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58,000	145 I 207	145 I 207 Sachverhalt ab Seite 208 A. Le 28 février 2016 a eu lieu la votation fédérale sur l'initiative populaire "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du mariage". L'initiative prévoyait de modifier la Constitution fédérale de la manière suivante: Art. 14 al. 2 (nouveau) 2 Le mariage est l'union durable et réglementée par la loi d'un homme et d'une femme. Au point de vue fiscal, le mariage constitue une communauté économique. Il ne peut pas être pénalisé par rapport à d'autres modes de vie, notamment en matière d'impôts et d'assurances sociales. Il ressortait des explications du Conseil fédéral - que les citoyens avaient reçues avant la votation - que "environ 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux retraités mariés continuent de subir, en matière d'impôt fédéral direct, une charge supplémentaire (d'où le terme de "pénalisation du mariage") jugée contraire à la Constitution"; les baisses de recettes pour la Confédération étaient chiffrées à environ 1,2 milliard de francs par an (si le modèle d'imposition était le calcul alternatif d'impôt) et entre 1,2 et 2,3 milliards de francs par an (si le modèle d'imposition était le splitting ). Le Conseil fédéral recommandait de rejeter l'initiative. Par arrêté du 19 avril 2016, le Conseil fédéral a constaté que l'initiative populaire avait été rejetée par 50,8 % des votants (par 1'664'224 non contre 1'609'152 oui) et acceptée par les cantons (par 15 3/2 oui contre 5 3/2 non). L'initiative avait ainsi été rejetée (FF 2016 3557). Dans un communiqué de presse daté du 15 juin 2018, intitulé "Pénalisation du mariage: rectification d'une erreur dans l'estimation du nombre des couples mariés à deux revenus", le Conseil fédéral a informé que le nombre des couples mariés à deux revenus concernés par la pénalisation fiscale du mariage était nettement plus élevé que ce qu'avait estimé l'Administration fédérale des contributions (AFC); selon les estimations corrigées, quelque 454'000 couples mariés à deux revenus étaient concernés par la pénalisation fiscale du mariage; l'AFC avait estimé ce nombre à environ 80'000, mais n'avait pas tenu compte des couples mariés à deux revenus avec enfants; l'estimation du nombre des couples de rentiers mariés concernés par cette pénalisation restait valable (quelque 250'000 couples); au total, c'étaient donc environ 704'000 couples mariés qui étaient pénalisés sur le plan fiscal; s'agissant de l'estimation des conséquences financières du projet de réforme du Conseil fédéral, les couples mariés à deux revenus avec enfants avaient été pris en compte; cette estimation était donc correcte (diminution annuelle des recettes fiscales de l'ordre de 1,15 milliard de francs). Le porte-parole de l'Administration fédérale des contributions a déclaré, lors du journal télévisé du 15 juin 2018, qu'une erreur avait déjà été commise lors de la votation du 28 février 2016. B. Le 18 juin 2018, Claude Béglé, citoyen vaudois, a formé un recours en matière de droits politiques auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) contre la votation fédérale susmentionnée. Il s'est plaint d'une violation de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.) au motif que le chiffre erroné de 80'000 couples à deux revenus avait induit en erreur les citoyens. Il a demandé l'annulation de la votation fédérale. Par décision du 27 juin 2018, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable. Il a considéré en substance que les griefs soulevés avaient une portée supracantonale, de sorte qu'il n'était pas compétent pour en connaître. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Claude Béglé demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat vaudois du 27 juin 2018, d'annuler la votation fédérale du 28 février 2016 portant sur l'initiative précitée et de la renvoyer au vote dans tous les cantons, subsidiairement dans le canton de Vaud uniquement. A titre subsidiaire, il conclut à la constatation que la votation fédérale litigieuse a été entachée d'irrégularités au sens de l'art. 77 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) et de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Encore plus subsidiairement, il requiert la constatation que ses droits politiques ont été violés lors de la votation litigieuse. Invité à se déterminer, le Conseil d'Etat s'en remet à justice. Le Conseil fédéral conclut à l'irrecevabilité du recours, éventuellement à son rejet dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant a répliqué. Le Conseil fédéral a dupliqué, par courrier du 30 novembre 2018. D. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique le 10 avril 2019. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.1 La loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) ne prévoit pas de voie de droit permettant de faire valoir des irrégularités connues seulement après une votation fédérale. D'après la jurisprudence, un droit à un contrôle de la régularité d'une votation fédérale se déduit directement de l'art. 29 al. 1 Cst. (en lien avec l'art. 29a Cst.) lorsqu'une influence massive sur le vote populaire s'est révélée plus tard ( ATF 138 I 61 consid. 4.2 s. p. 71 ss; arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral est compétent, en dernière instance, pour connaître des recours dans lesquels la conformité d'une votation fédérale à la Constitution et à la législation fédérale est mise en cause en raison d'irrégularités graves découvertes ultérieurement (art. 189 al. 1 let. f Cst.; ATF 138 I 61 consid. 4.4 p. 75). Dans un tel cas, la procédure de révision des art. 121 ss LTF n'est pas pertinente car aucun recours n'a été exercé lors de la votation fédérale auprès des gouvernements cantonaux. Il se justifie en revanche d'appliquer par analogie les dispositions de procédure de la loi fédérale sur les droits politiques. Ainsi, la procédure doit en principe être introduite auprès du gouvernement cantonal compétent ( ATF 138 I 61 consid. 4.6 p. 77). Cela vaut aussi par analogie pour le recours touchant les votations selon l'art. 77 al. 1 LDP lorsque les conclusions présentées ou les faits contestés dépassent la compétence du gouvernement cantonal. Tel est notamment le cas lorsque l'annulation d'une votation fédérale est demandée ou lorsque les interventions dans la campagne précédant la votation sont contestées et qu'elles dépassent le cadre d'un canton. Dans de tels cas, le gouvernement cantonal doit rendre une décision formelle d'irrecevabilité (cf. ATF 137 II 177 consid. 1.2.3 p. 180 s.). Un recours au Tribunal fédéral peut ensuite être interjeté à l'encontre d'une décision du gouvernement cantonal de rejeter un recours déposé au motif d'une irrégularité grave connue après la votation ou de refuser d'entrer en matière (art. 80 al. 1 LDP en lien avec art. 82 let. c et art. 88 al. 1 let. b LTF). Aux termes de l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît en effet des recours qui concernent les votations populaires, en particulier en matière fédérale contre les décisions des gouvernements cantonaux (art. 88 al. 1 let. b LTF). Le recourant peut alors aussi soulever des questions déjà abordées sur le plan cantonal, que le gouvernement cantonal n'a pas pu traiter faute de compétence. Cela vaut aussi lorsque le recourant n'a jusqu'alors jamais pris de conclusions formelles à leur sujet ( ATF 137 II 177 consid. 1.2.3 p. 180 s.; arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 2.2). 1.2 Le recourant, citoyen suisse, dispose du droit de vote sur le plan fédéral et a ainsi qualité pour recourir (art. 89 al. 3 LTF). Il indique avoir voté en faveur de l'initiative en question et a un intérêt actuel à l'annulation de la votation du 28 février 2016. 1.3 Le délai de recours en cas d'irrégularités découvertes ultérieurement dans le cadre d'une votation fédérale doit respecter deux conditions cumulatives. D'une part, la décision du gouvernement cantonal doit être attaquée dans le délai prévu par l'art. 100 al. 3 let. b LTF. Tel est le cas en l'espèce. D'autre part, la sécurité du droit pose des limites temporelles à la contestation d'une votation déjà ancienne: le délai doit alors être fixé au cas par cas selon les circonstances concrètes, par analogie avec les règles établies dans d'autres domaines et en application des principes généraux ( ATF 138 I 61 consid. 4.5 p. 76 et consid. 5.3 p. 82). Ainsi, en 1987, le Tribunal fédéral avait soulevé, sans la trancher, la question de l'application d'un délai absolu de prescription de 10 ans depuis la votation (par analogie avec l'art. 60 al. 1 CO; ATF 113 Ia 146 consid. 3d p. 154). Dans les deux arrêts précités, le Tribunal fédéral a considéré qu'il était possible de contester une votation respectivement deux et trois ans après le scrutin. En l'espèce, le recours a été déposé moins de deux ans et demi après la votation du 28 février 2016, ce qui est compatible avec la jurisprudence. 1.4 Il est de surcroît nécessaire que les faits et les moyens de preuve avancés soient demeurés inconnus avant la votation et pendant le délai de recours qui l'a suivie, qu'ils n'aient pas pu être invoqués pour des raisons de droit ou de fait ou qu'ils n'aient pas dû être invoqués parce qu'il n'y avait pas motifs de le faire. Les faits et les moyens de preuve doivent par conséquent se rapporter à des faits existant déjà au moment de la votation, mais qui étaient alors inconnus ou qui ont pu rester inaperçus (faits nouveaux improprement dits; faux nova ). La procédure ultérieure ne peut servir à réparer ni l'omission d'avoir interjeté un recours ni celle d'avoir recueilli les preuves pertinentes au moment de la votation ( ATF 138 I 61 consid. 4.5 p. 76 et les références). Dans ses déterminations, le Conseil fédéral soutient que le recourant ne se fonde pas sur des faux nova admissibles, mais sur des vrais nova lorsqu'il tient compte de la nouvelle estimation des couples mariés à deux revenus; la nouvelle estimation résulterait d'une nouvelle méthode d'évaluation qui ne devrait pas conduire à la remise en question des décisions antérieures prises sur la base des anciennes évaluations; en d'autres termes, la nouvelle méthode et les chiffres qui en résultent seraient nouveaux car la méthode modifiée n'avait pas encore été utilisée avant la votation. Le Conseil fédéral méconnaît cependant que la critique du recourant ne se dirige pas contre la méthode d'estimation utilisée par les autorités fédérales mais contre l'information erronée des citoyens dans le contexte de la votation. Le recourant fait valoir en effet que le chiffre de 80'000 couples mariés avec un double revenu est erroné dans les explications du Conseil fédéral, tout comme dans le Message du 23 octobre 2013 relatif à l'initiative populaire "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du mariage" (FF 2013 7623) ainsi que dans les médias. Le nombre de 80'000, corrigé à 454'000, et non les raisons de cette correction, constitue le fait pertinent qui existait déjà au moment de la votation. Quoi qu'en dise le Conseil fédéral, l'erreur quant à ce nombre ne constitue pas un fait qui a surgi seulement après la votation (voir arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 4.2, dans lequel des vrais nova ont été retenus). Il s'agit donc d'un faux novum dont la prise de connaissance s'est faite lors de la publication du communiqué de presse du 15 juin 2018, ce qui a ouvert la voie de recours. Savoir si le changement de méthode pour évaluer les personnes touchées par la pénalisation du mariage peut justifier l'erreur de l'estimation initiale et savoir s'il s'agit d'une irrégularité au sens de la jurisprudence est une question de fond qui sera abordée ci-dessous (voir consid. 3). 1.5 Enfin, en vertu de l'art. 189 al. 4 Cst., les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, sauf si une loi fédérale le prévoit. Le législateur fédéral n'a pas prévu de moyen de droit contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral en lien avec les votations et les élections fédérales ( ATF 138 I 61 consid. 7.1 p. 85). Les explications du Conseil fédéral relatives à la votation ainsi que le message explicatif adressé aux Chambres fédérales ne sont par conséquent pas attaquables en tant que tels. Il en va de même des déclarations individuelles des Conseillers fédéraux, tant que celles-ci correspondent au contenu du message explicatif ( ATF 145 I 1 consid. 5.1.1 p. 7 et les arrêts cités). Indépendamment de ces exclusions d'ordre procédural, l'état d'information global prévalant au moment d'une votation populaire peut en revanche faire l'objet d'une contestation. Il y a lieu en effet d'examiner si les électeurs étaient objectivement capables de se former une opinion suffisamment concrète et sûre en fonction des informations données par les différents acteurs politiques et les médias. Il faut ainsi prendre en considération l'ensemble des informations mises à disposition des électeurs. Dans ce contexte, il n'est dès lors pas exclu que les informations émanant du Conseil fédéral ou de Conseillers fédéraux soient de nature à influer sur l'information globale des citoyens. Tel est le cas notamment lorsque le Conseil fédéral a omis des informations importantes auxquelles seule l'administration fédérale avait accès ( ATF 138 I 61 consid. 7 et les références citées, en particulier consid. 7.4 p. 86; arrêt 1C_455/2016 du 14 décembre 2016 consid. 2.4, non publié in ATF 143 I 78 ). En l'occurrence, le recourant fait notamment valoir que le Conseil fédéral a donné une fausse information au corps électoral en se fondant sur des données, dont seule l'administration fédérale disposait. Il souligne que cette information a été relayée dans de nombreux médias et dans l'argumentaire de deux partis politiques. Il ne s'agit pas d'informations qui auraient pu être discutées et mises en cause dans le débat public précédant la votation (cf. arrêt 1C_455/2016 du 14 décembre 2016 consid. 2.4, non publié in ATF 143 I 78 ). Le grief du recourant est par conséquent recevable. L'art. 189 al. 4 Cst. ne s'oppose ainsi pas à l'entrée en matière sur le recours. 1.6 Les autres conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. Le recourant fait valoir que le corps électoral a été induit en erreur par l'information selon laquelle seul un petit nombre de privilégiés (80'000 couples mariés à deux revenus) était visé par la pénalisation fiscale du mariage: le chiffre de 80'000 avait notamment été utilisé pour faire ressortir le caractère marginal des cas visés par l'initiative (2 % de la population [5 % des couples mariés]) par rapport au coût important qu'elle représentait (2,3 milliards de francs par année): l'erreur sur le nombre de couples mariés n'ayant pas été reprise dans le calcul du coût de la réforme, cela avait eu pour effet d'accroître de manière disproportionnée le coût de l'initiative en rapport avec le nombre de personnes touchées. Le recourant soutient que l'initiative populaire a ainsi été présentée comme visant une situation bagatelle, ce qui aurait démotivé de nombreuses personnes favorables à l'initiative. Le recourant déduit ensuite du communiqué de presse du Conseil fédéral du 15 juin 2018 qu'en réalité 66 % des couples mariés à deux revenus étaient concernés par l'initiative (374'000 couples mariés à deux revenus en plus de ce qui avait été annoncé) et que la majorité (52,29 %) des couples suisses (y compris les couples à un seul revenu) était touchée. Il ajoute que la correction du chiffre représente une augmentation de 467,5 % du nombre de couples mariés à deux revenus visés; l'erreur était particulièrement grave puisqu'il ne s'agissait pas d'une erreur d'estimation (ce qui peut arriver lorsque les méthodes de calcul divergent) mais bien d'une erreur d'information. Le recourant souligne aussi que le chiffre de 80'000 a été abondamment relayé dans différents documents officiels, lors des débats parlementaires, dans de nombreux journaux, à la radio et à la télévision ainsi que dans l'argumentaire de partis politiques; compte tenu de l'importance donnée au chiffre erroné de 80'000 couples mariés dans le cadre de la campagne précédant la votation en question, l'impact de l'irrégularité sur le résultat de la votation ne peut être que significatif. En définitive, le recourant soutient que la double erreur (nombre de couples visés et rapport entre le coût et l'impact sur la population) constitue une violation de l'art. 34 al. 2 Cst., qui a très vraisemblablement eu une incidence sur l'issue du scrutin, compte tenu du faible écart final (50,8 % contre 49,2 %) et du fait que l'initiative a été acceptée par la grande majorité des cantons. 