, l'ammontare della borsa di studio concessa ad una di loro prendendo in considerazione lo stipendio dell'altra (consid. 4.5-4.7).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 I 121
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145 I 121
Sachverhalt ab Seite 123
A. Am 24. August 2012 gelangte der Generalvikar des Bistums Chur, Martin Grichting, mittels Motion an das Corpus catholicum (Legislative) der Katholischen Landeskirche Graubünden u.a. mit dem Antrag, dass der Verein "adebar" (Beratungsstelle für Familienplanung, Sexualität, Schwangerschaft und Partnerschaft Graubünden) nicht länger von der Katholischen Landeskirche Graubünden finanziell unterstützt werde. Die Verwaltungskommission (Exekutive) stellte dem Corpus catholicum den Antrag, die im Budget 2012/2013 beantragte finanzielle Unterstützung für die Organisation "adebar" wie in den vergangenen Jahren gutzuheissen; die finanzielle Unterstützung sei nur unter der Bedingung auszurichten, dass sich die Organisation "adebar" in Zukunft verpflichte, die von der Katholischen Landeskirche erhaltenen Geldmittel unter Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche zu verwenden, d.h. dass der gesprochene Beitrag in Zukunft nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden oder über die Begleitung von Abtreibungen oder über die sogenannte "Pille danach". An der ordentlichen Jahresversammlung des Corpus catholicum vom 31. Oktober 2012 wurde der Antrag des Generalvikars abgelehnt und jener der Verwaltungskommission angenommen. Der Voranschlag 2012/ 2013, welcher einen Beitrag von Fr. 15'000.- an den Verein "adebar" mit der beantragten negativen Zweckbindung enthielt, wurde genehmigt.
B. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, sowie Martin Grichting erhoben dagegen Rekurs an die Rekurskommission der Katholischen Landeskirche Graubünden. Diese wies den Rekurs am 10. September 2013 ab. Nach einem ersten Rechtsgang vor dem Verwaltungsgericht Graubünden wies die Rekurskommission mit Urteil vom 24. Mai 2016 im zweiten Rechtsgang den Rekurs erneut ab.
C. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting erhoben dagegen am 3. Oktober 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Am 6. Oktober 2016 erhoben sie zudem Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem gleichlautenden Antrag (Verfahren 2C_955/2016). Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2016 wurde das Verfahren 2C_955/2016 sistiert bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über die dort eingereichte Beschwerde.
D. Mit Urteil vom 5. Dezember 2017 trat das Verwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde ein und wies sie ab.
E. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting erhoben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts am 22. Februar 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_190/2018) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die Beschlüsse des Corpus catholicum seien aufzuheben, soweit sie die Unterstützung des Vereins "adebar" durch die Katholische Landeskirche Graubünden mit einem Beitrag von Fr. 15'000.- im Voranschlag 2012/2013 enthalten.
F. Das Bundesgericht lud den Verein "adebar" zum Verfahren bei.
G. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 6. April 2018 wurden die Verfahren 2C_955/2016 und 2C_190/2018 vereinigt und den Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
H. Das Verwaltungsgericht, die Katholische Landeskirche Graubünden und der Verein "adebar" beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting halten replikweise an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 2C_955/ 2016 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 2C_190/2018 weist es ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf bei ihm erhobene Beschwerden einzutreten ist (Art. 29 Abs. 1 BGG). Immerhin sind die sachverhaltlichen Grundlagen, auf welche sich die Zulässigkeit einer Beschwerde stützt, von den Beschwerdeführenden darzulegen, soweit sie nicht auf der Hand liegen, namentlich auch in Bezug auf die Legitimation (BGE 133 I 249 E. 1.1; BGE 133 II 353 E. 1).
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 82 lit. a BGG zulässig gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts.
1.1.1 Streitgegenstand ist vorliegend ein Beschluss, mit dem das Corpus catholicum der Katholischen Landeskirche Graubünden im Rahmen des Voranschlags 2012/2013 entschieden hat, dem Verein "adebar" unter gewissen Bedingungen einen finanziellen Betrag auszurichten. Die Katholische Landeskirche Graubünden ist nach kantonalem Recht eine öffentlich-rechtliche Organisation (Art. 98 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 14. September 2003 [KV/GR; SR 131.226]; Art. 1 Abs. 1 der Verfassung der Katholischen Landeskirche Graubünden vom 4. Oktober 1959 [im Folgenden: LV]). Der Streit gehört somit dem öffentlichen Recht an.
1.1.2 Ein Entscheid im Sinne von Art. 82 lit. a BGG ist ein Hoheitsakt, der autoritativ Rechtsbeziehungen festlegt oder Rechtsstellungen berührt (BGE 135 II 22 E. 1.2). Kein zulässiges Anfechtungsobjekt stellt demgegenüber eine interne Verwaltungshandlung oder allgemeine Verwaltungspraxis ohne konkrete Rechtswirkungen dar (BGE 136 II 415 E. 1.1 S. 417). Für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer Hoheitsakt einzustufen ist, ist zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte oder andere Rechtsschutzbedürfnisse zu verletzen, da die Anfechtbarkeit auch von der materiellen Rechtslage und den damit verbundenen Bedürfnissen nach gerichtlicher Kontrolle her konzipiert werden muss (Art. 29a BV; Art. 13 EMRK; BGE 138 I 6 E. 1.2; BGE 130 I 369 E. 6.1; BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 175 f.; BGE 126 I 250 E. 2d; Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3).
1.1.3 Ein Budgetentscheid ist grundsätzlich ein behördeninterner Akt, der eine Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben darstellt und mit dem die Legislative die Kontrolle über die Verwaltung ausübt, der aber keine Rechtswirkungen entfaltet und keiner gerichtlichen Anfechtung unterliegt (BGE 72 I 279; BGE 95 I 531 E. 3 S. 353; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193; Urteile 2P.33/1996 vom 27. Oktober 1997 E. 3b; 2P.373/1997 vom 1. November 1999 E. 1a/aa; 1C_359/2013 vom 14. November 2013 E. 2.3; 2C_863/2012 vom 24. September 2012 E. 2.2; 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 5.2). Gebundene Ausgaben müssen getätigt werden selbst dann, wenn sie im Budget nicht enthalten sind (BGE 124 II 436 E. 10h; BGE 110 Ib 148 E. 2c; zit. Urteil 2C_272/2012 E. 5.2). Nicht gebundene Ausgaben bedürfen in der Regel zusätzlich zum Budgetbeschluss eines besonderen Ausgabenbeschlusses; es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass gleichzeitig mit dem Budgetbeschluss auch über eine (neue) Ausgabe beschlossen wird (BGE 95 I 531 E. 3 S. 535 f.; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193). In diesem Fall ist der Budgetbeschluss eines Parlaments ein Hoheitsakt, der gegebenenfalls mit Stimmrechtsbeschwerde (Art. 82 lit. c BGG) anfechtbar ist, wenn geltend gemacht wird, die damit vom Parlament bewilligte Ausgabe hätte dem Referendum unterstellt werden müssen (vgl. BGE 141 I 130; BGE 105 Ia 80; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193; Urteile 1C_139/2016 vom 13. September 2016; 1P.59/2004 vom 17. August 2004 E. 5; 1P.303/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 3a), der im Übrigen aber auch Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 82 lit. a oder Art. 113 BGG sein kann (Urteil 1C_887/2013 vom 15. April 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 I 130; Urteile 1C_164/2018 vom 10. Juli 2018 E. 1.1; 1C_360/2014 vom 2. September 2014 E. 3.1; 1C_123/2011 vom 7. Juli 2011 E. 2.2; 1C_483/2010 vom 2. November 2010 E. 1; s. bereits zu Art. 84 Abs. 1 lit. a des früheren OG [BS 3 531] Urteil 2P.373/1997 vom 1. November 1999 E. 1a und implizit auch BGE 118 Ia 46).
1.1.4 Vorliegend stützt sich der Beschluss der Beschwerdegegnerin, den Verein "adebar" zu unterstützen, auf Art. 9 Abs. 1 lit. c und Art. 14 lit. d der Verordnung vom 18. Mai 1960 über die Finanzverwaltung der Katholischen Landeskirche Graubünden (im Folgenden: Finanzverwaltungsverordnung); nach Art. 9 Abs. 1 lit. c sind die der Landeskirche zur Verfügung stehenden Mittel zu verwenden für die Aufgaben der Landeskirche. Zu diesen Aufgaben gehören insbesondere gemäss Art. 14 lit. d "die Beiträge an Werke und Einrichtungen der katholischen Kirche und von sozialen und karitativen Institutionen im oder für den Kanton Graubünden". An welche Institutionen Beiträge gesprochen werden, ergibt sich daraus nicht, so dass keine gebundene Ausgabe vorliegt. Der streitbetroffene Beschluss ist somit ein Ausgabenbeschluss, mit dem der betreffende Beitrag erst bewilligt wird, und damit ein anfechtbarer Hoheitsakt.
1.2 Nach Art. 83 lit. k BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht. Der hier streitbetroffene Betrag fällt unter den Begriff der Subvention in diesem Sinne (vgl. etwa Urteil 2C_473/2007 vom 18. September 2007 E. 2.1). Ob ein (grundsätzlicher) Anspruch auf eine Subvention im Sinne von Art. 83 lit. k BGG besteht, hängt davon ab, ob der einschlägige Erlass genügend konkret umschreibt, unter welchen Bedingungen die im Einzelfall beantragte Unterstützung zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht (Urteil 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 1.2). Nach Art. 14 lit. d der Finanzverwaltungsverordnung gehören zwar Beiträge an soziale und karitative Institutionen zu den Aufgaben der Landeskirche, doch ist keine Norm ersichtlich, welche für den hier streitigen Beitrag einen Anspruch gewährt (vgl. auch vorne E. 1.1.4). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nicht zulässig. Die Beschwerden können aber als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) an die Hand genommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind. Die unzutreffende Bezeichnung schadet nicht. Der Begriff des Entscheids im Sinne von Art. 113 BGG stimmt überein mit demjenigen von Art. 72 Abs. 1 oder Art. 82 lit. a BGG. Unter dem Aspekt des Anfechtungsobjekts ist die Verfassungsbeschwerde daher zulässig (vorne E. 1.1.4).
1.3
1.3.1 Die Verfassungsbeschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 114 BGG). Welche Instanz innerkantonal letztinstanzlich entscheidet, ist grundsätzlich - in den Schranken von Art. 86 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 114 BGG - Sache des kantonalen Rechts. Dieses regelt namentlich auch, ob gegen den Entscheid einer landeskirchlichen Rekurskommission eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist (BGE 129 I 91 E. 4.2; vgl. Urteile 8C_451/2015 vom 29. Januar 2016 E. 2 bez. Katholische Landeskirche Zürich; 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 1.3 bez. Evangelisch-reformierte Landeskirche Zürich).
1.3.2 Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht als zuständig betrachtet zur Überprüfung des Entscheids der Rekurskommission, so dass deren Entscheid nicht kantonal letztinstanzlich ist. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts wird von keiner Seite grundsätzlich in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer haben aber in ihrer Beschwerde vom 6. Oktober 2016 gegen den Entscheid der Rekurskommission an der Letztinstanzlichkeit des Verwaltungsgerichts gezweifelt, weil dieses in seinem Urteil vom 4. September / 20. November 2014 hervorgehoben habe, es habe nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis.
1.3.3 Grundsätzlich ist es denkbar, dass das kantonale Recht gegen bestimmte Entscheide nur bezüglich einzelner Aspekte ein kantonales Rechtsmittel vorsieht, so dass bezüglich anderer Aspekte direkt die Beschwerde an das Bundesgericht offensteht. Dies kann jedoch nur in Frage kommen für Aspekte, die sich im Sinne eines Teilentscheids (Art. 91 i.V.m. Art. 117 BGG) sachlich von anderen Aspekten trennen lassen. Hingegen lässt das Bundesrecht keinen Raum mehr dafür, dass eine letzte kantonale Instanz nur eine eingeschränkte Kognition hat, so dass bezüglich anderer Rügen direkt gegen den Entscheid der unteren Instanz die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig wäre: Ist eine kantonale Instanz zuständig, so muss sie von Bundesrechts wegen mindestens diejenigen Rügen prüfen können, die auch vor Bundesgericht angerufen werden können (Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 117 BGG). Der Umstand, dass möglicherweise das Verwaltungsgericht eine unvollständige Kognition ausübt, kann deshalb nicht zur Folge haben, dass bezüglich anderer Rügen direkt gegen den Entscheid der Rekurskommission an das Bundesgericht gelangt werden könnte. Vielmehr läge dann eine Bundesrechtsverletzung darin, dass das Verwaltungsgericht nicht alle Rügen geprüft hat, die es nach Art. 111 Abs. 3 BGG prüfen müsste (BGE 141 I 36 E. 5.1). Daraus ergibt sich, dass die gegen den Entscheid der Rekurskommission gerichtete Beschwerde 2C_955/2016 mangels Letztinstanzlichkeit dieses Entscheids nicht zulässig ist. Es ist darauf nicht einzutreten. Zulässig ist hingegen die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2017 gerichtete Beschwerde 2C_190/2018, zumal es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 i.V.m. Art. 117 BGG handelt.
1.4 Zu prüfen ist die Rechts- und Parteifähigkeit der Beschwerdeführer. Diejenige des Beschwerdeführers 2 (Dr. Grichting) steht ausser Zweifel. Die Beschwerdeführerin 1 (Römisch-katholische Kirche/ Diözese Chur) ist nicht eine Rechtsperson schweizerischen Rechts, sondern eine Teilkirche der einen und einzigen römisch-katholischen Kirche (vgl. Canon 368 f. Codex iuris canonici [im Folgenden: CIC]) und somit eine Rechtsperson kanonischen Rechts. Rechts- und parteifähig vor schweizerischen Gerichten können aber auch Rechtspersonen nicht-schweizerischen Rechts sein. So anerkennt das schweizerische internationale Privatrecht auch Rechtspersonen, die es nach schweizerischem Recht nicht gibt (z.B. Trusts, s. Art. 149a ff. des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]), ebenso das schweizerische Steuerrecht (vgl. Art. 49 Abs. 3 DBG [SR 642.11]; vgl. Urteil 2C_711/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 4.1). Nach ausländischem Recht organisierte Rechtspersönlichkeiten können auch in einem schweizerischen verwaltungsrechtlichen Verfahren als Partei auftreten (BGE 124 II 293 E. 3c). Sowohl der Heilige Stuhl als auch das Bistum Chur sind seitens der Schweiz staatsvertraglich anerkannt (vgl. Übereinkunft vom 23. Oktober 1869 zwischen dem Schweizerischen Bundesrate und dem Heiligen Stuhle betreffend die Einverleibung der bündnerischen Gemeinden Poschiavo und Brusio in das Bistum Chur; SR 0.181.1). Die Beschwerdeführerin 1 ist somit als rechts- und parteifähig anzuerkennen. Sie ist auch Grundrechtsträgerin (vgl. Urteil des EGMR 143/1996/762/963 vom 16. Dezember 1997 Eglise catholique de la Canée contre Grèce, §§ 41 f., 47) und kann sich als juristische Person auf alle Grundrechte berufen, die nicht ihrer Natur nach nur natürlichen Personen zustehen können. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich juristische Personen, die ein religiöses bzw. kirchliches Ziel verfolgen, auch auf die Religionsfreiheit berufen (vgl. BGE 142 I 195 E. 5.2 und 5.3; BGE 125 I 369 E. 1b; BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52; BGE 97 I 116 E. 3a mit Hinweisen). Das trifft auf die Beschwerdeführerin 1 zu.
1.5 Zu prüfen ist weiter die Legitimation der Beschwerdeführer.
1.5.1 Zur Verfassungsbeschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 BGG). Das rechtlich geschützte Interesse muss sich aus der behaupteten Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG) ergeben (BGE 140 I 285 E. 1.2; Urteil 2C_669/2017 vom 15. Juni 2018 E. 2.1).
1.5.2 Die Beschwerdeführerin 1 beruft sich in ihrer Replik auf eine Legitimation nach Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG. Nach dieser Bestimmung sind legitimiert die Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Die genannten Körperschaften können sich auch im Rahmen der Verfassungsbeschwerde auf ihre Autonomie im Sinne von Art. 50 BV und Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG berufen (BGE 140 I 285 E. 1.2; Urteil 2C_669/2017 vom 15. Juni 2018 E. 2.1). Ein solches Beschwerderecht von "anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften" (neben den Gemeinden) setzt voraus, dass diese in ihrer Funktion als Träger öffentlicher Gewalt betroffen sind und ihnen ein Selbstbestimmungsrecht eingeräumt wird, welches mit jenem der Gemeinden vergleichbar ist (Urteil 2C_364/2015 / 2C_425/2015 vom 3. Februar 2017 E. 2.3.1, nicht publ. in: BGE 143 II 409; BGE 134 I 204 E. 2.2). Nach dieser Bestimmung sind z.B. auch die öffentlich-rechtlich organisierten Landeskirchen oder Kirchgemeinden zur Beschwerde legitimiert (BGE 108 Ia 82 E. 1 b). Die Beschwerdeführerin 1 ist indessen nicht nach (schweizerischem) öffentlichem Recht konstituiert und mit öffentlicher Gewalt versehen. Sie gründet sich auf das Recht der römisch-katholischen Welt- oder Universalkirche (vorne E. 1.4) und ist zu unterscheiden von der nach schweizerischem öffentlichen Recht verfassten Landeskirche (BGE 134 I 75 E. 5). Sie kann sich daher nicht auf eine Autonomie nach Art. 50 BV und für ihre Legitimation nicht auf Art. 89 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 115 BGG berufen.
1.5.3 Zu prüfen bleibt die Legitimation der Beschwerdeführer gestützt auf andere verfassungsmässige Rechte.
1.5.3.1 Der streitgegenständliche Beschluss ist in der Sache ein Ausgabenbeschluss der Legislative der Landeskirche (vorne E. 1.1.4). Adressat eines solchen Entscheids ist die Exekutive (Verwaltungskommission), welche durch den Beschluss ermächtigt wird, die darin genannte Ausgabe unter den genannten Bedingungen und Auflagen zu tätigen (zit. Urteil 2C_272/2012 E. 5.2). Begünstigter ist der Beigeladene, welcher diesen Betrag erhält. Die Beschwerdeführer sind demgegenüber weder Adressaten des Beschlusses noch Empfänger des streitigen Betrags. Sie sind Dritte, die sich dagegen wehren, dass der Betrag dem Beigeladenen ausbezahlt wird. Nach der Rechtsprechung zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde, die auch für die Verfassungsbeschwerde nach BGG gilt, sind in erster Linie diejenigen legitimiert, die als Adressaten durch den angefochtenen Hoheitsakt in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt werden. Die Beschwerde gegen Akte, welche Dritten Vorteile einräumt, wird demgegenüber nur zurückhaltend zugelassen. Eine legitimationsbegründende Verletzung in rechtlich geschützten Interessen setzt voraus, dass sich der Dritt-Beschwerdeführer auf eine Rechtsvorschrift berufen kann, die (auch) zum Schutz von Einzelinteressen aufgestellt ist und er sich im Schutzbereich dieser Vorschrift befindet (BGE 105 Ia 349 E. 3a; BGE 108 Ia 126 E. 2; BGE 119 Ia 433 E. 2c; BGE 122 I 44 E. 3b/bb). Die Legitimation kann sich auch direkt aus der Verfassung ergeben, wenn der Beschwerdeführer sich auf durch spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen kann, welche durch einen drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden (BGE 118 Ia 46 E. 3a). So wurde unter bestimmten Voraussetzungen die Legitimation zuerkannt zur Rüge, ein angefochtener Hoheitsakt privilegiere Dritte in rechtsungleicher und damit verfassungswidriger Weise (BGE 109 Ia 252 E. 4; BGE 124 I 159 E. 1c; BGE 131 I 198 E. 2.6 [sog. AVLOCA-Praxis]; zur Konkurrentenbeschwerde BGE 125 I 7 E. 3; BGE 123 I 279 E. 3d).
1.5.3.2 Akte über die Verwendung der staatlichen Mittel greifen grundsätzlich nicht in die Rechtsstellung der Bürger bzw. der Steuerpflichtigen ein, auch wenn sie sich mittelbar auf die Höhe der Abgabelast auswirken können (BGE 138 I 55 E. 1.2; BGE 121 I 252 E. 1a S. 255; BGE 119 Ia 214 E. 2b S. 217 f.). Eine Privatperson ist nicht schon deshalb legitimiert zur Anfechtung eines Ausgabenbeschlusses, weil sie mit dieser Ausgabe aus bestimmten Gründen nicht einverstanden ist (zur staatsrechtlichen Beschwerde Urteile P.1318/1987 vom 15. Februar 1988 E. 1d; 1P.596/1988 vom 29. November 1988 E. 1a; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 5b; 1P.126/1997 vom 17. Juli 1997 E. 3, in: RDAT 1998 I Nr. 1 S. 3; zur Verfassungsbeschwerde nach BGG Urteil 2C_486/2016 vom 31. Mai 2016 E. 2.5; zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Urteile 1C_123/2011 vom 7. Juli 2011 E. 3.1; 1C_360/2014 vom 2. September 2014 E. 2; 1C_164/2018 vom 10. Juli 2018 E. 1.3).
1.5.3.3 In Bezug auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hat das Bundesgericht erkannt, diese schütze nicht religiöse Gefühle im Allgemeinen; wer sich nur darauf beruft, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt dadurch, dass der Staat bestimmten religiösen Gemeinschaften gewisse Vorteile gewährt, ist deswegen nicht zur Beschwerde berechtigt (BGE 116 Ia 316 E. 1c). Der Umstand, dass der Staat seine Mittel für Zwecke verwendet, mit denen einzelne Bürger aus religiösen Gründen nicht einverstanden sind, ist grundsätzlich nicht geeignet, deren Glaubens- und Gewissensfreiheit zu verletzen (BGE 138 I 55 E. 3.1 ). In einer besonderen Konstellation hat das Bundesgericht zwei religiösen Vereinigungen die Beschwerdelegitimation zugesprochen gegen einen Finanzbeschluss, mit welchem der Staat einem privaten Verein, der mit den beschwerdeführenden Vereinen in einer ideellen Auseinandersetzung stand, eine staatliche Unterstützung gewährte; begründet wurde dies damit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit verpflichte den Staat im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches auch zur konfessionellen und religiösen Neutralität, welche durch den angefochtenen Beitragsbeschluss berührt werde (BGE 118 Ia 46 E. 3b).
1.5.3.4 Der Beschwerdeführer 2 ist Generalvikar der Beschwerdeführerin 1. In dieser Eigenschaft ist er zugleich Vertreter der Diözese Chur im Corpus catholicum und damit Mitglied desjenigen Organs, welches den streitgegenständlichen Beschluss gefasst hat. Er hat dort den Antrag gestellt, die Organisation "adebar" nicht mehr zu unterstützen; dieser Antrag wurde abgelehnt. Die Rekurskommission hat die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 2 unter anderem mit diesem Umstand begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet allerdings die blosse Mitgliedschaft in einer Behörde für sich allein nicht die Legitimation, um Entscheide dieser Behörde anzufechten (BGE 144 I 43 E. 2.1). Die Legitimation ist hingegen zu bejahen, wenn durch den angefochtenen Akt spezifisch die Stellung der Mitglieder dieser Behörde berührt werden (BGE 144 I 43 E. 2.2). Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer 2 zur Begründung seiner Legitimation nicht auf seine Eigenschaft als Vertreter der Diözese im Corpus catholicum, sondern darauf, er werde als praktizierender Katholik und Mitglied der katholischen Landeskirche durch den streitgegenständlichen Beschluss in seiner Glaubensfreiheit beeinträchtigt und wie jeder andere Katholik betroffen. Er beruft sich damit nicht auf eine besondere Konstellation im Sinne von BGE 118 Ia 46, sondern er macht bloss geltend, der angefochtene Ausgabenbeschluss stimme nicht mit seinen eigenen religiösen Überzeugungen überein. Damit ist er nicht anders betroffen als alle anderen gläubigen Katholiken. Dies genügt nach dem Gesagten für sich allein nicht, um die Legitimation zu begründen. Auf seine Beschwerde ist nicht einzutreten.
1.5.3.5 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, dass die Römisch-katholische Landeskirche, welche den streitbetroffenen Beschluss gefasst habe, nach ihren eigenen rechtlichen Grundlagen Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche einzuhalten habe. Indem sie eine Organisation finanziell unterstütze, deren Tätigkeit den Lehren der katholischen Kirche widerspreche, werde sie in ihrer Religionsfreiheit beeinträchtigt. Aus dem angefochtenen Entscheid und den Rechtsschriften ergibt sich ohne weiteres, dass sich die Beschwerdeführerin 1 in Bezug auf die Tätigkeiten des Beigeladenen in einer ideellen Auseinandersetzung mit der Beschwerdegegnerin befindet, was insoweit vergleichbar ist mit der Konstellation in BGE 118 Ia 46. Allerdings ist die Beschwerdegegnerin - anders als der Staat - nicht zur konfessionellen Neutralität verpflichtet, worin sich die vorliegende Situation von derjenigen in BGE 118 Ia 46 unterscheidet. Dafür sind die Rechtssphären der beteiligten Körperschaften einander zugetan. Die Frage, ob auf die Beschwerde einzutreten sei, kann aber offenbleiben, da sich diese materiell als unbegründet erweist, wie im Folgenden darzulegen ist.
2.
2.1 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Verletzung kantonalen Rechts kann nicht als solche gerügt werden, sondern nur insofern, als seine Anwendung zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte führt, worunter auch das Willkürverbot fallen kann. Zum kantonalen Recht in diesem Sinne gehört auch das Recht der von den Kantonen öffentlich-rechtlich anerkannten Landeskirchen (vgl. Urteil 4A_88/2016 vom 21. März 2016 E. 2.3). Das Bundesgericht prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf entsprechende Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG) hin berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruht.
3. Streitgegenstand ist der Beschluss der Beschwerdegegnerin, eine Organisation finanziell zu unterstützen, deren Tätigkeit nach Auffassung der Beschwerdeführerin 1 mit der katholischen Lehre nicht vereinbar ist.
3.1 Die Rekurskommission hat ausgeführt, die Landeskirche verfolge den Zweck, die landeskirchlichen Verhältnisse des katholischen Landesteils in Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche und der Kantonsverfassung zu ordnen (Art. 1 LV). Sie unterstütze und fördere die Belange der römisch-katholischen Kirche (Art. 2 LV). Es könne dahingestellt bleiben, ob gewisse von der Organisation "adebar" ausgeübte Tätigkeiten nicht mit Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche vereinbar seien. Jedenfalls sei ein Teil der Tätigkeiten auch nach Ansicht der Beschwerdeführer unproblematisch. Mit der Bedingung, wonach der gesprochene Betrag nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden oder über die Begleitung von Abtreibungen oder über die "Pille danach", werde die Unterstützung der nach Ansicht der Rekurrenten problematischen Tätigkeiten bewusst ausgeschlossen. Die mit der negativen Zweckbindung verbundene Beitragsgewährung stehe daher grundsätzlich im Einklang mit den Gesetzen und Belangen der römisch-katholischen Kirche. Die Auflage sei auch geeignet und genügend, um diese negative Zweckbindung umzusetzen, weshalb sie im Einklang stehe mit den Gesetzen und Belangen der römisch-katholischen Kirche und damit auch mit Art. 1 und Art. 2 LV.
3.2 Das Verwaltungsgericht seinerseits erwog, die Beitragsgewährung habe grundsätzlich eine genügende gesetzliche Grundlage, indem Art. 9 und Art. 14 der Finanzverwaltungsverordnung die Möglichkeit vorsehen, Beiträge zu Gunsten von sozialen und karitativen Institutionen auszurichten. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Ausgabe widerspreche der Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche, sei zum einen nicht näher belegt. Zum andern könnte dies ohnehin nicht vom Verwaltungsgericht überprüft werden, da dieses die richtige Anwendung des landeskirchlichen Rechts nicht überprüfen könne. Es könne deshalb nicht überprüfen, ob die Beitragsgewährung unter den Bedingungen der negativen Zweckbindung gegen die Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche verstosse. Zu prüfen sei einzig, ob die verfassungsmässigen Grundsätze des staatlichen Rechts eingehalten seien. Die Auffassung der Rekurskommission, die negative Zweckbindung lasse sich mit den Auflagen einhalten, sei nicht willkürlich. Die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer werde nicht eingeschränkt: Durch die Unterstützung des Vereins "adebar" würden sie in der Ausübung ihrer religiösen Ansichten und Handlungen nicht eingeschränkt. Die Argumentation der Beschwerdeführer, die römisch-katholische Kirche erleide einen Imageverlust, indem die finanzielle Unterstützung des Beigeladenen durch die Beschwerdegegnerin den Eindruck erwecke, die von der Beschwerdeführerin 1 verurteilten Praktiken seien von der Landeskirche anerkannt, gehe an der Sache vorbei, da die Beschwerdeführer nicht für die Handlungen der Landeskirche verantwortlich seien und die Bürger zu unterscheiden wüssten zwischen den Aufgabenbereichen der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin.
3.3 Die Beschwerdeführerin 1 rügt eine Verletzung der Glaubensfreiheit und eine willkürliche Auslegung des landeskirchlichen Rechts. Der überwiegende Teil der Tätigkeiten des Beigeladenen widerspreche dem Recht und der Glaubenslehre der katholischen Kirche. Die Beschwerdegegnerin unterliege der Grundrechtsbindung und habe die korporative Religionsfreiheit der römisch-katholischen Kirche zu wahren. Die katholische Landeskirche sei nicht eine Kirche, sondern ein staatliches Gebilde zur Unterstützung der im Kanton wirkenden katholischen Kirche; sie sei ein Hilfsinstrument der römisch-katholischen Universalkirche. Mit der Unterstützung von Praktiken, welche von der römisch-katholischen Kirche verurteilt würden, werde bei den Gläubigen und in der Allgemeinheit der Eindruck erweckt, diese Praktiken seien von der römisch-katholischen Kirche toleriert; die staatliche Organisation, die nach ihrer eigenen Verfassung die Lehre der katholischen Kirche zu beachten habe, wirke der Glaubenslehre der Kirche zuwider. Dadurch werde die korporative Religionsfreiheit der Kirche sowie die individuelle Religionsfreiheit der einzelnen Gläubigen verletzt. Der beim Publikum erweckte falsche Eindruck schade der römisch-katholischen Kirche, da der durchschnittliche Bürger und Katholik davon ausgehe, dass das, was die Landeskirche verbreite, auch der Lehre der römisch-katholischen Kirche entspreche, zumal die katholische Landeskirche gemäss Art. 1 und 2 ihrer eigenen Verfassung zur Beachtung dieser Lehre verpflichtet sei. Das Verwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise seine Kognition eingeschränkt, indem es die Einhaltung dieser Grundsätze nicht überprüft habe. Damit habe das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör verletzt. Sodann sei aktenwidrig, wenn die Vorinstanz behaupte, die Beschwerdeführer hätten den Widerspruch der an "adebar" ausgerichteten Beträge mit der Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche nicht näher belegt. Schliesslich sei es willkürlich und gehörsverletzend, wenn die Vorinstanz den Entscheid der Rekurskommission schütze, ohne dass deren Lösungsvorschläge zur negativen Zweckbindung im Dispositiv ihres Urteils Niederschlag gefunden hätten.
4. Aus dem angefochtenen Entscheid geht sachverhaltlich nicht genau hervor, worin die Tätigkeit des Beigeladenen effektiv besteht. Aus der Beschwerde vom 22. Februar 2018 ergibt sich, dass zumindest ein Teil dieser Tätigkeiten auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin 1 aus der Sicht der katholischen Lehre unproblematisch ist. Ebenso geht aber offensichtlich auch die Beschwerdegegnerin davon aus, dass zumindest ein anderer Teil dieser Tätigkeit aus der Sicht der römisch-katholischen Kirche problematisch sei, hätte sie sich doch sonst kaum veranlasst gesehen, in den Ausgabenbeschluss die Bedingung aufzunehmen, dass der gesprochene Beitrag in Zukunft nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden u. dgl. Nicht zu folgen ist sodann der Vorinstanz, wenn diese ausführt, die Beschwerdeführer hätten nicht näher die Fundstellen in Gesetzen oder Glaubenssätzen dargelegt, zu denen die Ausgabe in Widerspruch stehen soll. Zum einen haben staatliche Organe Zurückhaltung zu üben bei der Prüfung von Glaubensinhalten; sie haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben, und nicht zu prüfen, ob die religiösen Gebote, denen sich die Betroffenen unterziehen wollen, in den Glaubensregeln dieser Religionsgemeinschaft eine Grundlage haben (BGE 142 I 49 E. 5.2; BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; BGE 125 I 369 E. 7 S. 384 f.). Zum andern ist allgemein- und gerichtsnotorisch und somit nicht beweisbedürftig, dass die offizielle Lehre der römisch-katholischen Kirche die Abtreibung ablehnt. Insgesamt ist davon auszugehen, dass ein Teil der Tätigkeiten des Beigeladenen aus der Sicht der römisch-katholischen Kirche abzulehnen ist.
5. Zu prüfen ist, ob dieser Umstand der Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch gibt, dass die streitbetroffene Beitragszahlung unterbleibt.
5.1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK) räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen (sog. positive Glaubens- und Gewissensfreiheit). Umgekehrt darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (sog. negative Glaubens- und Gewissensfreiheit). Die Religionsfreiheit umfasst demnach sowohl die innere Freiheit zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten - oder sie nicht zu teilen. Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln - oder aber Glaubensinhalten nicht zu folgen (BGE 142 I 49 E. 3.4, BGE 142 I 195 E. 5.1). Auch die korporative Religionsfreiheit, deren Trägerin die Beschwerdeführerin 1 ist (vorne E. 1.4), schützt analog vor Eingriffen in die religiöse Betätigung von Vereinigungen und in die Glaubensüberzeugungen, welche diese vertreten (BGE 142 I 195 E. 5.3 und 5.4).
5.2 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gibt indessen keinen Anspruch darauf, von Konfrontationen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Ansichten verschont zu bleiben (BGE 142 I 49 E. 8.2.2; BGE 125 I 369 E. 7b/dd; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56). Ebenso wenig gibt sie dem einzelnen Gläubigen einen Anspruch darauf, dass der Staat bestimmte Handlungen nicht vornimmt, fördert oder unterstützt, die mit seiner eigenen religiösen oder weltanschaulichen Auffassung nicht vereinbar sind (BGE 138 I 55 E. 3; BGE 118 Ia 46 E. 4d S. 57 f.). Eine Einschränkung der Religionsfreiheit könnte einzig darin liegen, dass der Staat in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung durch finanzielle Unterstützung eines Beteiligten in unzulässiger Weise Partei ergreift und damit gegen seine allerdings nicht absolute Neutralitätspflicht (dazu BGE 142 I 49 E. 3.3 und 3.5; BGE 125 I 347 E. 3a) verstösst (BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa und bb S. 58 f.); ein solcher Verstoss liegt jedoch nicht bereits darin, dass der Staat bestimmte Organisationen unterstützt, welche beratend oder informativ tätig sind, auch wenn dies in einem gewissen Ausmass zu kritischen Auseinandersetzungen mit Glaubensinhalten bestimmter Religionsgemeinschaften führen kann (BGE 118 Ia 46 E. 4e/bb S. 59 f.). Vorliegend kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin als anerkannte Landeskirche - anders als der Staat - ohnehin nicht einer religiösen Neutralität verpflichtet ist.
5.3 Mit dem vorliegend streitbetroffenen Entscheid spricht die Beschwerdegegnerin dem Beigeladenen einen Beitrag zu. Das dazu verwendete Geld stammt aus den Einnahmen der katholischen Landeskirche, d.h. im Wesentlichen aus den Erträgnissen der staatlichen Kultussteuer (Art. 99 Abs. 5 KV/GR; Art. 1 Abs. 1 lit. f, Art. 3 Abs. 2 lit. d und Art. 97e ff. des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000]; Art. 2 lit. a Finanzverwaltungsverordnung), und nicht aus den Mitteln der Beschwerdeführerin 1. Diese und ihre Gläubigen werden weder durch die Tätigkeit des Beigeladenen noch durch die Beitragsgewährung seitens der Beschwerdegegnerin daran gehindert, ihre Glaubensüberzeugungen zu verbreiten oder zu leben, selbst wenn diese Tätigkeiten mit ihren Glaubensüberzeugungen nicht vereinbar sind. Es liegen auch keinerlei Sachverhaltsfeststellungen oder Vorbringen der Beteiligten vor, die darauf schliessen liessen, dass der Beigeladene in unzulässiger Weise gegen die römisch-katholische Kirche oder deren Glaubensüberzeugungen agitieren oder missionieren würde. In allgemeiner Hinsicht ist eine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit daher nicht auszumachen.
5.4 Eine solche kann sich höchstens aus der besonderen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdegegnerin ergeben:
5.4.1 Für die Regelung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat sind die Kantone zuständig (Art. 72 Abs. 1 BV). Die in vielen Kantonen - so auch in Graubünden - verbreitete Staatskirchenstruktur führt in Bezug auf die römisch-katholische Kirche zu einem Dualismus zwischen der Weltkirche kanonischen Rechts mit ihren Diözesen und Pfarreien (can. 368 ff. CIC) einerseits und den nach staatlichem Recht verfassten Landeskirchen und ihren Kirchgemeinden andererseits (BGE 134 I 75 E. 5). Die beiden Strukturen haben einen notwendigen personellen Bezug, indem die Landeskirche Personen römisch-katholischer Konfession umfasst (vgl. Art. 1 Abs. 2 LV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die beiden Strukturen jedoch voneinander zu unterscheiden, was z.B. dazu führt, dass der Einzelne aus der Landeskirche austreten, aber zugleich in der römisch-katholischen Weltkirche verbleiben kann (BGE 134 I 75 E. 6 und 7; Urteil 2C_406/2011 vom 9. Juli 2012 E. 8 und 9). In der Literatur wird demgegenüber teilweise die Auffassung vertreten, die Weltkirche und die Landeskirche gehörten zusammen, was u.a. zur Konsequenz hätte, dass kein partieller Austritt aus der letzteren möglich wäre (Hinweise im zit. Urteil 2C_406/2011 E. 7 und E. 8).
5.4.2 Im Kanton Graubünden wird auch eine inhaltliche Verbindung zwischen Landeskirche und Weltkirche dadurch geschaffen, dass die Landeskirche nach Art. 1 Abs. 1 LV die landeskirchlichen Verhältnisse in Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche und der Kantonsverfassung ordnet und sie nach Art. 2 LV im Rahmen ihrer Befugnisse und Möglichkeiten die Belange der römisch-katholischen Kirche unterstützt und fördert. Ob und wie weit sich die Verwendung der landeskirchlichen Gelder nach den Grundsätzen der römisch-katholischen Kirche zu richten habe, ist in erster Linie eine Frage der Auslegung der genannten landeskirchenverfassungsrechtlichen Bestimmungen. Insoweit überschneiden sich die Rügen der Verletzung der Religionsfreiheit und der willkürlichen Anwendung des Landeskirchenrechts.
5.4.3 Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneinig über die Tragweite dieser Bestimmungen: Die Beschwerdeführerin 1 ist im Wesentlichen der Auffassung, aufgrund dieser Bestimmungen werde die Einhaltung von Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche zur Bedingung des landeskirchlichen Rechts; diese Ordnung werde gleichsam zum Recht der Katholischen Landeskirche. Die Beschwerdegegnerin führt aus, es sei notorisch, dass sich - nicht zuletzt im Bistum Chur - die staatskirchenrechtlichen Institutionen und die römisch-katholische Kirche in wichtigen Fragen widersprechen; die Beschwerdeführerin 1 erhebe den Anspruch, allein und eigenmächtig über alle Aspekte zu entscheiden, ohne der Landeskirche bzw. den staatskirchenrechtlichen Institutionen Rechte zuzusprechen. Der Beigeladene bringt vor, indem die Landeskirche nach Art. 1 ihrer Verfassung auch auf die Kantonsverfassung hinweise, müsse sie als Körperschaft mit Mitentscheidungsrechten der Mitglieder konstituiert werden, damit die Verwendung der durch den Kanton erhobenen Kultussteuer nach demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen erfolgen könne. Eine Verwaltung und Verteilung der Kultussteuergelder rein nach den hierarchischen Grundsätzen der katholischen Kirche bzw. nach Weisungen des Diözesanbischofs seien dadurch ausgeschlossen. Zudem gehöre die Mitfinanzierung von "adebar" durch die Landeskirche zu den gemischten Belangen, bei welchen die Landeskirche gemäss Art. 2bis LV nicht einseitig die Anliegen der kirchlichen Behörden, sondern diejenigen der katholischen Bevölkerung zu vertreten habe.
5.4.4 Die Vorinstanz hat erwogen, sie sei gestützt auf Art. 49 Abs. 1 lit. f des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/GR; BR 370.100) nicht befugt, das landeskirchliche Recht als solches zu überprüfen. Nach dieser Bestimmung beurteilt das Verwaltungsgericht Entscheide anerkannter Landeskirchen, "soweit eine Verletzung des vom Staat erlassenen Rechts geltend gemacht wird". Die Beschwerdeführerin 1 rügt jedenfalls nicht rechtsgenüglich (vorne E. 2.1), diese Kognitionseinschränkung beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des VRG/GR. Verfassungsmässige Rechte sind nicht verletzt, da die Vorinstanz immerhin die Vereinbarkeit des Landeskirchenrechts mit dem staatlichen Recht, namentlich mit den Grundrechten und dem Willkürverbot, geprüft hat und damit nicht gegen Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 117 BGG verstossen hat, da auch das Bundesgericht in Bezug auf die Auslegung landeskirchlichen Rechts keine weitergehende Kognition hat (vgl. vorne E. 1.3.3 und 2.1).
5.5 Die vorne in E. 5.4.3 erwähnte Kontroverse braucht vorliegend nicht entschieden zu werden: Denn die Beschwerdegegnerin hat in ihrem streitgegenständlichen Beschluss vom 31. Oktober 2012 selber beschlossen, dass der dem Verein "adebar" bezahlte Beitrag nur unter Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche verwendet werden dürfe, namentlich nicht für die Beratung über Abtreibungsmethoden u. dgl. Insoweit ist das Anliegen der Beschwerdeführerin 1 ohnehin erfüllt. Nachdem bereits der Beschluss der Beschwerdegegnerin diese Bedingung enthielt, ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Rekurskommission die von ihr erwogenen Lösungsvorschläge zur Umsetzbarkeit dieser Auflage in das Dispositiv ihres Entscheids hätte aufnehmen müssen, wie die Beschwerdeführerin 1 meint. Diese Lösungsvorschläge betreffen nicht den Beschluss als solchen, sondern die Frage, wie er umgesetzt wird. Jeder Beschluss, den ein Parlament trifft, muss von den Vollzugsbehörden vollzogen und umgesetzt werden. Die blosse theoretische Möglichkeit, dass die Vollzugsbehörden den Beschluss nicht korrekt vollziehen könnten, kann den Beschluss als solchen nicht rechtswidrig machen. Jedenfalls ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanzen davon ausgehen, der Beschluss samt der darin enthaltenen Bedingung sei umsetzbar. Damit ist das Anliegen der Beschwerdeführerin 1 erfüllt, dass landeskirchliche Gelder nicht für Zwecke eingesetzt werden, die mit den Lehren der römisch-katholischen Kirche unvereinbar sind. Dass der Verein darüber hinaus weitere Tätigkeiten ausübt, die aus Sicht der Beschwerdeführerin 1 problematisch sind, liegt in seiner Autonomie (Art. 23 BV). Art. 1 und 2 LV können jedenfalls willkürfrei so ausgelegt werden, dass sie finanzielle Beiträge an den Verein nicht bereits aus diesem Grund ausschliessen. Die Befürchtung, die römisch-katholische Kirche könnte in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit oder der Gläubigen unglaubwürdig erscheinen, bloss weil die Landeskirche einen Beitrag gewährt an einen Verein, dessen Tätigkeiten teilweise aus Sicht der Kirche problematisch sind, erscheint weit hergeholt. Jedenfalls kann darin keine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin 1 erblickt werden. Durch die Gewährung eines Beitrags an den Verein identifiziert sich die Landeskirche im Übrigen nicht mit all dessen Tätigkeiten (vgl. BGE 118 Ia 46 E. 4e/bb S. 60). Gegebenenfalls steht es der Beschwerdeführerin 1 frei, in der Öffentlichkeit klarzustellen, dass der Beitrag der Landeskirche nicht für die als problematisch empfundenen Tätigkeiten eingesetzt wird. Insgesamt ist weder eine Verletzung der Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin 1 noch eine willkürliche Anwendung des Landeskirchenrechts auszumachen.
6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Die unterliegenden Beschwerdeführer tragen die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin handelt in Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben (vorne E. 1.1.1) und hat demzufolge keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Wer sich als übriger Verfahrensbeteiligter nach Art. 102 Abs. 1 BGG am Verfahren beteiligt, hat grundsätzlich nicht Parteistellung und ausser in besonderen Situationen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung nach Art. 68 BGG (Urteil 1C_273/2012 vom 7. November 2012 E. 8.3, nicht publ. in: BGE 139 I 2). Eine solche besondere Situation kann hier bejaht werden: Die Beschwerdeführerin 1 hat die Beitragsgewährung an den Beigeladenen und damit direkt dessen vermögensrechtliche Interessen in Frage gestellt, so dass der Beigeladene in der Sache einer notwendigen Gegenpartei zumindest nahekommt.
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Die Glaubensfreiheit der Römisch-katholischen Landeskirche oder das Landeskirchenrecht sind durch den an Bedingungen gebundenen Beitrag der Katholischen Landeskirche Graubünden in der Höhe von Fr. 15'000.- an eine Beratungsstelle für Familienplanung, Sexualität, Schwangerschaft und Partnerschaft nicht verletzt. Zur Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten bzw. der Verfassungsbeschwerde gegen einen Budgetentscheid des Parlaments einer Landeskirche, der zugleich eine Subvention zuspricht (E. 1.1 und 1.2). Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (E. 1.3). Prüfung der Legitimation von Dritten, die sich gegen die Subvention wenden (E. 1.5). Die offizielle Lehre der römisch-katholischen Kirche lehnt die Abtreibung ab (E. 4). Offengelassen, ob die katholische Landeskirche nach kantonalem Recht verpflichtet ist, die Lehre der römisch-katholischen Kirche zu vertreten. Die Beitragsgewährung war nämlich an die Bedingung geknüpft, dass der Betrag namentlich nicht für die Beratung über Abtreibungsmethoden u.Ä. verwendet werden darf. Damit ist das Anliegen der Beschwerdeführerin erfüllt. Keine Verletzung ihrer Glaubensfreiheit (E. 5). Kosten (E. 6).
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145 I 121
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145 I 121
Sachverhalt ab Seite 123
A. Am 24. August 2012 gelangte der Generalvikar des Bistums Chur, Martin Grichting, mittels Motion an das Corpus catholicum (Legislative) der Katholischen Landeskirche Graubünden u.a. mit dem Antrag, dass der Verein "adebar" (Beratungsstelle für Familienplanung, Sexualität, Schwangerschaft und Partnerschaft Graubünden) nicht länger von der Katholischen Landeskirche Graubünden finanziell unterstützt werde. Die Verwaltungskommission (Exekutive) stellte dem Corpus catholicum den Antrag, die im Budget 2012/2013 beantragte finanzielle Unterstützung für die Organisation "adebar" wie in den vergangenen Jahren gutzuheissen; die finanzielle Unterstützung sei nur unter der Bedingung auszurichten, dass sich die Organisation "adebar" in Zukunft verpflichte, die von der Katholischen Landeskirche erhaltenen Geldmittel unter Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche zu verwenden, d.h. dass der gesprochene Beitrag in Zukunft nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden oder über die Begleitung von Abtreibungen oder über die sogenannte "Pille danach". An der ordentlichen Jahresversammlung des Corpus catholicum vom 31. Oktober 2012 wurde der Antrag des Generalvikars abgelehnt und jener der Verwaltungskommission angenommen. Der Voranschlag 2012/ 2013, welcher einen Beitrag von Fr. 15'000.- an den Verein "adebar" mit der beantragten negativen Zweckbindung enthielt, wurde genehmigt.
B. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, sowie Martin Grichting erhoben dagegen Rekurs an die Rekurskommission der Katholischen Landeskirche Graubünden. Diese wies den Rekurs am 10. September 2013 ab. Nach einem ersten Rechtsgang vor dem Verwaltungsgericht Graubünden wies die Rekurskommission mit Urteil vom 24. Mai 2016 im zweiten Rechtsgang den Rekurs erneut ab.
C. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting erhoben dagegen am 3. Oktober 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Am 6. Oktober 2016 erhoben sie zudem Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem gleichlautenden Antrag (Verfahren 2C_955/2016). Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2016 wurde das Verfahren 2C_955/2016 sistiert bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über die dort eingereichte Beschwerde.
D. Mit Urteil vom 5. Dezember 2017 trat das Verwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde ein und wies sie ab.
E. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting erhoben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts am 22. Februar 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_190/2018) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die Beschlüsse des Corpus catholicum seien aufzuheben, soweit sie die Unterstützung des Vereins "adebar" durch die Katholische Landeskirche Graubünden mit einem Beitrag von Fr. 15'000.- im Voranschlag 2012/2013 enthalten.
F. Das Bundesgericht lud den Verein "adebar" zum Verfahren bei.
G. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 6. April 2018 wurden die Verfahren 2C_955/2016 und 2C_190/2018 vereinigt und den Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
H. Das Verwaltungsgericht, die Katholische Landeskirche Graubünden und der Verein "adebar" beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting halten replikweise an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 2C_955/ 2016 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 2C_190/2018 weist es ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf bei ihm erhobene Beschwerden einzutreten ist (Art. 29 Abs. 1 BGG). Immerhin sind die sachverhaltlichen Grundlagen, auf welche sich die Zulässigkeit einer Beschwerde stützt, von den Beschwerdeführenden darzulegen, soweit sie nicht auf der Hand liegen, namentlich auch in Bezug auf die Legitimation (BGE 133 I 249 E. 1.1; BGE 133 II 353 E. 1).
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 82 lit. a BGG zulässig gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts.
1.1.1 Streitgegenstand ist vorliegend ein Beschluss, mit dem das Corpus catholicum der Katholischen Landeskirche Graubünden im Rahmen des Voranschlags 2012/2013 entschieden hat, dem Verein "adebar" unter gewissen Bedingungen einen finanziellen Betrag auszurichten. Die Katholische Landeskirche Graubünden ist nach kantonalem Recht eine öffentlich-rechtliche Organisation (Art. 98 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 14. September 2003 [KV/GR; SR 131.226]; Art. 1 Abs. 1 der Verfassung der Katholischen Landeskirche Graubünden vom 4. Oktober 1959 [im Folgenden: LV]). Der Streit gehört somit dem öffentlichen Recht an.
1.1.2 Ein Entscheid im Sinne von Art. 82 lit. a BGG ist ein Hoheitsakt, der autoritativ Rechtsbeziehungen festlegt oder Rechtsstellungen berührt (BGE 135 II 22 E. 1.2). Kein zulässiges Anfechtungsobjekt stellt demgegenüber eine interne Verwaltungshandlung oder allgemeine Verwaltungspraxis ohne konkrete Rechtswirkungen dar (BGE 136 II 415 E. 1.1 S. 417). Für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer Hoheitsakt einzustufen ist, ist zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte oder andere Rechtsschutzbedürfnisse zu verletzen, da die Anfechtbarkeit auch von der materiellen Rechtslage und den damit verbundenen Bedürfnissen nach gerichtlicher Kontrolle her konzipiert werden muss (Art. 29a BV; Art. 13 EMRK; BGE 138 I 6 E. 1.2; BGE 130 I 369 E. 6.1; BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 175 f.; BGE 126 I 250 E. 2d; Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3).
1.1.3 Ein Budgetentscheid ist grundsätzlich ein behördeninterner Akt, der eine Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben darstellt und mit dem die Legislative die Kontrolle über die Verwaltung ausübt, der aber keine Rechtswirkungen entfaltet und keiner gerichtlichen Anfechtung unterliegt (BGE 72 I 279; BGE 95 I 531 E. 3 S. 353; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193; Urteile 2P.33/1996 vom 27. Oktober 1997 E. 3b; 2P.373/1997 vom 1. November 1999 E. 1a/aa; 1C_359/2013 vom 14. November 2013 E. 2.3; 2C_863/2012 vom 24. September 2012 E. 2.2; 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 5.2). Gebundene Ausgaben müssen getätigt werden selbst dann, wenn sie im Budget nicht enthalten sind (BGE 124 II 436 E. 10h; BGE 110 Ib 148 E. 2c; zit. Urteil 2C_272/2012 E. 5.2). Nicht gebundene Ausgaben bedürfen in der Regel zusätzlich zum Budgetbeschluss eines besonderen Ausgabenbeschlusses; es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass gleichzeitig mit dem Budgetbeschluss auch über eine (neue) Ausgabe beschlossen wird (BGE 95 I 531 E. 3 S. 535 f.; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193). In diesem Fall ist der Budgetbeschluss eines Parlaments ein Hoheitsakt, der gegebenenfalls mit Stimmrechtsbeschwerde (Art. 82 lit. c BGG) anfechtbar ist, wenn geltend gemacht wird, die damit vom Parlament bewilligte Ausgabe hätte dem Referendum unterstellt werden müssen (vgl. BGE 141 I 130; BGE 105 Ia 80; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193; Urteile 1C_139/2016 vom 13. September 2016; 1P.59/2004 vom 17. August 2004 E. 5; 1P.303/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 3a), der im Übrigen aber auch Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 82 lit. a oder Art. 113 BGG sein kann (Urteil 1C_887/2013 vom 15. April 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 I 130; Urteile 1C_164/2018 vom 10. Juli 2018 E. 1.1; 1C_360/2014 vom 2. September 2014 E. 3.1; 1C_123/2011 vom 7. Juli 2011 E. 2.2; 1C_483/2010 vom 2. November 2010 E. 1; s. bereits zu Art. 84 Abs. 1 lit. a des früheren OG [BS 3 531] Urteil 2P.373/1997 vom 1. November 1999 E. 1a und implizit auch BGE 118 Ia 46).
1.1.4 Vorliegend stützt sich der Beschluss der Beschwerdegegnerin, den Verein "adebar" zu unterstützen, auf Art. 9 Abs. 1 lit. c und Art. 14 lit. d der Verordnung vom 18. Mai 1960 über die Finanzverwaltung der Katholischen Landeskirche Graubünden (im Folgenden: Finanzverwaltungsverordnung); nach Art. 9 Abs. 1 lit. c sind die der Landeskirche zur Verfügung stehenden Mittel zu verwenden für die Aufgaben der Landeskirche. Zu diesen Aufgaben gehören insbesondere gemäss Art. 14 lit. d "die Beiträge an Werke und Einrichtungen der katholischen Kirche und von sozialen und karitativen Institutionen im oder für den Kanton Graubünden". An welche Institutionen Beiträge gesprochen werden, ergibt sich daraus nicht, so dass keine gebundene Ausgabe vorliegt. Der streitbetroffene Beschluss ist somit ein Ausgabenbeschluss, mit dem der betreffende Beitrag erst bewilligt wird, und damit ein anfechtbarer Hoheitsakt.
1.2 Nach Art. 83 lit. k BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht. Der hier streitbetroffene Betrag fällt unter den Begriff der Subvention in diesem Sinne (vgl. etwa Urteil 2C_473/2007 vom 18. September 2007 E. 2.1). Ob ein (grundsätzlicher) Anspruch auf eine Subvention im Sinne von Art. 83 lit. k BGG besteht, hängt davon ab, ob der einschlägige Erlass genügend konkret umschreibt, unter welchen Bedingungen die im Einzelfall beantragte Unterstützung zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht (Urteil 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 1.2). Nach Art. 14 lit. d der Finanzverwaltungsverordnung gehören zwar Beiträge an soziale und karitative Institutionen zu den Aufgaben der Landeskirche, doch ist keine Norm ersichtlich, welche für den hier streitigen Beitrag einen Anspruch gewährt (vgl. auch vorne E. 1.1.4). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nicht zulässig. Die Beschwerden können aber als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) an die Hand genommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind. Die unzutreffende Bezeichnung schadet nicht. Der Begriff des Entscheids im Sinne von Art. 113 BGG stimmt überein mit demjenigen von Art. 72 Abs. 1 oder Art. 82 lit. a BGG. Unter dem Aspekt des Anfechtungsobjekts ist die Verfassungsbeschwerde daher zulässig (vorne E. 1.1.4).
1.3
1.3.1 Die Verfassungsbeschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 114 BGG). Welche Instanz innerkantonal letztinstanzlich entscheidet, ist grundsätzlich - in den Schranken von Art. 86 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 114 BGG - Sache des kantonalen Rechts. Dieses regelt namentlich auch, ob gegen den Entscheid einer landeskirchlichen Rekurskommission eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist (BGE 129 I 91 E. 4.2; vgl. Urteile 8C_451/2015 vom 29. Januar 2016 E. 2 bez. Katholische Landeskirche Zürich; 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 1.3 bez. Evangelisch-reformierte Landeskirche Zürich).
1.3.2 Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht als zuständig betrachtet zur Überprüfung des Entscheids der Rekurskommission, so dass deren Entscheid nicht kantonal letztinstanzlich ist. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts wird von keiner Seite grundsätzlich in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer haben aber in ihrer Beschwerde vom 6. Oktober 2016 gegen den Entscheid der Rekurskommission an der Letztinstanzlichkeit des Verwaltungsgerichts gezweifelt, weil dieses in seinem Urteil vom 4. September / 20. November 2014 hervorgehoben habe, es habe nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis.
1.3.3 Grundsätzlich ist es denkbar, dass das kantonale Recht gegen bestimmte Entscheide nur bezüglich einzelner Aspekte ein kantonales Rechtsmittel vorsieht, so dass bezüglich anderer Aspekte direkt die Beschwerde an das Bundesgericht offensteht. Dies kann jedoch nur in Frage kommen für Aspekte, die sich im Sinne eines Teilentscheids (Art. 91 i.V.m. Art. 117 BGG) sachlich von anderen Aspekten trennen lassen. Hingegen lässt das Bundesrecht keinen Raum mehr dafür, dass eine letzte kantonale Instanz nur eine eingeschränkte Kognition hat, so dass bezüglich anderer Rügen direkt gegen den Entscheid der unteren Instanz die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig wäre: Ist eine kantonale Instanz zuständig, so muss sie von Bundesrechts wegen mindestens diejenigen Rügen prüfen können, die auch vor Bundesgericht angerufen werden können (Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 117 BGG). Der Umstand, dass möglicherweise das Verwaltungsgericht eine unvollständige Kognition ausübt, kann deshalb nicht zur Folge haben, dass bezüglich anderer Rügen direkt gegen den Entscheid der Rekurskommission an das Bundesgericht gelangt werden könnte. Vielmehr läge dann eine Bundesrechtsverletzung darin, dass das Verwaltungsgericht nicht alle Rügen geprüft hat, die es nach Art. 111 Abs. 3 BGG prüfen müsste (BGE 141 I 36 E. 5.1). Daraus ergibt sich, dass die gegen den Entscheid der Rekurskommission gerichtete Beschwerde 2C_955/2016 mangels Letztinstanzlichkeit dieses Entscheids nicht zulässig ist. Es ist darauf nicht einzutreten. Zulässig ist hingegen die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2017 gerichtete Beschwerde 2C_190/2018, zumal es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 i.V.m. Art. 117 BGG handelt.
1.4 Zu prüfen ist die Rechts- und Parteifähigkeit der Beschwerdeführer. Diejenige des Beschwerdeführers 2 (Dr. Grichting) steht ausser Zweifel. Die Beschwerdeführerin 1 (Römisch-katholische Kirche/ Diözese Chur) ist nicht eine Rechtsperson schweizerischen Rechts, sondern eine Teilkirche der einen und einzigen römisch-katholischen Kirche (vgl. Canon 368 f. Codex iuris canonici [im Folgenden: CIC]) und somit eine Rechtsperson kanonischen Rechts. Rechts- und parteifähig vor schweizerischen Gerichten können aber auch Rechtspersonen nicht-schweizerischen Rechts sein. So anerkennt das schweizerische internationale Privatrecht auch Rechtspersonen, die es nach schweizerischem Recht nicht gibt (z.B. Trusts, s. Art. 149a ff. des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]), ebenso das schweizerische Steuerrecht (vgl. Art. 49 Abs. 3 DBG [SR 642.11]; vgl. Urteil 2C_711/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 4.1). Nach ausländischem Recht organisierte Rechtspersönlichkeiten können auch in einem schweizerischen verwaltungsrechtlichen Verfahren als Partei auftreten (BGE 124 II 293 E. 3c). Sowohl der Heilige Stuhl als auch das Bistum Chur sind seitens der Schweiz staatsvertraglich anerkannt (vgl. Übereinkunft vom 23. Oktober 1869 zwischen dem Schweizerischen Bundesrate und dem Heiligen Stuhle betreffend die Einverleibung der bündnerischen Gemeinden Poschiavo und Brusio in das Bistum Chur; SR 0.181.1). Die Beschwerdeführerin 1 ist somit als rechts- und parteifähig anzuerkennen. Sie ist auch Grundrechtsträgerin (vgl. Urteil des EGMR 143/1996/762/963 vom 16. Dezember 1997 Eglise catholique de la Canée contre Grèce, §§ 41 f., 47) und kann sich als juristische Person auf alle Grundrechte berufen, die nicht ihrer Natur nach nur natürlichen Personen zustehen können. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich juristische Personen, die ein religiöses bzw. kirchliches Ziel verfolgen, auch auf die Religionsfreiheit berufen (vgl. BGE 142 I 195 E. 5.2 und 5.3; BGE 125 I 369 E. 1b; BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52; BGE 97 I 116 E. 3a mit Hinweisen). Das trifft auf die Beschwerdeführerin 1 zu.
1.5 Zu prüfen ist weiter die Legitimation der Beschwerdeführer.
1.5.1 Zur Verfassungsbeschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 BGG). Das rechtlich geschützte Interesse muss sich aus der behaupteten Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG) ergeben (BGE 140 I 285 E. 1.2; Urteil 2C_669/2017 vom 15. Juni 2018 E. 2.1).
1.5.2 Die Beschwerdeführerin 1 beruft sich in ihrer Replik auf eine Legitimation nach Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG. Nach dieser Bestimmung sind legitimiert die Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Die genannten Körperschaften können sich auch im Rahmen der Verfassungsbeschwerde auf ihre Autonomie im Sinne von Art. 50 BV und Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG berufen (BGE 140 I 285 E. 1.2; Urteil 2C_669/2017 vom 15. Juni 2018 E. 2.1). Ein solches Beschwerderecht von "anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften" (neben den Gemeinden) setzt voraus, dass diese in ihrer Funktion als Träger öffentlicher Gewalt betroffen sind und ihnen ein Selbstbestimmungsrecht eingeräumt wird, welches mit jenem der Gemeinden vergleichbar ist (Urteil 2C_364/2015 / 2C_425/2015 vom 3. Februar 2017 E. 2.3.1, nicht publ. in: BGE 143 II 409; BGE 134 I 204 E. 2.2). Nach dieser Bestimmung sind z.B. auch die öffentlich-rechtlich organisierten Landeskirchen oder Kirchgemeinden zur Beschwerde legitimiert (BGE 108 Ia 82 E. 1 b). Die Beschwerdeführerin 1 ist indessen nicht nach (schweizerischem) öffentlichem Recht konstituiert und mit öffentlicher Gewalt versehen. Sie gründet sich auf das Recht der römisch-katholischen Welt- oder Universalkirche (vorne E. 1.4) und ist zu unterscheiden von der nach schweizerischem öffentlichen Recht verfassten Landeskirche (BGE 134 I 75 E. 5). Sie kann sich daher nicht auf eine Autonomie nach Art. 50 BV und für ihre Legitimation nicht auf Art. 89 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 115 BGG berufen.
1.5.3 Zu prüfen bleibt die Legitimation der Beschwerdeführer gestützt auf andere verfassungsmässige Rechte.
1.5.3.1 Der streitgegenständliche Beschluss ist in der Sache ein Ausgabenbeschluss der Legislative der Landeskirche (vorne E. 1.1.4). Adressat eines solchen Entscheids ist die Exekutive (Verwaltungskommission), welche durch den Beschluss ermächtigt wird, die darin genannte Ausgabe unter den genannten Bedingungen und Auflagen zu tätigen (zit. Urteil 2C_272/2012 E. 5.2). Begünstigter ist der Beigeladene, welcher diesen Betrag erhält. Die Beschwerdeführer sind demgegenüber weder Adressaten des Beschlusses noch Empfänger des streitigen Betrags. Sie sind Dritte, die sich dagegen wehren, dass der Betrag dem Beigeladenen ausbezahlt wird. Nach der Rechtsprechung zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde, die auch für die Verfassungsbeschwerde nach BGG gilt, sind in erster Linie diejenigen legitimiert, die als Adressaten durch den angefochtenen Hoheitsakt in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt werden. Die Beschwerde gegen Akte, welche Dritten Vorteile einräumt, wird demgegenüber nur zurückhaltend zugelassen. Eine legitimationsbegründende Verletzung in rechtlich geschützten Interessen setzt voraus, dass sich der Dritt-Beschwerdeführer auf eine Rechtsvorschrift berufen kann, die (auch) zum Schutz von Einzelinteressen aufgestellt ist und er sich im Schutzbereich dieser Vorschrift befindet (BGE 105 Ia 349 E. 3a; BGE 108 Ia 126 E. 2; BGE 119 Ia 433 E. 2c; BGE 122 I 44 E. 3b/bb). Die Legitimation kann sich auch direkt aus der Verfassung ergeben, wenn der Beschwerdeführer sich auf durch spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen kann, welche durch einen drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden (BGE 118 Ia 46 E. 3a). So wurde unter bestimmten Voraussetzungen die Legitimation zuerkannt zur Rüge, ein angefochtener Hoheitsakt privilegiere Dritte in rechtsungleicher und damit verfassungswidriger Weise (BGE 109 Ia 252 E. 4; BGE 124 I 159 E. 1c; BGE 131 I 198 E. 2.6 [sog. AVLOCA-Praxis]; zur Konkurrentenbeschwerde BGE 125 I 7 E. 3; BGE 123 I 279 E. 3d).
1.5.3.2 Akte über die Verwendung der staatlichen Mittel greifen grundsätzlich nicht in die Rechtsstellung der Bürger bzw. der Steuerpflichtigen ein, auch wenn sie sich mittelbar auf die Höhe der Abgabelast auswirken können (BGE 138 I 55 E. 1.2; BGE 121 I 252 E. 1a S. 255; BGE 119 Ia 214 E. 2b S. 217 f.). Eine Privatperson ist nicht schon deshalb legitimiert zur Anfechtung eines Ausgabenbeschlusses, weil sie mit dieser Ausgabe aus bestimmten Gründen nicht einverstanden ist (zur staatsrechtlichen Beschwerde Urteile P.1318/1987 vom 15. Februar 1988 E. 1d; 1P.596/1988 vom 29. November 1988 E. 1a; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 5b; 1P.126/1997 vom 17. Juli 1997 E. 3, in: RDAT 1998 I Nr. 1 S. 3; zur Verfassungsbeschwerde nach BGG Urteil 2C_486/2016 vom 31. Mai 2016 E. 2.5; zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Urteile 1C_123/2011 vom 7. Juli 2011 E. 3.1; 1C_360/2014 vom 2. September 2014 E. 2; 1C_164/2018 vom 10. Juli 2018 E. 1.3).
1.5.3.3 In Bezug auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hat das Bundesgericht erkannt, diese schütze nicht religiöse Gefühle im Allgemeinen; wer sich nur darauf beruft, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt dadurch, dass der Staat bestimmten religiösen Gemeinschaften gewisse Vorteile gewährt, ist deswegen nicht zur Beschwerde berechtigt (BGE 116 Ia 316 E. 1c). Der Umstand, dass der Staat seine Mittel für Zwecke verwendet, mit denen einzelne Bürger aus religiösen Gründen nicht einverstanden sind, ist grundsätzlich nicht geeignet, deren Glaubens- und Gewissensfreiheit zu verletzen (BGE 138 I 55 E. 3.1 ). In einer besonderen Konstellation hat das Bundesgericht zwei religiösen Vereinigungen die Beschwerdelegitimation zugesprochen gegen einen Finanzbeschluss, mit welchem der Staat einem privaten Verein, der mit den beschwerdeführenden Vereinen in einer ideellen Auseinandersetzung stand, eine staatliche Unterstützung gewährte; begründet wurde dies damit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit verpflichte den Staat im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches auch zur konfessionellen und religiösen Neutralität, welche durch den angefochtenen Beitragsbeschluss berührt werde (BGE 118 Ia 46 E. 3b).
1.5.3.4 Der Beschwerdeführer 2 ist Generalvikar der Beschwerdeführerin 1. In dieser Eigenschaft ist er zugleich Vertreter der Diözese Chur im Corpus catholicum und damit Mitglied desjenigen Organs, welches den streitgegenständlichen Beschluss gefasst hat. Er hat dort den Antrag gestellt, die Organisation "adebar" nicht mehr zu unterstützen; dieser Antrag wurde abgelehnt. Die Rekurskommission hat die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 2 unter anderem mit diesem Umstand begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet allerdings die blosse Mitgliedschaft in einer Behörde für sich allein nicht die Legitimation, um Entscheide dieser Behörde anzufechten (BGE 144 I 43 E. 2.1). Die Legitimation ist hingegen zu bejahen, wenn durch den angefochtenen Akt spezifisch die Stellung der Mitglieder dieser Behörde berührt werden (BGE 144 I 43 E. 2.2). Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer 2 zur Begründung seiner Legitimation nicht auf seine Eigenschaft als Vertreter der Diözese im Corpus catholicum, sondern darauf, er werde als praktizierender Katholik und Mitglied der katholischen Landeskirche durch den streitgegenständlichen Beschluss in seiner Glaubensfreiheit beeinträchtigt und wie jeder andere Katholik betroffen. Er beruft sich damit nicht auf eine besondere Konstellation im Sinne von BGE 118 Ia 46, sondern er macht bloss geltend, der angefochtene Ausgabenbeschluss stimme nicht mit seinen eigenen religiösen Überzeugungen überein. Damit ist er nicht anders betroffen als alle anderen gläubigen Katholiken. Dies genügt nach dem Gesagten für sich allein nicht, um die Legitimation zu begründen. Auf seine Beschwerde ist nicht einzutreten.
1.5.3.5 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, dass die Römisch-katholische Landeskirche, welche den streitbetroffenen Beschluss gefasst habe, nach ihren eigenen rechtlichen Grundlagen Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche einzuhalten habe. Indem sie eine Organisation finanziell unterstütze, deren Tätigkeit den Lehren der katholischen Kirche widerspreche, werde sie in ihrer Religionsfreiheit beeinträchtigt. Aus dem angefochtenen Entscheid und den Rechtsschriften ergibt sich ohne weiteres, dass sich die Beschwerdeführerin 1 in Bezug auf die Tätigkeiten des Beigeladenen in einer ideellen Auseinandersetzung mit der Beschwerdegegnerin befindet, was insoweit vergleichbar ist mit der Konstellation in BGE 118 Ia 46. Allerdings ist die Beschwerdegegnerin - anders als der Staat - nicht zur konfessionellen Neutralität verpflichtet, worin sich die vorliegende Situation von derjenigen in BGE 118 Ia 46 unterscheidet. Dafür sind die Rechtssphären der beteiligten Körperschaften einander zugetan. Die Frage, ob auf die Beschwerde einzutreten sei, kann aber offenbleiben, da sich diese materiell als unbegründet erweist, wie im Folgenden darzulegen ist.