2.1 L'art. 34 al. 2 Cst. protège la libre formation de l'opinion des citoyens: il garantit ainsi aux citoyens qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne traduit pas de façon fidèle et sûre l'expression de leur libre volonté. Chaque citoyen doit pouvoir se déterminer en élaborant son opinion de la façon la plus libre et complète possible et exprimer son choix en conséquence. La liberté de vote garantit la sincérité du débat nécessaire au processus démocratique et à la légitimité des décisions prises en démocratie directe ( ATF 145 I 1 consid. 4.1 p. 5; ATF 143 I 78 consid. 4.3 p. 82 et les références citées). A teneur de l'art. 11 al. 2 LDP, le texte soumis à la votation est accompagné de brèves explications du Conseil fédéral, qui doivent rester objectives. Le Conseil fédéral est tenu de respecter les principes de l'exhaustivité, de l'objectivité, de la transparence et de la proportionnalité lorsqu'il informe les citoyens sur les objets soumis à votation fédérale (art. 10a al. 2 LDP). Cette dernière disposition législative, entrée en vigueur le 15 janvier 2009, a été introduite comme contre-projet indirect à l'initiative populaire fédérale intitulée "Souveraineté du peuple sans propagande gouvernementale" visant notamment à interdire au Conseil fédéral, aux cadres supérieurs de l'administration fédérale et aux offices de la Confédération toute activité d'information et de propagande, notamment toute intervention dans les médias et toute participation à des manifestations concernant le scrutin, à l'exception d'une brève et unique information à la population par le chef du département compétent. Cette initiative a été refusée par tous les cantons et par une large majorité des électeurs, au bénéfice de l'art. 10a LDP. Dans son rapport relatif à l'introduction de l'art. 10a LDP, la Commission des institutions politiques du Conseil national a notamment précisé que le principe d'objectivité impose que "les incertitudes [doivent être] présentées comme telles" (rapport du 15 septembre 2006, FF 2006 8779, 8791). Selon la jurisprudence, le résultat d'une votation est faussé lorsque les citoyens ont été informés de manière erronée sur le but et la portée du projet soumis au vote. Il est interdit de passer sous silence des éléments importants pour la décision du citoyen ou de reproduire de manière inexacte les arguments des adversaires du référendum ou de l'initiative (cf. ATF 139 I 2 consid. 6.2 p. 13 s. et les références citées; ATF 138 I 61 consid. 6.2 p. 82). Le principe de la transparence exige par ailleurs que s'il existe des incertitudes significatives lors de l'évaluation de la situation de départ, celles-ci soient clairement présentées comme telles (rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 15 septembre 2006 précité, FF 2006 8779, 8791; cf. arrêt 1C_385/2012 du 17 décembre 2012 consid. 2.5 et les références in ZBl 2013 p. 524, où il est essentiel que les citoyens, se fondant sur les données se trouvant à leur disposition, puissent reconnaître l'absence de fiabilité des prévisions et des chiffres; cf. aussi ATF 138 I 61 consid. 8.6 p. 92 ss.; voir aussi arrêt 1P.280/1999 du 7 décembre 1999, in DEP 2000 p. 142, in RDAF 2001 I p. 513 où les informations précédant le vote avaient exposé certains pronostics quant au trafic aérien, pronostics qui se sont révélés par la suite largement insuffisants). Ces principes constitutionnels valent d'autant plus pour les explications du Conseil fédéral avant une votation qu'ils sont désormais expressément prévus par la LDP (cf. ATF 138 I 61 consid. 6.3 p. 84 et les références). 2.2 Dans ses déterminations, le Conseil fédéral explique que le communiqué de presse du 15 juin 2018 était en lien avec la discussion du projet de modification de la loi fédérale du 21 mars 2018 sur l'impôt fédéral direct présenté dans le message (Message du 21 mars 2018 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct [Imposition équilibrée des couples et de la famille], FF 2018 2173); selon ce message, les couples mariés à double revenus avec enfants n'auraient pas été pris en compte par erreur dans le nombre de couples concernés par la pénalisation fiscale du mariage; le porte-parole de l'administration fédérale des contributions avait déclaré lors du journal télévisé du 15 juin 2018 qu'une erreur avait déjà été commise lors de la votation du 28 février 2016. Le Conseil fédéral estime que cette déclaration est fausse ( nicht zutreffend ). Le Conseil fédéral soutient que la différence entre le nombre de couples mariés avec deux revenus selon le message explicatif pour la votation du 28 février 2016 (80'000) et le nombre mentionné dans le communiqué de presse précité (454'000) résulte de deux circonstances. D'une part, une actualisation des chiffres avait eu lieu en juin 2018 à la suite de nouvelles données statistiques; en raison de l'augmentation tant du nombre de contribuables et de couples mariés à deux revenus que des revenus eux-mêmes, le nombre de couples mariés à deux revenus concernés était plus élevé; le chiffre de 80'000 se fondait sur une statistique datant de 2001. D'autre part, la méthode d'estimation du nombre de couples mariés concernés avait changé en lien avec le Message du 21 mars 2018. Le Conseil fédéral décrit en détail les deux méthodes d'évaluation. Il fait valoir qu'avec le changement de méthode un nouveau point de référence pour la comparaison des charges de couples mariés avec enfants a été défini. Le Conseil fédéral explique ensuite pourquoi, malgré cette différence de chiffres, il n'y a pas eu d'influence inadmissible dans la formation de la volonté des citoyens. Il fait remarquer que la Confédération ne dispose pas directement de données statistiques au sujet des couples mariés à deux revenus parce que l'impôt fédéral direct est prélevé par les cantons; les chiffres communiqués n'étaient donc que des estimations; la Confédération récoltait cependant auprès des cantons des données statistiques relatives à l'impôt fédéral direct, desquelles il résultait des informations ponctuelles portant sur les relations personnelles du contribuable et sa situation économique; la limitation de la statistique fiscale tenait à l'absence d'information concernant les revenus et les déductions de chaque époux (il était donc impossible de connaître la répartition des revenus au sein du couple) et au manque d'information sur le nombre d'enfants (enfants communs ou non communs). Dans sa réplique du 30 novembre 2018, le Conseil fédéral produit deux rapports de l'Administration fédérale des contributions (AFC) avec des données détaillées sur l'ancienne et la nouvelle méthode d'évaluation. Il présente aussi une expertise externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC relative à la question de la pénalisation fiscale du mariage, établie sur mandat du Département fédéral des finances (RAPHAËL PARCHET, Examen externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC, rapport final du 8 octobre 2018). L'expert constate que, vu le manque de donées concernant les revenus et les déductions individuels de chaque conjoint du couple, l'AFC n'est pas en mesure de calculer exactement le nombre de couples pénalisés fiscalement par le mariage ni de calculer les conséquences financières du projet d'imposition équilibrée des couples et de la famille, ces données pouvant cependant être recueillies auprès des cantons. 2.3 En réponse aux déterminations du Conseil fédéral, le recourant se déclare troublé et étonné par l'affirmation suivante du Conseil fédéral: la Confédération ne disposerait pas de données statistiques au sujet des couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation du mariage, de sorte que les chiffres communiqués n'étaient que des estimations; en effet, que ce soit dans le message explicatif, lors des débats parlementaires ou encore dans les communiqués de presse, le corps électoral n'a à aucun moment été informé de l'absence de données fiables à ce sujet et de ce que les chiffres communiqués ne reposaient que sur des estimations; un tel silence sur un élément de fait aussi essentiel ne peut être qualifié que de dissimulation; sachant que les électeurs sont tenus chaque année de déclarer de manière circonstanciée leurs revenus et fortune à l'administration fiscale, ils sont en droit de s'attendre à ce que les chiffres utilisés dans des explications ou communications du Conseil fédéral proviennent exclusivement de données fiscales fiables et précises; s'ajoute à cela qu'il est difficile de comprendre comment le résultat des estimations peut varier d'un facteur allant jusqu'à 5,675 fois plus. Le recourant souligne encore que la mise en place par le Conseil fédéral d'un examen externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC démontrerait que celui-ci a été surpris de ces différences significatives et qu'il entend faire la lumière sur l'origine et les causes des erreurs commises. 3. La question à trancher est celle de savoir si le Conseil fédéral a informé de manière lacunaire le corps électoral sur des éléments de fait, dont seule l'administration fédérale disposait, et a ainsi faussé l'état d'information des citoyens avant la votation populaire du 28 février 2016. L'information erronée ou lacunaire porte sur trois points. D'abord, le nombre de couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation du mariage était erroné (consid. 3.1). Les citoyens n'ont ensuite pas eu connaissance de ce que le nombre de 80'000 résultait d'une estimation (consid. 3.2). Enfin, le corps électoral n'a jamais su que le nombre de 80'000 se fondait sur des données datant de 2001 et que celles-ci n'avaient pas été actualisées (consid. 3.3). 3.1 Premièrement, les citoyens appelés au vote du 28 février 2016 ont reçu l'information que le nombre de couples mariés à deux revenus touchés par l'initiative était de 80'000. Ils ont appris, en juin 2018, que ce nombre était erroné et qu'en réalité 454'000 couples pouvaient être concernés. Le nombre initial a ainsi été multiplié par un facteur supérieur à 5. Si l'on compte les personnes et non les couples, environ 908'000 personnes - parmi les actifs - pouvaient être touchées par l'initiative en question. 3.2 Deuxièmement, les électeurs n'ont jamais été informés de ce que le chiffre de 80'000 résultait d'une estimation. Dans son Message explicatif, le Conseil fédéral a toujours affirmé (en utilisant l'indicatif présent) que "quelque 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux couples de retraités mariés doivent s'acquitter d'un impôt fédéral direct plus élevé que les couples non mariés se trouvant dans la même situation économique"; il a assuré que "environ 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux retraités mariés continuent de subir , en matière d'impôt fédéral direct, une charge supplémentaire [...] jugée contraire à la Constitution". A aucun moment, il n'a dit que le chiffre de 80'000 ne provenait pas de statistiques, mais d'une estimation faite selon une méthode particulière etpeu fiable. Pour garantir la libre formation de l'opinion des citoyens, il aurait fallu mentionner que le chiffre de 80'000 émanait d'une estimation et utiliser le conditionnel pour énoncer le nombre de couples touchés par la pénalisation fiscale du mariage. Ce chiffre a d'ailleurs systématiquement été repris dans les différents communiqués de presse officiels du Conseil fédéral et du Parlement, lors des débats parlementaires et dans les différents médias lors du débat public précédant la votation. Les termes "quelque" et "environ" indiquaient certes que le nombre de 80'000 n'était pas un chiffre exact, mais ils ne pouvaient que signifier, dans l'esprit du public, que ce nombre avait sans doute été arrondi, par exemple, à la dizaine de milliers de couples touchés directement inférieure ou supérieure. Les citoyens ne pouvaient en tout cas pas imaginer, dans l'état d'information dans lequel ils se trouvaient avant la votation, que le nombre de couples touchés par la pénalisation fiscale du mariage pouvait être en réalité plus de 5 fois plus élevé que les 80'000 annoncés. Ce manque de transparence ainsi que l'absence d'indication sur le défaut de fiabilité des données représentent une carence portant sur un élément essentiel dans la formation de l'opinion des électeurs. Cette carence est encore aggravée par le fait que la mention d'un nombre, certes approximatif mais apparemment exact, de "quelque 80'000" couples mariés à deux revenus se lit en parallèle avec la mention, quant à elle non chiffrée, de "nombreux" couples de retraités mariés: cela suscite l'impression que le nombre de couples mariés à deux revenus a, contrairement à celui des couples retraités, pu être établi de manière fiable et exacte. Le Conseil fédéral a expliqué qu'une des raisons qui pouvait expliquer la différence de chiffres était le changement de la méthode d'estimation. Cet élément pourrait être pris en compte si, dans le message explicatif, il avait été mentionné que le chiffre de 80'000 résultait d'une méthode d'estimation. Les citoyens n'ayant pas reçu cette information, le changement de méthode d'estimation opéré après coup ne peut justifier l'information erronée qui leur a été donnée. Si, à en croire le Conseil fédéral, une estimation plus précise n'était pas possible, la transparence de l'information aurait exigé qu'il soit renoncé à la mention d'un quelconque nombre concret dans la brochure explicative ou qu'il soit fait mention de l'absence de fiabilité des estimations données, de façon à ce que les électeurs puissent se faire une idée correcte et fiable de la question. Au demeurant, les citoyens n'ont jamais été mis au courant de ce que des écarts d'estimation si importants pouvaient exister selon les différentes méthodes utilisées, à savoir entre 80'000 et 454'000 couples mariés à deux revenus touchés. 