2.
2.1 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Verletzung kantonalen Rechts kann nicht als solche gerügt werden, sondern nur insofern, als seine Anwendung zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte führt, worunter auch das Willkürverbot fallen kann. Zum kantonalen Recht in diesem Sinne gehört auch das Recht der von den Kantonen öffentlich-rechtlich anerkannten Landeskirchen (vgl. Urteil 4A_88/2016 vom 21. März 2016 E. 2.3). Das Bundesgericht prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf entsprechende Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG) hin berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruht.
3. Streitgegenstand ist der Beschluss der Beschwerdegegnerin, eine Organisation finanziell zu unterstützen, deren Tätigkeit nach Auffassung der Beschwerdeführerin 1 mit der katholischen Lehre nicht vereinbar ist.
3.1 Die Rekurskommission hat ausgeführt, die Landeskirche verfolge den Zweck, die landeskirchlichen Verhältnisse des katholischen Landesteils in Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche und der Kantonsverfassung zu ordnen (Art. 1 LV). Sie unterstütze und fördere die Belange der römisch-katholischen Kirche (Art. 2 LV). Es könne dahingestellt bleiben, ob gewisse von der Organisation "adebar" ausgeübte Tätigkeiten nicht mit Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche vereinbar seien. Jedenfalls sei ein Teil der Tätigkeiten auch nach Ansicht der Beschwerdeführer unproblematisch. Mit der Bedingung, wonach der gesprochene Betrag nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden oder über die Begleitung von Abtreibungen oder über die "Pille danach", werde die Unterstützung der nach Ansicht der Rekurrenten problematischen Tätigkeiten bewusst ausgeschlossen. Die mit der negativen Zweckbindung verbundene Beitragsgewährung stehe daher grundsätzlich im Einklang mit den Gesetzen und Belangen der römisch-katholischen Kirche. Die Auflage sei auch geeignet und genügend, um diese negative Zweckbindung umzusetzen, weshalb sie im Einklang stehe mit den Gesetzen und Belangen der römisch-katholischen Kirche und damit auch mit Art. 1 und Art. 2 LV.
3.2 Das Verwaltungsgericht seinerseits erwog, die Beitragsgewährung habe grundsätzlich eine genügende gesetzliche Grundlage, indem Art. 9 und Art. 14 der Finanzverwaltungsverordnung die Möglichkeit vorsehen, Beiträge zu Gunsten von sozialen und karitativen Institutionen auszurichten. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Ausgabe widerspreche der Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche, sei zum einen nicht näher belegt. Zum andern könnte dies ohnehin nicht vom Verwaltungsgericht überprüft werden, da dieses die richtige Anwendung des landeskirchlichen Rechts nicht überprüfen könne. Es könne deshalb nicht überprüfen, ob die Beitragsgewährung unter den Bedingungen der negativen Zweckbindung gegen die Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche verstosse. Zu prüfen sei einzig, ob die verfassungsmässigen Grundsätze des staatlichen Rechts eingehalten seien. Die Auffassung der Rekurskommission, die negative Zweckbindung lasse sich mit den Auflagen einhalten, sei nicht willkürlich. Die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer werde nicht eingeschränkt: Durch die Unterstützung des Vereins "adebar" würden sie in der Ausübung ihrer religiösen Ansichten und Handlungen nicht eingeschränkt. Die Argumentation der Beschwerdeführer, die römisch-katholische Kirche erleide einen Imageverlust, indem die finanzielle Unterstützung des Beigeladenen durch die Beschwerdegegnerin den Eindruck erwecke, die von der Beschwerdeführerin 1 verurteilten Praktiken seien von der Landeskirche anerkannt, gehe an der Sache vorbei, da die Beschwerdeführer nicht für die Handlungen der Landeskirche verantwortlich seien und die Bürger zu unterscheiden wüssten zwischen den Aufgabenbereichen der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin.
3.3 Die Beschwerdeführerin 1 rügt eine Verletzung der Glaubensfreiheit und eine willkürliche Auslegung des landeskirchlichen Rechts. Der überwiegende Teil der Tätigkeiten des Beigeladenen widerspreche dem Recht und der Glaubenslehre der katholischen Kirche. Die Beschwerdegegnerin unterliege der Grundrechtsbindung und habe die korporative Religionsfreiheit der römisch-katholischen Kirche zu wahren. Die katholische Landeskirche sei nicht eine Kirche, sondern ein staatliches Gebilde zur Unterstützung der im Kanton wirkenden katholischen Kirche; sie sei ein Hilfsinstrument der römisch-katholischen Universalkirche. Mit der Unterstützung von Praktiken, welche von der römisch-katholischen Kirche verurteilt würden, werde bei den Gläubigen und in der Allgemeinheit der Eindruck erweckt, diese Praktiken seien von der römisch-katholischen Kirche toleriert; die staatliche Organisation, die nach ihrer eigenen Verfassung die Lehre der katholischen Kirche zu beachten habe, wirke der Glaubenslehre der Kirche zuwider. Dadurch werde die korporative Religionsfreiheit der Kirche sowie die individuelle Religionsfreiheit der einzelnen Gläubigen verletzt. Der beim Publikum erweckte falsche Eindruck schade der römisch-katholischen Kirche, da der durchschnittliche Bürger und Katholik davon ausgehe, dass das, was die Landeskirche verbreite, auch der Lehre der römisch-katholischen Kirche entspreche, zumal die katholische Landeskirche gemäss Art. 1 und 2 ihrer eigenen Verfassung zur Beachtung dieser Lehre verpflichtet sei. Das Verwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise seine Kognition eingeschränkt, indem es die Einhaltung dieser Grundsätze nicht überprüft habe. Damit habe das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör verletzt. Sodann sei aktenwidrig, wenn die Vorinstanz behaupte, die Beschwerdeführer hätten den Widerspruch der an "adebar" ausgerichteten Beträge mit der Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche nicht näher belegt. Schliesslich sei es willkürlich und gehörsverletzend, wenn die Vorinstanz den Entscheid der Rekurskommission schütze, ohne dass deren Lösungsvorschläge zur negativen Zweckbindung im Dispositiv ihres Urteils Niederschlag gefunden hätten.
4. Aus dem angefochtenen Entscheid geht sachverhaltlich nicht genau hervor, worin die Tätigkeit des Beigeladenen effektiv besteht. Aus der Beschwerde vom 22. Februar 2018 ergibt sich, dass zumindest ein Teil dieser Tätigkeiten auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin 1 aus der Sicht der katholischen Lehre unproblematisch ist. Ebenso geht aber offensichtlich auch die Beschwerdegegnerin davon aus, dass zumindest ein anderer Teil dieser Tätigkeit aus der Sicht der römisch-katholischen Kirche problematisch sei, hätte sie sich doch sonst kaum veranlasst gesehen, in den Ausgabenbeschluss die Bedingung aufzunehmen, dass der gesprochene Beitrag in Zukunft nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden u. dgl. Nicht zu folgen ist sodann der Vorinstanz, wenn diese ausführt, die Beschwerdeführer hätten nicht näher die Fundstellen in Gesetzen oder Glaubenssätzen dargelegt, zu denen die Ausgabe in Widerspruch stehen soll. Zum einen haben staatliche Organe Zurückhaltung zu üben bei der Prüfung von Glaubensinhalten; sie haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben, und nicht zu prüfen, ob die religiösen Gebote, denen sich die Betroffenen unterziehen wollen, in den Glaubensregeln dieser Religionsgemeinschaft eine Grundlage haben (BGE 142 I 49 E. 5.2; BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; BGE 125 I 369 E. 7 S. 384 f.). Zum andern ist allgemein- und gerichtsnotorisch und somit nicht beweisbedürftig, dass die offizielle Lehre der römisch-katholischen Kirche die Abtreibung ablehnt. Insgesamt ist davon auszugehen, dass ein Teil der Tätigkeiten des Beigeladenen aus der Sicht der römisch-katholischen Kirche abzulehnen ist.
5. Zu prüfen ist, ob dieser Umstand der Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch gibt, dass die streitbetroffene Beitragszahlung unterbleibt.
5.1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK) räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen (sog. positive Glaubens- und Gewissensfreiheit). Umgekehrt darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (sog. negative Glaubens- und Gewissensfreiheit). Die Religionsfreiheit umfasst demnach sowohl die innere Freiheit zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten - oder sie nicht zu teilen. Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln - oder aber Glaubensinhalten nicht zu folgen (BGE 142 I 49 E. 3.4, BGE 142 I 195 E. 5.1). Auch die korporative Religionsfreiheit, deren Trägerin die Beschwerdeführerin 1 ist (vorne E. 1.4), schützt analog vor Eingriffen in die religiöse Betätigung von Vereinigungen und in die Glaubensüberzeugungen, welche diese vertreten (BGE 142 I 195 E. 5.3 und 5.4).
5.2 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gibt indessen keinen Anspruch darauf, von Konfrontationen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Ansichten verschont zu bleiben (BGE 142 I 49 E. 8.2.2; BGE 125 I 369 E. 7b/dd; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56). Ebenso wenig gibt sie dem einzelnen Gläubigen einen Anspruch darauf, dass der Staat bestimmte Handlungen nicht vornimmt, fördert oder unterstützt, die mit seiner eigenen religiösen oder weltanschaulichen Auffassung nicht vereinbar sind (BGE 138 I 55 E. 3; BGE 118 Ia 46 E. 4d S. 57 f.). Eine Einschränkung der Religionsfreiheit könnte einzig darin liegen, dass der Staat in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung durch finanzielle Unterstützung eines Beteiligten in unzulässiger Weise Partei ergreift und damit gegen seine allerdings nicht absolute Neutralitätspflicht (dazu BGE 142 I 49 E. 3.3 und 3.5; BGE 125 I 347 E. 3a) verstösst (BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa und bb S. 58 f.); ein solcher Verstoss liegt jedoch nicht bereits darin, dass der Staat bestimmte Organisationen unterstützt, welche beratend oder informativ tätig sind, auch wenn dies in einem gewissen Ausmass zu kritischen Auseinandersetzungen mit Glaubensinhalten bestimmter Religionsgemeinschaften führen kann (BGE 118 Ia 46 E. 4e/bb S. 59 f.). Vorliegend kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin als anerkannte Landeskirche - anders als der Staat - ohnehin nicht einer religiösen Neutralität verpflichtet ist.
5.3 Mit dem vorliegend streitbetroffenen Entscheid spricht die Beschwerdegegnerin dem Beigeladenen einen Beitrag zu. Das dazu verwendete Geld stammt aus den Einnahmen der katholischen Landeskirche, d.h. im Wesentlichen aus den Erträgnissen der staatlichen Kultussteuer (Art. 99 Abs. 5 KV/GR; Art. 1 Abs. 1 lit. f, Art. 3 Abs. 2 lit. d und Art. 97e ff. des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000]; Art. 2 lit. a Finanzverwaltungsverordnung), und nicht aus den Mitteln der Beschwerdeführerin 1. Diese und ihre Gläubigen werden weder durch die Tätigkeit des Beigeladenen noch durch die Beitragsgewährung seitens der Beschwerdegegnerin daran gehindert, ihre Glaubensüberzeugungen zu verbreiten oder zu leben, selbst wenn diese Tätigkeiten mit ihren Glaubensüberzeugungen nicht vereinbar sind. Es liegen auch keinerlei Sachverhaltsfeststellungen oder Vorbringen der Beteiligten vor, die darauf schliessen liessen, dass der Beigeladene in unzulässiger Weise gegen die römisch-katholische Kirche oder deren Glaubensüberzeugungen agitieren oder missionieren würde. In allgemeiner Hinsicht ist eine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit daher nicht auszumachen.
5.4 Eine solche kann sich höchstens aus der besonderen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdegegnerin ergeben:
5.4.1 Für die Regelung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat sind die Kantone zuständig (Art. 72 Abs. 1 BV). Die in vielen Kantonen - so auch in Graubünden - verbreitete Staatskirchenstruktur führt in Bezug auf die römisch-katholische Kirche zu einem Dualismus zwischen der Weltkirche kanonischen Rechts mit ihren Diözesen und Pfarreien (can. 368 ff. CIC) einerseits und den nach staatlichem Recht verfassten Landeskirchen und ihren Kirchgemeinden andererseits (BGE 134 I 75 E. 5). Die beiden Strukturen haben einen notwendigen personellen Bezug, indem die Landeskirche Personen römisch-katholischer Konfession umfasst (vgl. Art. 1 Abs. 2 LV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die beiden Strukturen jedoch voneinander zu unterscheiden, was z.B. dazu führt, dass der Einzelne aus der Landeskirche austreten, aber zugleich in der römisch-katholischen Weltkirche verbleiben kann (BGE 134 I 75 E. 6 und 7; Urteil 2C_406/2011 vom 9. Juli 2012 E. 8 und 9). In der Literatur wird demgegenüber teilweise die Auffassung vertreten, die Weltkirche und die Landeskirche gehörten zusammen, was u.a. zur Konsequenz hätte, dass kein partieller Austritt aus der letzteren möglich wäre (Hinweise im zit. Urteil 2C_406/2011 E. 7 und E. 8).
5.4.2 Im Kanton Graubünden wird auch eine inhaltliche Verbindung zwischen Landeskirche und Weltkirche dadurch geschaffen, dass die Landeskirche nach Art. 1 Abs. 1 LV die landeskirchlichen Verhältnisse in Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche und der Kantonsverfassung ordnet und sie nach Art. 2 LV im Rahmen ihrer Befugnisse und Möglichkeiten die Belange der römisch-katholischen Kirche unterstützt und fördert. Ob und wie weit sich die Verwendung der landeskirchlichen Gelder nach den Grundsätzen der römisch-katholischen Kirche zu richten habe, ist in erster Linie eine Frage der Auslegung der genannten landeskirchenverfassungsrechtlichen Bestimmungen. Insoweit überschneiden sich die Rügen der Verletzung der Religionsfreiheit und der willkürlichen Anwendung des Landeskirchenrechts.
5.4.3 Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneinig über die Tragweite dieser Bestimmungen: Die Beschwerdeführerin 1 ist im Wesentlichen der Auffassung, aufgrund dieser Bestimmungen werde die Einhaltung von Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche zur Bedingung des landeskirchlichen Rechts; diese Ordnung werde gleichsam zum Recht der Katholischen Landeskirche. Die Beschwerdegegnerin führt aus, es sei notorisch, dass sich - nicht zuletzt im Bistum Chur - die staatskirchenrechtlichen Institutionen und die römisch-katholische Kirche in wichtigen Fragen widersprechen; die Beschwerdeführerin 1 erhebe den Anspruch, allein und eigenmächtig über alle Aspekte zu entscheiden, ohne der Landeskirche bzw. den staatskirchenrechtlichen Institutionen Rechte zuzusprechen. Der Beigeladene bringt vor, indem die Landeskirche nach Art. 1 ihrer Verfassung auch auf die Kantonsverfassung hinweise, müsse sie als Körperschaft mit Mitentscheidungsrechten der Mitglieder konstituiert werden, damit die Verwendung der durch den Kanton erhobenen Kultussteuer nach demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen erfolgen könne. Eine Verwaltung und Verteilung der Kultussteuergelder rein nach den hierarchischen Grundsätzen der katholischen Kirche bzw. nach Weisungen des Diözesanbischofs seien dadurch ausgeschlossen. Zudem gehöre die Mitfinanzierung von "adebar" durch die Landeskirche zu den gemischten Belangen, bei welchen die Landeskirche gemäss Art. 2bis LV nicht einseitig die Anliegen der kirchlichen Behörden, sondern diejenigen der katholischen Bevölkerung zu vertreten habe.
5.4.4 Die Vorinstanz hat erwogen, sie sei gestützt auf Art. 49 Abs. 1 lit. f des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/GR; BR 370.100) nicht befugt, das landeskirchliche Recht als solches zu überprüfen. Nach dieser Bestimmung beurteilt das Verwaltungsgericht Entscheide anerkannter Landeskirchen, "soweit eine Verletzung des vom Staat erlassenen Rechts geltend gemacht wird". Die Beschwerdeführerin 1 rügt jedenfalls nicht rechtsgenüglich (vorne E. 2.1), diese Kognitionseinschränkung beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des VRG/GR. Verfassungsmässige Rechte sind nicht verletzt, da die Vorinstanz immerhin die Vereinbarkeit des Landeskirchenrechts mit dem staatlichen Recht, namentlich mit den Grundrechten und dem Willkürverbot, geprüft hat und damit nicht gegen Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 117 BGG verstossen hat, da auch das Bundesgericht in Bezug auf die Auslegung landeskirchlichen Rechts keine weitergehende Kognition hat (vgl. vorne E. 1.3.3 und 2.1).
5.5 Die vorne in E. 5.4.3 erwähnte Kontroverse braucht vorliegend nicht entschieden zu werden: Denn die Beschwerdegegnerin hat in ihrem streitgegenständlichen Beschluss vom 31. Oktober 2012 selber beschlossen, dass der dem Verein "adebar" bezahlte Beitrag nur unter Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche verwendet werden dürfe, namentlich nicht für die Beratung über Abtreibungsmethoden u. dgl. Insoweit ist das Anliegen der Beschwerdeführerin 1 ohnehin erfüllt. Nachdem bereits der Beschluss der Beschwerdegegnerin diese Bedingung enthielt, ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Rekurskommission die von ihr erwogenen Lösungsvorschläge zur Umsetzbarkeit dieser Auflage in das Dispositiv ihres Entscheids hätte aufnehmen müssen, wie die Beschwerdeführerin 1 meint. Diese Lösungsvorschläge betreffen nicht den Beschluss als solchen, sondern die Frage, wie er umgesetzt wird. Jeder Beschluss, den ein Parlament trifft, muss von den Vollzugsbehörden vollzogen und umgesetzt werden. Die blosse theoretische Möglichkeit, dass die Vollzugsbehörden den Beschluss nicht korrekt vollziehen könnten, kann den Beschluss als solchen nicht rechtswidrig machen. Jedenfalls ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanzen davon ausgehen, der Beschluss samt der darin enthaltenen Bedingung sei umsetzbar. Damit ist das Anliegen der Beschwerdeführerin 1 erfüllt, dass landeskirchliche Gelder nicht für Zwecke eingesetzt werden, die mit den Lehren der römisch-katholischen Kirche unvereinbar sind. Dass der Verein darüber hinaus weitere Tätigkeiten ausübt, die aus Sicht der Beschwerdeführerin 1 problematisch sind, liegt in seiner Autonomie (Art. 23 BV). Art. 1 und 2 LV können jedenfalls willkürfrei so ausgelegt werden, dass sie finanzielle Beiträge an den Verein nicht bereits aus diesem Grund ausschliessen. Die Befürchtung, die römisch-katholische Kirche könnte in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit oder der Gläubigen unglaubwürdig erscheinen, bloss weil die Landeskirche einen Beitrag gewährt an einen Verein, dessen Tätigkeiten teilweise aus Sicht der Kirche problematisch sind, erscheint weit hergeholt. Jedenfalls kann darin keine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin 1 erblickt werden. Durch die Gewährung eines Beitrags an den Verein identifiziert sich die Landeskirche im Übrigen nicht mit all dessen Tätigkeiten (vgl. BGE 118 Ia 46 E. 4e/bb S. 60). Gegebenenfalls steht es der Beschwerdeführerin 1 frei, in der Öffentlichkeit klarzustellen, dass der Beitrag der Landeskirche nicht für die als problematisch empfundenen Tätigkeiten eingesetzt wird. Insgesamt ist weder eine Verletzung der Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin 1 noch eine willkürliche Anwendung des Landeskirchenrechts auszumachen.
6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Die unterliegenden Beschwerdeführer tragen die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin handelt in Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben (vorne E. 1.1.1) und hat demzufolge keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Wer sich als übriger Verfahrensbeteiligter nach Art. 102 Abs. 1 BGG am Verfahren beteiligt, hat grundsätzlich nicht Parteistellung und ausser in besonderen Situationen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung nach Art. 68 BGG (Urteil 1C_273/2012 vom 7. November 2012 E. 8.3, nicht publ. in: BGE 139 I 2). Eine solche besondere Situation kann hier bejaht werden: Die Beschwerdeführerin 1 hat die Beitragsgewährung an den Beigeladenen und damit direkt dessen vermögensrechtliche Interessen in Frage gestellt, so dass der Beigeladene in der Sache einer notwendigen Gegenpartei zumindest nahekommt.
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La liberté de croyance de l'Eglise nationale catholique-romaine ou le droit des églises nationales ne sont pas violés par la condition posée à l'Eglise nationale catholique-romaine de verser un montant de 15'000 fr. à un service de consultation en planning familial, sexualité et couple. Recevabilité d'un recours en matière de droit public, respectivement d'un recours constitutionnel subsidiaire interjeté contre une décision budgétaire prise par le parlement d'une église nationale, qui accorde simultanément une subvention (consid. 1.1 et 1.2). Exigence d'une autorité de dernière instance (consid. 1.3). Examen de la légitimation de tiers s'opposant à la subvention (consid. 1.5). La doctrine officielle de l'Eglise catholique-romaine refuse l'avortement (consid. 4). La question de savoir si l'Eglise nationale catholique est obligée, selon le droit cantonal, de suivre la doctrine de l'Eglise catholique-romaine est laissée ouverte. L'octroi du montant était en effet lié à la condition que celui-ci ne soit pas utilisé pour notamment dispenser des conseils en matière de méthodes d'avortement. De ce fait, la demande de la recourante est satisfaite. Pas de violation de sa liberté de croyance (consid. 5). Frais (consid. 6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 I 121
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145 I 121
Sachverhalt ab Seite 123
A. Am 24. August 2012 gelangte der Generalvikar des Bistums Chur, Martin Grichting, mittels Motion an das Corpus catholicum (Legislative) der Katholischen Landeskirche Graubünden u.a. mit dem Antrag, dass der Verein "adebar" (Beratungsstelle für Familienplanung, Sexualität, Schwangerschaft und Partnerschaft Graubünden) nicht länger von der Katholischen Landeskirche Graubünden finanziell unterstützt werde. Die Verwaltungskommission (Exekutive) stellte dem Corpus catholicum den Antrag, die im Budget 2012/2013 beantragte finanzielle Unterstützung für die Organisation "adebar" wie in den vergangenen Jahren gutzuheissen; die finanzielle Unterstützung sei nur unter der Bedingung auszurichten, dass sich die Organisation "adebar" in Zukunft verpflichte, die von der Katholischen Landeskirche erhaltenen Geldmittel unter Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche zu verwenden, d.h. dass der gesprochene Beitrag in Zukunft nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden oder über die Begleitung von Abtreibungen oder über die sogenannte "Pille danach". An der ordentlichen Jahresversammlung des Corpus catholicum vom 31. Oktober 2012 wurde der Antrag des Generalvikars abgelehnt und jener der Verwaltungskommission angenommen. Der Voranschlag 2012/ 2013, welcher einen Beitrag von Fr. 15'000.- an den Verein "adebar" mit der beantragten negativen Zweckbindung enthielt, wurde genehmigt.
B. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, sowie Martin Grichting erhoben dagegen Rekurs an die Rekurskommission der Katholischen Landeskirche Graubünden. Diese wies den Rekurs am 10. September 2013 ab. Nach einem ersten Rechtsgang vor dem Verwaltungsgericht Graubünden wies die Rekurskommission mit Urteil vom 24. Mai 2016 im zweiten Rechtsgang den Rekurs erneut ab.
C. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting erhoben dagegen am 3. Oktober 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Am 6. Oktober 2016 erhoben sie zudem Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem gleichlautenden Antrag (Verfahren 2C_955/2016). Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 10. Oktober 2016 wurde das Verfahren 2C_955/2016 sistiert bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über die dort eingereichte Beschwerde.
D. Mit Urteil vom 5. Dezember 2017 trat das Verwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde ein und wies sie ab.
E. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting erhoben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts am 22. Februar 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Verfahren 2C_190/2018) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und die Beschlüsse des Corpus catholicum seien aufzuheben, soweit sie die Unterstützung des Vereins "adebar" durch die Katholische Landeskirche Graubünden mit einem Beitrag von Fr. 15'000.- im Voranschlag 2012/2013 enthalten.
F. Das Bundesgericht lud den Verein "adebar" zum Verfahren bei.
G. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 6. April 2018 wurden die Verfahren 2C_955/2016 und 2C_190/2018 vereinigt und den Beschwerden aufschiebende Wirkung zuerkannt.
H. Das Verwaltungsgericht, die Katholische Landeskirche Graubünden und der Verein "adebar" beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Römisch-katholische Kirche, Diözese Chur, und Martin Grichting halten replikweise an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde im Verfahren 2C_955/ 2016 nicht ein. Die Beschwerde im Verfahren 2C_190/2018 weist es ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob auf bei ihm erhobene Beschwerden einzutreten ist (Art. 29 Abs. 1 BGG). Immerhin sind die sachverhaltlichen Grundlagen, auf welche sich die Zulässigkeit einer Beschwerde stützt, von den Beschwerdeführenden darzulegen, soweit sie nicht auf der Hand liegen, namentlich auch in Bezug auf die Legitimation (BGE 133 I 249 E. 1.1; BGE 133 II 353 E. 1).
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gemäss Art. 82 lit. a BGG zulässig gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts.
1.1.1 Streitgegenstand ist vorliegend ein Beschluss, mit dem das Corpus catholicum der Katholischen Landeskirche Graubünden im Rahmen des Voranschlags 2012/2013 entschieden hat, dem Verein "adebar" unter gewissen Bedingungen einen finanziellen Betrag auszurichten. Die Katholische Landeskirche Graubünden ist nach kantonalem Recht eine öffentlich-rechtliche Organisation (Art. 98 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 14. September 2003 [KV/GR; SR 131.226]; Art. 1 Abs. 1 der Verfassung der Katholischen Landeskirche Graubünden vom 4. Oktober 1959 [im Folgenden: LV]). Der Streit gehört somit dem öffentlichen Recht an.
1.1.2 Ein Entscheid im Sinne von Art. 82 lit. a BGG ist ein Hoheitsakt, der autoritativ Rechtsbeziehungen festlegt oder Rechtsstellungen berührt (BGE 135 II 22 E. 1.2). Kein zulässiges Anfechtungsobjekt stellt demgegenüber eine interne Verwaltungshandlung oder allgemeine Verwaltungspraxis ohne konkrete Rechtswirkungen dar (BGE 136 II 415 E. 1.1 S. 417). Für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer Hoheitsakt einzustufen ist, ist zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte oder andere Rechtsschutzbedürfnisse zu verletzen, da die Anfechtbarkeit auch von der materiellen Rechtslage und den damit verbundenen Bedürfnissen nach gerichtlicher Kontrolle her konzipiert werden muss (Art. 29a BV; Art. 13 EMRK; BGE 138 I 6 E. 1.2; BGE 130 I 369 E. 6.1; BGE 128 I 167 E. 4.5 S. 175 f.; BGE 126 I 250 E. 2d; Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3).
1.1.3 Ein Budgetentscheid ist grundsätzlich ein behördeninterner Akt, der eine Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben darstellt und mit dem die Legislative die Kontrolle über die Verwaltung ausübt, der aber keine Rechtswirkungen entfaltet und keiner gerichtlichen Anfechtung unterliegt (BGE 72 I 279; BGE 95 I 531 E. 3 S. 353; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193; Urteile 2P.33/1996 vom 27. Oktober 1997 E. 3b; 2P.373/1997 vom 1. November 1999 E. 1a/aa; 1C_359/2013 vom 14. November 2013 E. 2.3; 2C_863/2012 vom 24. September 2012 E. 2.2; 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 5.2). Gebundene Ausgaben müssen getätigt werden selbst dann, wenn sie im Budget nicht enthalten sind (BGE 124 II 436 E. 10h; BGE 110 Ib 148 E. 2c; zit. Urteil 2C_272/2012 E. 5.2). Nicht gebundene Ausgaben bedürfen in der Regel zusätzlich zum Budgetbeschluss eines besonderen Ausgabenbeschlusses; es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass gleichzeitig mit dem Budgetbeschluss auch über eine (neue) Ausgabe beschlossen wird (BGE 95 I 531 E. 3 S. 535 f.; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193). In diesem Fall ist der Budgetbeschluss eines Parlaments ein Hoheitsakt, der gegebenenfalls mit Stimmrechtsbeschwerde (Art. 82 lit. c BGG) anfechtbar ist, wenn geltend gemacht wird, die damit vom Parlament bewilligte Ausgabe hätte dem Referendum unterstellt werden müssen (vgl. BGE 141 I 130; BGE 105 Ia 80; BGE 99 Ia 188 E. 2b S. 193; Urteile 1C_139/2016 vom 13. September 2016; 1P.59/2004 vom 17. August 2004 E. 5; 1P.303/1994 vom 23. Dezember 1994 E. 3a), der im Übrigen aber auch Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 82 lit. a oder Art. 113 BGG sein kann (Urteil 1C_887/2013 vom 15. April 2015 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 141 I 130; Urteile 1C_164/2018 vom 10. Juli 2018 E. 1.1; 1C_360/2014 vom 2. September 2014 E. 3.1; 1C_123/2011 vom 7. Juli 2011 E. 2.2; 1C_483/2010 vom 2. November 2010 E. 1; s. bereits zu Art. 84 Abs. 1 lit. a des früheren OG [BS 3 531] Urteil 2P.373/1997 vom 1. November 1999 E. 1a und implizit auch BGE 118 Ia 46).
1.1.4 Vorliegend stützt sich der Beschluss der Beschwerdegegnerin, den Verein "adebar" zu unterstützen, auf Art. 9 Abs. 1 lit. c und Art. 14 lit. d der Verordnung vom 18. Mai 1960 über die Finanzverwaltung der Katholischen Landeskirche Graubünden (im Folgenden: Finanzverwaltungsverordnung); nach Art. 9 Abs. 1 lit. c sind die der Landeskirche zur Verfügung stehenden Mittel zu verwenden für die Aufgaben der Landeskirche. Zu diesen Aufgaben gehören insbesondere gemäss Art. 14 lit. d "die Beiträge an Werke und Einrichtungen der katholischen Kirche und von sozialen und karitativen Institutionen im oder für den Kanton Graubünden". An welche Institutionen Beiträge gesprochen werden, ergibt sich daraus nicht, so dass keine gebundene Ausgabe vorliegt. Der streitbetroffene Beschluss ist somit ein Ausgabenbeschluss, mit dem der betreffende Beitrag erst bewilligt wird, und damit ein anfechtbarer Hoheitsakt.
1.2 Nach Art. 83 lit. k BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht. Der hier streitbetroffene Betrag fällt unter den Begriff der Subvention in diesem Sinne (vgl. etwa Urteil 2C_473/2007 vom 18. September 2007 E. 2.1). Ob ein (grundsätzlicher) Anspruch auf eine Subvention im Sinne von Art. 83 lit. k BGG besteht, hängt davon ab, ob der einschlägige Erlass genügend konkret umschreibt, unter welchen Bedingungen die im Einzelfall beantragte Unterstützung zu gewähren ist, ohne dass es im Ermessen der Behörde läge, ob sie einen Beitrag gewähren will oder nicht (Urteil 2C_1181/2014 vom 19. Januar 2016 E. 1.2). Nach Art. 14 lit. d der Finanzverwaltungsverordnung gehören zwar Beiträge an soziale und karitative Institutionen zu den Aufgaben der Landeskirche, doch ist keine Norm ersichtlich, welche für den hier streitigen Beitrag einen Anspruch gewährt (vgl. auch vorne E. 1.1.4). Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist daher nicht zulässig. Die Beschwerden können aber als subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) an die Hand genommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt sind. Die unzutreffende Bezeichnung schadet nicht. Der Begriff des Entscheids im Sinne von Art. 113 BGG stimmt überein mit demjenigen von Art. 72 Abs. 1 oder Art. 82 lit. a BGG. Unter dem Aspekt des Anfechtungsobjekts ist die Verfassungsbeschwerde daher zulässig (vorne E. 1.1.4).
1.3
1.3.1 Die Verfassungsbeschwerde ist nur gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide zulässig (Art. 86 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 114 BGG). Welche Instanz innerkantonal letztinstanzlich entscheidet, ist grundsätzlich - in den Schranken von Art. 86 Abs. 2 und 3 i.V.m. Art. 114 BGG - Sache des kantonalen Rechts. Dieses regelt namentlich auch, ob gegen den Entscheid einer landeskirchlichen Rekurskommission eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist (BGE 129 I 91 E. 4.2; vgl. Urteile 8C_451/2015 vom 29. Januar 2016 E. 2 bez. Katholische Landeskirche Zürich; 2C_124/2013 vom 25. November 2013 E. 1.3 bez. Evangelisch-reformierte Landeskirche Zürich).
1.3.2 Vorliegend hat sich das Verwaltungsgericht als zuständig betrachtet zur Überprüfung des Entscheids der Rekurskommission, so dass deren Entscheid nicht kantonal letztinstanzlich ist. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts wird von keiner Seite grundsätzlich in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer haben aber in ihrer Beschwerde vom 6. Oktober 2016 gegen den Entscheid der Rekurskommission an der Letztinstanzlichkeit des Verwaltungsgerichts gezweifelt, weil dieses in seinem Urteil vom 4. September / 20. November 2014 hervorgehoben habe, es habe nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis.
1.3.3 Grundsätzlich ist es denkbar, dass das kantonale Recht gegen bestimmte Entscheide nur bezüglich einzelner Aspekte ein kantonales Rechtsmittel vorsieht, so dass bezüglich anderer Aspekte direkt die Beschwerde an das Bundesgericht offensteht. Dies kann jedoch nur in Frage kommen für Aspekte, die sich im Sinne eines Teilentscheids (Art. 91 i.V.m. Art. 117 BGG) sachlich von anderen Aspekten trennen lassen. Hingegen lässt das Bundesrecht keinen Raum mehr dafür, dass eine letzte kantonale Instanz nur eine eingeschränkte Kognition hat, so dass bezüglich anderer Rügen direkt gegen den Entscheid der unteren Instanz die Beschwerde an das Bundesgericht zulässig wäre: Ist eine kantonale Instanz zuständig, so muss sie von Bundesrechts wegen mindestens diejenigen Rügen prüfen können, die auch vor Bundesgericht angerufen werden können (Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 117 BGG). Der Umstand, dass möglicherweise das Verwaltungsgericht eine unvollständige Kognition ausübt, kann deshalb nicht zur Folge haben, dass bezüglich anderer Rügen direkt gegen den Entscheid der Rekurskommission an das Bundesgericht gelangt werden könnte. Vielmehr läge dann eine Bundesrechtsverletzung darin, dass das Verwaltungsgericht nicht alle Rügen geprüft hat, die es nach Art. 111 Abs. 3 BGG prüfen müsste (BGE 141 I 36 E. 5.1). Daraus ergibt sich, dass die gegen den Entscheid der Rekurskommission gerichtete Beschwerde 2C_955/2016 mangels Letztinstanzlichkeit dieses Entscheids nicht zulässig ist. Es ist darauf nicht einzutreten. Zulässig ist hingegen die gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2017 gerichtete Beschwerde 2C_190/2018, zumal es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 i.V.m. Art. 117 BGG handelt.
1.4 Zu prüfen ist die Rechts- und Parteifähigkeit der Beschwerdeführer. Diejenige des Beschwerdeführers 2 (Dr. Grichting) steht ausser Zweifel. Die Beschwerdeführerin 1 (Römisch-katholische Kirche/ Diözese Chur) ist nicht eine Rechtsperson schweizerischen Rechts, sondern eine Teilkirche der einen und einzigen römisch-katholischen Kirche (vgl. Canon 368 f. Codex iuris canonici [im Folgenden: CIC]) und somit eine Rechtsperson kanonischen Rechts. Rechts- und parteifähig vor schweizerischen Gerichten können aber auch Rechtspersonen nicht-schweizerischen Rechts sein. So anerkennt das schweizerische internationale Privatrecht auch Rechtspersonen, die es nach schweizerischem Recht nicht gibt (z.B. Trusts, s. Art. 149a ff. des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]), ebenso das schweizerische Steuerrecht (vgl. Art. 49 Abs. 3 DBG [SR 642.11]; vgl. Urteil 2C_711/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 4.1). Nach ausländischem Recht organisierte Rechtspersönlichkeiten können auch in einem schweizerischen verwaltungsrechtlichen Verfahren als Partei auftreten (BGE 124 II 293 E. 3c). Sowohl der Heilige Stuhl als auch das Bistum Chur sind seitens der Schweiz staatsvertraglich anerkannt (vgl. Übereinkunft vom 23. Oktober 1869 zwischen dem Schweizerischen Bundesrate und dem Heiligen Stuhle betreffend die Einverleibung der bündnerischen Gemeinden Poschiavo und Brusio in das Bistum Chur; SR 0.181.1). Die Beschwerdeführerin 1 ist somit als rechts- und parteifähig anzuerkennen. Sie ist auch Grundrechtsträgerin (vgl. Urteil des EGMR 143/1996/762/963 vom 16. Dezember 1997 Eglise catholique de la Canée contre Grèce, §§ 41 f., 47) und kann sich als juristische Person auf alle Grundrechte berufen, die nicht ihrer Natur nach nur natürlichen Personen zustehen können. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts können sich juristische Personen, die ein religiöses bzw. kirchliches Ziel verfolgen, auch auf die Religionsfreiheit berufen (vgl. BGE 142 I 195 E. 5.2 und 5.3; BGE 125 I 369 E. 1b; BGE 118 Ia 46 E. 3b S. 52; BGE 97 I 116 E. 3a mit Hinweisen). Das trifft auf die Beschwerdeführerin 1 zu.
1.5 Zu prüfen ist weiter die Legitimation der Beschwerdeführer.
1.5.1 Zur Verfassungsbeschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 BGG). Das rechtlich geschützte Interesse muss sich aus der behaupteten Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 116 BGG) ergeben (BGE 140 I 285 E. 1.2; Urteil 2C_669/2017 vom 15. Juni 2018 E. 2.1).
1.5.2 Die Beschwerdeführerin 1 beruft sich in ihrer Replik auf eine Legitimation nach Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG. Nach dieser Bestimmung sind legitimiert die Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Die genannten Körperschaften können sich auch im Rahmen der Verfassungsbeschwerde auf ihre Autonomie im Sinne von Art. 50 BV und Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG berufen (BGE 140 I 285 E. 1.2; Urteil 2C_669/2017 vom 15. Juni 2018 E. 2.1). Ein solches Beschwerderecht von "anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften" (neben den Gemeinden) setzt voraus, dass diese in ihrer Funktion als Träger öffentlicher Gewalt betroffen sind und ihnen ein Selbstbestimmungsrecht eingeräumt wird, welches mit jenem der Gemeinden vergleichbar ist (Urteil 2C_364/2015 / 2C_425/2015 vom 3. Februar 2017 E. 2.3.1, nicht publ. in: BGE 143 II 409; BGE 134 I 204 E. 2.2). Nach dieser Bestimmung sind z.B. auch die öffentlich-rechtlich organisierten Landeskirchen oder Kirchgemeinden zur Beschwerde legitimiert (BGE 108 Ia 82 E. 1 b). Die Beschwerdeführerin 1 ist indessen nicht nach (schweizerischem) öffentlichem Recht konstituiert und mit öffentlicher Gewalt versehen. Sie gründet sich auf das Recht der römisch-katholischen Welt- oder Universalkirche (vorne E. 1.4) und ist zu unterscheiden von der nach schweizerischem öffentlichen Recht verfassten Landeskirche (BGE 134 I 75 E. 5). Sie kann sich daher nicht auf eine Autonomie nach Art. 50 BV und für ihre Legitimation nicht auf Art. 89 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 115 BGG berufen.
1.5.3 Zu prüfen bleibt die Legitimation der Beschwerdeführer gestützt auf andere verfassungsmässige Rechte.
1.5.3.1 Der streitgegenständliche Beschluss ist in der Sache ein Ausgabenbeschluss der Legislative der Landeskirche (vorne E. 1.1.4). Adressat eines solchen Entscheids ist die Exekutive (Verwaltungskommission), welche durch den Beschluss ermächtigt wird, die darin genannte Ausgabe unter den genannten Bedingungen und Auflagen zu tätigen (zit. Urteil 2C_272/2012 E. 5.2). Begünstigter ist der Beigeladene, welcher diesen Betrag erhält. Die Beschwerdeführer sind demgegenüber weder Adressaten des Beschlusses noch Empfänger des streitigen Betrags. Sie sind Dritte, die sich dagegen wehren, dass der Betrag dem Beigeladenen ausbezahlt wird. Nach der Rechtsprechung zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde, die auch für die Verfassungsbeschwerde nach BGG gilt, sind in erster Linie diejenigen legitimiert, die als Adressaten durch den angefochtenen Hoheitsakt in ihren rechtlich geschützten Interessen berührt werden. Die Beschwerde gegen Akte, welche Dritten Vorteile einräumt, wird demgegenüber nur zurückhaltend zugelassen. Eine legitimationsbegründende Verletzung in rechtlich geschützten Interessen setzt voraus, dass sich der Dritt-Beschwerdeführer auf eine Rechtsvorschrift berufen kann, die (auch) zum Schutz von Einzelinteressen aufgestellt ist und er sich im Schutzbereich dieser Vorschrift befindet (BGE 105 Ia 349 E. 3a; BGE 108 Ia 126 E. 2; BGE 119 Ia 433 E. 2c; BGE 122 I 44 E. 3b/bb). Die Legitimation kann sich auch direkt aus der Verfassung ergeben, wenn der Beschwerdeführer sich auf durch spezielle Verfassungsnormen geschützte Interessen berufen kann, welche durch einen drittbegünstigenden Entscheid beeinträchtigt werden (BGE 118 Ia 46 E. 3a). So wurde unter bestimmten Voraussetzungen die Legitimation zuerkannt zur Rüge, ein angefochtener Hoheitsakt privilegiere Dritte in rechtsungleicher und damit verfassungswidriger Weise (BGE 109 Ia 252 E. 4; BGE 124 I 159 E. 1c; BGE 131 I 198 E. 2.6 [sog. AVLOCA-Praxis]; zur Konkurrentenbeschwerde BGE 125 I 7 E. 3; BGE 123 I 279 E. 3d).
1.5.3.2 Akte über die Verwendung der staatlichen Mittel greifen grundsätzlich nicht in die Rechtsstellung der Bürger bzw. der Steuerpflichtigen ein, auch wenn sie sich mittelbar auf die Höhe der Abgabelast auswirken können (BGE 138 I 55 E. 1.2; BGE 121 I 252 E. 1a S. 255; BGE 119 Ia 214 E. 2b S. 217 f.). Eine Privatperson ist nicht schon deshalb legitimiert zur Anfechtung eines Ausgabenbeschlusses, weil sie mit dieser Ausgabe aus bestimmten Gründen nicht einverstanden ist (zur staatsrechtlichen Beschwerde Urteile P.1318/1987 vom 15. Februar 1988 E. 1d; 1P.596/1988 vom 29. November 1988 E. 1a; 1P.63/1997 vom 18. Juni 1997 E. 5b; 1P.126/1997 vom 17. Juli 1997 E. 3, in: RDAT 1998 I Nr. 1 S. 3; zur Verfassungsbeschwerde nach BGG Urteil 2C_486/2016 vom 31. Mai 2016 E. 2.5; zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Urteile 1C_123/2011 vom 7. Juli 2011 E. 3.1; 1C_360/2014 vom 2. September 2014 E. 2; 1C_164/2018 vom 10. Juli 2018 E. 1.3).
1.5.3.3 In Bezug auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hat das Bundesgericht erkannt, diese schütze nicht religiöse Gefühle im Allgemeinen; wer sich nur darauf beruft, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt dadurch, dass der Staat bestimmten religiösen Gemeinschaften gewisse Vorteile gewährt, ist deswegen nicht zur Beschwerde berechtigt (BGE 116 Ia 316 E. 1c). Der Umstand, dass der Staat seine Mittel für Zwecke verwendet, mit denen einzelne Bürger aus religiösen Gründen nicht einverstanden sind, ist grundsätzlich nicht geeignet, deren Glaubens- und Gewissensfreiheit zu verletzen (BGE 138 I 55 E. 3.1 ). In einer besonderen Konstellation hat das Bundesgericht zwei religiösen Vereinigungen die Beschwerdelegitimation zugesprochen gegen einen Finanzbeschluss, mit welchem der Staat einem privaten Verein, der mit den beschwerdeführenden Vereinen in einer ideellen Auseinandersetzung stand, eine staatliche Unterstützung gewährte; begründet wurde dies damit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit verpflichte den Staat im Sinne eines individualrechtlichen Anspruches auch zur konfessionellen und religiösen Neutralität, welche durch den angefochtenen Beitragsbeschluss berührt werde (BGE 118 Ia 46 E. 3b).
1.5.3.4 Der Beschwerdeführer 2 ist Generalvikar der Beschwerdeführerin 1. In dieser Eigenschaft ist er zugleich Vertreter der Diözese Chur im Corpus catholicum und damit Mitglied desjenigen Organs, welches den streitgegenständlichen Beschluss gefasst hat. Er hat dort den Antrag gestellt, die Organisation "adebar" nicht mehr zu unterstützen; dieser Antrag wurde abgelehnt. Die Rekurskommission hat die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 2 unter anderem mit diesem Umstand begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet allerdings die blosse Mitgliedschaft in einer Behörde für sich allein nicht die Legitimation, um Entscheide dieser Behörde anzufechten (BGE 144 I 43 E. 2.1). Die Legitimation ist hingegen zu bejahen, wenn durch den angefochtenen Akt spezifisch die Stellung der Mitglieder dieser Behörde berührt werden (BGE 144 I 43 E. 2.2). Vor Bundesgericht beruft sich der Beschwerdeführer 2 zur Begründung seiner Legitimation nicht auf seine Eigenschaft als Vertreter der Diözese im Corpus catholicum, sondern darauf, er werde als praktizierender Katholik und Mitglied der katholischen Landeskirche durch den streitgegenständlichen Beschluss in seiner Glaubensfreiheit beeinträchtigt und wie jeder andere Katholik betroffen. Er beruft sich damit nicht auf eine besondere Konstellation im Sinne von BGE 118 Ia 46, sondern er macht bloss geltend, der angefochtene Ausgabenbeschluss stimme nicht mit seinen eigenen religiösen Überzeugungen überein. Damit ist er nicht anders betroffen als alle anderen gläubigen Katholiken. Dies genügt nach dem Gesagten für sich allein nicht, um die Legitimation zu begründen. Auf seine Beschwerde ist nicht einzutreten.
1.5.3.5 Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, dass die Römisch-katholische Landeskirche, welche den streitbetroffenen Beschluss gefasst habe, nach ihren eigenen rechtlichen Grundlagen Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche einzuhalten habe. Indem sie eine Organisation finanziell unterstütze, deren Tätigkeit den Lehren der katholischen Kirche widerspreche, werde sie in ihrer Religionsfreiheit beeinträchtigt. Aus dem angefochtenen Entscheid und den Rechtsschriften ergibt sich ohne weiteres, dass sich die Beschwerdeführerin 1 in Bezug auf die Tätigkeiten des Beigeladenen in einer ideellen Auseinandersetzung mit der Beschwerdegegnerin befindet, was insoweit vergleichbar ist mit der Konstellation in BGE 118 Ia 46. Allerdings ist die Beschwerdegegnerin - anders als der Staat - nicht zur konfessionellen Neutralität verpflichtet, worin sich die vorliegende Situation von derjenigen in BGE 118 Ia 46 unterscheidet. Dafür sind die Rechtssphären der beteiligten Körperschaften einander zugetan. Die Frage, ob auf die Beschwerde einzutreten sei, kann aber offenbleiben, da sich diese materiell als unbegründet erweist, wie im Folgenden darzulegen ist.
2.
2.1 Mit der Verfassungsbeschwerde kann nur die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 116 BGG). Die Verletzung kantonalen Rechts kann nicht als solche gerügt werden, sondern nur insofern, als seine Anwendung zu einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte führt, worunter auch das Willkürverbot fallen kann. Zum kantonalen Recht in diesem Sinne gehört auch das Recht der von den Kantonen öffentlich-rechtlich anerkannten Landeskirchen (vgl. Urteil 4A_88/2016 vom 21. März 2016 E. 2.3). Das Bundesgericht prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte nicht von Amtes wegen, sondern nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 i.V.m. Art. 117 BGG). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern die angerufenen Rechte verletzt worden sein sollen (BGE 141 I 36 E. 1.3 S. 41).
2.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen oder auf entsprechende Rüge (Art. 106 Abs. 2 BGG) hin berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 116 BGG beruht.
3. Streitgegenstand ist der Beschluss der Beschwerdegegnerin, eine Organisation finanziell zu unterstützen, deren Tätigkeit nach Auffassung der Beschwerdeführerin 1 mit der katholischen Lehre nicht vereinbar ist.
3.1 Die Rekurskommission hat ausgeführt, die Landeskirche verfolge den Zweck, die landeskirchlichen Verhältnisse des katholischen Landesteils in Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche und der Kantonsverfassung zu ordnen (Art. 1 LV). Sie unterstütze und fördere die Belange der römisch-katholischen Kirche (Art. 2 LV). Es könne dahingestellt bleiben, ob gewisse von der Organisation "adebar" ausgeübte Tätigkeiten nicht mit Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche vereinbar seien. Jedenfalls sei ein Teil der Tätigkeiten auch nach Ansicht der Beschwerdeführer unproblematisch. Mit der Bedingung, wonach der gesprochene Betrag nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden oder über die Begleitung von Abtreibungen oder über die "Pille danach", werde die Unterstützung der nach Ansicht der Rekurrenten problematischen Tätigkeiten bewusst ausgeschlossen. Die mit der negativen Zweckbindung verbundene Beitragsgewährung stehe daher grundsätzlich im Einklang mit den Gesetzen und Belangen der römisch-katholischen Kirche. Die Auflage sei auch geeignet und genügend, um diese negative Zweckbindung umzusetzen, weshalb sie im Einklang stehe mit den Gesetzen und Belangen der römisch-katholischen Kirche und damit auch mit Art. 1 und Art. 2 LV.
3.2 Das Verwaltungsgericht seinerseits erwog, die Beitragsgewährung habe grundsätzlich eine genügende gesetzliche Grundlage, indem Art. 9 und Art. 14 der Finanzverwaltungsverordnung die Möglichkeit vorsehen, Beiträge zu Gunsten von sozialen und karitativen Institutionen auszurichten. Die Behauptung der Beschwerdeführer, die Ausgabe widerspreche der Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche, sei zum einen nicht näher belegt. Zum andern könnte dies ohnehin nicht vom Verwaltungsgericht überprüft werden, da dieses die richtige Anwendung des landeskirchlichen Rechts nicht überprüfen könne. Es könne deshalb nicht überprüfen, ob die Beitragsgewährung unter den Bedingungen der negativen Zweckbindung gegen die Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche verstosse. Zu prüfen sei einzig, ob die verfassungsmässigen Grundsätze des staatlichen Rechts eingehalten seien. Die Auffassung der Rekurskommission, die negative Zweckbindung lasse sich mit den Auflagen einhalten, sei nicht willkürlich. Die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer werde nicht eingeschränkt: Durch die Unterstützung des Vereins "adebar" würden sie in der Ausübung ihrer religiösen Ansichten und Handlungen nicht eingeschränkt. Die Argumentation der Beschwerdeführer, die römisch-katholische Kirche erleide einen Imageverlust, indem die finanzielle Unterstützung des Beigeladenen durch die Beschwerdegegnerin den Eindruck erwecke, die von der Beschwerdeführerin 1 verurteilten Praktiken seien von der Landeskirche anerkannt, gehe an der Sache vorbei, da die Beschwerdeführer nicht für die Handlungen der Landeskirche verantwortlich seien und die Bürger zu unterscheiden wüssten zwischen den Aufgabenbereichen der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin.
3.3 Die Beschwerdeführerin 1 rügt eine Verletzung der Glaubensfreiheit und eine willkürliche Auslegung des landeskirchlichen Rechts. Der überwiegende Teil der Tätigkeiten des Beigeladenen widerspreche dem Recht und der Glaubenslehre der katholischen Kirche. Die Beschwerdegegnerin unterliege der Grundrechtsbindung und habe die korporative Religionsfreiheit der römisch-katholischen Kirche zu wahren. Die katholische Landeskirche sei nicht eine Kirche, sondern ein staatliches Gebilde zur Unterstützung der im Kanton wirkenden katholischen Kirche; sie sei ein Hilfsinstrument der römisch-katholischen Universalkirche. Mit der Unterstützung von Praktiken, welche von der römisch-katholischen Kirche verurteilt würden, werde bei den Gläubigen und in der Allgemeinheit der Eindruck erweckt, diese Praktiken seien von der römisch-katholischen Kirche toleriert; die staatliche Organisation, die nach ihrer eigenen Verfassung die Lehre der katholischen Kirche zu beachten habe, wirke der Glaubenslehre der Kirche zuwider. Dadurch werde die korporative Religionsfreiheit der Kirche sowie die individuelle Religionsfreiheit der einzelnen Gläubigen verletzt. Der beim Publikum erweckte falsche Eindruck schade der römisch-katholischen Kirche, da der durchschnittliche Bürger und Katholik davon ausgehe, dass das, was die Landeskirche verbreite, auch der Lehre der römisch-katholischen Kirche entspreche, zumal die katholische Landeskirche gemäss Art. 1 und 2 ihrer eigenen Verfassung zur Beachtung dieser Lehre verpflichtet sei. Das Verwaltungsgericht habe in unzulässiger Weise seine Kognition eingeschränkt, indem es die Einhaltung dieser Grundsätze nicht überprüft habe. Damit habe das Verwaltungsgericht das rechtliche Gehör verletzt. Sodann sei aktenwidrig, wenn die Vorinstanz behaupte, die Beschwerdeführer hätten den Widerspruch der an "adebar" ausgerichteten Beträge mit der Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche nicht näher belegt. Schliesslich sei es willkürlich und gehörsverletzend, wenn die Vorinstanz den Entscheid der Rekurskommission schütze, ohne dass deren Lösungsvorschläge zur negativen Zweckbindung im Dispositiv ihres Urteils Niederschlag gefunden hätten.
4. Aus dem angefochtenen Entscheid geht sachverhaltlich nicht genau hervor, worin die Tätigkeit des Beigeladenen effektiv besteht. Aus der Beschwerde vom 22. Februar 2018 ergibt sich, dass zumindest ein Teil dieser Tätigkeiten auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin 1 aus der Sicht der katholischen Lehre unproblematisch ist. Ebenso geht aber offensichtlich auch die Beschwerdegegnerin davon aus, dass zumindest ein anderer Teil dieser Tätigkeit aus der Sicht der römisch-katholischen Kirche problematisch sei, hätte sie sich doch sonst kaum veranlasst gesehen, in den Ausgabenbeschluss die Bedingung aufzunehmen, dass der gesprochene Beitrag in Zukunft nicht verwendet werden dürfe für Beratertätigkeiten über Abtreibungsmethoden u. dgl. Nicht zu folgen ist sodann der Vorinstanz, wenn diese ausführt, die Beschwerdeführer hätten nicht näher die Fundstellen in Gesetzen oder Glaubenssätzen dargelegt, zu denen die Ausgabe in Widerspruch stehen soll. Zum einen haben staatliche Organe Zurückhaltung zu üben bei der Prüfung von Glaubensinhalten; sie haben von der Überzeugung auszugehen, welche die religiösen Normen für die Betroffenen haben, und nicht zu prüfen, ob die religiösen Gebote, denen sich die Betroffenen unterziehen wollen, in den Glaubensregeln dieser Religionsgemeinschaft eine Grundlage haben (BGE 142 I 49 E. 5.2; BGE 135 I 79 E. 4.4 S. 84; BGE 134 I 56 E. 5.2 S. 63; BGE 125 I 369 E. 7 S. 384 f.). Zum andern ist allgemein- und gerichtsnotorisch und somit nicht beweisbedürftig, dass die offizielle Lehre der römisch-katholischen Kirche die Abtreibung ablehnt. Insgesamt ist davon auszugehen, dass ein Teil der Tätigkeiten des Beigeladenen aus der Sicht der römisch-katholischen Kirche abzulehnen ist.
5. Zu prüfen ist, ob dieser Umstand der Beschwerdeführerin 1 einen Anspruch gibt, dass die streitbetroffene Beitragszahlung unterbleibt.
5.1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV; Art. 9 EMRK) räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen (sog. positive Glaubens- und Gewissensfreiheit). Umgekehrt darf niemand gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen (sog. negative Glaubens- und Gewissensfreiheit). Die Religionsfreiheit umfasst demnach sowohl die innere Freiheit zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten - oder sie nicht zu teilen. Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln - oder aber Glaubensinhalten nicht zu folgen (BGE 142 I 49 E. 3.4, BGE 142 I 195 E. 5.1). Auch die korporative Religionsfreiheit, deren Trägerin die Beschwerdeführerin 1 ist (vorne E. 1.4), schützt analog vor Eingriffen in die religiöse Betätigung von Vereinigungen und in die Glaubensüberzeugungen, welche diese vertreten (BGE 142 I 195 E. 5.3 und 5.4).
5.2 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit gibt indessen keinen Anspruch darauf, von Konfrontationen mit anderen religiösen oder weltanschaulichen Ansichten verschont zu bleiben (BGE 142 I 49 E. 8.2.2; BGE 125 I 369 E. 7b/dd; BGE 118 Ia 46 E. 4c S. 56). Ebenso wenig gibt sie dem einzelnen Gläubigen einen Anspruch darauf, dass der Staat bestimmte Handlungen nicht vornimmt, fördert oder unterstützt, die mit seiner eigenen religiösen oder weltanschaulichen Auffassung nicht vereinbar sind (BGE 138 I 55 E. 3; BGE 118 Ia 46 E. 4d S. 57 f.). Eine Einschränkung der Religionsfreiheit könnte einzig darin liegen, dass der Staat in einer religiösen oder weltanschaulichen Auseinandersetzung durch finanzielle Unterstützung eines Beteiligten in unzulässiger Weise Partei ergreift und damit gegen seine allerdings nicht absolute Neutralitätspflicht (dazu BGE 142 I 49 E. 3.3 und 3.5; BGE 125 I 347 E. 3a) verstösst (BGE 118 Ia 46 E. 4e/aa und bb S. 58 f.); ein solcher Verstoss liegt jedoch nicht bereits darin, dass der Staat bestimmte Organisationen unterstützt, welche beratend oder informativ tätig sind, auch wenn dies in einem gewissen Ausmass zu kritischen Auseinandersetzungen mit Glaubensinhalten bestimmter Religionsgemeinschaften führen kann (BGE 118 Ia 46 E. 4e/bb S. 59 f.). Vorliegend kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin als anerkannte Landeskirche - anders als der Staat - ohnehin nicht einer religiösen Neutralität verpflichtet ist.
5.3 Mit dem vorliegend streitbetroffenen Entscheid spricht die Beschwerdegegnerin dem Beigeladenen einen Beitrag zu. Das dazu verwendete Geld stammt aus den Einnahmen der katholischen Landeskirche, d.h. im Wesentlichen aus den Erträgnissen der staatlichen Kultussteuer (Art. 99 Abs. 5 KV/GR; Art. 1 Abs. 1 lit. f, Art. 3 Abs. 2 lit. d und Art. 97e ff. des Steuergesetzes für den Kanton Graubünden vom 8. Juni 1986 [BR 720.000]; Art. 2 lit. a Finanzverwaltungsverordnung), und nicht aus den Mitteln der Beschwerdeführerin 1. Diese und ihre Gläubigen werden weder durch die Tätigkeit des Beigeladenen noch durch die Beitragsgewährung seitens der Beschwerdegegnerin daran gehindert, ihre Glaubensüberzeugungen zu verbreiten oder zu leben, selbst wenn diese Tätigkeiten mit ihren Glaubensüberzeugungen nicht vereinbar sind. Es liegen auch keinerlei Sachverhaltsfeststellungen oder Vorbringen der Beteiligten vor, die darauf schliessen liessen, dass der Beigeladene in unzulässiger Weise gegen die römisch-katholische Kirche oder deren Glaubensüberzeugungen agitieren oder missionieren würde. In allgemeiner Hinsicht ist eine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit daher nicht auszumachen.
5.4 Eine solche kann sich höchstens aus der besonderen Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdegegnerin ergeben:
5.4.1 Für die Regelung des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat sind die Kantone zuständig (Art. 72 Abs. 1 BV). Die in vielen Kantonen - so auch in Graubünden - verbreitete Staatskirchenstruktur führt in Bezug auf die römisch-katholische Kirche zu einem Dualismus zwischen der Weltkirche kanonischen Rechts mit ihren Diözesen und Pfarreien (can. 368 ff. CIC) einerseits und den nach staatlichem Recht verfassten Landeskirchen und ihren Kirchgemeinden andererseits (BGE 134 I 75 E. 5). Die beiden Strukturen haben einen notwendigen personellen Bezug, indem die Landeskirche Personen römisch-katholischer Konfession umfasst (vgl. Art. 1 Abs. 2 LV). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die beiden Strukturen jedoch voneinander zu unterscheiden, was z.B. dazu führt, dass der Einzelne aus der Landeskirche austreten, aber zugleich in der römisch-katholischen Weltkirche verbleiben kann (BGE 134 I 75 E. 6 und 7; Urteil 2C_406/2011 vom 9. Juli 2012 E. 8 und 9). In der Literatur wird demgegenüber teilweise die Auffassung vertreten, die Weltkirche und die Landeskirche gehörten zusammen, was u.a. zur Konsequenz hätte, dass kein partieller Austritt aus der letzteren möglich wäre (Hinweise im zit. Urteil 2C_406/2011 E. 7 und E. 8).
5.4.2 Im Kanton Graubünden wird auch eine inhaltliche Verbindung zwischen Landeskirche und Weltkirche dadurch geschaffen, dass die Landeskirche nach Art. 1 Abs. 1 LV die landeskirchlichen Verhältnisse in Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche und der Kantonsverfassung ordnet und sie nach Art. 2 LV im Rahmen ihrer Befugnisse und Möglichkeiten die Belange der römisch-katholischen Kirche unterstützt und fördert. Ob und wie weit sich die Verwendung der landeskirchlichen Gelder nach den Grundsätzen der römisch-katholischen Kirche zu richten habe, ist in erster Linie eine Frage der Auslegung der genannten landeskirchenverfassungsrechtlichen Bestimmungen. Insoweit überschneiden sich die Rügen der Verletzung der Religionsfreiheit und der willkürlichen Anwendung des Landeskirchenrechts.
5.4.3 Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneinig über die Tragweite dieser Bestimmungen: Die Beschwerdeführerin 1 ist im Wesentlichen der Auffassung, aufgrund dieser Bestimmungen werde die Einhaltung von Lehre und Ordnung der römisch-katholischen Kirche zur Bedingung des landeskirchlichen Rechts; diese Ordnung werde gleichsam zum Recht der Katholischen Landeskirche. Die Beschwerdegegnerin führt aus, es sei notorisch, dass sich - nicht zuletzt im Bistum Chur - die staatskirchenrechtlichen Institutionen und die römisch-katholische Kirche in wichtigen Fragen widersprechen; die Beschwerdeführerin 1 erhebe den Anspruch, allein und eigenmächtig über alle Aspekte zu entscheiden, ohne der Landeskirche bzw. den staatskirchenrechtlichen Institutionen Rechte zuzusprechen. Der Beigeladene bringt vor, indem die Landeskirche nach Art. 1 ihrer Verfassung auch auf die Kantonsverfassung hinweise, müsse sie als Körperschaft mit Mitentscheidungsrechten der Mitglieder konstituiert werden, damit die Verwendung der durch den Kanton erhobenen Kultussteuer nach demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsätzen erfolgen könne. Eine Verwaltung und Verteilung der Kultussteuergelder rein nach den hierarchischen Grundsätzen der katholischen Kirche bzw. nach Weisungen des Diözesanbischofs seien dadurch ausgeschlossen. Zudem gehöre die Mitfinanzierung von "adebar" durch die Landeskirche zu den gemischten Belangen, bei welchen die Landeskirche gemäss Art. 2bis LV nicht einseitig die Anliegen der kirchlichen Behörden, sondern diejenigen der katholischen Bevölkerung zu vertreten habe.
5.4.4 Die Vorinstanz hat erwogen, sie sei gestützt auf Art. 49 Abs. 1 lit. f des Gesetzes des Kantons Graubünden vom 31. August 2006 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/GR; BR 370.100) nicht befugt, das landeskirchliche Recht als solches zu überprüfen. Nach dieser Bestimmung beurteilt das Verwaltungsgericht Entscheide anerkannter Landeskirchen, "soweit eine Verletzung des vom Staat erlassenen Rechts geltend gemacht wird". Die Beschwerdeführerin 1 rügt jedenfalls nicht rechtsgenüglich (vorne E. 2.1), diese Kognitionseinschränkung beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des VRG/GR. Verfassungsmässige Rechte sind nicht verletzt, da die Vorinstanz immerhin die Vereinbarkeit des Landeskirchenrechts mit dem staatlichen Recht, namentlich mit den Grundrechten und dem Willkürverbot, geprüft hat und damit nicht gegen Art. 111 Abs. 3 i.V.m. Art. 117 BGG verstossen hat, da auch das Bundesgericht in Bezug auf die Auslegung landeskirchlichen Rechts keine weitergehende Kognition hat (vgl. vorne E. 1.3.3 und 2.1).
5.5 Die vorne in E. 5.4.3 erwähnte Kontroverse braucht vorliegend nicht entschieden zu werden: Denn die Beschwerdegegnerin hat in ihrem streitgegenständlichen Beschluss vom 31. Oktober 2012 selber beschlossen, dass der dem Verein "adebar" bezahlte Beitrag nur unter Berücksichtigung der Gesetze der römisch-katholischen Kirche verwendet werden dürfe, namentlich nicht für die Beratung über Abtreibungsmethoden u. dgl. Insoweit ist das Anliegen der Beschwerdeführerin 1 ohnehin erfüllt. Nachdem bereits der Beschluss der Beschwerdegegnerin diese Bedingung enthielt, ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Rekurskommission die von ihr erwogenen Lösungsvorschläge zur Umsetzbarkeit dieser Auflage in das Dispositiv ihres Entscheids hätte aufnehmen müssen, wie die Beschwerdeführerin 1 meint. Diese Lösungsvorschläge betreffen nicht den Beschluss als solchen, sondern die Frage, wie er umgesetzt wird. Jeder Beschluss, den ein Parlament trifft, muss von den Vollzugsbehörden vollzogen und umgesetzt werden. Die blosse theoretische Möglichkeit, dass die Vollzugsbehörden den Beschluss nicht korrekt vollziehen könnten, kann den Beschluss als solchen nicht rechtswidrig machen. Jedenfalls ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanzen davon ausgehen, der Beschluss samt der darin enthaltenen Bedingung sei umsetzbar. Damit ist das Anliegen der Beschwerdeführerin 1 erfüllt, dass landeskirchliche Gelder nicht für Zwecke eingesetzt werden, die mit den Lehren der römisch-katholischen Kirche unvereinbar sind. Dass der Verein darüber hinaus weitere Tätigkeiten ausübt, die aus Sicht der Beschwerdeführerin 1 problematisch sind, liegt in seiner Autonomie (Art. 23 BV). Art. 1 und 2 LV können jedenfalls willkürfrei so ausgelegt werden, dass sie finanzielle Beiträge an den Verein nicht bereits aus diesem Grund ausschliessen. Die Befürchtung, die römisch-katholische Kirche könnte in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit oder der Gläubigen unglaubwürdig erscheinen, bloss weil die Landeskirche einen Beitrag gewährt an einen Verein, dessen Tätigkeiten teilweise aus Sicht der Kirche problematisch sind, erscheint weit hergeholt. Jedenfalls kann darin keine Beeinträchtigung der Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin 1 erblickt werden. Durch die Gewährung eines Beitrags an den Verein identifiziert sich die Landeskirche im Übrigen nicht mit all dessen Tätigkeiten (vgl. BGE 118 Ia 46 E. 4e/bb S. 60). Gegebenenfalls steht es der Beschwerdeführerin 1 frei, in der Öffentlichkeit klarzustellen, dass der Beitrag der Landeskirche nicht für die als problematisch empfundenen Tätigkeiten eingesetzt wird. Insgesamt ist weder eine Verletzung der Religionsfreiheit der Beschwerdeführerin 1 noch eine willkürliche Anwendung des Landeskirchenrechts auszumachen.
6. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Die unterliegenden Beschwerdeführer tragen die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegegnerin handelt in Wahrnehmung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben (vorne E. 1.1.1) und hat demzufolge keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 3 BGG). Wer sich als übriger Verfahrensbeteiligter nach Art. 102 Abs. 1 BGG am Verfahren beteiligt, hat grundsätzlich nicht Parteistellung und ausser in besonderen Situationen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung nach Art. 68 BGG (Urteil 1C_273/2012 vom 7. November 2012 E. 8.3, nicht publ. in: BGE 139 I 2). Eine solche besondere Situation kann hier bejaht werden: Die Beschwerdeführerin 1 hat die Beitragsgewährung an den Beigeladenen und damit direkt dessen vermögensrechtliche Interessen in Frage gestellt, so dass der Beigeladene in der Sache einer notwendigen Gegenpartei zumindest nahekommt.
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La libertà di credo della Chiesa cattolica romana dello Stato e il diritto delle chiese riconosciute dallo Stato non sono lesi dalla condizione imposta alla Chiesa cattolica romana dello Stato dei Grigioni di versare un contributo di fr. 15'000.- ad un centro di pianificazione familiare che eroga consulenze nel campo della salute sessuale e riproduttiva e delle relazioni di coppia. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico rispettivamente del ricorso sussidiario in materia costituzionale esperito contro una decisione di bilancio presa dal parlamento di una chiesa dello Stato che nel contempo attribuisce una sovvenzione (consid. 1.1 e 1.2). Esigenza di un'autorità di ultima istanza (consid. 1.3). Esame della legittimazione di terzi che si oppongono alla sovvenzione (consid. 1.5). La dottrina ufficiale della Chiesa cattolica romana condanna l'aborto (consid. 4). Lasciata aperta la questione di sapere se la Chiesa cattolica dello Stato è obbligata, in base al diritto cantonale, a seguire la dottrina della Chiesa cattolica romana. La concessione della sovvenzione è infatti subordinata alla condizione che l'importo non venga utilizzato segnatamente per erogare consigli in materia di metodi abortivi. La richiesta della ricorrente è pertanto soddisfatta. La sua libertà di credo non è lesa (consid. 5). Spese (consid. 6).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-121%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 I 142
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145 I 142
Sachverhalt ab Seite 143
A. Née en 1999, A.X. est atteinte d'une infirmité motrice cérébrale d'origine génétique. Depuis le 30 août 2010, elle a bénéficié de mesures de pédagogie spécialisée à l'Ecole et Foyer de Clair Bois-Lancy (ci-après: l'Ecole Clair Bois-Lancy).
L'Ecole Clair Bois-Lancy, qui accueille des enfants de 10 à 18 ans, est l'un des cinq foyers de la Fondation Clair Bois (ci-après: la Fondation), un organisme spécialisé dans l'accompagnement de personnes polyhandicapées et subventionné par la République et canton de Genève. La Fondation est composée de quatre autres foyers, le Foyer et Ecole Clair Bois-Chambésy, consacré aux enfants jusqu'à 12 ans, et les Foyers Clair Bois-Gradelle, Clair Bois-Pinchat et Clair Bois-Minoteries, tous trois réservés aux adultes polyhandicapés.
B. Par courrier du 20 octobre 2016, la mère de A.X., B.X., a adressé à l'Office médico-pédagogique du Département de l'instruction publique, de la culture et du sport de la République et canton de Genève (ci-après respectivement: l'Office médico-pédagogique et le Département) une demande de prolongation de la scolarité de sa fille au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy, en soulignant que le potentiel d'acquisitions cognitives et éducatives de A.X. était en plein développement. Elle a précisé que le Directeur de l'Ecole Clair Bois-Lancy avait répondu favorablement à cette demande.
La Directrice d'établissements spécialisés et de l'intégration à l'Office médico-pédagogique a, le 28 novembre 2016, indiqué à B.X. que la réflexion sur un changement de structure devait s'appuyer sur la disponibilité dans les institutions du monde adulte. Par courrier du 21 février 2017 résumant un entretien qui s'était déroulé le 10 février 2017, elle a précisé à B.X. qu'il fallait, d'une part, respecter une équité de traitement envers toutes les familles et éviter un blocage des demandes d'entrée des plus jeunes en gérant les flux des élèves d'une structure à l'autre et, d'autre part, que, selon un critère approuvé par le Département, la "validation du projet de scolarité jusqu'à 20 ans ne [pouvait] se faire que sur la base d'une progression suffisante du jeune pour lui permettre d'accéder à une structure lui offrant une orientation autre [...]". Elle a ajouté que A.X. pourrait rejoindre la structure pour adultes Clair Bois-Gradelle à partir du 1er novembre 2017, aucune place n'étant disponible avant cette date.
Le 16 mars 2017, B.X. a répondu qu'elle ne comprenait pas le refus de prolongation de scolarité de sa fille et a sollicité une décision.
C. Par décision du 10 mai 2017, l'Office médico-pédagogique a refusé d'accorder à A.X. le droit de passer une année supplémentaire au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy.
Contre cette décision, B.X., agissant pour sa fille, a formé un recours à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en concluant à son annulation et à la prolongation de la scolarité spécialisée de A.X. au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy jusqu'à ses 20 ans (soit jusqu'au 5 octobre 2019).
Par arrêt du 19 septembre 2017, la Cour de justice a rejeté le recours. En substance, les juges cantonaux ont retenu que le Département n'avait pas violé le droit à l'éducation de la recourante, ni méconnu le principe de la légalité et l'interdiction de la discrimination fondée sur le handicap en lui refusant la prolongation de sa scolarité au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy jusqu'à ses 20 ans.
D. Contre l'arrêt du 19 septembre 2017, A.X., agissant par sa mère, désignée curatrice par ordonnance du 14 septembre 2017 du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève, forme un recours en matière de droit public. (...)
Le Tribunal fédéral admet le recours et renvoie la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il y a lieu de commencer par exposer le cadre légal applicable à la cause et de se demander, en particulier, quels sont les droits reconnus aux jeunes personnes handicapées entre 18 et 20 ans en matière de formation spéciale (selon les termes de la Constitution) ou de pédagogie spécialisée (selon les termes du droit intercantonal et cantonal pertinent).
5.1 A teneur de l'art. 24 par. 1 de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (RS 0.109; ci-après: la Convention ou CDPH), les Etats parties reconnaissent le droit des personnes handicapées à l'éducation. En vue d'assurer l'exercice de ce droit sans discrimination et sur la base de l'égalité des chances, les Etats parties font en sorte que le système éducatif pourvoie à l'insertion scolaire à tous les niveaux et offre, tout au long de la vie, des possibilités d'éducation qui visent: a) le plein épanouissement du potentiel humain et du sentiment de dignité et d'estime de soi, ainsi que le renforcement du respect des droits de l'homme, des libertés fondamentales et de la diversité humaine; b) l'épanouissement de la personnalité des personnes handicapées, de leurs talents et de leur créativité ainsi que de leurs aptitudes mentales et physiques, dans toute la mesure de leurs potentialités; c) la participation effective des personnes handicapées à une société libre.
Selon le Message du Conseil fédéral du 19 décembre 2012 portant approbation de la Convention (FF 2013 601, 639), l'art. 24 CDPH est une disposition de nature globalement programmatoire. L'interdiction des discriminations en ce qui concerne l'exercice du droit à l'éducation, exprimée à l'alinéa 1 de la disposition, est toutefois directement applicable, en ce sens que si l'Etat propose des offres dans le domaine de l'éducation, il doit concevoir un accès non discriminatoire et ne doit exclure personne de leur utilisation pour des motifs discriminatoires.
5.2 Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Cette règle interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap de cette personne, si cette mesure ne répond pas à une justification qualifiée (cf. ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133 s.). D'après l'art. 8 al. 4 Cst., la loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. L'élimination des inégalités factuelles qui frappent ces personnes fait ainsi l'objet d'un mandat constitutionnel spécifique, dont la mise en oeuvre incombe au législateur (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.1 p. 12; ATF 139 II 289 consid. 2.2.1 p. 294; ATF 134 I 105 consid. 5 p. 108). Celui-ci a adopté la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3). Selon cette loi, il y a inégalité lorsque les personnes handicapées font l'objet, par rapport aux personnes non handicapées, d'une différence de traitement en droit ou en fait qui les désavantage sans justification objective ou lorsqu'une différence de traitement nécessaire au rétablissement d'une égalité de fait entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées fait défaut (art. 2 al. 2 LHand).
5.3 L'art. 19 Cst. garantit, pour sa part, le droit à un enseignement de base suffisant et gratuit. L'instruction publique ressortit aux cantons (art. 62 al. 1 Cst.). Ceux-ci pourvoient à un enseignement de base suffisant ouvert à tous les enfants (art. 62 al. 2, première phrase, Cst.). L'enseignement visé à l'art. 19 Cst. doit être approprié et adapté à chacun; il doit suffire à préparer les écoliers à une vie responsable dans le monde moderne (cf. ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164; arrêt 2C_264/2016 du 23 juin 2017 consid. 2.2). En ce sens, un droit à un enseignement spécialisé adéquat pour les personnes handicapées découle aussi de l'art. 19 Cst. (cf. ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164; ATF 130 I 352 consid. 3.3 p. 354).
En outre, d'après l'art. 62 al. 3 Cst. (entré en vigueur le 1er janvier 2008 [RO 2007 5765]), les cantons pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et adolescents handicapés, au plus tard jusqu'à leur 20e anniversaire. Selon l'art. 20 al. 1 LHand, les cantons veillent à ce que les enfants et adolescents handicapés bénéficient d'un enseignement de base adapté à leurs besoins spécifiques. L'art. 20 LHand concrétise les principes constitutionnels (art. 8 al. 2, 19 et 62 al. 3 Cst.), mais ne va guère au-delà (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.2 p. 12 s.; ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164 s.; arrêt 2C_246/2016 du 23 juin 2017 consid. 2.2 et les arrêts cités).
5.4 Ni l'art. 19, ni l'art. 62 al. 2 Cst. ne fixent de limites d'âge. Selon la jurisprudence, le droit garanti par l'art. 19 Cst. s'applique durant la scolarité obligatoire (ATF 129 I 35 consid. 7.4 p. 39; arrêt 2C_638/2007 du 7 avril 2008 consid. 3.4), ce qui comprend le jardin d'enfants, dans la mesure où il est obligatoire, le degré primaire et le degré secondaire I (cf. ATF 140 I 153 consid. 2.3.1 p. 156). Les art. 19 et 62 al. 2 Cst. ne peuvent en revanche être invoqués après la majorité (cf. JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, § 46, n. 4668, p. 999; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 784-785 et p. 804, par référence à l'art. 11 Cst., que les art. 19 et 62 Cst. concrétisent). Ces dispositions ne trouvent donc pas application dans la présente cause.
5.5 L'art. 62 al. 3 Cst. va au-delà des art. 19 et 62 al. 2 Cst., en fixant expressément la durée de la formation spéciale à laquelle les cantons doivent pourvoir au plus tard jusqu'au 20e anniversaire de l'adolescent handicapé (cf. DUBEY, op. cit., § 46, n. 4697, p. 1005; BERNARD EHRENZELLER, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 39 ad art. 62 Cst.; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, 2011, p. 38, 188).
Affirmer que l'art. 62 al. 3 Cst. garantit un droit individuel à la formation spéciale jusqu'à 20 ans ne va toutefois pas de soi. Tout d'abord, si l'on s'en tient à la lettre, la disposition fixe un maximum plutôt qu'une limite minimale (au plus tard jusqu'à leur 20e anniversaire; critique sur cette formulation, DUBEY, op. cit., § 46, n. 4697, p. 1005). Ensuite, l'art. 62 al. 3 Cst. ne fait pas partie du catalogue des droits fondamentaux de la Constitution et la reconnaissance d'un droit à la formation spéciale jusqu'à 20 ans peut soulever des questions d'égalité de traitement avec d'autres groupes (cf. supra consid. 5.2 et 5.4; cf. GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2e éd. 2017, n° 10 ad art. 62 Cst.; PETER HÄNNI, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 37 ad art. 62 Cst.; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2011, p. 17 ss, 26; dans le sens de l'affirmation d'un droit individuel: Message du 14 novembre 2001 concernant la Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [ci-après: message RPT], FF 2002 2155, 2328). La question de savoir si l'art. 62 al. 3 Cst. confère un droit à la formation spéciale jusqu'à 20 ans peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car un tel droit découle des dispositions du droit intercantonal (cf. infra consid. 5.6) et cantonal (cf. infra consid. 5.7) applicables.
5.6 Pour mettre en oeuvre l'art. 62 al. 3 Cst., la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après: CDIP) a, le 25 octobre 2007, adopté l'Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée (AICPS; ci-après également: l'Accord intercantonal), qui est entré en vigueur le 1er janvier 2011 et auquel la République et canton de Genève est partie (AICPS; rs/GE C 1 08). Cet Accord a pour finalité la collaboration entre cantons signataires dans le domaine de la pédagogie spécialisée, laquelle fait partie du mandat public de formation (cf. art. 1 et 2 let. a AICPS). Les cantons s'entendent en particulier sur une définition commune des ayants droit, ainsi que sur l'offre de base en pédagogie spécialisée (art. 1 let. a, 3 et 4 AICPS; cf. CDIP, Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée du 25 octobre 2007, Commentaire des dispositions [ci-après: commentaire desdispositions de l'Accord intercantonal], p. 2 ad art. 1 AICPS, disponible sur: www.edk.ch/dyn/14642.php, consulté le 22 octobre 2018).
Or, selon l'art. 3 AICPS, "de la naissance à l'âge de vingt ans révolus, les enfants et les jeunes qui habitent en Suisse ont droit à des mesures appropriées de pédagogie spécialisée dans les conditions suivantes: (...) b. durant la scolarité obligatoire: s'il est établi qu'ils sont entravés dans leurs possibilités de développement et de formation au point de ne pas ou de ne plus pouvoir suivre l'enseignement de l'école ordinaire sans soutien spécifique, ou lorsqu'un autre besoin éducatif particulier a été constaté".
Cette disposition reprend la limite d'âge qui figurait à l'ancien art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20; RO 1995 1126 1132), abrogé avec la réforme de la péréquation financière (RO 2007 5779) et le transfert aux cantons de l'entière responsabilité de la formation scolaire spéciale (cf. message RPT, FF 2002 2155, 2328). L'art. 19 LAI prévoyait en effet des subsides pour la formation scolaire spéciale jusqu'à 20 ans révolus (cf. STÉPHANIE EMERY, Les mesures de formation scolaire spéciale des mineurs, in La 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [éd.], 2009, p. 225 ss, 229).
Il est relevé dans le commentaire des dispositions de l'Accord intercantonal que le domaine de la pédagogie spécialisée s'oriente ainsi, d'une part, sur l'accès à l'offre de formation selon les principes valant pour l'école ordinaire et, d'autre part, sur les principes issus de la LAI pour ce qui concerne la limite d'âge, à savoir 20 ans, même si, selon les auteurs du commentaire, l'âge de 18 ans aurait été plus approprié (CDIP, Commentaire des dispositions de l'Accord intercantonal, p. 6 ad art. 3 AICPS).
5.7 Sur le plan cantonal genevois, la loi sur l'instruction publique du 17 septembre 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016 (LIP/GE; rs/GE C 1 10), régit d'une part "l'instruction obligatoire, définie comme la scolarité et la formation obligatoires jusqu'à l'âge de la majorité pour l'enseignement public et privé" (art. 1 al. 1) et, d'autre part, "l'intégration et l'instruction des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés de la naissance à l'âge de vingt ans révolus" (art. 1 al. 2). Le chapitre V de la loi (art. 28 à 36), dont l'art. 28 renvoie à l'Accord intercantonal, est consacré à la pédagogie spécialisée. L'art. 30 LIP/GE a le même contenu que l'art. 3 de l'Accord intercantonal, à ceci près qu'il ne fait pas référence à la scolarité obligatoire. Ainsi, selon cette disposition, "de la naissance à l'âge de 20 ans révolus, les enfants et les jeunes [qui remplissent les critères de domicile et de besoins] ont droit à des prestations de pédagogie spécialisée".
6.
6.1 Il résulte de l'arrêt entrepris que la recourante est atteinte d'une infirmité motrice cérébrale d'origine génétique nécessitant des mesures de pédagogie spécialisée. En d'autres termes, la recourante a des besoins éducatifs particuliers et remplit ainsi le critère de l'art. 3 let. b de l'Accord intercantonal et de l'art. 30 LIP/GE pour pouvoir bénéficier de mesures de pédagogie spécialisée, jusqu'à ses 20 ans.
6.2 Dans ses déterminations, le Département relève qu'après les 18 ans de la recourante, il ne peut plus être question de scolarité obligatoire et que seule entre en considération une formation professionnelle initiale ou générale du degré secondaire II, qui se révèle, selon lui, impossible dans le cas de la recourante.
Ces considérations sont sans rapport avec la situation d'une jeune personne handicapée mentale. En effet, dans le domaine de la pédagogie spécialisée, l'Accord intercantonal et le droit cantonal retiennent expressément l'âge de 20 ans et non celui de 18 ans. Il convient certes de relever que l'art. 3 de l'Accord intercantonal contient une certaine ambiguïté, voire renferme une contradiction, puisqu'il est également fait référence dans cette disposition à la scolarité obligatoire, laquelle se termine à 18 ans dans le canton de Genève (cf. art. 1 LIP/GE). Il n'est toutefois pas besoin d'examiner plus en détails en l'espèce les conséquences de cette formulation, dès lors que le droit cantonal genevois est pour sa part extrêmement clair en ce qu'il prévoit, à l'art. 30 LIP/GE, le droit à des prestations de pédagogie spécialisée jusqu'à 20 ans, sans référence à la notion de scolarité obligatoire. Le critère de la majorité de la recourante n'est donc, sur le principe, pas pertinent dans le cadre de la présente cause, relative aux mesures de pédagogie spécialisée.
7. Encore faut-il déterminer si le droit de la recourante à des mesures de pédagogie spécialisée jusqu'à ses 20 ans implique qu'elle puisse demander à et obtenir de rester à l'Ecole Clair Bois-Lancy, à la place d'aller au Foyer Clair Bois-Gradelle, une institution pour adultes.
7.1 L'offre de base en pédagogie spécialisée que chaque canton signataire de l'Accord doit proposer est définie à l'art. 4 de l'Accord intercantonal. L'offre de base comprend: "a) le conseil et le soutien, l'éducation précoce spécialisée, la logopédie et la psychomotricité; b) des mesures de pédagogie spécialisée dans une école ordinaire ou dans une école spécialisée, ainsi que c) la prise en charge en structures de jour ou à caractère résidentiel dans une institution de pédagogie spécialisée" (art. 4 al. 1 let. a à c AICPS).
L'Accord intercantonal prévoit également des mesures renforcées, octroyées lorsque les mesures "ordinaires" s'avèrent insuffisantes (art. 5 al. 1 AICPS). Selon l'art. 5 al. 2 AICPS, une mesure renforcée se caractérise par certains ou par l'ensemble des critères suivants: une longue durée, une intensité soutenue, le niveau de spécialisation des intervenants ainsi que des conséquences marquantes sur la vie quotidienne, sur l'environnement social ou le parcours de vie de l'enfant ou du jeune.
L'attribution de mesures renforcées fait l'objet d'une décision, prise sur la base de la détermination des besoins individuels (art. 5 al. 1 in fine AICPS). Ces besoins individuels sont déterminés dans les cantons au moyen d'un instrument commun, la procédure d'évaluation standardisée (PES) (art. 6 al. 3 et 7 al. 1 let. c AICPS). Cette procédure, fondée sur la Classification internationale du fonctionnement du handicap et de la santé élaborée par l'Organisation mondiale de la santé, remplace les anciens critères de l'assurance-invalidité et se concentre sur les besoins effectifs et sur les objectifs de développement et de formation des enfants et des jeunes (cf. Procédure d'évaluation standardisée adoptée le 30 octobre 2014 par l'Assemblée plénière de la CDIP, disponible sur: www.edk.ch/dyn/17509.php; ROMAIN LANNERS, Le concordat sur la pédagogie spécialisée souffle ses dix bougies, Revue suisse de pédagogie spécialisée 3/2018, p. 49 ss, 51). La pertinence des mesures attribuées est réexaminée périodiquement (art. 6 al. 4 AICPS).
7.2 Ces dispositions se retrouvent dans la LIP/GE. L'art. 33 al. 1 LIP/GE reprend en particulier le texte des lettres a à c de l'art. 4 de l'Accord intercantonal; l'art. 31 LIP/GE a pour sa part un contenu similaire à l'art. 6 AICPS.
Le Règlement du 21 septembre 2011 sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés (RIJBEP; rs/GE C 1.12.01; ci-après également: le règlement) complète ces dispositions. L'offre en matière de pédagogie spécialisée couvre notamment l'enseignement spécialisé, défini comme l'enseignement permettant d'apporter des réponses pédagogiques aux élèves à besoins éducatifs particuliers (art. 10 al. 5 RIJBEP; cf. aussi art. 7 AICPS et CDIP, terminologie uniforme pour le domaine de la pédagogie spécialisée adoptée par la CDIP le 25 octobre 2007 sur la base de l'Accord intercantonal, disponible sur: www.edk.ch/dyn/17509.php, consulté le 22 octobre 2018).
Le chapitre IV du règlement est consacré aux mesures individuelles renforcées (cf. supra consid. 7.1). L'art. 12 RIJBEP reprend la définition de l'art. 5 al. 2 AICPS. Il est rappelé que l'évaluation des besoins en mesures individuelles renforcées d'un enfant ou d'un jeune est effectuée conformément à la procédure d'évaluation standardisée (art. 13 RIJBEP). Ont notamment droit aux mesures individuelles renforcées en enseignement spécialisé les enfants et jeunes handicapés mentaux et/ou souffrant d'une maladie génétique invalidante (art. 15 al. 2 et 3 let. a et e RIJBEP). Tout enfant ou jeune mis au bénéfice d'une mesure individuelle renforcée fait l'objet d'un projet éducatif individuel de pédagogie spécialisée (art. 26 RIJBEP). Les mesures octroyées font l'objet d'une décision, qui précise le type de prestation, sa durée et, en cas de mesure d'enseignement spécialisé, le type de structure retenu (art. 23 al. 1 RIJBEP).
7.3 En l'occurrence, il sied de relever à titre préalable qu'il résulte de l'arrêt entrepris et qu'il n'est pas contesté que la recourante, compte tenu de son handicap, a besoin et droit à des mesures individuelles renforcées et a du reste fait l'objet d'un projet éducatif individuel de pédagogie spécialisée.
7.4 Quant au lieu où ces mesures de pédagogie spécialisée peuvent être dispensées, la Cour de justice a considéré dans son arrêt qu'il relevait de la compétence et du pouvoir d'appréciation de l'autorité de choisir la structure d'enseignement ou de formation la plus adéquate, de sorte que la recourante n'avait pas un droit à rester à l'Ecole Clair Bois-Lancy.
La recourante relève pour sa part que son placement au Foyer Clair Bois-Gradelle, une institution pour adultes, ne peut pas constituer une mesure de pédagogie spécialisée à laquelle les jeunes personnes handicapées peuvent prétendre jusqu'à 20 ans.
7.5 L'Accord intercantonal et le droit cantonal prévoient, dans l'offre de base, diverses institutions où les mesures de pédagogie spécialisée sont dispensées: école ordinaire ou spéciale ou prise en charge dans un établissement de pédagogie spécialisée (art. 4 al. 1 AICPS; art. 33 al. 1 LIP/GE). Dans la mesure où le foyer Clair Bois-Gradelle n'est pas une institution de pédagogie spécialisée, mais une structure pour adultes, ce qui n'est pas contesté, il ne peut donc en principe pas être choisi comme institution où les mesures de pédagogie spécialisée auxquelles a droit la recourante jusqu'à ses 20 ans sont dispensées.
Cela étant, il convient de tenir compte de l'éventualité de mettre en place des mesures transitoires pour assurer le passage d'un établissement à un autre. En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris que la recourante devra de toute façon à terme être prise en charge dans un foyer pour adultes, son handicap affectant son autonomie. Dans une telle configuration, on ne saurait exclure que la jeune personne handicapée soit, à l'approche du terme de son droit aux mesures de pédagogie spécialisée, d'ores et déjà dirigée vers le foyer pour adultes où elle continuera son parcours. Une telle solution repose sur des considérations pratiques et organisationnelles, qui sont admissibles à condition qu'elles n'aillent pas à l'encontre des intérêts de la personne concernée. En l'occurrence, selon les faits constatés, le foyer Clair Bois-Lancy n'est en principe pas prévu pour les jeunes au-delà de 18 ans. Il résulte en outre de l'arrêt entrepris que les places dans les foyers pour adultes sont limitées dans le canton de Genève, ce que la recourante ne dément pas. Envisager qu'elle soit déjà inscrite dans un foyer pour adultes, afin de lui garantir une place, n'est partant pas une préoccupation dénuée de pertinence et peut au demeurant faciliter une transition sans heurts pour la jeune femme entre différentes étapes de sa vie. En définitive, on peut ainsi retenir que, dans une situation comme celle du cas d'espèce où la jeune personne handicapée sera accueillie à terme dans une institution pour adultes, il n'est pas exclu qu'une période de transition soit aménagée, au cours de laquelle la personne fréquente déjà l'institution pour adultes. Il faut toutefois que les mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans soient toujours assurées. En d'autres termes, le passage dans une institution pour adultes avant l'âge de 20 ans à titre de mesure transitoire, s'il peut être admis, ne constitue pas une circonstance justifiant une remise en question des mesures de pédagogie spécialisée auxquelles le jeune a droit.
7.6 Pour déterminer si le refus du Département de laisser la recourante poursuivre son parcours à l'Ecole Clair Bois-Lancy au profit d'un placement dans le foyer pour adultes Clair Bois-Gradelle est admissible, il convient donc d'examiner si ce placement garantit le droit de la recourante aux mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans.
7.6.1 Dans leur arrêt, les précédents juges ont retenu que les mesures de pédagogie spécialisée étaient envisagées comme un catalogue de prestations dans lequel l'autorité compétente choisissait la ou les plus adaptées aux besoins spécifiques de chaque bénéficiaire, celui-ci ne détenant pas un droit à toutes les mesures existantes en même temps, mais seulement à toutes celles qui seraient adaptées à ses besoins. L'autorité disposait donc d'une marge d'appréciation en la matière. En l'occurrence, la recourante n'aurait plus accès à la mesure de pédagogie spécialisée correspondant à la "scolarité proprement dite", mais elle continuerait à bénéficier au foyer Clair Bois-Gradelle de toutes les "autres" mesures figurant dans son projet personnalisé. Le refus de la poursuite du volet scolaire des mesures de pédagogie spécialisée de la recourante était en outre justifié par la progression insuffisante de la jeune fille. Selon la Cour de justice, la décision du Département respectait donc les droits de la recourante.
7.6.2 L'art. 4 al. 1 let. b de l'Accord intercantonal et l'art. 33 LIP/GE indiquent que l'offre de base en matière de pédagogie spécialisée englobe "des mesures de pédagogie spécialisée". On comprend donc qu'il y a plusieurs types de mesures, qui sont octroyées en fonction des besoins individuels, ainsi que l'a relevé la Cour de justice. L'arrêt entrepris n'est toutefois pas très clair s'agissant de la terminologie employée, le terme "scolarité proprement dite" ne figurant notamment pas dans les bases légales applicables. En réalité, on ne comprend ce terme qu'en se référant à l'ancien art. 19 LAI, qui prévoyait que la scolarité proprement dite constituait un des aspects de la formation scolaire spéciale (cf. ancien art. 19 LAI; RO 1971 56 57). La "scolarité proprement dite" n'est ainsi qu'une des mesures relevant de la pédagogie spécialisée et non l'équivalent de la pédagogie spécialisée. Elle se rapproche le plus de la prestation "enseignement spécialisé" telle que décrite à l'art. 10 al. 5 RIJBEP. En outre, le droit aux mesures de pédagogie spécialisée est un droit à des mesures appropriées (cf. art. 3 AICPS) et la pertinence des mesures doit être réexaminée périodiquement (cf. art. 6 al. 4 AICPS; art. 31 al. 6 LIP/GE; art. 24 RIJBEP).
Ainsi, comme l'a relevé la Cour de justice, la "scolarité proprement dite" n'est qu'une des mesures de pédagogie spécialisée et il n'existe pas, sur le principe, un droit à toutes les mesures de pédagogie spécialisée en même temps, mais seulement un droit aux mesures appropriées aux besoins individuels de la personne concernée. Ce constat ne répond toutefois pas encore à la question de savoir quelles sont en l'espèce les mesures dont a concrètement besoin la recourante et a fortiori si celles-ci peuvent être garanties dans le foyer pour adultes Clair Bois-Gradelle.
7.6.3 L'arrêt entrepris demeure sur ce point extrêmement vague.
D'une part, les précédents juges se sont contentés de confirmer la position du Département au sujet de la progression insuffisante de la recourante en indiquant que, selon eux, la formation initiale, notamment spéciale, avait pour but de permettre de trouver un emploi ainsi qu'exercer une profession et que tout jeune suivant le cursus régulier était systématiquement évalué dans sa progression. Cette motivation ne fait nullement référence à la situation concrète et notamment aux indications de la pédiatre de la recourante expliquant pour quels motifs la jeune fille a été retardée dans ses apprentissages (cf. consid. 3.3 non publié). Elle est en outre, comme le relève la recourante, discriminatoire (cf. supra consid. 5.1 et 5.2). On ne saurait en effet poser les mêmes critères d'évaluation pour la recourante que pour d'autres jeunes suivant le cursus régulier, alors que ses progrès sont, selon les faits de l'arrêt entrepris, au stade de l'apprentissage des saisons, sauf à vider de son sens le droit aux mesures de formation spéciale jusqu'à 20 ans. La notion de progression suffisante ne figure au demeurant dans aucune base légale consacrée à la pédagogie spécialisée, comme le souligne également la recourante.
D'autre part, s'agissant de toutes les "autres" mesures, on ignore exactement en quoi elles consistent, quels sont les besoins individuels de la recourante tels que résultant de la procédure d'évaluation standardisée et comment ces mesures seront garanties dans un foyer pour adultes.
7.6.4 En définitive, la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer si le refus de laisser la recourante poursuivre son séjour au foyer Clair Bois-Lancy au profit d'un placement dans une institution pour adultes à titre transitoire, par exemple dans l'institution pour adultes Clair Bois-Gradelle, garantit le droit de l'intéressée aux mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans. Il manque en effet dans l'arrêt entrepris tant des informations concrètes au sujet des besoins individuels de la recourante, notamment du point de vue de la "scolarité proprement dite", qu'au sujet des mesures de pédagogie spécialisée qui seront dispensées à la recourante au cas où elle serait placée dans un foyer pour adultes. Dans ces conditions, il y a lieu de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire quant au contenu du projet individualisé de la recourante et à la question de savoir si sa mise en oeuvre peut être garantie dans le foyer pour adultes où la recourante sera placée à terme.
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Sonderschulung; Massnahmen der Sonderpädagogik zwischen 18 und 20 Jahren. Art. 5 und 24 des Übereinkommens vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen; Art. 8 und 62 BV; interkantonale Vereinbarung vom 25. Oktober 2007 über die Zusammenarbeit im Bereich der Sonderpädagogik; Gesetz des Kantons Genf vom 17. September 2015 über die öffentliche Schule; Reglement des Kantons Genf vom 21. September 2011 über die Integration der Kinder und Jugendlichen mit besonderen Erziehungsbedürfnissen oder Behinderungen. Rechte, die jungen Personen mit Behinderungen im Bereich der Sonderschulung zwischen 18 und 20 Jahren zustehen. Die interkantonale Vereinbarung über die Sonderpädagogik und das Recht des Kantons Genfs sehen einen Anspruch auf Massnahmen der Sonderschulung bis zum Alter von 20 Jahren vor (E. 5). Das Erreichen der Volljährigkeit ist somit kein zulässiges Kriterium, um das Weiterführen solcher Massnahmen zu verweigern (E. 6). Eine Unterbringung in einer Einrichtung für Erwachsene ist dann nicht ausgeschlossen, wenn sich das Ende der Periode nähert, während der ein Anspruch auf Massnahmen der Sonderpädagogik besteht und die betroffene Person in Zukunft so oder so in einer solchen Einrichtung untergebracht werden wird. Diese Unterbringung muss mit den Interessen der behinderten Person im Einklang stehen; auch müssen die Massnahmen der Sonderpädagogik, auf welche die Betroffene bis zum Alter von 20 Jahren Anspruch hat, gewährleistet sein (E. 7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,982
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145 I 142
Sachverhalt ab Seite 143
A. Née en 1999, A.X. est atteinte d'une infirmité motrice cérébrale d'origine génétique. Depuis le 30 août 2010, elle a bénéficié de mesures de pédagogie spécialisée à l'Ecole et Foyer de Clair Bois-Lancy (ci-après: l'Ecole Clair Bois-Lancy).
L'Ecole Clair Bois-Lancy, qui accueille des enfants de 10 à 18 ans, est l'un des cinq foyers de la Fondation Clair Bois (ci-après: la Fondation), un organisme spécialisé dans l'accompagnement de personnes polyhandicapées et subventionné par la République et canton de Genève. La Fondation est composée de quatre autres foyers, le Foyer et Ecole Clair Bois-Chambésy, consacré aux enfants jusqu'à 12 ans, et les Foyers Clair Bois-Gradelle, Clair Bois-Pinchat et Clair Bois-Minoteries, tous trois réservés aux adultes polyhandicapés.
B. Par courrier du 20 octobre 2016, la mère de A.X., B.X., a adressé à l'Office médico-pédagogique du Département de l'instruction publique, de la culture et du sport de la République et canton de Genève (ci-après respectivement: l'Office médico-pédagogique et le Département) une demande de prolongation de la scolarité de sa fille au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy, en soulignant que le potentiel d'acquisitions cognitives et éducatives de A.X. était en plein développement. Elle a précisé que le Directeur de l'Ecole Clair Bois-Lancy avait répondu favorablement à cette demande.
La Directrice d'établissements spécialisés et de l'intégration à l'Office médico-pédagogique a, le 28 novembre 2016, indiqué à B.X. que la réflexion sur un changement de structure devait s'appuyer sur la disponibilité dans les institutions du monde adulte. Par courrier du 21 février 2017 résumant un entretien qui s'était déroulé le 10 février 2017, elle a précisé à B.X. qu'il fallait, d'une part, respecter une équité de traitement envers toutes les familles et éviter un blocage des demandes d'entrée des plus jeunes en gérant les flux des élèves d'une structure à l'autre et, d'autre part, que, selon un critère approuvé par le Département, la "validation du projet de scolarité jusqu'à 20 ans ne [pouvait] se faire que sur la base d'une progression suffisante du jeune pour lui permettre d'accéder à une structure lui offrant une orientation autre [...]". Elle a ajouté que A.X. pourrait rejoindre la structure pour adultes Clair Bois-Gradelle à partir du 1er novembre 2017, aucune place n'étant disponible avant cette date.
Le 16 mars 2017, B.X. a répondu qu'elle ne comprenait pas le refus de prolongation de scolarité de sa fille et a sollicité une décision.
C. Par décision du 10 mai 2017, l'Office médico-pédagogique a refusé d'accorder à A.X. le droit de passer une année supplémentaire au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy.
Contre cette décision, B.X., agissant pour sa fille, a formé un recours à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en concluant à son annulation et à la prolongation de la scolarité spécialisée de A.X. au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy jusqu'à ses 20 ans (soit jusqu'au 5 octobre 2019).
Par arrêt du 19 septembre 2017, la Cour de justice a rejeté le recours. En substance, les juges cantonaux ont retenu que le Département n'avait pas violé le droit à l'éducation de la recourante, ni méconnu le principe de la légalité et l'interdiction de la discrimination fondée sur le handicap en lui refusant la prolongation de sa scolarité au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy jusqu'à ses 20 ans.
D. Contre l'arrêt du 19 septembre 2017, A.X., agissant par sa mère, désignée curatrice par ordonnance du 14 septembre 2017 du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève, forme un recours en matière de droit public. (...)
Le Tribunal fédéral admet le recours et renvoie la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il y a lieu de commencer par exposer le cadre légal applicable à la cause et de se demander, en particulier, quels sont les droits reconnus aux jeunes personnes handicapées entre 18 et 20 ans en matière de formation spéciale (selon les termes de la Constitution) ou de pédagogie spécialisée (selon les termes du droit intercantonal et cantonal pertinent).
5.1 A teneur de l'art. 24 par. 1 de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (RS 0.109; ci-après: la Convention ou CDPH), les Etats parties reconnaissent le droit des personnes handicapées à l'éducation. En vue d'assurer l'exercice de ce droit sans discrimination et sur la base de l'égalité des chances, les Etats parties font en sorte que le système éducatif pourvoie à l'insertion scolaire à tous les niveaux et offre, tout au long de la vie, des possibilités d'éducation qui visent: a) le plein épanouissement du potentiel humain et du sentiment de dignité et d'estime de soi, ainsi que le renforcement du respect des droits de l'homme, des libertés fondamentales et de la diversité humaine; b) l'épanouissement de la personnalité des personnes handicapées, de leurs talents et de leur créativité ainsi que de leurs aptitudes mentales et physiques, dans toute la mesure de leurs potentialités; c) la participation effective des personnes handicapées à une société libre.
Selon le Message du Conseil fédéral du 19 décembre 2012 portant approbation de la Convention (FF 2013 601, 639), l'art. 24 CDPH est une disposition de nature globalement programmatoire. L'interdiction des discriminations en ce qui concerne l'exercice du droit à l'éducation, exprimée à l'alinéa 1 de la disposition, est toutefois directement applicable, en ce sens que si l'Etat propose des offres dans le domaine de l'éducation, il doit concevoir un accès non discriminatoire et ne doit exclure personne de leur utilisation pour des motifs discriminatoires.
5.2 Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Cette règle interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap de cette personne, si cette mesure ne répond pas à une justification qualifiée (cf. ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133 s.). D'après l'art. 8 al. 4 Cst., la loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. L'élimination des inégalités factuelles qui frappent ces personnes fait ainsi l'objet d'un mandat constitutionnel spécifique, dont la mise en oeuvre incombe au législateur (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.1 p. 12; ATF 139 II 289 consid. 2.2.1 p. 294; ATF 134 I 105 consid. 5 p. 108). Celui-ci a adopté la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3). Selon cette loi, il y a inégalité lorsque les personnes handicapées font l'objet, par rapport aux personnes non handicapées, d'une différence de traitement en droit ou en fait qui les désavantage sans justification objective ou lorsqu'une différence de traitement nécessaire au rétablissement d'une égalité de fait entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées fait défaut (art. 2 al. 2 LHand).
5.3 L'art. 19 Cst. garantit, pour sa part, le droit à un enseignement de base suffisant et gratuit. L'instruction publique ressortit aux cantons (art. 62 al. 1 Cst.). Ceux-ci pourvoient à un enseignement de base suffisant ouvert à tous les enfants (art. 62 al. 2, première phrase, Cst.). L'enseignement visé à l'art. 19 Cst. doit être approprié et adapté à chacun; il doit suffire à préparer les écoliers à une vie responsable dans le monde moderne (cf. ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164; arrêt 2C_264/2016 du 23 juin 2017 consid. 2.2). En ce sens, un droit à un enseignement spécialisé adéquat pour les personnes handicapées découle aussi de l'art. 19 Cst. (cf. ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164; ATF 130 I 352 consid. 3.3 p. 354).
En outre, d'après l'art. 62 al. 3 Cst. (entré en vigueur le 1er janvier 2008 [RO 2007 5765]), les cantons pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et adolescents handicapés, au plus tard jusqu'à leur 20e anniversaire. Selon l'art. 20 al. 1 LHand, les cantons veillent à ce que les enfants et adolescents handicapés bénéficient d'un enseignement de base adapté à leurs besoins spécifiques. L'art. 20 LHand concrétise les principes constitutionnels (art. 8 al. 2, 19 et 62 al. 3 Cst.), mais ne va guère au-delà (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.2 p. 12 s.; ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164 s.; arrêt 2C_246/2016 du 23 juin 2017 consid. 2.2 et les arrêts cités).
5.4 Ni l'art. 19, ni l'art. 62 al. 2 Cst. ne fixent de limites d'âge. Selon la jurisprudence, le droit garanti par l'art. 19 Cst. s'applique durant la scolarité obligatoire (ATF 129 I 35 consid. 7.4 p. 39; arrêt 2C_638/2007 du 7 avril 2008 consid. 3.4), ce qui comprend le jardin d'enfants, dans la mesure où il est obligatoire, le degré primaire et le degré secondaire I (cf. ATF 140 I 153 consid. 2.3.1 p. 156). Les art. 19 et 62 al. 2 Cst. ne peuvent en revanche être invoqués après la majorité (cf. JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, § 46, n. 4668, p. 999; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 784-785 et p. 804, par référence à l'art. 11 Cst., que les art. 19 et 62 Cst. concrétisent). Ces dispositions ne trouvent donc pas application dans la présente cause.
5.5 L'art. 62 al. 3 Cst. va au-delà des art. 19 et 62 al. 2 Cst., en fixant expressément la durée de la formation spéciale à laquelle les cantons doivent pourvoir au plus tard jusqu'au 20e anniversaire de l'adolescent handicapé (cf. DUBEY, op. cit., § 46, n. 4697, p. 1005; BERNARD EHRENZELLER, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 39 ad art. 62 Cst.; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, 2011, p. 38, 188).
Affirmer que l'art. 62 al. 3 Cst. garantit un droit individuel à la formation spéciale jusqu'à 20 ans ne va toutefois pas de soi. Tout d'abord, si l'on s'en tient à la lettre, la disposition fixe un maximum plutôt qu'une limite minimale (au plus tard jusqu'à leur 20e anniversaire; critique sur cette formulation, DUBEY, op. cit., § 46, n. 4697, p. 1005). Ensuite, l'art. 62 al. 3 Cst. ne fait pas partie du catalogue des droits fondamentaux de la Constitution et la reconnaissance d'un droit à la formation spéciale jusqu'à 20 ans peut soulever des questions d'égalité de traitement avec d'autres groupes (cf. supra consid. 5.2 et 5.4; cf. GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2e éd. 2017, n° 10 ad art. 62 Cst.; PETER HÄNNI, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 37 ad art. 62 Cst.; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2011, p. 17 ss, 26; dans le sens de l'affirmation d'un droit individuel: Message du 14 novembre 2001 concernant la Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [ci-après: message RPT], FF 2002 2155, 2328). La question de savoir si l'art. 62 al. 3 Cst. confère un droit à la formation spéciale jusqu'à 20 ans peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car un tel droit découle des dispositions du droit intercantonal (cf. infra consid. 5.6) et cantonal (cf. infra consid. 5.7) applicables.
5.6 Pour mettre en oeuvre l'art. 62 al. 3 Cst., la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après: CDIP) a, le 25 octobre 2007, adopté l'Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée (AICPS; ci-après également: l'Accord intercantonal), qui est entré en vigueur le 1er janvier 2011 et auquel la République et canton de Genève est partie (AICPS; rs/GE C 1 08). Cet Accord a pour finalité la collaboration entre cantons signataires dans le domaine de la pédagogie spécialisée, laquelle fait partie du mandat public de formation (cf. art. 1 et 2 let. a AICPS). Les cantons s'entendent en particulier sur une définition commune des ayants droit, ainsi que sur l'offre de base en pédagogie spécialisée (art. 1 let. a, 3 et 4 AICPS; cf. CDIP, Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée du 25 octobre 2007, Commentaire des dispositions [ci-après: commentaire desdispositions de l'Accord intercantonal], p. 2 ad art. 1 AICPS, disponible sur: www.edk.ch/dyn/14642.php, consulté le 22 octobre 2018).
Or, selon l'art. 3 AICPS, "de la naissance à l'âge de vingt ans révolus, les enfants et les jeunes qui habitent en Suisse ont droit à des mesures appropriées de pédagogie spécialisée dans les conditions suivantes: (...) b. durant la scolarité obligatoire: s'il est établi qu'ils sont entravés dans leurs possibilités de développement et de formation au point de ne pas ou de ne plus pouvoir suivre l'enseignement de l'école ordinaire sans soutien spécifique, ou lorsqu'un autre besoin éducatif particulier a été constaté".
Cette disposition reprend la limite d'âge qui figurait à l'ancien art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20; RO 1995 1126 1132), abrogé avec la réforme de la péréquation financière (RO 2007 5779) et le transfert aux cantons de l'entière responsabilité de la formation scolaire spéciale (cf. message RPT, FF 2002 2155, 2328). L'art. 19 LAI prévoyait en effet des subsides pour la formation scolaire spéciale jusqu'à 20 ans révolus (cf. STÉPHANIE EMERY, Les mesures de formation scolaire spéciale des mineurs, in La 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [éd.], 2009, p. 225 ss, 229).
Il est relevé dans le commentaire des dispositions de l'Accord intercantonal que le domaine de la pédagogie spécialisée s'oriente ainsi, d'une part, sur l'accès à l'offre de formation selon les principes valant pour l'école ordinaire et, d'autre part, sur les principes issus de la LAI pour ce qui concerne la limite d'âge, à savoir 20 ans, même si, selon les auteurs du commentaire, l'âge de 18 ans aurait été plus approprié (CDIP, Commentaire des dispositions de l'Accord intercantonal, p. 6 ad art. 3 AICPS).
5.7 Sur le plan cantonal genevois, la loi sur l'instruction publique du 17 septembre 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016 (LIP/GE; rs/GE C 1 10), régit d'une part "l'instruction obligatoire, définie comme la scolarité et la formation obligatoires jusqu'à l'âge de la majorité pour l'enseignement public et privé" (art. 1 al. 1) et, d'autre part, "l'intégration et l'instruction des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés de la naissance à l'âge de vingt ans révolus" (art. 1 al. 2). Le chapitre V de la loi (art. 28 à 36), dont l'art. 28 renvoie à l'Accord intercantonal, est consacré à la pédagogie spécialisée. L'art. 30 LIP/GE a le même contenu que l'art. 3 de l'Accord intercantonal, à ceci près qu'il ne fait pas référence à la scolarité obligatoire. Ainsi, selon cette disposition, "de la naissance à l'âge de 20 ans révolus, les enfants et les jeunes [qui remplissent les critères de domicile et de besoins] ont droit à des prestations de pédagogie spécialisée".
6.
6.1 Il résulte de l'arrêt entrepris que la recourante est atteinte d'une infirmité motrice cérébrale d'origine génétique nécessitant des mesures de pédagogie spécialisée. En d'autres termes, la recourante a des besoins éducatifs particuliers et remplit ainsi le critère de l'art. 3 let. b de l'Accord intercantonal et de l'art. 30 LIP/GE pour pouvoir bénéficier de mesures de pédagogie spécialisée, jusqu'à ses 20 ans.
6.2 Dans ses déterminations, le Département relève qu'après les 18 ans de la recourante, il ne peut plus être question de scolarité obligatoire et que seule entre en considération une formation professionnelle initiale ou générale du degré secondaire II, qui se révèle, selon lui, impossible dans le cas de la recourante.
Ces considérations sont sans rapport avec la situation d'une jeune personne handicapée mentale. En effet, dans le domaine de la pédagogie spécialisée, l'Accord intercantonal et le droit cantonal retiennent expressément l'âge de 20 ans et non celui de 18 ans. Il convient certes de relever que l'art. 3 de l'Accord intercantonal contient une certaine ambiguïté, voire renferme une contradiction, puisqu'il est également fait référence dans cette disposition à la scolarité obligatoire, laquelle se termine à 18 ans dans le canton de Genève (cf. art. 1 LIP/GE). Il n'est toutefois pas besoin d'examiner plus en détails en l'espèce les conséquences de cette formulation, dès lors que le droit cantonal genevois est pour sa part extrêmement clair en ce qu'il prévoit, à l'art. 30 LIP/GE, le droit à des prestations de pédagogie spécialisée jusqu'à 20 ans, sans référence à la notion de scolarité obligatoire. Le critère de la majorité de la recourante n'est donc, sur le principe, pas pertinent dans le cadre de la présente cause, relative aux mesures de pédagogie spécialisée.
7. Encore faut-il déterminer si le droit de la recourante à des mesures de pédagogie spécialisée jusqu'à ses 20 ans implique qu'elle puisse demander à et obtenir de rester à l'Ecole Clair Bois-Lancy, à la place d'aller au Foyer Clair Bois-Gradelle, une institution pour adultes.
7.1 L'offre de base en pédagogie spécialisée que chaque canton signataire de l'Accord doit proposer est définie à l'art. 4 de l'Accord intercantonal. L'offre de base comprend: "a) le conseil et le soutien, l'éducation précoce spécialisée, la logopédie et la psychomotricité; b) des mesures de pédagogie spécialisée dans une école ordinaire ou dans une école spécialisée, ainsi que c) la prise en charge en structures de jour ou à caractère résidentiel dans une institution de pédagogie spécialisée" (art. 4 al. 1 let. a à c AICPS).
L'Accord intercantonal prévoit également des mesures renforcées, octroyées lorsque les mesures "ordinaires" s'avèrent insuffisantes (art. 5 al. 1 AICPS). Selon l'art. 5 al. 2 AICPS, une mesure renforcée se caractérise par certains ou par l'ensemble des critères suivants: une longue durée, une intensité soutenue, le niveau de spécialisation des intervenants ainsi que des conséquences marquantes sur la vie quotidienne, sur l'environnement social ou le parcours de vie de l'enfant ou du jeune.
L'attribution de mesures renforcées fait l'objet d'une décision, prise sur la base de la détermination des besoins individuels (art. 5 al. 1 in fine AICPS). Ces besoins individuels sont déterminés dans les cantons au moyen d'un instrument commun, la procédure d'évaluation standardisée (PES) (art. 6 al. 3 et 7 al. 1 let. c AICPS). Cette procédure, fondée sur la Classification internationale du fonctionnement du handicap et de la santé élaborée par l'Organisation mondiale de la santé, remplace les anciens critères de l'assurance-invalidité et se concentre sur les besoins effectifs et sur les objectifs de développement et de formation des enfants et des jeunes (cf. Procédure d'évaluation standardisée adoptée le 30 octobre 2014 par l'Assemblée plénière de la CDIP, disponible sur: www.edk.ch/dyn/17509.php; ROMAIN LANNERS, Le concordat sur la pédagogie spécialisée souffle ses dix bougies, Revue suisse de pédagogie spécialisée 3/2018, p. 49 ss, 51). La pertinence des mesures attribuées est réexaminée périodiquement (art. 6 al. 4 AICPS).
7.2 Ces dispositions se retrouvent dans la LIP/GE. L'art. 33 al. 1 LIP/GE reprend en particulier le texte des lettres a à c de l'art. 4 de l'Accord intercantonal; l'art. 31 LIP/GE a pour sa part un contenu similaire à l'art. 6 AICPS.
Le Règlement du 21 septembre 2011 sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés (RIJBEP; rs/GE C 1.12.01; ci-après également: le règlement) complète ces dispositions. L'offre en matière de pédagogie spécialisée couvre notamment l'enseignement spécialisé, défini comme l'enseignement permettant d'apporter des réponses pédagogiques aux élèves à besoins éducatifs particuliers (art. 10 al. 5 RIJBEP; cf. aussi art. 7 AICPS et CDIP, terminologie uniforme pour le domaine de la pédagogie spécialisée adoptée par la CDIP le 25 octobre 2007 sur la base de l'Accord intercantonal, disponible sur: www.edk.ch/dyn/17509.php, consulté le 22 octobre 2018).
Le chapitre IV du règlement est consacré aux mesures individuelles renforcées (cf. supra consid. 7.1). L'art. 12 RIJBEP reprend la définition de l'art. 5 al. 2 AICPS. Il est rappelé que l'évaluation des besoins en mesures individuelles renforcées d'un enfant ou d'un jeune est effectuée conformément à la procédure d'évaluation standardisée (art. 13 RIJBEP). Ont notamment droit aux mesures individuelles renforcées en enseignement spécialisé les enfants et jeunes handicapés mentaux et/ou souffrant d'une maladie génétique invalidante (art. 15 al. 2 et 3 let. a et e RIJBEP). Tout enfant ou jeune mis au bénéfice d'une mesure individuelle renforcée fait l'objet d'un projet éducatif individuel de pédagogie spécialisée (art. 26 RIJBEP). Les mesures octroyées font l'objet d'une décision, qui précise le type de prestation, sa durée et, en cas de mesure d'enseignement spécialisé, le type de structure retenu (art. 23 al. 1 RIJBEP).
7.3 En l'occurrence, il sied de relever à titre préalable qu'il résulte de l'arrêt entrepris et qu'il n'est pas contesté que la recourante, compte tenu de son handicap, a besoin et droit à des mesures individuelles renforcées et a du reste fait l'objet d'un projet éducatif individuel de pédagogie spécialisée.
7.4 Quant au lieu où ces mesures de pédagogie spécialisée peuvent être dispensées, la Cour de justice a considéré dans son arrêt qu'il relevait de la compétence et du pouvoir d'appréciation de l'autorité de choisir la structure d'enseignement ou de formation la plus adéquate, de sorte que la recourante n'avait pas un droit à rester à l'Ecole Clair Bois-Lancy.
La recourante relève pour sa part que son placement au Foyer Clair Bois-Gradelle, une institution pour adultes, ne peut pas constituer une mesure de pédagogie spécialisée à laquelle les jeunes personnes handicapées peuvent prétendre jusqu'à 20 ans.
7.5 L'Accord intercantonal et le droit cantonal prévoient, dans l'offre de base, diverses institutions où les mesures de pédagogie spécialisée sont dispensées: école ordinaire ou spéciale ou prise en charge dans un établissement de pédagogie spécialisée (art. 4 al. 1 AICPS; art. 33 al. 1 LIP/GE). Dans la mesure où le foyer Clair Bois-Gradelle n'est pas une institution de pédagogie spécialisée, mais une structure pour adultes, ce qui n'est pas contesté, il ne peut donc en principe pas être choisi comme institution où les mesures de pédagogie spécialisée auxquelles a droit la recourante jusqu'à ses 20 ans sont dispensées.
Cela étant, il convient de tenir compte de l'éventualité de mettre en place des mesures transitoires pour assurer le passage d'un établissement à un autre. En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris que la recourante devra de toute façon à terme être prise en charge dans un foyer pour adultes, son handicap affectant son autonomie. Dans une telle configuration, on ne saurait exclure que la jeune personne handicapée soit, à l'approche du terme de son droit aux mesures de pédagogie spécialisée, d'ores et déjà dirigée vers le foyer pour adultes où elle continuera son parcours. Une telle solution repose sur des considérations pratiques et organisationnelles, qui sont admissibles à condition qu'elles n'aillent pas à l'encontre des intérêts de la personne concernée. En l'occurrence, selon les faits constatés, le foyer Clair Bois-Lancy n'est en principe pas prévu pour les jeunes au-delà de 18 ans. Il résulte en outre de l'arrêt entrepris que les places dans les foyers pour adultes sont limitées dans le canton de Genève, ce que la recourante ne dément pas. Envisager qu'elle soit déjà inscrite dans un foyer pour adultes, afin de lui garantir une place, n'est partant pas une préoccupation dénuée de pertinence et peut au demeurant faciliter une transition sans heurts pour la jeune femme entre différentes étapes de sa vie. En définitive, on peut ainsi retenir que, dans une situation comme celle du cas d'espèce où la jeune personne handicapée sera accueillie à terme dans une institution pour adultes, il n'est pas exclu qu'une période de transition soit aménagée, au cours de laquelle la personne fréquente déjà l'institution pour adultes. Il faut toutefois que les mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans soient toujours assurées. En d'autres termes, le passage dans une institution pour adultes avant l'âge de 20 ans à titre de mesure transitoire, s'il peut être admis, ne constitue pas une circonstance justifiant une remise en question des mesures de pédagogie spécialisée auxquelles le jeune a droit.
7.6 Pour déterminer si le refus du Département de laisser la recourante poursuivre son parcours à l'Ecole Clair Bois-Lancy au profit d'un placement dans le foyer pour adultes Clair Bois-Gradelle est admissible, il convient donc d'examiner si ce placement garantit le droit de la recourante aux mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans.
7.6.1 Dans leur arrêt, les précédents juges ont retenu que les mesures de pédagogie spécialisée étaient envisagées comme un catalogue de prestations dans lequel l'autorité compétente choisissait la ou les plus adaptées aux besoins spécifiques de chaque bénéficiaire, celui-ci ne détenant pas un droit à toutes les mesures existantes en même temps, mais seulement à toutes celles qui seraient adaptées à ses besoins. L'autorité disposait donc d'une marge d'appréciation en la matière. En l'occurrence, la recourante n'aurait plus accès à la mesure de pédagogie spécialisée correspondant à la "scolarité proprement dite", mais elle continuerait à bénéficier au foyer Clair Bois-Gradelle de toutes les "autres" mesures figurant dans son projet personnalisé. Le refus de la poursuite du volet scolaire des mesures de pédagogie spécialisée de la recourante était en outre justifié par la progression insuffisante de la jeune fille. Selon la Cour de justice, la décision du Département respectait donc les droits de la recourante.
7.6.2 L'art. 4 al. 1 let. b de l'Accord intercantonal et l'art. 33 LIP/GE indiquent que l'offre de base en matière de pédagogie spécialisée englobe "des mesures de pédagogie spécialisée". On comprend donc qu'il y a plusieurs types de mesures, qui sont octroyées en fonction des besoins individuels, ainsi que l'a relevé la Cour de justice. L'arrêt entrepris n'est toutefois pas très clair s'agissant de la terminologie employée, le terme "scolarité proprement dite" ne figurant notamment pas dans les bases légales applicables. En réalité, on ne comprend ce terme qu'en se référant à l'ancien art. 19 LAI, qui prévoyait que la scolarité proprement dite constituait un des aspects de la formation scolaire spéciale (cf. ancien art. 19 LAI; RO 1971 56 57). La "scolarité proprement dite" n'est ainsi qu'une des mesures relevant de la pédagogie spécialisée et non l'équivalent de la pédagogie spécialisée. Elle se rapproche le plus de la prestation "enseignement spécialisé" telle que décrite à l'art. 10 al. 5 RIJBEP. En outre, le droit aux mesures de pédagogie spécialisée est un droit à des mesures appropriées (cf. art. 3 AICPS) et la pertinence des mesures doit être réexaminée périodiquement (cf. art. 6 al. 4 AICPS; art. 31 al. 6 LIP/GE; art. 24 RIJBEP).
Ainsi, comme l'a relevé la Cour de justice, la "scolarité proprement dite" n'est qu'une des mesures de pédagogie spécialisée et il n'existe pas, sur le principe, un droit à toutes les mesures de pédagogie spécialisée en même temps, mais seulement un droit aux mesures appropriées aux besoins individuels de la personne concernée. Ce constat ne répond toutefois pas encore à la question de savoir quelles sont en l'espèce les mesures dont a concrètement besoin la recourante et a fortiori si celles-ci peuvent être garanties dans le foyer pour adultes Clair Bois-Gradelle.
7.6.3 L'arrêt entrepris demeure sur ce point extrêmement vague.
D'une part, les précédents juges se sont contentés de confirmer la position du Département au sujet de la progression insuffisante de la recourante en indiquant que, selon eux, la formation initiale, notamment spéciale, avait pour but de permettre de trouver un emploi ainsi qu'exercer une profession et que tout jeune suivant le cursus régulier était systématiquement évalué dans sa progression. Cette motivation ne fait nullement référence à la situation concrète et notamment aux indications de la pédiatre de la recourante expliquant pour quels motifs la jeune fille a été retardée dans ses apprentissages (cf. consid. 3.3 non publié). Elle est en outre, comme le relève la recourante, discriminatoire (cf. supra consid. 5.1 et 5.2). On ne saurait en effet poser les mêmes critères d'évaluation pour la recourante que pour d'autres jeunes suivant le cursus régulier, alors que ses progrès sont, selon les faits de l'arrêt entrepris, au stade de l'apprentissage des saisons, sauf à vider de son sens le droit aux mesures de formation spéciale jusqu'à 20 ans. La notion de progression suffisante ne figure au demeurant dans aucune base légale consacrée à la pédagogie spécialisée, comme le souligne également la recourante.
D'autre part, s'agissant de toutes les "autres" mesures, on ignore exactement en quoi elles consistent, quels sont les besoins individuels de la recourante tels que résultant de la procédure d'évaluation standardisée et comment ces mesures seront garanties dans un foyer pour adultes.
7.6.4 En définitive, la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer si le refus de laisser la recourante poursuivre son séjour au foyer Clair Bois-Lancy au profit d'un placement dans une institution pour adultes à titre transitoire, par exemple dans l'institution pour adultes Clair Bois-Gradelle, garantit le droit de l'intéressée aux mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans. Il manque en effet dans l'arrêt entrepris tant des informations concrètes au sujet des besoins individuels de la recourante, notamment du point de vue de la "scolarité proprement dite", qu'au sujet des mesures de pédagogie spécialisée qui seront dispensées à la recourante au cas où elle serait placée dans un foyer pour adultes. Dans ces conditions, il y a lieu de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire quant au contenu du projet individualisé de la recourante et à la question de savoir si sa mise en oeuvre peut être garantie dans le foyer pour adultes où la recourante sera placée à terme.
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Formation spéciale; mesures de pédagogie spécialisée entre 18 et 20 ans. Art. 5 et 24 de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées; art. 8 et 62 Cst.; Accord intercantonal du 25 octobre 2007 sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée; loi genevoise sur l'instruction publique et règlement genevois sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés. Droits reconnus aux jeunes personnes handicapées en matière de formation spéciale entre 18 et 20 ans. L'Accord intercantonal sur la pédagogie spécialisée et le droit cantonal genevois confèrent un droit à des mesures de pédagogie spécialisée jusqu'à 20 ans (consid. 5). L'accession à la majorité n'est partant pas un critère admissible pour refuser la poursuite de ces mesures (consid. 6). Un placement dans une institution pour adultes à l'approche de la fin du droit aux mesures de pédagogie spécialisée à titre transitoire n'est pas exclu dans les cas où la personne handicapée sera de toute façon à terme accueillie dans une telle institution. Ce placement doit être conforme aux intérêts de la personne handicapée et les mesures de pédagogie spécialisée auxquelles celle-ci a droit jusqu'à ses 20 ans doivent être assurées (consid. 7).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,983
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145 I 142
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145 I 142
Sachverhalt ab Seite 143
A. Née en 1999, A.X. est atteinte d'une infirmité motrice cérébrale d'origine génétique. Depuis le 30 août 2010, elle a bénéficié de mesures de pédagogie spécialisée à l'Ecole et Foyer de Clair Bois-Lancy (ci-après: l'Ecole Clair Bois-Lancy).
L'Ecole Clair Bois-Lancy, qui accueille des enfants de 10 à 18 ans, est l'un des cinq foyers de la Fondation Clair Bois (ci-après: la Fondation), un organisme spécialisé dans l'accompagnement de personnes polyhandicapées et subventionné par la République et canton de Genève. La Fondation est composée de quatre autres foyers, le Foyer et Ecole Clair Bois-Chambésy, consacré aux enfants jusqu'à 12 ans, et les Foyers Clair Bois-Gradelle, Clair Bois-Pinchat et Clair Bois-Minoteries, tous trois réservés aux adultes polyhandicapés.
B. Par courrier du 20 octobre 2016, la mère de A.X., B.X., a adressé à l'Office médico-pédagogique du Département de l'instruction publique, de la culture et du sport de la République et canton de Genève (ci-après respectivement: l'Office médico-pédagogique et le Département) une demande de prolongation de la scolarité de sa fille au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy, en soulignant que le potentiel d'acquisitions cognitives et éducatives de A.X. était en plein développement. Elle a précisé que le Directeur de l'Ecole Clair Bois-Lancy avait répondu favorablement à cette demande.
La Directrice d'établissements spécialisés et de l'intégration à l'Office médico-pédagogique a, le 28 novembre 2016, indiqué à B.X. que la réflexion sur un changement de structure devait s'appuyer sur la disponibilité dans les institutions du monde adulte. Par courrier du 21 février 2017 résumant un entretien qui s'était déroulé le 10 février 2017, elle a précisé à B.X. qu'il fallait, d'une part, respecter une équité de traitement envers toutes les familles et éviter un blocage des demandes d'entrée des plus jeunes en gérant les flux des élèves d'une structure à l'autre et, d'autre part, que, selon un critère approuvé par le Département, la "validation du projet de scolarité jusqu'à 20 ans ne [pouvait] se faire que sur la base d'une progression suffisante du jeune pour lui permettre d'accéder à une structure lui offrant une orientation autre [...]". Elle a ajouté que A.X. pourrait rejoindre la structure pour adultes Clair Bois-Gradelle à partir du 1er novembre 2017, aucune place n'étant disponible avant cette date.
Le 16 mars 2017, B.X. a répondu qu'elle ne comprenait pas le refus de prolongation de scolarité de sa fille et a sollicité une décision.
C. Par décision du 10 mai 2017, l'Office médico-pédagogique a refusé d'accorder à A.X. le droit de passer une année supplémentaire au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy.
Contre cette décision, B.X., agissant pour sa fille, a formé un recours à la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), en concluant à son annulation et à la prolongation de la scolarité spécialisée de A.X. au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy jusqu'à ses 20 ans (soit jusqu'au 5 octobre 2019).
Par arrêt du 19 septembre 2017, la Cour de justice a rejeté le recours. En substance, les juges cantonaux ont retenu que le Département n'avait pas violé le droit à l'éducation de la recourante, ni méconnu le principe de la légalité et l'interdiction de la discrimination fondée sur le handicap en lui refusant la prolongation de sa scolarité au sein de l'Ecole Clair Bois-Lancy jusqu'à ses 20 ans.
D. Contre l'arrêt du 19 septembre 2017, A.X., agissant par sa mère, désignée curatrice par ordonnance du 14 septembre 2017 du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant de la République et canton de Genève, forme un recours en matière de droit public. (...)
Le Tribunal fédéral admet le recours et renvoie la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. Il y a lieu de commencer par exposer le cadre légal applicable à la cause et de se demander, en particulier, quels sont les droits reconnus aux jeunes personnes handicapées entre 18 et 20 ans en matière de formation spéciale (selon les termes de la Constitution) ou de pédagogie spécialisée (selon les termes du droit intercantonal et cantonal pertinent).
5.1 A teneur de l'art. 24 par. 1 de la Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (RS 0.109; ci-après: la Convention ou CDPH), les Etats parties reconnaissent le droit des personnes handicapées à l'éducation. En vue d'assurer l'exercice de ce droit sans discrimination et sur la base de l'égalité des chances, les Etats parties font en sorte que le système éducatif pourvoie à l'insertion scolaire à tous les niveaux et offre, tout au long de la vie, des possibilités d'éducation qui visent: a) le plein épanouissement du potentiel humain et du sentiment de dignité et d'estime de soi, ainsi que le renforcement du respect des droits de l'homme, des libertés fondamentales et de la diversité humaine; b) l'épanouissement de la personnalité des personnes handicapées, de leurs talents et de leur créativité ainsi que de leurs aptitudes mentales et physiques, dans toute la mesure de leurs potentialités; c) la participation effective des personnes handicapées à une société libre.
Selon le Message du Conseil fédéral du 19 décembre 2012 portant approbation de la Convention (FF 2013 601, 639), l'art. 24 CDPH est une disposition de nature globalement programmatoire. L'interdiction des discriminations en ce qui concerne l'exercice du droit à l'éducation, exprimée à l'alinéa 1 de la disposition, est toutefois directement applicable, en ce sens que si l'Etat propose des offres dans le domaine de l'éducation, il doit concevoir un accès non discriminatoire et ne doit exclure personne de leur utilisation pour des motifs discriminatoires.
5.2 Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Cette règle interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et fondée sur le handicap de cette personne, si cette mesure ne répond pas à une justification qualifiée (cf. ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133 s.). D'après l'art. 8 al. 4 Cst., la loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées. L'élimination des inégalités factuelles qui frappent ces personnes fait ainsi l'objet d'un mandat constitutionnel spécifique, dont la mise en oeuvre incombe au législateur (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.1 p. 12; ATF 139 II 289 consid. 2.2.1 p. 294; ATF 134 I 105 consid. 5 p. 108). Celui-ci a adopté la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l'élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (loi sur l'égalité pour les handicapés, LHand; RS 151.3). Selon cette loi, il y a inégalité lorsque les personnes handicapées font l'objet, par rapport aux personnes non handicapées, d'une différence de traitement en droit ou en fait qui les désavantage sans justification objective ou lorsqu'une différence de traitement nécessaire au rétablissement d'une égalité de fait entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées fait défaut (art. 2 al. 2 LHand).
5.3 L'art. 19 Cst. garantit, pour sa part, le droit à un enseignement de base suffisant et gratuit. L'instruction publique ressortit aux cantons (art. 62 al. 1 Cst.). Ceux-ci pourvoient à un enseignement de base suffisant ouvert à tous les enfants (art. 62 al. 2, première phrase, Cst.). L'enseignement visé à l'art. 19 Cst. doit être approprié et adapté à chacun; il doit suffire à préparer les écoliers à une vie responsable dans le monde moderne (cf. ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164; arrêt 2C_264/2016 du 23 juin 2017 consid. 2.2). En ce sens, un droit à un enseignement spécialisé adéquat pour les personnes handicapées découle aussi de l'art. 19 Cst. (cf. ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164; ATF 130 I 352 consid. 3.3 p. 354).
En outre, d'après l'art. 62 al. 3 Cst. (entré en vigueur le 1er janvier 2008 [RO 2007 5765]), les cantons pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et adolescents handicapés, au plus tard jusqu'à leur 20e anniversaire. Selon l'art. 20 al. 1 LHand, les cantons veillent à ce que les enfants et adolescents handicapés bénéficient d'un enseignement de base adapté à leurs besoins spécifiques. L'art. 20 LHand concrétise les principes constitutionnels (art. 8 al. 2, 19 et 62 al. 3 Cst.), mais ne va guère au-delà (cf. ATF 141 I 9 consid. 3.2 p. 12 s.; ATF 138 I 162 consid. 3.1 p. 164 s.; arrêt 2C_246/2016 du 23 juin 2017 consid. 2.2 et les arrêts cités).
5.4 Ni l'art. 19, ni l'art. 62 al. 2 Cst. ne fixent de limites d'âge. Selon la jurisprudence, le droit garanti par l'art. 19 Cst. s'applique durant la scolarité obligatoire (ATF 129 I 35 consid. 7.4 p. 39; arrêt 2C_638/2007 du 7 avril 2008 consid. 3.4), ce qui comprend le jardin d'enfants, dans la mesure où il est obligatoire, le degré primaire et le degré secondaire I (cf. ATF 140 I 153 consid. 2.3.1 p. 156). Les art. 19 et 62 al. 2 Cst. ne peuvent en revanche être invoqués après la majorité (cf. JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, § 46, n. 4668, p. 999; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 784-785 et p. 804, par référence à l'art. 11 Cst., que les art. 19 et 62 Cst. concrétisent). Ces dispositions ne trouvent donc pas application dans la présente cause.
5.5 L'art. 62 al. 3 Cst. va au-delà des art. 19 et 62 al. 2 Cst., en fixant expressément la durée de la formation spéciale à laquelle les cantons doivent pourvoir au plus tard jusqu'au 20e anniversaire de l'adolescent handicapé (cf. DUBEY, op. cit., § 46, n. 4697, p. 1005; BERNARD EHRENZELLER, in Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd. 2014, n° 39 ad art. 62 Cst.; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung, 2011, p. 38, 188).
Affirmer que l'art. 62 al. 3 Cst. garantit un droit individuel à la formation spéciale jusqu'à 20 ans ne va toutefois pas de soi. Tout d'abord, si l'on s'en tient à la lettre, la disposition fixe un maximum plutôt qu'une limite minimale (au plus tard jusqu'à leur 20e anniversaire; critique sur cette formulation, DUBEY, op. cit., § 46, n. 4697, p. 1005). Ensuite, l'art. 62 al. 3 Cst. ne fait pas partie du catalogue des droits fondamentaux de la Constitution et la reconnaissance d'un droit à la formation spéciale jusqu'à 20 ans peut soulever des questions d'égalité de traitement avec d'autres groupes (cf. supra consid. 5.2 et 5.4; cf. GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2e éd. 2017, n° 10 ad art. 62 Cst.; PETER HÄNNI, in Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, n° 37 ad art. 62 Cst.; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [éd.], 2011, p. 17 ss, 26; dans le sens de l'affirmation d'un droit individuel: Message du 14 novembre 2001 concernant la Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [ci-après: message RPT], FF 2002 2155, 2328). La question de savoir si l'art. 62 al. 3 Cst. confère un droit à la formation spéciale jusqu'à 20 ans peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, car un tel droit découle des dispositions du droit intercantonal (cf. infra consid. 5.6) et cantonal (cf. infra consid. 5.7) applicables.
5.6 Pour mettre en oeuvre l'art. 62 al. 3 Cst., la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique (ci-après: CDIP) a, le 25 octobre 2007, adopté l'Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée (AICPS; ci-après également: l'Accord intercantonal), qui est entré en vigueur le 1er janvier 2011 et auquel la République et canton de Genève est partie (AICPS; rs/GE C 1 08). Cet Accord a pour finalité la collaboration entre cantons signataires dans le domaine de la pédagogie spécialisée, laquelle fait partie du mandat public de formation (cf. art. 1 et 2 let. a AICPS). Les cantons s'entendent en particulier sur une définition commune des ayants droit, ainsi que sur l'offre de base en pédagogie spécialisée (art. 1 let. a, 3 et 4 AICPS; cf. CDIP, Accord intercantonal sur la collaboration dans le domaine de la pédagogie spécialisée du 25 octobre 2007, Commentaire des dispositions [ci-après: commentaire desdispositions de l'Accord intercantonal], p. 2 ad art. 1 AICPS, disponible sur: www.edk.ch/dyn/14642.php, consulté le 22 octobre 2018).
Or, selon l'art. 3 AICPS, "de la naissance à l'âge de vingt ans révolus, les enfants et les jeunes qui habitent en Suisse ont droit à des mesures appropriées de pédagogie spécialisée dans les conditions suivantes: (...) b. durant la scolarité obligatoire: s'il est établi qu'ils sont entravés dans leurs possibilités de développement et de formation au point de ne pas ou de ne plus pouvoir suivre l'enseignement de l'école ordinaire sans soutien spécifique, ou lorsqu'un autre besoin éducatif particulier a été constaté".