3.3 S'y ajoute qu'une partie non négligeable de la différence entre les anciennes et les nouvelles données relatives au nombre de couples mariés à deux revenus concernés ne découle pas de la modification de la méthode d'estimation mais de l'actualisation des données statistiques. Le Conseil fédéral explique à cet égard que le nombre de 80'000 se fondait sur des données datant de l'année 2001, soit quinze ans avant la votation: l'Administration fédérale des contributions aurait estimé que les inconvénients d'une actualisation des données l'emportaient sur ses avantages: une actualisation des données n'aurait pas ajouté de valeur supplémentaire importante après qu'une évaluation datant de 2009 (sur la base des statistiques fiscales de l'année 2006) aurait rendu plausible que le cercle des personnes concernées était d'environ 100'000 couples mariés à deux revenus; de plus les discussions de projets de réforme sur l'imposition fiscale des couples mariés duraient depuis longtemps et une actualisation aurait eu tendance à rendre plus difficile la comparaison des projets de réforme. L'explication du Conseil fédéral ne convainc pas. En effet, la comparaison des différents projets de réformes n'était pas en discussion lors de la votation du 28 février 2016: on ne trouve d'ailleurs aucune mention d'autres projets de réforme dans le Message explicatif du Conseil fédéral. De même, l'argument selon lequel une actualisation du nombre aurait donné la fausse impression que le nombre de couples mariés concernés pouvait être calculé précisément est aussi erroné. Une telle impression aurait facilement pu être évitée par une clarification. Il y a ainsi lieu de retenir que les autorités fédérales savaient que le chiffre de 80'000 n'était plus d'actualité et qu'elles ont renoncé à en informer le corps électoral. 3.4 Par conséquent, il y a lieu de constater que l'indication de "quelque 80'000" couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation fiscale du mariage viole le devoir d'information objective et l'obligation de transparence, dans la mesure où elle est inexacte et ne mentionne ni son absence de fiabilité significative ni son manque d'actualité. Comme le démontre le recourant avec de nombreux renvois à des articles de presse, des déclarations de politiciens, des communiqués de presse d'autorités fédérales et de partis politiques, cette donnée a constitué une part importante du débat public précédant la votation. Elle représentait une information essentielle dans la prise de décision et ne concernait pas un point secondaire (cf. arrêt 1P.131/2004 du 14 juin 2004 consid. 3). La situation avant la votation montre ainsi que le corps électoral était privé d'éléments importants pour former et exprimer son opinion. Le caractère incomplet et le manque de transparence des explications du Conseil fédéral ont donc eu des conséquences sur l'état d'information précédant la votation du 28 février 2016, conséquences qui ne sont pas compatibles avec la liberté de vote. L'art. 34 al. 2 Cst. a par conséquent été violé. 4. Il s'agit enfin de déterminer si les irrégularités constatées ont pu influencer le résultat du scrutin de façon déterminante. 4.1 En matière de recours contre les votations, la jurisprudence distingue ceux qui sont déposés avant ou peu après la votation des recours qui sont interjetés bien après la votation lorsque des irrégularités ont été connues ultérieurement. Dans le premier cas, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote; il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation ( ATF 145 I 1 consid. 4.2 p. 5; ATF 143 I 78 consid. 7.1 p. 90 s. et les arrêts cités). Dans le second cas, les exigences pour l'annulation d'une votation sont plus élevées. Le principe de la sécurité du droit exige en effet la stabilité de la législation en vigueur (art. 5 Cst.). Suivant les circonstances, le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) et des aspects de l'égalité devant la loi (art. 8 al. 1 Cst.) peuvent aussi s'opposer à l'annulation d'une votation qui a eu lieu depuis un certain temps ( ATF 138 I 61 consid. 8.7 p. 94 ss et les références citées). Il s'agit donc de procéder à une pesée globale des intérêts, tenant compte de l'écart des voix, de l'influence possible de la gravité de l'irrégularité sur le résultat du vote ( ATF 114 Ia 427 consid. 7a p. 446), de la sécurité du droit et des autres aspects qui s'opposent à une annulation de la votation. Il faut aussi prendre en compte le fait qu'une répétition de la votation ne pourra pas se faire dans les mêmes conditions ( ATF 138 I 61 consid. 8.7 p. 95 et la référence citée; cf aussi JOSÉ KRAUSE, Die Rechtsweggarantie [art. 29a BV] im Bereich der politischen Rechte [...], 2017, p. 124). Le Tribunal fédéral a annulé à différentes reprises des votations cantonales ou communales. Un recours avait été déposé deux ans après la votation sur le rattachement du Laufonnais au canton de Bâle-Campagne; en 1988, le Tribunal fédéral a annulé la votation en raison de l'intervention du gouvernement bernois dans le financement de la campagne (objet refusé par 56,7 % des voix; ATF 114 Ia 427 ). En 2006, une votation cantonale dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures a été annulée au motif d'une violation grave du principe de l'unité de la matière de l'objet soumis au vote (objet accepté à 59,6 % des voix; arrêt 1P.223/2006 du 12 septembre 2006, in ZBl 2007 p. 332, in PJA 2007 p. 112). En 2011, un arrêté de convocation des électeurs pour une votation cantonale neuchâteloise a été annulé quelques jours avant la votation pour violation de l'unité de la matière, faute de rapport intrinsèque entre les objets soumis ensemble au vote ( ATF 137 I 200 ). En 2015, une votation communale a été annulée en raison d'irrégularités lors du dépouillement du scrutin (objet accepté par 51,4 % des voix; ATF 141 I 221 ). En 2018, l'annulation d'une votation communale comprenant deux objets a été motivée par la présence d'un stand, avec banderoles de propagande, aux abords du local de vote le jour du scrutin - ce qui constituait une violation manifeste de la loi cantonale pertinente interdisant clairement une telle activité - ayant pu influencer le sort du scrutin (objets refusés par 53,7 % et 52,4 % des voix; arrêt 1C_610/2017 du 7 mai 2018). En 2018 aussi, une votation communale comprenant deux objets a été annulée en raison de l'intervention massive et unilatérale de l'exécutif communal en faveur du projet (objets acceptés par 50,5 % et 51,4 % des voix, avec un écart respectivement de 7 voix et de 21 voix; arrêt 1C_521/2017 du 14 mai 2018). 4.2 A teneur de l'art. 15 al. 1 LDP, le Conseil fédéral constate le résultat définitif de la votation (validation) dès qu'il est établi qu'aucun recours n'a été déposé devant le Tribunal fédéral ou dès que les arrêts rendus sur de tels recours sont prononcés. L'arrêté de validation du scrutin du Conseil fédéral ne peut pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 189 al. 4 Cst. L'exécutif fédéral est cependant lié par les éventuels arrêts du Tribunal fédéral en ce qui concerne la régularité d'un scrutin. En d'autres termes, le Conseil fédéral ne peut constater le résultat de la votation, par addition des chiffres, qu'à l'issue du délai de recours et si le Tribunal fédéral n'ordonne ni une répétition du scrutin ni un recomptage des voix (JACQUES DUBEY, Quelle autorité pour la chose votée? A propos du contrôle [dit "rétrospectif"] de la régularité d'une votation fédérale, après le délai de recours et la validation du résultat, in Mehr oder weniger Staat?, in Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, Berne, 2015, p. 3-27, 15). L'arrêté de validation du scrutin du Conseil fédéral constate seulement la validité de son résultat, alors que le Tribunal fédéral constate la régularité du scrutin, c'est-à-dire sa conformité à la garantie de la libre formation et de l'expression fidèle et sûre de la volonté des citoyens (art. 34 al. 2 Cst.) (voir DUBEY, op. cit, p. 15, qui formule cette distinction sous forme interrogative). Depuis la révision de l'organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur en 2007, le Conseil fédéral n'est plus à la fois l'autorité de recours et de validation. Il lui incombe de surseoir à prononcer la validation jusqu'à droit connu sur les éventuels recours au Tribunal fédéral. L'arrêté de validation a donc uniquement pour but de constater le résultat du scrutin et ainsi d'établir la décision du corps électoral. Comme cet organe est composé de l'ensemble des citoyens actifs suisses, il présente en effet la particularité de ne pas pouvoir manifester sa volonté seul. Un autre organe, le Conseil fédéral, doit intervenir pour additionner les suffrages et constater la majorité. En tant qu'autorité de validation, le Conseil fédéral ne prend pas de décision au fond: il ne fait que prononcer la décision prise par le corps électoral, en arrêtant les chiffres de la majorité et de la minorité (DUBEY, op. cit., p. 16). Il ne s'agit pas non plus d'une décision de nature politique contre laquelle le recours au Tribunal fédéral serait susceptible de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. GORAN SEFEROVIC, in Commentaire bâlois, Bundesverfassung, 2015, n° 59 ad art. 189 Cst.). L'arrêté de validation a ainsi une portée limitée et exerce pour l'essentiel une fonction qui a été qualifiée de "notariale" ("notarielle Funktion") (GIOVANNI BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit: Die nachträgliche Überprüfung der Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung [...], ZBl 2012 p. 429 ss, 430). La révocation préalable del'arrêté de validation du scrutin par le Conseil fédéral n'est donc pas nécessaire au contrôle ultérieur de la régularité du scrutin. Il n'y a pas de conflit positif de compétences entre le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral, dès lors que leurs décisions respectives ont un objet différent (cf. DUBEY, op. cit., p. 22 note 60; dans ce sens BIAGGINI, op. cit., p. 430). Si le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en raison d'irrégularités découvertes bien après la votation, constate une violation des droits politiques dont il juge qu'elle implique une annulation de la votation, le Conseil fédéral est tenu d'adapter son arrêté de validation d'office au nouvel arrêt du Tribunal fédéral. A défaut, le Conseil fédéral se trouverait en conflit avec le devoir que lui impose l'art. 182 al. 2 Cst. de veiller à la mise en oeuvre des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales (BIAGGINI, op. cit., p. 430). 4.3 En l'espèce, l'initiative litigieuse a été rejetée à une courte majorité par 50,8 % des votants (1'664'224 non contre 1'609'152 oui). L'écart des voix entre le "oui" et le "non" apparaît ainsi faible. L'initiative en question a de plus été acceptée par une large majorité des cantons (par 15 cantons et 3 cantons disposant d'une demi-voix [contre 5 cantons et 3 cantons disposant d'une demi-voix]). S'agissant de la gravité des irrégularités, l'ampleur de l'erreur doit être prise en considération. La correction a fait en effet passer le nombre de couple mariés à deux revenus touchés par l'initiative en question de 80'000 à 454'000 selon les indications des autorités fédérales. Le nombre initial a ainsi été multiplié par un facteur supérieur à 5. Quant à l'influence possible des irrégularités sur la votation, il faut relever que celles-ci ont conduit à deux arguments erronés. D'une part, le chiffre de 80'000 a été utilisé pour faire ressortir le caractère marginal des cas visés par l'initiative par rapport au coût important qu'elle représentait (entre 1,2 et 2,3 milliards de francs par année). D'autre part, l'erreur sur le nombre de couples mariés n'a pas été reprise dans le calcul du coût de la réforme; cela a eu pour effet d'accroître de manière disproportionnée le coût de l'initiative en rapport avec le nombre de personnes touchées. Ces deux éléments ont pu avoir un poids important dans la formation de l'opinion des électeurs. Le chiffre de 80'000 - issu des services de l'administration et dont l'absence de fiabilité et d'actualité était connue de celle-ci - a de surcroît été abondamment relayé. Il figure non seulement dans la brochure explicative du Conseil fédéral mais aussi dans le Message du Conseil fédéral du 23 octobre 2013 (FF 2013 7623) et dans différents documents officiels (communications du Conseil fédéral, arguments développés par le Conseil fédéral et le Parlement, publications du Département fédéral des finances en réponse aux arguments du comité d'initiative). Ce chiffre a été repris dans les débats parlementaires par la Conseillère fédérale en charge du Département fédéral des finances (BO 2014 CN 2304) et a servi de référence dans les débats du Conseil national (BO 2014 CN 2273 ss et 2295 ss) et du Conseil des Etats (BO 2015 CE 43 ss). Ce chiffre a aussi été relayé dans de nombreux journaux, à la radio et à la télévision ainsi que dans l'argumentaire de partis politiques. Quant à la sécurité du droit, elle a en l'espèce une importance moindre puisque l'initiative en question a été refusée lors de la votation litigieuse. Contrairement au recours formé contre l'acceptation de la deuxième réforme de l'imposition des entreprises - dans lequel le Tribunal fédéral avait pris en compte le fait que la réforme législative était entrée en vigueur, que de nombreuses entreprises avaient pris leurs dispositions en fonction de ce nouveau droit et que les possibilités ainsi offertes avaient d'ores et déjà été mises en oeuvre ( ATF 138 I 61 consid. 8.7 p. 95) -, il n'est pas question ici d'annuler une loi en vigueur et déjà maintes fois appliquée. La votation en question n'a en effet introduit aucune norme qui ne pourrait être anulée. Dans de telles circonstances, l'intérêt à la sécurité du droit ne peut l'emporter ( ATF 114 Ia 427 consid. 8b p. 451) face à l'intérêt à ce que l'opinion du corps électoral puisse être formée de manière complète sur la base d'informations exactes. Le Conseil fédéral souligne encore le fait que la définition étroite du mariage proposée par l'initiative a été l'élément le plus important pour rejeter l'initiative (SCIARINI/FEDDERSEN/LANZ, Analyse de la votation fédérale du 28 février 2016, p. 3, disponible sous: www.gfsbern.ch [consulté le 10 avril 2019]). L'analyse politologique résultant d'un sondage, citée par le Conseil fédéral, précise cependant que si cet argument a été plébiscité par les personnes qui ont rejeté l'initiative, il est aussi soutenu par près de la moitié des personnes qui l'ont acceptée. Il ressort en outre de cette analyse que l'argument selon lequel "il est injuste que les couples mariés soient pénalisés par rapport aux couples non mariés en matière d'impôts et d'assurances sociales", qui était au coeur de l'initiative, est fortement soutenu tant par les votants qui ont accepté l'initiative que par ceux qui l'ont refusée. Le nombre de personnes fiscalement discriminées était ainsi un élément important dans le choix des électeurs. Quoi qu'il en soit, il n'est pas possible de déterminer quel argument a convaincu chaque citoyen de voter en faveur ou en défaveur de l'initiative. Si certains électeurs ont rejeté l'initiative en raison de la définition étroite du mariage, il n'en demeure pas moins que des citoyens ont aussi pu refuser l'initiative parce qu'ils pensaient que seul un petit nombre de couples mariés à deux revenus était concerné. Le Tribunal fédéral ne peut donc prendre en compte de tels éléments résultant d'un sondage pour opérer la pesée des intérêts relative à l'annulation d'une votation. Enfin, quoi qu'en dise le Conseil fédéral, le fait que le thème de la discrimination fiscale des couples mariés est toujours d'actualité dans le cadre de la révision en cours de l'imposition du couple et de la famille n'a pas d'incidence dans la présente procédure, tant qu'une telle réforme n'est pas entrée en vigueur (à l'échéance du délai référendaire). De plus, comme le relève le Conseil fédéral, seule une partie de l'initiative populaire litigieuse est concernée par le projet de réforme en cours. Il ressort de ce qui précède que la sécurité du droit ne s'oppose pas à l'annulation du scrutin, que les irrégularités constatées sont crasses et que l'issue du scrutin - compte tenu de la double majorité prévue à l'art. 140 al. 1 let. a Cst. - est serrée. Il est dès lors possible que les irrégularités constatées aient pu exercer une influence sur l'issue du vote. Les conditions posées par la jurisprudence pour une annulation du scrutin sont ainsi remplies.	