Cette disposition reprend la limite d'âge qui figurait à l'ancien art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20; RO 1995 1126 1132), abrogé avec la réforme de la péréquation financière (RO 2007 5779) et le transfert aux cantons de l'entière responsabilité de la formation scolaire spéciale (cf. message RPT, FF 2002 2155, 2328). L'art. 19 LAI prévoyait en effet des subsides pour la formation scolaire spéciale jusqu'à 20 ans révolus (cf. STÉPHANIE EMERY, Les mesures de formation scolaire spéciale des mineurs, in La 5e révision de l'AI, Kahil-Wolff/Simonin [éd.], 2009, p. 225 ss, 229).
Il est relevé dans le commentaire des dispositions de l'Accord intercantonal que le domaine de la pédagogie spécialisée s'oriente ainsi, d'une part, sur l'accès à l'offre de formation selon les principes valant pour l'école ordinaire et, d'autre part, sur les principes issus de la LAI pour ce qui concerne la limite d'âge, à savoir 20 ans, même si, selon les auteurs du commentaire, l'âge de 18 ans aurait été plus approprié (CDIP, Commentaire des dispositions de l'Accord intercantonal, p. 6 ad art. 3 AICPS).
5.7 Sur le plan cantonal genevois, la loi sur l'instruction publique du 17 septembre 2015, entrée en vigueur le 1er janvier 2016 (LIP/GE; rs/GE C 1 10), régit d'une part "l'instruction obligatoire, définie comme la scolarité et la formation obligatoires jusqu'à l'âge de la majorité pour l'enseignement public et privé" (art. 1 al. 1) et, d'autre part, "l'intégration et l'instruction des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés de la naissance à l'âge de vingt ans révolus" (art. 1 al. 2). Le chapitre V de la loi (art. 28 à 36), dont l'art. 28 renvoie à l'Accord intercantonal, est consacré à la pédagogie spécialisée. L'art. 30 LIP/GE a le même contenu que l'art. 3 de l'Accord intercantonal, à ceci près qu'il ne fait pas référence à la scolarité obligatoire. Ainsi, selon cette disposition, "de la naissance à l'âge de 20 ans révolus, les enfants et les jeunes [qui remplissent les critères de domicile et de besoins] ont droit à des prestations de pédagogie spécialisée".
6.
6.1 Il résulte de l'arrêt entrepris que la recourante est atteinte d'une infirmité motrice cérébrale d'origine génétique nécessitant des mesures de pédagogie spécialisée. En d'autres termes, la recourante a des besoins éducatifs particuliers et remplit ainsi le critère de l'art. 3 let. b de l'Accord intercantonal et de l'art. 30 LIP/GE pour pouvoir bénéficier de mesures de pédagogie spécialisée, jusqu'à ses 20 ans.
6.2 Dans ses déterminations, le Département relève qu'après les 18 ans de la recourante, il ne peut plus être question de scolarité obligatoire et que seule entre en considération une formation professionnelle initiale ou générale du degré secondaire II, qui se révèle, selon lui, impossible dans le cas de la recourante.
Ces considérations sont sans rapport avec la situation d'une jeune personne handicapée mentale. En effet, dans le domaine de la pédagogie spécialisée, l'Accord intercantonal et le droit cantonal retiennent expressément l'âge de 20 ans et non celui de 18 ans. Il convient certes de relever que l'art. 3 de l'Accord intercantonal contient une certaine ambiguïté, voire renferme une contradiction, puisqu'il est également fait référence dans cette disposition à la scolarité obligatoire, laquelle se termine à 18 ans dans le canton de Genève (cf. art. 1 LIP/GE). Il n'est toutefois pas besoin d'examiner plus en détails en l'espèce les conséquences de cette formulation, dès lors que le droit cantonal genevois est pour sa part extrêmement clair en ce qu'il prévoit, à l'art. 30 LIP/GE, le droit à des prestations de pédagogie spécialisée jusqu'à 20 ans, sans référence à la notion de scolarité obligatoire. Le critère de la majorité de la recourante n'est donc, sur le principe, pas pertinent dans le cadre de la présente cause, relative aux mesures de pédagogie spécialisée.
7. Encore faut-il déterminer si le droit de la recourante à des mesures de pédagogie spécialisée jusqu'à ses 20 ans implique qu'elle puisse demander à et obtenir de rester à l'Ecole Clair Bois-Lancy, à la place d'aller au Foyer Clair Bois-Gradelle, une institution pour adultes.
7.1 L'offre de base en pédagogie spécialisée que chaque canton signataire de l'Accord doit proposer est définie à l'art. 4 de l'Accord intercantonal. L'offre de base comprend: "a) le conseil et le soutien, l'éducation précoce spécialisée, la logopédie et la psychomotricité; b) des mesures de pédagogie spécialisée dans une école ordinaire ou dans une école spécialisée, ainsi que c) la prise en charge en structures de jour ou à caractère résidentiel dans une institution de pédagogie spécialisée" (art. 4 al. 1 let. a à c AICPS).
L'Accord intercantonal prévoit également des mesures renforcées, octroyées lorsque les mesures "ordinaires" s'avèrent insuffisantes (art. 5 al. 1 AICPS). Selon l'art. 5 al. 2 AICPS, une mesure renforcée se caractérise par certains ou par l'ensemble des critères suivants: une longue durée, une intensité soutenue, le niveau de spécialisation des intervenants ainsi que des conséquences marquantes sur la vie quotidienne, sur l'environnement social ou le parcours de vie de l'enfant ou du jeune.
L'attribution de mesures renforcées fait l'objet d'une décision, prise sur la base de la détermination des besoins individuels (art. 5 al. 1 in fine AICPS). Ces besoins individuels sont déterminés dans les cantons au moyen d'un instrument commun, la procédure d'évaluation standardisée (PES) (art. 6 al. 3 et 7 al. 1 let. c AICPS). Cette procédure, fondée sur la Classification internationale du fonctionnement du handicap et de la santé élaborée par l'Organisation mondiale de la santé, remplace les anciens critères de l'assurance-invalidité et se concentre sur les besoins effectifs et sur les objectifs de développement et de formation des enfants et des jeunes (cf. Procédure d'évaluation standardisée adoptée le 30 octobre 2014 par l'Assemblée plénière de la CDIP, disponible sur: www.edk.ch/dyn/17509.php; ROMAIN LANNERS, Le concordat sur la pédagogie spécialisée souffle ses dix bougies, Revue suisse de pédagogie spécialisée 3/2018, p. 49 ss, 51). La pertinence des mesures attribuées est réexaminée périodiquement (art. 6 al. 4 AICPS).
7.2 Ces dispositions se retrouvent dans la LIP/GE. L'art. 33 al. 1 LIP/GE reprend en particulier le texte des lettres a à c de l'art. 4 de l'Accord intercantonal; l'art. 31 LIP/GE a pour sa part un contenu similaire à l'art. 6 AICPS.
Le Règlement du 21 septembre 2011 sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés (RIJBEP; rs/GE C 1.12.01; ci-après également: le règlement) complète ces dispositions. L'offre en matière de pédagogie spécialisée couvre notamment l'enseignement spécialisé, défini comme l'enseignement permettant d'apporter des réponses pédagogiques aux élèves à besoins éducatifs particuliers (art. 10 al. 5 RIJBEP; cf. aussi art. 7 AICPS et CDIP, terminologie uniforme pour le domaine de la pédagogie spécialisée adoptée par la CDIP le 25 octobre 2007 sur la base de l'Accord intercantonal, disponible sur: www.edk.ch/dyn/17509.php, consulté le 22 octobre 2018).
Le chapitre IV du règlement est consacré aux mesures individuelles renforcées (cf. supra consid. 7.1). L'art. 12 RIJBEP reprend la définition de l'art. 5 al. 2 AICPS. Il est rappelé que l'évaluation des besoins en mesures individuelles renforcées d'un enfant ou d'un jeune est effectuée conformément à la procédure d'évaluation standardisée (art. 13 RIJBEP). Ont notamment droit aux mesures individuelles renforcées en enseignement spécialisé les enfants et jeunes handicapés mentaux et/ou souffrant d'une maladie génétique invalidante (art. 15 al. 2 et 3 let. a et e RIJBEP). Tout enfant ou jeune mis au bénéfice d'une mesure individuelle renforcée fait l'objet d'un projet éducatif individuel de pédagogie spécialisée (art. 26 RIJBEP). Les mesures octroyées font l'objet d'une décision, qui précise le type de prestation, sa durée et, en cas de mesure d'enseignement spécialisé, le type de structure retenu (art. 23 al. 1 RIJBEP).
7.3 En l'occurrence, il sied de relever à titre préalable qu'il résulte de l'arrêt entrepris et qu'il n'est pas contesté que la recourante, compte tenu de son handicap, a besoin et droit à des mesures individuelles renforcées et a du reste fait l'objet d'un projet éducatif individuel de pédagogie spécialisée.
7.4 Quant au lieu où ces mesures de pédagogie spécialisée peuvent être dispensées, la Cour de justice a considéré dans son arrêt qu'il relevait de la compétence et du pouvoir d'appréciation de l'autorité de choisir la structure d'enseignement ou de formation la plus adéquate, de sorte que la recourante n'avait pas un droit à rester à l'Ecole Clair Bois-Lancy.
La recourante relève pour sa part que son placement au Foyer Clair Bois-Gradelle, une institution pour adultes, ne peut pas constituer une mesure de pédagogie spécialisée à laquelle les jeunes personnes handicapées peuvent prétendre jusqu'à 20 ans.
7.5 L'Accord intercantonal et le droit cantonal prévoient, dans l'offre de base, diverses institutions où les mesures de pédagogie spécialisée sont dispensées: école ordinaire ou spéciale ou prise en charge dans un établissement de pédagogie spécialisée (art. 4 al. 1 AICPS; art. 33 al. 1 LIP/GE). Dans la mesure où le foyer Clair Bois-Gradelle n'est pas une institution de pédagogie spécialisée, mais une structure pour adultes, ce qui n'est pas contesté, il ne peut donc en principe pas être choisi comme institution où les mesures de pédagogie spécialisée auxquelles a droit la recourante jusqu'à ses 20 ans sont dispensées.
Cela étant, il convient de tenir compte de l'éventualité de mettre en place des mesures transitoires pour assurer le passage d'un établissement à un autre. En l'espèce, il résulte de l'arrêt entrepris que la recourante devra de toute façon à terme être prise en charge dans un foyer pour adultes, son handicap affectant son autonomie. Dans une telle configuration, on ne saurait exclure que la jeune personne handicapée soit, à l'approche du terme de son droit aux mesures de pédagogie spécialisée, d'ores et déjà dirigée vers le foyer pour adultes où elle continuera son parcours. Une telle solution repose sur des considérations pratiques et organisationnelles, qui sont admissibles à condition qu'elles n'aillent pas à l'encontre des intérêts de la personne concernée. En l'occurrence, selon les faits constatés, le foyer Clair Bois-Lancy n'est en principe pas prévu pour les jeunes au-delà de 18 ans. Il résulte en outre de l'arrêt entrepris que les places dans les foyers pour adultes sont limitées dans le canton de Genève, ce que la recourante ne dément pas. Envisager qu'elle soit déjà inscrite dans un foyer pour adultes, afin de lui garantir une place, n'est partant pas une préoccupation dénuée de pertinence et peut au demeurant faciliter une transition sans heurts pour la jeune femme entre différentes étapes de sa vie. En définitive, on peut ainsi retenir que, dans une situation comme celle du cas d'espèce où la jeune personne handicapée sera accueillie à terme dans une institution pour adultes, il n'est pas exclu qu'une période de transition soit aménagée, au cours de laquelle la personne fréquente déjà l'institution pour adultes. Il faut toutefois que les mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans soient toujours assurées. En d'autres termes, le passage dans une institution pour adultes avant l'âge de 20 ans à titre de mesure transitoire, s'il peut être admis, ne constitue pas une circonstance justifiant une remise en question des mesures de pédagogie spécialisée auxquelles le jeune a droit.
7.6 Pour déterminer si le refus du Département de laisser la recourante poursuivre son parcours à l'Ecole Clair Bois-Lancy au profit d'un placement dans le foyer pour adultes Clair Bois-Gradelle est admissible, il convient donc d'examiner si ce placement garantit le droit de la recourante aux mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans.
7.6.1 Dans leur arrêt, les précédents juges ont retenu que les mesures de pédagogie spécialisée étaient envisagées comme un catalogue de prestations dans lequel l'autorité compétente choisissait la ou les plus adaptées aux besoins spécifiques de chaque bénéficiaire, celui-ci ne détenant pas un droit à toutes les mesures existantes en même temps, mais seulement à toutes celles qui seraient adaptées à ses besoins. L'autorité disposait donc d'une marge d'appréciation en la matière. En l'occurrence, la recourante n'aurait plus accès à la mesure de pédagogie spécialisée correspondant à la "scolarité proprement dite", mais elle continuerait à bénéficier au foyer Clair Bois-Gradelle de toutes les "autres" mesures figurant dans son projet personnalisé. Le refus de la poursuite du volet scolaire des mesures de pédagogie spécialisée de la recourante était en outre justifié par la progression insuffisante de la jeune fille. Selon la Cour de justice, la décision du Département respectait donc les droits de la recourante.
7.6.2 L'art. 4 al. 1 let. b de l'Accord intercantonal et l'art. 33 LIP/GE indiquent que l'offre de base en matière de pédagogie spécialisée englobe "des mesures de pédagogie spécialisée". On comprend donc qu'il y a plusieurs types de mesures, qui sont octroyées en fonction des besoins individuels, ainsi que l'a relevé la Cour de justice. L'arrêt entrepris n'est toutefois pas très clair s'agissant de la terminologie employée, le terme "scolarité proprement dite" ne figurant notamment pas dans les bases légales applicables. En réalité, on ne comprend ce terme qu'en se référant à l'ancien art. 19 LAI, qui prévoyait que la scolarité proprement dite constituait un des aspects de la formation scolaire spéciale (cf. ancien art. 19 LAI; RO 1971 56 57). La "scolarité proprement dite" n'est ainsi qu'une des mesures relevant de la pédagogie spécialisée et non l'équivalent de la pédagogie spécialisée. Elle se rapproche le plus de la prestation "enseignement spécialisé" telle que décrite à l'art. 10 al. 5 RIJBEP. En outre, le droit aux mesures de pédagogie spécialisée est un droit à des mesures appropriées (cf. art. 3 AICPS) et la pertinence des mesures doit être réexaminée périodiquement (cf. art. 6 al. 4 AICPS; art. 31 al. 6 LIP/GE; art. 24 RIJBEP).
Ainsi, comme l'a relevé la Cour de justice, la "scolarité proprement dite" n'est qu'une des mesures de pédagogie spécialisée et il n'existe pas, sur le principe, un droit à toutes les mesures de pédagogie spécialisée en même temps, mais seulement un droit aux mesures appropriées aux besoins individuels de la personne concernée. Ce constat ne répond toutefois pas encore à la question de savoir quelles sont en l'espèce les mesures dont a concrètement besoin la recourante et a fortiori si celles-ci peuvent être garanties dans le foyer pour adultes Clair Bois-Gradelle.
7.6.3 L'arrêt entrepris demeure sur ce point extrêmement vague.
D'une part, les précédents juges se sont contentés de confirmer la position du Département au sujet de la progression insuffisante de la recourante en indiquant que, selon eux, la formation initiale, notamment spéciale, avait pour but de permettre de trouver un emploi ainsi qu'exercer une profession et que tout jeune suivant le cursus régulier était systématiquement évalué dans sa progression. Cette motivation ne fait nullement référence à la situation concrète et notamment aux indications de la pédiatre de la recourante expliquant pour quels motifs la jeune fille a été retardée dans ses apprentissages (cf. consid. 3.3 non publié). Elle est en outre, comme le relève la recourante, discriminatoire (cf. supra consid. 5.1 et 5.2). On ne saurait en effet poser les mêmes critères d'évaluation pour la recourante que pour d'autres jeunes suivant le cursus régulier, alors que ses progrès sont, selon les faits de l'arrêt entrepris, au stade de l'apprentissage des saisons, sauf à vider de son sens le droit aux mesures de formation spéciale jusqu'à 20 ans. La notion de progression suffisante ne figure au demeurant dans aucune base légale consacrée à la pédagogie spécialisée, comme le souligne également la recourante.
D'autre part, s'agissant de toutes les "autres" mesures, on ignore exactement en quoi elles consistent, quels sont les besoins individuels de la recourante tels que résultant de la procédure d'évaluation standardisée et comment ces mesures seront garanties dans un foyer pour adultes.
7.6.4 En définitive, la Cour de céans n'est pas en mesure de déterminer si le refus de laisser la recourante poursuivre son séjour au foyer Clair Bois-Lancy au profit d'un placement dans une institution pour adultes à titre transitoire, par exemple dans l'institution pour adultes Clair Bois-Gradelle, garantit le droit de l'intéressée aux mesures de pédagogie spécialisée auxquelles elle peut prétendre jusqu'à ses 20 ans. Il manque en effet dans l'arrêt entrepris tant des informations concrètes au sujet des besoins individuels de la recourante, notamment du point de vue de la "scolarité proprement dite", qu'au sujet des mesures de pédagogie spécialisée qui seront dispensées à la recourante au cas où elle serait placée dans un foyer pour adultes. Dans ces conditions, il y a lieu de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire quant au contenu du projet individualisé de la recourante et à la question de savoir si sa mise en oeuvre peut être garantie dans le foyer pour adultes où la recourante sera placée à terme.
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Formazione speciale; misure di pedagogia speciale tra 18 e 20 anni. Art. 5 e 24 della Convenzione del 13 dicembre 2006 relativa ai diritti delle persone con disabilità; art. 8 e 62 Cost.; Accordo intercantonale del 25 ottobre 2007 sulla collaborazione nel settore della pedagogia speciale; legge ginevrina sull'istruzione pubblica e regolamento ginevrino sull'integrazione dei bambini e dei giovani con bisogni educativi particolari o disabili. Diritti riconosciuti alle giovani persone disabili in materia di formazione speciale tra i 18 e i 20 anni. L'Accordo intercantonale sulla pedagogia speciale e la legislazione del Canton Ginevra conferiscono un diritto a misure di pedagogia speciale fino a 20 anni (consid. 5). Di conseguenza, il raggiungimento della maggiore età non costituisce un criterio ammissibile per rifiutare il proseguimento di queste misure (consid. 6). Quando, a termine, una persona disabile vi sarà in ogni caso accolta, un collocamento a titolo transitorio in un'istituzione per adulti all'approssimarsi della scadenza del diritto a misure di pedagogia speciale non è escluso. Questo collocamento deve essere conforme agli interessi della persona disabile e le misure di pedagogia speciale alle quali quest'ultima ha diritto fino a 20 anni devono essere garantite (consid. 7).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,984
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145 I 156
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145 I 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.
A.a Am 13. Juli 2012 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein Gesuch für den Bau von drei Einfamilienhäusern (Einfamilienhäuser Ost, Mitte und West) auf den Grundstücken KTN 2392 und KTN 1663 mit vier Abstellplätzen und einer Tiefgarage an der Riedstrasse x. ein. Ein weiteres Baugesuch erstreckte sich auf den Rückbau der bestehenden Parkplätze auf der Parzelle KTN 234 und die Verbreiterung der Riedstrasse im Anstossbereich des Grundstücks KTN 2392. Gegen die beiden Bauvorhaben erhoben A. und F. je separat Einsprache. Das Verfahren endete vor dem Bundesgericht. Nachdem bereits der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Bewilligung für das Einfamilienhaus Ost aufgehoben hatte, hob das Bundesgericht mit Urteil 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 (teilweise publiziert in ZBl 117/2016 S. 267 und RDAF 2017 I S. 373) in Gutheissung einer Beschwerde von F. auch die Bewilligung für die Einfamilienhäuser West und Mitte auf und wies das Baugesuch für die Erstellung dieser Häuser auf der Parzelle KTN 1663 in Wollerau ausdrücklich ab.
A.b Am 22. Januar 2016 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein neues Gesuch für den Abbruch der Scheune auf der Liegenschaft KTN 2392 und den Neubau von drei Einfamilienhäusern auf den Parzellen KTN 2392 und KTN 1663 ein. A. und F. sowie die G. AG erhoben dagegen je separat Einsprache. Mit Beschluss vom 14. November 2016 wies der Gemeinderat Wollerau die Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung unter Auflagen. Am 25. April 2017 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine dagegen von A. eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, wies sie im Übrigen ab und ergänzte den Einspracheentscheid wie folgt:
"7.6 Die Bauherrschaft ist verpflichtet, vor Baubeginn mit den Grundeigentümern von KTN 2396 und KTN 2401 einen Dienstbarkeitsvertrag betreffend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände abzuschliessen und im Grundbuch eintragen zu lassen. Vor der Baufreigabe ist dem Hochbauamt Wollerau eine Kopie des Grundbucheintrages einzureichen."
B. Dagegen führte A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dem Hauptantrag, die Beschlüsse der unteren Instanzen aufzuheben bzw. die verlangte Baubewilligung zu verweigern. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts mitsamt der erteilten Baubewilligung aufzuheben. Zur Begründung macht sie geltend, es verletze Bundesrecht, Bauten in der Bauzone direkt auf der Grenze zur Landwirtschaftszone zu erstellen, wie dies im strittigen Bauvorhaben vorgesehen sei.
C. und D.E. sowie die B. AG, der Gemeinderat Wollerau und das Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz schliessen jeweils auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat verzichtete auf eine Stellungnahme. Das Verwaltungsgericht hält an seiner im angefochtenen Entscheid verfolgten Auffassung fest, ohne Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE führt, ebenfalls ohne ausdrückliches Rechtsbegehren, aus, die Ausnutzung der Bauzonen bis nahe an die Bauzonengrenzen sei aus Sicht des Bundesrechts grundsätzlich nicht zu beanstanden; es sei aber unerwünscht und problematisch, wenn die Wohnnutzung faktisch in die Landwirtschaftszone ausfranse, weshalb die Rechtmässigkeit des strittigen Bauvorhabens fraglich erscheine. Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
D. Das Bundesgericht hat am 31. Oktober 2018 in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten, diese gutgeheissen und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht einzig geltend, das strittige Projekt sehe vor, die drei Einfamilienhäuser direkt an die Zonengrenze zwischen Bau- und Landwirtschaftszone heran zu bauen. Das Bundesrecht verlange aber, dass zwischen einer Bauzone und der Landwirtschaftszone ein minimaler Grenzabstand einzuhalten sei. Gebe es keinen solchen, sei das Landwirtschaftsland nicht integral als solches nutzbar, weil eine - insbesondere maschinelle - Nutzung bis direkt an die Hausfassade ausgeschlossen sei. Überdies sei es für den Bau und den Unterhalt der Gebäude unerlässlich, das landwirtschaftliche Nachbargrundstück zu betreten. Erfahrungsgemäss komme es sodann zu Fremdnutzungen durch Spiel- oder Gartengeräte oder sogar das Aufstellen von Bade- oder Schwimmbecken. Die Nutzung der Landwirtschaftszone dürfe jedoch nicht solchermassen eingeschränkt werden. Weitere Rügen erhebt die Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht.
3.2 Die Beschwerdegegner und die kantonalen Behörden vertreten demgegenüber den Standpunkt, das kantonale Recht kenne für diesen Fall keine Abstandsvorschriften, weshalb direkt an die Zonengrenze heran gebaut werden dürfe. Das Bundesrecht äussere sich nicht dazu, ob die Bauzone bis an die Grenze zur Landwirtschaftszone genützt werden dürfe. Ein entsprechendes Verbot, wie es die Beschwerdeführerin verlange, sei in der Praxis bisher unbekannt. Die Bedingung für die Baubewilligung, vor Baubeginn mit den Eigentümern der betroffenen landwirtschaftlichen Grundstücke durch Dienstbarkeitsvertrag zivilrechtlich ein Näherbaurecht festzulegen und dieses grundbuchlich abzusichern, genüge. Für eine öffentlich- bzw. namentlich raumplanungsrechtliche Beschränkung der Baufreiheit als Bestandteil der Eigentumsgarantie von Art. 26 BV gebe es keine gesetzliche Grundlage.
3.3 In tatsächlicher Hinsicht sind vorab zwei Klarstellungen erforderlich.
3.3.1 Erstens gilt es festzuhalten, dass die projektierten drei Einfamilienhäuser nach einer entsprechenden Abparzellierung des Grundstücks KTN 2401 integral nicht nur auf eine Zonen-, sondern auch auf eine Grundstücksgrenze - bzw. auf einer Linie auf zwei Parzellengrenzen - zu liegen kommen. Das heutige Bauvorhaben unterscheidet sich insoweit vom ersten Projekt von 2012, das vom Bundesgericht im Entscheid 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 noch vor der Abparzellierung beurteilt worden war. Das Bauvorhaben beschlägt die der Bauzone zugehörigen Parzellen KTN 1663 und 2392, die wiederum jeweils an die Grundstücke KTN 2396 und 2401 angrenzen, welche in der Landwirtschaftszone liegen.
3.3.2 Zweitens stellte das Bundesamt für Raumentwicklung ARE in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht gestützt auf die Baugesuchsunterlagen neu fest, dass nicht nur die Nordfassade der geplanten Häuser genau an die Zonengrenze gestellt werden soll, sondern diese am oberen Ende der Fassade sogar überragt würde. Von einem solchen Überragen ging das Verwaltungsgericht nicht aus. Dieser Umstand ist ohne weiteres zu berücksichtigen, handelt es sich dabei doch nicht um eine neue Tatsache im Sinne von Art. 99 BGG (Novum), sondern um einen vorbestehenden, vor den Vorinstanzen unbeachtet gebliebenen Sachumstand; ausserdem wäre das Bundesamt, das erstmals am Verfahren teilnimmt, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch befugt, (unechte) Noven geltend zu machen (Urteil 2C_50/2017 vom 22. August 2018 E. 3.2).
3.4 Im Folgenden ist demnach gestützt auf diese tatsächliche Ausgangslage zu prüfen, ob es mit Bundesrecht vereinbar ist, die projektierten Bauten direkt an die Zonengrenze zu stellen bzw. diese teilweise sogar zu überragen.
4.
4.1 Die Baufreiheit der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV schützt die Nutzung eines Grundstücks durch Überbauung (dazu PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 27 f.). Beschränkungen dieses Nutzungsrechts müssen als Grundrechtseingriffe die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, d.h. auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein sowie die Kerngehaltsgarantie wahren. Während schwerwiegende Einschränkungen im formellen Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (vgl. Art. 36 Abs. 1 zweiter Satz BV), genügt für leichte Eingriffe eine Grundlage im Verordnungsrecht. Ein schwerer Eingriff liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich dann vor, wenn die bisherige oder künftig mögliche, bestimmungsgemässe Nutzung eines Grundstücks durch Verbote oder Gebote verunmöglicht oder stark erschwert wird (BGE 133 II 220 E. 2.5 mit Hinweisen).
4.2 Die Baufreiheit erlaubt die uneingeschränkte bauliche Nutzung eines Grundstücks und damit auch deren Überbauung bis zur Parzellengrenze. Die Verpflichtung, für Bauten einen minimalen Abstand von der Zonengrenze einzuhalten, stellt mithin einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, der allerdings in der Regel die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft nicht stark erschwert. Ist in diesem Sinne lediglich die geplante Baute innerhalb der Parzelle anders anzuordnen, handelt es sich nur um einen leichten Eingriff in die Eigentumsgarantie, für den eine Grundlage im Verordnungsrecht genügen würde. Anders kann es sich verhalten, wenn die Abstandsregelung die Benutzung des Grundstücks stärker einschränkt, etwa wenn dadurch konkret das Ausschöpfen der Nutzungsziffer verunmöglicht wird. Diesfalls ist eine Grundlage im formellen Gesetz erforderlich.
4.3 Nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bedürfen Bauten und Anlagen einer behördlichen Bewilligung (Abs. 1), deren Voraussetzung insbesondere die Vereinbarkeit mit dem Zweck der Nutzungszone ist (Abs. 2 lit a). Vorbehalten bleiben ausdrücklich die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts (Abs. 3). Bauten ausserhalb der Bauzonen regelt weitgehend der Bund (Art. 24 ff. RPG). Für solche innerhalb der Bauzonen sind grundsätzlich die Kantone zuständig (vgl. insb. Art. 23 RPG; ALAIN GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 28 zu Art. 75 BV). Allerdings können sich Bundeskompetenzen darauf auswirken.
5. Zum besseren Verständnis der Rechtslage ist vorweg auf das kantonale Recht einzugehen.
5.1 Die §§ 59 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG/SZ; SRSZ 400.100) enthalten verschiedene Abstandsregeln. Ein Zonengrenzabstand darf aber insbesondere nicht ohne weiteres mit einem Gebäude- oder Grundstückgrenzabstand gleichgesetzt werden. Dass Liegenschaftseigentümer zivilrechtlich einen Gebäude- und allenfalls Parzellengrenzabstand vereinbaren dürfen, der unter Umständen von den bau- und planungsrechtlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts abweicht, sagt nichts Verbindliches aus zur hier strittigen Frage, ob Bauten in der Bauzone einen Abstand zur Grenze zur Landwirtschaftszone einzuhalten haben. Daran ändert nichts, dass hier die Grundstück- mit den Zonengrenzen zusammenfallen. Dass § 62 PBG/SZ die zivilrechtliche Vereinbarung eines ungleichen Grenzabstands erlaubt, ist insofern ebenfalls nicht von Belang, und zwar unabhängig davon, dass sich dadurch keine unzulässige Nutzungserhöhung ergibt (vgl. dazu BGE 119 Ib 113 E. 5 S. 122). Das bedeutet freilich nicht, dass die entsprechende, vom Regierungsrat ausgesprochene und vom Verwaltungsgericht bestätigte Bedingung nicht zulässig wäre. Sie ist aber für die hier zu klärende Frage der Rechtmässigkeit der baulichen Nutzung eines Bauzonengrundstücks bis an die Grenze der Landwirtschaftszone nicht von Bedeutung.
5.2 Das kantonale Recht unter Einschluss des hier einschlägigen kommunalen Rechts schreibt keinen Zonengrenzabstand vor (vgl. §§ 59 ff. PBG/SZ). Ein solcher könnte sich also nicht auf das kantonale Recht stützen, was auch die Vorinstanz festgehalten hat. Etwas anderes behauptet selbst die Beschwerdeführerin nicht, die nicht etwa eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, sondern einzig einen direkten Verstoss gegen Bundesrecht geltend macht. Eine entsprechende ausdrückliche Bestimmung kennt das Bundesrecht allerdings nicht, und weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum finden sich, soweit ersichtlich, eindeutige Hinweise für eine Auslegung des Bundesrechts im Sinne der Beschwerdeführerin.
5.3 Im angefochtenen Entscheid werden in diesem Zusammenhang zwei Mitteilungen von Baubehörden anderer Kantone zitiert, die sich auf Internet finden. In einem Kreisschreiben der Baudirektion des Kantons Zürich vom 4. Mai 2015 wird festgehalten, das geltende kantonale Planungs- und Baugesetz kenne "keine Abstandsvorschrift bezüglich der Grenze zwischen Bau- und Landwirtschaftszone (Bauzonengrenze)". Das wird in der Folge bedauert und die Gemeinden werden eingeladen, einen solchen Abstand in ihren Bau- und Zonenordnungen verbindlich festzulegen. Sodann enthält der Newsletter des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) des Kantons Bern vom Juni 2014 folgende Passage: "Es steht den Gemeinden frei, in ihren Baureglementen Grenzabstände zur Landwirtschaftszone festzulegen. Es gibt im kantonalen Recht keinen gesetzlichen Mindestabstand [....]. In der Praxis führt der Verzicht auf Abstände immer wieder zu Problemen."
5.4 Vergleichbare Aussagen finden sich in zwei Literaturstellen, auf die sich verschiedene Verfahrensbeteiligte berufen.
Erstens wird dazu ausgeführt, im Kanton Aargau sei ein allfälliger spezieller Zonengrenzabstand durch die kommunale Nutzungsplanung in den Vorschriften der Bau- und Nutzungsordnung festzulegen. Gelte kein solcher Zonenabstand, könnten Gebäude zonenübergreifend erstellt werden, sofern die Nutzung der jeweiligen Zonen dies zulasse und sofern nicht andere Gründe, zum Beispiel die Wahrung des Ortsbilds, entgegenstünden (CHRISTIAN HÄUPTLI, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Baumann und andere [Hrsg.], 2013, N. 16 zu § 47 BauG/AG). Seit dem 1. September 2011 gelte gestützt auf regierungsrätliches Verordnungsrecht allerdings subsidiär ein kantonalrechtlicher Abstand zum Kulturland, sofern die Gemeinde nichts anderes bestimme. Vorher habe es jedoch keinen Zonenabstand gegeben, wenn die Gemeinde keinen solchen festgelegt hatte, und für altrechtliche, d.h. vor dem 1. September 2011 erlassene Gemeindezonenpläne solle die neue kantonsrechtliche Regelung keine Wirkung entfalten (HÄUPTLI, a.a.O., N. 27 zu § 47 BauG/AG).
Für den Kanton Zürich wird in der Literatur ausgeführt, mangels einer entsprechenden Vorschrift müsse kein kantonalrechtlicher Abstand von Zonengrenzen eingehalten werden. Soweit Gebäude Zonengrenzen überstellen würden, habe jeder Gebäudeteil die für die betreffende Zone geltenden Abstands- und anderen Vorschriften einzuhalten. Ergänzend wird erwähnt, für landwirtschaftliche Grundstücke und Bauten an der Bauzonengrenze gälten besondere Vorschriften. Zur umgekehrten Konstellation, wie sie hier zu beurteilen ist, finden sich jedoch keine Ausführungen (vgl. FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, Bau- und Umweltrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2011, S. 783).
5.5 Alle erwähnten Fundstellen äussern sich unmittelbar nur zum kantonalen Recht. Sie gehen davon aus, ohne besondere kantonale oder kommunale Bestimmungen würden keine Abstandsregeln an den Grenzen von Bau- und Landwirtschaftszonen gelten, auch wenn dies mitunter bedauert wird. Zugleich wird indirekt vorausgesetzt, dass es auch aus Bundesrecht keinen vorgeschriebenen Grenzabstand zwischen Bau- und Landwirtschaftszone gibt, ansonsten darauf abgestellt würde. An keiner Stelle wird in diesem Sinne ein Zonengrenzabstand aus dem Bundesrecht abgeleitet. Das schliesst zwar eine andere Auslegung des Bundesrechts nicht aus. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin lässt sich aber nicht mit der bisherigen Praxis oder dem Schrifttum unterlegen.
6.
6.1 Zu prüfen ist demnach, ob sich aus dem Bundesrecht rechtlich verbindliche Schutzwirkungen für das Kulturland ergeben, die sich im Grenzbereich von Bau- und Landwirtschaftsgebiet auf die Bauzonen auswirken können.
6.2 Für die Zulässigkeit eines Bauprojekts kommt es entscheidend auf dessen Zonenkonformität an (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. a RPG und vorne E. 4.3). Eine Baute, die sich über mehrere Zonen erstreckt, muss den Bestimmungen aller betroffenen Zonen entsprechen. Dabei ist nicht bloss der Standort der Baute massgebend, sondern es sind auch die Auswirkungen auf die Nachbarzonen zu berücksichtigen. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) hält dies für die Lärmimmissionen ausdrücklich fest, indem insofern die Planungswerte "in der Umgebung" nicht überschritten werden dürfen. Gleiches gilt aber auch in raumplanerischer Hinsicht. So besteht namentlich eine Baubewilligungspflicht, wenn die Benützung von Boden in einer organisierten und auf Dauer ausgerichteten Weise erfolgt und deshalb erhebliche Auswirkungen auf die raumplanerische Nutzungsordnung und allenfalls die vorhandene Infrastruktur ausübt (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3 S. 226 ff.). Es ist mithin nicht nur auf die Dimensionen der rein baulichen Vorkehrungen abzustellen, sondern auch von einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise auszugehen, die den Bestand sowie Betrieb der fertiggestellten Baute oder Anlage und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Umgebung einbezieht (vgl. STALDER/TSCHIRKY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, S. 71 f. Rz. 2.90). Gleiches gilt auch, wenn die Zonenkonformität eines Bauvorhabens (Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG) zu beurteilen ist. Es sind auch hier nicht allein die baulichen Massnahmen, sondern ebenfalls die Wirkungen auf die Umgebung zu berücksichtigen, die das Vorhaben nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit sich bringt.
6.3 Bei Bauten, die direkt oder ganz nahe an die Grenze zu einer anderen Zone gestellt werden sollen als jener, in der sie liegen, erfordert die Prüfung der Zonenkonformität nach dem Ausgeführten stets auch den Einbezug ihrer Auswirkungen auf die Umgebung. Sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung keine oder nur unbedeutende Auswirkungen auf die benachbarte Zone zu erwarten, genügt es, wenn das Vorhaben dem Zweck der Zone entspricht, in die es zu liegen kommt. Sind dagegen von einer Baute auf oder ganz nahe an der Grenze Auswirkungen auf eine Nachbarzone wahrscheinlich, hat die Baubehörde die Konformität auch mit der benachbarten Zone zu prüfen. Denn in diesem Fall beschränkt sich das Bauvorhaben nach der gebotenen auswirkungsbezogenen Betrachtung nicht auf die Zone, in der das Gebäude selber steht, sondern es liegt ein grenzüberschreitendes Vorhaben vor, das sich ebenfalls auf die Nachbarzone erstreckt.
Eine Wohnbaute, die wegen ihrer Platzierung an der Zonengrenze Auswirkungen auf eine benachbarte Landwirtschaftszone hat, muss demnach sowohl die Vorschriften der Bauzone, in der das Gebäude errichtet wird, als auch jene der Landwirtschaftszone einhalten. Da nichtlandwirtschaftliche Wohnbauten in der Letzteren nicht zonenkonform sind und deshalb - soweit nicht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Betracht kommt (Art. 24 ff. RPG) - nicht bewilligt werden können, müssen solche Wohnbauten so weit von der Grenze zurückversetzt werden, dass ihre Erstellung auf die Landwirtschaftszone keine nennenswerten Auswirkungen mehr hat. Die Einschränkung der Überbaubarkeit des in der Bauzone gelegenen Landes ergibt sich in diesem Fall aus der gleichzeitigen Mitbeanspruchung eines angrenzenden Teils der Landwirtschaftszone und findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 16a RPG, der die Anforderungen an die Nutzung dieser Zone normiert.
6.4 Es lässt sich nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilen, ob und in welchem Umfang eine Überbauung von in der Bauzone gelegenem Land zugleich angrenzendes Landwirtschaftsland mitbeansprucht. Ohne weiteres zu bejahen ist dies bei Bauteilen, die wie Vordächer oder Balkone über die Zonengrenze hinausragen. Dasselbe gilt jedoch auch für Zirkulations- und Erholungsflächen oder für zur Wohnbaute gehörende Vorgärten. Mitzuberücksichtigen ist sodann, in welchem Ausmass die Auswirkungen einer Überbauung in der Bauzone die Nutzung des landwirtschaftlichen Kulturlands beeinträchtigen. Dabei sind insbesondere die Art der landwirtschaftlichen Nutzung, aber auch die topografischen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. In ähnlicher Weise verlangt Art. 43a lit. d RPV (SR 700.1) bei der Erstellung von Bauten ausserhalb der Bauzonen gestützt auf eine Ausnahmebewilligung eine Rücksichtnahme auf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung.
Die einzelfallweise Beurteilung ermöglicht es, zwischen den entgegengesetzten Interessen an der Erhaltung geeigneten Kulturlands für die Landwirtschaft (Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG) und der durch die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützten baulichen Nutzungsmöglichkeiten einen angemessenen Ausgleich zu finden. Im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung mag es zwar wünschenswert erscheinen, im kantonalen Recht für gewisse Fälle Mindestabstände vorzuschreiben, die zur Zonengrenze eingehalten werden müssen (vgl. die Hinweise vorn in E. 5.3). Das Bundesrecht verpflichtet die Kantone jedoch nicht, solche Zonengrenzabstände vorzusehen.
6.5 Die Errichtung grösserer Bauten wie von Wohnhäusern direkt oder ganz nahe an der Grenze zur Landwirtschaftszone dürfte meistens zu einer Inspruchnahme des angrenzenden landwirtschaftlichen Kulturlands führen. Solche aufgrund ihrer Wirkungen in die Landwirtschaftszone ragenden Überbauungen sind mangels Zonenkonformität nicht zulässig, soweit sie nicht einem landwirtschaftlichen Zweck dienen oder dafür keine Ausnahmebewiligung nach Art. 24 ff. RPG erteilt werden kann. Anders verhalten mag es sich bei kleineren Bauten wie einfachen Nebenbauten, Zäunen und Gattern, die keine nennenswerten Auswirkungen auf das angrenzende Landwirtschaftsland haben.
Beim Bauprojekt handelt es sich um drei Einfamilienhäuser, die direkt auf die Zonengrenze zu stehen kommen sollen und mit gewissen Auswirkungen auf das Agrarland verbunden sein dürften. Allerdings wurde dies von der Vorinstanz nicht geprüft. Bekannt ist auch nicht, wie das nachbarschaftliche Kulturland landwirtschaftlich genutzt wird bzw. welche Nutzung die topografischen und übrigen örtlichen sowie natürlichen Verhältnisse zulassen. Unklar ist sodann, wie sich eine unerwünschte Vorgartennutzung erfolgversprechend verhindern liesse, welche Auswirkungen ein Zonengrenzabstand auf die verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten der Bauparzellen hätte und ob sich im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens das Bauprojekt allenfalls anpassen liesse, um den Anforderungen des Schutzes des benachbarten Agrarlandes angemessen Rechnung zu tragen. Insgesamt ist dem Bundesgericht daher eine abschliessende Beurteilung des vorliegenden Streitfalles verwehrt. Es wird der Vorinstanz obliegen, die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und auf ergänzter Grundlage über die Angelegenheit neu zu befinden.
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de
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Art. 26 und 36 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. a, Art. 16 und 22 RPG; Grenzabstand zwischen der Bau- und der Landwirtschaftszone. Bauten und Anlagen dürfen nur errichtet oder geändert werden, wenn sie dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Zonenkonformität; Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG). Ausgehend von einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise ist dabei auch auf die mit einer Baute oder Anlage verbundenen Folgen auf die Umgebung abzustellen. Sind Auswirkungen auf die Nachbarzone wahrscheinlich, ist die Übereinstimmung des Vorhabens mit dieser ebenfalls zu prüfen. Eine Wohnbaute direkt auf der Grenze zur benachbarten Landwirtschaftszone ist nicht zonenkonform. Sie ist so weit von der Zonengrenze zurückzusetzen, dass ihre Erstellung keine nennenswerten Effekte auf die Landwirtschaftszone mehr ausübt. Massgeblich sind die Umstände des Einzelfalles (E. 3-6).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,985
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145 I 156
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145 I 156
Sachverhalt ab Seite 157
A.
A.a Am 13. Juli 2012 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein Gesuch für den Bau von drei Einfamilienhäusern (Einfamilienhäuser Ost, Mitte und West) auf den Grundstücken KTN 2392 und KTN 1663 mit vier Abstellplätzen und einer Tiefgarage an der Riedstrasse x. ein. Ein weiteres Baugesuch erstreckte sich auf den Rückbau der bestehenden Parkplätze auf der Parzelle KTN 234 und die Verbreiterung der Riedstrasse im Anstossbereich des Grundstücks KTN 2392. Gegen die beiden Bauvorhaben erhoben A. und F. je separat Einsprache. Das Verfahren endete vor dem Bundesgericht. Nachdem bereits der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Bewilligung für das Einfamilienhaus Ost aufgehoben hatte, hob das Bundesgericht mit Urteil 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 (teilweise publiziert in ZBl 117/2016 S. 267 und RDAF 2017 I S. 373) in Gutheissung einer Beschwerde von F. auch die Bewilligung für die Einfamilienhäuser West und Mitte auf und wies das Baugesuch für die Erstellung dieser Häuser auf der Parzelle KTN 1663 in Wollerau ausdrücklich ab.
A.b Am 22. Januar 2016 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein neues Gesuch für den Abbruch der Scheune auf der Liegenschaft KTN 2392 und den Neubau von drei Einfamilienhäusern auf den Parzellen KTN 2392 und KTN 1663 ein. A. und F. sowie die G. AG erhoben dagegen je separat Einsprache. Mit Beschluss vom 14. November 2016 wies der Gemeinderat Wollerau die Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung unter Auflagen. Am 25. April 2017 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine dagegen von A. eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, wies sie im Übrigen ab und ergänzte den Einspracheentscheid wie folgt:
"7.6 Die Bauherrschaft ist verpflichtet, vor Baubeginn mit den Grundeigentümern von KTN 2396 und KTN 2401 einen Dienstbarkeitsvertrag betreffend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände abzuschliessen und im Grundbuch eintragen zu lassen. Vor der Baufreigabe ist dem Hochbauamt Wollerau eine Kopie des Grundbucheintrages einzureichen."
B. Dagegen führte A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dem Hauptantrag, die Beschlüsse der unteren Instanzen aufzuheben bzw. die verlangte Baubewilligung zu verweigern. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts mitsamt der erteilten Baubewilligung aufzuheben. Zur Begründung macht sie geltend, es verletze Bundesrecht, Bauten in der Bauzone direkt auf der Grenze zur Landwirtschaftszone zu erstellen, wie dies im strittigen Bauvorhaben vorgesehen sei.
C. und D.E. sowie die B. AG, der Gemeinderat Wollerau und das Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz schliessen jeweils auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat verzichtete auf eine Stellungnahme. Das Verwaltungsgericht hält an seiner im angefochtenen Entscheid verfolgten Auffassung fest, ohne Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE führt, ebenfalls ohne ausdrückliches Rechtsbegehren, aus, die Ausnutzung der Bauzonen bis nahe an die Bauzonengrenzen sei aus Sicht des Bundesrechts grundsätzlich nicht zu beanstanden; es sei aber unerwünscht und problematisch, wenn die Wohnnutzung faktisch in die Landwirtschaftszone ausfranse, weshalb die Rechtmässigkeit des strittigen Bauvorhabens fraglich erscheine. Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
D. Das Bundesgericht hat am 31. Oktober 2018 in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten, diese gutgeheissen und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht einzig geltend, das strittige Projekt sehe vor, die drei Einfamilienhäuser direkt an die Zonengrenze zwischen Bau- und Landwirtschaftszone heran zu bauen. Das Bundesrecht verlange aber, dass zwischen einer Bauzone und der Landwirtschaftszone ein minimaler Grenzabstand einzuhalten sei. Gebe es keinen solchen, sei das Landwirtschaftsland nicht integral als solches nutzbar, weil eine - insbesondere maschinelle - Nutzung bis direkt an die Hausfassade ausgeschlossen sei. Überdies sei es für den Bau und den Unterhalt der Gebäude unerlässlich, das landwirtschaftliche Nachbargrundstück zu betreten. Erfahrungsgemäss komme es sodann zu Fremdnutzungen durch Spiel- oder Gartengeräte oder sogar das Aufstellen von Bade- oder Schwimmbecken. Die Nutzung der Landwirtschaftszone dürfe jedoch nicht solchermassen eingeschränkt werden. Weitere Rügen erhebt die Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht.
3.2 Die Beschwerdegegner und die kantonalen Behörden vertreten demgegenüber den Standpunkt, das kantonale Recht kenne für diesen Fall keine Abstandsvorschriften, weshalb direkt an die Zonengrenze heran gebaut werden dürfe. Das Bundesrecht äussere sich nicht dazu, ob die Bauzone bis an die Grenze zur Landwirtschaftszone genützt werden dürfe. Ein entsprechendes Verbot, wie es die Beschwerdeführerin verlange, sei in der Praxis bisher unbekannt. Die Bedingung für die Baubewilligung, vor Baubeginn mit den Eigentümern der betroffenen landwirtschaftlichen Grundstücke durch Dienstbarkeitsvertrag zivilrechtlich ein Näherbaurecht festzulegen und dieses grundbuchlich abzusichern, genüge. Für eine öffentlich- bzw. namentlich raumplanungsrechtliche Beschränkung der Baufreiheit als Bestandteil der Eigentumsgarantie von Art. 26 BV gebe es keine gesetzliche Grundlage.
3.3 In tatsächlicher Hinsicht sind vorab zwei Klarstellungen erforderlich.
3.3.1 Erstens gilt es festzuhalten, dass die projektierten drei Einfamilienhäuser nach einer entsprechenden Abparzellierung des Grundstücks KTN 2401 integral nicht nur auf eine Zonen-, sondern auch auf eine Grundstücksgrenze - bzw. auf einer Linie auf zwei Parzellengrenzen - zu liegen kommen. Das heutige Bauvorhaben unterscheidet sich insoweit vom ersten Projekt von 2012, das vom Bundesgericht im Entscheid 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 noch vor der Abparzellierung beurteilt worden war. Das Bauvorhaben beschlägt die der Bauzone zugehörigen Parzellen KTN 1663 und 2392, die wiederum jeweils an die Grundstücke KTN 2396 und 2401 angrenzen, welche in der Landwirtschaftszone liegen.
3.3.2 Zweitens stellte das Bundesamt für Raumentwicklung ARE in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht gestützt auf die Baugesuchsunterlagen neu fest, dass nicht nur die Nordfassade der geplanten Häuser genau an die Zonengrenze gestellt werden soll, sondern diese am oberen Ende der Fassade sogar überragt würde. Von einem solchen Überragen ging das Verwaltungsgericht nicht aus. Dieser Umstand ist ohne weiteres zu berücksichtigen, handelt es sich dabei doch nicht um eine neue Tatsache im Sinne von Art. 99 BGG (Novum), sondern um einen vorbestehenden, vor den Vorinstanzen unbeachtet gebliebenen Sachumstand; ausserdem wäre das Bundesamt, das erstmals am Verfahren teilnimmt, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch befugt, (unechte) Noven geltend zu machen (Urteil 2C_50/2017 vom 22. August 2018 E. 3.2).
3.4 Im Folgenden ist demnach gestützt auf diese tatsächliche Ausgangslage zu prüfen, ob es mit Bundesrecht vereinbar ist, die projektierten Bauten direkt an die Zonengrenze zu stellen bzw. diese teilweise sogar zu überragen.
4.
4.1 Die Baufreiheit der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV schützt die Nutzung eines Grundstücks durch Überbauung (dazu PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 27 f.). Beschränkungen dieses Nutzungsrechts müssen als Grundrechtseingriffe die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, d.h. auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein sowie die Kerngehaltsgarantie wahren. Während schwerwiegende Einschränkungen im formellen Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (vgl. Art. 36 Abs. 1 zweiter Satz BV), genügt für leichte Eingriffe eine Grundlage im Verordnungsrecht. Ein schwerer Eingriff liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich dann vor, wenn die bisherige oder künftig mögliche, bestimmungsgemässe Nutzung eines Grundstücks durch Verbote oder Gebote verunmöglicht oder stark erschwert wird (BGE 133 II 220 E. 2.5 mit Hinweisen).
4.2 Die Baufreiheit erlaubt die uneingeschränkte bauliche Nutzung eines Grundstücks und damit auch deren Überbauung bis zur Parzellengrenze. Die Verpflichtung, für Bauten einen minimalen Abstand von der Zonengrenze einzuhalten, stellt mithin einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, der allerdings in der Regel die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft nicht stark erschwert. Ist in diesem Sinne lediglich die geplante Baute innerhalb der Parzelle anders anzuordnen, handelt es sich nur um einen leichten Eingriff in die Eigentumsgarantie, für den eine Grundlage im Verordnungsrecht genügen würde. Anders kann es sich verhalten, wenn die Abstandsregelung die Benutzung des Grundstücks stärker einschränkt, etwa wenn dadurch konkret das Ausschöpfen der Nutzungsziffer verunmöglicht wird. Diesfalls ist eine Grundlage im formellen Gesetz erforderlich.
4.3 Nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bedürfen Bauten und Anlagen einer behördlichen Bewilligung (Abs. 1), deren Voraussetzung insbesondere die Vereinbarkeit mit dem Zweck der Nutzungszone ist (Abs. 2 lit a). Vorbehalten bleiben ausdrücklich die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts (Abs. 3). Bauten ausserhalb der Bauzonen regelt weitgehend der Bund (Art. 24 ff. RPG). Für solche innerhalb der Bauzonen sind grundsätzlich die Kantone zuständig (vgl. insb. Art. 23 RPG; ALAIN GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 28 zu Art. 75 BV). Allerdings können sich Bundeskompetenzen darauf auswirken.
5. Zum besseren Verständnis der Rechtslage ist vorweg auf das kantonale Recht einzugehen.
5.1 Die §§ 59 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG/SZ; SRSZ 400.100) enthalten verschiedene Abstandsregeln. Ein Zonengrenzabstand darf aber insbesondere nicht ohne weiteres mit einem Gebäude- oder Grundstückgrenzabstand gleichgesetzt werden. Dass Liegenschaftseigentümer zivilrechtlich einen Gebäude- und allenfalls Parzellengrenzabstand vereinbaren dürfen, der unter Umständen von den bau- und planungsrechtlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts abweicht, sagt nichts Verbindliches aus zur hier strittigen Frage, ob Bauten in der Bauzone einen Abstand zur Grenze zur Landwirtschaftszone einzuhalten haben. Daran ändert nichts, dass hier die Grundstück- mit den Zonengrenzen zusammenfallen. Dass § 62 PBG/SZ die zivilrechtliche Vereinbarung eines ungleichen Grenzabstands erlaubt, ist insofern ebenfalls nicht von Belang, und zwar unabhängig davon, dass sich dadurch keine unzulässige Nutzungserhöhung ergibt (vgl. dazu BGE 119 Ib 113 E. 5 S. 122). Das bedeutet freilich nicht, dass die entsprechende, vom Regierungsrat ausgesprochene und vom Verwaltungsgericht bestätigte Bedingung nicht zulässig wäre. Sie ist aber für die hier zu klärende Frage der Rechtmässigkeit der baulichen Nutzung eines Bauzonengrundstücks bis an die Grenze der Landwirtschaftszone nicht von Bedeutung.
5.2 Das kantonale Recht unter Einschluss des hier einschlägigen kommunalen Rechts schreibt keinen Zonengrenzabstand vor (vgl. §§ 59 ff. PBG/SZ). Ein solcher könnte sich also nicht auf das kantonale Recht stützen, was auch die Vorinstanz festgehalten hat. Etwas anderes behauptet selbst die Beschwerdeführerin nicht, die nicht etwa eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, sondern einzig einen direkten Verstoss gegen Bundesrecht geltend macht. Eine entsprechende ausdrückliche Bestimmung kennt das Bundesrecht allerdings nicht, und weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum finden sich, soweit ersichtlich, eindeutige Hinweise für eine Auslegung des Bundesrechts im Sinne der Beschwerdeführerin.
5.3 Im angefochtenen Entscheid werden in diesem Zusammenhang zwei Mitteilungen von Baubehörden anderer Kantone zitiert, die sich auf Internet finden. In einem Kreisschreiben der Baudirektion des Kantons Zürich vom 4. Mai 2015 wird festgehalten, das geltende kantonale Planungs- und Baugesetz kenne "keine Abstandsvorschrift bezüglich der Grenze zwischen Bau- und Landwirtschaftszone (Bauzonengrenze)". Das wird in der Folge bedauert und die Gemeinden werden eingeladen, einen solchen Abstand in ihren Bau- und Zonenordnungen verbindlich festzulegen. Sodann enthält der Newsletter des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) des Kantons Bern vom Juni 2014 folgende Passage: "Es steht den Gemeinden frei, in ihren Baureglementen Grenzabstände zur Landwirtschaftszone festzulegen. Es gibt im kantonalen Recht keinen gesetzlichen Mindestabstand [....]. In der Praxis führt der Verzicht auf Abstände immer wieder zu Problemen."
5.4 Vergleichbare Aussagen finden sich in zwei Literaturstellen, auf die sich verschiedene Verfahrensbeteiligte berufen.
Erstens wird dazu ausgeführt, im Kanton Aargau sei ein allfälliger spezieller Zonengrenzabstand durch die kommunale Nutzungsplanung in den Vorschriften der Bau- und Nutzungsordnung festzulegen. Gelte kein solcher Zonenabstand, könnten Gebäude zonenübergreifend erstellt werden, sofern die Nutzung der jeweiligen Zonen dies zulasse und sofern nicht andere Gründe, zum Beispiel die Wahrung des Ortsbilds, entgegenstünden (CHRISTIAN HÄUPTLI, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Baumann und andere [Hrsg.], 2013, N. 16 zu § 47 BauG/AG). Seit dem 1. September 2011 gelte gestützt auf regierungsrätliches Verordnungsrecht allerdings subsidiär ein kantonalrechtlicher Abstand zum Kulturland, sofern die Gemeinde nichts anderes bestimme. Vorher habe es jedoch keinen Zonenabstand gegeben, wenn die Gemeinde keinen solchen festgelegt hatte, und für altrechtliche, d.h. vor dem 1. September 2011 erlassene Gemeindezonenpläne solle die neue kantonsrechtliche Regelung keine Wirkung entfalten (HÄUPTLI, a.a.O., N. 27 zu § 47 BauG/AG).
Für den Kanton Zürich wird in der Literatur ausgeführt, mangels einer entsprechenden Vorschrift müsse kein kantonalrechtlicher Abstand von Zonengrenzen eingehalten werden. Soweit Gebäude Zonengrenzen überstellen würden, habe jeder Gebäudeteil die für die betreffende Zone geltenden Abstands- und anderen Vorschriften einzuhalten. Ergänzend wird erwähnt, für landwirtschaftliche Grundstücke und Bauten an der Bauzonengrenze gälten besondere Vorschriften. Zur umgekehrten Konstellation, wie sie hier zu beurteilen ist, finden sich jedoch keine Ausführungen (vgl. FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, Bau- und Umweltrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2011, S. 783).
5.5 Alle erwähnten Fundstellen äussern sich unmittelbar nur zum kantonalen Recht. Sie gehen davon aus, ohne besondere kantonale oder kommunale Bestimmungen würden keine Abstandsregeln an den Grenzen von Bau- und Landwirtschaftszonen gelten, auch wenn dies mitunter bedauert wird. Zugleich wird indirekt vorausgesetzt, dass es auch aus Bundesrecht keinen vorgeschriebenen Grenzabstand zwischen Bau- und Landwirtschaftszone gibt, ansonsten darauf abgestellt würde. An keiner Stelle wird in diesem Sinne ein Zonengrenzabstand aus dem Bundesrecht abgeleitet. Das schliesst zwar eine andere Auslegung des Bundesrechts nicht aus. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin lässt sich aber nicht mit der bisherigen Praxis oder dem Schrifttum unterlegen.
6.
6.1 Zu prüfen ist demnach, ob sich aus dem Bundesrecht rechtlich verbindliche Schutzwirkungen für das Kulturland ergeben, die sich im Grenzbereich von Bau- und Landwirtschaftsgebiet auf die Bauzonen auswirken können.
6.2 Für die Zulässigkeit eines Bauprojekts kommt es entscheidend auf dessen Zonenkonformität an (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. a RPG und vorne E. 4.3). Eine Baute, die sich über mehrere Zonen erstreckt, muss den Bestimmungen aller betroffenen Zonen entsprechen. Dabei ist nicht bloss der Standort der Baute massgebend, sondern es sind auch die Auswirkungen auf die Nachbarzonen zu berücksichtigen. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) hält dies für die Lärmimmissionen ausdrücklich fest, indem insofern die Planungswerte "in der Umgebung" nicht überschritten werden dürfen. Gleiches gilt aber auch in raumplanerischer Hinsicht. So besteht namentlich eine Baubewilligungspflicht, wenn die Benützung von Boden in einer organisierten und auf Dauer ausgerichteten Weise erfolgt und deshalb erhebliche Auswirkungen auf die raumplanerische Nutzungsordnung und allenfalls die vorhandene Infrastruktur ausübt (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3 S. 226 ff.). Es ist mithin nicht nur auf die Dimensionen der rein baulichen Vorkehrungen abzustellen, sondern auch von einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise auszugehen, die den Bestand sowie Betrieb der fertiggestellten Baute oder Anlage und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Umgebung einbezieht (vgl. STALDER/TSCHIRKY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, S. 71 f. Rz. 2.90). Gleiches gilt auch, wenn die Zonenkonformität eines Bauvorhabens (Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG) zu beurteilen ist. Es sind auch hier nicht allein die baulichen Massnahmen, sondern ebenfalls die Wirkungen auf die Umgebung zu berücksichtigen, die das Vorhaben nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit sich bringt.
6.3 Bei Bauten, die direkt oder ganz nahe an die Grenze zu einer anderen Zone gestellt werden sollen als jener, in der sie liegen, erfordert die Prüfung der Zonenkonformität nach dem Ausgeführten stets auch den Einbezug ihrer Auswirkungen auf die Umgebung. Sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung keine oder nur unbedeutende Auswirkungen auf die benachbarte Zone zu erwarten, genügt es, wenn das Vorhaben dem Zweck der Zone entspricht, in die es zu liegen kommt. Sind dagegen von einer Baute auf oder ganz nahe an der Grenze Auswirkungen auf eine Nachbarzone wahrscheinlich, hat die Baubehörde die Konformität auch mit der benachbarten Zone zu prüfen. Denn in diesem Fall beschränkt sich das Bauvorhaben nach der gebotenen auswirkungsbezogenen Betrachtung nicht auf die Zone, in der das Gebäude selber steht, sondern es liegt ein grenzüberschreitendes Vorhaben vor, das sich ebenfalls auf die Nachbarzone erstreckt.
Eine Wohnbaute, die wegen ihrer Platzierung an der Zonengrenze Auswirkungen auf eine benachbarte Landwirtschaftszone hat, muss demnach sowohl die Vorschriften der Bauzone, in der das Gebäude errichtet wird, als auch jene der Landwirtschaftszone einhalten. Da nichtlandwirtschaftliche Wohnbauten in der Letzteren nicht zonenkonform sind und deshalb - soweit nicht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Betracht kommt (Art. 24 ff. RPG) - nicht bewilligt werden können, müssen solche Wohnbauten so weit von der Grenze zurückversetzt werden, dass ihre Erstellung auf die Landwirtschaftszone keine nennenswerten Auswirkungen mehr hat. Die Einschränkung der Überbaubarkeit des in der Bauzone gelegenen Landes ergibt sich in diesem Fall aus der gleichzeitigen Mitbeanspruchung eines angrenzenden Teils der Landwirtschaftszone und findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 16a RPG, der die Anforderungen an die Nutzung dieser Zone normiert.
6.4 Es lässt sich nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilen, ob und in welchem Umfang eine Überbauung von in der Bauzone gelegenem Land zugleich angrenzendes Landwirtschaftsland mitbeansprucht. Ohne weiteres zu bejahen ist dies bei Bauteilen, die wie Vordächer oder Balkone über die Zonengrenze hinausragen. Dasselbe gilt jedoch auch für Zirkulations- und Erholungsflächen oder für zur Wohnbaute gehörende Vorgärten. Mitzuberücksichtigen ist sodann, in welchem Ausmass die Auswirkungen einer Überbauung in der Bauzone die Nutzung des landwirtschaftlichen Kulturlands beeinträchtigen. Dabei sind insbesondere die Art der landwirtschaftlichen Nutzung, aber auch die topografischen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. In ähnlicher Weise verlangt Art. 43a lit. d RPV (SR 700.1) bei der Erstellung von Bauten ausserhalb der Bauzonen gestützt auf eine Ausnahmebewilligung eine Rücksichtnahme auf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung.
Die einzelfallweise Beurteilung ermöglicht es, zwischen den entgegengesetzten Interessen an der Erhaltung geeigneten Kulturlands für die Landwirtschaft (Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG) und der durch die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützten baulichen Nutzungsmöglichkeiten einen angemessenen Ausgleich zu finden. Im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung mag es zwar wünschenswert erscheinen, im kantonalen Recht für gewisse Fälle Mindestabstände vorzuschreiben, die zur Zonengrenze eingehalten werden müssen (vgl. die Hinweise vorn in E. 5.3). Das Bundesrecht verpflichtet die Kantone jedoch nicht, solche Zonengrenzabstände vorzusehen.
6.5 Die Errichtung grösserer Bauten wie von Wohnhäusern direkt oder ganz nahe an der Grenze zur Landwirtschaftszone dürfte meistens zu einer Inspruchnahme des angrenzenden landwirtschaftlichen Kulturlands führen. Solche aufgrund ihrer Wirkungen in die Landwirtschaftszone ragenden Überbauungen sind mangels Zonenkonformität nicht zulässig, soweit sie nicht einem landwirtschaftlichen Zweck dienen oder dafür keine Ausnahmebewiligung nach Art. 24 ff. RPG erteilt werden kann. Anders verhalten mag es sich bei kleineren Bauten wie einfachen Nebenbauten, Zäunen und Gattern, die keine nennenswerten Auswirkungen auf das angrenzende Landwirtschaftsland haben.
Beim Bauprojekt handelt es sich um drei Einfamilienhäuser, die direkt auf die Zonengrenze zu stehen kommen sollen und mit gewissen Auswirkungen auf das Agrarland verbunden sein dürften. Allerdings wurde dies von der Vorinstanz nicht geprüft. Bekannt ist auch nicht, wie das nachbarschaftliche Kulturland landwirtschaftlich genutzt wird bzw. welche Nutzung die topografischen und übrigen örtlichen sowie natürlichen Verhältnisse zulassen. Unklar ist sodann, wie sich eine unerwünschte Vorgartennutzung erfolgversprechend verhindern liesse, welche Auswirkungen ein Zonengrenzabstand auf die verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten der Bauparzellen hätte und ob sich im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens das Bauprojekt allenfalls anpassen liesse, um den Anforderungen des Schutzes des benachbarten Agrarlandes angemessen Rechnung zu tragen. Insgesamt ist dem Bundesgericht daher eine abschliessende Beurteilung des vorliegenden Streitfalles verwehrt. Es wird der Vorinstanz obliegen, die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und auf ergänzter Grundlage über die Angelegenheit neu zu befinden.
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Art. 26 et 36 Cst., art. 3 al. 2 let. a, art. 16 et 22 LAT; distance à la limite entre la zone constructible et la zone agricole. Les constructions et installations ne peuvent être créées ou transformées que si elles sont conformes à l'affectation de la zone (conformité à la zone; art. 22 al. 2 let. a LAT). Du point de vue d'une approche liée à l'impact, il faut également prendre en considération les effets d'une construction ou installation sur l'espace environnant. Il convient d'examiner la conformité du projet à la zone voisine si des effets sur celle-ci sont vraisemblables. Un bâtiment d'habitation situé directement à la limite de la zone agricole n'est pas conforme à l'affectation de la zone. Il doit être déplacée de manière à ce que sa construction n'exerce plus aucun effet notable sur la zone agricole. Les circonstances de chaque cas d'espèce sont déterminantes (consid. 3-6).
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Sachverhalt ab Seite 157
A.
A.a Am 13. Juli 2012 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein Gesuch für den Bau von drei Einfamilienhäusern (Einfamilienhäuser Ost, Mitte und West) auf den Grundstücken KTN 2392 und KTN 1663 mit vier Abstellplätzen und einer Tiefgarage an der Riedstrasse x. ein. Ein weiteres Baugesuch erstreckte sich auf den Rückbau der bestehenden Parkplätze auf der Parzelle KTN 234 und die Verbreiterung der Riedstrasse im Anstossbereich des Grundstücks KTN 2392. Gegen die beiden Bauvorhaben erhoben A. und F. je separat Einsprache. Das Verfahren endete vor dem Bundesgericht. Nachdem bereits der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Bewilligung für das Einfamilienhaus Ost aufgehoben hatte, hob das Bundesgericht mit Urteil 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 (teilweise publiziert in ZBl 117/2016 S. 267 und RDAF 2017 I S. 373) in Gutheissung einer Beschwerde von F. auch die Bewilligung für die Einfamilienhäuser West und Mitte auf und wies das Baugesuch für die Erstellung dieser Häuser auf der Parzelle KTN 1663 in Wollerau ausdrücklich ab.
A.b Am 22. Januar 2016 reichten C. und D.E. sowie die B. AG bei der Gemeinde Wollerau ein neues Gesuch für den Abbruch der Scheune auf der Liegenschaft KTN 2392 und den Neubau von drei Einfamilienhäusern auf den Parzellen KTN 2392 und KTN 1663 ein. A. und F. sowie die G. AG erhoben dagegen je separat Einsprache. Mit Beschluss vom 14. November 2016 wies der Gemeinderat Wollerau die Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung unter Auflagen. Am 25. April 2017 hiess der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine dagegen von A. eingereichte Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, wies sie im Übrigen ab und ergänzte den Einspracheentscheid wie folgt:
"7.6 Die Bauherrschaft ist verpflichtet, vor Baubeginn mit den Grundeigentümern von KTN 2396 und KTN 2401 einen Dienstbarkeitsvertrag betreffend die ungleiche Verteilung der Grenzabstände abzuschliessen und im Grundbuch eintragen zu lassen. Vor der Baufreigabe ist dem Hochbauamt Wollerau eine Kopie des Grundbucheintrages einzureichen."
B. Dagegen führte A. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dem Hauptantrag, die Beschlüsse der unteren Instanzen aufzuheben bzw. die verlangte Baubewilligung zu verweigern. Mit Entscheid vom 3. Oktober 2017 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts mitsamt der erteilten Baubewilligung aufzuheben. Zur Begründung macht sie geltend, es verletze Bundesrecht, Bauten in der Bauzone direkt auf der Grenze zur Landwirtschaftszone zu erstellen, wie dies im strittigen Bauvorhaben vorgesehen sei.
C. und D.E. sowie die B. AG, der Gemeinderat Wollerau und das Amt für Raumentwicklung des Kantons Schwyz schliessen jeweils auf Abweisung der Beschwerde. Der Regierungsrat verzichtete auf eine Stellungnahme. Das Verwaltungsgericht hält an seiner im angefochtenen Entscheid verfolgten Auffassung fest, ohne Antrag zu stellen. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE führt, ebenfalls ohne ausdrückliches Rechtsbegehren, aus, die Ausnutzung der Bauzonen bis nahe an die Bauzonengrenzen sei aus Sicht des Bundesrechts grundsätzlich nicht zu beanstanden; es sei aber unerwünscht und problematisch, wenn die Wohnnutzung faktisch in die Landwirtschaftszone ausfranse, weshalb die Rechtmässigkeit des strittigen Bauvorhabens fraglich erscheine. Im weiteren Schriftenwechsel halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest.
D. Das Bundesgericht hat am 31. Oktober 2018 in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten, diese gutgeheissen und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zurückgewiesen.
(Zusammenfassung)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht einzig geltend, das strittige Projekt sehe vor, die drei Einfamilienhäuser direkt an die Zonengrenze zwischen Bau- und Landwirtschaftszone heran zu bauen. Das Bundesrecht verlange aber, dass zwischen einer Bauzone und der Landwirtschaftszone ein minimaler Grenzabstand einzuhalten sei. Gebe es keinen solchen, sei das Landwirtschaftsland nicht integral als solches nutzbar, weil eine - insbesondere maschinelle - Nutzung bis direkt an die Hausfassade ausgeschlossen sei. Überdies sei es für den Bau und den Unterhalt der Gebäude unerlässlich, das landwirtschaftliche Nachbargrundstück zu betreten. Erfahrungsgemäss komme es sodann zu Fremdnutzungen durch Spiel- oder Gartengeräte oder sogar das Aufstellen von Bade- oder Schwimmbecken. Die Nutzung der Landwirtschaftszone dürfe jedoch nicht solchermassen eingeschränkt werden. Weitere Rügen erhebt die Beschwerdeführerin ausdrücklich nicht.