fr	Votation fédérale de février 2016 sur l'initiative populaire "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du mariage", état d'information du corps électoral avant la votation, irrégularités crasses découvertes ultérieurement, incidence sur l'issue du scrutin; art. 5, 29, 29a, 34, 182 et 189 Cst., art. 10a, 11, 15 et 77 ss LDP, art. 82, 88, 89 et 100 LTF. Voie de droit en cas d'irrégularités en lien avec une votation fédérale, découvertes ultérieurement (consid. 1.1); délai de recours (consid. 1.3); interdiction des vrais nova (consid. 1.4); état d'information global du corps électoral avant une votation pouvant faire l'objet d'un recours (consid. 1.5). Exigences relatives aux explications données aux électeurs, notamment principes de l'objectivité et de la transparence (consid. 2). Informations fausses et lacunaires données avant la votation litigieuse (consid. 3.1-3.3); violation de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.) (consid. 3.4). Conditions pour l'annulation d'une votation lorsque des irrégularités sont connues ultérieurement (consid. 4.1); incidence de l'annulation d'une votation fédérale sur l'arrêté de validation du scrutin du Conseil fédéral (consid. 4.2); annulation de la votation fédérale litigieuse, aux motifs que les irrégularités sont crasses, l'issue du scrutin serrée et la sécurité du droit respectée (consid. 4.3).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,001	145 I 207	145 I 207 Sachverhalt ab Seite 208 A. Le 28 février 2016 a eu lieu la votation fédérale sur l'initiative populaire "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du mariage". L'initiative prévoyait de modifier la Constitution fédérale de la manière suivante: Art. 14 al. 2 (nouveau) 2 Le mariage est l'union durable et réglementée par la loi d'un homme et d'une femme. Au point de vue fiscal, le mariage constitue une communauté économique. Il ne peut pas être pénalisé par rapport à d'autres modes de vie, notamment en matière d'impôts et d'assurances sociales. Il ressortait des explications du Conseil fédéral - que les citoyens avaient reçues avant la votation - que "environ 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux retraités mariés continuent de subir, en matière d'impôt fédéral direct, une charge supplémentaire (d'où le terme de "pénalisation du mariage") jugée contraire à la Constitution"; les baisses de recettes pour la Confédération étaient chiffrées à environ 1,2 milliard de francs par an (si le modèle d'imposition était le calcul alternatif d'impôt) et entre 1,2 et 2,3 milliards de francs par an (si le modèle d'imposition était le splitting ). Le Conseil fédéral recommandait de rejeter l'initiative. Par arrêté du 19 avril 2016, le Conseil fédéral a constaté que l'initiative populaire avait été rejetée par 50,8 % des votants (par 1'664'224 non contre 1'609'152 oui) et acceptée par les cantons (par 15 3/2 oui contre 5 3/2 non). L'initiative avait ainsi été rejetée (FF 2016 3557). Dans un communiqué de presse daté du 15 juin 2018, intitulé "Pénalisation du mariage: rectification d'une erreur dans l'estimation du nombre des couples mariés à deux revenus", le Conseil fédéral a informé que le nombre des couples mariés à deux revenus concernés par la pénalisation fiscale du mariage était nettement plus élevé que ce qu'avait estimé l'Administration fédérale des contributions (AFC); selon les estimations corrigées, quelque 454'000 couples mariés à deux revenus étaient concernés par la pénalisation fiscale du mariage; l'AFC avait estimé ce nombre à environ 80'000, mais n'avait pas tenu compte des couples mariés à deux revenus avec enfants; l'estimation du nombre des couples de rentiers mariés concernés par cette pénalisation restait valable (quelque 250'000 couples); au total, c'étaient donc environ 704'000 couples mariés qui étaient pénalisés sur le plan fiscal; s'agissant de l'estimation des conséquences financières du projet de réforme du Conseil fédéral, les couples mariés à deux revenus avec enfants avaient été pris en compte; cette estimation était donc correcte (diminution annuelle des recettes fiscales de l'ordre de 1,15 milliard de francs). Le porte-parole de l'Administration fédérale des contributions a déclaré, lors du journal télévisé du 15 juin 2018, qu'une erreur avait déjà été commise lors de la votation du 28 février 2016. B. Le 18 juin 2018, Claude Béglé, citoyen vaudois, a formé un recours en matière de droits politiques auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat) contre la votation fédérale susmentionnée. Il s'est plaint d'une violation de la liberté de vote (art. 34 al. 2 Cst.) au motif que le chiffre erroné de 80'000 couples à deux revenus avait induit en erreur les citoyens. Il a demandé l'annulation de la votation fédérale. Par décision du 27 juin 2018, le Conseil d'Etat a déclaré le recours irrecevable. Il a considéré en substance que les griefs soulevés avaient une portée supracantonale, de sorte qu'il n'était pas compétent pour en connaître. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, Claude Béglé demande principalement au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat vaudois du 27 juin 2018, d'annuler la votation fédérale du 28 février 2016 portant sur l'initiative précitée et de la renvoyer au vote dans tous les cantons, subsidiairement dans le canton de Vaud uniquement. A titre subsidiaire, il conclut à la constatation que la votation fédérale litigieuse a été entachée d'irrégularités au sens de l'art. 77 de la loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) et de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Encore plus subsidiairement, il requiert la constatation que ses droits politiques ont été violés lors de la votation litigieuse. Invité à se déterminer, le Conseil d'Etat s'en remet à justice. Le Conseil fédéral conclut à l'irrecevabilité du recours, éventuellement à son rejet dans la mesure de sa recevabilité. Le recourant a répliqué. Le Conseil fédéral a dupliqué, par courrier du 30 novembre 2018. D. Le Tribunal fédéral a rendu son jugement en séance publique le 10 avril 2019. Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 1.1 La loi fédérale du 17 décembre 1976 sur les droits politiques (LDP; RS 161.1) ne prévoit pas de voie de droit permettant de faire valoir des irrégularités connues seulement après une votation fédérale. D'après la jurisprudence, un droit à un contrôle de la régularité d'une votation fédérale se déduit directement de l'art. 29 al. 1 Cst. (en lien avec l'art. 29a Cst.) lorsqu'une influence massive sur le vote populaire s'est révélée plus tard ( ATF 138 I 61 consid. 4.2 s. p. 71 ss; arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 2.1). Le Tribunal fédéral est compétent, en dernière instance, pour connaître des recours dans lesquels la conformité d'une votation fédérale à la Constitution et à la législation fédérale est mise en cause en raison d'irrégularités graves découvertes ultérieurement (art. 189 al. 1 let. f Cst.; ATF 138 I 61 consid. 4.4 p. 75). Dans un tel cas, la procédure de révision des art. 121 ss LTF n'est pas pertinente car aucun recours n'a été exercé lors de la votation fédérale auprès des gouvernements cantonaux. Il se justifie en revanche d'appliquer par analogie les dispositions de procédure de la loi fédérale sur les droits politiques. Ainsi, la procédure doit en principe être introduite auprès du gouvernement cantonal compétent ( ATF 138 I 61 consid. 4.6 p. 77). Cela vaut aussi par analogie pour le recours touchant les votations selon l'art. 77 al. 1 LDP lorsque les conclusions présentées ou les faits contestés dépassent la compétence du gouvernement cantonal. Tel est notamment le cas lorsque l'annulation d'une votation fédérale est demandée ou lorsque les interventions dans la campagne précédant la votation sont contestées et qu'elles dépassent le cadre d'un canton. Dans de tels cas, le gouvernement cantonal doit rendre une décision formelle d'irrecevabilité (cf. ATF 137 II 177 consid. 1.2.3 p. 180 s.). Un recours au Tribunal fédéral peut ensuite être interjeté à l'encontre d'une décision du gouvernement cantonal de rejeter un recours déposé au motif d'une irrégularité grave connue après la votation ou de refuser d'entrer en matière (art. 80 al. 1 LDP en lien avec art. 82 let. c et art. 88 al. 1 let. b LTF). Aux termes de l'art. 82 let. c LTF, le Tribunal fédéral connaît en effet des recours qui concernent les votations populaires, en particulier en matière fédérale contre les décisions des gouvernements cantonaux (art. 88 al. 1 let. b LTF). Le recourant peut alors aussi soulever des questions déjà abordées sur le plan cantonal, que le gouvernement cantonal n'a pas pu traiter faute de compétence. Cela vaut aussi lorsque le recourant n'a jusqu'alors jamais pris de conclusions formelles à leur sujet ( ATF 137 II 177 consid. 1.2.3 p. 180 s.; arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 2.2). 1.2 Le recourant, citoyen suisse, dispose du droit de vote sur le plan fédéral et a ainsi qualité pour recourir (art. 89 al. 3 LTF). Il indique avoir voté en faveur de l'initiative en question et a un intérêt actuel à l'annulation de la votation du 28 février 2016. 1.3 Le délai de recours en cas d'irrégularités découvertes ultérieurement dans le cadre d'une votation fédérale doit respecter deux conditions cumulatives. D'une part, la décision du gouvernement cantonal doit être attaquée dans le délai prévu par l'art. 100 al. 3 let. b LTF. Tel est le cas en l'espèce. D'autre part, la sécurité du droit pose des limites temporelles à la contestation d'une votation déjà ancienne: le délai doit alors être fixé au cas par cas selon les circonstances concrètes, par analogie avec les règles établies dans d'autres domaines et en application des principes généraux ( ATF 138 I 61 consid. 4.5 p. 76 et consid. 5.3 p. 82). Ainsi, en 1987, le Tribunal fédéral avait soulevé, sans la trancher, la question de l'application d'un délai absolu de prescription de 10 ans depuis la votation (par analogie avec l'art. 60 al. 1 CO; ATF 113 Ia 146 consid. 3d p. 154). Dans les deux arrêts précités, le Tribunal fédéral a considéré qu'il était possible de contester une votation respectivement deux et trois ans après le scrutin. En l'espèce, le recours a été déposé moins de deux ans et demi après la votation du 28 février 2016, ce qui est compatible avec la jurisprudence. 1.4 Il est de surcroît nécessaire que les faits et les moyens de preuve avancés soient demeurés inconnus avant la votation et pendant le délai de recours qui l'a suivie, qu'ils n'aient pas pu être invoqués pour des raisons de droit ou de fait ou qu'ils n'aient pas dû être invoqués parce qu'il n'y avait pas motifs de le faire. Les faits et les moyens de preuve doivent par conséquent se rapporter à des faits existant déjà au moment de la votation, mais qui étaient alors inconnus ou qui ont pu rester inaperçus (faits nouveaux improprement dits; faux nova ). La procédure ultérieure ne peut servir à réparer ni l'omission d'avoir interjeté un recours ni celle d'avoir recueilli les preuves pertinentes au moment de la votation ( ATF 138 I 61 consid. 4.5 p. 76 et les références). Dans ses déterminations, le Conseil fédéral soutient que le recourant ne se fonde pas sur des faux nova admissibles, mais sur des vrais nova lorsqu'il tient compte de la nouvelle estimation des couples mariés à deux revenus; la nouvelle estimation résulterait d'une nouvelle méthode d'évaluation qui ne devrait pas conduire à la remise en question des décisions antérieures prises sur la base des anciennes évaluations; en d'autres termes, la nouvelle méthode et les chiffres qui en résultent seraient nouveaux car la méthode modifiée n'avait pas encore été utilisée avant la votation. Le Conseil fédéral méconnaît cependant que la critique du recourant ne se dirige pas contre la méthode d'estimation utilisée par les autorités fédérales mais contre l'information erronée des citoyens dans le contexte de la votation. Le recourant fait valoir en effet que le chiffre de 80'000 couples mariés avec un double revenu est erroné dans les explications du Conseil fédéral, tout comme dans le Message du 23 octobre 2013 relatif à l'initiative populaire "Pour le couple et la famille - Non à la pénalisation du mariage" (FF 2013 7623) ainsi que dans les médias. Le nombre de 80'000, corrigé à 454'000, et non les raisons de cette correction, constitue le fait pertinent qui existait déjà au moment de la votation. Quoi qu'en dise le Conseil fédéral, l'erreur quant à ce nombre ne constitue pas un fait qui a surgi seulement après la votation (voir arrêt 1C_63/2015 du 24 août 2015 consid. 4.2, dans lequel des vrais nova ont été retenus). Il s'agit donc d'un faux novum dont la prise de connaissance s'est faite lors de la publication du communiqué de presse du 15 juin 2018, ce qui a ouvert la voie de recours. Savoir si le changement de méthode pour évaluer les personnes touchées par la pénalisation du mariage peut justifier l'erreur de l'estimation initiale et savoir s'il s'agit d'une irrégularité au sens de la jurisprudence est une question de fond qui sera abordée ci-dessous (voir consid. 3). 1.5 Enfin, en vertu de l'art. 189 al. 4 Cst., les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral, sauf si une loi fédérale le prévoit. Le législateur fédéral n'a pas prévu de moyen de droit contre les actes de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral en lien avec les votations et les élections fédérales ( ATF 138 I 61 consid. 7.1 p. 85). Les explications du Conseil fédéral relatives à la votation ainsi que le message explicatif adressé aux Chambres fédérales ne sont par conséquent pas attaquables en tant que tels. Il en va de même des déclarations individuelles des Conseillers fédéraux, tant que celles-ci correspondent au contenu du message explicatif ( ATF 145 I 1 consid. 5.1.1 p. 7 et les arrêts cités). Indépendamment de ces exclusions d'ordre procédural, l'état d'information global prévalant au moment d'une votation populaire peut en revanche faire l'objet d'une contestation. Il y a lieu en effet d'examiner si les électeurs étaient objectivement capables de se former une opinion suffisamment concrète et sûre en fonction des informations données par les différents acteurs politiques et les médias. Il faut ainsi prendre en considération l'ensemble des informations mises à disposition des électeurs. Dans ce contexte, il n'est dès lors pas exclu que les informations émanant du Conseil fédéral ou de Conseillers fédéraux soient de nature à influer sur l'information globale des citoyens. Tel est le cas notamment lorsque le Conseil fédéral a omis des informations importantes auxquelles seule l'administration fédérale avait accès ( ATF 138 I 61 consid. 7 et les références citées, en particulier consid. 7.4 p. 86; arrêt 1C_455/2016 du 14 décembre 2016 consid. 2.4, non publié in ATF 143 I 78 ). En l'occurrence, le recourant fait notamment valoir que le Conseil fédéral a donné une fausse information au corps électoral en se fondant sur des données, dont seule l'administration fédérale disposait. Il souligne que cette information a été relayée dans de nombreux médias et dans l'argumentaire de deux partis politiques. Il ne s'agit pas d'informations qui auraient pu être discutées et mises en cause dans le débat public précédant la votation (cf. arrêt 1C_455/2016 du 14 décembre 2016 consid. 