3.2 Die Beschwerdegegner und die kantonalen Behörden vertreten demgegenüber den Standpunkt, das kantonale Recht kenne für diesen Fall keine Abstandsvorschriften, weshalb direkt an die Zonengrenze heran gebaut werden dürfe. Das Bundesrecht äussere sich nicht dazu, ob die Bauzone bis an die Grenze zur Landwirtschaftszone genützt werden dürfe. Ein entsprechendes Verbot, wie es die Beschwerdeführerin verlange, sei in der Praxis bisher unbekannt. Die Bedingung für die Baubewilligung, vor Baubeginn mit den Eigentümern der betroffenen landwirtschaftlichen Grundstücke durch Dienstbarkeitsvertrag zivilrechtlich ein Näherbaurecht festzulegen und dieses grundbuchlich abzusichern, genüge. Für eine öffentlich- bzw. namentlich raumplanungsrechtliche Beschränkung der Baufreiheit als Bestandteil der Eigentumsgarantie von Art. 26 BV gebe es keine gesetzliche Grundlage.
3.3 In tatsächlicher Hinsicht sind vorab zwei Klarstellungen erforderlich.
3.3.1 Erstens gilt es festzuhalten, dass die projektierten drei Einfamilienhäuser nach einer entsprechenden Abparzellierung des Grundstücks KTN 2401 integral nicht nur auf eine Zonen-, sondern auch auf eine Grundstücksgrenze - bzw. auf einer Linie auf zwei Parzellengrenzen - zu liegen kommen. Das heutige Bauvorhaben unterscheidet sich insoweit vom ersten Projekt von 2012, das vom Bundesgericht im Entscheid 1C_350/2014 vom 13. Oktober 2015 noch vor der Abparzellierung beurteilt worden war. Das Bauvorhaben beschlägt die der Bauzone zugehörigen Parzellen KTN 1663 und 2392, die wiederum jeweils an die Grundstücke KTN 2396 und 2401 angrenzen, welche in der Landwirtschaftszone liegen.
3.3.2 Zweitens stellte das Bundesamt für Raumentwicklung ARE in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht gestützt auf die Baugesuchsunterlagen neu fest, dass nicht nur die Nordfassade der geplanten Häuser genau an die Zonengrenze gestellt werden soll, sondern diese am oberen Ende der Fassade sogar überragt würde. Von einem solchen Überragen ging das Verwaltungsgericht nicht aus. Dieser Umstand ist ohne weiteres zu berücksichtigen, handelt es sich dabei doch nicht um eine neue Tatsache im Sinne von Art. 99 BGG (Novum), sondern um einen vorbestehenden, vor den Vorinstanzen unbeachtet gebliebenen Sachumstand; ausserdem wäre das Bundesamt, das erstmals am Verfahren teilnimmt, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch befugt, (unechte) Noven geltend zu machen (Urteil 2C_50/2017 vom 22. August 2018 E. 3.2).
3.4 Im Folgenden ist demnach gestützt auf diese tatsächliche Ausgangslage zu prüfen, ob es mit Bundesrecht vereinbar ist, die projektierten Bauten direkt an die Zonengrenze zu stellen bzw. diese teilweise sogar zu überragen.
4.
4.1 Die Baufreiheit der Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV schützt die Nutzung eines Grundstücks durch Überbauung (dazu PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 27 f.). Beschränkungen dieses Nutzungsrechts müssen als Grundrechtseingriffe die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen, d.h. auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein sowie die Kerngehaltsgarantie wahren. Während schwerwiegende Einschränkungen im formellen Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (vgl. Art. 36 Abs. 1 zweiter Satz BV), genügt für leichte Eingriffe eine Grundlage im Verordnungsrecht. Ein schwerer Eingriff liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich dann vor, wenn die bisherige oder künftig mögliche, bestimmungsgemässe Nutzung eines Grundstücks durch Verbote oder Gebote verunmöglicht oder stark erschwert wird (BGE 133 II 220 E. 2.5 mit Hinweisen).
4.2 Die Baufreiheit erlaubt die uneingeschränkte bauliche Nutzung eines Grundstücks und damit auch deren Überbauung bis zur Parzellengrenze. Die Verpflichtung, für Bauten einen minimalen Abstand von der Zonengrenze einzuhalten, stellt mithin einen Eingriff in die Eigentumsgarantie dar, der allerdings in der Regel die bestimmungsgemässe Nutzung der Liegenschaft nicht stark erschwert. Ist in diesem Sinne lediglich die geplante Baute innerhalb der Parzelle anders anzuordnen, handelt es sich nur um einen leichten Eingriff in die Eigentumsgarantie, für den eine Grundlage im Verordnungsrecht genügen würde. Anders kann es sich verhalten, wenn die Abstandsregelung die Benutzung des Grundstücks stärker einschränkt, etwa wenn dadurch konkret das Ausschöpfen der Nutzungsziffer verunmöglicht wird. Diesfalls ist eine Grundlage im formellen Gesetz erforderlich.
4.3 Nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) bedürfen Bauten und Anlagen einer behördlichen Bewilligung (Abs. 1), deren Voraussetzung insbesondere die Vereinbarkeit mit dem Zweck der Nutzungszone ist (Abs. 2 lit a). Vorbehalten bleiben ausdrücklich die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und des kantonalen Rechts (Abs. 3). Bauten ausserhalb der Bauzonen regelt weitgehend der Bund (Art. 24 ff. RPG). Für solche innerhalb der Bauzonen sind grundsätzlich die Kantone zuständig (vgl. insb. Art. 23 RPG; ALAIN GRIFFEL, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 28 zu Art. 75 BV). Allerdings können sich Bundeskompetenzen darauf auswirken.
5. Zum besseren Verständnis der Rechtslage ist vorweg auf das kantonale Recht einzugehen.
5.1 Die §§ 59 ff. des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG/SZ; SRSZ 400.100) enthalten verschiedene Abstandsregeln. Ein Zonengrenzabstand darf aber insbesondere nicht ohne weiteres mit einem Gebäude- oder Grundstückgrenzabstand gleichgesetzt werden. Dass Liegenschaftseigentümer zivilrechtlich einen Gebäude- und allenfalls Parzellengrenzabstand vereinbaren dürfen, der unter Umständen von den bau- und planungsrechtlichen Vorgaben des öffentlichen Rechts abweicht, sagt nichts Verbindliches aus zur hier strittigen Frage, ob Bauten in der Bauzone einen Abstand zur Grenze zur Landwirtschaftszone einzuhalten haben. Daran ändert nichts, dass hier die Grundstück- mit den Zonengrenzen zusammenfallen. Dass § 62 PBG/SZ die zivilrechtliche Vereinbarung eines ungleichen Grenzabstands erlaubt, ist insofern ebenfalls nicht von Belang, und zwar unabhängig davon, dass sich dadurch keine unzulässige Nutzungserhöhung ergibt (vgl. dazu BGE 119 Ib 113 E. 5 S. 122). Das bedeutet freilich nicht, dass die entsprechende, vom Regierungsrat ausgesprochene und vom Verwaltungsgericht bestätigte Bedingung nicht zulässig wäre. Sie ist aber für die hier zu klärende Frage der Rechtmässigkeit der baulichen Nutzung eines Bauzonengrundstücks bis an die Grenze der Landwirtschaftszone nicht von Bedeutung.
5.2 Das kantonale Recht unter Einschluss des hier einschlägigen kommunalen Rechts schreibt keinen Zonengrenzabstand vor (vgl. §§ 59 ff. PBG/SZ). Ein solcher könnte sich also nicht auf das kantonale Recht stützen, was auch die Vorinstanz festgehalten hat. Etwas anderes behauptet selbst die Beschwerdeführerin nicht, die nicht etwa eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, sondern einzig einen direkten Verstoss gegen Bundesrecht geltend macht. Eine entsprechende ausdrückliche Bestimmung kennt das Bundesrecht allerdings nicht, und weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum finden sich, soweit ersichtlich, eindeutige Hinweise für eine Auslegung des Bundesrechts im Sinne der Beschwerdeführerin.
5.3 Im angefochtenen Entscheid werden in diesem Zusammenhang zwei Mitteilungen von Baubehörden anderer Kantone zitiert, die sich auf Internet finden. In einem Kreisschreiben der Baudirektion des Kantons Zürich vom 4. Mai 2015 wird festgehalten, das geltende kantonale Planungs- und Baugesetz kenne "keine Abstandsvorschrift bezüglich der Grenze zwischen Bau- und Landwirtschaftszone (Bauzonengrenze)". Das wird in der Folge bedauert und die Gemeinden werden eingeladen, einen solchen Abstand in ihren Bau- und Zonenordnungen verbindlich festzulegen. Sodann enthält der Newsletter des Amts für Gemeinden und Raumordnung (AGR) des Kantons Bern vom Juni 2014 folgende Passage: "Es steht den Gemeinden frei, in ihren Baureglementen Grenzabstände zur Landwirtschaftszone festzulegen. Es gibt im kantonalen Recht keinen gesetzlichen Mindestabstand [....]. In der Praxis führt der Verzicht auf Abstände immer wieder zu Problemen."
5.4 Vergleichbare Aussagen finden sich in zwei Literaturstellen, auf die sich verschiedene Verfahrensbeteiligte berufen.
Erstens wird dazu ausgeführt, im Kanton Aargau sei ein allfälliger spezieller Zonengrenzabstand durch die kommunale Nutzungsplanung in den Vorschriften der Bau- und Nutzungsordnung festzulegen. Gelte kein solcher Zonenabstand, könnten Gebäude zonenübergreifend erstellt werden, sofern die Nutzung der jeweiligen Zonen dies zulasse und sofern nicht andere Gründe, zum Beispiel die Wahrung des Ortsbilds, entgegenstünden (CHRISTIAN HÄUPTLI, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Baumann und andere [Hrsg.], 2013, N. 16 zu § 47 BauG/AG). Seit dem 1. September 2011 gelte gestützt auf regierungsrätliches Verordnungsrecht allerdings subsidiär ein kantonalrechtlicher Abstand zum Kulturland, sofern die Gemeinde nichts anderes bestimme. Vorher habe es jedoch keinen Zonenabstand gegeben, wenn die Gemeinde keinen solchen festgelegt hatte, und für altrechtliche, d.h. vor dem 1. September 2011 erlassene Gemeindezonenpläne solle die neue kantonsrechtliche Regelung keine Wirkung entfalten (HÄUPTLI, a.a.O., N. 27 zu § 47 BauG/AG).
Für den Kanton Zürich wird in der Literatur ausgeführt, mangels einer entsprechenden Vorschrift müsse kein kantonalrechtlicher Abstand von Zonengrenzen eingehalten werden. Soweit Gebäude Zonengrenzen überstellen würden, habe jeder Gebäudeteil die für die betreffende Zone geltenden Abstands- und anderen Vorschriften einzuhalten. Ergänzend wird erwähnt, für landwirtschaftliche Grundstücke und Bauten an der Bauzonengrenze gälten besondere Vorschriften. Zur umgekehrten Konstellation, wie sie hier zu beurteilen ist, finden sich jedoch keine Ausführungen (vgl. FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, Bau- und Umweltrecht, Bd. II, 5. Aufl. 2011, S. 783).
5.5 Alle erwähnten Fundstellen äussern sich unmittelbar nur zum kantonalen Recht. Sie gehen davon aus, ohne besondere kantonale oder kommunale Bestimmungen würden keine Abstandsregeln an den Grenzen von Bau- und Landwirtschaftszonen gelten, auch wenn dies mitunter bedauert wird. Zugleich wird indirekt vorausgesetzt, dass es auch aus Bundesrecht keinen vorgeschriebenen Grenzabstand zwischen Bau- und Landwirtschaftszone gibt, ansonsten darauf abgestellt würde. An keiner Stelle wird in diesem Sinne ein Zonengrenzabstand aus dem Bundesrecht abgeleitet. Das schliesst zwar eine andere Auslegung des Bundesrechts nicht aus. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin lässt sich aber nicht mit der bisherigen Praxis oder dem Schrifttum unterlegen.
6.
6.1 Zu prüfen ist demnach, ob sich aus dem Bundesrecht rechtlich verbindliche Schutzwirkungen für das Kulturland ergeben, die sich im Grenzbereich von Bau- und Landwirtschaftsgebiet auf die Bauzonen auswirken können.
6.2 Für die Zulässigkeit eines Bauprojekts kommt es entscheidend auf dessen Zonenkonformität an (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. a RPG und vorne E. 4.3). Eine Baute, die sich über mehrere Zonen erstreckt, muss den Bestimmungen aller betroffenen Zonen entsprechen. Dabei ist nicht bloss der Standort der Baute massgebend, sondern es sind auch die Auswirkungen auf die Nachbarzonen zu berücksichtigen. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) hält dies für die Lärmimmissionen ausdrücklich fest, indem insofern die Planungswerte "in der Umgebung" nicht überschritten werden dürfen. Gleiches gilt aber auch in raumplanerischer Hinsicht. So besteht namentlich eine Baubewilligungspflicht, wenn die Benützung von Boden in einer organisierten und auf Dauer ausgerichteten Weise erfolgt und deshalb erhebliche Auswirkungen auf die raumplanerische Nutzungsordnung und allenfalls die vorhandene Infrastruktur ausübt (vgl. BGE 119 Ib 222 E. 3 S. 226 ff.). Es ist mithin nicht nur auf die Dimensionen der rein baulichen Vorkehrungen abzustellen, sondern auch von einer wirkungsbezogenen Betrachtungsweise auszugehen, die den Bestand sowie Betrieb der fertiggestellten Baute oder Anlage und die damit verbundenen Auswirkungen auf die Umgebung einbezieht (vgl. STALDER/TSCHIRKY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, S. 71 f. Rz. 2.90). Gleiches gilt auch, wenn die Zonenkonformität eines Bauvorhabens (Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG) zu beurteilen ist. Es sind auch hier nicht allein die baulichen Massnahmen, sondern ebenfalls die Wirkungen auf die Umgebung zu berücksichtigen, die das Vorhaben nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit sich bringt.
6.3 Bei Bauten, die direkt oder ganz nahe an die Grenze zu einer anderen Zone gestellt werden sollen als jener, in der sie liegen, erfordert die Prüfung der Zonenkonformität nach dem Ausgeführten stets auch den Einbezug ihrer Auswirkungen auf die Umgebung. Sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung keine oder nur unbedeutende Auswirkungen auf die benachbarte Zone zu erwarten, genügt es, wenn das Vorhaben dem Zweck der Zone entspricht, in die es zu liegen kommt. Sind dagegen von einer Baute auf oder ganz nahe an der Grenze Auswirkungen auf eine Nachbarzone wahrscheinlich, hat die Baubehörde die Konformität auch mit der benachbarten Zone zu prüfen. Denn in diesem Fall beschränkt sich das Bauvorhaben nach der gebotenen auswirkungsbezogenen Betrachtung nicht auf die Zone, in der das Gebäude selber steht, sondern es liegt ein grenzüberschreitendes Vorhaben vor, das sich ebenfalls auf die Nachbarzone erstreckt.
Eine Wohnbaute, die wegen ihrer Platzierung an der Zonengrenze Auswirkungen auf eine benachbarte Landwirtschaftszone hat, muss demnach sowohl die Vorschriften der Bauzone, in der das Gebäude errichtet wird, als auch jene der Landwirtschaftszone einhalten. Da nichtlandwirtschaftliche Wohnbauten in der Letzteren nicht zonenkonform sind und deshalb - soweit nicht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung in Betracht kommt (Art. 24 ff. RPG) - nicht bewilligt werden können, müssen solche Wohnbauten so weit von der Grenze zurückversetzt werden, dass ihre Erstellung auf die Landwirtschaftszone keine nennenswerten Auswirkungen mehr hat. Die Einschränkung der Überbaubarkeit des in der Bauzone gelegenen Landes ergibt sich in diesem Fall aus der gleichzeitigen Mitbeanspruchung eines angrenzenden Teils der Landwirtschaftszone und findet ihre gesetzliche Grundlage in Art. 16a RPG, der die Anforderungen an die Nutzung dieser Zone normiert.
6.4 Es lässt sich nur aufgrund der Umstände des Einzelfalls beurteilen, ob und in welchem Umfang eine Überbauung von in der Bauzone gelegenem Land zugleich angrenzendes Landwirtschaftsland mitbeansprucht. Ohne weiteres zu bejahen ist dies bei Bauteilen, die wie Vordächer oder Balkone über die Zonengrenze hinausragen. Dasselbe gilt jedoch auch für Zirkulations- und Erholungsflächen oder für zur Wohnbaute gehörende Vorgärten. Mitzuberücksichtigen ist sodann, in welchem Ausmass die Auswirkungen einer Überbauung in der Bauzone die Nutzung des landwirtschaftlichen Kulturlands beeinträchtigen. Dabei sind insbesondere die Art der landwirtschaftlichen Nutzung, aber auch die topografischen Verhältnisse in Betracht zu ziehen. In ähnlicher Weise verlangt Art. 43a lit. d RPV (SR 700.1) bei der Erstellung von Bauten ausserhalb der Bauzonen gestützt auf eine Ausnahmebewilligung eine Rücksichtnahme auf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung.
Die einzelfallweise Beurteilung ermöglicht es, zwischen den entgegengesetzten Interessen an der Erhaltung geeigneten Kulturlands für die Landwirtschaft (Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG) und der durch die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) geschützten baulichen Nutzungsmöglichkeiten einen angemessenen Ausgleich zu finden. Im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichbehandlung mag es zwar wünschenswert erscheinen, im kantonalen Recht für gewisse Fälle Mindestabstände vorzuschreiben, die zur Zonengrenze eingehalten werden müssen (vgl. die Hinweise vorn in E. 5.3). Das Bundesrecht verpflichtet die Kantone jedoch nicht, solche Zonengrenzabstände vorzusehen.
6.5 Die Errichtung grösserer Bauten wie von Wohnhäusern direkt oder ganz nahe an der Grenze zur Landwirtschaftszone dürfte meistens zu einer Inspruchnahme des angrenzenden landwirtschaftlichen Kulturlands führen. Solche aufgrund ihrer Wirkungen in die Landwirtschaftszone ragenden Überbauungen sind mangels Zonenkonformität nicht zulässig, soweit sie nicht einem landwirtschaftlichen Zweck dienen oder dafür keine Ausnahmebewiligung nach Art. 24 ff. RPG erteilt werden kann. Anders verhalten mag es sich bei kleineren Bauten wie einfachen Nebenbauten, Zäunen und Gattern, die keine nennenswerten Auswirkungen auf das angrenzende Landwirtschaftsland haben.
Beim Bauprojekt handelt es sich um drei Einfamilienhäuser, die direkt auf die Zonengrenze zu stehen kommen sollen und mit gewissen Auswirkungen auf das Agrarland verbunden sein dürften. Allerdings wurde dies von der Vorinstanz nicht geprüft. Bekannt ist auch nicht, wie das nachbarschaftliche Kulturland landwirtschaftlich genutzt wird bzw. welche Nutzung die topografischen und übrigen örtlichen sowie natürlichen Verhältnisse zulassen. Unklar ist sodann, wie sich eine unerwünschte Vorgartennutzung erfolgversprechend verhindern liesse, welche Auswirkungen ein Zonengrenzabstand auf die verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten der Bauparzellen hätte und ob sich im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens das Bauprojekt allenfalls anpassen liesse, um den Anforderungen des Schutzes des benachbarten Agrarlandes angemessen Rechnung zu tragen. Insgesamt ist dem Bundesgericht daher eine abschliessende Beurteilung des vorliegenden Streitfalles verwehrt. Es wird der Vorinstanz obliegen, die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und auf ergänzter Grundlage über die Angelegenheit neu zu befinden.
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de
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Art. 26 e 36 Cost., art. 3 cpv. 2 lett. a, art. 16 e 22 LPT; distanza dal confine tra la zona edificabile e la zona agricola. Edifici e impianti possono essere costruiti o trasformati solo se sono conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione (conformità alla zona; art. 22 cpv. 2 lett. a LPT). Con riferimento ad un approccio legato agli effetti, occorre al riguardo prendere in considerazione anche le conseguenze sui dintorni connesse con l'edificio o l'impianto. Se sono probabili degli effetti sulla zona vicina, occorre pure esaminare la compatibilità del progetto con la stessa. Un edificio abitativo situato direttamente a confine con la zona agricola non è conforme alla funzione della zona. Deve essere arretrato dal confine in modo che la sua costruzione non eserciti più alcun effetto rilevante sulla zona agricola. Sono determinanti le circostanze del singolo caso (consid. 3-6).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 I 167
Sachverhalt ab Seite 168
A. Le 21 mars 2017, Philipp Stauber ainsi que 17 autres électrices et électeurs ont transmis au Service des communes et du logement du canton de Vaud une demande d'initiative populaire, intitulée "Immigration libre et frontières ouvertes: Gardons nos places de travail en priorité pour nos résidents". Il s'agit d'une initiative constitutionnelle rédigée de toutes pièces visant l'introduction des articles suivants dans la Constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst./VD; RS 131.231):
Art. 58a Priorité de l'emploi dans le secteur public (nouveau)
Dans leur rôle d'employeur, l'État et les communes accordent la priorité de l'emploi aux citoyens suisses et aux titulaires d'une autorisation d'établissement.
Art. 58b Préférence indigène à l'embauche par l'impôt (nouveau)
1. L'emploi d'un travailleur étranger donne lieu à une imposition fiscale de l'employeur si les conditions cumulatives suivantes sont remplies:
a) Le travailleur est titulaire d'une autorisation de séjour, titulaire d'une autorisation frontalière ou une personne sans autorisation de séjour.
b) Le travailleur n'est pas un réfugié reconnu.
c) Le travailleur est soumis à l'impôt à la source sur le revenu de son activité dépendante.
d) Le travailleur est soumis à l'impôt à la source sur le revenu depuis moins de cinq ans.
e) L'impôt annualisé à la source sur le revenu du travailleur est inférieur au montant maximum donné à l'alinéa 5.
f) Le revenu brut soumis à l'impôt à la source du conjoint vivant en ménage commun avec le travailleur ne donne pas lieu à une taxation ordinaire.
2. La loi peut prévoir l'imposition fiscale de l'employeur pour l'emploi d'autres catégories de travailleurs soumis à l'impôt à la source sur le revenu.
3. L'impôt est prélevé par l'État. Si le travailleur est domicilié dans le canton de Vaud, la moitié de l'impôt est versée à sa commune de domicile.
4. La période fiscale correspond à l'année civile.
5. Le montant maximum de l'impôt annuel, d'au moins 12'000 francs par travailleur, est adopté par le Grand Conseil chaque année sur proposition du Conseil d'Etat.
6. L'impôt est plafonné en fonction de la durée cumulée de l'assujettissement du travailleur à l'impôt à la source sur le revenu. Le barème des plafonds annuels est linéairement dégressif sur les premiers cinq ans de son assujettissement. Pour la 1ère année, le plafond est égal au montant maximum de l'impôt annuel donné à l'alinéa 5. Dès la 6ème année, l'impôt s'annule.
7. Les plafonds annuels de l'alinéa 6 déterminent prorata temporis le plafond applicable à une période fiscale.
xx. Dispositions transitoires ad art. 58a et 58b
1. La législation d'application des articles 58a et 58b sera édictée dans les deux ans au plus tard suivant leur adoption par le peuple.
2. L'impôt prévu par l'art. 58b est appliqué rétroactivement aux contrats de travail conclus à partir du 1er janvier 2018.
B. Par décision du 13 septembre 2017, publiée dans la Feuille des avis officiels du 19 septembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a considéré que l'initiative en question était nulle, au motif qu'elle n'était pas conforme au droit supérieur, notamment à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
Le Comité d'initiative et Philipp Stauber ont déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Tribunal cantonal). Par arrêt du 16 février 2018, celle-ci a rejeté le recours et confirmé la décision du 13 septembre 2017.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Philipp Stauber demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 16 février 2018. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Conformément à l'art. 80 al. 1 Cst./VD, le Conseil d'Etat valide les initiatives populaires avant d'autoriser la récolte de signatures; il constate la nullité de celles qui sont contraires au droit supérieur (let. a) ou violent l'unité de rang, de forme ou de matière (let. b).
L'art. 90a de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques (LEDP/VD; RSV 160.01) précise qu'avant d'autoriser la récolte de signatures, le Conseil d'Etat statue à bref délai, de manière motivée, sur la validité de l'initiative; il constate sa nullité si elle est contraire au droit supérieur (let. a) ou viole l'unité de rang, de forme ou de matière (let. b).
4. Le recourant fait d'abord grief au Tribunal cantonal d'avoir considéré qu'un citoyen ou un comité d'initiative ne pouvait pas se prévaloir du droit d'être entendu dans la procédure d'examen de la validité d'une initiative populaire. Il se plaint d'une violation de l'art. 29 al. 2 Cst.
4.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 ss; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les arrêts cités). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu se rapporte surtout à la constatation des faits. Le droit des parties d'être interpellées sur des questions juridiques n'est reconnu que de manière restreinte (arrêt 4A_525/2017 du 9 août 2018 consid. 3.1), lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, n. 1336). Le droit d'être entendu ne porte en principe pas sur la décision projetée (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267; arrêts 2C_21/2013 du 5 juillet 2013 consid. 3.1; 2P.33/2006 du 18 avril 2007 consid. 2.1). L'autorité n'a donc pas à soumettre par avance aux parties, pour prise de position, le raisonnement qu'elle entend tenir. Cependant, lorsqu'elle envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, le droit d'être entendu implique de donner au justiciable la possibilité de se déterminer à ce sujet (ATF 131 V 9 consid. 5.4.1 p. 26; ATF 128 V 272 consid. 5b/bb p. 278; arrêt 2C_356/2017 du 10 novembre 2017 consid. 4.3 et les références).
Dans le cadre d'une procédure législative, c'est-à-dire dans une procédure qui conduit à l'adoption de normes générales et abstraites, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, une exception n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple lorsqu'un décret de portée générale ne touche concrètement qu'un très petit nombre de propriétaires (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; ATF 121 I 230 consid. 2c p. 232 s.; ATF 119 Ia 141 consid. 5 p. 149 ss; arrêt 1C_333/2015 du 24 mai 2016 consid. 3.1).
4.2 De nombreux auteurs soutiennent que les initiants devraient bénéficier du droit d'être entendu, dans le contexte du contrôle parlementaire d'une initiative populaire (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 29-30; ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, 1987, n. 108; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen, 2000, n. 2146; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, p. 183; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 852; STÉPHANE GRODECKI, L'initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 328 à 331; contra PATRIZIA ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiativen, 2016, p. 71 ss, 79).
Selon la jurisprudence, il n'y a cependant aucun droit constitutionnel des électeurs ou du comité d'initiative à être entendu lorsqu'un parlement cantonal se prononce sur la validité d'une initiative populaire (ATF 123 I 63 consid. 2 p. 66 ss.). Le Tribunal fédéral a fondé son argumentation sur différents éléments. Il a d'abord pris en considération la nature des questions litigieuses (le respect du principe de l'unité de la matière et les modalités d'une scission de l'initiative selon le droit cantonal), qui n'exigent pas de l'autorité compétente qu'elle administre des preuves ou apprécie des faits (arrêt précité consid. 2d).
Mais le Tribunal fédéral a surtout relevé que de nombreuses sensibilités politiques sont représentées au sein d'un parlement et que tous les éléments pertinents peuvent être discutés en commission ou en plenum, de sorte que le pouvoir d'appréciation dont dispose cette autorité dans le traitement de la validité d'une initiative n'impose pas un droit d'être entendu en faveur du comité d'initiative. Il a ajouté que les membres du comité d'initiative ont des moyens indirects et légitimes de faire valoir leurs intérêts auprès des députés, lors des différentes étapes de la procédure d'examen de la recevabilité: ils peuvent par exemple s'adresser aux représentants des partis politiques, siégeant au Grand Conseil (arrêt précité consid. 2d).
4.3 La jurisprudence ne s'est jusqu'à présent prononcée que sur des décisions relatives à la validité d'initiatives rendues par un parlement cantonal. On peut se demander si la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu est applicable lorsque c'est l'exécutif cantonal qui rend une décision sur la validité d'une initiative. En effet, l'argumentation principale ressortant de l' ATF 123 I 63 se rapporte aux différentes sensibilités politiques représentées au parlement et sur la possibilité indirecte pour les initiants de faire valoir leur point de vue auprès des membres du pouvoir législatif. On ne peut pas transposer ce raisonnement lorsque c'est l'exécutif cantonal qui statue.
Il n'est pas aisé de qualifier juridiquement la décision du Conseil d'Etat relative à la validité d'une initiative populaire cantonale. Une telle décision n'est pas un acte de législation; elle précède, le cas échéant, la procédure législative proprement dite (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 67). Dans le canton de Vaud, la particularité réside en ce que la décision de validité de l'initiative est prise par le Conseil d'Etat avant que les signatures soient récoltées. Selon le droit vaudois, la demande d'initiative doit être annoncée au département avant la récolte des signatures par au moins sept électeurs constituant le comité (art. 89 al. 1 LEDP/VD). La décision de validité de l'initiative populaire peut ainsi être qualifiée de décision individuelle et concrète s'adressant à une ou plusieurs personnes déterminées (les initiants qui sont les destinataires de la décision) dans un cas d'espèce. A ce stade, l'initiative n'est encore signée par personne et la décision constatant la nullité de l'initiative ne concerne que les initiants. A ce titre, ceux-ci peuvent bénéficier de la garantie du droit d'être entendus. En tant que destinataires exclusifs, ils ont le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment.
La particularité en matière d'initiative populaire réside toutefois en ce que les initiants ont en principe déjà détaillé leurs arguments dans l'exposé des motifs, qui accompagne le texte de l'initiative. L'exercice du droit d'être entendu se justifie cependant lorsque, par exemple, l'exécutif a conduit une instruction avant de rendre sa décision, en sollicitant un avis de droit ou en requérant des statistiques ou des informations factuelles auprès d'un de ses départements ou auprès de tiers. Les initiants ont alors le droit de se déterminer sur ces éléments. En pareilles circonstances, le droit d'être entendu exige qu'avant de constater la nullité de l'initiative pour non-conformité au droit supérieur ou pour violation de l'unité de rang, de forme ou de matière (art. 80 al. 1 Cst./VD), le Conseil d'Etat donne l'occasion aux initiants de faire valoir leur point de vue sur ces éléments. L'autorité n'a cependant pas à soumettre par avance aux parties le raisonnement qu'elle entend tenir pour prise de position. Toutefois, lorsqu'elle envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique dont les initiants ne pouvaient supputer la pertinence, le droit d'être entendu implique de leur donner la possibilité de se déterminer à ce sujet (cf. ATF 131 V 9 consid. 5.4.1 p. 26 et les références).
Au demeurant, le législateur vaudois a expressément prévu que le département, s'il entend refuser la récolte de signatures au motif que le titre de l'initiative induit en erreur, contient des éléments de publicité commerciale ou prête à confusion, ou que la liste ne satisfait pas aux exigences de forme posées par la présente loi ou encore que l'objet de l'initiative ne s'inscrit pas dans le cadre de l'article 78 Cst./VD, est tenu d'entendre le comité d'initiative (art. 90 al. 1 LEDP/ VD). Il est vrai que la loi vaudoise ne mentionne pas explicitement une telle exigence pour le Conseil d'Etat lorsqu'il statue sur la validité de l'initiative (art. 90a LEDP/VD). Peu importe toutefois que le législateur cantonal ait eu (ou non) l'intention d'octroyer le droit d'être entendu aux initiants. Cette garantie procédurale s'impose de par le droit fédéral (art. 29 al. 2 Cst.).
4.4 En l'occurrence, le Conseil d'Etat n'a pas mené d'instruction avant de rendre sa décision; il n'a pas sollicité d'avis de droit; il a opéré une analyse juridique portant sur la conformité de l'initiative en cause à l'ALCP. Le recourant, membre du comité d'initiative, pouvait s'attendre à ce que la question de la conformité au droit supérieur, en particulier à l'ALCP, soit traitée. Il était libre de joindre au projet d'initiative des explications complémentaires, tel l'avis de droit qu'il a déclaré détenir, sans jamais l'avoir produit en procédure. Dans la mesure où la décision de l'exécutif cantonal se fonde sur une argumentation juridique prévisible, le recourant ne peut pas se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu.
Quoi qu'il en soit, une telle violation - mineure en l'espèce - aurait été réparée dans le cadre de la procédure de recours pour autant que la partie concernée ait eu la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285). Tel aurait été le cas en l'occurrence puisque le recourant a pu faire valoir ses arguments devant la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. La violation du droit d'être entendu aurait ainsi été guérie. Le recourant n'expose d'ailleurs pas que tel n'aurait pas été le cas.
Par conséquent, le grief de la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 80 Abs. 1 KV/VD; Art. 90a des Gesetzes über die politischen Rechte des Kantons Waadt; Anspruch von Initianten auf rechtliches Gehör im Rahmen eines Verfahrens über die Ungültigerklärung einer Waadtländer Volksinitiative durch die kantonale Exekutive. Tragweite und Anwendungsbereich des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 4.1). Einschlägige Doktrin und Rechtsprechung (E. 4.2).
Unter bestimmten Umständen besteht für die Initianten ein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV), wenn eine kantonale Exekutive über die Gültigkeit einer Initiative entscheidet, bevor dafür Unterschriften gesammelt werden (E. 4.3).
Im vorliegenden Fall wurde den Initianten das rechtliche Gehör nicht verweigert, da der Exekutiventscheid auf einer voraussehbaren rechtlichen Argumentation beruhte (E. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 168
A. Le 21 mars 2017, Philipp Stauber ainsi que 17 autres électrices et électeurs ont transmis au Service des communes et du logement du canton de Vaud une demande d'initiative populaire, intitulée "Immigration libre et frontières ouvertes: Gardons nos places de travail en priorité pour nos résidents". Il s'agit d'une initiative constitutionnelle rédigée de toutes pièces visant l'introduction des articles suivants dans la Constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst./VD; RS 131.231):
Art. 58a Priorité de l'emploi dans le secteur public (nouveau)
Dans leur rôle d'employeur, l'État et les communes accordent la priorité de l'emploi aux citoyens suisses et aux titulaires d'une autorisation d'établissement.
Art. 58b Préférence indigène à l'embauche par l'impôt (nouveau)
1. L'emploi d'un travailleur étranger donne lieu à une imposition fiscale de l'employeur si les conditions cumulatives suivantes sont remplies:
a) Le travailleur est titulaire d'une autorisation de séjour, titulaire d'une autorisation frontalière ou une personne sans autorisation de séjour.
b) Le travailleur n'est pas un réfugié reconnu.
c) Le travailleur est soumis à l'impôt à la source sur le revenu de son activité dépendante.
d) Le travailleur est soumis à l'impôt à la source sur le revenu depuis moins de cinq ans.
e) L'impôt annualisé à la source sur le revenu du travailleur est inférieur au montant maximum donné à l'alinéa 5.
f) Le revenu brut soumis à l'impôt à la source du conjoint vivant en ménage commun avec le travailleur ne donne pas lieu à une taxation ordinaire.
2. La loi peut prévoir l'imposition fiscale de l'employeur pour l'emploi d'autres catégories de travailleurs soumis à l'impôt à la source sur le revenu.
3. L'impôt est prélevé par l'État. Si le travailleur est domicilié dans le canton de Vaud, la moitié de l'impôt est versée à sa commune de domicile.
4. La période fiscale correspond à l'année civile.
5. Le montant maximum de l'impôt annuel, d'au moins 12'000 francs par travailleur, est adopté par le Grand Conseil chaque année sur proposition du Conseil d'Etat.
6. L'impôt est plafonné en fonction de la durée cumulée de l'assujettissement du travailleur à l'impôt à la source sur le revenu. Le barème des plafonds annuels est linéairement dégressif sur les premiers cinq ans de son assujettissement. Pour la 1ère année, le plafond est égal au montant maximum de l'impôt annuel donné à l'alinéa 5. Dès la 6ème année, l'impôt s'annule.
7. Les plafonds annuels de l'alinéa 6 déterminent prorata temporis le plafond applicable à une période fiscale.
xx. Dispositions transitoires ad art. 58a et 58b
1. La législation d'application des articles 58a et 58b sera édictée dans les deux ans au plus tard suivant leur adoption par le peuple.
2. L'impôt prévu par l'art. 58b est appliqué rétroactivement aux contrats de travail conclus à partir du 1er janvier 2018.
B. Par décision du 13 septembre 2017, publiée dans la Feuille des avis officiels du 19 septembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a considéré que l'initiative en question était nulle, au motif qu'elle n'était pas conforme au droit supérieur, notamment à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
Le Comité d'initiative et Philipp Stauber ont déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Tribunal cantonal). Par arrêt du 16 février 2018, celle-ci a rejeté le recours et confirmé la décision du 13 septembre 2017.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Philipp Stauber demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 16 février 2018. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Conformément à l'art. 80 al. 1 Cst./VD, le Conseil d'Etat valide les initiatives populaires avant d'autoriser la récolte de signatures; il constate la nullité de celles qui sont contraires au droit supérieur (let. a) ou violent l'unité de rang, de forme ou de matière (let. b).
L'art. 90a de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques (LEDP/VD; RSV 160.01) précise qu'avant d'autoriser la récolte de signatures, le Conseil d'Etat statue à bref délai, de manière motivée, sur la validité de l'initiative; il constate sa nullité si elle est contraire au droit supérieur (let. a) ou viole l'unité de rang, de forme ou de matière (let. b).
4. Le recourant fait d'abord grief au Tribunal cantonal d'avoir considéré qu'un citoyen ou un comité d'initiative ne pouvait pas se prévaloir du droit d'être entendu dans la procédure d'examen de la validité d'une initiative populaire. Il se plaint d'une violation de l'art. 29 al. 2 Cst.
4.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 ss; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les arrêts cités). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu se rapporte surtout à la constatation des faits. Le droit des parties d'être interpellées sur des questions juridiques n'est reconnu que de manière restreinte (arrêt 4A_525/2017 du 9 août 2018 consid. 3.1), lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, n. 1336). Le droit d'être entendu ne porte en principe pas sur la décision projetée (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267; arrêts 2C_21/2013 du 5 juillet 2013 consid. 3.1; 2P.33/2006 du 18 avril 2007 consid. 2.1). L'autorité n'a donc pas à soumettre par avance aux parties, pour prise de position, le raisonnement qu'elle entend tenir. Cependant, lorsqu'elle envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, le droit d'être entendu implique de donner au justiciable la possibilité de se déterminer à ce sujet (ATF 131 V 9 consid. 5.4.1 p. 26; ATF 128 V 272 consid. 5b/bb p. 278; arrêt 2C_356/2017 du 10 novembre 2017 consid. 4.3 et les références).
Dans le cadre d'une procédure législative, c'est-à-dire dans une procédure qui conduit à l'adoption de normes générales et abstraites, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, une exception n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple lorsqu'un décret de portée générale ne touche concrètement qu'un très petit nombre de propriétaires (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; ATF 121 I 230 consid. 2c p. 232 s.; ATF 119 Ia 141 consid. 5 p. 149 ss; arrêt 1C_333/2015 du 24 mai 2016 consid. 3.1).
4.2 De nombreux auteurs soutiennent que les initiants devraient bénéficier du droit d'être entendu, dans le contexte du contrôle parlementaire d'une initiative populaire (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 29-30; ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, 1987, n. 108; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen, 2000, n. 2146; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, p. 183; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 852; STÉPHANE GRODECKI, L'initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 328 à 331; contra PATRIZIA ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiativen, 2016, p. 71 ss, 79).
Selon la jurisprudence, il n'y a cependant aucun droit constitutionnel des électeurs ou du comité d'initiative à être entendu lorsqu'un parlement cantonal se prononce sur la validité d'une initiative populaire (ATF 123 I 63 consid. 2 p. 66 ss.). Le Tribunal fédéral a fondé son argumentation sur différents éléments. Il a d'abord pris en considération la nature des questions litigieuses (le respect du principe de l'unité de la matière et les modalités d'une scission de l'initiative selon le droit cantonal), qui n'exigent pas de l'autorité compétente qu'elle administre des preuves ou apprécie des faits (arrêt précité consid. 2d).
Mais le Tribunal fédéral a surtout relevé que de nombreuses sensibilités politiques sont représentées au sein d'un parlement et que tous les éléments pertinents peuvent être discutés en commission ou en plenum, de sorte que le pouvoir d'appréciation dont dispose cette autorité dans le traitement de la validité d'une initiative n'impose pas un droit d'être entendu en faveur du comité d'initiative. Il a ajouté que les membres du comité d'initiative ont des moyens indirects et légitimes de faire valoir leurs intérêts auprès des députés, lors des différentes étapes de la procédure d'examen de la recevabilité: ils peuvent par exemple s'adresser aux représentants des partis politiques, siégeant au Grand Conseil (arrêt précité consid. 2d).
4.3 La jurisprudence ne s'est jusqu'à présent prononcée que sur des décisions relatives à la validité d'initiatives rendues par un parlement cantonal. On peut se demander si la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu est applicable lorsque c'est l'exécutif cantonal qui rend une décision sur la validité d'une initiative. En effet, l'argumentation principale ressortant de l' ATF 123 I 63 se rapporte aux différentes sensibilités politiques représentées au parlement et sur la possibilité indirecte pour les initiants de faire valoir leur point de vue auprès des membres du pouvoir législatif. On ne peut pas transposer ce raisonnement lorsque c'est l'exécutif cantonal qui statue.
Il n'est pas aisé de qualifier juridiquement la décision du Conseil d'Etat relative à la validité d'une initiative populaire cantonale. Une telle décision n'est pas un acte de législation; elle précède, le cas échéant, la procédure législative proprement dite (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 67). Dans le canton de Vaud, la particularité réside en ce que la décision de validité de l'initiative est prise par le Conseil d'Etat avant que les signatures soient récoltées. Selon le droit vaudois, la demande d'initiative doit être annoncée au département avant la récolte des signatures par au moins sept électeurs constituant le comité (art. 89 al. 1 LEDP/VD). La décision de validité de l'initiative populaire peut ainsi être qualifiée de décision individuelle et concrète s'adressant à une ou plusieurs personnes déterminées (les initiants qui sont les destinataires de la décision) dans un cas d'espèce. A ce stade, l'initiative n'est encore signée par personne et la décision constatant la nullité de l'initiative ne concerne que les initiants. A ce titre, ceux-ci peuvent bénéficier de la garantie du droit d'être entendus. En tant que destinataires exclusifs, ils ont le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment.
La particularité en matière d'initiative populaire réside toutefois en ce que les initiants ont en principe déjà détaillé leurs arguments dans l'exposé des motifs, qui accompagne le texte de l'initiative. L'exercice du droit d'être entendu se justifie cependant lorsque, par exemple, l'exécutif a conduit une instruction avant de rendre sa décision, en sollicitant un avis de droit ou en requérant des statistiques ou des informations factuelles auprès d'un de ses départements ou auprès de tiers. Les initiants ont alors le droit de se déterminer sur ces éléments. En pareilles circonstances, le droit d'être entendu exige qu'avant de constater la nullité de l'initiative pour non-conformité au droit supérieur ou pour violation de l'unité de rang, de forme ou de matière (art. 80 al. 1 Cst./VD), le Conseil d'Etat donne l'occasion aux initiants de faire valoir leur point de vue sur ces éléments. L'autorité n'a cependant pas à soumettre par avance aux parties le raisonnement qu'elle entend tenir pour prise de position. Toutefois, lorsqu'elle envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique dont les initiants ne pouvaient supputer la pertinence, le droit d'être entendu implique de leur donner la possibilité de se déterminer à ce sujet (cf. ATF 131 V 9 consid. 5.4.1 p. 26 et les références).
Au demeurant, le législateur vaudois a expressément prévu que le département, s'il entend refuser la récolte de signatures au motif que le titre de l'initiative induit en erreur, contient des éléments de publicité commerciale ou prête à confusion, ou que la liste ne satisfait pas aux exigences de forme posées par la présente loi ou encore que l'objet de l'initiative ne s'inscrit pas dans le cadre de l'article 78 Cst./VD, est tenu d'entendre le comité d'initiative (art. 90 al. 1 LEDP/ VD). Il est vrai que la loi vaudoise ne mentionne pas explicitement une telle exigence pour le Conseil d'Etat lorsqu'il statue sur la validité de l'initiative (art. 90a LEDP/VD). Peu importe toutefois que le législateur cantonal ait eu (ou non) l'intention d'octroyer le droit d'être entendu aux initiants. Cette garantie procédurale s'impose de par le droit fédéral (art. 29 al. 2 Cst.).
4.4 En l'occurrence, le Conseil d'Etat n'a pas mené d'instruction avant de rendre sa décision; il n'a pas sollicité d'avis de droit; il a opéré une analyse juridique portant sur la conformité de l'initiative en cause à l'ALCP. Le recourant, membre du comité d'initiative, pouvait s'attendre à ce que la question de la conformité au droit supérieur, en particulier à l'ALCP, soit traitée. Il était libre de joindre au projet d'initiative des explications complémentaires, tel l'avis de droit qu'il a déclaré détenir, sans jamais l'avoir produit en procédure. Dans la mesure où la décision de l'exécutif cantonal se fonde sur une argumentation juridique prévisible, le recourant ne peut pas se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu.
Quoi qu'il en soit, une telle violation - mineure en l'espèce - aurait été réparée dans le cadre de la procédure de recours pour autant que la partie concernée ait eu la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285). Tel aurait été le cas en l'occurrence puisque le recourant a pu faire valoir ses arguments devant la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. La violation du droit d'être entendu aurait ainsi été guérie. Le recourant n'expose d'ailleurs pas que tel n'aurait pas été le cas.
Par conséquent, le grief de la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
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Art. 29 al. 2 Cst.; art. 80 al. 1 Cst./VD; art. 90a LEDP/VD; droit d'être entendu des initiants dans le cadre d'une décision sur la validité d'une initiative populaire vaudoise prise par l'exécutif cantonal. Portée et champ d'application du droit d'être entendu (consid. 4.1). Doctrine et jurisprudence y relatives (consid. 4.2).
Les initiants peuvent, dans certaines circonstances, bénéficier du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) lorsqu'un exécutif cantonal statue sur la validité d'une initiative, avant que les signatures soient récoltées (consid. 4.3).
Il n'y a pas de violation du droit d'être entendu en l'espèce, puisque la décision de l'exécutif cantonal se fonde sur une argumentation juridique prévisible (consid. 4.4).
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Sachverhalt ab Seite 168
A. Le 21 mars 2017, Philipp Stauber ainsi que 17 autres électrices et électeurs ont transmis au Service des communes et du logement du canton de Vaud une demande d'initiative populaire, intitulée "Immigration libre et frontières ouvertes: Gardons nos places de travail en priorité pour nos résidents". Il s'agit d'une initiative constitutionnelle rédigée de toutes pièces visant l'introduction des articles suivants dans la Constitution vaudoise du 14 avril 2003 (Cst./VD; RS 131.231):
Art. 58a Priorité de l'emploi dans le secteur public (nouveau)
Dans leur rôle d'employeur, l'État et les communes accordent la priorité de l'emploi aux citoyens suisses et aux titulaires d'une autorisation d'établissement.
Art. 58b Préférence indigène à l'embauche par l'impôt (nouveau)
1. L'emploi d'un travailleur étranger donne lieu à une imposition fiscale de l'employeur si les conditions cumulatives suivantes sont remplies:
a) Le travailleur est titulaire d'une autorisation de séjour, titulaire d'une autorisation frontalière ou une personne sans autorisation de séjour.
b) Le travailleur n'est pas un réfugié reconnu.
c) Le travailleur est soumis à l'impôt à la source sur le revenu de son activité dépendante.
d) Le travailleur est soumis à l'impôt à la source sur le revenu depuis moins de cinq ans.
e) L'impôt annualisé à la source sur le revenu du travailleur est inférieur au montant maximum donné à l'alinéa 5.
f) Le revenu brut soumis à l'impôt à la source du conjoint vivant en ménage commun avec le travailleur ne donne pas lieu à une taxation ordinaire.
2. La loi peut prévoir l'imposition fiscale de l'employeur pour l'emploi d'autres catégories de travailleurs soumis à l'impôt à la source sur le revenu.
3. L'impôt est prélevé par l'État. Si le travailleur est domicilié dans le canton de Vaud, la moitié de l'impôt est versée à sa commune de domicile.
4. La période fiscale correspond à l'année civile.
5. Le montant maximum de l'impôt annuel, d'au moins 12'000 francs par travailleur, est adopté par le Grand Conseil chaque année sur proposition du Conseil d'Etat.
6. L'impôt est plafonné en fonction de la durée cumulée de l'assujettissement du travailleur à l'impôt à la source sur le revenu. Le barème des plafonds annuels est linéairement dégressif sur les premiers cinq ans de son assujettissement. Pour la 1ère année, le plafond est égal au montant maximum de l'impôt annuel donné à l'alinéa 5. Dès la 6ème année, l'impôt s'annule.
7. Les plafonds annuels de l'alinéa 6 déterminent prorata temporis le plafond applicable à une période fiscale.
xx. Dispositions transitoires ad art. 58a et 58b
1. La législation d'application des articles 58a et 58b sera édictée dans les deux ans au plus tard suivant leur adoption par le peuple.
2. L'impôt prévu par l'art. 58b est appliqué rétroactivement aux contrats de travail conclus à partir du 1er janvier 2018.
B. Par décision du 13 septembre 2017, publiée dans la Feuille des avis officiels du 19 septembre 2017, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a considéré que l'initiative en question était nulle, au motif qu'elle n'était pas conforme au droit supérieur, notamment à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681).
Le Comité d'initiative et Philipp Stauber ont déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: Tribunal cantonal). Par arrêt du 16 février 2018, celle-ci a rejeté le recours et confirmé la décision du 13 septembre 2017.
C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Philipp Stauber demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 16 février 2018. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Conformément à l'art. 80 al. 1 Cst./VD, le Conseil d'Etat valide les initiatives populaires avant d'autoriser la récolte de signatures; il constate la nullité de celles qui sont contraires au droit supérieur (let. a) ou violent l'unité de rang, de forme ou de matière (let. b).
L'art. 90a de la loi vaudoise du 16 mai 1989 sur l'exercice des droits politiques (LEDP/VD; RSV 160.01) précise qu'avant d'autoriser la récolte de signatures, le Conseil d'Etat statue à bref délai, de manière motivée, sur la validité de l'initiative; il constate sa nullité si elle est contraire au droit supérieur (let. a) ou viole l'unité de rang, de forme ou de matière (let. b).
4. Le recourant fait d'abord grief au Tribunal cantonal d'avoir considéré qu'un citoyen ou un comité d'initiative ne pouvait pas se prévaloir du droit d'être entendu dans la procédure d'examen de la validité d'une initiative populaire. Il se plaint d'une violation de l'art. 29 al. 2 Cst.
4.1 Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 ss; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les arrêts cités). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299 et les arrêts cités).
Le droit d'être entendu se rapporte surtout à la constatation des faits. Le droit des parties d'être interpellées sur des questions juridiques n'est reconnu que de manière restreinte (arrêt 4A_525/2017 du 9 août 2018 consid. 3.1), lorsque l'autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu'il existe un pouvoir d'appréciation particulièrement large (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3e éd. 2013, n. 1336). Le droit d'être entendu ne porte en principe pas sur la décision projetée (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267; arrêts 2C_21/2013 du 5 juillet 2013 consid. 3.1; 2P.33/2006 du 18 avril 2007 consid. 2.1). L'autorité n'a donc pas à soumettre par avance aux parties, pour prise de position, le raisonnement qu'elle entend tenir. Cependant, lorsqu'elle envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune des parties en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, le droit d'être entendu implique de donner au justiciable la possibilité de se déterminer à ce sujet (ATF 131 V 9 consid. 5.4.1 p. 26; ATF 128 V 272 consid. 5b/bb p. 278; arrêt 2C_356/2017 du 10 novembre 2017 consid. 4.3 et les références).
Dans le cadre d'une procédure législative, c'est-à-dire dans une procédure qui conduit à l'adoption de normes générales et abstraites, la Constitution fédérale ne confère pas aux citoyens le droit d'être entendus (ATF 137 I 305 consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, une exception n'est admise que lorsque certaines personnes (destinataires dits "spéciaux") sont touchées de façon sensiblement plus grave que le plus grand nombre des destinataires "ordinaires", par exemple lorsqu'un décret de portée générale ne touche concrètement qu'un très petit nombre de propriétaires (ATF 134 I 269 consid. 3.3.1 p. 274; ATF 121 I 230 consid. 2c p. 232 s.; ATF 119 Ia 141 consid. 5 p. 149 ss; arrêt 1C_333/2015 du 24 mai 2016 consid. 3.1).
4.2 De nombreux auteurs soutiennent que les initiants devraient bénéficier du droit d'être entendu, dans le contexte du contrôle parlementaire d'une initiative populaire (ALFRED KÖLZ, Die kantonale Volksinitiative in der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZBl 83/1982 p. 29-30; ANDREAS AUER, Problèmes et perspectives du droit d'initiative à Genève, 1987, n. 108; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen, 2000, n. 2146; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, p. 183; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4e éd. 2008, p. 852; STÉPHANE GRODECKI, L'initiative populaire cantonale et municipale à Genève, 2008, p. 328 à 331; contra PATRIZIA ATTINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu kantonalen Volksinitiativen, 2016, p. 71 ss, 79).
Selon la jurisprudence, il n'y a cependant aucun droit constitutionnel des électeurs ou du comité d'initiative à être entendu lorsqu'un parlement cantonal se prononce sur la validité d'une initiative populaire (ATF 123 I 63 consid. 2 p. 66 ss.). Le Tribunal fédéral a fondé son argumentation sur différents éléments. Il a d'abord pris en considération la nature des questions litigieuses (le respect du principe de l'unité de la matière et les modalités d'une scission de l'initiative selon le droit cantonal), qui n'exigent pas de l'autorité compétente qu'elle administre des preuves ou apprécie des faits (arrêt précité consid. 2d).
Mais le Tribunal fédéral a surtout relevé que de nombreuses sensibilités politiques sont représentées au sein d'un parlement et que tous les éléments pertinents peuvent être discutés en commission ou en plenum, de sorte que le pouvoir d'appréciation dont dispose cette autorité dans le traitement de la validité d'une initiative n'impose pas un droit d'être entendu en faveur du comité d'initiative. Il a ajouté que les membres du comité d'initiative ont des moyens indirects et légitimes de faire valoir leurs intérêts auprès des députés, lors des différentes étapes de la procédure d'examen de la recevabilité: ils peuvent par exemple s'adresser aux représentants des partis politiques, siégeant au Grand Conseil (arrêt précité consid. 2d).
4.3 La jurisprudence ne s'est jusqu'à présent prononcée que sur des décisions relatives à la validité d'initiatives rendues par un parlement cantonal. On peut se demander si la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu est applicable lorsque c'est l'exécutif cantonal qui rend une décision sur la validité d'une initiative. En effet, l'argumentation principale ressortant de l' ATF 123 I 63 se rapporte aux différentes sensibilités politiques représentées au parlement et sur la possibilité indirecte pour les initiants de faire valoir leur point de vue auprès des membres du pouvoir législatif. On ne peut pas transposer ce raisonnement lorsque c'est l'exécutif cantonal qui statue.
Il n'est pas aisé de qualifier juridiquement la décision du Conseil d'Etat relative à la validité d'une initiative populaire cantonale. Une telle décision n'est pas un acte de législation; elle précède, le cas échéant, la procédure législative proprement dite (ATF 123 I 63 consid. 2a p. 67). Dans le canton de Vaud, la particularité réside en ce que la décision de validité de l'initiative est prise par le Conseil d'Etat avant que les signatures soient récoltées. Selon le droit vaudois, la demande d'initiative doit être annoncée au département avant la récolte des signatures par au moins sept électeurs constituant le comité (art. 89 al. 1 LEDP/VD). La décision de validité de l'initiative populaire peut ainsi être qualifiée de décision individuelle et concrète s'adressant à une ou plusieurs personnes déterminées (les initiants qui sont les destinataires de la décision) dans un cas d'espèce. A ce stade, l'initiative n'est encore signée par personne et la décision constatant la nullité de l'initiative ne concerne que les initiants. A ce titre, ceux-ci peuvent bénéficier de la garantie du droit d'être entendus. En tant que destinataires exclusifs, ils ont le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment.
La particularité en matière d'initiative populaire réside toutefois en ce que les initiants ont en principe déjà détaillé leurs arguments dans l'exposé des motifs, qui accompagne le texte de l'initiative. L'exercice du droit d'être entendu se justifie cependant lorsque, par exemple, l'exécutif a conduit une instruction avant de rendre sa décision, en sollicitant un avis de droit ou en requérant des statistiques ou des informations factuelles auprès d'un de ses départements ou auprès de tiers. Les initiants ont alors le droit de se déterminer sur ces éléments. En pareilles circonstances, le droit d'être entendu exige qu'avant de constater la nullité de l'initiative pour non-conformité au droit supérieur ou pour violation de l'unité de rang, de forme ou de matière (art. 80 al. 1 Cst./VD), le Conseil d'Etat donne l'occasion aux initiants de faire valoir leur point de vue sur ces éléments. L'autorité n'a cependant pas à soumettre par avance aux parties le raisonnement qu'elle entend tenir pour prise de position. Toutefois, lorsqu'elle envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique dont les initiants ne pouvaient supputer la pertinence, le droit d'être entendu implique de leur donner la possibilité de se déterminer à ce sujet (cf. ATF 131 V 9 consid. 5.4.1 p. 26 et les références).
Au demeurant, le législateur vaudois a expressément prévu que le département, s'il entend refuser la récolte de signatures au motif que le titre de l'initiative induit en erreur, contient des éléments de publicité commerciale ou prête à confusion, ou que la liste ne satisfait pas aux exigences de forme posées par la présente loi ou encore que l'objet de l'initiative ne s'inscrit pas dans le cadre de l'article 78 Cst./VD, est tenu d'entendre le comité d'initiative (art. 90 al. 1 LEDP/ VD). Il est vrai que la loi vaudoise ne mentionne pas explicitement une telle exigence pour le Conseil d'Etat lorsqu'il statue sur la validité de l'initiative (art. 90a LEDP/VD). Peu importe toutefois que le législateur cantonal ait eu (ou non) l'intention d'octroyer le droit d'être entendu aux initiants. Cette garantie procédurale s'impose de par le droit fédéral (art. 29 al. 2 Cst.).
4.4 En l'occurrence, le Conseil d'Etat n'a pas mené d'instruction avant de rendre sa décision; il n'a pas sollicité d'avis de droit; il a opéré une analyse juridique portant sur la conformité de l'initiative en cause à l'ALCP. Le recourant, membre du comité d'initiative, pouvait s'attendre à ce que la question de la conformité au droit supérieur, en particulier à l'ALCP, soit traitée. Il était libre de joindre au projet d'initiative des explications complémentaires, tel l'avis de droit qu'il a déclaré détenir, sans jamais l'avoir produit en procédure. Dans la mesure où la décision de l'exécutif cantonal se fonde sur une argumentation juridique prévisible, le recourant ne peut pas se plaindre d'une violation de son droit d'être entendu.
Quoi qu'il en soit, une telle violation - mineure en l'espèce - aurait été réparée dans le cadre de la procédure de recours pour autant que la partie concernée ait eu la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant d'un pouvoir d'examen complet en fait et en droit (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 p. 226; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197; ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285). Tel aurait été le cas en l'occurrence puisque le recourant a pu faire valoir ses arguments devant la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal qui dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. La violation du droit d'être entendu aurait ainsi été guérie. Le recourant n'expose d'ailleurs pas que tel n'aurait pas été le cas.
Par conséquent, le grief de la violation du droit d'être entendu doit être rejeté.
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fr
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 80 cpv. 1 Cost./VD; art. 90a della legge vodese sull'esercizio dei diritti politici (LEDP/VD); diritto di essere sentiti degli iniziativisti nell'ambito di una decisione sulla validità di un'iniziativa popolare vodese adottata dall'esecutivo cantonale. Portata e campo di applicazione del diritto di essere sentiti (consid. 4.1). Dottrina e giurisprudenza pertinenti (consid. 4.2).
Gli iniziativisti possono, in determinate circostanze, beneficiare del diritto di essere sentiti (art. 29 cpv. 2 Cost.) quando un esecutivo cantonale statuisce sulla validità di un'iniziativa prima che le firme siano raccolte (consid. 4.3).
Il diritto di essere sentiti non è stato violato nella fattispecie, siccome la decisione dell'esecutivo cantonale si fonda su di un'argomentazione giuridica prevedibile (consid. 4.4).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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145 I 175
Sachverhalt ab Seite 176
Im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Volksinitiative "Für krisensicheres Geld; Geldschöpfung allein durch die Nationalbank (Vollgeld-Initiative)" erhob Michael Derrer eine Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Michael Derrer beantragte die Absetzung bzw. Verschiebung der Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Vollgeld-Initiative, eventualiter die Aufhebung des Ergebnisses der Volksabstimmung und subeventualiter, es sei förmlich festzustellen, dass durch die wahrheitswidrige und falsche Informationslage im Vorfeld der Volksabstimmung die Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV verletzt worden sei. Er machte unter anderem geltend, die Schweizerische Nationalbank (SNB) sowie die Konferenz der kantonalen Finanzdirektorinnen und Finanzdirektoren (FDK) hätten die Stimmberechtigten wahrheitswidrig und falsch über die Vollgeld-Initiative informiert.
Mit Beschluss vom 2. Mai 2018 trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil sich die gerügten Akte nicht auf das Gebiet des Kantons Aargau beschränkten. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 2. Mai 2018 hat Michael Derrer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben und seine Anträge erneuert.
Das Bundesgericht weist in den Erwägungen darauf hin, bei der beanstandeten Medienmitteilung der FDK handle es sich um eine unzulässige behördliche Intervention. Unter Hinweis auf die begrenzte Bedeutung und Publizität der Medienmitteilung sowie das sehr deutliche Abstimmungsresultat weist es die Beschwerde dennoch ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer erblickt in der Publikation "Die Argumente der SNB gegen die Vollgeldinitiative", welche die SNB am 5. März 2018 auf ihrer Website veröffentlichte, eine unzulässige Intervention in den eidgenössischen Abstimmungskampf.
5.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Die Behörden sind dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und dürfen eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9).
Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9).
5.2 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über die Schweizerische Nationalbank (NBG; SR 951.11) ist die SNB eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft. Sie führt als unabhängige Zentralbank eine Geld- und Währungspolitik, die dem Gesamtinteresse des Landes dient (Art. 99 Abs. 2 BV). In der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ist die SNB an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Damit untersteht sie auch den Grundsätzen für behördliche Interventionen im Abstimmungskampf. Die Befugnis der SNB, sich im Vorfeld der Abstimmung zur Vollgeld-Initiative öffentlich zu äussern, ergab sich aus ihrem gesetzlichen Auftrag zur regelmässigen Orientierung der Öffentlichkeit über die Geld- und Währungspolitik und Bekanntmachung ihrer geldpolitischen Absichten (Art. 7 Abs. 3 NBG). Dazu gehört, dass die SNB zu in Aussicht stehenden Änderungen ihrer Befugnisse und der ihr zur Verfügung stehenden geldpolitischen Instrumente informiert und diese aus fachlicher Sicht würdigt. Ausserdem bestand mit Blick auf das Recht auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe aufgrund der besonderen Sachkunde der SNB im von der Vollgeld-Initiative betroffenen Sachgebiet ein besonderes Interesse der Stimmberechtigten an einer Stellungnahme der SNB. Diese hatte dabei die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren.
5.3 Im beanstandeten Positionspapier der SNB wurde zunächst der Inhalt der Vollgeld-Initiative kurz zusammengefasst. Unter den Titeln "Vorteile des bestehenden Geldsystems", "Nachteile des Vollgeldsystems" sowie "Unrealistische Erwartungen der Initianten" präsentierte die SNB in der Folge ihre Argumente gegen eine Annahme der Initiative. Das Positionspapier endet mit einem kurzen Fazit. Der Beschwerdeführer erachtet die Ausführungen der SNB in mehrerlei Hinsicht als unsachlich bzw. falsch und irreführend.
5.3.1 Das Gebot der Sachlichkeit verbietet, über den Zweck und die Tragweite einer Abstimmungsvorlage falsch zu orientieren, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (BGE 140 I 338 E. 7.3 S. 348).
5.3.2 Der Beschwerdeführer bemängelt, die SNB erwähne im beanstandeten Positionspapier nur, dass die Nationalbank gemäss der Vollgeld-Initiative neu geschaffenes Geld schuldfrei in Umlauf bringe, und unterschlage, dass sie nach dem Wortlaut der Vollgeld-Initiative Geld auch durch das Gewähren befristeter Darlehen an Banken in Umlauf bringen könne. Zudem schliesse die Vollgeld-Initiative nicht aus, dass die SNB wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter erwerbe.
Der mit der Vollgeld-Initiative vorgeschlagene Artikel 99a Abs. 3 BV sieht vor, dass die SNB neu geschaffenes Geld schuldfrei in Umlauf bringt (Satz 1) und dass sie den Banken befristete Darlehen gewähren kann (Satz 2). Ob diese beiden Varianten, Geld in Umlauf zu bringen, - wovon die SNB ausgeht - als abschliessende Festlegung der geldpolitischen Instrumente verstanden werden müsste oder ob die SNB - wie der Beschwerdeführer einwendet - im Falle der Annahme und Umsetzung der Initiative wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter kaufen könnte, wäre eine Frage der vom Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung des Verfassungstextes vorzunehmenden Auslegung und kann an dieser Stelle offenbleiben. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, dass die SNB nicht explizit erklärt hat, sie könne im Falle der Annahme der Initiative wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter erwerben.
Es ist nachvollziehbar, dass die SNB sich im beanstandeten Positionspapier zu der ihrer Ansicht nach problematischen, mit der Initiative neu eingeführten Variante, Geld schuldfrei in Umlauf zu bringen, relativ ausführlich geäussert hat. Zwar wäre es grundsätzlich wünschenswert gewesen, die SNB hätte auch die zweite im Initiativtext ausdrücklich vorgesehene Variante, Geld in Umlauf zu bringen, zumindest erwähnt, nämlich dass die SNB den Banken befristete Darlehen gewähren kann. Allerdings kann der beanstandeten Formulierung der SNB in ihrem Positionspapier nicht entnommen werden, sie sei nach dem Wortlaut der Initiative nicht mehr berechtigt, den Banken befristete Darlehen zu gewähren, zumal eine einschränkende Präzisierung wie "nur", "einzig" oder "ausschliesslich" fehlt. Die Formulierung der SNB erweckt beim Leser nicht den Eindruck, die Vollgeld-Initiative verbiete andere, vormals zulässige und eingesetzte Instrumente der Geldpolitik.
5.3.3 Der Beschwerdeführer erachtet sodann die Aussage im Positionspapier der SNB als irreführend, wonach die gemäss der Vollgeld-Initiative vorgesehene schuldfreie Ausgabe von Zentralbankgeld die Nationalbank politischen Begehrlichkeiten aussetze. Richtig sei, dass die Vollgeld-Initiative die Unabhängigkeit der SNB sogar stärke, da sie gemäss vorgeschlagenem Verfassungstext in der Erfüllung ihrer Aufgaben nur dem Gesetz verpflichtet wäre, was die SNB verschweige.
Es trifft zu, dass die SNB gemäss dem vorgeschlagenen Initiativtext von Verfassungs wegen nur dem Gesetz verpflichtet wäre. Dass die Möglichkeit direkter Verteilung von Geld an Staat und Bürger - wie die SNB befürchtet - zu politischem Druck auf die SNB führen könnte, scheint jedoch zumindest nicht ausgeschlossen, womit sich die Erwähnung dieser Befürchtung nicht als unsachlich erweist.
5.3.4 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, verschiedene Aussagen im Positionspapier der SNB zum bestehenden Geldsystem und zum Vollgeldsystem führten den Stimmbürger in die Irre. Die Prozesse der Geldschöpfung und der Kreditgewährung würden falsch und irreführend dargestellt, die befürchteten Effizienzverluste bei einer Zentralisierung der Geldschöpfung hätten nichts mit dem Initiativtext zu tun, das Eigenkapital der SNB bei der Ausgabe von Vollgeld sinke nur bei unzweckmässiger Bilanzierung von Vollgeld und zudem sei der Hinweis falsch und irreführend, dass eine Rückkehr von der Zinssteuerung zur Geldmengensteuerung einen unnötigen Rückschritt darstelle.
Die Vollgeld-Initiative betraf einen für die meisten Stimmberechtigten ausserordentlich komplexen Regelungsgegenstand. Dies machte es für die Behörden des Bundes und die SNB schwierig, den Stimmberechtigten den Inhalt der Initiative sowie ihre Vor- und Nachteile darzulegen. Behördliche Erläuterungen, die von den Stimmberechtigten ohne einschlägige Vorkenntnisse nicht verstanden werden, können nicht in sinnvoller Weise zur Willensbildung beitragen. Aufgrund der hohen Komplexität des Regelungsbereichs rechtfertigte sich eine gewisse Vereinfachung in der behördlichen Kommunikation im Vorfeld der Volksabstimmung über die Vollgeld-Initiative. Die beanstandete Publikation der SNB ist vor diesem Hintergrund zu würdigen. Ihr ist nicht vorzuwerfen, dass sie ihre Haltung zur Initiative relativ kurz und für die Stimmberechtigten verständlich dargelegt hat und dass ihre Ausführungen nicht die gesamte Komplexität der Geldschöpfung und Kreditgewährung zu beleuchten vermögen.
5.3.5 Die Ausführungen und Argumente der SNB sind nachvollziehbar und erscheinen trotz gewisser Vereinfachungen ausreichend sachlich und objektiv. Damit waren sie geeignet, zur offenen Meinungsbildung beizutragen. Dass die SNB mit der beanstandeten Publikation das Recht der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV) verletzt hätte, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass, selbst wenn man einzelne Passagen des beanstandeten Positionspapiers als unsachlich qualifizieren würde, dies für den Ausgang des Verfahrens keine Folgen hätte.
6. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die FDK habe mit einem von ihr veröffentlichten Positionsbezug unrechtmässig in den Abstimmungskampf zur eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Vollgeld-Initiative eingegriffen. Die beanstandete Medienmitteilung wurde von der FDK am 17. April 2018 auf ihrer Website veröffentlicht. Die Mitteilung trug den Titel "Die FDK empfiehlt die Vollgeld-Initiative zur Ablehnung". Neben einem die Initiative beschreibenden Teil legte die FDK in der Medienmitteilung dar, weshalb sie die Initiative zur Ablehnung empfiehlt.
6.1 Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen beurteilen sich nach einem anderen Massstab als Interventionen in den Abstimmungskampf von Behörden im eigenen Gemeinwesen und setzen eine besondere Betroffenheit voraus. Dies gilt nicht nur für Interventionen von Gemeinden in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen, sondern auch von Kantonen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene (BGE 145 I 1 E. 6.2 S. 13).
Ein Kanton darf sich gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung in den Abstimmungskampf auf Bundesebene einbringen, wenn ihn der Ausgang der Abstimmung namhaft betrifft, etwa wenn die Auswirkungen einer Vorlage für die kantonalen Kompetenzen oder für die Infrastruktur von Kantonen bedeutend sind oder wenn das Resultat der Abstimmung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für die Kantone verbunden ist; allerdings müssen sich die kantonalen Interventionen diesfalls an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz messen lassen, wie sie auch für den Bundesrat gelten (BGE 145 I 1 E. 6.5 S. 17).
Wenn nicht eine Mehrheit der Kantone im erforderlichen Ausmass betroffen ist, liegt es in der alleinigen Kompetenz der Kantonsregierungen als die Kantone repräsentierende Behörden, sich im Namen ihres Kantons in einen eidgenössischen Abstimmungskampf einzuschalten. Bei durchgehend oder mehrheitlich starker Betroffenheit der Kantone erachtet die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung auch als zulässig, dass die Konferenz der Kantonsregierungen, die im Namen der Gesamtheit oder Mehrheit der Kantone auftreten kann, sich im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene öffentlich äussern und eine Abstimmungsempfehlung abgeben kann. Interventionen von Fachdirektorenkonferenzen, deren Legitimität, Meinungsbildung und Vertretung nach Aussen nicht evident und transparent sind, müssen aber von einer solchen Öffnung ausgeschlossen bleiben (BGE 145 I 1 E. 6.5.2 S. 19).
6.2 Mit der am 17. April 2018 veröffentlichten Medienmitteilung richtete sich nicht eine Kantonsregierung oder die Konferenz der Kantonsregierungen an die Stimmberechtigten, sondern die FDK als Fachdirektorenkonferenz. Nach dem Ausgeführten erweist sich die beanstandete Intervention damit von vornherein als nicht statthaft. Bei der beanstandeten Medienmitteilung der FDK handelt es sich um eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV unzulässige behördliche Intervention. Damit kann offenbleiben, ob die Kantone als Aktionäre und Empfänger der Gewinnausschüttungen der SNB vom Ausgang der Abstimmung so stark betroffen waren, dass sie sich selber mit der geforderten Zurückhaltung öffentlich hätten äussern dürfen.
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Art. 34 Abs. 2 BV; Zulässigkeit behördlicher Interventionen im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung: Interventionen der Schweizerischen Nationalbank sowie von kantonalen Fachdirektorenkonferenzen. Die Schweizerische Nationalbank (SNB) war befugt, sich im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung, welche ihren Aufgabenbereich betraf, öffentlich zur Sache zu äussern. Sie hatte dabei die für behördliche Interventionen im Abstimmungskampf geltenden Grundsätze zu beachten (E. 5.1 und 5.2).
Die beanstandeten Ausführungen der SNB waren nachvollziehbar und trotz gewisser Vereinfachungen ausreichend sachlich und objektiv (E. 5.3).
Interventionen von kantonalen Fachdirektorenkonferenzen in den Abstimmungskampf im Vorfeld einer eidgenössischen Volksabstimmung sind mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV unzulässig (E. 6).
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145 I 175
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145 I 175
Sachverhalt ab Seite 176
Im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Volksinitiative "Für krisensicheres Geld; Geldschöpfung allein durch die Nationalbank (Vollgeld-Initiative)" erhob Michael Derrer eine Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Michael Derrer beantragte die Absetzung bzw. Verschiebung der Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Vollgeld-Initiative, eventualiter die Aufhebung des Ergebnisses der Volksabstimmung und subeventualiter, es sei förmlich festzustellen, dass durch die wahrheitswidrige und falsche Informationslage im Vorfeld der Volksabstimmung die Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV verletzt worden sei. Er machte unter anderem geltend, die Schweizerische Nationalbank (SNB) sowie die Konferenz der kantonalen Finanzdirektorinnen und Finanzdirektoren (FDK) hätten die Stimmberechtigten wahrheitswidrig und falsch über die Vollgeld-Initiative informiert.
Mit Beschluss vom 2. Mai 2018 trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil sich die gerügten Akte nicht auf das Gebiet des Kantons Aargau beschränkten. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 2. Mai 2018 hat Michael Derrer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben und seine Anträge erneuert.
Das Bundesgericht weist in den Erwägungen darauf hin, bei der beanstandeten Medienmitteilung der FDK handle es sich um eine unzulässige behördliche Intervention. Unter Hinweis auf die begrenzte Bedeutung und Publizität der Medienmitteilung sowie das sehr deutliche Abstimmungsresultat weist es die Beschwerde dennoch ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer erblickt in der Publikation "Die Argumente der SNB gegen die Vollgeldinitiative", welche die SNB am 5. März 2018 auf ihrer Website veröffentlichte, eine unzulässige Intervention in den eidgenössischen Abstimmungskampf.
5.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Die Behörden sind dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und dürfen eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9).
Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9).
5.2 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über die Schweizerische Nationalbank (NBG; SR 951.11) ist die SNB eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft. Sie führt als unabhängige Zentralbank eine Geld- und Währungspolitik, die dem Gesamtinteresse des Landes dient (Art. 99 Abs. 2 BV). In der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ist die SNB an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Damit untersteht sie auch den Grundsätzen für behördliche Interventionen im Abstimmungskampf. Die Befugnis der SNB, sich im Vorfeld der Abstimmung zur Vollgeld-Initiative öffentlich zu äussern, ergab sich aus ihrem gesetzlichen Auftrag zur regelmässigen Orientierung der Öffentlichkeit über die Geld- und Währungspolitik und Bekanntmachung ihrer geldpolitischen Absichten (Art. 7 Abs. 3 NBG). Dazu gehört, dass die SNB zu in Aussicht stehenden Änderungen ihrer Befugnisse und der ihr zur Verfügung stehenden geldpolitischen Instrumente informiert und diese aus fachlicher Sicht würdigt. Ausserdem bestand mit Blick auf das Recht auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe aufgrund der besonderen Sachkunde der SNB im von der Vollgeld-Initiative betroffenen Sachgebiet ein besonderes Interesse der Stimmberechtigten an einer Stellungnahme der SNB. Diese hatte dabei die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren.
5.3 Im beanstandeten Positionspapier der SNB wurde zunächst der Inhalt der Vollgeld-Initiative kurz zusammengefasst. Unter den Titeln "Vorteile des bestehenden Geldsystems", "Nachteile des Vollgeldsystems" sowie "Unrealistische Erwartungen der Initianten" präsentierte die SNB in der Folge ihre Argumente gegen eine Annahme der Initiative. Das Positionspapier endet mit einem kurzen Fazit. Der Beschwerdeführer erachtet die Ausführungen der SNB in mehrerlei Hinsicht als unsachlich bzw. falsch und irreführend.
5.3.1 Das Gebot der Sachlichkeit verbietet, über den Zweck und die Tragweite einer Abstimmungsvorlage falsch zu orientieren, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (BGE 140 I 338 E. 7.3 S. 348).
5.3.2 Der Beschwerdeführer bemängelt, die SNB erwähne im beanstandeten Positionspapier nur, dass die Nationalbank gemäss der Vollgeld-Initiative neu geschaffenes Geld schuldfrei in Umlauf bringe, und unterschlage, dass sie nach dem Wortlaut der Vollgeld-Initiative Geld auch durch das Gewähren befristeter Darlehen an Banken in Umlauf bringen könne. Zudem schliesse die Vollgeld-Initiative nicht aus, dass die SNB wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter erwerbe.
Der mit der Vollgeld-Initiative vorgeschlagene Artikel 99a Abs. 3 BV sieht vor, dass die SNB neu geschaffenes Geld schuldfrei in Umlauf bringt (Satz 1) und dass sie den Banken befristete Darlehen gewähren kann (Satz 2). Ob diese beiden Varianten, Geld in Umlauf zu bringen, - wovon die SNB ausgeht - als abschliessende Festlegung der geldpolitischen Instrumente verstanden werden müsste oder ob die SNB - wie der Beschwerdeführer einwendet - im Falle der Annahme und Umsetzung der Initiative wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter kaufen könnte, wäre eine Frage der vom Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung des Verfassungstextes vorzunehmenden Auslegung und kann an dieser Stelle offenbleiben. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, dass die SNB nicht explizit erklärt hat, sie könne im Falle der Annahme der Initiative wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter erwerben.
Es ist nachvollziehbar, dass die SNB sich im beanstandeten Positionspapier zu der ihrer Ansicht nach problematischen, mit der Initiative neu eingeführten Variante, Geld schuldfrei in Umlauf zu bringen, relativ ausführlich geäussert hat. Zwar wäre es grundsätzlich wünschenswert gewesen, die SNB hätte auch die zweite im Initiativtext ausdrücklich vorgesehene Variante, Geld in Umlauf zu bringen, zumindest erwähnt, nämlich dass die SNB den Banken befristete Darlehen gewähren kann. Allerdings kann der beanstandeten Formulierung der SNB in ihrem Positionspapier nicht entnommen werden, sie sei nach dem Wortlaut der Initiative nicht mehr berechtigt, den Banken befristete Darlehen zu gewähren, zumal eine einschränkende Präzisierung wie "nur", "einzig" oder "ausschliesslich" fehlt. Die Formulierung der SNB erweckt beim Leser nicht den Eindruck, die Vollgeld-Initiative verbiete andere, vormals zulässige und eingesetzte Instrumente der Geldpolitik.
5.3.3 Der Beschwerdeführer erachtet sodann die Aussage im Positionspapier der SNB als irreführend, wonach die gemäss der Vollgeld-Initiative vorgesehene schuldfreie Ausgabe von Zentralbankgeld die Nationalbank politischen Begehrlichkeiten aussetze. Richtig sei, dass die Vollgeld-Initiative die Unabhängigkeit der SNB sogar stärke, da sie gemäss vorgeschlagenem Verfassungstext in der Erfüllung ihrer Aufgaben nur dem Gesetz verpflichtet wäre, was die SNB verschweige.
Es trifft zu, dass die SNB gemäss dem vorgeschlagenen Initiativtext von Verfassungs wegen nur dem Gesetz verpflichtet wäre. Dass die Möglichkeit direkter Verteilung von Geld an Staat und Bürger - wie die SNB befürchtet - zu politischem Druck auf die SNB führen könnte, scheint jedoch zumindest nicht ausgeschlossen, womit sich die Erwähnung dieser Befürchtung nicht als unsachlich erweist.
5.3.4 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, verschiedene Aussagen im Positionspapier der SNB zum bestehenden Geldsystem und zum Vollgeldsystem führten den Stimmbürger in die Irre. Die Prozesse der Geldschöpfung und der Kreditgewährung würden falsch und irreführend dargestellt, die befürchteten Effizienzverluste bei einer Zentralisierung der Geldschöpfung hätten nichts mit dem Initiativtext zu tun, das Eigenkapital der SNB bei der Ausgabe von Vollgeld sinke nur bei unzweckmässiger Bilanzierung von Vollgeld und zudem sei der Hinweis falsch und irreführend, dass eine Rückkehr von der Zinssteuerung zur Geldmengensteuerung einen unnötigen Rückschritt darstelle.
Die Vollgeld-Initiative betraf einen für die meisten Stimmberechtigten ausserordentlich komplexen Regelungsgegenstand. Dies machte es für die Behörden des Bundes und die SNB schwierig, den Stimmberechtigten den Inhalt der Initiative sowie ihre Vor- und Nachteile darzulegen. Behördliche Erläuterungen, die von den Stimmberechtigten ohne einschlägige Vorkenntnisse nicht verstanden werden, können nicht in sinnvoller Weise zur Willensbildung beitragen. Aufgrund der hohen Komplexität des Regelungsbereichs rechtfertigte sich eine gewisse Vereinfachung in der behördlichen Kommunikation im Vorfeld der Volksabstimmung über die Vollgeld-Initiative. Die beanstandete Publikation der SNB ist vor diesem Hintergrund zu würdigen. Ihr ist nicht vorzuwerfen, dass sie ihre Haltung zur Initiative relativ kurz und für die Stimmberechtigten verständlich dargelegt hat und dass ihre Ausführungen nicht die gesamte Komplexität der Geldschöpfung und Kreditgewährung zu beleuchten vermögen.
5.3.5 Die Ausführungen und Argumente der SNB sind nachvollziehbar und erscheinen trotz gewisser Vereinfachungen ausreichend sachlich und objektiv. Damit waren sie geeignet, zur offenen Meinungsbildung beizutragen. Dass die SNB mit der beanstandeten Publikation das Recht der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV) verletzt hätte, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass, selbst wenn man einzelne Passagen des beanstandeten Positionspapiers als unsachlich qualifizieren würde, dies für den Ausgang des Verfahrens keine Folgen hätte.
6. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die FDK habe mit einem von ihr veröffentlichten Positionsbezug unrechtmässig in den Abstimmungskampf zur eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Vollgeld-Initiative eingegriffen. Die beanstandete Medienmitteilung wurde von der FDK am 17. April 2018 auf ihrer Website veröffentlicht. Die Mitteilung trug den Titel "Die FDK empfiehlt die Vollgeld-Initiative zur Ablehnung". Neben einem die Initiative beschreibenden Teil legte die FDK in der Medienmitteilung dar, weshalb sie die Initiative zur Ablehnung empfiehlt.
6.1 Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen beurteilen sich nach einem anderen Massstab als Interventionen in den Abstimmungskampf von Behörden im eigenen Gemeinwesen und setzen eine besondere Betroffenheit voraus. Dies gilt nicht nur für Interventionen von Gemeinden in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen, sondern auch von Kantonen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene (BGE 145 I 1 E. 6.2 S. 13).
Ein Kanton darf sich gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung in den Abstimmungskampf auf Bundesebene einbringen, wenn ihn der Ausgang der Abstimmung namhaft betrifft, etwa wenn die Auswirkungen einer Vorlage für die kantonalen Kompetenzen oder für die Infrastruktur von Kantonen bedeutend sind oder wenn das Resultat der Abstimmung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für die Kantone verbunden ist; allerdings müssen sich die kantonalen Interventionen diesfalls an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz messen lassen, wie sie auch für den Bundesrat gelten (BGE 145 I 1 E. 6.5 S. 17).
Wenn nicht eine Mehrheit der Kantone im erforderlichen Ausmass betroffen ist, liegt es in der alleinigen Kompetenz der Kantonsregierungen als die Kantone repräsentierende Behörden, sich im Namen ihres Kantons in einen eidgenössischen Abstimmungskampf einzuschalten. Bei durchgehend oder mehrheitlich starker Betroffenheit der Kantone erachtet die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung auch als zulässig, dass die Konferenz der Kantonsregierungen, die im Namen der Gesamtheit oder Mehrheit der Kantone auftreten kann, sich im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene öffentlich äussern und eine Abstimmungsempfehlung abgeben kann. Interventionen von Fachdirektorenkonferenzen, deren Legitimität, Meinungsbildung und Vertretung nach Aussen nicht evident und transparent sind, müssen aber von einer solchen Öffnung ausgeschlossen bleiben (BGE 145 I 1 E. 6.5.2 S. 19).
6.2 Mit der am 17. April 2018 veröffentlichten Medienmitteilung richtete sich nicht eine Kantonsregierung oder die Konferenz der Kantonsregierungen an die Stimmberechtigten, sondern die FDK als Fachdirektorenkonferenz. Nach dem Ausgeführten erweist sich die beanstandete Intervention damit von vornherein als nicht statthaft. Bei der beanstandeten Medienmitteilung der FDK handelt es sich um eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV unzulässige behördliche Intervention. Damit kann offenbleiben, ob die Kantone als Aktionäre und Empfänger der Gewinnausschüttungen der SNB vom Ausgang der Abstimmung so stark betroffen waren, dass sie sich selber mit der geforderten Zurückhaltung öffentlich hätten äussern dürfen.
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Art. 34 al. 2 Cst.; admissibilité des interventions des autorités dans le contexte d'une votation populaire fédérale: interventions de la Banque nationale suisse et des conférences spécialisées des directeurs cantonaux. La Banque nationale suisse (BNS) était autorisée à s'exprimer publiquement dans une campagne précédant une votation populaire fédérale qui concerne son domaine de compétence. Elle devait respecter les principes applicables aux interventions des autorités dans la campagne précédant une votation (consid. 5.1 et 5.2).
La publication critiquée de la BNS était compréhensible et suffisamment objective sur le fond, malgré certaines simplifications (consid. 5.3).
Les interventions des conférences spécialisées des directeurs cantonaux dans la campagne précédant une votation populaire fédérale ne sont pas admissibles en vertu de l'art. 34 al. 2 Cst. (consid. 6).
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Sachverhalt ab Seite 176
Im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Volksinitiative "Für krisensicheres Geld; Geldschöpfung allein durch die Nationalbank (Vollgeld-Initiative)" erhob Michael Derrer eine Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Michael Derrer beantragte die Absetzung bzw. Verschiebung der Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Vollgeld-Initiative, eventualiter die Aufhebung des Ergebnisses der Volksabstimmung und subeventualiter, es sei förmlich festzustellen, dass durch die wahrheitswidrige und falsche Informationslage im Vorfeld der Volksabstimmung die Abstimmungsfreiheit gemäss Art. 34 Abs. 2 BV verletzt worden sei. Er machte unter anderem geltend, die Schweizerische Nationalbank (SNB) sowie die Konferenz der kantonalen Finanzdirektorinnen und Finanzdirektoren (FDK) hätten die Stimmberechtigten wahrheitswidrig und falsch über die Vollgeld-Initiative informiert.
Mit Beschluss vom 2. Mai 2018 trat der Regierungsrat auf die Abstimmungsbeschwerde nicht ein, weil sich die gerügten Akte nicht auf das Gebiet des Kantons Aargau beschränkten. Gegen den Beschluss des Regierungsrats vom 2. Mai 2018 hat Michael Derrer Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben und seine Anträge erneuert.
Das Bundesgericht weist in den Erwägungen darauf hin, bei der beanstandeten Medienmitteilung der FDK handle es sich um eine unzulässige behördliche Intervention. Unter Hinweis auf die begrenzte Bedeutung und Publizität der Medienmitteilung sowie das sehr deutliche Abstimmungsresultat weist es die Beschwerde dennoch ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Der Beschwerdeführer erblickt in der Publikation "Die Argumente der SNB gegen die Vollgeldinitiative", welche die SNB am 5. März 2018 auf ihrer Website veröffentlichte, eine unzulässige Intervention in den eidgenössischen Abstimmungskampf.
5.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Die Behörden sind dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und dürfen eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information (BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen (BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9).
Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass es nicht so sehr um die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention als vielmehr um deren Art und Wirkung geht (vgl. BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen; BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9).
5.2 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über die Schweizerische Nationalbank (NBG; SR 951.11) ist die SNB eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft. Sie führt als unabhängige Zentralbank eine Geld- und Währungspolitik, die dem Gesamtinteresse des Landes dient (Art. 99 Abs. 2 BV). In der Wahrnehmung ihrer Aufgaben ist die SNB an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Damit untersteht sie auch den Grundsätzen für behördliche Interventionen im Abstimmungskampf. Die Befugnis der SNB, sich im Vorfeld der Abstimmung zur Vollgeld-Initiative öffentlich zu äussern, ergab sich aus ihrem gesetzlichen Auftrag zur regelmässigen Orientierung der Öffentlichkeit über die Geld- und Währungspolitik und Bekanntmachung ihrer geldpolitischen Absichten (Art. 7 Abs. 3 NBG). Dazu gehört, dass die SNB zu in Aussicht stehenden Änderungen ihrer Befugnisse und der ihr zur Verfügung stehenden geldpolitischen Instrumente informiert und diese aus fachlicher Sicht würdigt. Ausserdem bestand mit Blick auf das Recht auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe aufgrund der besonderen Sachkunde der SNB im von der Vollgeld-Initiative betroffenen Sachgebiet ein besonderes Interesse der Stimmberechtigten an einer Stellungnahme der SNB. Diese hatte dabei die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren.
5.3 Im beanstandeten Positionspapier der SNB wurde zunächst der Inhalt der Vollgeld-Initiative kurz zusammengefasst. Unter den Titeln "Vorteile des bestehenden Geldsystems", "Nachteile des Vollgeldsystems" sowie "Unrealistische Erwartungen der Initianten" präsentierte die SNB in der Folge ihre Argumente gegen eine Annahme der Initiative. Das Positionspapier endet mit einem kurzen Fazit. Der Beschwerdeführer erachtet die Ausführungen der SNB in mehrerlei Hinsicht als unsachlich bzw. falsch und irreführend.
5.3.1 Das Gebot der Sachlichkeit verbietet, über den Zweck und die Tragweite einer Abstimmungsvorlage falsch zu orientieren, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (BGE 138 I 61 E. 6.2 S. 83 mit Hinweisen). Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Initiativkomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen (BGE 140 I 338 E. 7.3 S. 348).
5.3.2 Der Beschwerdeführer bemängelt, die SNB erwähne im beanstandeten Positionspapier nur, dass die Nationalbank gemäss der Vollgeld-Initiative neu geschaffenes Geld schuldfrei in Umlauf bringe, und unterschlage, dass sie nach dem Wortlaut der Vollgeld-Initiative Geld auch durch das Gewähren befristeter Darlehen an Banken in Umlauf bringen könne. Zudem schliesse die Vollgeld-Initiative nicht aus, dass die SNB wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter erwerbe.
Der mit der Vollgeld-Initiative vorgeschlagene Artikel 99a Abs. 3 BV sieht vor, dass die SNB neu geschaffenes Geld schuldfrei in Umlauf bringt (Satz 1) und dass sie den Banken befristete Darlehen gewähren kann (Satz 2). Ob diese beiden Varianten, Geld in Umlauf zu bringen, - wovon die SNB ausgeht - als abschliessende Festlegung der geldpolitischen Instrumente verstanden werden müsste oder ob die SNB - wie der Beschwerdeführer einwendet - im Falle der Annahme und Umsetzung der Initiative wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter kaufen könnte, wäre eine Frage der vom Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung des Verfassungstextes vorzunehmenden Auslegung und kann an dieser Stelle offenbleiben. Jedenfalls ist nicht zu beanstanden, dass die SNB nicht explizit erklärt hat, sie könne im Falle der Annahme der Initiative wie bisher Devisen, Wertpapiere und andere Anlagegüter erwerben.
Es ist nachvollziehbar, dass die SNB sich im beanstandeten Positionspapier zu der ihrer Ansicht nach problematischen, mit der Initiative neu eingeführten Variante, Geld schuldfrei in Umlauf zu bringen, relativ ausführlich geäussert hat. Zwar wäre es grundsätzlich wünschenswert gewesen, die SNB hätte auch die zweite im Initiativtext ausdrücklich vorgesehene Variante, Geld in Umlauf zu bringen, zumindest erwähnt, nämlich dass die SNB den Banken befristete Darlehen gewähren kann. Allerdings kann der beanstandeten Formulierung der SNB in ihrem Positionspapier nicht entnommen werden, sie sei nach dem Wortlaut der Initiative nicht mehr berechtigt, den Banken befristete Darlehen zu gewähren, zumal eine einschränkende Präzisierung wie "nur", "einzig" oder "ausschliesslich" fehlt. Die Formulierung der SNB erweckt beim Leser nicht den Eindruck, die Vollgeld-Initiative verbiete andere, vormals zulässige und eingesetzte Instrumente der Geldpolitik.
5.3.3 Der Beschwerdeführer erachtet sodann die Aussage im Positionspapier der SNB als irreführend, wonach die gemäss der Vollgeld-Initiative vorgesehene schuldfreie Ausgabe von Zentralbankgeld die Nationalbank politischen Begehrlichkeiten aussetze. Richtig sei, dass die Vollgeld-Initiative die Unabhängigkeit der SNB sogar stärke, da sie gemäss vorgeschlagenem Verfassungstext in der Erfüllung ihrer Aufgaben nur dem Gesetz verpflichtet wäre, was die SNB verschweige.
Es trifft zu, dass die SNB gemäss dem vorgeschlagenen Initiativtext von Verfassungs wegen nur dem Gesetz verpflichtet wäre. Dass die Möglichkeit direkter Verteilung von Geld an Staat und Bürger - wie die SNB befürchtet - zu politischem Druck auf die SNB führen könnte, scheint jedoch zumindest nicht ausgeschlossen, womit sich die Erwähnung dieser Befürchtung nicht als unsachlich erweist.
5.3.4 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, verschiedene Aussagen im Positionspapier der SNB zum bestehenden Geldsystem und zum Vollgeldsystem führten den Stimmbürger in die Irre. Die Prozesse der Geldschöpfung und der Kreditgewährung würden falsch und irreführend dargestellt, die befürchteten Effizienzverluste bei einer Zentralisierung der Geldschöpfung hätten nichts mit dem Initiativtext zu tun, das Eigenkapital der SNB bei der Ausgabe von Vollgeld sinke nur bei unzweckmässiger Bilanzierung von Vollgeld und zudem sei der Hinweis falsch und irreführend, dass eine Rückkehr von der Zinssteuerung zur Geldmengensteuerung einen unnötigen Rückschritt darstelle.
Die Vollgeld-Initiative betraf einen für die meisten Stimmberechtigten ausserordentlich komplexen Regelungsgegenstand. Dies machte es für die Behörden des Bundes und die SNB schwierig, den Stimmberechtigten den Inhalt der Initiative sowie ihre Vor- und Nachteile darzulegen. Behördliche Erläuterungen, die von den Stimmberechtigten ohne einschlägige Vorkenntnisse nicht verstanden werden, können nicht in sinnvoller Weise zur Willensbildung beitragen. Aufgrund der hohen Komplexität des Regelungsbereichs rechtfertigte sich eine gewisse Vereinfachung in der behördlichen Kommunikation im Vorfeld der Volksabstimmung über die Vollgeld-Initiative. Die beanstandete Publikation der SNB ist vor diesem Hintergrund zu würdigen. Ihr ist nicht vorzuwerfen, dass sie ihre Haltung zur Initiative relativ kurz und für die Stimmberechtigten verständlich dargelegt hat und dass ihre Ausführungen nicht die gesamte Komplexität der Geldschöpfung und Kreditgewährung zu beleuchten vermögen.
5.3.5 Die Ausführungen und Argumente der SNB sind nachvollziehbar und erscheinen trotz gewisser Vereinfachungen ausreichend sachlich und objektiv. Damit waren sie geeignet, zur offenen Meinungsbildung beizutragen. Dass die SNB mit der beanstandeten Publikation das Recht der Stimmberechtigten auf freie Willensbildung und unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV) verletzt hätte, ist nicht ersichtlich. Hinzu kommt, dass, selbst wenn man einzelne Passagen des beanstandeten Positionspapiers als unsachlich qualifizieren würde, dies für den Ausgang des Verfahrens keine Folgen hätte.
6. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die FDK habe mit einem von ihr veröffentlichten Positionsbezug unrechtmässig in den Abstimmungskampf zur eidgenössischen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 über die Vollgeld-Initiative eingegriffen. Die beanstandete Medienmitteilung wurde von der FDK am 17. April 2018 auf ihrer Website veröffentlicht. Die Mitteilung trug den Titel "Die FDK empfiehlt die Vollgeld-Initiative zur Ablehnung". Neben einem die Initiative beschreibenden Teil legte die FDK in der Medienmitteilung dar, weshalb sie die Initiative zur Ablehnung empfiehlt.
6.1 Behördliche Interventionen in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen beurteilen sich nach einem anderen Massstab als Interventionen in den Abstimmungskampf von Behörden im eigenen Gemeinwesen und setzen eine besondere Betroffenheit voraus. Dies gilt nicht nur für Interventionen von Gemeinden in den Abstimmungskampf übergeordneter Gemeinwesen, sondern auch von Kantonen im Rahmen von Abstimmungen auf Bundesebene (BGE 145 I 1 E. 6.2 S. 13).
Ein Kanton darf sich gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung in den Abstimmungskampf auf Bundesebene einbringen, wenn ihn der Ausgang der Abstimmung namhaft betrifft, etwa wenn die Auswirkungen einer Vorlage für die kantonalen Kompetenzen oder für die Infrastruktur von Kantonen bedeutend sind oder wenn das Resultat der Abstimmung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für die Kantone verbunden ist; allerdings müssen sich die kantonalen Interventionen diesfalls an den Kriterien der Sachlichkeit, der Verhältnismässigkeit sowie der Transparenz messen lassen, wie sie auch für den Bundesrat gelten (BGE 145 I 1 E. 6.5 S. 17).
Wenn nicht eine Mehrheit der Kantone im erforderlichen Ausmass betroffen ist, liegt es in der alleinigen Kompetenz der Kantonsregierungen als die Kantone repräsentierende Behörden, sich im Namen ihres Kantons in einen eidgenössischen Abstimmungskampf einzuschalten. Bei durchgehend oder mehrheitlich starker Betroffenheit der Kantone erachtet die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung auch als zulässig, dass die Konferenz der Kantonsregierungen, die im Namen der Gesamtheit oder Mehrheit der Kantone auftreten kann, sich im Vorfeld einer Abstimmung auf Bundesebene öffentlich äussern und eine Abstimmungsempfehlung abgeben kann. Interventionen von Fachdirektorenkonferenzen, deren Legitimität, Meinungsbildung und Vertretung nach Aussen nicht evident und transparent sind, müssen aber von einer solchen Öffnung ausgeschlossen bleiben (BGE 145 I 1 E. 6.5.2 S. 19).
6.2 Mit der am 17. April 2018 veröffentlichten Medienmitteilung richtete sich nicht eine Kantonsregierung oder die Konferenz der Kantonsregierungen an die Stimmberechtigten, sondern die FDK als Fachdirektorenkonferenz. Nach dem Ausgeführten erweist sich die beanstandete Intervention damit von vornherein als nicht statthaft. Bei der beanstandeten Medienmitteilung der FDK handelt es sich um eine mit Blick auf Art. 34 Abs. 2 BV unzulässige behördliche Intervention. Damit kann offenbleiben, ob die Kantone als Aktionäre und Empfänger der Gewinnausschüttungen der SNB vom Ausgang der Abstimmung so stark betroffen waren, dass sie sich selber mit der geforderten Zurückhaltung öffentlich hätten äussern dürfen.
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de
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Art. 34 cpv. 2 Cost.; ammissibilità di interventi di autorità nella campagna precedente una votazione popolare federale: interventi della Banca nazionale svizzera e di Conferenze dei direttori cantonali competenti. La Banca nazionale svizzera (BNS) era autorizzata a esprimersi pubblicamente durante la campagna che ha preceduto una votazione federale che concerneva le sue incombenze. Al riguardo, doveva rispettare i principi applicabili agli interventi di autorità nell'ambito delle campagne precedenti una votazione (consid. 5.1 e 5.2).
Le criticate presentazioni della BNS erano comprensibili e nonostante alcune semplificazioni sufficientemente oggettive (consid. 5.3).
Interventi di Conferenze dei direttori cantonali competenti nella campagna che precede una votazione federale sono inammissibili sotto il profilo dell'art. 34 cpv. 2 Cost. (consid. 6).
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it
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constitutional law
| 2,019
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,993
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145 I 183
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145 I 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.
Le 27 juin 2017, le Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel a adopté la loi portant modification de la loi du 6 novembre 2012 concernant les autorités de protection de l'enfant et de l'adulte (LAPEA; RSN 213.32).
Cet acte législatif, publié dans la Feuille officielle neuchâteloise (ci-après: FO) n° 27 du 7 juillet 2017 et promulgué par arrêté du Conseil d'Etat du 11 août 2017 paru dans la FO n° 33 du 18 août suivant, est entré en vigueur le 1
er
janvier 2018.
Il introduit notamment dans la LAPEA une section 2 nouvelle comprenant les art. 31 à 31e portant sur la rémunération des curateurs et tuteurs. Ces dispositions prévoient en substance que cette rémunération est fixée par l'autorité de protection annuellement ou biennalement (art. 31 nouveau) selon des fourchettes d'honoraires en fonction des tâches assumées (art. 31a al. 1 nouveau) et peut être augmentée, sur demande expresse et motivée du curateur ou du tuteur, de 30 % au maximum lorsqu'elle apparaît comme inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées, notamment à l'ouverture du mandat (art. 31b nouveau). Par ailleurs, lorsqu'une mesure doit être confiée à un avocat en raison de ses compétences professionnelles particulières, elle est arrêtée conformément au tarif de l'assistance judiciaire (art. 31c al. 1 nouveau) et, dans le cas d'autres professionnels, tels qu'un notaire ou un gérant d'immeubles, selon le tarif
horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche (art. 31c al. 2 nouveau). L'art. 31c al. 3 dispose toutefois que, si la situation financière de la personne concernée le permet, le curateur ou le tuteur ès qualités sera rémunéré selon le tarif usuel de sa branche. L'art. 31d prévoit enfin le droit à une indemnité couvrant les frais de transport, calculée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique (al. 1) ainsi que le remboursement des autres frais indispensables à l'exécution du mandat à concurrence de leur montant effectif, sur présentation de pièces justificatives (al. 2).
B.
Par écriture du 15 septembre 2017, postée le même jour, l'Ordre des Avocats Neuchâtelois, le Jeune Barreau Neuchâtelois ainsi que les avocats A. et B. exercent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral tendant à l'annulation des art. 31a à 31d (nouveaux) de la loi du 27 juin 2017.
Les recourants invoquent une violation de la liberté économique, des principes de la primauté du droit fédéral et de l'égalité dans la loi ainsi que de l'interdiction du travail obligatoire garanti par l'art. 4 CEDH.
Le Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le Conseil d'Etat ne s'est pas déterminé. Les recourants ont répliqué.
C.
Par ordonnance du 19 octobre 2017, le Président de la II
e
Cour de droit civil a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants entendent demander le contrôle abstrait des art. 31a à 31d (nouveaux) de la loi du 27 juin 2017 en tant qu'ils règlent, dans le canton de Neuchâtel, le mode de rémunération des curateurs, singulièrement des avocats-curateurs privés indépendants.
3.1
En règle générale, depuis le 1
er
janvier 2019 date de l'entrée en vigueur de l'art. 400 al. 2 CC dans sa nouvelle teneur selon laquelle la personne nommée ne peut l'être qu'avec son accord (Code civil, modification du 29 septembre 2017; RO 2018 2801), la fonction de curateur peut être exercée par un membre de la parenté (père, mère, conjoint, etc.), un proche de la personne concernée ou un simple citoyen exerçant cette fonction volontairement. On parle alors de curateur privé (Privatbeistand). Il peut aussi s'agir d'un collaborateur
d'un organisme social privé ou d'un professionnel indépendant qui assume cette fonction à titre accessoire, à côté notamment de tâches relevant de son activité principale, ou encore d'une personne désignée en raison de ses compétences professionnelles particulières (avocat, expert fiduciaire), que l'on qualifie de curateur privé avec compétences professionnelles particulières (Fachbeistand). On rencontre enfin le curateur professionnel (le "tuteur officiel" de l'ancien droit; Berufsbeistand) qui, dans le cadre d'une institution publique, a la charge, sinon exclusive du moins prépondérante, de mandats de protection pour des personnes de toutes les classes d'âge ou, en fonction de l'organisation, seulement pour des enfants et des adolescents, ou pour des adultes uniquement (cf. arrêt 6B_580/2016 du 23 octobre 2017 consid. 2.2; sur les diverses classifications qui peuvent varier d'un auteur à l'autre: Droit de la protection de l'adulte, Guide pratique [avec modèles] édité par la COPMA [ci-après: Guide pratiqueCOPMA], 2017, p. 190, ch. 6.2.4, n. 6.30 ss;FOUNTOULAKIS/AFFOLTER-FRINGELI/BIDERBOST/STECK, Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2016, p. 236 s., n. 8.159; RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 6
e
éd. 2017, n
os
14 ss ad art. 400 CC; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, p. 474, n. 1071; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2
e
éd. 2014, p. 69, n. 2.120; HÄFELI, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz [ci-après: Grundriss], 2
e
éd. 2016, p. 175 s., n. 21.08 ss; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2016, p. 453 s., n. 945 et 947; NOÉMIE HELLE, Renouvellement de la garde-robe du curateur: l'habit fait-il toujours le moine? Etat des lieux à l'occasion de l'entrée en vigueur du droit de la protection de l'adulte, in Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, p. 180 s., n. 39 ss).
Selon une terminologie propre, le canton de Neuchâtel connaît trois catégories de curateurs: les "curateurs privés salariés" qui regroupent les parents, les proches ou les personnes volontaires qui exercent l'activité de curateur à titre accessoire et sont considérés comme des salariés de l'Etat du point de vue des assurances sociales et sont ainsi soumis au paiement des charges sociales usuelles; les "curateurs privés indépendants" qui exercent l'activité de curateur à titre professionnel mais non principal, dans le cadre d'une structure indépendante, et qui comprennent principalement des avocats et des experts fiduciaires; les "curateurs professionnels du Service de protection
de l'adulte et de la jeunesse" (ci-après: SPAJ) qui sont au bénéfice d'une formation professionnelle spécifique (cf. rapport du Conseil d'Etat neuchâtelois du 5 décembre 2016 p. 2 s., ch. 2). Les curateurs privés indépendants assument 56 % des mandats de protection dont la majorité concerne des personnes majeures et qui représentent pour leur structure indépendante un certain apport économique. Ils sont des partenaires importants sur lesquels les autorités de protection peuvent compter (cf. Rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016, p. 2/3). Les curateurs privés salariés et les curateurs professionnels du SPAJ assurent 24 %, respectivement 20 %, des mandats de protection (cf. Rapport précité, ibidem).
3.2
Jusqu'à l'entrée en vigueur de la novelle du 27 juin 2017, la rémunération du curateur était fixée en fonction de l'importance et de la difficulté du mandat, sur proposition de sa part (art. 58 du Décret du 6 novembre 2012 fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais; RSN 164.1]). Lorsque le mandat de curatelle était assumé par un collaborateur du Service en charge de la protection des enfants et des adultes (actuel SPAJ), elle était fixée forfaitairement à 2'000 fr. par an pour un mandat avec gestion financière (art. 59 let. a TFrais) et à 1'000 fr. par an pour un mandat sans gestion financière (art. 59 let. b TFrais).
Cette dernière disposition n'était toutefois pas appliquée par les autorités de protection qui considéraient qu'elle ne constituait pas une base légale suffisante pour la facturation de prestations entre services de l'Etat (VALÉRIE DE LUIGI, La rémunération du curateur: quelles solutions en cas d'indigence de la personne concernée?, in Les difficultés économiques en droit, 2015, p. 157/158). Dans un obiter dictum de l'arrêt du 28 juillet 2014, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 2014 p. 99, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal neuchâtelois avait par ailleurs jugé "insuffisant" le système forfaitaire de rémunération des curateurs du SPAJ, motif pris que ce tarif unique ne respectait pas le principe de la rémunération différenciée (en fonction de l'importance et de la difficulté du mandat) voulue notamment par l'art. 404 al. 2 CC.
En définitive, les autorités de protection faisaient application, pour le curateur professionnel, d'un barème interne établi par les juges (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 3, ch. 3; DE LUIGI,
op. cit., ibidem et p. 159), aucune rémunération ni remboursement des frais n'étant toutefois dus en cas d'indigence de la personne concernée (DE LUIGI, op. cit., p. 159). Les curateurs privés étaient quant à eux rémunérés sur la base de tabelles internes aux autorités de protection, selon un tarif horaire de 60 à 100 fr. lorsque la personne concernée était indigente et, s'ils étaient désignés en raison de leurs connaissances professionnelles spécifiques (p. ex. en tant qu'avocat, comptable ou notaire), selon le tarif horaire de leur profession, lequel pouvait toutefois être réduit en cas d'indigence (DE LUIGI, op. cit., p. 158, let. c).
3.3
3.3.1
Pour les activités déployées à compter du 1
er
janvier 2018 (cf. pour le droit transitoire: art. 37
bis
LAPEA), les dispositions suivantes s'appliquent désormais à la rémunération des curateurs:
Art. 31a (nouveau)
Rémunération de base
1
La rémunération annuelle se situe dans les limites suivantes, en fonction des tâches assumées par la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur:
a) gestion administrative de 300 à 1'500 fr.
b) encadrement personnel sans gestion de 100 à 800 fr.
c) encadrement personnel avec gestion
administrative ou financière de 500 à 1'800 fr.
d) encadrement personnel important avec
gestion administrative ou financière de 1'000 à 3'600 fr.
2
L'encadrement personnel important est celui qui implique pour la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur une assistance personnelle et sociale étroite et récurrente, comportant notamment:
- la recherche et le maintien d'un lieu de vie;
- la mise en place d'un suivi thérapeutique;
- des démarches intenses d'insertion sociale ou professionnelle;
- la mise en place et le pilotage d'un réseau de professionnels.
3
En cas de modification des tâches en cours d'exercice par l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte, celle-ci fixe la rémunération pro rata temporis.
4
La curatelle en faveur d'un enfant ne donne lieu à rémunération que si elle comprend des tâches de représentation ou de gestion au sens des articles 308, alinéa 2 et 325 du Code civil.
Art. 31b (nouveau)
Situations exceptionnelles
1
L'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte peut augmenter la rémunération de base de 30 % au maximum lorsque celle-ci apparaît comme inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées par la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur, notamment à l'ouverture du mandat.
2
Cette rémunération majorée ne peut être allouée que sur demande expresse et motivée de la curatrice, du curateur ou de la tutrice, du tuteur.
Art. 31c (nouveau)
Compétences professionnelles particulières
1
Lorsqu'une mesure doit être confiée à un-e avocat-e en raison de ses compétences professionnelles particulières, la rémunération est fixée conformément au tarif de l'assistance judiciaire.
2
Lorsqu'une mesure doit être confiée à un-e autre professionnel-le, tels qu'un-e notaire ou un-e gérant-e d'immeubles, en raison de ses compétences professionnelles particulières, la rémunération est fixée en fonction du tarif horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche.
3
Si la situation financière de la personne concernée le permet, la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur mandaté en raison de ses compétences professionnelles particulières est rémunéré selon le tarif usuel de sa branche.
4
La décision instituant la curatelle ou la tutelle précise les tâches pour lesquelles la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur est nommé-e en raison de ses compétences professionnelles particulières.
Art. 31d (nouveau)
1
La curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur appelé à se déplacer pour les besoins de son mandat a droit à une indemnité couvrant ses frais de transport fixée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique.
2
Les autres frais indispensables à l'exécution d'un mandat sont remboursés à concurrence de leur montant effectif, sur présentation des pièces justificatives.
3.3.2
Ces nouvelles dispositions prévoient ainsi en substance que la rémunération du curateur est fixée selon des fourchettes de rémunération forfaitaire en fonction des tâches assumées (gestion administrative ou financière; encadrement personnel sans gestion; encadrement personnel avec gestion administrative ou financière; encadrement personnel important avec gestion administrative ou financière [art. 31a
al. 1 nouveau]). Selon le rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 (p. 2 et 6), ces fourchettes sont applicables à tous les curateurs qu'ils soient privés ou professionnels, quelles que soient leurs qualifications professionnelles et que les honoraires soient pris en charge par la personne concernée ou par l'Etat. Elles s'appliquent pro rata temporis en cas de modification des tâches en cours d'exercice (cf. art. 31a al. 3 nouveau). L'art. 31b nouveau autorise toutefois les autorités de protection à majorer de 30 % au maximum la rémunération de base lorsque le curateur est confronté à des tâches qui relèvent de son mandat et de la catégorie à laquelle il appartient mais dont l'ampleur et la fréquence rendraient le montant maximum de la fourchette applicable insuffisant au regard de l'activité effectivement déployée de manière justifiée (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016, p. 6, ch. 4.4).
Néanmoins, lorsqu'en raison des tâches particulières qu'elle comporte, une mesure doit être confiée à un spécialiste d'un domaine donné (avocat, notaire, gérant d'immeubles) afin d'en assurer la bonne exécution, la rémunération doit être arrêtée conformément au tarif le plus bas applicable à la branche professionnelle, soit le tarif de l'assistance judiciaire pour l'avocat (art. 31c al. 1 nouveau) et, pour les autres professions, le tarif horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche (art. 31c al. 2 nouveau). Toutefois, si la situation financière de la personne concernée le permet, le curateur ou le tuteur sera alors rémunéré selon le tarif usuel de sa branche (art. 31c al. 3 nouveau; cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 6 s., ch. 4.5 et 4.6). En revanche, si l'avocat ou un autre professionnel est nommé indépendamment de ses compétences spécifiques, le système forfaitaire ordinaire s'applique (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 7 in initio).
L'art. 31d (nouveau) prévoit enfin le droit à une indemnité couvrant les frais de transport calculée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique (al. 1) ainsi que le remboursement des autres frais indispensables à l'exécution du mandat à concurrence de leur montant effectif, sur présentation de pièces justificatives (al. 2).
3.4
Quand bien même les recourants concluent à l'annulation des art. 31a à 31d de la novelle, ils ne critiquent pas (cf. art. 106 al. 2 LTF; consid. 2.1 non publié) le nouveau modèle tarifaire en tant qu'il
arrête une rémunération au tarif de l'assistance judiciaire ou, si la situation financière de la personne concernée le permet, au tarif usuel de leur branche, lorsqu'ils sont nommés curateurs en raison de leurs compétences professionnelles particulières d'avocat (art. 31c nouveau al. 1 et 3). Ils ne soulèvent de même aucun grief contre l'art. 31c al. 2 nouveau qui vise la rémunération des mandats confiés à d'autres professionnels ni l'art. 31d nouveau relatif aux frais. Ils remettent en cause uniquement l'art. 31a nouveau, qui prévoit, pour les mandats de curatelle qui ne nécessitent pas de compétences professionnelles particulières, l'application du mode de rémunération selon les fourchettes forfaitaires quel que soit le statut du curateur (salarié, privé indépendant ou professionnel du SPAJ), ainsi que l'art. 31b nouveau qui limite la possibilité d'augmenter cette rémunération de base dans les "situations exceptionnelles".
4.
Dans le cadre défini ci-dessus, les recourants se plaignent d'abord d'une violation de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., respectivement par l'art. 26 de la Constitution neuchâteloise (Cst./NE; RSN 131.233), ainsi que du principe de la liberté économique (art. 94 Cst.). Ils invoquent en substance deux arguments. D'une part, la novelle ne soumettrait les curateurs privés indépendants à une rémunération forfaitaire qu'aux fins de contenir les dépenses de la collectivité publique et constituerait ainsi une "mesure dite de politique économique" prohibée. D'autre part, en rémunérant de façon indistincte les curateurs professionnels du SPAJ et les curateurs privés indépendants alors que les premiers ne supportent aucune charge inhérente à leur activité contrairement aux seconds, elle favoriserait une catégorie de curateurs au détriment de l'autre, entravant ainsi "gravement le jeu de la libre concurrence" et contraignant les curateurs indépendants "à abandonner leur profession au profit du secteur public".
4.1
4.1.1
L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique (al. 1), en particulier le libre choix d'une profession, le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Selon l'art. 94 al. 1
er
Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Alors que l'art. 27 Cst. protège le droit individuel à la liberté économique, l'art. 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d'un ordre économique fondé sur l'économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique;
ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément (
ATF 143 I 388
consid. 2.1 et les références).
La liberté économique englobe aussi le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (
ATF 140 I 218
consid. 6.2;
ATF 138 I 289
consid. 2.3; arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 4.2). On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (cf.
ATF 132 I 97
consid. 2.1;
ATF 125 II 129
consid. 10b;
ATF 97 I 509
consid. 4a; arrêts 2C_1017/2011 du 8 mai 2012 consid. 6; 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.2, in sic! 2016 p. 222).
4.1.2
Entre dans le domaine de protection matériel de la garantie constitutionnelle toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 143 I 403
consid. 5.6.1;
ATF 142 II 369
consid. 6.2;
ATF 141 V 557
consid. 7.1;
ATF 137 I 167
consid. 3.1). L'accomplissement de tâches publiques, même s'il est le fait de personnes exerçant une profession libérale, n'entre pas dans ce cadre (cf.
ATF 132 I 201
consid. 7.1; arrêt P.616/1981 consid. 2a; cf. DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, p. 464, n. 2787 et p. 465 s., n. 2797 s.). La jurisprudence a ainsi considéré que le notaire qui instrumente un acte ou l'avocat en sa qualité de défenseur d'office ne peuvent invoquer la liberté économique, le premier du fait qu'il est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique (
ATF 133 I 259
consid. 2.2;
ATF 124 I 297
consid. 3a), le second parce qu'il exerce une tâche étatique régie par le droit public cantonal (
ATF 141 I 124
consid. 4.1 et les arrêts cités;
ATF 138 I 217
consid. 3.4).
4.2
4.2.1
Le curateur (art. 400 ss CC) est un organe de la protection de l'adulte (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 473, n. 1069; OLIVIER GUILLOD, Droit des personnes, 4
e
éd. 2015, p. 193, n. 233). Il tire ses pouvoirs primaires d'un acte de l'autorité de protection laquelle est tenue de le désigner (cf. art. 400 al. 1 CC) lorsqu'elle prend une mesure destinée à garantir l'assistance et la protection de la personne qui a besoin d'aide (cf. art. 388 al. 1 CC). Les tâches qu'il doit accomplir sont déterminées par la mesure de protection prise (cf. art. 390 ss CC) et ses actes engagent la seule responsabilité de l'Etat (cf. art. 454 CC).
S'agissant plus particulièrement de sa rémunération, il ne peut pas adresser sa note d'honoraires directement à la personne concernée et prélever les montants qu'il estime lui être dus directement sur les biens de cette dernière; il doit requérir de l'autorité de protection une décision, laquelle fixera la rémunération appropriée et les frais à rembourser (cf. art. 404 al. 1 CC) sur la base des éléments qu'il aura fournis (REUSSER, op. cit., n° 36 ad art. 404 CC cité par STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 527, n. 1185 et note 54; cf. aussi: arrêt 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 5.1 qui qualifie la prétention du curateur - tout en laissant ouverte la question de savoir si elle relève du droit public ou du droit privé - de créance entre personnes privées quand bien même elle est arrêtée par une autorité). La décision de l'autorité de protection constitue à cet égard une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence spécifique de cette autorité (cf. arrêt 5A_503/2016 du 23 décembre 2016 consid. 2, in FamPra.ch 2017 p. 611;
ATF 113 II 394
consid. 2 rendu en relation avec l'ancien art. 416 CC). Une fois fixée, la rémunération est prélevée sur les biens de la personne concernée (art. 404 al. 1 CC) ou acquittée par l'Etat en cas d'indigence (art. 404 al. 3 CC).
Par ailleurs, la jurisprudence et la doctrine qualifient l'activité de protection du curateur tantôt de fonction officielle (cf.
ATF 121 IV 216
consid. 2c ainsi que 3c et d;
ATF 98 V 230
consid. 4a; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 474, n. 1070; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 18, n. 1.53) ou liée à l'exercice de la puissance publique (cf. arrêt 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 5.1), tantôt d'office public (
ATF 113 II 394
consid. 2 dans le cadre de l'ancien art. 417 CC) ou de mandat à caractère public (cf. arrêt 5A_319/2008 du 23 juin 2008 consid. 3.2) ou encore de tâche ou obligation de droit public (GUILLOD, op. cit., n. 235; REUSSER, op. cit., n° 3 ad art. 404 CC).
Accomplissant ainsi une tâche publique, le curateur ne saurait se prévaloir de la liberté économique.
Cela étant, les recourants ne sont pas fondés à invoquer les garanties constitutionnelles découlant des art. 27 et 94 Cst. ainsi que de l'art. 26 Cst./NE lequel n'a de toute façon pas de portée propre.
4.2.2
On ne saurait par ailleurs considérer que l'exercice de l'activité de curateur accessoirement à leur profession d'avocat restreindrait la liberté économique dont les recourants jouissent dans ce dernier domaine, en ce sens qu'ils seraient contraints d'accepter un nombre de
mandats de curatelle tel que leur activité en tant qu'avocat serait prétéritée. Selon l'art. 400 al. 2 CC, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2019 (Code civil, modification du 29 septembre 2017; RO 2018 2801), la personne nommée ne peut en effet désormais l'être qu'avec son accord, ce qui exclut toute contrainte. Si, avant cette modification législative, le curateur avait certes le devoir d'accepter la curatelle, cette obligation n'était - à la différence de la défense d'ofice (cf. art. 12 let. g de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats; RS 935.61) - pas absolue puisque le mandat pouvait être refusé pour de justes motifs (cf. ancien art. 400 al. 2 CC), parmi lesquels figuraient notamment les lourdes charges professionnelles ou familiales ou l'exercice de fonctions publiques (Mesage du Conseil fédéral du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation], FF 2006 6683). Force est par ailleurs de relever queles recourants ne contestent pas les allégations de l'intimé selon lesquelles cette disposition était restée lettre morte dans le canton de Neuchâtel, comme dans la plupart des cantons suisses (HÄFELI, in Familienrechts-Kommentare, Erwachsenenschutz [ci-après: FamKomentar], 2013, n° 20 ad art. 400 CC).
5.
Les recourants soutiennent ensuite que les art. 31a et 31b nouveaux, en tant qu'ils fixent le mode de rémunération des curateurs privés indépendants lorsqu'ils ne sont pas appelés à fournir des services propres à leur profession (cf. sur la portée de leur grief: supra, consid. 3.4), violent le sens et l'esprit de l'art. 404 CC et, partant, contreviennent au principe de la primauté du droit fédéral.
En substance, ils contestent d'abord l'adoption du système de rémunération forfaitaire en se référant à une jurisprudence de la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal de Neuchâtel (RJN 2014 p. 99). Ils prétendent ensuite que les fourchettes forfaitaires du nouveau modèle tarifaire, qui sont parmi les plus basses de Suisse, ne permettraient pas à l'avocat-curateur privé indépendant de "bénéficier d'un revenu minimum permettant de prétendre à un gain après paiement des charges incompressibles liées au fonctionnement de son étude" ou, en d'autres termes, d'une rémunération appropriée. A titre de démonstration, ils calculent le nombre d'heures que ce type de curateur pourrait consacrer aux différentes tâches définies à l'art. 31a al. 1 let. a à d de la novelle compte tenu des frais incompressibles d'une étude d'avocat. A cet égard, ils
se réfèrent à l'Etude Frey/Bergmann sur les frais professionnels de la Fédération suisse des avocats (année de référence 2012; Saint-Gall 2014), dont les résultats ont été résumés dans la Revue de l'avocat 8/2014 p. 325 ss, arrêtant le tarif horaire censé couvrir ces derniers à 165 fr. lorsque les mandats d'office s'élèvent à 19 % de l'activité d'avocat et à 117 fr. au-delà de ce pourcentage. Ils exposent enfin qu'en l'absence d'une rémunération horaire, le nouveau système ne permettrait pas de rémunérer de façon appropriée les mandats les plus chronophages, lacune que ne comblerait pas la possibilité d'augmenter la rémunération de base de 30 % au maximum.
5.1
5.1.1
Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 143 I 109
consid. 4.2.2,
ATF 143 I 403
consid. 7.1;
ATF 138 I 435
consid. 3.1;
ATF 137 I 167
consid. 3.4;
ATF 135 I 106
consid. 2.1).
5.1.2
Dans le cadre du mandat de protection pour lequel il a été nommé, le curateur a droit à une rémunération appropriée et au remboursement des frais justifiés (art. 404 al. 1, 1
re
phrase, CC). Cette rémunération est fixée par l'autorité de protection de l'adulte, en particulier en fonction de l'étendue et de la complexité des tâches confiées (art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC).
L'art. 404 CC ne précise pas comment procéder à la fixation de l'indemnité appropriée. Il appartient aux cantons d'édicter les dispositions relatives aux modalités de son calcul en tenant compte toutefois des exigences posées par le droit fédéral (parmi plusieurs: STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 526, n. 1183; FOUNTOULAKIS/AFFOLTER-FRINGELI/BIDERBOST/STECK, op. cit., p. 261/261, n. 8.222; cf. REUSSER, op. cit., n° 2 ad art. 404 CC; PATRICK FASSBIND, Erwachsenenschutz, 2012, p. 267) ainsi que celles applicables en cas d'indigence de la personne concernée (art. 404 al. 3 CC).
5.1.3
La liste non exhaustive des critères déterminants pour le calcul de la rémunération figurant à l'art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC ainsi que le terme "appropriée" permettent à l'autorité de tenir compte d'autres circonstances lors de la fixation de la rémunération (cf. REUSSER, op.
cit., n° 18 ad art. 404 CC; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar [...], 2010, n° 7 ad art. 404 CC p. 121;HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 71, n. 2.128). A cet égard, on peut se référer aux principes dégagés par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien art. 416 CC dont l'art. 404 CC reprend en substance la teneur (REUSSER, op. cit., n° 35 ad art. 404 CC; cf. FF 2006 6685 ad art. 404; cf. DE LUIGI, op. cit., p. 148).
En dehors de l'étendue et de la complexité des tâches confiées au curateur - éléments expressément mentionnés à l'art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC -, l'autorité de protection - qui dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (REUSSER, op. cit., n° 35 ad art. 404 CC et les auteurs cités) - doit ainsi tenir compte de la nature de l'assistance apportée, du temps (raisonnablement) investi, des compétences particulières requises pour l'exécution des tâches ainsi que de la situation financière de la personne concernée par la mesure.
5.1.4
Plus singulièrement, la jurisprudence admet que, si l'accomplissement du mandat nécessite que le curateur fournisse des services propres à son activité professionnelle, celui-là a droit à une rémunération particulière, fixée en principe sur la base du tarif professionnel reconnu. Même en pareil cas, l'autorité conserve cependant un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant selon les circonstances - notamment en fonction de la situation économique du pupille - de réduire l'indemnité qui aurait été due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (parmi plusieurs:
ATF 116 II 399
consid. 4b; arrêts 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 3; 5A_279/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.1; 5D_148/2009 du 15 décembre 2009 consid. 3.1; 5A_319/2008 du 23 juin 2008 consid. 4.1; 5P.309/2002 du 3 décembre 2002 consid. 2.3; 5P.60/2000 du 6 mars 2000 consid. 2b/bb; 5P.367/ 1999 du 21 mars 2000 consid. 3a; 5P.178/1990 du 6 novembre 1990).
En revanche, il n'en va pas de même lorsque le mandat ne nécessite pas de compétences professionnelles spécifiques. Certains auteurs sont d'avis que lier, dans un tel cas, la rémunération à la profession exercée reviendrait à créer une inégalité de traitement (en ce sens: REUSSER, op. cit., n° 20 ad art. 404 CC et les auteurs cités, laquelle donne pour exemple le cas d'un banquier qui se verrait confier la gestion d'un patrimoine que pourrait assumer n'importe quel citoyen; cf. aussi arrêt 5P.309/2002 du 3 décembre 2002 consid. 2.2 et 2.3, in Revue du droit de tutelle [RDT] 2003 p. 16 qui mentionne la problématique sans toutefois la trancher faute de grief motivé). D'autres
se bornent à affirmer que la rémunération doit alors être fixée en fonction de la nature de l'assistance apportée et du temps (raisonnablement) investi comme pour tout autre curateur (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 526, n. 1183a; DE LUIGI, op. cit., p. 148 et les auteurs cités à la note 17). Le Tribunal fédéral a quant à lui considéré, dans une affaire neuchâteloise qui concernait l'ancien art. 417 al. 1 CC, que, dans la mesure où l'avocat désigné comme curateur ne doit pas fournir des services propres à son activité professionnelle, sa situation ne saurait être comparée avec celle d'un avocat d'office et qu'il ne s'impose dès lors pas de tenir compte de ses charges professionnelles dans la fixation de sa rémunération, qui doit néanmoins rester équitable (arrêt 5P.60/2000 du 6 mars 2000 consid. 2b).
5.1.5
Quant aux modèles de rémunération, les cantons disposent d'une importante marge de manoeuvre pour autant qu'ils respectent les principes susmentionnés (parmi plusieurs: REUSSER, op. cit., n° 44 ad art. 404 CC; HÄFELI, FamKommentar, op. cit., n° 5 ad art. 404 CC). Dans la pratique, l'on rencontre ainsi soit une rémunération forfaitaire par période d'activité, qui va de quelques centaines à quelques milliers de francs en fonction de la complexité des tâches, soit une rémunération horaire (entre autres auteurs: REUSSER, op. cit., n° 45 ad art. 404 CC; HÄFELI, Grundriss, op. cit., p. 195, n. 21.41; MEIER, op. cit., p. 472, n. 983; Guide pratique COPMA, op. cit., p. 194, n. 6.44; pour un exposé des législations cantonales: HÄFELI, in Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2
e
éd. 2015, p. 224 ss; SCHMID, op. cit., n° 8 ad art. 404 CC p. 121; DE LUIGI, op. cit., p. 151 ss). Si le Tribunal fédéral a émis des critiques quant à l'admissibilité d'un tarif forfaitaire (cf.
ATF 142 III 153
consid. 3.2 rendu dans le cadre d'une curatelle de représentation de l'enfant selon l'art. 299 CPC), il a admis qu'un tel système n'est pas contraire au droit fédéral pour autant qu'une rémunération appropriée soit allouée (cf. ATF 142 précité consid. 2.5 in fine et 3.3). Il a considéré que cela implique que l'autorité ne peut se borner à se référer au tarif forfaitaire mais doit procéder au contrôle de la note d'honoraires produite au regard du travail investi et motiver les raisons pour lesquelles elle s'en écarte (ATF 142 précité consid. 4, 4.3 et 6.1; dans ce sens aussi:
ATF 141 I 124
consid. 4.3 et l'arrêt cité). Plus récemment, il a relevé, d'une part, qu'une rémunération forfaitaire a du sens lorsque le curateur accomplit non seulement des tâches relevant du mandat confié mais fournit aussi d'autres prestations et, d'autre part, qu'il entre dans le pouvoir d'appréciation
de l'autorité de protection de recourir à ce mode de rémunération, en lieu et place d'une rémunération selon le tarif professionnel, lorsque les tâches accomplies par le mandataire ne nécessitent pas particulièrement son expertise professionnelle (arrêt 5A_342/2017 du 4 mars 2018 consid. 4.2.2 et 4.3).
5.2
A l'art. 31a al. 1 let. a à d nouveau, le législateur neuchâtelois a retenu un modèle tarifaire qui s'applique à tous les curateurs, quelle que soit leur activité professionnelle principale ou leur formation et qui se fonde sur des fourchettes allant de quelques centaines à quelques milliers de francs en fonction des tâches assumées par le curateur (gestion administrative ou financière; encadrement personnel sans gestion; encadrement personnel avec gestion administrative ou financière; encadrement personnel important avec gestion administrative ou financière). Il a en outre prévu, à l'art. 31b nouveau, la possibilité d'augmenter cette rémunération de base à concurrence d'un certain pourcentage dans des "situations exceptionnelles". Ce faisant, il a opté, non pour une fixation détaillée qui tiendrait compte du nombre effectif d'heures consacrées au mandat, respectivement d'un tarif-horaire, mais pour une fixation globale. Dans son principe, le système des fourchettes forfaitaires laisse aux autorités concernées la marge de manoeuvre nécessaire afin qu'elles puissent, dans chaque cas particulier, prendre en considération la nature, l'étendue et la complexité des tâches confiées aux curateurs et fixer une rémunération appropriée. Lorsque les recourants s'en prennent aux montants maximaux des forfaits qui ne permettraient pas de couvrir les frais incompressibles de leur étude d'avocat, ils méconnaissent que, lorsqu'ils ne doivent pas fournir des services propres à leur activité d'avocat, il ne s'impose pas de tenir compte de leur formation professionnelle et, partant, de leurs charges professionnelles dans la fixation de leur rémunération (cf. supra, consid. 5.1.4).
En revanche, il faut admettre avec les recourants que l'art. 31b al. 1 nouveau, qui confère la possibilité de demander la majoration de la rémunération de base lorsque celle-ci "apparaît inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées, notamment à l'ouverture du mandat", ne correspond pas au sens et à l'esprit de l'art. 404 CC. La disposition cantonale vise à rémunérer le curateur pour des tâches qui relèvent de son mandat et de la catégorie à laquelle celui-là appartient mais dont l'ampleur et la fréquence rendraient le montant maximum de la fourchette applicable insuffisant au regard de
l'activité effectivement déployée, de manière injustifiée (cf. supra, consid. 3.3.2 et rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 6, ch. 4.4). Or, en plafonnant à 30 % la possibilité d'augmentation, le législateur neuchâtelois limite définitivement la faculté pour l'autorité de protection de tenir compte pleinement du travail accompli par le curateur et, partant, de rémunérer de façon appropriée des mandats qui appelleraient normalement une rémunération excédant le pourcentage maximum. Sur ce point, le grief tiré de la violation du principe de la primauté du droit fédéral, en l'occurrence de l'art. 404 CC, sur le droit cantonal doit donc être admis et l'art. 31b al. 1 nouveau annulé en tant qu'il plafonne à 30 % au maximum l'augmentation de la rémunération de base dans les cas où cette dernière apparaîtrait inéquitable au regard de l'activité déployée par le curateur, les conditions pour une interprétation conforme n'entrant pas en considération (cf. consid. 2.2 et 2.3 non publiés).
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fr
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Art. 27, 49 und 94 BV, Art. 404 ZGB; abstrakte Kontrolle der (neuen) Art. 31a bis 31d des Gesetzes des Kantons Neuenburg vom 27. Juni 2017 zur Änderung des Gesetzes über die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden; Entschädigung der unabhängigen Privatbeistände; Wahrung der Wirtschaftsfreiheit und des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts. Kategorien von Beiständen; Darstellung des Systems der Entschädigung der Beistände im Kanton Neuenburg unter Herrschaft des bisherigen und des neuen Rechts (E. 3). Keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (E. 4). Grundsätze für die Entschädigung des Beistandes; zulässige kantonale Tarifmodelle; Vereinbarkeit des auf Pauschalen mit Mindest- und Höchstbeträgen beruhenden Tarifsystems des Kantons Neuenburg mit dem Bundesrecht (Art. 404 ZGB); Verletzung des Grundsatzes des Vorrangs des Bundesrechts, soweit der neue Tarif die Möglichkeit, die Grundentschädigung in Fällen zu erhöhen, in denen sie mit Blick auf den tatsächlichen Aufwand des Beistands als unangemessen erscheint, auf maximal 30 % begrenzt (E. 5).
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de
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,994
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145 I 183
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145 I 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.
Le 27 juin 2017, le Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel a adopté la loi portant modification de la loi du 6 novembre 2012 concernant les autorités de protection de l'enfant et de l'adulte (LAPEA; RSN 213.32).
Cet acte législatif, publié dans la Feuille officielle neuchâteloise (ci-après: FO) n° 27 du 7 juillet 2017 et promulgué par arrêté du Conseil d'Etat du 11 août 2017 paru dans la FO n° 33 du 18 août suivant, est entré en vigueur le 1
er
janvier 2018.
Il introduit notamment dans la LAPEA une section 2 nouvelle comprenant les art. 31 à 31e portant sur la rémunération des curateurs et tuteurs. Ces dispositions prévoient en substance que cette rémunération est fixée par l'autorité de protection annuellement ou biennalement (art. 31 nouveau) selon des fourchettes d'honoraires en fonction des tâches assumées (art. 31a al. 1 nouveau) et peut être augmentée, sur demande expresse et motivée du curateur ou du tuteur, de 30 % au maximum lorsqu'elle apparaît comme inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées, notamment à l'ouverture du mandat (art. 31b nouveau). Par ailleurs, lorsqu'une mesure doit être confiée à un avocat en raison de ses compétences professionnelles particulières, elle est arrêtée conformément au tarif de l'assistance judiciaire (art. 31c al. 1 nouveau) et, dans le cas d'autres professionnels, tels qu'un notaire ou un gérant d'immeubles, selon le tarif
horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche (art. 31c al. 2 nouveau). L'art. 31c al. 3 dispose toutefois que, si la situation financière de la personne concernée le permet, le curateur ou le tuteur ès qualités sera rémunéré selon le tarif usuel de sa branche. L'art. 31d prévoit enfin le droit à une indemnité couvrant les frais de transport, calculée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique (al. 1) ainsi que le remboursement des autres frais indispensables à l'exécution du mandat à concurrence de leur montant effectif, sur présentation de pièces justificatives (al. 2).
B.
Par écriture du 15 septembre 2017, postée le même jour, l'Ordre des Avocats Neuchâtelois, le Jeune Barreau Neuchâtelois ainsi que les avocats A. et B. exercent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral tendant à l'annulation des art. 31a à 31d (nouveaux) de la loi du 27 juin 2017.
Les recourants invoquent une violation de la liberté économique, des principes de la primauté du droit fédéral et de l'égalité dans la loi ainsi que de l'interdiction du travail obligatoire garanti par l'art. 4 CEDH.
Le Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le Conseil d'Etat ne s'est pas déterminé. Les recourants ont répliqué.
C.
Par ordonnance du 19 octobre 2017, le Président de la II
e
Cour de droit civil a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants entendent demander le contrôle abstrait des art. 31a à 31d (nouveaux) de la loi du 27 juin 2017 en tant qu'ils règlent, dans le canton de Neuchâtel, le mode de rémunération des curateurs, singulièrement des avocats-curateurs privés indépendants.
3.1
En règle générale, depuis le 1
er
janvier 2019 date de l'entrée en vigueur de l'art. 400 al. 2 CC dans sa nouvelle teneur selon laquelle la personne nommée ne peut l'être qu'avec son accord (Code civil, modification du 29 septembre 2017; RO 2018 2801), la fonction de curateur peut être exercée par un membre de la parenté (père, mère, conjoint, etc.), un proche de la personne concernée ou un simple citoyen exerçant cette fonction volontairement. On parle alors de curateur privé (Privatbeistand). Il peut aussi s'agir d'un collaborateur
d'un organisme social privé ou d'un professionnel indépendant qui assume cette fonction à titre accessoire, à côté notamment de tâches relevant de son activité principale, ou encore d'une personne désignée en raison de ses compétences professionnelles particulières (avocat, expert fiduciaire), que l'on qualifie de curateur privé avec compétences professionnelles particulières (Fachbeistand). On rencontre enfin le curateur professionnel (le "tuteur officiel" de l'ancien droit; Berufsbeistand) qui, dans le cadre d'une institution publique, a la charge, sinon exclusive du moins prépondérante, de mandats de protection pour des personnes de toutes les classes d'âge ou, en fonction de l'organisation, seulement pour des enfants et des adolescents, ou pour des adultes uniquement (cf. arrêt 6B_580/2016 du 23 octobre 2017 consid. 2.2; sur les diverses classifications qui peuvent varier d'un auteur à l'autre: Droit de la protection de l'adulte, Guide pratique [avec modèles] édité par la COPMA [ci-après: Guide pratiqueCOPMA], 2017, p. 190, ch. 6.2.4, n. 6.30 ss;FOUNTOULAKIS/AFFOLTER-FRINGELI/BIDERBOST/STECK, Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2016, p. 236 s., n. 8.159; RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 6
e
éd. 2017, n
os
14 ss ad art. 400 CC; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, p. 474, n. 1071; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2
e
éd. 2014, p. 69, n. 2.120; HÄFELI, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz [ci-après: Grundriss], 2
e
éd. 2016, p. 175 s., n. 21.08 ss; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2016, p. 453 s., n. 945 et 947; NOÉMIE HELLE, Renouvellement de la garde-robe du curateur: l'habit fait-il toujours le moine? Etat des lieux à l'occasion de l'entrée en vigueur du droit de la protection de l'adulte, in Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, p. 180 s., n. 39 ss).