2.4, non publié in ATF 143 I 78 ). Le grief du recourant est par conséquent recevable. L'art. 189 al. 4 Cst. ne s'oppose ainsi pas à l'entrée en matière sur le recours. 1.6 Les autres conditions formelles de recevabilité sont remplies, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le recours. 2. Le recourant fait valoir que le corps électoral a été induit en erreur par l'information selon laquelle seul un petit nombre de privilégiés (80'000 couples mariés à deux revenus) était visé par la pénalisation fiscale du mariage: le chiffre de 80'000 avait notamment été utilisé pour faire ressortir le caractère marginal des cas visés par l'initiative (2 % de la population [5 % des couples mariés]) par rapport au coût important qu'elle représentait (2,3 milliards de francs par année): l'erreur sur le nombre de couples mariés n'ayant pas été reprise dans le calcul du coût de la réforme, cela avait eu pour effet d'accroître de manière disproportionnée le coût de l'initiative en rapport avec le nombre de personnes touchées. Le recourant soutient que l'initiative populaire a ainsi été présentée comme visant une situation bagatelle, ce qui aurait démotivé de nombreuses personnes favorables à l'initiative. Le recourant déduit ensuite du communiqué de presse du Conseil fédéral du 15 juin 2018 qu'en réalité 66 % des couples mariés à deux revenus étaient concernés par l'initiative (374'000 couples mariés à deux revenus en plus de ce qui avait été annoncé) et que la majorité (52,29 %) des couples suisses (y compris les couples à un seul revenu) était touchée. Il ajoute que la correction du chiffre représente une augmentation de 467,5 % du nombre de couples mariés à deux revenus visés; l'erreur était particulièrement grave puisqu'il ne s'agissait pas d'une erreur d'estimation (ce qui peut arriver lorsque les méthodes de calcul divergent) mais bien d'une erreur d'information. Le recourant souligne aussi que le chiffre de 80'000 a été abondamment relayé dans différents documents officiels, lors des débats parlementaires, dans de nombreux journaux, à la radio et à la télévision ainsi que dans l'argumentaire de partis politiques; compte tenu de l'importance donnée au chiffre erroné de 80'000 couples mariés dans le cadre de la campagne précédant la votation en question, l'impact de l'irrégularité sur le résultat de la votation ne peut être que significatif. En définitive, le recourant soutient que la double erreur (nombre de couples visés et rapport entre le coût et l'impact sur la population) constitue une violation de l'art. 34 al. 2 Cst., qui a très vraisemblablement eu une incidence sur l'issue du scrutin, compte tenu du faible écart final (50,8 % contre 49,2 %) et du fait que l'initiative a été acceptée par la grande majorité des cantons. 2.1 L'art. 34 al. 2 Cst. protège la libre formation de l'opinion des citoyens: il garantit ainsi aux citoyens qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne traduit pas de façon fidèle et sûre l'expression de leur libre volonté. Chaque citoyen doit pouvoir se déterminer en élaborant son opinion de la façon la plus libre et complète possible et exprimer son choix en conséquence. La liberté de vote garantit la sincérité du débat nécessaire au processus démocratique et à la légitimité des décisions prises en démocratie directe ( ATF 145 I 1 consid. 4.1 p. 5; ATF 143 I 78 consid. 4.3 p. 82 et les références citées). A teneur de l'art. 11 al. 2 LDP, le texte soumis à la votation est accompagné de brèves explications du Conseil fédéral, qui doivent rester objectives. Le Conseil fédéral est tenu de respecter les principes de l'exhaustivité, de l'objectivité, de la transparence et de la proportionnalité lorsqu'il informe les citoyens sur les objets soumis à votation fédérale (art. 10a al. 2 LDP). Cette dernière disposition législative, entrée en vigueur le 15 janvier 2009, a été introduite comme contre-projet indirect à l'initiative populaire fédérale intitulée "Souveraineté du peuple sans propagande gouvernementale" visant notamment à interdire au Conseil fédéral, aux cadres supérieurs de l'administration fédérale et aux offices de la Confédération toute activité d'information et de propagande, notamment toute intervention dans les médias et toute participation à des manifestations concernant le scrutin, à l'exception d'une brève et unique information à la population par le chef du département compétent. Cette initiative a été refusée par tous les cantons et par une large majorité des électeurs, au bénéfice de l'art. 10a LDP. Dans son rapport relatif à l'introduction de l'art. 10a LDP, la Commission des institutions politiques du Conseil national a notamment précisé que le principe d'objectivité impose que "les incertitudes [doivent être] présentées comme telles" (rapport du 15 septembre 2006, FF 2006 8779, 8791). Selon la jurisprudence, le résultat d'une votation est faussé lorsque les citoyens ont été informés de manière erronée sur le but et la portée du projet soumis au vote. Il est interdit de passer sous silence des éléments importants pour la décision du citoyen ou de reproduire de manière inexacte les arguments des adversaires du référendum ou de l'initiative (cf. ATF 139 I 2 consid. 6.2 p. 13 s. et les références citées; ATF 138 I 61 consid. 6.2 p. 82). Le principe de la transparence exige par ailleurs que s'il existe des incertitudes significatives lors de l'évaluation de la situation de départ, celles-ci soient clairement présentées comme telles (rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil national du 15 septembre 2006 précité, FF 2006 8779, 8791; cf. arrêt 1C_385/2012 du 17 décembre 2012 consid. 2.5 et les références in ZBl 2013 p. 524, où il est essentiel que les citoyens, se fondant sur les données se trouvant à leur disposition, puissent reconnaître l'absence de fiabilité des prévisions et des chiffres; cf. aussi ATF 138 I 61 consid. 8.6 p. 92 ss.; voir aussi arrêt 1P.280/1999 du 7 décembre 1999, in DEP 2000 p. 142, in RDAF 2001 I p. 513 où les informations précédant le vote avaient exposé certains pronostics quant au trafic aérien, pronostics qui se sont révélés par la suite largement insuffisants). Ces principes constitutionnels valent d'autant plus pour les explications du Conseil fédéral avant une votation qu'ils sont désormais expressément prévus par la LDP (cf. ATF 138 I 61 consid. 6.3 p. 84 et les références). 2.2 Dans ses déterminations, le Conseil fédéral explique que le communiqué de presse du 15 juin 2018 était en lien avec la discussion du projet de modification de la loi fédérale du 21 mars 2018 sur l'impôt fédéral direct présenté dans le message (Message du 21 mars 2018 relatif à la modification de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct [Imposition équilibrée des couples et de la famille], FF 2018 2173); selon ce message, les couples mariés à double revenus avec enfants n'auraient pas été pris en compte par erreur dans le nombre de couples concernés par la pénalisation fiscale du mariage; le porte-parole de l'administration fédérale des contributions avait déclaré lors du journal télévisé du 15 juin 2018 qu'une erreur avait déjà été commise lors de la votation du 28 février 2016. Le Conseil fédéral estime que cette déclaration est fausse ( nicht zutreffend ). Le Conseil fédéral soutient que la différence entre le nombre de couples mariés avec deux revenus selon le message explicatif pour la votation du 28 février 2016 (80'000) et le nombre mentionné dans le communiqué de presse précité (454'000) résulte de deux circonstances. D'une part, une actualisation des chiffres avait eu lieu en juin 2018 à la suite de nouvelles données statistiques; en raison de l'augmentation tant du nombre de contribuables et de couples mariés à deux revenus que des revenus eux-mêmes, le nombre de couples mariés à deux revenus concernés était plus élevé; le chiffre de 80'000 se fondait sur une statistique datant de 2001. D'autre part, la méthode d'estimation du nombre de couples mariés concernés avait changé en lien avec le Message du 21 mars 2018. Le Conseil fédéral décrit en détail les deux méthodes d'évaluation. Il fait valoir qu'avec le changement de méthode un nouveau point de référence pour la comparaison des charges de couples mariés avec enfants a été défini. Le Conseil fédéral explique ensuite pourquoi, malgré cette différence de chiffres, il n'y a pas eu d'influence inadmissible dans la formation de la volonté des citoyens. Il fait remarquer que la Confédération ne dispose pas directement de données statistiques au sujet des couples mariés à deux revenus parce que l'impôt fédéral direct est prélevé par les cantons; les chiffres communiqués n'étaient donc que des estimations; la Confédération récoltait cependant auprès des cantons des données statistiques relatives à l'impôt fédéral direct, desquelles il résultait des informations ponctuelles portant sur les relations personnelles du contribuable et sa situation économique; la limitation de la statistique fiscale tenait à l'absence d'information concernant les revenus et les déductions de chaque époux (il était donc impossible de connaître la répartition des revenus au sein du couple) et au manque d'information sur le nombre d'enfants (enfants communs ou non communs). Dans sa réplique du 30 novembre 2018, le Conseil fédéral produit deux rapports de l'Administration fédérale des contributions (AFC) avec des données détaillées sur l'ancienne et la nouvelle méthode d'évaluation. Il présente aussi une expertise externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC relative à la question de la pénalisation fiscale du mariage, établie sur mandat du Département fédéral des finances (RAPHAËL PARCHET, Examen externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC, rapport final du 8 octobre 2018). L'expert constate que, vu le manque de donées concernant les revenus et les déductions individuels de chaque conjoint du couple, l'AFC n'est pas en mesure de calculer exactement le nombre de couples pénalisés fiscalement par le mariage ni de calculer les conséquences financières du projet d'imposition équilibrée des couples et de la famille, ces données pouvant cependant être recueillies auprès des cantons. 2.3 En réponse aux déterminations du Conseil fédéral, le recourant se déclare troublé et étonné par l'affirmation suivante du Conseil fédéral: la Confédération ne disposerait pas de données statistiques au sujet des couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation du mariage, de sorte que les chiffres communiqués n'étaient que des estimations; en effet, que ce soit dans le message explicatif, lors des débats parlementaires ou encore dans les communiqués de presse, le corps électoral n'a à aucun moment été informé de l'absence de données fiables à ce sujet et de ce que les chiffres communiqués ne reposaient que sur des estimations; un tel silence sur un élément de fait aussi essentiel ne peut être qualifié que de dissimulation; sachant que les électeurs sont tenus chaque année de déclarer de manière circonstanciée leurs revenus et fortune à l'administration fiscale, ils sont en droit de s'attendre à ce que les chiffres utilisés dans des explications ou communications du Conseil fédéral proviennent exclusivement de données fiscales fiables et précises; s'ajoute à cela qu'il est difficile de comprendre comment le résultat des estimations peut varier d'un facteur allant jusqu'à 5,675 fois plus. Le recourant souligne encore que la mise en place par le Conseil fédéral d'un examen externe des méthodes d'estimation et du matériel statistique de l'AFC démontrerait que celui-ci a été surpris de ces différences significatives et qu'il entend faire la lumière sur l'origine et les causes des erreurs commises. 3. La question à trancher est celle de savoir si le Conseil fédéral a informé de manière lacunaire le corps électoral sur des éléments de fait, dont seule l'administration fédérale disposait, et a ainsi faussé l'état d'information des citoyens avant la votation populaire du 28 février 2016. L'information erronée ou lacunaire porte sur trois points. D'abord, le nombre de couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation du mariage était erroné (consid. 3.1). Les citoyens n'ont ensuite pas eu connaissance de ce que le nombre de 80'000 résultait d'une estimation (consid. 3.2). Enfin, le corps électoral n'a jamais su que le nombre de 80'000 se fondait sur des données datant de 2001 et que celles-ci n'avaient pas été actualisées (consid. 3.3). 3.1 Premièrement, les citoyens appelés au vote du 28 février 2016 ont reçu l'information que le nombre de couples mariés à deux revenus touchés par l'initiative était de 80'000. Ils ont appris, en juin 2018, que ce nombre était erroné et qu'en réalité 454'000 couples pouvaient être concernés. Le nombre initial a ainsi été multiplié par un facteur supérieur à 5. Si l'on compte les personnes et non les couples, environ 908'000 personnes - parmi les actifs - pouvaient être touchées par l'initiative en question. 3.2 Deuxièmement, les électeurs n'ont jamais été informés de ce que le chiffre de 80'000 résultait d'une estimation. Dans son Message explicatif, le Conseil fédéral a toujours affirmé (en utilisant l'indicatif présent) que "quelque 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux couples de retraités mariés doivent s'acquitter d'un impôt fédéral direct plus élevé que les couples non mariés se trouvant dans la même situation économique"; il a assuré que "environ 80'000 couples mariés à deux revenus et de nombreux retraités mariés continuent de subir , en matière d'impôt fédéral direct, une charge supplémentaire [...] jugée contraire à la Constitution". A aucun moment, il n'a dit que le chiffre de 80'000 ne provenait pas de statistiques, mais d'une estimation faite selon une méthode particulière etpeu fiable. Pour garantir la libre formation de l'opinion des citoyens, il aurait fallu mentionner que le chiffre de 80'000 émanait d'une estimation et utiliser le conditionnel pour énoncer le nombre de couples touchés par la pénalisation fiscale du mariage. Ce chiffre a d'ailleurs systématiquement été repris dans les différents communiqués de presse officiels du Conseil fédéral et du Parlement, lors des débats parlementaires et dans les différents médias lors du débat public précédant la votation. Les termes "quelque" et "environ" indiquaient certes que le nombre de 80'000 n'était pas un chiffre exact, mais ils ne pouvaient que signifier, dans l'esprit du public, que ce nombre avait sans doute été arrondi, par exemple, à la dizaine de milliers de couples touchés directement inférieure ou supérieure. Les citoyens ne pouvaient en tout cas pas imaginer, dans l'état d'information dans lequel ils se trouvaient avant la votation, que le nombre de couples touchés par la pénalisation fiscale du mariage pouvait être en réalité plus de 5 fois plus élevé que les 80'000 annoncés. Ce manque de transparence ainsi que l'absence d'indication sur le défaut de fiabilité des données représentent une carence portant sur un élément essentiel dans la formation de l'opinion des électeurs. Cette carence est encore aggravée par le fait que la mention d'un nombre, certes approximatif mais apparemment exact, de "quelque 80'000" couples mariés à deux revenus se lit en parallèle avec la mention, quant à elle non chiffrée, de "nombreux" couples de retraités mariés: cela suscite l'impression que le nombre de couples mariés à deux revenus a, contrairement à celui des couples retraités, pu être établi de manière fiable et exacte. Le Conseil fédéral a expliqué qu'une des raisons qui pouvait expliquer la différence de chiffres était le changement de la méthode d'estimation. Cet élément pourrait être pris en compte si, dans le message explicatif, il avait été mentionné que le chiffre de 80'000 résultait d'une méthode d'estimation. Les citoyens n'ayant pas reçu cette information, le changement de méthode d'estimation opéré après coup ne peut justifier l'information erronée qui leur a été donnée. Si, à en croire le Conseil fédéral, une estimation plus précise n'était pas possible, la transparence de l'information aurait exigé qu'il soit renoncé à la mention d'un quelconque nombre concret dans la brochure explicative ou qu'il soit fait mention de l'absence de fiabilité des estimations données, de façon à ce que les électeurs puissent se faire une idée correcte et fiable de la question. Au demeurant, les citoyens n'ont jamais été mis au courant de ce que des écarts d'estimation si importants pouvaient exister selon les différentes méthodes utilisées, à savoir entre 80'000 et 454'000 couples mariés à deux revenus touchés. 