Selon une terminologie propre, le canton de Neuchâtel connaît trois catégories de curateurs: les "curateurs privés salariés" qui regroupent les parents, les proches ou les personnes volontaires qui exercent l'activité de curateur à titre accessoire et sont considérés comme des salariés de l'Etat du point de vue des assurances sociales et sont ainsi soumis au paiement des charges sociales usuelles; les "curateurs privés indépendants" qui exercent l'activité de curateur à titre professionnel mais non principal, dans le cadre d'une structure indépendante, et qui comprennent principalement des avocats et des experts fiduciaires; les "curateurs professionnels du Service de protection
de l'adulte et de la jeunesse" (ci-après: SPAJ) qui sont au bénéfice d'une formation professionnelle spécifique (cf. rapport du Conseil d'Etat neuchâtelois du 5 décembre 2016 p. 2 s., ch. 2). Les curateurs privés indépendants assument 56 % des mandats de protection dont la majorité concerne des personnes majeures et qui représentent pour leur structure indépendante un certain apport économique. Ils sont des partenaires importants sur lesquels les autorités de protection peuvent compter (cf. Rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016, p. 2/3). Les curateurs privés salariés et les curateurs professionnels du SPAJ assurent 24 %, respectivement 20 %, des mandats de protection (cf. Rapport précité, ibidem).
3.2
Jusqu'à l'entrée en vigueur de la novelle du 27 juin 2017, la rémunération du curateur était fixée en fonction de l'importance et de la difficulté du mandat, sur proposition de sa part (art. 58 du Décret du 6 novembre 2012 fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais; RSN 164.1]). Lorsque le mandat de curatelle était assumé par un collaborateur du Service en charge de la protection des enfants et des adultes (actuel SPAJ), elle était fixée forfaitairement à 2'000 fr. par an pour un mandat avec gestion financière (art. 59 let. a TFrais) et à 1'000 fr. par an pour un mandat sans gestion financière (art. 59 let. b TFrais).
Cette dernière disposition n'était toutefois pas appliquée par les autorités de protection qui considéraient qu'elle ne constituait pas une base légale suffisante pour la facturation de prestations entre services de l'Etat (VALÉRIE DE LUIGI, La rémunération du curateur: quelles solutions en cas d'indigence de la personne concernée?, in Les difficultés économiques en droit, 2015, p. 157/158). Dans un obiter dictum de l'arrêt du 28 juillet 2014, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 2014 p. 99, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal neuchâtelois avait par ailleurs jugé "insuffisant" le système forfaitaire de rémunération des curateurs du SPAJ, motif pris que ce tarif unique ne respectait pas le principe de la rémunération différenciée (en fonction de l'importance et de la difficulté du mandat) voulue notamment par l'art. 404 al. 2 CC.
En définitive, les autorités de protection faisaient application, pour le curateur professionnel, d'un barème interne établi par les juges (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 3, ch. 3; DE LUIGI,
op. cit., ibidem et p. 159), aucune rémunération ni remboursement des frais n'étant toutefois dus en cas d'indigence de la personne concernée (DE LUIGI, op. cit., p. 159). Les curateurs privés étaient quant à eux rémunérés sur la base de tabelles internes aux autorités de protection, selon un tarif horaire de 60 à 100 fr. lorsque la personne concernée était indigente et, s'ils étaient désignés en raison de leurs connaissances professionnelles spécifiques (p. ex. en tant qu'avocat, comptable ou notaire), selon le tarif horaire de leur profession, lequel pouvait toutefois être réduit en cas d'indigence (DE LUIGI, op. cit., p. 158, let. c).
3.3
3.3.1
Pour les activités déployées à compter du 1
er
janvier 2018 (cf. pour le droit transitoire: art. 37
bis
LAPEA), les dispositions suivantes s'appliquent désormais à la rémunération des curateurs:
Art. 31a (nouveau)
Rémunération de base
1
La rémunération annuelle se situe dans les limites suivantes, en fonction des tâches assumées par la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur:
a) gestion administrative de 300 à 1'500 fr.
b) encadrement personnel sans gestion de 100 à 800 fr.
c) encadrement personnel avec gestion
administrative ou financière de 500 à 1'800 fr.
d) encadrement personnel important avec
gestion administrative ou financière de 1'000 à 3'600 fr.
2
L'encadrement personnel important est celui qui implique pour la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur une assistance personnelle et sociale étroite et récurrente, comportant notamment:
- la recherche et le maintien d'un lieu de vie;
- la mise en place d'un suivi thérapeutique;
- des démarches intenses d'insertion sociale ou professionnelle;
- la mise en place et le pilotage d'un réseau de professionnels.
3
En cas de modification des tâches en cours d'exercice par l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte, celle-ci fixe la rémunération pro rata temporis.
4
La curatelle en faveur d'un enfant ne donne lieu à rémunération que si elle comprend des tâches de représentation ou de gestion au sens des articles 308, alinéa 2 et 325 du Code civil.
Art. 31b (nouveau)
Situations exceptionnelles
1
L'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte peut augmenter la rémunération de base de 30 % au maximum lorsque celle-ci apparaît comme inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées par la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur, notamment à l'ouverture du mandat.
2
Cette rémunération majorée ne peut être allouée que sur demande expresse et motivée de la curatrice, du curateur ou de la tutrice, du tuteur.
Art. 31c (nouveau)
Compétences professionnelles particulières
1
Lorsqu'une mesure doit être confiée à un-e avocat-e en raison de ses compétences professionnelles particulières, la rémunération est fixée conformément au tarif de l'assistance judiciaire.
2
Lorsqu'une mesure doit être confiée à un-e autre professionnel-le, tels qu'un-e notaire ou un-e gérant-e d'immeubles, en raison de ses compétences professionnelles particulières, la rémunération est fixée en fonction du tarif horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche.
3
Si la situation financière de la personne concernée le permet, la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur mandaté en raison de ses compétences professionnelles particulières est rémunéré selon le tarif usuel de sa branche.
4
La décision instituant la curatelle ou la tutelle précise les tâches pour lesquelles la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur est nommé-e en raison de ses compétences professionnelles particulières.
Art. 31d (nouveau)
1
La curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur appelé à se déplacer pour les besoins de son mandat a droit à une indemnité couvrant ses frais de transport fixée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique.
2
Les autres frais indispensables à l'exécution d'un mandat sont remboursés à concurrence de leur montant effectif, sur présentation des pièces justificatives.
3.3.2
Ces nouvelles dispositions prévoient ainsi en substance que la rémunération du curateur est fixée selon des fourchettes de rémunération forfaitaire en fonction des tâches assumées (gestion administrative ou financière; encadrement personnel sans gestion; encadrement personnel avec gestion administrative ou financière; encadrement personnel important avec gestion administrative ou financière [art. 31a
al. 1 nouveau]). Selon le rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 (p. 2 et 6), ces fourchettes sont applicables à tous les curateurs qu'ils soient privés ou professionnels, quelles que soient leurs qualifications professionnelles et que les honoraires soient pris en charge par la personne concernée ou par l'Etat. Elles s'appliquent pro rata temporis en cas de modification des tâches en cours d'exercice (cf. art. 31a al. 3 nouveau). L'art. 31b nouveau autorise toutefois les autorités de protection à majorer de 30 % au maximum la rémunération de base lorsque le curateur est confronté à des tâches qui relèvent de son mandat et de la catégorie à laquelle il appartient mais dont l'ampleur et la fréquence rendraient le montant maximum de la fourchette applicable insuffisant au regard de l'activité effectivement déployée de manière justifiée (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016, p. 6, ch. 4.4).
Néanmoins, lorsqu'en raison des tâches particulières qu'elle comporte, une mesure doit être confiée à un spécialiste d'un domaine donné (avocat, notaire, gérant d'immeubles) afin d'en assurer la bonne exécution, la rémunération doit être arrêtée conformément au tarif le plus bas applicable à la branche professionnelle, soit le tarif de l'assistance judiciaire pour l'avocat (art. 31c al. 1 nouveau) et, pour les autres professions, le tarif horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche (art. 31c al. 2 nouveau). Toutefois, si la situation financière de la personne concernée le permet, le curateur ou le tuteur sera alors rémunéré selon le tarif usuel de sa branche (art. 31c al. 3 nouveau; cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 6 s., ch. 4.5 et 4.6). En revanche, si l'avocat ou un autre professionnel est nommé indépendamment de ses compétences spécifiques, le système forfaitaire ordinaire s'applique (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 7 in initio).
L'art. 31d (nouveau) prévoit enfin le droit à une indemnité couvrant les frais de transport calculée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique (al. 1) ainsi que le remboursement des autres frais indispensables à l'exécution du mandat à concurrence de leur montant effectif, sur présentation de pièces justificatives (al. 2).
3.4
Quand bien même les recourants concluent à l'annulation des art. 31a à 31d de la novelle, ils ne critiquent pas (cf. art. 106 al. 2 LTF; consid. 2.1 non publié) le nouveau modèle tarifaire en tant qu'il
arrête une rémunération au tarif de l'assistance judiciaire ou, si la situation financière de la personne concernée le permet, au tarif usuel de leur branche, lorsqu'ils sont nommés curateurs en raison de leurs compétences professionnelles particulières d'avocat (art. 31c nouveau al. 1 et 3). Ils ne soulèvent de même aucun grief contre l'art. 31c al. 2 nouveau qui vise la rémunération des mandats confiés à d'autres professionnels ni l'art. 31d nouveau relatif aux frais. Ils remettent en cause uniquement l'art. 31a nouveau, qui prévoit, pour les mandats de curatelle qui ne nécessitent pas de compétences professionnelles particulières, l'application du mode de rémunération selon les fourchettes forfaitaires quel que soit le statut du curateur (salarié, privé indépendant ou professionnel du SPAJ), ainsi que l'art. 31b nouveau qui limite la possibilité d'augmenter cette rémunération de base dans les "situations exceptionnelles".
4.
Dans le cadre défini ci-dessus, les recourants se plaignent d'abord d'une violation de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., respectivement par l'art. 26 de la Constitution neuchâteloise (Cst./NE; RSN 131.233), ainsi que du principe de la liberté économique (art. 94 Cst.). Ils invoquent en substance deux arguments. D'une part, la novelle ne soumettrait les curateurs privés indépendants à une rémunération forfaitaire qu'aux fins de contenir les dépenses de la collectivité publique et constituerait ainsi une "mesure dite de politique économique" prohibée. D'autre part, en rémunérant de façon indistincte les curateurs professionnels du SPAJ et les curateurs privés indépendants alors que les premiers ne supportent aucune charge inhérente à leur activité contrairement aux seconds, elle favoriserait une catégorie de curateurs au détriment de l'autre, entravant ainsi "gravement le jeu de la libre concurrence" et contraignant les curateurs indépendants "à abandonner leur profession au profit du secteur public".
4.1
4.1.1
L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique (al. 1), en particulier le libre choix d'une profession, le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Selon l'art. 94 al. 1
er
Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Alors que l'art. 27 Cst. protège le droit individuel à la liberté économique, l'art. 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d'un ordre économique fondé sur l'économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique;
ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément (
ATF 143 I 388
consid. 2.1 et les références).
La liberté économique englobe aussi le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (
ATF 140 I 218
consid. 6.2;
ATF 138 I 289
consid. 2.3; arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 4.2). On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (cf.
ATF 132 I 97
consid. 2.1;
ATF 125 II 129
consid. 10b;
ATF 97 I 509
consid. 4a; arrêts 2C_1017/2011 du 8 mai 2012 consid. 6; 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.2, in sic! 2016 p. 222).
4.1.2
Entre dans le domaine de protection matériel de la garantie constitutionnelle toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 143 I 403
consid. 5.6.1;
ATF 142 II 369
consid. 6.2;
ATF 141 V 557
consid. 7.1;
ATF 137 I 167
consid. 3.1). L'accomplissement de tâches publiques, même s'il est le fait de personnes exerçant une profession libérale, n'entre pas dans ce cadre (cf.
ATF 132 I 201
consid. 7.1; arrêt P.616/1981 consid. 2a; cf. DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, p. 464, n. 2787 et p. 465 s., n. 2797 s.). La jurisprudence a ainsi considéré que le notaire qui instrumente un acte ou l'avocat en sa qualité de défenseur d'office ne peuvent invoquer la liberté économique, le premier du fait qu'il est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique (
ATF 133 I 259
consid. 2.2;
ATF 124 I 297
consid. 3a), le second parce qu'il exerce une tâche étatique régie par le droit public cantonal (
ATF 141 I 124
consid. 4.1 et les arrêts cités;
ATF 138 I 217
consid. 3.4).
4.2
4.2.1
Le curateur (art. 400 ss CC) est un organe de la protection de l'adulte (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 473, n. 1069; OLIVIER GUILLOD, Droit des personnes, 4
e
éd. 2015, p. 193, n. 233). Il tire ses pouvoirs primaires d'un acte de l'autorité de protection laquelle est tenue de le désigner (cf. art. 400 al. 1 CC) lorsqu'elle prend une mesure destinée à garantir l'assistance et la protection de la personne qui a besoin d'aide (cf. art. 388 al. 1 CC). Les tâches qu'il doit accomplir sont déterminées par la mesure de protection prise (cf. art. 390 ss CC) et ses actes engagent la seule responsabilité de l'Etat (cf. art. 454 CC).
S'agissant plus particulièrement de sa rémunération, il ne peut pas adresser sa note d'honoraires directement à la personne concernée et prélever les montants qu'il estime lui être dus directement sur les biens de cette dernière; il doit requérir de l'autorité de protection une décision, laquelle fixera la rémunération appropriée et les frais à rembourser (cf. art. 404 al. 1 CC) sur la base des éléments qu'il aura fournis (REUSSER, op. cit., n° 36 ad art. 404 CC cité par STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 527, n. 1185 et note 54; cf. aussi: arrêt 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 5.1 qui qualifie la prétention du curateur - tout en laissant ouverte la question de savoir si elle relève du droit public ou du droit privé - de créance entre personnes privées quand bien même elle est arrêtée par une autorité). La décision de l'autorité de protection constitue à cet égard une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence spécifique de cette autorité (cf. arrêt 5A_503/2016 du 23 décembre 2016 consid. 2, in FamPra.ch 2017 p. 611;
ATF 113 II 394
consid. 2 rendu en relation avec l'ancien art. 416 CC). Une fois fixée, la rémunération est prélevée sur les biens de la personne concernée (art. 404 al. 1 CC) ou acquittée par l'Etat en cas d'indigence (art. 404 al. 3 CC).
Par ailleurs, la jurisprudence et la doctrine qualifient l'activité de protection du curateur tantôt de fonction officielle (cf.
ATF 121 IV 216
consid. 2c ainsi que 3c et d;
ATF 98 V 230
consid. 4a; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 474, n. 1070; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 18, n. 1.53) ou liée à l'exercice de la puissance publique (cf. arrêt 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 5.1), tantôt d'office public (
ATF 113 II 394
consid. 2 dans le cadre de l'ancien art. 417 CC) ou de mandat à caractère public (cf. arrêt 5A_319/2008 du 23 juin 2008 consid. 3.2) ou encore de tâche ou obligation de droit public (GUILLOD, op. cit., n. 235; REUSSER, op. cit., n° 3 ad art. 404 CC).
Accomplissant ainsi une tâche publique, le curateur ne saurait se prévaloir de la liberté économique.
Cela étant, les recourants ne sont pas fondés à invoquer les garanties constitutionnelles découlant des art. 27 et 94 Cst. ainsi que de l'art. 26 Cst./NE lequel n'a de toute façon pas de portée propre.
4.2.2
On ne saurait par ailleurs considérer que l'exercice de l'activité de curateur accessoirement à leur profession d'avocat restreindrait la liberté économique dont les recourants jouissent dans ce dernier domaine, en ce sens qu'ils seraient contraints d'accepter un nombre de
mandats de curatelle tel que leur activité en tant qu'avocat serait prétéritée. Selon l'art. 400 al. 2 CC, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2019 (Code civil, modification du 29 septembre 2017; RO 2018 2801), la personne nommée ne peut en effet désormais l'être qu'avec son accord, ce qui exclut toute contrainte. Si, avant cette modification législative, le curateur avait certes le devoir d'accepter la curatelle, cette obligation n'était - à la différence de la défense d'ofice (cf. art. 12 let. g de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats; RS 935.61) - pas absolue puisque le mandat pouvait être refusé pour de justes motifs (cf. ancien art. 400 al. 2 CC), parmi lesquels figuraient notamment les lourdes charges professionnelles ou familiales ou l'exercice de fonctions publiques (Mesage du Conseil fédéral du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation], FF 2006 6683). Force est par ailleurs de relever queles recourants ne contestent pas les allégations de l'intimé selon lesquelles cette disposition était restée lettre morte dans le canton de Neuchâtel, comme dans la plupart des cantons suisses (HÄFELI, in Familienrechts-Kommentare, Erwachsenenschutz [ci-après: FamKomentar], 2013, n° 20 ad art. 400 CC).
5.
Les recourants soutiennent ensuite que les art. 31a et 31b nouveaux, en tant qu'ils fixent le mode de rémunération des curateurs privés indépendants lorsqu'ils ne sont pas appelés à fournir des services propres à leur profession (cf. sur la portée de leur grief: supra, consid. 3.4), violent le sens et l'esprit de l'art. 404 CC et, partant, contreviennent au principe de la primauté du droit fédéral.
En substance, ils contestent d'abord l'adoption du système de rémunération forfaitaire en se référant à une jurisprudence de la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal de Neuchâtel (RJN 2014 p. 99). Ils prétendent ensuite que les fourchettes forfaitaires du nouveau modèle tarifaire, qui sont parmi les plus basses de Suisse, ne permettraient pas à l'avocat-curateur privé indépendant de "bénéficier d'un revenu minimum permettant de prétendre à un gain après paiement des charges incompressibles liées au fonctionnement de son étude" ou, en d'autres termes, d'une rémunération appropriée. A titre de démonstration, ils calculent le nombre d'heures que ce type de curateur pourrait consacrer aux différentes tâches définies à l'art. 31a al. 1 let. a à d de la novelle compte tenu des frais incompressibles d'une étude d'avocat. A cet égard, ils
se réfèrent à l'Etude Frey/Bergmann sur les frais professionnels de la Fédération suisse des avocats (année de référence 2012; Saint-Gall 2014), dont les résultats ont été résumés dans la Revue de l'avocat 8/2014 p. 325 ss, arrêtant le tarif horaire censé couvrir ces derniers à 165 fr. lorsque les mandats d'office s'élèvent à 19 % de l'activité d'avocat et à 117 fr. au-delà de ce pourcentage. Ils exposent enfin qu'en l'absence d'une rémunération horaire, le nouveau système ne permettrait pas de rémunérer de façon appropriée les mandats les plus chronophages, lacune que ne comblerait pas la possibilité d'augmenter la rémunération de base de 30 % au maximum.
5.1
5.1.1
Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 143 I 109
consid. 4.2.2,
ATF 143 I 403
consid. 7.1;
ATF 138 I 435
consid. 3.1;
ATF 137 I 167
consid. 3.4;
ATF 135 I 106
consid. 2.1).
5.1.2
Dans le cadre du mandat de protection pour lequel il a été nommé, le curateur a droit à une rémunération appropriée et au remboursement des frais justifiés (art. 404 al. 1, 1
re
phrase, CC). Cette rémunération est fixée par l'autorité de protection de l'adulte, en particulier en fonction de l'étendue et de la complexité des tâches confiées (art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC).
L'art. 404 CC ne précise pas comment procéder à la fixation de l'indemnité appropriée. Il appartient aux cantons d'édicter les dispositions relatives aux modalités de son calcul en tenant compte toutefois des exigences posées par le droit fédéral (parmi plusieurs: STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 526, n. 1183; FOUNTOULAKIS/AFFOLTER-FRINGELI/BIDERBOST/STECK, op. cit., p. 261/261, n. 8.222; cf. REUSSER, op. cit., n° 2 ad art. 404 CC; PATRICK FASSBIND, Erwachsenenschutz, 2012, p. 267) ainsi que celles applicables en cas d'indigence de la personne concernée (art. 404 al. 3 CC).
5.1.3
La liste non exhaustive des critères déterminants pour le calcul de la rémunération figurant à l'art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC ainsi que le terme "appropriée" permettent à l'autorité de tenir compte d'autres circonstances lors de la fixation de la rémunération (cf. REUSSER, op.
cit., n° 18 ad art. 404 CC; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar [...], 2010, n° 7 ad art. 404 CC p. 121;HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 71, n. 2.128). A cet égard, on peut se référer aux principes dégagés par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien art. 416 CC dont l'art. 404 CC reprend en substance la teneur (REUSSER, op. cit., n° 35 ad art. 404 CC; cf. FF 2006 6685 ad art. 404; cf. DE LUIGI, op. cit., p. 148).
En dehors de l'étendue et de la complexité des tâches confiées au curateur - éléments expressément mentionnés à l'art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC -, l'autorité de protection - qui dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (REUSSER, op. cit., n° 35 ad art. 404 CC et les auteurs cités) - doit ainsi tenir compte de la nature de l'assistance apportée, du temps (raisonnablement) investi, des compétences particulières requises pour l'exécution des tâches ainsi que de la situation financière de la personne concernée par la mesure.
5.1.4
Plus singulièrement, la jurisprudence admet que, si l'accomplissement du mandat nécessite que le curateur fournisse des services propres à son activité professionnelle, celui-là a droit à une rémunération particulière, fixée en principe sur la base du tarif professionnel reconnu. Même en pareil cas, l'autorité conserve cependant un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant selon les circonstances - notamment en fonction de la situation économique du pupille - de réduire l'indemnité qui aurait été due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (parmi plusieurs:
ATF 116 II 399
consid. 4b; arrêts 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 3; 5A_279/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.1; 5D_148/2009 du 15 décembre 2009 consid. 3.1; 5A_319/2008 du 23 juin 2008 consid. 4.1; 5P.309/2002 du 3 décembre 2002 consid. 2.3; 5P.60/2000 du 6 mars 2000 consid. 2b/bb; 5P.367/ 1999 du 21 mars 2000 consid. 3a; 5P.178/1990 du 6 novembre 1990).
En revanche, il n'en va pas de même lorsque le mandat ne nécessite pas de compétences professionnelles spécifiques. Certains auteurs sont d'avis que lier, dans un tel cas, la rémunération à la profession exercée reviendrait à créer une inégalité de traitement (en ce sens: REUSSER, op. cit., n° 20 ad art. 404 CC et les auteurs cités, laquelle donne pour exemple le cas d'un banquier qui se verrait confier la gestion d'un patrimoine que pourrait assumer n'importe quel citoyen; cf. aussi arrêt 5P.309/2002 du 3 décembre 2002 consid. 2.2 et 2.3, in Revue du droit de tutelle [RDT] 2003 p. 16 qui mentionne la problématique sans toutefois la trancher faute de grief motivé). D'autres
se bornent à affirmer que la rémunération doit alors être fixée en fonction de la nature de l'assistance apportée et du temps (raisonnablement) investi comme pour tout autre curateur (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 526, n. 1183a; DE LUIGI, op. cit., p. 148 et les auteurs cités à la note 17). Le Tribunal fédéral a quant à lui considéré, dans une affaire neuchâteloise qui concernait l'ancien art. 417 al. 1 CC, que, dans la mesure où l'avocat désigné comme curateur ne doit pas fournir des services propres à son activité professionnelle, sa situation ne saurait être comparée avec celle d'un avocat d'office et qu'il ne s'impose dès lors pas de tenir compte de ses charges professionnelles dans la fixation de sa rémunération, qui doit néanmoins rester équitable (arrêt 5P.60/2000 du 6 mars 2000 consid. 2b).
5.1.5
Quant aux modèles de rémunération, les cantons disposent d'une importante marge de manoeuvre pour autant qu'ils respectent les principes susmentionnés (parmi plusieurs: REUSSER, op. cit., n° 44 ad art. 404 CC; HÄFELI, FamKommentar, op. cit., n° 5 ad art. 404 CC). Dans la pratique, l'on rencontre ainsi soit une rémunération forfaitaire par période d'activité, qui va de quelques centaines à quelques milliers de francs en fonction de la complexité des tâches, soit une rémunération horaire (entre autres auteurs: REUSSER, op. cit., n° 45 ad art. 404 CC; HÄFELI, Grundriss, op. cit., p. 195, n. 21.41; MEIER, op. cit., p. 472, n. 983; Guide pratique COPMA, op. cit., p. 194, n. 6.44; pour un exposé des législations cantonales: HÄFELI, in Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2
e
éd. 2015, p. 224 ss; SCHMID, op. cit., n° 8 ad art. 404 CC p. 121; DE LUIGI, op. cit., p. 151 ss). Si le Tribunal fédéral a émis des critiques quant à l'admissibilité d'un tarif forfaitaire (cf.
ATF 142 III 153
consid. 3.2 rendu dans le cadre d'une curatelle de représentation de l'enfant selon l'art. 299 CPC), il a admis qu'un tel système n'est pas contraire au droit fédéral pour autant qu'une rémunération appropriée soit allouée (cf. ATF 142 précité consid. 2.5 in fine et 3.3). Il a considéré que cela implique que l'autorité ne peut se borner à se référer au tarif forfaitaire mais doit procéder au contrôle de la note d'honoraires produite au regard du travail investi et motiver les raisons pour lesquelles elle s'en écarte (ATF 142 précité consid. 4, 4.3 et 6.1; dans ce sens aussi:
ATF 141 I 124
consid. 4.3 et l'arrêt cité). Plus récemment, il a relevé, d'une part, qu'une rémunération forfaitaire a du sens lorsque le curateur accomplit non seulement des tâches relevant du mandat confié mais fournit aussi d'autres prestations et, d'autre part, qu'il entre dans le pouvoir d'appréciation
de l'autorité de protection de recourir à ce mode de rémunération, en lieu et place d'une rémunération selon le tarif professionnel, lorsque les tâches accomplies par le mandataire ne nécessitent pas particulièrement son expertise professionnelle (arrêt 5A_342/2017 du 4 mars 2018 consid. 4.2.2 et 4.3).
5.2
A l'art. 31a al. 1 let. a à d nouveau, le législateur neuchâtelois a retenu un modèle tarifaire qui s'applique à tous les curateurs, quelle que soit leur activité professionnelle principale ou leur formation et qui se fonde sur des fourchettes allant de quelques centaines à quelques milliers de francs en fonction des tâches assumées par le curateur (gestion administrative ou financière; encadrement personnel sans gestion; encadrement personnel avec gestion administrative ou financière; encadrement personnel important avec gestion administrative ou financière). Il a en outre prévu, à l'art. 31b nouveau, la possibilité d'augmenter cette rémunération de base à concurrence d'un certain pourcentage dans des "situations exceptionnelles". Ce faisant, il a opté, non pour une fixation détaillée qui tiendrait compte du nombre effectif d'heures consacrées au mandat, respectivement d'un tarif-horaire, mais pour une fixation globale. Dans son principe, le système des fourchettes forfaitaires laisse aux autorités concernées la marge de manoeuvre nécessaire afin qu'elles puissent, dans chaque cas particulier, prendre en considération la nature, l'étendue et la complexité des tâches confiées aux curateurs et fixer une rémunération appropriée. Lorsque les recourants s'en prennent aux montants maximaux des forfaits qui ne permettraient pas de couvrir les frais incompressibles de leur étude d'avocat, ils méconnaissent que, lorsqu'ils ne doivent pas fournir des services propres à leur activité d'avocat, il ne s'impose pas de tenir compte de leur formation professionnelle et, partant, de leurs charges professionnelles dans la fixation de leur rémunération (cf. supra, consid. 5.1.4).
En revanche, il faut admettre avec les recourants que l'art. 31b al. 1 nouveau, qui confère la possibilité de demander la majoration de la rémunération de base lorsque celle-ci "apparaît inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées, notamment à l'ouverture du mandat", ne correspond pas au sens et à l'esprit de l'art. 404 CC. La disposition cantonale vise à rémunérer le curateur pour des tâches qui relèvent de son mandat et de la catégorie à laquelle celui-là appartient mais dont l'ampleur et la fréquence rendraient le montant maximum de la fourchette applicable insuffisant au regard de
l'activité effectivement déployée, de manière injustifiée (cf. supra, consid. 3.3.2 et rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 6, ch. 4.4). Or, en plafonnant à 30 % la possibilité d'augmentation, le législateur neuchâtelois limite définitivement la faculté pour l'autorité de protection de tenir compte pleinement du travail accompli par le curateur et, partant, de rémunérer de façon appropriée des mandats qui appelleraient normalement une rémunération excédant le pourcentage maximum. Sur ce point, le grief tiré de la violation du principe de la primauté du droit fédéral, en l'occurrence de l'art. 404 CC, sur le droit cantonal doit donc être admis et l'art. 31b al. 1 nouveau annulé en tant qu'il plafonne à 30 % au maximum l'augmentation de la rémunération de base dans les cas où cette dernière apparaîtrait inéquitable au regard de l'activité déployée par le curateur, les conditions pour une interprétation conforme n'entrant pas en considération (cf. consid. 2.2 et 2.3 non publiés).
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Art. 27, 49 et 94 Cst., art. 404 CC; contrôle abstrait des art. 31a à 31d (nouveaux) de la loi neuchâteloise du 27 juin 2017 portant modification de la loi concernant les autorités de protection de l'enfant et de l'adulte; rémunération des curateurs privés indépendants; respect de la liberté économique et du principe de la primauté du droit fédéral. Catégories de curateurs; exposé du système de rémunération des curateurs dans le canton de Neuchâtel, sous l'empire de l'ancien et du nouveau droit (consid. 3). Pas de violation de la liberté économique (consid. 4). Principes régissant la rémunération du curateur; modèles tarifaires cantonaux admissibles; conformité au droit fédéral (art. 404 CC) du système tarifaire neuchâtelois fondé sur des fourchettes forfaitaires; violation du principe de la primauté du droit fédéral en tant que le nouveau tarif limite à 30 % au maximum la possibilité d'augmenter la rémunération de base dans les cas où cette dernière apparaîtrait inéquitable au regard de l'activité déployée par le curateur (consid. 5).
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constitutional law
| 2,019
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-183%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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57,995
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145 I 183
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145 I 183
Sachverhalt ab Seite 184
A.
Le 27 juin 2017, le Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel a adopté la loi portant modification de la loi du 6 novembre 2012 concernant les autorités de protection de l'enfant et de l'adulte (LAPEA; RSN 213.32).
Cet acte législatif, publié dans la Feuille officielle neuchâteloise (ci-après: FO) n° 27 du 7 juillet 2017 et promulgué par arrêté du Conseil d'Etat du 11 août 2017 paru dans la FO n° 33 du 18 août suivant, est entré en vigueur le 1
er
janvier 2018.
Il introduit notamment dans la LAPEA une section 2 nouvelle comprenant les art. 31 à 31e portant sur la rémunération des curateurs et tuteurs. Ces dispositions prévoient en substance que cette rémunération est fixée par l'autorité de protection annuellement ou biennalement (art. 31 nouveau) selon des fourchettes d'honoraires en fonction des tâches assumées (art. 31a al. 1 nouveau) et peut être augmentée, sur demande expresse et motivée du curateur ou du tuteur, de 30 % au maximum lorsqu'elle apparaît comme inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées, notamment à l'ouverture du mandat (art. 31b nouveau). Par ailleurs, lorsqu'une mesure doit être confiée à un avocat en raison de ses compétences professionnelles particulières, elle est arrêtée conformément au tarif de l'assistance judiciaire (art. 31c al. 1 nouveau) et, dans le cas d'autres professionnels, tels qu'un notaire ou un gérant d'immeubles, selon le tarif
horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche (art. 31c al. 2 nouveau). L'art. 31c al. 3 dispose toutefois que, si la situation financière de la personne concernée le permet, le curateur ou le tuteur ès qualités sera rémunéré selon le tarif usuel de sa branche. L'art. 31d prévoit enfin le droit à une indemnité couvrant les frais de transport, calculée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique (al. 1) ainsi que le remboursement des autres frais indispensables à l'exécution du mandat à concurrence de leur montant effectif, sur présentation de pièces justificatives (al. 2).
B.
Par écriture du 15 septembre 2017, postée le même jour, l'Ordre des Avocats Neuchâtelois, le Jeune Barreau Neuchâtelois ainsi que les avocats A. et B. exercent un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral tendant à l'annulation des art. 31a à 31d (nouveaux) de la loi du 27 juin 2017.
Les recourants invoquent une violation de la liberté économique, des principes de la primauté du droit fédéral et de l'égalité dans la loi ainsi que de l'interdiction du travail obligatoire garanti par l'art. 4 CEDH.
Le Grand Conseil de la République et Canton de Neuchâtel propose le rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le Conseil d'Etat ne s'est pas déterminé. Les recourants ont répliqué.
C.
Par ordonnance du 19 octobre 2017, le Président de la II
e
Cour de droit civil a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourants entendent demander le contrôle abstrait des art. 31a à 31d (nouveaux) de la loi du 27 juin 2017 en tant qu'ils règlent, dans le canton de Neuchâtel, le mode de rémunération des curateurs, singulièrement des avocats-curateurs privés indépendants.
3.1
En règle générale, depuis le 1
er
janvier 2019 date de l'entrée en vigueur de l'art. 400 al. 2 CC dans sa nouvelle teneur selon laquelle la personne nommée ne peut l'être qu'avec son accord (Code civil, modification du 29 septembre 2017; RO 2018 2801), la fonction de curateur peut être exercée par un membre de la parenté (père, mère, conjoint, etc.), un proche de la personne concernée ou un simple citoyen exerçant cette fonction volontairement. On parle alors de curateur privé (Privatbeistand). Il peut aussi s'agir d'un collaborateur
d'un organisme social privé ou d'un professionnel indépendant qui assume cette fonction à titre accessoire, à côté notamment de tâches relevant de son activité principale, ou encore d'une personne désignée en raison de ses compétences professionnelles particulières (avocat, expert fiduciaire), que l'on qualifie de curateur privé avec compétences professionnelles particulières (Fachbeistand). On rencontre enfin le curateur professionnel (le "tuteur officiel" de l'ancien droit; Berufsbeistand) qui, dans le cadre d'une institution publique, a la charge, sinon exclusive du moins prépondérante, de mandats de protection pour des personnes de toutes les classes d'âge ou, en fonction de l'organisation, seulement pour des enfants et des adolescents, ou pour des adultes uniquement (cf. arrêt 6B_580/2016 du 23 octobre 2017 consid. 2.2; sur les diverses classifications qui peuvent varier d'un auteur à l'autre: Droit de la protection de l'adulte, Guide pratique [avec modèles] édité par la COPMA [ci-après: Guide pratiqueCOPMA], 2017, p. 190, ch. 6.2.4, n. 6.30 ss;FOUNTOULAKIS/AFFOLTER-FRINGELI/BIDERBOST/STECK, Fachhandbuch, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2016, p. 236 s., n. 8.159; RUTH E. REUSSER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 6
e
éd. 2017, n
os
14 ss ad art. 400 CC; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, 2014, p. 474, n. 1071; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2
e
éd. 2014, p. 69, n. 2.120; HÄFELI, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz [ci-après: Grundriss], 2
e
éd. 2016, p. 175 s., n. 21.08 ss; PHILIPPE MEIER, Droit de la protection de l'adulte, Articles 360-456 CC, 2016, p. 453 s., n. 945 et 947; NOÉMIE HELLE, Renouvellement de la garde-robe du curateur: l'habit fait-il toujours le moine? Etat des lieux à l'occasion de l'entrée en vigueur du droit de la protection de l'adulte, in Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, p. 180 s., n. 39 ss).
Selon une terminologie propre, le canton de Neuchâtel connaît trois catégories de curateurs: les "curateurs privés salariés" qui regroupent les parents, les proches ou les personnes volontaires qui exercent l'activité de curateur à titre accessoire et sont considérés comme des salariés de l'Etat du point de vue des assurances sociales et sont ainsi soumis au paiement des charges sociales usuelles; les "curateurs privés indépendants" qui exercent l'activité de curateur à titre professionnel mais non principal, dans le cadre d'une structure indépendante, et qui comprennent principalement des avocats et des experts fiduciaires; les "curateurs professionnels du Service de protection
de l'adulte et de la jeunesse" (ci-après: SPAJ) qui sont au bénéfice d'une formation professionnelle spécifique (cf. rapport du Conseil d'Etat neuchâtelois du 5 décembre 2016 p. 2 s., ch. 2). Les curateurs privés indépendants assument 56 % des mandats de protection dont la majorité concerne des personnes majeures et qui représentent pour leur structure indépendante un certain apport économique. Ils sont des partenaires importants sur lesquels les autorités de protection peuvent compter (cf. Rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016, p. 2/3). Les curateurs privés salariés et les curateurs professionnels du SPAJ assurent 24 %, respectivement 20 %, des mandats de protection (cf. Rapport précité, ibidem).
3.2
Jusqu'à l'entrée en vigueur de la novelle du 27 juin 2017, la rémunération du curateur était fixée en fonction de l'importance et de la difficulté du mandat, sur proposition de sa part (art. 58 du Décret du 6 novembre 2012 fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative [TFrais; RSN 164.1]). Lorsque le mandat de curatelle était assumé par un collaborateur du Service en charge de la protection des enfants et des adultes (actuel SPAJ), elle était fixée forfaitairement à 2'000 fr. par an pour un mandat avec gestion financière (art. 59 let. a TFrais) et à 1'000 fr. par an pour un mandat sans gestion financière (art. 59 let. b TFrais).
Cette dernière disposition n'était toutefois pas appliquée par les autorités de protection qui considéraient qu'elle ne constituait pas une base légale suffisante pour la facturation de prestations entre services de l'Etat (VALÉRIE DE LUIGI, La rémunération du curateur: quelles solutions en cas d'indigence de la personne concernée?, in Les difficultés économiques en droit, 2015, p. 157/158). Dans un obiter dictum de l'arrêt du 28 juillet 2014, in Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 2014 p. 99, la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal neuchâtelois avait par ailleurs jugé "insuffisant" le système forfaitaire de rémunération des curateurs du SPAJ, motif pris que ce tarif unique ne respectait pas le principe de la rémunération différenciée (en fonction de l'importance et de la difficulté du mandat) voulue notamment par l'art. 404 al. 2 CC.
En définitive, les autorités de protection faisaient application, pour le curateur professionnel, d'un barème interne établi par les juges (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 3, ch. 3; DE LUIGI,
op. cit., ibidem et p. 159), aucune rémunération ni remboursement des frais n'étant toutefois dus en cas d'indigence de la personne concernée (DE LUIGI, op. cit., p. 159). Les curateurs privés étaient quant à eux rémunérés sur la base de tabelles internes aux autorités de protection, selon un tarif horaire de 60 à 100 fr. lorsque la personne concernée était indigente et, s'ils étaient désignés en raison de leurs connaissances professionnelles spécifiques (p. ex. en tant qu'avocat, comptable ou notaire), selon le tarif horaire de leur profession, lequel pouvait toutefois être réduit en cas d'indigence (DE LUIGI, op. cit., p. 158, let. c).
3.3
3.3.1
Pour les activités déployées à compter du 1
er
janvier 2018 (cf. pour le droit transitoire: art. 37
bis
LAPEA), les dispositions suivantes s'appliquent désormais à la rémunération des curateurs:
Art. 31a (nouveau)
Rémunération de base
1
La rémunération annuelle se situe dans les limites suivantes, en fonction des tâches assumées par la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur:
a) gestion administrative de 300 à 1'500 fr.
b) encadrement personnel sans gestion de 100 à 800 fr.
c) encadrement personnel avec gestion
administrative ou financière de 500 à 1'800 fr.
d) encadrement personnel important avec
gestion administrative ou financière de 1'000 à 3'600 fr.
2
L'encadrement personnel important est celui qui implique pour la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur une assistance personnelle et sociale étroite et récurrente, comportant notamment:
- la recherche et le maintien d'un lieu de vie;
- la mise en place d'un suivi thérapeutique;
- des démarches intenses d'insertion sociale ou professionnelle;
- la mise en place et le pilotage d'un réseau de professionnels.
3
En cas de modification des tâches en cours d'exercice par l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte, celle-ci fixe la rémunération pro rata temporis.
4
La curatelle en faveur d'un enfant ne donne lieu à rémunération que si elle comprend des tâches de représentation ou de gestion au sens des articles 308, alinéa 2 et 325 du Code civil.
Art. 31b (nouveau)
Situations exceptionnelles
1
L'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte peut augmenter la rémunération de base de 30 % au maximum lorsque celle-ci apparaît comme inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées par la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur, notamment à l'ouverture du mandat.
2
Cette rémunération majorée ne peut être allouée que sur demande expresse et motivée de la curatrice, du curateur ou de la tutrice, du tuteur.
Art. 31c (nouveau)
Compétences professionnelles particulières
1
Lorsqu'une mesure doit être confiée à un-e avocat-e en raison de ses compétences professionnelles particulières, la rémunération est fixée conformément au tarif de l'assistance judiciaire.
2
Lorsqu'une mesure doit être confiée à un-e autre professionnel-le, tels qu'un-e notaire ou un-e gérant-e d'immeubles, en raison de ses compétences professionnelles particulières, la rémunération est fixée en fonction du tarif horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche.
3
Si la situation financière de la personne concernée le permet, la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur mandaté en raison de ses compétences professionnelles particulières est rémunéré selon le tarif usuel de sa branche.
4
La décision instituant la curatelle ou la tutelle précise les tâches pour lesquelles la curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur est nommé-e en raison de ses compétences professionnelles particulières.
Art. 31d (nouveau)
1
La curatrice, le curateur ou la tutrice, le tuteur appelé à se déplacer pour les besoins de son mandat a droit à une indemnité couvrant ses frais de transport fixée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique.
2
Les autres frais indispensables à l'exécution d'un mandat sont remboursés à concurrence de leur montant effectif, sur présentation des pièces justificatives.
3.3.2
Ces nouvelles dispositions prévoient ainsi en substance que la rémunération du curateur est fixée selon des fourchettes de rémunération forfaitaire en fonction des tâches assumées (gestion administrative ou financière; encadrement personnel sans gestion; encadrement personnel avec gestion administrative ou financière; encadrement personnel important avec gestion administrative ou financière [art. 31a
al. 1 nouveau]). Selon le rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 (p. 2 et 6), ces fourchettes sont applicables à tous les curateurs qu'ils soient privés ou professionnels, quelles que soient leurs qualifications professionnelles et que les honoraires soient pris en charge par la personne concernée ou par l'Etat. Elles s'appliquent pro rata temporis en cas de modification des tâches en cours d'exercice (cf. art. 31a al. 3 nouveau). L'art. 31b nouveau autorise toutefois les autorités de protection à majorer de 30 % au maximum la rémunération de base lorsque le curateur est confronté à des tâches qui relèvent de son mandat et de la catégorie à laquelle il appartient mais dont l'ampleur et la fréquence rendraient le montant maximum de la fourchette applicable insuffisant au regard de l'activité effectivement déployée de manière justifiée (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016, p. 6, ch. 4.4).
Néanmoins, lorsqu'en raison des tâches particulières qu'elle comporte, une mesure doit être confiée à un spécialiste d'un domaine donné (avocat, notaire, gérant d'immeubles) afin d'en assurer la bonne exécution, la rémunération doit être arrêtée conformément au tarif le plus bas applicable à la branche professionnelle, soit le tarif de l'assistance judiciaire pour l'avocat (art. 31c al. 1 nouveau) et, pour les autres professions, le tarif horaire le plus bas retenu par l'association professionnelle concernée ou par les usages de la branche (art. 31c al. 2 nouveau). Toutefois, si la situation financière de la personne concernée le permet, le curateur ou le tuteur sera alors rémunéré selon le tarif usuel de sa branche (art. 31c al. 3 nouveau; cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 6 s., ch. 4.5 et 4.6). En revanche, si l'avocat ou un autre professionnel est nommé indépendamment de ses compétences spécifiques, le système forfaitaire ordinaire s'applique (cf. rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 7 in initio).
L'art. 31d (nouveau) prévoit enfin le droit à une indemnité couvrant les frais de transport calculée conformément au tarif applicable aux titulaires de la fonction publique (al. 1) ainsi que le remboursement des autres frais indispensables à l'exécution du mandat à concurrence de leur montant effectif, sur présentation de pièces justificatives (al. 2).
3.4
Quand bien même les recourants concluent à l'annulation des art. 31a à 31d de la novelle, ils ne critiquent pas (cf. art. 106 al. 2 LTF; consid. 2.1 non publié) le nouveau modèle tarifaire en tant qu'il
arrête une rémunération au tarif de l'assistance judiciaire ou, si la situation financière de la personne concernée le permet, au tarif usuel de leur branche, lorsqu'ils sont nommés curateurs en raison de leurs compétences professionnelles particulières d'avocat (art. 31c nouveau al. 1 et 3). Ils ne soulèvent de même aucun grief contre l'art. 31c al. 2 nouveau qui vise la rémunération des mandats confiés à d'autres professionnels ni l'art. 31d nouveau relatif aux frais. Ils remettent en cause uniquement l'art. 31a nouveau, qui prévoit, pour les mandats de curatelle qui ne nécessitent pas de compétences professionnelles particulières, l'application du mode de rémunération selon les fourchettes forfaitaires quel que soit le statut du curateur (salarié, privé indépendant ou professionnel du SPAJ), ainsi que l'art. 31b nouveau qui limite la possibilité d'augmenter cette rémunération de base dans les "situations exceptionnelles".
4.
Dans le cadre défini ci-dessus, les recourants se plaignent d'abord d'une violation de la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst., respectivement par l'art. 26 de la Constitution neuchâteloise (Cst./NE; RSN 131.233), ainsi que du principe de la liberté économique (art. 94 Cst.). Ils invoquent en substance deux arguments. D'une part, la novelle ne soumettrait les curateurs privés indépendants à une rémunération forfaitaire qu'aux fins de contenir les dépenses de la collectivité publique et constituerait ainsi une "mesure dite de politique économique" prohibée. D'autre part, en rémunérant de façon indistincte les curateurs professionnels du SPAJ et les curateurs privés indépendants alors que les premiers ne supportent aucune charge inhérente à leur activité contrairement aux seconds, elle favoriserait une catégorie de curateurs au détriment de l'autre, entravant ainsi "gravement le jeu de la libre concurrence" et contraignant les curateurs indépendants "à abandonner leur profession au profit du secteur public".
4.1
4.1.1
L'art. 27 Cst. garantit la liberté économique (al. 1), en particulier le libre choix d'une profession, le libre accès à une activité lucrative privée et son libre exercice (al. 2). Selon l'art. 94 al. 1
er
Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Alors que l'art. 27 Cst. protège le droit individuel à la liberté économique, l'art. 94 Cst., à titre de maxime fondamentale d'un ordre économique fondé sur l'économie de marché, protège la dimension institutionnelle ou systémique de la liberté économique;
ces deux aspects sont étroitement liés et ne sauraient être abordés séparément (
ATF 143 I 388
consid. 2.1 et les références).
La liberté économique englobe aussi le principe de l'égalité de traitement entre personnes appartenant à la même branche économique, en vertu duquel les mesures étatiques qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence entre les concurrents directs sont prohibées (
ATF 140 I 218
consid. 6.2;
ATF 138 I 289
consid. 2.3; arrêt 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 4.2). On entend par concurrents directs les membres de la même branche économique qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins (cf.
ATF 132 I 97
consid. 2.1;
ATF 125 II 129
consid. 10b;
ATF 97 I 509
consid. 4a; arrêts 2C_1017/2011 du 8 mai 2012 consid. 6; 2C_441/2015 du 11 janvier 2016 consid. 7.1.2, in sic! 2016 p. 222).
4.1.2
Entre dans le domaine de protection matériel de la garantie constitutionnelle toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 143 I 403
consid. 5.6.1;
ATF 142 II 369
consid. 6.2;
ATF 141 V 557
consid. 7.1;
ATF 137 I 167
consid. 3.1). L'accomplissement de tâches publiques, même s'il est le fait de personnes exerçant une profession libérale, n'entre pas dans ce cadre (cf.
ATF 132 I 201
consid. 7.1; arrêt P.616/1981 consid. 2a; cf. DUBEY, Droits fondamentaux, vol. II, 2018, p. 464, n. 2787 et p. 465 s., n. 2797 s.). La jurisprudence a ainsi considéré que le notaire qui instrumente un acte ou l'avocat en sa qualité de défenseur d'office ne peuvent invoquer la liberté économique, le premier du fait qu'il est un officier public, investi d'une parcelle de la puissance publique (
ATF 133 I 259
consid. 2.2;
ATF 124 I 297
consid. 3a), le second parce qu'il exerce une tâche étatique régie par le droit public cantonal (
ATF 141 I 124
consid. 4.1 et les arrêts cités;
ATF 138 I 217
consid. 3.4).
4.2
4.2.1
Le curateur (art. 400 ss CC) est un organe de la protection de l'adulte (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 473, n. 1069; OLIVIER GUILLOD, Droit des personnes, 4
e
éd. 2015, p. 193, n. 233). Il tire ses pouvoirs primaires d'un acte de l'autorité de protection laquelle est tenue de le désigner (cf. art. 400 al. 1 CC) lorsqu'elle prend une mesure destinée à garantir l'assistance et la protection de la personne qui a besoin d'aide (cf. art. 388 al. 1 CC). Les tâches qu'il doit accomplir sont déterminées par la mesure de protection prise (cf. art. 390 ss CC) et ses actes engagent la seule responsabilité de l'Etat (cf. art. 454 CC).
S'agissant plus particulièrement de sa rémunération, il ne peut pas adresser sa note d'honoraires directement à la personne concernée et prélever les montants qu'il estime lui être dus directement sur les biens de cette dernière; il doit requérir de l'autorité de protection une décision, laquelle fixera la rémunération appropriée et les frais à rembourser (cf. art. 404 al. 1 CC) sur la base des éléments qu'il aura fournis (REUSSER, op. cit., n° 36 ad art. 404 CC cité par STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 527, n. 1185 et note 54; cf. aussi: arrêt 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 5.1 qui qualifie la prétention du curateur - tout en laissant ouverte la question de savoir si elle relève du droit public ou du droit privé - de créance entre personnes privées quand bien même elle est arrêtée par une autorité). La décision de l'autorité de protection constitue à cet égard une décision d'une autorité administrative prise dans le cadre de la compétence spécifique de cette autorité (cf. arrêt 5A_503/2016 du 23 décembre 2016 consid. 2, in FamPra.ch 2017 p. 611;
ATF 113 II 394
consid. 2 rendu en relation avec l'ancien art. 416 CC). Une fois fixée, la rémunération est prélevée sur les biens de la personne concernée (art. 404 al. 1 CC) ou acquittée par l'Etat en cas d'indigence (art. 404 al. 3 CC).
Par ailleurs, la jurisprudence et la doctrine qualifient l'activité de protection du curateur tantôt de fonction officielle (cf.
ATF 121 IV 216
consid. 2c ainsi que 3c et d;
ATF 98 V 230
consid. 4a; STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 474, n. 1070; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 18, n. 1.53) ou liée à l'exercice de la puissance publique (cf. arrêt 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 5.1), tantôt d'office public (
ATF 113 II 394
consid. 2 dans le cadre de l'ancien art. 417 CC) ou de mandat à caractère public (cf. arrêt 5A_319/2008 du 23 juin 2008 consid. 3.2) ou encore de tâche ou obligation de droit public (GUILLOD, op. cit., n. 235; REUSSER, op. cit., n° 3 ad art. 404 CC).
Accomplissant ainsi une tâche publique, le curateur ne saurait se prévaloir de la liberté économique.
Cela étant, les recourants ne sont pas fondés à invoquer les garanties constitutionnelles découlant des art. 27 et 94 Cst. ainsi que de l'art. 26 Cst./NE lequel n'a de toute façon pas de portée propre.
4.2.2
On ne saurait par ailleurs considérer que l'exercice de l'activité de curateur accessoirement à leur profession d'avocat restreindrait la liberté économique dont les recourants jouissent dans ce dernier domaine, en ce sens qu'ils seraient contraints d'accepter un nombre de
mandats de curatelle tel que leur activité en tant qu'avocat serait prétéritée. Selon l'art. 400 al. 2 CC, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2019 (Code civil, modification du 29 septembre 2017; RO 2018 2801), la personne nommée ne peut en effet désormais l'être qu'avec son accord, ce qui exclut toute contrainte. Si, avant cette modification législative, le curateur avait certes le devoir d'accepter la curatelle, cette obligation n'était - à la différence de la défense d'ofice (cf. art. 12 let. g de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats; RS 935.61) - pas absolue puisque le mandat pouvait être refusé pour de justes motifs (cf. ancien art. 400 al. 2 CC), parmi lesquels figuraient notamment les lourdes charges professionnelles ou familiales ou l'exercice de fonctions publiques (Mesage du Conseil fédéral du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse [Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation], FF 2006 6683). Force est par ailleurs de relever queles recourants ne contestent pas les allégations de l'intimé selon lesquelles cette disposition était restée lettre morte dans le canton de Neuchâtel, comme dans la plupart des cantons suisses (HÄFELI, in Familienrechts-Kommentare, Erwachsenenschutz [ci-après: FamKomentar], 2013, n° 20 ad art. 400 CC).
5.
Les recourants soutiennent ensuite que les art. 31a et 31b nouveaux, en tant qu'ils fixent le mode de rémunération des curateurs privés indépendants lorsqu'ils ne sont pas appelés à fournir des services propres à leur profession (cf. sur la portée de leur grief: supra, consid. 3.4), violent le sens et l'esprit de l'art. 404 CC et, partant, contreviennent au principe de la primauté du droit fédéral.
En substance, ils contestent d'abord l'adoption du système de rémunération forfaitaire en se référant à une jurisprudence de la Cour des mesures de protection de l'enfant et de l'adulte du Tribunal cantonal de Neuchâtel (RJN 2014 p. 99). Ils prétendent ensuite que les fourchettes forfaitaires du nouveau modèle tarifaire, qui sont parmi les plus basses de Suisse, ne permettraient pas à l'avocat-curateur privé indépendant de "bénéficier d'un revenu minimum permettant de prétendre à un gain après paiement des charges incompressibles liées au fonctionnement de son étude" ou, en d'autres termes, d'une rémunération appropriée. A titre de démonstration, ils calculent le nombre d'heures que ce type de curateur pourrait consacrer aux différentes tâches définies à l'art. 31a al. 1 let. a à d de la novelle compte tenu des frais incompressibles d'une étude d'avocat. A cet égard, ils
se réfèrent à l'Etude Frey/Bergmann sur les frais professionnels de la Fédération suisse des avocats (année de référence 2012; Saint-Gall 2014), dont les résultats ont été résumés dans la Revue de l'avocat 8/2014 p. 325 ss, arrêtant le tarif horaire censé couvrir ces derniers à 165 fr. lorsque les mandats d'office s'élèvent à 19 % de l'activité d'avocat et à 117 fr. au-delà de ce pourcentage. Ils exposent enfin qu'en l'absence d'une rémunération horaire, le nouveau système ne permettrait pas de rémunérer de façon appropriée les mandats les plus chronophages, lacune que ne comblerait pas la possibilité d'augmenter la rémunération de base de 30 % au maximum.
5.1
5.1.1
Selon l'art. 49 al. 1 Cst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 143 I 109
consid. 4.2.2,
ATF 143 I 403
consid. 7.1;
ATF 138 I 435
consid. 3.1;
ATF 137 I 167
consid. 3.4;
ATF 135 I 106
consid. 2.1).
5.1.2
Dans le cadre du mandat de protection pour lequel il a été nommé, le curateur a droit à une rémunération appropriée et au remboursement des frais justifiés (art. 404 al. 1, 1
re
phrase, CC). Cette rémunération est fixée par l'autorité de protection de l'adulte, en particulier en fonction de l'étendue et de la complexité des tâches confiées (art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC).
L'art. 404 CC ne précise pas comment procéder à la fixation de l'indemnité appropriée. Il appartient aux cantons d'édicter les dispositions relatives aux modalités de son calcul en tenant compte toutefois des exigences posées par le droit fédéral (parmi plusieurs: STEINAUER/ FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 526, n. 1183; FOUNTOULAKIS/AFFOLTER-FRINGELI/BIDERBOST/STECK, op. cit., p. 261/261, n. 8.222; cf. REUSSER, op. cit., n° 2 ad art. 404 CC; PATRICK FASSBIND, Erwachsenenschutz, 2012, p. 267) ainsi que celles applicables en cas d'indigence de la personne concernée (art. 404 al. 3 CC).
5.1.3
La liste non exhaustive des critères déterminants pour le calcul de la rémunération figurant à l'art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC ainsi que le terme "appropriée" permettent à l'autorité de tenir compte d'autres circonstances lors de la fixation de la rémunération (cf. REUSSER, op.
cit., n° 18 ad art. 404 CC; HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar [...], 2010, n° 7 ad art. 404 CC p. 121;HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, op. cit., p. 71, n. 2.128). A cet égard, on peut se référer aux principes dégagés par la jurisprudence sous l'empire de l'ancien art. 416 CC dont l'art. 404 CC reprend en substance la teneur (REUSSER, op. cit., n° 35 ad art. 404 CC; cf. FF 2006 6685 ad art. 404; cf. DE LUIGI, op. cit., p. 148).
En dehors de l'étendue et de la complexité des tâches confiées au curateur - éléments expressément mentionnés à l'art. 404 al. 2, 2
e
phrase, CC -, l'autorité de protection - qui dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (REUSSER, op. cit., n° 35 ad art. 404 CC et les auteurs cités) - doit ainsi tenir compte de la nature de l'assistance apportée, du temps (raisonnablement) investi, des compétences particulières requises pour l'exécution des tâches ainsi que de la situation financière de la personne concernée par la mesure.
5.1.4
Plus singulièrement, la jurisprudence admet que, si l'accomplissement du mandat nécessite que le curateur fournisse des services propres à son activité professionnelle, celui-là a droit à une rémunération particulière, fixée en principe sur la base du tarif professionnel reconnu. Même en pareil cas, l'autorité conserve cependant un certain pouvoir d'appréciation, lui permettant selon les circonstances - notamment en fonction de la situation économique du pupille - de réduire l'indemnité qui aurait été due selon le tarif, voire de s'écarter de ce dernier (parmi plusieurs:
ATF 116 II 399
consid. 4b; arrêts 5A_342/2017 du 4 mai 2018 consid. 3; 5A_279/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.1; 5D_148/2009 du 15 décembre 2009 consid. 3.1; 5A_319/2008 du 23 juin 2008 consid. 4.1; 5P.309/2002 du 3 décembre 2002 consid. 2.3; 5P.60/2000 du 6 mars 2000 consid. 2b/bb; 5P.367/ 1999 du 21 mars 2000 consid. 3a; 5P.178/1990 du 6 novembre 1990).
En revanche, il n'en va pas de même lorsque le mandat ne nécessite pas de compétences professionnelles spécifiques. Certains auteurs sont d'avis que lier, dans un tel cas, la rémunération à la profession exercée reviendrait à créer une inégalité de traitement (en ce sens: REUSSER, op. cit., n° 20 ad art. 404 CC et les auteurs cités, laquelle donne pour exemple le cas d'un banquier qui se verrait confier la gestion d'un patrimoine que pourrait assumer n'importe quel citoyen; cf. aussi arrêt 5P.309/2002 du 3 décembre 2002 consid. 2.2 et 2.3, in Revue du droit de tutelle [RDT] 2003 p. 16 qui mentionne la problématique sans toutefois la trancher faute de grief motivé). D'autres
se bornent à affirmer que la rémunération doit alors être fixée en fonction de la nature de l'assistance apportée et du temps (raisonnablement) investi comme pour tout autre curateur (STEINAUER/FOUNTOULAKIS, op. cit., p. 526, n. 1183a; DE LUIGI, op. cit., p. 148 et les auteurs cités à la note 17). Le Tribunal fédéral a quant à lui considéré, dans une affaire neuchâteloise qui concernait l'ancien art. 417 al. 1 CC, que, dans la mesure où l'avocat désigné comme curateur ne doit pas fournir des services propres à son activité professionnelle, sa situation ne saurait être comparée avec celle d'un avocat d'office et qu'il ne s'impose dès lors pas de tenir compte de ses charges professionnelles dans la fixation de sa rémunération, qui doit néanmoins rester équitable (arrêt 5P.60/2000 du 6 mars 2000 consid. 2b).
5.1.5
Quant aux modèles de rémunération, les cantons disposent d'une importante marge de manoeuvre pour autant qu'ils respectent les principes susmentionnés (parmi plusieurs: REUSSER, op. cit., n° 44 ad art. 404 CC; HÄFELI, FamKommentar, op. cit., n° 5 ad art. 404 CC). Dans la pratique, l'on rencontre ainsi soit une rémunération forfaitaire par période d'activité, qui va de quelques centaines à quelques milliers de francs en fonction de la complexité des tâches, soit une rémunération horaire (entre autres auteurs: REUSSER, op. cit., n° 45 ad art. 404 CC; HÄFELI, Grundriss, op. cit., p. 195, n. 21.41; MEIER, op. cit., p. 472, n. 983; Guide pratique COPMA, op. cit., p. 194, n. 6.44; pour un exposé des législations cantonales: HÄFELI, in Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kommentar zu Art. 360 ff. ZGB und VBVV, 2
e
éd. 2015, p. 224 ss; SCHMID, op. cit., n° 8 ad art. 404 CC p. 121; DE LUIGI, op. cit., p. 151 ss). Si le Tribunal fédéral a émis des critiques quant à l'admissibilité d'un tarif forfaitaire (cf.
ATF 142 III 153
consid. 3.2 rendu dans le cadre d'une curatelle de représentation de l'enfant selon l'art. 299 CPC), il a admis qu'un tel système n'est pas contraire au droit fédéral pour autant qu'une rémunération appropriée soit allouée (cf. ATF 142 précité consid. 2.5 in fine et 3.3). Il a considéré que cela implique que l'autorité ne peut se borner à se référer au tarif forfaitaire mais doit procéder au contrôle de la note d'honoraires produite au regard du travail investi et motiver les raisons pour lesquelles elle s'en écarte (ATF 142 précité consid. 4, 4.3 et 6.1; dans ce sens aussi:
ATF 141 I 124
consid. 4.3 et l'arrêt cité). Plus récemment, il a relevé, d'une part, qu'une rémunération forfaitaire a du sens lorsque le curateur accomplit non seulement des tâches relevant du mandat confié mais fournit aussi d'autres prestations et, d'autre part, qu'il entre dans le pouvoir d'appréciation
de l'autorité de protection de recourir à ce mode de rémunération, en lieu et place d'une rémunération selon le tarif professionnel, lorsque les tâches accomplies par le mandataire ne nécessitent pas particulièrement son expertise professionnelle (arrêt 5A_342/2017 du 4 mars 2018 consid. 4.2.2 et 4.3).
5.2
A l'art. 31a al. 1 let. a à d nouveau, le législateur neuchâtelois a retenu un modèle tarifaire qui s'applique à tous les curateurs, quelle que soit leur activité professionnelle principale ou leur formation et qui se fonde sur des fourchettes allant de quelques centaines à quelques milliers de francs en fonction des tâches assumées par le curateur (gestion administrative ou financière; encadrement personnel sans gestion; encadrement personnel avec gestion administrative ou financière; encadrement personnel important avec gestion administrative ou financière). Il a en outre prévu, à l'art. 31b nouveau, la possibilité d'augmenter cette rémunération de base à concurrence d'un certain pourcentage dans des "situations exceptionnelles". Ce faisant, il a opté, non pour une fixation détaillée qui tiendrait compte du nombre effectif d'heures consacrées au mandat, respectivement d'un tarif-horaire, mais pour une fixation globale. Dans son principe, le système des fourchettes forfaitaires laisse aux autorités concernées la marge de manoeuvre nécessaire afin qu'elles puissent, dans chaque cas particulier, prendre en considération la nature, l'étendue et la complexité des tâches confiées aux curateurs et fixer une rémunération appropriée. Lorsque les recourants s'en prennent aux montants maximaux des forfaits qui ne permettraient pas de couvrir les frais incompressibles de leur étude d'avocat, ils méconnaissent que, lorsqu'ils ne doivent pas fournir des services propres à leur activité d'avocat, il ne s'impose pas de tenir compte de leur formation professionnelle et, partant, de leurs charges professionnelles dans la fixation de leur rémunération (cf. supra, consid. 5.1.4).
En revanche, il faut admettre avec les recourants que l'art. 31b al. 1 nouveau, qui confère la possibilité de demander la majoration de la rémunération de base lorsque celle-ci "apparaît inéquitable au vu de l'importance exceptionnelle des tâches assumées, notamment à l'ouverture du mandat", ne correspond pas au sens et à l'esprit de l'art. 404 CC. La disposition cantonale vise à rémunérer le curateur pour des tâches qui relèvent de son mandat et de la catégorie à laquelle celui-là appartient mais dont l'ampleur et la fréquence rendraient le montant maximum de la fourchette applicable insuffisant au regard de
l'activité effectivement déployée, de manière injustifiée (cf. supra, consid. 3.3.2 et rapport du Conseil d'Etat du 5 décembre 2016 p. 6, ch. 4.4). Or, en plafonnant à 30 % la possibilité d'augmentation, le législateur neuchâtelois limite définitivement la faculté pour l'autorité de protection de tenir compte pleinement du travail accompli par le curateur et, partant, de rémunérer de façon appropriée des mandats qui appelleraient normalement une rémunération excédant le pourcentage maximum. Sur ce point, le grief tiré de la violation du principe de la primauté du droit fédéral, en l'occurrence de l'art. 404 CC, sur le droit cantonal doit donc être admis et l'art. 31b al. 1 nouveau annulé en tant qu'il plafonne à 30 % au maximum l'augmentation de la rémunération de base dans les cas où cette dernière apparaîtrait inéquitable au regard de l'activité déployée par le curateur, les conditions pour une interprétation conforme n'entrant pas en considération (cf. consid. 2.2 et 2.3 non publiés).
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Art. 27, 49 e 94 Cost., art. 404 CC; controllo astratto degli art. 31a-31d (nuovi) della legge neocastellana del 27 giugno 2017 sulla modifica della legge concernente le autorità di protezione dei minori e degli adulti; rimunerazione dei curatori privati indipendenti; rispetto della libertà economica e del principio della preminenza del diritto federale. Categorie di curatori; descrizione del sistema di rimunerazione dei curatori nel Canton Neuchâtel, sotto l'egida del vecchio e del nuovo diritto (consid. 3). Nessuna violazione della libertà economica (consid. 4). Principi disciplinanti la rimunerazione del curatore; modelli tariffari cantonali ammissibili; conformità al diritto federale (art. 404 CC) del sistema tariffario neocastellano fondato su fasce forfettarie; violazione del principio della preminenza del diritto federale nella misura in cui la nuova tariffa limita al 30 % al massimo la possibilità di aumentare la rimunerazione di base nei casi in cui appaia iniqua rispetto all'attività svolta dal curatore (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 202
A. Par ordonnance pénale rendue le 25 janvier 2018, le Ministère public du canton de Genève a déclaré X. coupable d'infractions aux art. 19 al. 1 let. c et d LStup, 115 al. 1 let. c LEtr et 286 al. 1 CP. Il lui a infligé une peine privative de liberté de 70 jours, une peine pécuniaire de 20 jours-amende et a révoqué un précédent sursis.
Le 2 février 2018, X. a formé opposition. Par ordonnance du 27 février 2018, le Ministère public a décidé de maintenir l'ordonnance pénale et a transmis le dossier au Tribunal de police du canton de Genève.
B. Par mandat de comparution du 14 août 2018, le Tribunal de police a convoqué X., personnellement, à son domicile élu chez son conseil, à une audience fixée au 24 septembre 2018 à 9h00.
Par courrier du 20 septembre 2018, le conseil de X. a sollicité le report de l'audience au motif qu'il n'avait pas réussi à joindre son client pour l'informer de l'audience.
Dans sa réponse du même jour, le Tribunal de police a indiqué que les conséquences de la possible absence du prévenu seraient débattues à l'audience, laquelle était dès lors maintenue.
Par courrier du lendemain adressé au Tribunal de police, le conseil de X. l'a informé qu'il serait excusé à l'audience par son avocate stagiaire, qui solliciterait une attestation de plaidoirie.
C. Par ordonnance du 24 septembre 2018, le Tribunal de police a constaté le défaut de X. à l'audience du même jour, dit que l'opposition qu'il avait formée le 2 février 2018 était réputée retirée et que l'ordonnance pénale du 25 janvier 2018 était assimilée à un jugement entré en force.
D. Par arrêt du 8 novembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré le recours de X. à l'encontre de l'ordonnance précitée irrecevable et a renvoyé la cause au Tribunal de police pour raison de compétence.
E. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 8 novembre 2018. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à la recevabilité de son recours cantonal. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit dit que l'opposition du 2 février 2018 n'est pas réputée retirée, à la constatation de la violation de l'art. 6 par. 1 phrases 1 et 2 et par. 3 let. c CEDH et de l'art. 2 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH. En tout état, il sollicite le renvoi de la cause au Tribunal de police pour suite de la procédure. Il requiert par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
F. Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale et le Ministère public se sont référés à l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Selon le recourant, son conseil aurait dû être autorisé à faire valoir les arguments de la défense, et cela même s'il était arrivé en retard à l'audience. En effet, il aurait pu démontrer que les conditions d'une fiction de retrait de l'opposition n'étaient pas réalisées, en particulier parce que l'intérêt du recourant pour la procédure était toujours présent. Le refus d'entendre le conseil du recourant sur les raisons de l'absence de ce dernier à l'audience et d'instruire sur cette question consacre une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH sur le droit à être défendu par un avocat et de l'art. 6 al. 1 CPP sur la maxime d'instruction.
4.1 A teneur de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit à se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. La jurisprudence déduit de cette disposition que le défenseur de la personne accusée a le droit de participer aux débats principaux ou d'appel (ATF 131 I 185 consid. 3.1 p. 191). L'accusé qui, bien que dûment convoqué, ne comparaît pas sans excuse valable à l'audience, ne saurait être privé du droit d'être représenté efficacement par un conseil lors de cette audience (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 216).
Selon l'art. 367 al. 1 CPP applicable à la procédure par défaut, le défenseur est autorisé à plaider. Le prévenu absent bénéficie ainsi des mêmes droits procéduraux que s'il était présent (JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 3e éd. 2018, n. 17085 p. 569). Il doit en aller de même lorsque le défaut intervient dans la procédure d'opposition à l'ordonnance pénale.
Il s'ensuit que l'absence du recourant ne constituait pas un obstacle à ce que son défenseur participe à l'audience. Ce dernier pouvait en particulier tenter de démontrer qu'en dépit de l'absence de son client, les conditions de la fiction du retrait d'opposition n'étaient pas réunies. C'est d'ailleurs ce qui avait été prévu par le Tribunal de police, qui avait indiqué par courrier au conseil du recourant que les conséquences de l'éventuelle absence du prévenu seraient débattues lors de l'audience.
Il reste donc à déterminer si, en confirmant que le Tribunal de police pouvait refuser au conseil du recourant de participer à l'audience en raison de son retard, la cour cantonale a porté atteinte d'une manière inadmissible aux droits procéduraux du recourant.
4.2
4.2.1 Il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2 p. 304; ATF 142 I 10 consid. 2.4.2 p. 11; ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). En tant que l'interdiction du formalisme excessif sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, elle poursuit le même but que le principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.; art. 3 al. 2 let. a CPP).