3.3 S'y ajoute qu'une partie non négligeable de la différence entre les anciennes et les nouvelles données relatives au nombre de couples mariés à deux revenus concernés ne découle pas de la modification de la méthode d'estimation mais de l'actualisation des données statistiques. Le Conseil fédéral explique à cet égard que le nombre de 80'000 se fondait sur des données datant de l'année 2001, soit quinze ans avant la votation: l'Administration fédérale des contributions aurait estimé que les inconvénients d'une actualisation des données l'emportaient sur ses avantages: une actualisation des données n'aurait pas ajouté de valeur supplémentaire importante après qu'une évaluation datant de 2009 (sur la base des statistiques fiscales de l'année 2006) aurait rendu plausible que le cercle des personnes concernées était d'environ 100'000 couples mariés à deux revenus; de plus les discussions de projets de réforme sur l'imposition fiscale des couples mariés duraient depuis longtemps et une actualisation aurait eu tendance à rendre plus difficile la comparaison des projets de réforme. L'explication du Conseil fédéral ne convainc pas. En effet, la comparaison des différents projets de réformes n'était pas en discussion lors de la votation du 28 février 2016: on ne trouve d'ailleurs aucune mention d'autres projets de réforme dans le Message explicatif du Conseil fédéral. De même, l'argument selon lequel une actualisation du nombre aurait donné la fausse impression que le nombre de couples mariés concernés pouvait être calculé précisément est aussi erroné. Une telle impression aurait facilement pu être évitée par une clarification. Il y a ainsi lieu de retenir que les autorités fédérales savaient que le chiffre de 80'000 n'était plus d'actualité et qu'elles ont renoncé à en informer le corps électoral. 3.4 Par conséquent, il y a lieu de constater que l'indication de "quelque 80'000" couples mariés à deux revenus touchés par la pénalisation fiscale du mariage viole le devoir d'information objective et l'obligation de transparence, dans la mesure où elle est inexacte et ne mentionne ni son absence de fiabilité significative ni son manque d'actualité. Comme le démontre le recourant avec de nombreux renvois à des articles de presse, des déclarations de politiciens, des communiqués de presse d'autorités fédérales et de partis politiques, cette donnée a constitué une part importante du débat public précédant la votation. Elle représentait une information essentielle dans la prise de décision et ne concernait pas un point secondaire (cf. arrêt 1P.131/2004 du 14 juin 2004 consid. 3). La situation avant la votation montre ainsi que le corps électoral était privé d'éléments importants pour former et exprimer son opinion. Le caractère incomplet et le manque de transparence des explications du Conseil fédéral ont donc eu des conséquences sur l'état d'information précédant la votation du 28 février 2016, conséquences qui ne sont pas compatibles avec la liberté de vote. L'art. 34 al. 2 Cst. a par conséquent été violé. 4. Il s'agit enfin de déterminer si les irrégularités constatées ont pu influencer le résultat du scrutin de façon déterminante. 4.1 En matière de recours contre les votations, la jurisprudence distingue ceux qui sont déposés avant ou peu après la votation des recours qui sont interjetés bien après la votation lorsque des irrégularités ont été connues ultérieurement. Dans le premier cas, la votation n'est annulée qu'à la double condition que la violation constatée est grave et qu'elle a pu avoir une influence sur le résultat du vote; il y a lieu de tenir compte notamment de l'écart de voix, de la gravité des vices de procédure et de leur portée sur le vote dans son ensemble. Si la possibilité d'un résultat différent au cas où la procédure n'avait pas été viciée apparaît à ce point minime qu'elle ne puisse pas entrer sérieusement en considération, il y a lieu de renoncer à l'annulation du vote; dans le cas contraire, il faut considérer le vice comme important et annuler la votation ( ATF 145 I 1 consid. 4.2 p. 5; ATF 143 I 78 consid. 7.1 p. 90 s. et les arrêts cités). Dans le second cas, les exigences pour l'annulation d'une votation sont plus élevées. Le principe de la sécurité du droit exige en effet la stabilité de la législation en vigueur (art. 5 Cst.). Suivant les circonstances, le principe de la bonne foi (art. 9 Cst.) et des aspects de l'égalité devant la loi (art. 8 al. 1 Cst.) peuvent aussi s'opposer à l'annulation d'une votation qui a eu lieu depuis un certain temps ( ATF 138 I 61 consid. 8.7 p. 94 ss et les références citées). Il s'agit donc de procéder à une pesée globale des intérêts, tenant compte de l'écart des voix, de l'influence possible de la gravité de l'irrégularité sur le résultat du vote ( ATF 114 Ia 427 consid. 7a p. 446), de la sécurité du droit et des autres aspects qui s'opposent à une annulation de la votation. Il faut aussi prendre en compte le fait qu'une répétition de la votation ne pourra pas se faire dans les mêmes conditions ( ATF 138 I 61 consid. 8.7 p. 95 et la référence citée; cf aussi JOSÉ KRAUSE, Die Rechtsweggarantie [art. 29a BV] im Bereich der politischen Rechte [...], 2017, p. 124). Le Tribunal fédéral a annulé à différentes reprises des votations cantonales ou communales. Un recours avait été déposé deux ans après la votation sur le rattachement du Laufonnais au canton de Bâle-Campagne; en 1988, le Tribunal fédéral a annulé la votation en raison de l'intervention du gouvernement bernois dans le financement de la campagne (objet refusé par 56,7 % des voix; ATF 114 Ia 427 ). En 2006, une votation cantonale dans le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures a été annulée au motif d'une violation grave du principe de l'unité de la matière de l'objet soumis au vote (objet accepté à 59,6 % des voix; arrêt 1P.223/2006 du 12 septembre 2006, in ZBl 2007 p. 332, in PJA 2007 p. 112). En 2011, un arrêté de convocation des électeurs pour une votation cantonale neuchâteloise a été annulé quelques jours avant la votation pour violation de l'unité de la matière, faute de rapport intrinsèque entre les objets soumis ensemble au vote ( ATF 137 I 200 ). En 2015, une votation communale a été annulée en raison d'irrégularités lors du dépouillement du scrutin (objet accepté par 51,4 % des voix; ATF 141 I 221 ). En 2018, l'annulation d'une votation communale comprenant deux objets a été motivée par la présence d'un stand, avec banderoles de propagande, aux abords du local de vote le jour du scrutin - ce qui constituait une violation manifeste de la loi cantonale pertinente interdisant clairement une telle activité - ayant pu influencer le sort du scrutin (objets refusés par 53,7 % et 52,4 % des voix; arrêt 1C_610/2017 du 7 mai 2018). En 2018 aussi, une votation communale comprenant deux objets a été annulée en raison de l'intervention massive et unilatérale de l'exécutif communal en faveur du projet (objets acceptés par 50,5 % et 51,4 % des voix, avec un écart respectivement de 7 voix et de 21 voix; arrêt 1C_521/2017 du 14 mai 2018). 4.2 A teneur de l'art. 15 al. 1 LDP, le Conseil fédéral constate le résultat définitif de la votation (validation) dès qu'il est établi qu'aucun recours n'a été déposé devant le Tribunal fédéral ou dès que les arrêts rendus sur de tels recours sont prononcés. L'arrêté de validation du scrutin du Conseil fédéral ne peut pas faire l'objet d'un recours au Tribunal fédéral en vertu de l'art. 189 al. 4 Cst. L'exécutif fédéral est cependant lié par les éventuels arrêts du Tribunal fédéral en ce qui concerne la régularité d'un scrutin. En d'autres termes, le Conseil fédéral ne peut constater le résultat de la votation, par addition des chiffres, qu'à l'issue du délai de recours et si le Tribunal fédéral n'ordonne ni une répétition du scrutin ni un recomptage des voix (JACQUES DUBEY, Quelle autorité pour la chose votée? A propos du contrôle [dit "rétrospectif"] de la régularité d'une votation fédérale, après le délai de recours et la validation du résultat, in Mehr oder weniger Staat?, in Festschrift für Peter Hänni zum 65. Geburtstag, Berne, 2015, p. 3-27, 15). L'arrêté de validation du scrutin du Conseil fédéral constate seulement la validité de son résultat, alors que le Tribunal fédéral constate la régularité du scrutin, c'est-à-dire sa conformité à la garantie de la libre formation et de l'expression fidèle et sûre de la volonté des citoyens (art. 34 al. 2 Cst.) (voir DUBEY, op. cit, p. 15, qui formule cette distinction sous forme interrogative). Depuis la révision de l'organisation judiciaire fédérale entrée en vigueur en 2007, le Conseil fédéral n'est plus à la fois l'autorité de recours et de validation. Il lui incombe de surseoir à prononcer la validation jusqu'à droit connu sur les éventuels recours au Tribunal fédéral. L'arrêté de validation a donc uniquement pour but de constater le résultat du scrutin et ainsi d'établir la décision du corps électoral. Comme cet organe est composé de l'ensemble des citoyens actifs suisses, il présente en effet la particularité de ne pas pouvoir manifester sa volonté seul. Un autre organe, le Conseil fédéral, doit intervenir pour additionner les suffrages et constater la majorité. En tant qu'autorité de validation, le Conseil fédéral ne prend pas de décision au fond: il ne fait que prononcer la décision prise par le corps électoral, en arrêtant les chiffres de la majorité et de la minorité (DUBEY, op. cit., p. 16). Il ne s'agit pas non plus d'une décision de nature politique contre laquelle le recours au Tribunal fédéral serait susceptible de violer le principe de la séparation des pouvoirs (cf. GORAN SEFEROVIC, in Commentaire bâlois, Bundesverfassung, 2015, n° 59 ad art. 189 Cst.). L'arrêté de validation a ainsi une portée limitée et exerce pour l'essentiel une fonction qui a été qualifiée de "notariale" ("notarielle Funktion") (GIOVANNI BIAGGINI, Eine verzwickte Angelegenheit: Die nachträgliche Überprüfung der Regularität einer eidgenössischen Volksabstimmung [...], ZBl 2012 p. 429 ss, 430). La révocation préalable del'arrêté de validation du scrutin par le Conseil fédéral n'est donc pas nécessaire au contrôle ultérieur de la régularité du scrutin. Il n'y a pas de conflit positif de compétences entre le Tribunal fédéral et le Conseil fédéral, dès lors que leurs décisions respectives ont un objet différent (cf. DUBEY, op. cit., p. 22 note 60; dans ce sens BIAGGINI, op. cit., p. 430). Si le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en raison d'irrégularités découvertes bien après la votation, constate une violation des droits politiques dont il juge qu'elle implique une annulation de la votation, le Conseil fédéral est tenu d'adapter son arrêté de validation d'office au nouvel arrêt du Tribunal fédéral. A défaut, le Conseil fédéral se trouverait en conflit avec le devoir que lui impose l'art. 182 al. 2 Cst. de veiller à la mise en oeuvre des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales (BIAGGINI, op. cit., p. 430). 4.3 En l'espèce, l'initiative litigieuse a été rejetée à une courte majorité par 50,8 % des votants (1'664'224 non contre 1'609'152 oui). L'écart des voix entre le "oui" et le "non" apparaît ainsi faible. L'initiative en question a de plus été acceptée par une large majorité des cantons (par 15 cantons et 3 cantons disposant d'une demi-voix [contre 5 cantons et 3 cantons disposant d'une demi-voix]). S'agissant de la gravité des irrégularités, l'ampleur de l'erreur doit être prise en considération. La correction a fait en effet passer le nombre de couple mariés à deux revenus touchés par l'initiative en question de 80'000 à 454'000 selon les indications des autorités fédérales. Le nombre initial a ainsi été multiplié par un facteur supérieur à 5. Quant à l'influence possible des irrégularités sur la votation, il faut relever que celles-ci ont conduit à deux arguments erronés. D'une part, le chiffre de 80'000 a été utilisé pour faire ressortir le caractère marginal des cas visés par l'initiative par rapport au coût important qu'elle représentait (entre 1,2 et 2,3 milliards de francs par année). D'autre part, l'erreur sur le nombre de couples mariés n'a pas été reprise dans le calcul du coût de la réforme; cela a eu pour effet d'accroître de manière disproportionnée le coût de l'initiative en rapport avec le nombre de personnes touchées. Ces deux éléments ont pu avoir un poids important dans la formation de l'opinion des électeurs. Le chiffre de 80'000 - issu des services de l'administration et dont l'absence de fiabilité et d'actualité était connue de celle-ci - a de surcroît été abondamment relayé. Il figure non seulement dans la brochure explicative du Conseil fédéral mais aussi dans le Message du Conseil fédéral du 23 octobre 2013 (FF 2013 7623) et dans différents documents officiels (communications du Conseil fédéral, arguments développés par le Conseil fédéral et le Parlement, publications du Département fédéral des finances en réponse aux arguments du comité d'initiative). Ce chiffre a été repris dans les débats parlementaires par la Conseillère fédérale en charge du Département fédéral des finances (BO 2014 CN 2304) et a servi de référence dans les débats du Conseil national (BO 2014 CN 2273 ss et 2295 ss) et du Conseil des Etats (BO 2015 CE 43 ss). Ce chiffre a aussi été relayé dans de nombreux journaux, à la radio et à la télévision ainsi que dans l'argumentaire de partis politiques. Quant à la sécurité du droit, elle a en l'espèce une importance moindre puisque l'initiative en question a été refusée lors de la votation litigieuse. Contrairement au recours formé contre l'acceptation de la deuxième réforme de l'imposition des entreprises - dans lequel le Tribunal fédéral avait pris en compte le fait que la réforme législative était entrée en vigueur, que de nombreuses entreprises avaient pris leurs dispositions en fonction de ce nouveau droit et que les possibilités ainsi offertes avaient d'ores et déjà été mises en oeuvre ( ATF 138 I 61 consid. 8.7 p. 95) -, il n'est pas question ici d'annuler une loi en vigueur et déjà maintes fois appliquée. La votation en question n'a en effet introduit aucune norme qui ne pourrait être anulée. Dans de telles circonstances, l'intérêt à la sécurité du droit ne peut l'emporter ( ATF 114 Ia 427 consid. 