Dans une affaire jugée sous l'angle de l'ancien code de procédure lucernois qui prévoyait que le défaut était constaté après un retard d'un quart d'heure ("Respektviertelstunde"), le Tribunal fédéral a retenu que l'autorité cantonale avait fait preuve de formalisme excessif en constatant le défaut compte tenu du retard de 57 minutes du prévenu et de son conseil à l'audience. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait tenir compte de l'ensemble des circonstances de la procédure. Dans le cas d'espèce, la bonne marche de la justice n'avait pas été entravée par le retard du prévenu et de son conseil puisque le président du tribunal avait pris contact avec ce dernier par téléphone, avait atendu leur arrivée et avait tenu une audience contradictoire sur la question du défaut. Dans ces circonstances, aucun intérêt digne de protection ne commandait de prononcer un défaut plutôt que de conduire le procès comme prévu (arrêt 1P.853/2005 du 3 mars 2006 consid. 1).
L'avant-projet du Code de procédure pénale prévoyait, à son article 104 al. 4, qu'une partie s'était dûment présentée à une audience si elle comparaissait au plus tard une heure après l'ouverture des débats (voir aussi: Rapport explicatif relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse, Berne, 2001, p. 76). Cet élément a toutefois suscité de nombreuses critiques dans le cadre de la procédure de consultation, plusieurs participants considérant que cette "marge de tolérance" était trop longue (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice, Berne février 2003, p. 33). La disposition en question n'a donc pas été incluse dans le projet du Conseil fédéral.
Selon une partie de la doctrine, le défaut peut être constaté quelques minutes seulement après le début de l'audience, sous réserve de l'interdiction du formalisme excessif (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 93 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 2 ad art. 93 CPP; DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 1 ad art. 93 CPP; DANIEL STOLL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 8 ad art. 93 CPP). Selon PITTELOUD, il n'est pas admissible de constater le défaut si une partie a "quelques petites minutes de retard", mais il ne serait pas normal de ne pas sanctionner un gros retard (JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 215 ad art. 93 CPP). RIEDO postule qu'un retard d'un quart d'heure doit rester sans conséquence, à condition qu'il ne soit pas délibéré et ne relève pas d'un abus de droit. Inversement, il serait déraisonnable d'imposer un retard non excusé de plus d'une heure aux autorités judiciaires et aux autres parties à la procédure (CHRISTOPH RIEDO, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 93 CPP). Lorsque le retard est de 15 à 60 minutes, il appartient à l'autorité compétente de déterminer dans chaque cas individuel si les conséquences juridiques découlant du retard semblent proportionnées compte tenu des circonstances générales et de l'ampleur du retard (idem).
Il ressort de ce qui précède qu'il n'est pas possible de déterminer un délai absolu à partir duquel le retard de la partie ou de l'avocat devrait nécessairement conduire à lui refuser le droit de participer à l'audience. Il convient bien plutôt d'examiner, au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, si un intérêt digne de protection commande d'appliquer strictement les conséquences juridiques tirées du non-respect de l'horaire fixé. Le Tribunal fédéral examine la question avec retenue et se limitera, cas échéant, à constater un abus du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité cantonale en la matière, lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection.
4.2.2 In casu, le dernier jour ouvrable avant l'audience, le conseil du recourant avait informé le Tribunal de police qu'il serait excusé à l'audience par son avocate stagiaire, qui demanderait une attestation de plaidoirie, cela quand bien même il n'avait pas pu informer son client de la tenue de l'audience. L'avocate stagiaire s'est présentée devant la salle d'audience avec 17 minutes de retard, croyant que l'audience était fixée à 9h30 au lieu de 9h00. Elle avait émis le souhait de parler au Président du Tribunal qui était encore dans la salle d'audience ainsi que sa greffière, l'audience suivante étant agendée à 10h00. Elle s'était excusée pour son retard et avait demandé à pouvoir plaider, ce qui lui avait été refusé, le défaut de son client ayant déjà été constaté.
Le Tribunal de police savait que l'avocate stagiaire de l'Etude du conseil du recourant avait prévu de se rendre à l'audience du lundi 24 septembre 2018 indépendamment de la présence de son client, puisque cela avait été confirmé le vendredi précédant. L'intéressée s'est présentée avec un retard de 17 minutes. Sans être négligeable, ce retard n'est pas non plus important. La bonne marche de la justice n'aurait pas été entravée par la tenue de l'audience puisque le Président et sa greffière étaient toujours dans la salle d'audience lorsque l'avocate stagiaire est arrivée et qu'ils disposaient encore de plus de 40 minutes avant l'audience suivante. Il faut également garder à l'esprit les conséquences sévères, pour le recourant, de l'application de la fiction légale selon l'art. 356 al. 4 CPP, aspect sur lequel l'avocate stagiaire n'a pas été admise à présenter des arguments. Partant, en refusant au conseil du recourant le droit de plaider et en constatant qu'il n'avait pas comparu à l'audience compte tenu de son retard, le Tribunal de police avait fait preuve de formalisme excessif, ce que la cour cantonale aurait dû constater.
Le bien-fondé de ce grief de nature formelle commande l'admission du recours et le renvoi de la cause à la cour cantonale. Les autres griefs soulevés par le recourant sont sans objet.
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Art. 29 Abs. 1 BV, Verbot des überspitzten Formalismus, Verspätung einer Partei zur Hauptverhandlung, Rechtsfolge. Die Strafprozessordnung kennt keine absolute Frist, ab welcher die Verspätung einer Partei oder ihres Anwalts bei Erscheinen an der Hauptverhandlung zwingend zum Ausschluss der Partei von der Verhandlung führen müsste. Es ist vielmehr unter Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und der Dauer der Verspätung zu prüfen, ob die strikte Anwendung der prozessualen Regeln durch ein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist (E. 4).
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A. Par ordonnance pénale rendue le 25 janvier 2018, le Ministère public du canton de Genève a déclaré X. coupable d'infractions aux art. 19 al. 1 let. c et d LStup, 115 al. 1 let. c LEtr et 286 al. 1 CP. Il lui a infligé une peine privative de liberté de 70 jours, une peine pécuniaire de 20 jours-amende et a révoqué un précédent sursis.
Le 2 février 2018, X. a formé opposition. Par ordonnance du 27 février 2018, le Ministère public a décidé de maintenir l'ordonnance pénale et a transmis le dossier au Tribunal de police du canton de Genève.
B. Par mandat de comparution du 14 août 2018, le Tribunal de police a convoqué X., personnellement, à son domicile élu chez son conseil, à une audience fixée au 24 septembre 2018 à 9h00.
Par courrier du 20 septembre 2018, le conseil de X. a sollicité le report de l'audience au motif qu'il n'avait pas réussi à joindre son client pour l'informer de l'audience.
Dans sa réponse du même jour, le Tribunal de police a indiqué que les conséquences de la possible absence du prévenu seraient débattues à l'audience, laquelle était dès lors maintenue.
Par courrier du lendemain adressé au Tribunal de police, le conseil de X. l'a informé qu'il serait excusé à l'audience par son avocate stagiaire, qui solliciterait une attestation de plaidoirie.
C. Par ordonnance du 24 septembre 2018, le Tribunal de police a constaté le défaut de X. à l'audience du même jour, dit que l'opposition qu'il avait formée le 2 février 2018 était réputée retirée et que l'ordonnance pénale du 25 janvier 2018 était assimilée à un jugement entré en force.
D. Par arrêt du 8 novembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré le recours de X. à l'encontre de l'ordonnance précitée irrecevable et a renvoyé la cause au Tribunal de police pour raison de compétence.
E. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 8 novembre 2018. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à la recevabilité de son recours cantonal. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit dit que l'opposition du 2 février 2018 n'est pas réputée retirée, à la constatation de la violation de l'art. 6 par. 1 phrases 1 et 2 et par. 3 let. c CEDH et de l'art. 2 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH. En tout état, il sollicite le renvoi de la cause au Tribunal de police pour suite de la procédure. Il requiert par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
F. Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale et le Ministère public se sont référés à l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Selon le recourant, son conseil aurait dû être autorisé à faire valoir les arguments de la défense, et cela même s'il était arrivé en retard à l'audience. En effet, il aurait pu démontrer que les conditions d'une fiction de retrait de l'opposition n'étaient pas réalisées, en particulier parce que l'intérêt du recourant pour la procédure était toujours présent. Le refus d'entendre le conseil du recourant sur les raisons de l'absence de ce dernier à l'audience et d'instruire sur cette question consacre une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH sur le droit à être défendu par un avocat et de l'art. 6 al. 1 CPP sur la maxime d'instruction.
4.1 A teneur de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit à se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. La jurisprudence déduit de cette disposition que le défenseur de la personne accusée a le droit de participer aux débats principaux ou d'appel (ATF 131 I 185 consid. 3.1 p. 191). L'accusé qui, bien que dûment convoqué, ne comparaît pas sans excuse valable à l'audience, ne saurait être privé du droit d'être représenté efficacement par un conseil lors de cette audience (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 216).
Selon l'art. 367 al. 1 CPP applicable à la procédure par défaut, le défenseur est autorisé à plaider. Le prévenu absent bénéficie ainsi des mêmes droits procéduraux que s'il était présent (JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 3e éd. 2018, n. 17085 p. 569). Il doit en aller de même lorsque le défaut intervient dans la procédure d'opposition à l'ordonnance pénale.
Il s'ensuit que l'absence du recourant ne constituait pas un obstacle à ce que son défenseur participe à l'audience. Ce dernier pouvait en particulier tenter de démontrer qu'en dépit de l'absence de son client, les conditions de la fiction du retrait d'opposition n'étaient pas réunies. C'est d'ailleurs ce qui avait été prévu par le Tribunal de police, qui avait indiqué par courrier au conseil du recourant que les conséquences de l'éventuelle absence du prévenu seraient débattues lors de l'audience.
Il reste donc à déterminer si, en confirmant que le Tribunal de police pouvait refuser au conseil du recourant de participer à l'audience en raison de son retard, la cour cantonale a porté atteinte d'une manière inadmissible aux droits procéduraux du recourant.
4.2
4.2.1 Il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2 p. 304; ATF 142 I 10 consid. 2.4.2 p. 11; ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). En tant que l'interdiction du formalisme excessif sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, elle poursuit le même but que le principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.; art. 3 al. 2 let. a CPP).
Dans une affaire jugée sous l'angle de l'ancien code de procédure lucernois qui prévoyait que le défaut était constaté après un retard d'un quart d'heure ("Respektviertelstunde"), le Tribunal fédéral a retenu que l'autorité cantonale avait fait preuve de formalisme excessif en constatant le défaut compte tenu du retard de 57 minutes du prévenu et de son conseil à l'audience. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait tenir compte de l'ensemble des circonstances de la procédure. Dans le cas d'espèce, la bonne marche de la justice n'avait pas été entravée par le retard du prévenu et de son conseil puisque le président du tribunal avait pris contact avec ce dernier par téléphone, avait atendu leur arrivée et avait tenu une audience contradictoire sur la question du défaut. Dans ces circonstances, aucun intérêt digne de protection ne commandait de prononcer un défaut plutôt que de conduire le procès comme prévu (arrêt 1P.853/2005 du 3 mars 2006 consid. 1).
L'avant-projet du Code de procédure pénale prévoyait, à son article 104 al. 4, qu'une partie s'était dûment présentée à une audience si elle comparaissait au plus tard une heure après l'ouverture des débats (voir aussi: Rapport explicatif relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse, Berne, 2001, p. 76). Cet élément a toutefois suscité de nombreuses critiques dans le cadre de la procédure de consultation, plusieurs participants considérant que cette "marge de tolérance" était trop longue (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice, Berne février 2003, p. 33). La disposition en question n'a donc pas été incluse dans le projet du Conseil fédéral.
Selon une partie de la doctrine, le défaut peut être constaté quelques minutes seulement après le début de l'audience, sous réserve de l'interdiction du formalisme excessif (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 93 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 2 ad art. 93 CPP; DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 1 ad art. 93 CPP; DANIEL STOLL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 8 ad art. 93 CPP). Selon PITTELOUD, il n'est pas admissible de constater le défaut si une partie a "quelques petites minutes de retard", mais il ne serait pas normal de ne pas sanctionner un gros retard (JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 215 ad art. 93 CPP). RIEDO postule qu'un retard d'un quart d'heure doit rester sans conséquence, à condition qu'il ne soit pas délibéré et ne relève pas d'un abus de droit. Inversement, il serait déraisonnable d'imposer un retard non excusé de plus d'une heure aux autorités judiciaires et aux autres parties à la procédure (CHRISTOPH RIEDO, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 93 CPP). Lorsque le retard est de 15 à 60 minutes, il appartient à l'autorité compétente de déterminer dans chaque cas individuel si les conséquences juridiques découlant du retard semblent proportionnées compte tenu des circonstances générales et de l'ampleur du retard (idem).
Il ressort de ce qui précède qu'il n'est pas possible de déterminer un délai absolu à partir duquel le retard de la partie ou de l'avocat devrait nécessairement conduire à lui refuser le droit de participer à l'audience. Il convient bien plutôt d'examiner, au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, si un intérêt digne de protection commande d'appliquer strictement les conséquences juridiques tirées du non-respect de l'horaire fixé. Le Tribunal fédéral examine la question avec retenue et se limitera, cas échéant, à constater un abus du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité cantonale en la matière, lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection.
4.2.2 In casu, le dernier jour ouvrable avant l'audience, le conseil du recourant avait informé le Tribunal de police qu'il serait excusé à l'audience par son avocate stagiaire, qui demanderait une attestation de plaidoirie, cela quand bien même il n'avait pas pu informer son client de la tenue de l'audience. L'avocate stagiaire s'est présentée devant la salle d'audience avec 17 minutes de retard, croyant que l'audience était fixée à 9h30 au lieu de 9h00. Elle avait émis le souhait de parler au Président du Tribunal qui était encore dans la salle d'audience ainsi que sa greffière, l'audience suivante étant agendée à 10h00. Elle s'était excusée pour son retard et avait demandé à pouvoir plaider, ce qui lui avait été refusé, le défaut de son client ayant déjà été constaté.
Le Tribunal de police savait que l'avocate stagiaire de l'Etude du conseil du recourant avait prévu de se rendre à l'audience du lundi 24 septembre 2018 indépendamment de la présence de son client, puisque cela avait été confirmé le vendredi précédant. L'intéressée s'est présentée avec un retard de 17 minutes. Sans être négligeable, ce retard n'est pas non plus important. La bonne marche de la justice n'aurait pas été entravée par la tenue de l'audience puisque le Président et sa greffière étaient toujours dans la salle d'audience lorsque l'avocate stagiaire est arrivée et qu'ils disposaient encore de plus de 40 minutes avant l'audience suivante. Il faut également garder à l'esprit les conséquences sévères, pour le recourant, de l'application de la fiction légale selon l'art. 356 al. 4 CPP, aspect sur lequel l'avocate stagiaire n'a pas été admise à présenter des arguments. Partant, en refusant au conseil du recourant le droit de plaider et en constatant qu'il n'avait pas comparu à l'audience compte tenu de son retard, le Tribunal de police avait fait preuve de formalisme excessif, ce que la cour cantonale aurait dû constater.
Le bien-fondé de ce grief de nature formelle commande l'admission du recours et le renvoi de la cause à la cour cantonale. Les autres griefs soulevés par le recourant sont sans objet.
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Art. 29 al. 1 Cst., interdiction du formalisme excessif, sanction du retard à une audience. Le Code de procédure pénale ne fixe pas de délai absolu à partir duquel le retard de la partie ou de l'avocat devrait nécessairement conduire à lui refuser le droit de participer à l'audience. Il convient d'examiner, compte tenu des circonstances du cas d'espèce et de l'ampleur du retard, si la stricte application des règles de procédure se justifie par un intérêt digne de protection (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 202
A. Par ordonnance pénale rendue le 25 janvier 2018, le Ministère public du canton de Genève a déclaré X. coupable d'infractions aux art. 19 al. 1 let. c et d LStup, 115 al. 1 let. c LEtr et 286 al. 1 CP. Il lui a infligé une peine privative de liberté de 70 jours, une peine pécuniaire de 20 jours-amende et a révoqué un précédent sursis.
Le 2 février 2018, X. a formé opposition. Par ordonnance du 27 février 2018, le Ministère public a décidé de maintenir l'ordonnance pénale et a transmis le dossier au Tribunal de police du canton de Genève.
B. Par mandat de comparution du 14 août 2018, le Tribunal de police a convoqué X., personnellement, à son domicile élu chez son conseil, à une audience fixée au 24 septembre 2018 à 9h00.
Par courrier du 20 septembre 2018, le conseil de X. a sollicité le report de l'audience au motif qu'il n'avait pas réussi à joindre son client pour l'informer de l'audience.
Dans sa réponse du même jour, le Tribunal de police a indiqué que les conséquences de la possible absence du prévenu seraient débattues à l'audience, laquelle était dès lors maintenue.
Par courrier du lendemain adressé au Tribunal de police, le conseil de X. l'a informé qu'il serait excusé à l'audience par son avocate stagiaire, qui solliciterait une attestation de plaidoirie.
C. Par ordonnance du 24 septembre 2018, le Tribunal de police a constaté le défaut de X. à l'audience du même jour, dit que l'opposition qu'il avait formée le 2 février 2018 était réputée retirée et que l'ordonnance pénale du 25 janvier 2018 était assimilée à un jugement entré en force.
D. Par arrêt du 8 novembre 2018, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré le recours de X. à l'encontre de l'ordonnance précitée irrecevable et a renvoyé la cause au Tribunal de police pour raison de compétence.
E. X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 8 novembre 2018. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à la recevabilité de son recours cantonal. Subsidiairement, il conclut à ce qu'il soit dit que l'opposition du 2 février 2018 n'est pas réputée retirée, à la constatation de la violation de l'art. 6 par. 1 phrases 1 et 2 et par. 3 let. c CEDH et de l'art. 2 du Protocole additionnel n° 7 à la CEDH. En tout état, il sollicite le renvoi de la cause au Tribunal de police pour suite de la procédure. Il requiert par ailleurs le bénéfice de l'assistance judiciaire.
F. Invités à se déterminer sur le recours, la cour cantonale et le Ministère public se sont référés à l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Selon le recourant, son conseil aurait dû être autorisé à faire valoir les arguments de la défense, et cela même s'il était arrivé en retard à l'audience. En effet, il aurait pu démontrer que les conditions d'une fiction de retrait de l'opposition n'étaient pas réalisées, en particulier parce que l'intérêt du recourant pour la procédure était toujours présent. Le refus d'entendre le conseil du recourant sur les raisons de l'absence de ce dernier à l'audience et d'instruire sur cette question consacre une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH sur le droit à être défendu par un avocat et de l'art. 6 al. 1 CPP sur la maxime d'instruction.
4.1 A teneur de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit à se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. La jurisprudence déduit de cette disposition que le défenseur de la personne accusée a le droit de participer aux débats principaux ou d'appel (ATF 131 I 185 consid. 3.1 p. 191). L'accusé qui, bien que dûment convoqué, ne comparaît pas sans excuse valable à l'audience, ne saurait être privé du droit d'être représenté efficacement par un conseil lors de cette audience (ATF 127 I 213 consid. 3a p. 216).
Selon l'art. 367 al. 1 CPP applicable à la procédure par défaut, le défenseur est autorisé à plaider. Le prévenu absent bénéficie ainsi des mêmes droits procéduraux que s'il était présent (JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 3e éd. 2018, n. 17085 p. 569). Il doit en aller de même lorsque le défaut intervient dans la procédure d'opposition à l'ordonnance pénale.
Il s'ensuit que l'absence du recourant ne constituait pas un obstacle à ce que son défenseur participe à l'audience. Ce dernier pouvait en particulier tenter de démontrer qu'en dépit de l'absence de son client, les conditions de la fiction du retrait d'opposition n'étaient pas réunies. C'est d'ailleurs ce qui avait été prévu par le Tribunal de police, qui avait indiqué par courrier au conseil du recourant que les conséquences de l'éventuelle absence du prévenu seraient débattues lors de l'audience.
Il reste donc à déterminer si, en confirmant que le Tribunal de police pouvait refuser au conseil du recourant de participer à l'audience en raison de son retard, la cour cantonale a porté atteinte d'une manière inadmissible aux droits procéduraux du recourant.
4.2
4.2.1 Il y a formalisme excessif, constitutif d'un déni de justice formel prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst., lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi et complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 142 IV 299 consid. 1.3.2 p. 304; ATF 142 I 10 consid. 2.4.2 p. 11; ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). En tant que l'interdiction du formalisme excessif sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, elle poursuit le même but que le principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 et 9 Cst.; art. 3 al. 2 let. a CPP).
Dans une affaire jugée sous l'angle de l'ancien code de procédure lucernois qui prévoyait que le défaut était constaté après un retard d'un quart d'heure ("Respektviertelstunde"), le Tribunal fédéral a retenu que l'autorité cantonale avait fait preuve de formalisme excessif en constatant le défaut compte tenu du retard de 57 minutes du prévenu et de son conseil à l'audience. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait tenir compte de l'ensemble des circonstances de la procédure. Dans le cas d'espèce, la bonne marche de la justice n'avait pas été entravée par le retard du prévenu et de son conseil puisque le président du tribunal avait pris contact avec ce dernier par téléphone, avait atendu leur arrivée et avait tenu une audience contradictoire sur la question du défaut. Dans ces circonstances, aucun intérêt digne de protection ne commandait de prononcer un défaut plutôt que de conduire le procès comme prévu (arrêt 1P.853/2005 du 3 mars 2006 consid. 1).
L'avant-projet du Code de procédure pénale prévoyait, à son article 104 al. 4, qu'une partie s'était dûment présentée à une audience si elle comparaissait au plus tard une heure après l'ouverture des débats (voir aussi: Rapport explicatif relatif à l'avant-projet d'un code de procédure pénale suisse, Berne, 2001, p. 76). Cet élément a toutefois suscité de nombreuses critiques dans le cadre de la procédure de consultation, plusieurs participants considérant que cette "marge de tolérance" était trop longue (Synthèse des résultats de la procédure de consultation relative aux avant-projets de code de procédure pénale suisse et de loi fédérale régissant la procédure pénale applicable aux mineurs de l'Office fédéral de la justice, Berne février 2003, p. 33). La disposition en question n'a donc pas été incluse dans le projet du Conseil fédéral.
Selon une partie de la doctrine, le défaut peut être constaté quelques minutes seulement après le début de l'audience, sous réserve de l'interdiction du formalisme excessif (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 93 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 2 ad art. 93 CPP; DANIELA BRÜSCHWEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2e éd. 2014, n° 1 ad art. 93 CPP; DANIEL STOLL, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 8 ad art. 93 CPP). Selon PITTELOUD, il n'est pas admissible de constater le défaut si une partie a "quelques petites minutes de retard", mais il ne serait pas normal de ne pas sanctionner un gros retard (JO PITTELOUD, Code de procédure pénale suisse [CPP], 2012, n° 215 ad art. 93 CPP). RIEDO postule qu'un retard d'un quart d'heure doit rester sans conséquence, à condition qu'il ne soit pas délibéré et ne relève pas d'un abus de droit. Inversement, il serait déraisonnable d'imposer un retard non excusé de plus d'une heure aux autorités judiciaires et aux autres parties à la procédure (CHRISTOPH RIEDO, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 11 ad art. 93 CPP). Lorsque le retard est de 15 à 60 minutes, il appartient à l'autorité compétente de déterminer dans chaque cas individuel si les conséquences juridiques découlant du retard semblent proportionnées compte tenu des circonstances générales et de l'ampleur du retard (idem).
Il ressort de ce qui précède qu'il n'est pas possible de déterminer un délai absolu à partir duquel le retard de la partie ou de l'avocat devrait nécessairement conduire à lui refuser le droit de participer à l'audience. Il convient bien plutôt d'examiner, au regard de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, si un intérêt digne de protection commande d'appliquer strictement les conséquences juridiques tirées du non-respect de l'horaire fixé. Le Tribunal fédéral examine la question avec retenue et se limitera, cas échéant, à constater un abus du pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité cantonale en la matière, lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection.
4.2.2 In casu, le dernier jour ouvrable avant l'audience, le conseil du recourant avait informé le Tribunal de police qu'il serait excusé à l'audience par son avocate stagiaire, qui demanderait une attestation de plaidoirie, cela quand bien même il n'avait pas pu informer son client de la tenue de l'audience. L'avocate stagiaire s'est présentée devant la salle d'audience avec 17 minutes de retard, croyant que l'audience était fixée à 9h30 au lieu de 9h00. Elle avait émis le souhait de parler au Président du Tribunal qui était encore dans la salle d'audience ainsi que sa greffière, l'audience suivante étant agendée à 10h00. Elle s'était excusée pour son retard et avait demandé à pouvoir plaider, ce qui lui avait été refusé, le défaut de son client ayant déjà été constaté.
Le Tribunal de police savait que l'avocate stagiaire de l'Etude du conseil du recourant avait prévu de se rendre à l'audience du lundi 24 septembre 2018 indépendamment de la présence de son client, puisque cela avait été confirmé le vendredi précédant. L'intéressée s'est présentée avec un retard de 17 minutes. Sans être négligeable, ce retard n'est pas non plus important. La bonne marche de la justice n'aurait pas été entravée par la tenue de l'audience puisque le Président et sa greffière étaient toujours dans la salle d'audience lorsque l'avocate stagiaire est arrivée et qu'ils disposaient encore de plus de 40 minutes avant l'audience suivante. Il faut également garder à l'esprit les conséquences sévères, pour le recourant, de l'application de la fiction légale selon l'art. 356 al. 4 CPP, aspect sur lequel l'avocate stagiaire n'a pas été admise à présenter des arguments. Partant, en refusant au conseil du recourant le droit de plaider et en constatant qu'il n'avait pas comparu à l'audience compte tenu de son retard, le Tribunal de police avait fait preuve de formalisme excessif, ce que la cour cantonale aurait dû constater.
Le bien-fondé de ce grief de nature formelle commande l'admission du recours et le renvoi de la cause à la cour cantonale. Les autres griefs soulevés par le recourant sont sans objet.
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Art. 29 cpv. 1 Cost., divieto del formalismo eccessivo, conseguenze di un ritardo a un'udienza. Il Codice di procedura penale non stabilisce un limite temporale assoluto a partire dal quale il ritardo della parte o dell'avvocato dovrebbe necessariamente condurre a escludere una partecipazione all'udienza. Occorre esaminare, alla luce delle circostanze del singolo caso e dell'entità del ritardo, se la rigida applicazione delle regole di procedura sia giustificata da un interesse degno di protezione (consid. 4).
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145 I 207
Sachverhalt ab Seite 208
A.
Le 28 février 2016 a eu lieu la votation fédérale sur l'initiative populaire "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du
mariage". L'initiative prévoyait de modifier la Constitution fédérale de la manière suivante:
Art. 14 al. 2 (nouveau)
2
Le mariage est l'union durable et réglementée par la loi d'un homme et d'une femme. Au point de vue fiscal, le mariage constitue une communauté économique. Il ne peut pas être pénalisé par rapport à d'autres modes de vie, notamment en matière d'impôts et d'assurances sociales.
Il ressortait des explications du Conseil fédéral - que les citoyens avaient reçues avant la votation - que "environ 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux retraités mariés continuent de subir, en matière d'impôt fédéral direct, une charge supplémentaire (d'où le terme de "pénalisation du mariage") jugée contraire à la Constitution"; les baisses de recettes pour la Confédération étaient chiffrées à environ 1,2 milliard de francs par an (si le modèle d'imposition était le calcul alternatif d'impôt) et entre 1,2 et 2,3 milliards de francs par an (si le modèle d'imposition était le
splitting
). Le Conseil fédéral recommandait de rejeter l'initiative.
Par arrêté du 19 avril 2016, le Conseil fédéral a constaté que l'initiative populaire avait été rejetée par 50,8 % des votants (par 1'664'224 non contre 1'609'152 oui) et acceptée par les cantons (par 15 3/2 oui contre 5 3/2 non). L'initiative avait ainsi été rejetée (FF 2016 3557).
Dans un communiqué de presse daté du 15 juin 2018, intitulé "Pénalisation du mariage: rectification d'une erreur dans l'estimation du nombre des couples mariés à deux revenus", le Conseil fédéral a informé que le nombre des couples mariés à deux revenus concernés par la pénalisation fiscale du mariage était nettement plus élevé que ce qu'avait estimé l'Administration fédérale des contributions (AFC); selon les estimations corrigées, quelque 454'000 couples mariés à deux revenus étaient concernés par la pénalisation fiscale du mariage; l'AFC avait estimé ce nombre à environ 80'000, mais n'avait pas tenu compte des couples mariés à deux revenus avec enfants; l'estimation du nombre des couples de rentiers mariés concernés par cette pénalisation restait valable (quelque 250'000 couples); au total, c'étaient donc environ 704'000 couples mariés qui étaient pénalisés sur le plan fiscal; s'agissant de l'estimation des conséquences financières du projet de réforme du Conseil fédéral, les couples mariés à deux revenus avec enfants avaient été pris en compte; cette estimation était donc correcte (diminution annuelle des recettes fiscales de l'ordre de 1,15 milliard de francs). Le porte-parole de l'Administration fédérale
des contributions a déclaré, lors du journal télévisé du 15 juin 2018, qu'une erreur avait déjà été commise lors de la votation du 28 février 2016.
B.
Le 18 juin 2018, Claude Béglé, citoyen vaudois, a formé un recours en matière de droits politiques auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) contre la votation fédérale susmentionnée. Il s'est plaint d'une violation de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.) au motif que le chiffre erroné de 80'000 couples à deux revenus avait induit en erreur les citoyens. Il a demandé l'annulation de la votation fédérale. Par décision du 27 juin 2018, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable. Il a considéré en substance que les griefs soulevés avaient une portée supracantonale, de sorte qu'il n'était pas compétent pour en connaître.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Claude Béglé demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat vaudois du 27 juin 2018, d'annuler la votation fédérale du 28 février 2016 portant sur l'initiative précitée et de la renvoyer au vote dans tous les cantons, subsidiairement dans le canton de Vaud uniquement. A titre subsidiaire, il conclut à la constatation que la votation fédérale litigieuse a été entachée d'irrégularités au sens de l'art. 77 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) et de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Encore plus subsidiairement, il requiert la constatation que ses droits politiques ont été violés lors de la votation litigieuse.
Invité à se déterminer, le Conseil d'Etat s'en remet à justice. Le Conseil fédéral conclut à l'irrecevabilité du recours, éventuellement à son rejet dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant a répliqué. Le Conseil fédéral a dupliqué, par courrier du 30 novembre 2018.
D.
Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique le 10 avril 2019.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
1.1
La loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) ne prévoit pas de voie de droit permettant de faire valoir des irrégularités connues seulement après une votation fédérale. D'après la jurisprudence, un droit à un contrôle de la régularité
d'une votation fédérale se déduit directement de l'art. 29 al. 1 Cst. (en lien avec l'art. 29a Cst.) lorsqu'une influence massive sur le vote populaire s'est révélée plus tard (
ATF 138 I 61
consid. 4.2 s. p. 71 ss; arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 2.1).
Le Tribunal fédéral est compétent, en dernière instance, pour connaître des recours dans lesquels la conformité d'une votation fédérale à la Constitution et à la législation fédérale est mise en cause en raison d'irrégularités graves découvertes ultérieurement (art. 189 al. 1 let. f Cst.;
ATF 138 I 61
consid. 4.4 p. 75). Dans un tel cas, la procédure de révision des art. 121 ss LTF n'est pas pertinente car aucun recours n'a été exercé lors de la votation fédérale auprès des gouvernements cantonaux. Il se justifie en revanche d'appliquer par analogie les dispositions de procédure de la loi fédérale sur les droits politiques. Ainsi, la procédure doit en principe être introduite auprès du gouvernement cantonal compétent (
ATF 138 I 61
consid. 4.6 p. 77). Cela vaut aussi par analogie pour le recours touchant les votations selon l'art. 77 al. 1 LDP lorsque les conclusions présentées ou les faits contestés dépassent la compétence du gouvernement cantonal. Tel est notamment le cas lorsque l'annulation d'une votation fédérale est demandée ou lorsque les interventions dans la campagne précédant la votation sont contestées et qu'elles dépassent le cadre d'un canton. Dans de tels cas, le gouvernement cantonal doit rendre une décision formelle d'irrecevabilité (cf.
ATF 137 II 177
consid. 1.2.3 p. 180 s.). Un recours au Tribunal fédéral peut ensuite être interjeté à l'encontre d'une décision du gouvernement cantonal de rejeter un recours déposé au motif d'une irrégularité grave connue après la votation ou de refuser d'entrer en matière (art. 80 al. 1 LDP en lien avec art. 82 let. c et art. 88 al. 1 let. b LTF). Aux termes de l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît en effet des recours qui concernent les votations populaires, en particulier en matière fédérale contre les décisions des gouvernements cantonaux (art. 88 al. 1 let. b LTF). Le recourant peut alors aussi soulever des questions déjà abordées sur le plan cantonal, que le gouvernement cantonal n'a pas pu traiter faute de compétence. Cela vaut aussi lorsque le recourant n'a jusqu'alors jamais pris de conclusions formelles à leur sujet (
ATF 137 II 177
consid. 1.2.3 p. 180 s.; arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 2.2).
1.2
Le recourant, citoyen suisse, dispose du droit de vote sur le plan fédéral et a ainsi qualité pour recourir (art. 89 al. 3 LTF). Il indique avoir voté en faveur de l'initiative en question et a un intérêt actuel à l'annulation de la votation du 28 février 2016.
1.3
Le délai de recours en cas d'irrégularités découvertes ultérieurement dans le cadre d'une votation fédérale doit respecter deux conditions cumulatives. D'une part, la décision du gouvernement cantonal doit être attaquée dans le délai prévu par l'art. 100 al. 3 let. b LTF. Tel est le cas en l'espèce. D'autre part, la sécurité du droit pose des limites temporelles à la contestation d'une votation déjà ancienne: le délai doit alors être fixé au cas par cas selon les circonstances concrètes, par analogie avec les règles établies dans d'autres domaines et en application des principes généraux (
ATF 138 I 61
consid. 4.5 p. 76 et consid. 5.3 p. 82). Ainsi, en 1987, le Tribunal fédéral avait soulevé, sans la trancher, la question de l'application d'un délai absolu de prescription de 10 ans depuis la votation (par analogie avec l'art. 60 al. 1 CO;
ATF 113 Ia 146
consid. 3d p. 154). Dans les deux arrêts précités, le Tribunal fédéral a considéré qu'il était possible de contester une votation respectivement deux et trois ans après le scrutin. En l'espèce, le recours a été déposé moins de deux ans et demi après la votation du 28 février 2016, ce qui est compatible avec la jurisprudence.
1.4
Il est de surcroît nécessaire que les faits et les moyens de preuve avancés soient demeurés inconnus avant la votation et pendant le délai de recours qui l'a suivie, qu'ils n'aient pas pu être invoqués pour des raisons de droit ou de fait ou qu'ils n'aient pas dû être invoqués parce qu'il n'y avait pas motifs de le faire. Les faits et les moyens de preuve doivent par conséquent se rapporter à des faits existant déjà au moment de la votation, mais qui étaient alors inconnus ou qui ont pu rester inaperçus (faits nouveaux improprement dits; faux
nova
). La procédure ultérieure ne peut servir à réparer ni l'omission d'avoir interjeté un recours ni celle d'avoir recueilli les preuves pertinentes au moment de la votation (
ATF 138 I 61
consid. 4.5 p. 76 et les références).
Dans ses déterminations, le Conseil fédéral soutient que le recourant ne se fonde pas sur des faux
nova
admissibles, mais sur des vrais
nova
lorsqu'il tient compte de la nouvelle estimation des couples mariés à deux revenus; la nouvelle estimation résulterait d'une nouvelle méthode d'évaluation qui ne devrait pas conduire à la remise en question des décisions antérieures prises sur la base des anciennes évaluations; en d'autres termes, la nouvelle méthode et les chiffres qui en résultent seraient nouveaux car la méthode modifiée n'avait pas encore été utilisée avant la votation.
Le Conseil fédéral méconnaît cependant que la critique du recourant ne se dirige pas contre la méthode d'estimation utilisée par les autorités fédérales mais contre l'information erronée des citoyens dans le contexte de la votation. Le recourant fait valoir en effet que le chiffre de 80'000 couples mariés avec un double revenu est erroné dans les explications du Conseil fédéral, tout comme dans le Message du 23 octobre 2013 relatif à l'initiative populaire "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du mariage" (FF 2013 7623) ainsi que dans les médias. Le nombre de 80'000, corrigé à 454'000, et non les raisons de cette correction, constitue le fait pertinent qui existait déjà au moment de la votation. Quoi qu'en dise le Conseil fédéral, l'erreur quant à ce nombre ne constitue pas un fait qui a surgi seulement après la votation (voir arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 4.2, dans lequel des vrais
nova
ont été retenus). Il s'agit donc d'un faux
novum
dont la prise de connaissance s'est faite lors de la publication du communiqué de presse du 15 juin 2018, ce qui a ouvert la voie de recours. Savoir si le changement de méthode pour évaluer les personnes touchées par la pénalisation du mariage peut justifier l'erreur de l'estimation initiale et savoir s'il s'agit d'une irrégularité au sens de la jurisprudence est une question de fond qui sera abordée ci-dessous (voir consid. 3).
1.5
Enfin, en vertu de l'art. 189 al. 4 Cst., les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, sauf si une loi fédérale le prévoit. Le législateur fédéral n'a pas prévu de moyen de droit contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral en lien avec les votations et les élections fédérales (
ATF 138 I 61
consid. 7.1 p. 85). Les explications du Conseil fédéral relatives à la votation ainsi que le message explicatif adressé aux Chambres fédérales ne sont par conséquent pas attaquables en tant que tels. Il en va de même des déclarations individuelles des Conseillers fédéraux, tant que celles-ci correspondent au contenu du message explicatif (
ATF 145 I 1
consid. 5.1.1 p. 7 et les arrêts cités). Indépendamment de ces exclusions d'ordre procédural, l'état d'information global prévalant au moment d'une votation populaire peut en revanche faire l'objet d'une contestation. Il y a lieu en effet d'examiner si les électeurs étaient objectivement capables de se former une opinion suffisamment concrète et sûre en fonction des informations données par les différents acteurs politiques et les médias. Il faut ainsi prendre en considération l'ensemble des informations mises à disposition des électeurs. Dans ce contexte,
il n'est dès lors pas exclu que les informations émanant du Conseil fédéral ou de Conseillers fédéraux soient de nature à influer sur l'information globale des citoyens. Tel est le cas notamment lorsque le Conseil fédéral a omis des informations importantes auxquelles seule l'administration fédérale avait accès (
ATF 138 I 61
consid. 7 et les références citées, en particulier consid. 7.4 p. 86; arrêt 1C_455/2016 du 14 décembre 2016 consid. 2.4, non publié in
ATF 143 I 78
).
En l'occurrence, le recourant fait notamment valoir que le Conseil fédéral a donné une fausse information au corps électoral en se fondant sur des données, dont seule l'administration fédérale disposait. Il souligne que cette information a été relayée dans de nombreux médias et dans l'argumentaire de deux partis politiques. Il ne s'agit pas d'informations qui auraient pu être discutées et mises en cause dans le débat public précédant la votation (cf. arrêt 1C_455/2016 du 14 décembre 2016 consid. 2.4, non publié in
ATF 143 I 78
). Le grief du recourant est par conséquent recevable. L'art. 189 al. 4 Cst. ne s'oppose ainsi pas à l'entrée en matière sur le recours.
1.6
Les autres conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours.
2.
Le recourant fait valoir que le corps électoral a été induit en erreur par l'information selon laquelle seul un petit nombre de privilégiés (80'000 couples mariés à deux revenus) était visé par la pénalisation fiscale du mariage: le chiffre de 80'000 avait notamment été utilisé pour faire ressortir le caractère marginal des cas visés par l'initiative (2 % de la population [5 % des couples mariés]) par rapport au coût important qu'elle représentait (2,3 milliards de francs par année): l'erreur sur le nombre de couples mariés n'ayant pas été reprise dans le calcul du coût de la réforme, cela avait eu pour effet d'accroître de manière disproportionnée le coût de l'initiative en rapport avec le nombre de personnes touchées. Le recourant soutient que l'initiative populaire a ainsi été présentée comme visant une situation bagatelle, ce qui aurait démotivé de nombreuses personnes favorables à l'initiative.
Le recourant déduit ensuite du communiqué de presse du Conseil fédéral du 15 juin 2018 qu'en réalité 66 % des couples mariés à deux revenus étaient concernés par l'initiative (374'000 couples mariés à deux revenus en plus de ce qui avait été annoncé) et que la majorité (52,29 %) des couples suisses (y compris les couples à un seul revenu) était touchée. Il ajoute que la correction du chiffre représente
une augmentation de 467,5 % du nombre de couples mariés à deux revenus visés; l'erreur était particulièrement grave puisqu'il ne s'agissait pas d'une erreur d'estimation (ce qui peut arriver lorsque les méthodes de calcul divergent) mais bien d'une erreur d'information.
Le recourant souligne aussi que le chiffre de 80'000 a été abondamment relayé dans différents documents officiels, lors des débats parlementaires, dans de nombreux journaux, à la radio et à la télévision ainsi que dans l'argumentaire de partis politiques; compte tenu de l'importance donnée au chiffre erroné de 80'000 couples mariés dans le cadre de la campagne précédant la votation en question, l'impact de l'irrégularité sur le résultat de la votation ne peut être que significatif.
En définitive, le recourant soutient que la double erreur (nombre de couples visés et rapport entre le coût et l'impact sur la population) constitue une violation de l'art. 34 al. 2 Cst., qui a très vraisemblablement eu une incidence sur l'issue du scrutin, compte tenu du faible écart final (50,8 % contre 49,2 %) et du fait que l'initiative a été acceptée par la grande majorité des cantons.
2.1
L'art. 34 al. 2 Cst. protège la libre formation de l'opinion des citoyens: il garantit ainsi aux citoyens qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne traduit pas de façon fidèle et sûre l'expression de leur libre volonté. Chaque citoyen doit pouvoir se déterminer en élaborant son opinion de la façon la plus libre et complète possible et exprimer son choix en conséquence. La liberté de vote garantit la sincérité du débat nécessaire au processus démocratique et à la légitimité des décisions prises en démocratie directe (
ATF 145 I 1
consid. 4.1 p. 5;
ATF 143 I 78
consid. 4.3 p. 82 et les références citées).
A teneur de l'art. 11 al. 2 LDP, le texte soumis à la votation est accompagné de brèves explications du Conseil fédéral, qui doivent rester objectives. Le Conseil fédéral est tenu de respecter les principes de l'exhaustivité, de l'objectivité, de la transparence et de la proportionnalité lorsqu'il informe les citoyens sur les objets soumis à votation fédérale (art. 10a al. 2 LDP). Cette dernière disposition législative, entrée en vigueur le 15 janvier 2009, a été introduite comme contre-projet indirect à l'initiative populaire fédérale intitulée "Souveraineté du peuple sans propagande gouvernementale" visant notamment à interdire au Conseil fédéral, aux cadres supérieurs de l'administration fédérale et aux offices de la Confédération toute activité d'information et de propagande, notamment toute intervention dans
les médias et toute participation à des manifestations concernant le scrutin, à l'exception d'une brève et unique information à la population par le chef du département compétent. Cette initiative a été refusée par tous les cantons et par une large majorité des électeurs, au bénéfice de l'art. 10a LDP. Dans son rapport relatif à l'introduction de l'art. 10a LDP, la Commission des institutions politiques du Conseil national a notamment précisé que le principe d'objectivité impose que "les incertitudes [doivent être] présentées comme telles" (rapport du 15 septembre 2006, FF 2006 8779, 8791).
Selon la jurisprudence, le résultat d'une votation est faussé lorsque les citoyens ont été informés de manière erronée sur le but et la portée du projet soumis au vote. Il est interdit de passer sous silence des éléments importants pour la décision du citoyen ou de reproduire de manière inexacte les arguments des adversaires du référendum ou de l'initiative (cf.
ATF 139 I 2
consid. 6.2 p. 13 s. et les références citées;
ATF 138 I 61
consid. 6.2 p. 82).
Le principe de la transparence exige par ailleurs que s'il existe des incertitudes significatives lors de l'évaluation de la situation de départ, celles-ci soient clairement présentées comme telles (rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 15 septembre 2006 précité, FF 2006 8779, 8791; cf. arrêt 1C_385/2012 du 17 décembre 2012 consid. 2.5 et les références in ZBl 2013 p. 524, où il est essentiel que les citoyens, se fondant sur les données se trouvant à leur disposition, puissent reconnaître l'absence de fiabilité des prévisions et des chiffres; cf. aussi
ATF 138 I 61
consid. 8.6 p. 92 ss.; voir aussi arrêt 1P.280/1999 du 7 décembre 1999, in DEP 2000 p. 142, in RDAF 2001 I p. 513 où les informations précédant le vote avaient exposé certains pronostics quant au trafic aérien, pronostics qui se sont révélés par la suite largement insuffisants).
Ces principes constitutionnels valent d'autant plus pour les explications du Conseil fédéral avant une votation qu'ils sont désormais expressément prévus par la LDP (cf.
ATF 138 I 61
consid. 6.3 p. 84 et les références).
2.2
Dans ses déterminations, le Conseil fédéral explique que le communiqué de presse du 15 juin 2018 était en lien avec la discussion du projet de modification de la loi fédérale du 21 mars 2018 sur l'impôt fédéral direct présenté dans le message (Message du 21 mars 2018 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct [Imposition équilibrée des couples et de la famille], FF 2018 2173);
selon ce message, les couples mariés à double revenus avec enfants n'auraient pas été pris en compte par erreur dans le nombre de couples concernés par la pénalisation fiscale du mariage; le porte-parole de l'administration fédérale des contributions avait déclaré lors du journal télévisé du 15 juin 2018 qu'une erreur avait déjà été commise lors de la votation du 28 février 2016. Le Conseil fédéral estime que cette déclaration est fausse (
nicht zutreffend
).
Le Conseil fédéral soutient que la différence entre le nombre de couples mariés avec deux revenus selon le message explicatif pour la votation du 28 février 2016 (80'000) et le nombre mentionné dans le communiqué de presse précité (454'000) résulte de deux circonstances. D'une part, une actualisation des chiffres avait eu lieu en juin 2018 à la suite de nouvelles données statistiques; en raison de l'augmentation tant du nombre de contribuables et de couples mariés à deux revenus que des revenus eux-mêmes, le nombre de couples mariés à deux revenus concernés était plus élevé; le chiffre de 80'000 se fondait sur une statistique datant de 2001. D'autre part, la méthode d'estimation du nombre de couples mariés concernés avait changé en lien avec le Message du 21 mars 2018. Le Conseil fédéral décrit en détail les deux méthodes d'évaluation. Il fait valoir qu'avec le changement de méthode un nouveau point de référence pour la comparaison des charges de couples mariés avec enfants a été défini.
Le Conseil fédéral explique ensuite pourquoi, malgré cette différence de chiffres, il n'y a pas eu d'influence inadmissible dans la formation de la volonté des citoyens. Il fait remarquer que la Confédération ne dispose pas directement de données statistiques au sujet des couples mariés à deux revenus parce que l'impôt fédéral direct est prélevé par les cantons; les chiffres communiqués n'étaient donc que des estimations; la Confédération récoltait cependant auprès des cantons des données statistiques relatives à l'impôt fédéral direct, desquelles il résultait des informations ponctuelles portant sur les relations personnelles du contribuable et sa situation économique; la limitation de la statistique fiscale tenait à l'absence d'information concernant les revenus et les déductions de chaque époux (il était donc impossible de connaître la répartition des revenus au sein du couple) et au manque d'information sur le nombre d'enfants (enfants communs ou non communs).
Dans sa réplique du 30 novembre 2018, le Conseil fédéral produit deux rapports de l'Administration fédérale des contributions (AFC) avec des données détaillées sur l'ancienne et la nouvelle méthode
d'évaluation. Il présente aussi une expertise externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC relative à la question de la pénalisation fiscale du mariage, établie sur mandat du Département fédéral des finances (RAPHAËL PARCHET, Examen externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC, rapport final du 8 octobre 2018). L'expert constate que, vu le manque de donées concernant les revenus et les déductions individuels de chaque conjoint du couple, l'AFC n'est pas en mesure de calculer exactement le nombre de couples pénalisés fiscalement par le mariage ni de calculer les conséquences financières du projet d'imposition équilibrée des couples et de la famille, ces données pouvant cependant être recueillies auprès des cantons.
2.3
En réponse aux déterminations du Conseil fédéral, le recourant se déclare troublé et étonné par l'affirmation suivante du Conseil fédéral: la Confédération ne disposerait pas de données statistiques au sujet des couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation du mariage, de sorte que les chiffres communiqués n'étaient que des estimations; en effet, que ce soit dans le message explicatif, lors des débats parlementaires ou encore dans les communiqués de presse, le corps électoral n'a à aucun moment été informé de l'absence de données fiables à ce sujet et de ce que les chiffres communiqués ne reposaient que sur des estimations; un tel silence sur un élément de fait aussi essentiel ne peut être qualifié que de dissimulation; sachant que les électeurs sont tenus chaque année de déclarer de manière circonstanciée leurs revenus et fortune à l'administration fiscale, ils sont en droit de s'attendre à ce que les chiffres utilisés dans des explications ou communications du Conseil fédéral proviennent exclusivement de données fiscales fiables et précises; s'ajoute à cela qu'il est difficile de comprendre comment le résultat des estimations peut varier d'un facteur allant jusqu'à 5,675 fois plus.
Le recourant souligne encore que la mise en place par le Conseil fédéral d'un examen externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC démontrerait que celui-ci a été surpris de ces différences significatives et qu'il entend faire la lumière sur l'origine et les causes des erreurs commises.
3.
La question à trancher est celle de savoir si le Conseil fédéral a informé de manière lacunaire le corps électoral sur des éléments de fait, dont seule l'administration fédérale disposait, et a ainsi faussé l'état d'information des citoyens avant la votation populaire du 28 février 2016.
L'information erronée ou lacunaire porte sur trois points. D'abord, le nombre de couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation du mariage était erroné (consid. 3.1). Les citoyens n'ont ensuite pas eu connaissance de ce que le nombre de 80'000 résultait d'une estimation (consid. 3.2). Enfin, le corps électoral n'a jamais su que le nombre de 80'000 se fondait sur des données datant de 2001 et que celles-ci n'avaient pas été actualisées (consid. 3.3).
3.1
Premièrement, les citoyens appelés au vote du 28 février 2016 ont reçu l'information que le nombre de couples mariés à deux revenus touchés par l'initiative était de 80'000. Ils ont appris, en juin 2018, que ce nombre était erroné et qu'en réalité 454'000 couples pouvaient être concernés. Le nombre initial a ainsi été multiplié par un facteur supérieur à 5. Si l'on compte les personnes et non les couples, environ 908'000 personnes - parmi les actifs - pouvaient être touchées par l'initiative en question.
3.2
Deuxièmement, les électeurs n'ont jamais été informés de ce que le chiffre de 80'000 résultait d'une estimation. Dans son Message explicatif, le Conseil fédéral a toujours affirmé (en utilisant l'indicatif présent) que "quelque 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux couples de retraités mariés
doivent
s'acquitter d'un impôt fédéral direct plus élevé que les couples non mariés se trouvant dans la même situation économique"; il a assuré que "environ 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux retraités mariés
continuent de subir
, en matière d'impôt fédéral direct, une charge supplémentaire [...] jugée contraire à la Constitution". A aucun moment, il n'a dit que le chiffre de 80'000 ne provenait pas de statistiques, mais d'une estimation faite selon une méthode particulière etpeu fiable. Pour garantir la libre formation de l'opinion des citoyens, il aurait fallu mentionner que le chiffre de 80'000 émanait d'une estimation et utiliser le conditionnel pour énoncer le nombre de couples touchés par la pénalisation fiscale du mariage. Ce chiffre a d'ailleurs systématiquement été repris dans les différents communiqués de presse officiels du Conseil fédéral et du Parlement, lors des débats parlementaires et dans les différents médias lors du débat public précédant la votation. Les termes "quelque" et "environ" indiquaient certes que le nombre de 80'000 n'était pas un chiffre exact, mais ils ne pouvaient que signifier, dans l'esprit du public, que ce nombre avait sans doute été arrondi, par exemple, à la dizaine de milliers de couples touchés directement inférieure ou supérieure. Les citoyens ne pouvaient en tout cas pas imaginer, dans l'état d'information
dans lequel ils se trouvaient avant la votation, que le nombre de couples touchés par la pénalisation fiscale du mariage pouvait être en réalité plus de 5 fois plus élevé que les 80'000 annoncés.
Ce manque de transparence ainsi que l'absence d'indication sur le défaut de fiabilité des données représentent une carence portant sur un élément essentiel dans la formation de l'opinion des électeurs. Cette carence est encore aggravée par le fait que la mention d'un nombre, certes approximatif mais apparemment exact, de "quelque 80'000" couples mariés à deux revenus se lit en parallèle avec la mention, quant à elle non chiffrée, de "nombreux" couples de retraités mariés: cela suscite l'impression que le nombre de couples mariés à deux revenus a, contrairement à celui des couples retraités, pu être établi de manière fiable et exacte.
Le Conseil fédéral a expliqué qu'une des raisons qui pouvait expliquer la différence de chiffres était le changement de la méthode d'estimation. Cet élément pourrait être pris en compte si, dans le message explicatif, il avait été mentionné que le chiffre de 80'000 résultait d'une méthode d'estimation. Les citoyens n'ayant pas reçu cette information, le changement de méthode d'estimation opéré après coup ne peut justifier l'information erronée qui leur a été donnée. Si, à en croire le Conseil fédéral, une estimation plus précise n'était pas possible, la transparence de l'information aurait exigé qu'il soit renoncé à la mention d'un quelconque nombre concret dans la brochure explicative ou qu'il soit fait mention de l'absence de fiabilité des estimations données, de façon à ce que les électeurs puissent se faire une idée correcte et fiable de la question.
Au demeurant, les citoyens n'ont jamais été mis au courant de ce que des écarts d'estimation si importants pouvaient exister selon les différentes méthodes utilisées, à savoir entre 80'000 et 454'000 couples mariés à deux revenus touchés.
3.3
S'y ajoute qu'une partie non négligeable de la différence entre les anciennes et les nouvelles données relatives au nombre de couples mariés à deux revenus concernés ne découle pas de la modification de la méthode d'estimation mais de l'actualisation des données statistiques. Le Conseil fédéral explique à cet égard que le nombre de 80'000 se fondait sur des données datant de l'année 2001, soit quinze ans avant la votation: l'Administration fédérale des contributions aurait estimé que les inconvénients d'une actualisation des données l'emportaient sur ses avantages: une actualisation des données
n'aurait pas ajouté de valeur supplémentaire importante après qu'une évaluation datant de 2009 (sur la base des statistiques fiscales de l'année 2006) aurait rendu plausible que le cercle des personnes concernées était d'environ 100'000 couples mariés à deux revenus; de plus les discussions de projets de réforme sur l'imposition fiscale des couples mariés duraient depuis longtemps et une actualisation aurait eu tendance à rendre plus difficile la comparaison des projets de réforme.
L'explication du Conseil fédéral ne convainc pas. En effet, la comparaison des différents projets de réformes n'était pas en discussion lors de la votation du 28 février 2016: on ne trouve d'ailleurs aucune mention d'autres projets de réforme dans le Message explicatif du Conseil fédéral. De même, l'argument selon lequel une actualisation du nombre aurait donné la fausse impression que le nombre de couples mariés concernés pouvait être calculé précisément est aussi erroné. Une telle impression aurait facilement pu être évitée par une clarification. Il y a ainsi lieu de retenir que les autorités fédérales savaient que le chiffre de 80'000 n'était plus d'actualité et qu'elles ont renoncé à en informer le corps électoral.
3.4
Par conséquent, il y a lieu de constater que l'indication de "quelque 80'000" couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation fiscale du mariage viole le devoir d'information objective et l'obligation de transparence, dans la mesure où elle est inexacte et ne mentionne ni son absence de fiabilité significative ni son manque d'actualité. Comme le démontre le recourant avec de nombreux renvois à des articles de presse, des déclarations de politiciens, des communiqués de presse d'autorités fédérales et de partis politiques, cette donnée a constitué une part importante du débat public précédant la votation. Elle représentait une information essentielle dans la prise de décision et ne concernait pas un point secondaire (cf. arrêt 1P.131/2004 du 14 juin 2004 consid. 3). La situation avant la votation montre ainsi que le corps électoral était privé d'éléments importants pour former et exprimer son opinion. Le caractère incomplet et le manque de transparence des explications du Conseil fédéral ont donc eu des conséquences sur l'état d'information précédant la votation du 28 février 2016, conséquences qui ne sont pas compatibles avec la liberté de vote. L'art. 34 al. 2 Cst. a par conséquent été violé.
4.
Il s'agit enfin de déterminer si les irrégularités constatées ont pu influencer le résultat du scrutin de façon déterminante.
4.1
En matière de recours contre les votations, la jurisprudence distingue ceux qui sont déposés avant ou peu après la votation des recours qui sont interjetés bien après la votation lorsque des irrégularités ont été connues ultérieurement. Dans le premier cas, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote; il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation (
ATF 145 I 1
consid. 4.2 p. 5;
ATF 143 I 78
consid. 7.1 p. 90 s. et les arrêts cités).
Dans le second cas, les exigences pour l'annulation d'une votation sont plus élevées. Le principe de la sécurité du droit exige en effet la stabilité de la législation en vigueur (art. 5 Cst.). Suivant les circonstances, le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) et des aspects de l'égalité devant la loi (art. 8 al. 1 Cst.) peuvent aussi s'opposer à l'annulation d'une votation qui a eu lieu depuis un certain temps (
ATF 138 I 61
consid. 8.7 p. 94 ss et les références citées). Il s'agit donc de procéder à une pesée globale des intérêts, tenant compte de l'écart des voix, de l'influence possible de la gravité de l'irrégularité sur le résultat du vote (
ATF 114 Ia 427
consid. 7a p. 446), de la sécurité du droit et des autres aspects qui s'opposent à une annulation de la votation. Il faut aussi prendre en compte le fait qu'une répétition de la votation ne pourra pas se faire dans les mêmes conditions (
ATF 138 I 61
consid. 8.7 p. 95 et la référence citée; cf aussi JOSÉ KRAUSE, Die Rechtsweggarantie [art. 29a BV] im Bereich der politischen Rechte [...], 2017, p. 124).
Le Tribunal fédéral a annulé à différentes reprises des votations cantonales ou communales. Un recours avait été déposé deux ans après la votation sur le rattachement du Laufonnais au canton de Bâle-Campagne; en 1988, le Tribunal fédéral a annulé la votation en raison de l'intervention du gouvernement bernois dans le financement de la campagne (objet refusé par 56,7 % des voix;
ATF 114 Ia 427
). En 2006, une votation cantonale dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures a été annulée au motif d'une violation grave du principe de l'unité de la matière de l'objet soumis au vote (objet accepté à 59,6 % des voix; arrêt 1P.223/2006 du 12 septembre 2006, in ZBl
2007 p. 332, in PJA 2007 p. 112). En 2011, un arrêté de convocation des électeurs pour une votation cantonale neuchâteloise a été annulé quelques jours avant la votation pour violation de l'unité de la matière, faute de rapport intrinsèque entre les objets soumis ensemble au vote (
ATF 137 I 200
). En 2015, une votation communale a été annulée en raison d'irrégularités lors du dépouillement du scrutin (objet accepté par 51,4 % des voix;
ATF 141 I 221
). En 2018, l'annulation d'une votation communale comprenant deux objets a été motivée par la présence d'un stand, avec banderoles de propagande, aux abords du local de vote le jour du scrutin - ce qui constituait une violation manifeste de la loi cantonale pertinente interdisant clairement une telle activité - ayant pu influencer le sort du scrutin (objets refusés par 53,7 % et 52,4 % des voix; arrêt 1C_610/2017 du 7 mai 2018). En 2018 aussi, une votation communale comprenant deux objets a été annulée en raison de l'intervention massive et unilatérale de l'exécutif communal en faveur du projet (objets acceptés par 50,5 % et 51,4 % des voix, avec un écart respectivement de 7 voix et de 21 voix; arrêt 1C_521/2017 du 14 mai 2018).
4.2
A teneur de l'art. 15 al. 1 LDP, le Conseil fédéral constate le résultat définitif de la votation (validation) dès qu'il est établi qu'aucun recours n'a été déposé devant le Tribunal fédéral ou dès que les arrêts rendus sur de tels recours sont prononcés. L'arrêté de validation du scrutin du Conseil fédéral ne peut pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 189 al. 4 Cst. L'exécutif fédéral est cependant lié par les éventuels arrêts du Tribunal fédéral en ce qui concerne la régularité d'un scrutin. En d'autres termes, le Conseil fédéral ne peut constater le résultat de la votation, par addition des chiffres, qu'à l'issue du délai de recours et si le Tribunal fédéral n'ordonne ni une répétition du scrutin ni un recomptage des voix (JACQUES DUBEY, Quelle autorité pour la chose votée? A propos du contrôle [dit "rétrospectif"] de la régularité d'une votation fédérale, après le délai de recours et la validation du résultat, in Mehr oder weniger Staat?, in Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, Berne, 2015, p. 3-27, 15).
L'arrêté de validation du scrutin du Conseil fédéral constate seulement la
validité
de son résultat, alors que le Tribunal fédéral constate la
régularité
du scrutin, c'est-à-dire sa conformité à la garantie de la libre formation et de l'expression fidèle et sûre de la volonté des citoyens (art. 34 al. 2 Cst.) (voir DUBEY, op. cit, p. 15, qui formule cette distinction sous forme interrogative). Depuis la révision de l'organisation
judiciaire fédérale entrée en vigueur en 2007, le Conseil fédéral n'est plus à la fois l'autorité de recours et de validation. Il lui incombe de surseoir à prononcer la validation jusqu'à droit connu sur les éventuels recours au Tribunal fédéral. L'arrêté de validation a donc uniquement pour but de constater le résultat du scrutin et ainsi d'établir la décision du corps électoral. Comme cet organe est composé de l'ensemble des citoyens actifs suisses, il présente en effet la particularité de ne pas pouvoir manifester sa volonté seul. Un autre organe, le Conseil fédéral, doit intervenir pour additionner les suffrages et constater la majorité. En tant qu'autorité de validation, le Conseil fédéral ne prend pas de décision au fond: il ne fait que prononcer la décision prise par le corps électoral, en arrêtant les chiffres de la majorité et de la minorité (DUBEY, op. cit., p. 16). Il ne s'agit pas non plus d'une décision de nature politique contre laquelle le recours au Tribunal fédéral serait susceptible de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. GORAN SEFEROVIC, in Commentaire bâlois, Bundesverfassung, 2015, n° 59 ad art. 189 Cst.). L'arrêté de validation a ainsi une portée limitée et exerce pour l'essentiel une fonction qui a été qualifiée de "notariale" ("notarielle Funktion") (GIOVANNI BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit: Die nachträgliche Überprüfung der Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung [...], ZBl 2012 p. 429 ss, 430). La révocation préalable del'arrêté de validation du scrutin par le Conseil fédéral n'est donc pas nécessaire au contrôle ultérieur de la régularité du scrutin. Il n'y a pas de conflit positif de compétences entre le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral, dès lors que leurs décisions respectives ont un objet différent (cf. DUBEY, op. cit., p. 22 note 60; dans ce sens BIAGGINI, op. cit., p. 430).
Si le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en raison d'irrégularités découvertes bien après la votation, constate une violation des droits politiques dont il juge qu'elle implique une annulation de la votation, le Conseil fédéral est tenu d'adapter son arrêté de validation d'office au nouvel arrêt du Tribunal fédéral. A défaut, le Conseil fédéral se trouverait en conflit avec le devoir que lui impose l'art. 182 al. 2 Cst. de veiller à la mise en oeuvre des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales (BIAGGINI, op. cit., p. 430).
4.3
En l'espèce, l'initiative litigieuse a été rejetée à une courte majorité par 50,8 % des votants (1'664'224 non contre 1'609'152 oui). L'écart des voix entre le "oui" et le "non" apparaît ainsi faible. L'initiative en question a de plus été acceptée par une large majorité des
cantons (par 15 cantons et 3 cantons disposant d'une demi-voix [contre 5 cantons et 3 cantons disposant d'une demi-voix]).
S'agissant de la gravité des irrégularités, l'ampleur de l'erreur doit être prise en considération. La correction a fait en effet passer le nombre de couple mariés à deux revenus touchés par l'initiative en question de 80'000 à 454'000 selon les indications des autorités fédérales. Le nombre initial a ainsi été multiplié par un facteur supérieur à 5.
Quant à l'influence possible des irrégularités sur la votation, il faut relever que celles-ci ont conduit à deux arguments erronés. D'une part, le chiffre de 80'000 a été utilisé pour faire ressortir le caractère marginal des cas visés par l'initiative par rapport au coût important qu'elle représentait (entre 1,2 et 2,3 milliards de francs par année). D'autre part, l'erreur sur le nombre de couples mariés n'a pas été reprise dans le calcul du coût de la réforme; cela a eu pour effet d'accroître de manière disproportionnée le coût de l'initiative en rapport avec le nombre de personnes touchées. Ces deux éléments ont pu avoir un poids important dans la formation de l'opinion des électeurs.
Le chiffre de 80'000 - issu des services de l'administration et dont l'absence de fiabilité et d'actualité était connue de celle-ci - a de surcroît été abondamment relayé. Il figure non seulement dans la brochure explicative du Conseil fédéral mais aussi dans le Message du Conseil fédéral du 23 octobre 2013 (FF 2013 7623) et dans différents documents officiels (communications du Conseil fédéral, arguments développés par le Conseil fédéral et le Parlement, publications du Département fédéral des finances en réponse aux arguments du comité d'initiative). Ce chiffre a été repris dans les débats parlementaires par la Conseillère fédérale en charge du Département fédéral des finances (BO 2014 CN 2304) et a servi de référence dans les débats du Conseil national (BO 2014 CN 2273 ss et 2295 ss) et du Conseil des Etats (BO 2015 CE 43 ss). Ce chiffre a aussi été relayé dans de nombreux journaux, à la radio et à la télévision ainsi que dans l'argumentaire de partis politiques.
Quant à la sécurité du droit, elle a en l'espèce une importance moindre puisque l'initiative en question a été refusée lors de la votation litigieuse. Contrairement au recours formé contre l'acceptation de la deuxième réforme de l'imposition des entreprises - dans lequel le Tribunal fédéral avait pris en compte le fait que la réforme législative était entrée en vigueur, que de nombreuses entreprises avaient pris leurs dispositions en fonction de ce nouveau droit et que les
possibilités ainsi offertes avaient d'ores et déjà été mises en oeuvre (
ATF 138 I 61
consid. 8.7 p. 95) -, il n'est pas question ici d'annuler une loi en vigueur et déjà maintes fois appliquée. La votation en question n'a en effet introduit aucune norme qui ne pourrait être anulée. Dans de telles circonstances, l'intérêt à la sécurité du droit ne peut l'emporter (
ATF 114 Ia 427
consid. 8b p. 451) face à l'intérêt à ce que l'opinion du corps électoral puisse être formée de manière complète sur la base d'informations exactes.
Le Conseil fédéral souligne encore le fait que la définition étroite du mariage proposée par l'initiative a été l'élément le plus important pour rejeter l'initiative (SCIARINI/FEDDERSEN/LANZ, Analyse de la votation fédérale du 28 février 2016, p. 3, disponible sous: www.gfsbern.ch [consulté le 10 avril 2019]). L'analyse politologique résultant d'un sondage, citée par le Conseil fédéral, précise cependant que si cet argument a été plébiscité par les personnes qui ont rejeté l'initiative, il est aussi soutenu par près de la moitié des personnes qui l'ont acceptée. Il ressort en outre de cette analyse que l'argument selon lequel "il est injuste que les couples mariés soient pénalisés par rapport aux couples non mariés en matière d'impôts et d'assurances sociales", qui était au coeur de l'initiative, est fortement soutenu tant par les votants qui ont accepté l'initiative que par ceux qui l'ont refusée. Le nombre de personnes fiscalement discriminées était ainsi un élément important dans le choix des électeurs. Quoi qu'il en soit, il n'est pas possible de déterminer quel argument a convaincu chaque citoyen de voter en faveur ou en défaveur de l'initiative. Si certains électeurs ont rejeté l'initiative en raison de la définition étroite du mariage, il n'en demeure pas moins que des citoyens ont aussi pu refuser l'initiative parce qu'ils pensaient que seul un petit nombre de couples mariés à deux revenus était concerné. Le Tribunal fédéral ne peut donc prendre en compte de tels éléments résultant d'un sondage pour opérer la pesée des intérêts relative à l'annulation d'une votation.
Enfin, quoi qu'en dise le Conseil fédéral, le fait que le thème de la discrimination fiscale des couples mariés est toujours d'actualité dans le cadre de la révision en cours de l'imposition du couple et de la famille n'a pas d'incidence dans la présente procédure, tant qu'une telle réforme n'est pas entrée en vigueur (à l'échéance du délai référendaire). De plus, comme le relève le Conseil fédéral, seule une partie de l'initiative populaire litigieuse est concernée par le projet de réforme en cours.
Il ressort de ce qui précède que la sécurité du droit ne s'oppose pas à l'annulation du scrutin, que les irrégularités constatées sont crasses et que l'issue du scrutin - compte tenu de la double majorité prévue à l'art. 140 al. 1 let. a Cst. - est serrée. Il est dès lors possible que les irrégularités constatées aient pu exercer une influence sur l'issue du vote. Les conditions posées par la jurisprudence pour une annulation du scrutin sont ainsi remplies.
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fr
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Eidgenössische Volksabstimmung vom Februar 2016 über die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe", Informationslage im Vorfeld der Abstimmung, nachträglich entdeckte krasse Unregelmässigkeiten, Auswirkung auf das Abstimmungsergebnis; Art. 5, 29, 29a, 34, 182 und 189 BV, Art. 10a, 11, 15 und 77 ff. BPR, Art. 82, 88, 89 und 100 BGG. Rechtsweg im Fall von nachträglich bekannt gewordenen Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit einer eidgenössischen Volksabstimmung (E. 1.1); Beschwerdefrist (E. 1.3); Verbot von echten Noven (E. 1.4); allgemeine Informationslage im Vorfeld einer Abstimmung als möglicher Beschwerdegegenstand (E. 1.5).
Anforderungen an die Erläuterungen gegenüber den Stimmberechtigten, namentlich Grundsätze der Objektivität und Transparenz (E. 2).
Falsche und lückenhafte Informationen, die vor der streitigen Abstimmung abgegeben wurden (E. 3.1-3.3); Verletzung der Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) (E. 3.4).
Voraussetzungen für die Aufhebung einer Volksabstimmung bei nachträglich bekannt gewordenen Unregelmässigkeiten (E. 4.1); Auswirkung der Aufhebung einer eidgenössischen Volksabstimmung auf den Erwahrungsbeschluss des Bundesrats (E. 4.2); Aufhebung der streitigen eidgenössischen Volksabstimmung, weil die Unregelmässigkeiten krass sind, das Abstimmungsergebnis knapp ausfiel und die Rechtssicherheit gewahrt ist (E. 4.3).
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de
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constitutional law
| 2,019
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I
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