8b p. 451) face à l'intérêt à ce que l'opinion du corps électoral puisse être formée de manière complète sur la base d'informations exactes. Le Conseil fédéral souligne encore le fait que la définition étroite du mariage proposée par l'initiative a été l'élément le plus important pour rejeter l'initiative (SCIARINI/FEDDERSEN/LANZ, Analyse de la votation fédérale du 28 février 2016, p. 3, disponible sous: www.gfsbern.ch [consulté le 10 avril 2019]). L'analyse politologique résultant d'un sondage, citée par le Conseil fédéral, précise cependant que si cet argument a été plébiscité par les personnes qui ont rejeté l'initiative, il est aussi soutenu par près de la moitié des personnes qui l'ont acceptée. Il ressort en outre de cette analyse que l'argument selon lequel "il est injuste que les couples mariés soient pénalisés par rapport aux couples non mariés en matière d'impôts et d'assurances sociales", qui était au coeur de l'initiative, est fortement soutenu tant par les votants qui ont accepté l'initiative que par ceux qui l'ont refusée. Le nombre de personnes fiscalement discriminées était ainsi un élément important dans le choix des électeurs. Quoi qu'il en soit, il n'est pas possible de déterminer quel argument a convaincu chaque citoyen de voter en faveur ou en défaveur de l'initiative. Si certains électeurs ont rejeté l'initiative en raison de la définition étroite du mariage, il n'en demeure pas moins que des citoyens ont aussi pu refuser l'initiative parce qu'ils pensaient que seul un petit nombre de couples mariés à deux revenus était concerné. Le Tribunal fédéral ne peut donc prendre en compte de tels éléments résultant d'un sondage pour opérer la pesée des intérêts relative à l'annulation d'une votation. Enfin, quoi qu'en dise le Conseil fédéral, le fait que le thème de la discrimination fiscale des couples mariés est toujours d'actualité dans le cadre de la révision en cours de l'imposition du couple et de la famille n'a pas d'incidence dans la présente procédure, tant qu'une telle réforme n'est pas entrée en vigueur (à l'échéance du délai référendaire). De plus, comme le relève le Conseil fédéral, seule une partie de l'initiative populaire litigieuse est concernée par le projet de réforme en cours. Il ressort de ce qui précède que la sécurité du droit ne s'oppose pas à l'annulation du scrutin, que les irrégularités constatées sont crasses et que l'issue du scrutin - compte tenu de la double majorité prévue à l'art. 140 al. 1 let. a Cst. - est serrée. Il est dès lors possible que les irrégularités constatées aient pu exercer une influence sur l'issue du vote. Les conditions posées par la jurisprudence pour une annulation du scrutin sont ainsi remplies.	fr	Votazione federale del febbraio 2016 sull'iniziativa popolare "Per il matrimonio e la famiglia - No agli svantaggi per le coppie sposate", stato d'informazione del corpo elettorale prima della votazione, irregolarità crasse scoperte ulteriormente, incidenza sul risultato dello scrutinio; art. 5, 29, 29a, 34, 182 e 189 Cost., art. 10a, 11, 15 e 77 segg. LDP, art. 82, 88, 89 e 100 LTF. Rimedio giuridico in caso di irregolarità scoperte ulteriormente in relazione a una votazione federale (consid. 1.1); termine di ricorso (consid. 1.3); divieto di veri nova (consid. 1.4); stato globale d'informazione del corpo elettorale prima di una votazione che può essere oggetto di ricorso (consid. 1.5). Esigenze relative alle spiegazioni fornite agli aventi diritto di voto, segnatamente principi dell'oggettività e della trasparenza (consid. 2). Informazioni errate e lacunose fornite prima della votazione litigiosa (consid. 3.1-3.3); violazione della libertà di voto (art. 34 cpv. 2 Cost.) (consid. 3.4). Condizioni per l'annullamento di una votazione qualora vengano scoperte ulteriormente delle irregolarità (consid. 4.1); incidenza dell'annullamento di una votazione federale sul decreto di accertamento di uno scrutinio del Consiglio federale (consid. 4.2); annullamento della votazione federale litigiosa, poiché le irregolarità sono crasse, il risultato dello scrutinio stretto e la sicurezza del diritto rispettata (consid. 4.3).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,002	145 I 227	145 I 227 Sachverhalt ab Seite 228 A. A., ressortissante malgache née (...) en 1973, est arrivée en Suisse au mois de décembre 2007. Elle y a d'abord résidé sans autorisation, avant d'obtenir un permis de séjour à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse le 19 septembre 2012. L'intéressée a vu ce permis régulièrement renouvelé jusqu'à ce qu'une autorisation d'établissement lui soit délivrée en date du 22 janvier 2018. A. a eu deux enfants d'une précédente relation à Madagascar, en l'occurrence, B. et C., ressortissants malgaches, nés respectivement le 30 décembre 1998 et le 31 décembre 2002. B. Afin de rejoindre leur mère en Suisse, B. et C. ont déposé, en date du 16 mars 2015, une demande de visa de long séjour, ainsi qu'une demande de regroupement familial auprès de l'Ambassade de Suisse à Madagascar. Après avoir, dans un premier temps, envisagé de refuser l'octroi d'autorisations de séjour aux deux enfants précités, le Service de la population du canton de Vaud (...) s'est déclaré disposé, le 29 juillet 2016, à autoriser l'entrée et le séjour en Suisse de C. Il a également indiqué qu'il allait demander au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) d'approuver l'octroi d'une autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur de B., ce qu'il préavisait favorablement. (...) Par décision du 16 décembre 2016, le SEM a refusé d'autoriser l'entrée en Suisse de B. et d'approuver l'octroi en sa faveur d'une autorisation de séjour. (...) A. et B. ont interjeté un recours devant le Tribunal administratif fédéral contre la décision du SEM du 16 décembre 2016, lequel a été rejeté par arrêt du 4 septembre 2018. Dans son arrêt, le Tribunal administratif fédéral a considéré que les recourantes pouvaient, sur le principe, se prévaloir d'un potentiel droit au regroupement familial déduit de l'art. 8 CEDH, quand bien même B. était devenue majeure en cours de procédure, conformément au revirement de jurisprudence qu'il avait récemment opéré. Il a néanmoins estimé qu'en l'occurrence, un regroupement familial ne s'imposait pas concrètement, les motifs propres à justifier l'octroi d'une autorisation de séjour à la jeune femme n'étant pas suffisamment sérieux, ni solidement étayés. C. A. (ci-après: la recourante 1) et B. (ci-après: la recourante 2) déposent un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral précité. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. [ résumé : Pour déterminer si le recours déposé ne tombe pas sous le coup de la clause d'irrecevabilité du recours en matière de droit public de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, il convient d'examiner si les recourantes peuvent prétendre à un droit potentiel au regroupement familial fondé sur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulée, depuis le 1 er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521). L'art. 43 LEI prévoit qu'un enfant mineur étranger a, sur le principe, droit à une autorisation de séjour, respectivement d'établissement s'il a moins de 18 ans, afin de lui permettre de rejoindre ses parents en Suisse, dès lors que ceux-ci ou l'un d'eux y demeurent au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Pour les enfants de plus de 12 ans, la demande de regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (cf. art. 47 al. 1 et 3 LEI). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI). Pour statuer sur la recevabilité (et le fond) du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral tient compte de l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande d'autorisation de séjour ou d'établissement ( ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 499). Exceptionnellement, lorsqu'un parent étranger a demandé le regroupement familial, mais sans avoir encore reçu l'autorisation d'établissement lui permettant de se prévaloir d'un droit à l'octroi d'une autorisation pour son fils ou sa fille sur la base de l'art. 43 LEI, il convient de se fonder, pour juger de ce droit, sur l'âge finalement atteint par l'enfant au moment de l'octroi de cette nouvelle autorisation au regroupant (arrêt 2A.21/2001 du 1 er mai 2001 consid. 2c; précision jurisprudentielle confirmée par la doctrine: cf. AMARELLE/CHRISTEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n o 5 ad art. 43 LEtr, et MARTINA CARONI, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Turnherr [éd.], 2010, n o 9 ad art. 43 LEtr). En l'occurrence, la recourante 1 a déposé une demande de permis de séjour pour sa fille plus de deux ans après avoir obtenu une autorisation de séjour en Suisse. Le délai de 12 mois pour demander le regroupement familial prévu à l'art. 47 al. 1 LEI était ainsi déjà passé. Par ailleurs, la recourante 1 a obtenu une autorisation d'établissement alors que sa fille était déjà âgée de plus de 18 ans. Il n'était alors plus possible d'invoquer le bénéfice de l'art. 43 LEI, comme l'a précisé la jurisprudence. Les recourantes ne peuvent donc alléguer aucun droit au regroupement familial fondé directement sur le droit fédéral.] 3. Reste à déterminer, sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, si les recourantes jouissent d'un droit potentiel à obtenir une autorisation de séjour pour la recourante 2 en application de l'art. 8 CEDH, comme elles l'affirment dans leur recours. 3.1 Il est admis que l'art. 8 CEDH peut conférer un droit de séjourner en Suisse aux enfants étrangers mineurs dont les parents bénéficient d'un droit de présence assuré en Suisse, voire aux enfants majeurs qui se trouveraient dans un état de dépendance particulier par rapport à ces derniers, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave ( ATF 140 I 77 consid. 5.2 p. 80 s.; ATF 137 I 113 consid. 6.1 p. 118). Dans une telle situation toutefois, contrairement à ce qui prévaut s'agissant des demandes de regroupement familial fondées sur la LEI, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge atteint par l'enfant au moment où il statue pour savoir s'il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l'art. 8 CEDH. Il s'agit là d'une jurisprudence constante et bien établie (notamment ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 500; ATF 130 II 137 consid. 2 p. 141; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262; aussi arrêts 2A.316/2006 du 19 décembre 2006 consid. 1.1.2, non publié in ATF 133 II 6 ; 2C_1015/2014 du 6 août 2015 consid. 1.2 et 2C_214/2010 du 5 juillet 2010 consid. 1.3). Les motifs à l'origine de cette pratique sont exposés ci-après (cf. infra consid. 5). 3.2 En estimant, dans leurs écritures, que l'âge actuel de la recourante 2 importerait peu sous l'angle de l'art. 8 CEDH, les recourantes s'inscrivent donc en faux contre la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. Elles ne soutiennent au demeurant pas - et il ne ressort pas de l'arrêt attaqué - qu'elles se trouveraient dans un état de dépendance particulier justifiant une application exceptionnelle de l'art. 8 CEDH au cas d'espèce, étant précisé que les liens affectifs forts dont elles font état ne suffisent pas à établir un tel rapport, pas plus que l'intérêt de la recourante 2 à pouvoir vivre en Suisse. De prime abord, les recourantes ne peuvent donc invoquer aucun droit potentiel au regroupement déduit du droit au respect de la vie familiale, de sorte que le recours en matière de droit public qu'elles ont déposé devrait en principe être déclaré irrecevable, sans autres considérations (cf., pour des cas comparables, arrêts 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2; 2D_58/2014 du 15 août 2014 consid. 2.1; 2C_462/2009 du 10 septembre 2009 consid. 2.2). 3.3 Cela étant dit, la Cour de céans ne peut ignorer que le Tribunal administratif fédéral s'est sciemment distancié de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au champ d'application de l'art. 8 CEDH, en l'occurrence dans un arrêt du 25 juillet 2018 auquel le jugement attaqué, comme le recours, se réfèrent expressément. L'autorité précédente a d'ailleurs rappelé l'existence de cet arrêt et résumé son contenu dans les observations qu'elle a déposées dans le cadre de la présente procédure. Dans cette affaire F-3045/2016, le Tribunal administratif fédéral a jugé, en substance, qu'un éventuel droit au regroupement familial ne s'éteignait pas pour un enfant - s'il existait en vertu de l'art. 8 CEDH au moment du dépôt de la demande de regroupement familial - quand bien même cet enfant devenait majeur en cours de procédure. Ainsi, le moment déterminant pour déterminer l'âge de l'enfant, comme condition à tout regroupement familial fondé sur la disposition précitée, serait celui du dépôt de la demande d'autorisation de séjour, la majorité atteinte en cours de procédure restant sans incidence sur le caractère invocable ou non du droit au respect de la vie familiale (cf. consid. 5.1 et 10 de l'arrêt de Tribunal administratif fédéral précité). 3.4 Se pose dès lors la question de savoir si cet arrêt de principe du Tribunal administratif fédéral pourrait constituer un élément propre à remettre en cause la pratique du Tribunal fédéral consistant à ne pas entrer en matière sur les recours concernant d'éventuels regroupements familiaux fondés sur l'art. 8 CEDH, lorsque les enfants censés bénéficier d'un tel regroupement ont atteint l'âge de 18 ans. 4. Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis , repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne ( ATF 139 V 307 consid. 6.1 p. 313; ATF 138 III 270 consid. 2.2.2 p. 273, ATF 138 III 359 consid. 6.1 p. 361; ATF 136 III 6 consid. 3 p. 8; aussi arrêt 2C_768/2014 du 31 août 2015 consid. 8). 5. Avant de se pencher sur les éventuelles raisons qui justifieraient un changement de jurisprudence, il y a lieu de rappeler les origines et les motifs de la pratique ici en cause. 5.1 En application de l'art. 105 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral rend en principe son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. C'est ainsi qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en règle générale être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (cf. art. 99 al. 1 LTF). En revanche, pour déterminer la recevabilité d'un recours déposé devant lui, le Tribunal fédéral se fonde généralement sur la situation de fait et de droit qui existe lorsqu'il rend son arrêt, sauf lorsque les conditions de recevabilité dépendent de la situation de droit matériel (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.3 p. 500 s. et les références citées). 5.2 En matière de droit des étrangers, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les recours qui concernent la délivrance d'une autorisation de séjour demandée pour une période précise et déterminée qui serait déjà passée, respectivement pour un motif spécifique qui aurait disparu depuis le prononcé de l'arrêt attaqué. Il considère que le recourant n'a plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de l'arrêt, de sorte que la condition de recevabilité de l'art. 89 al. 1 LTF n'est plus remplie (cf. notamment arrêt 2C_9/2014 du 9 janvier 2014 consid. 4). Le Tribunal fédéral raisonne ainsi lorsqu'une personne étrangère qui prétend vouloir vivre au côté de son conjoint en Suisse voit son divorce prononcé après l'arrêt attaqué. Ce fait nouveau est pris en compte en application de la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité d'un éventuel recours au Tribunal fédéral est celui où celui-ci statue lui-même ( ATF 128 II 14 consid. 1.1.2 et 1.1.3 p. 148 s.; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2). C'est sur la base de cette même pratique que le Tribunal fédéral tient compte de l'âge actuel de l'enfant étranger au moment d'examiner la recevabilité - sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF - d'un recours qui tendrait au regroupement de cet enfant avec ses parents en Suisse et qui serait fondé sur l'art. 8 CEDH. 5.3 Notons que, de jurisprudence constante, le droit au respect de la vie familiale consacré par la disposition précitée vise en premier lieu la famille dite nucléaire, soit la réunion d'époux ou de parents avec leurs enfants mineurs ( ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 12; ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 64 s.; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.3). On peut en effet présumer qu'à partir de 18 ans, un jeune est normalement en mesure de vivre de manière indépendante sauf circonstances particulières ( ATF 120 Ib 257 consid. 1e p. p. 261 s.; aussi arrêt 2A.634/2006 du 7 février 2007 consid. 1.4). Il en découle que les enfants majeurs empêchés de vivre en Suisse avec leurs parents ne peuvent en principe pas invoquer le droit au respect de la vie familiale consacré par l'art. 8 par. 1 CEDH, ni déposer un recours au Tribunal fédéral fondé sur cette seule disposition qui, juridiquement, ne protège pas leurs intérêts ( ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; aussi arrêt 2C_1015/2014 du 6 août 2015 consid. 1.2). 5.4 À l'exception de quelques auteurs, dont SPESCHA (MARC SPESCHA, Familiennachzug: restriktive schweizerische Praxis verstösst gegen Europäische Menschenrechtskonvention, Revue de l'avocat 2006 p. 144 ss; le même , Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, p. 218; cf. aussi CONSTANTIN HRUSCHKA, Familiennachzug für Minderjährige, Asyl 4/2018 p. 21), la doctrine prend généralement note, sans la contester, de la jurisprudence selon laquelle le Tribunal fédéral n'entre pas en matière, faute d'intérêt actuel, sur les recours concernant des demandes de regroupement familial fondées sur l'art. 8 CEDH, lorsque l'enfant est devenu majeur en cours de procédure et a en principe perdu tout droit potentiel au regroupement familial déduit de cette disposition (cf. notamment DANIELA THURNHERR, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer[AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 58 ad art. 112 LEtr;BESSON/KLEBER, in Code annoté de droit des migrations, vol. I: Droits humains, Nguyen/Amarelle [éd.], 2014, n° 23 ad art. 8 CEDH;THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3 e éd. 2018, n° 81 ad art. 83 LTF). 6. Il s'agit à présent d'examiner s'il existe des motifs sérieux et objectifs justifiant une modification de la jurisprudence constante telle qu'exposée ci-avant. 6.1 En l'occurrence, dans son arrêt F-3045/2016 du 25 juillet 2018, le Tribunal administratif fédéral, en se fondant notamment sur SPESCHA (cf. supra consid. 5.4), motive la nécessité de ne plus suivre la pratique du Tribunal fédéral par le biais des arguments principaux suivants. Il regrette tout d'abord que la jurisprudence actuelle puisse conduire à la déchéance d'un droit potentiel au regroupement familial du seul fait que la procédure n'ait pas été menée avec la célérité requise. Il y voit une atteinte à la sécurité et à la prévisibilité du droit, ainsi qu'au principe de la bonne foi et à l'égalité de traitement, étant donné que deux enfants du même âge peuvent être traités différemment en fonction de la durée de la procédure et/ou de la charge de travail des autorités appelées à se déterminer sur leur requête. Le Tribunal administratif fédéral relève en outre que la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour ou la CourEDH) déclarerait régulièrement recevables et bienfondées, s'agissant du grief tiré de l'art. 8 CEDH, des requêtes introduites par ou au nom de personnes majeures qui étaient toutefois âgées de moins de 18 ans au moment des faits pertinents et/ou au moment de la saisine des autorités nationales de recours. Il s'agirait selon lui d'une jurisprudence consolidée de la Cour s'agissant de la problématique du passage à la majorité de l'étranger qui entend rejoindre ses parents dans un Etat partie à la Convention. 6.2 Le Tribunal fédéral n'a jamais nié qu'il existait un intérêt à éviter, dans la mesure du possible, que la recevabilité du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les justiciables n'ont qu'une maîtrise limitée. Sur le principe, il serait dérangeant qu'une personne soit privée du droit de soumettre sa cause à la plus haute juridiction suisse du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.4 p. 503). Cela étant, il a toujours été admis que la recevabilité d'un recours pouvait dépendre de l'évolution des circonstances, du moment auquel il était formé ou, le cas échéant, de la date à laquelle le Tribunal fédéral le traitait. L'éventualité qu'il ne soit plus possible, en raison de l'écoulement du temps qui entraîne la perte d'un intérêt actuel, de déposer un recours devant une autorité judiciaire, en particulier devant le Tribunal fédéral, a toujours existé. La Cour de céans a d'ailleurs fait état de ce risque, qui n'est pas caractéristique des procédures relevant du droit des migrations, au moment de fixer, respectivement de confirmer à plusieurs reprises la règle selon laquelle un enfant étranger devait encore être mineur pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH devant elle en vue d'un regroupement familial en Suisse ( ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 500; ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262; ATF 118 Ib 145 consid. 5). Revenant à appliquer une norme en tenant compte des spécificités de chaque situation et, notamment, de l'écoulement du temps, une telle pratique ne porte pas en elle-même atteinte à l'égalité de traitement, ni à la prévisibilité du droit, quoi qu'en dise le Tribunal administratif fédéral. Un recours ou une plainte pour déni de justice demeure du reste envisageable dans la mesure où le retard pris dans le traitement d'une demande de regroupement familial est susceptible de porter atteinte aux intérêts protégés par l'art. 8 CEDH. 6.3 Il est vrai qu'au moment de juger de la recevabilité d'un recours invoquant un droit au regroupement familial fondé sur l'art. 42 ou 43 LEI, le Tribunal fédéral tient compte de l'âge atteint par l'enfant au moment du dépôt de la demande de regroupement familial. Sous l'angle de ces dispositions, un enfant jouit cependant du potentiel droit à obtenir une autorisation d'établissement ou de séjour initiale pour rejoindre ses parents en Suisse du simple fait que lui ou ses parents ont déposé une demande en ce sens avant sa majorité, dans les délais prévus par le droit fédéral. Le fait est que le législateur fédéral a choisi de ne pas imposer d'autres conditions temporelles, ayant notamment trait à l'évolution de l'âge de l'enfant censé rejoindre ses parents en Suisse au terme de la procédure engagée. En d'autres termes, il n'a pas voulu que la durée de traitement d'une demande de regroupement familial puisse conduire à la déchéance d'un droit au regroupement familial reconnu expressément par le droit fédéral (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.4 p. 502). Il existe sous cet angle une différence de principe par rapport à une demande de regroupement familial fondée sur l'art. 8 CEDH: cette disposition de droit international, qui garantit de manière générale le droit au respect de la vie familiale, ne confère pas directement un droit à séjourner dans un Etat déterminé et ne protège en principe pas les rapports que peuvent entretenir des parents avec leurs enfants devenus majeurs, à moins qu'il existe un lien de dépendance particulier entre eux ( ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 12 et les références citées). 6.4 Dans sa jurisprudence la plus récente, en particulier dans des affaires auxquelles la Suisse était partie, la Cour européenne des droits de l'homme a répété qu'en matière d'immigration, il n'y avait en principe pas de droit au respect de la vie familiale entre parents et enfants adultes, à moins que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que des liens affectifs normaux (arrêts de la CourEDH Ali Jiahana et autres contre Suisse du 4 octobre 2016, n° 30474/14, § 45; M.P.E.V. et autres contre Suisse du 8 juillet 2014, n° 3910/13, § 31; A.H. Khan contre Royaume-Uni du 20 décembre 2011, n° 6222/10, § 32, et jurisprudences citées). La Cour n'exclut certes pas que de jeunes adultes puissent entretenir avec leurs parents des liens similaires à ceux d'une "vie familiale", notamment lorsqu'ils n'ont pas encore fondé leur propre famille et qu'ils vivent encore chez leurs parents. La question de savoir s'il convient, en pareilles situations, de mettre l'accent sur l'aspect "vie familiale" plutôt que sur l'aspect "vie privée" dépend des circonstances (arrêts de la CourEDH Osman contre Danemark du 14 juin 2011, n° 38058/09, § 55; Maslov contre Autriche du 23 juin 2008, n° 1638/03, § 62). Toutefois, contrairement à ce que semble avoir retenu le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, la Cour n'a jamais posé le principe selon lequel un enfant devrait pouvoir continuer d'invoquer le droit au respect de sa vie familiale devant les autorités nationales qui lui refusent une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, quand bien même il serait devenu majeur en cours de procédure. Notons, à titre de comparaison, qu'elle applique la règle inverse s'agissant de l'expulsion d'étrangers, considérant plutôt que la question de l'existence d'une vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH doit s'apprécier à la lumière de la situation à l'époque où la mesure d'interdiction de séjour est devenue définitive (arrêt de la CourEDH Trabelsi contre Allemagne du 13 octobre 2011, n° 41548/06, § 47; Maslov contre Autriche du 23 juin 2008, n° 1638/03, § 61, et jurisprudences citées). 6.5 Comme l'a relevé le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, il arrive que la Cour européenne des droits de l'homme constate qu'un Etat a violé l'art. 8 CEDH en refusant d'octroyer une autorisation de séjour en vue d'un regroupement familial à un enfant, alors même que celui-ci était devenu majeur en cours de procédure devant les instances nationales. Tel est notamment le cas de l'arrêt rendu dans la cause Tuquabo-Tekle et autres contre Pays-Bas du 1 er décembre 2005 (n° 60665/00). Dans cette affaire portant sur le refus d'autoriser une requérante érythréenne à rejoindre sa mère aux Pays-Bas, la Cour a admis une violation de l'art. 8 CEDH, même si la fille était devenue majeure deux mois avant que le jugement de la dernière autorité de recours nationale ne soit rendu. Toutefois, ainsi que l'a déjà relevé le Tribunal fédéral dans son ATF 133 II 6 (voir consid. 5.5 p. 22), cette décision de la Cour européenne des droits de l'homme ne fait que préciser qu'un droit au regroupement familial partiel ne devrait pas être d'emblée exclu du seul fait qu'il est exercé plusieurs années après que l'enfant a été séparé de son parent, même s'il est relativement avancé en âge (en l'espèce, la jeune fille avait quinze ans). À la suite de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a d'ailleurs confirmé sa pratique consistant à ne pas entrer en matière sur les recours concernant d'éventuels regroupements familiaux fondés sur l'art. 8 CEDH, lorsque les enfants censés bénéficier d'un tel regroupement ont atteint l'âge de 18 ans (cf. consid. 1.1.2 non publié dans l'ATF précité). 6.6 Il n'en va pas différemment s'agissant des autres arrêts que le Tribunal administratif fédéral cite dans son arrêt de principe, notamment l'arrêt rendu dans la cause El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016 (n° 56971/10). Dans cette affaire, la Cour a certes reconnu que la Suisse avait violé l'art. 8 CEDH en rejetant une demande de regroupement familial présentée par un binational suisse et égyptien en faveur de son fils, initialement âgé de quinze ans, mais devenu majeur pendant la procédure de recours. La CourEDH a reproché aux autorités suisses de ne pas avoir suffisamment pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant dans le cadre de la demande de regroupement familial. Elle n'a cependant pas examiné la question de l'application de l'art. 8 CEDH à l'enfant devenu majeur en cours de procédure (voir, dans ce sens également, MEIER/HÄBERLI, Note sur l'arrêt El Ghatet c. Suisse, RMA 2017 p. 6 et 46; aussi, sur la portée de cette jurisprudence, arrêt 2C_977/2017 du 6 juin 2018 consid. 4.6). 6.7 Sur le vu de ce qui précède, il n'existe aucun élément objectif nouveau qui justifierait un revirement de jurisprudence et de reconnaître la possibilité, pour un enfant étranger devenu majeur en cours de procédure, de se prévaloir devant le Tribunal fédéral de son droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH. Il s'agit ainsi de confirmer la pratique consistant à déclarer irrecevables les recours en matière de droit public déposés par un enfant majeur ou son parent en vue de faire reconnaître un droit au regroupement familial fondé sur cette seule disposition, à moins que ces personnes ne se trouvent dans un état de dépendance particulier. 6.8 Il n'est pas nécessaire de se demander si cette pratique doit également prévaloir dans les cas où la procédure de traitement de la demande de regroupement familial s'est avérée exagérément longue (cf. question laissée expressément ouverte par l'arrêt 2C_214/2010 du 5 juillet 2010 consid. 1.3), de même que sous l'angle de la prochaine révision législative appelée à entrer en vigueur et évoquée par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, soit dans l'hypothèse où le SEM déciderait de ne pas approuver une autorisation délivrée par un Tribunal cantonal (cf. art. 99 al. 2 LEI intégré à la révision de la LEI [Normes procédurales et systèmes d'information] adoptée le 14 décembre 2018, FF 2018 7885, en lien avec ATF 141 II 169 consid. 4.4 p. 174 ss). On relèvera en l'espèce que le refus d'approbation du SEM, objet de l'arrêt attaqué, est intervenu immédiatement après que le Service cantonal a envisagé de délivrer une autorisation de séjour à la recourante 2, de sorte qu'il n'a pas prolongé excessivement la procédure. Peut également rester ouverte la question de savoir s'il ne conviendrait pas d'entrer en matière sur un éventuel recours, quand l'enfant en cause est encore mineur au moment du dépôt du recours, mais devient majeur juste avant que le Tribunal fédéral ne statue (cf. question laissée expressément ouverte par l' ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 263). Dans le cas d'espèce, la recourante 2 était en effet déjà majeure au moment où l'arrêt attaqué a été rendu.	fr	Art. 8 Ziff. 1 EMRK; Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; Art. 43 und Art. 47 Abs. 1 und 3 AIG; Familiennachzug; Kinder; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; aktuelles Interesse. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Nachzugsgesuch eines Kindes, das während des Verfahrens volljährig geworden ist. Die zeitlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Familiennachzug gemäss AIG - der den Zugang zum Bundesgericht öffnet - hängen von der Bewilligungserteilung an den nachziehenden Elternteil ab. Sie sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (E. 2). Ein Anspruch auf Familiennachzug kann aus Art. 8 EMRK abgeleitet werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist dabei das Alter des Kindes im Zeitpunkt massgebend, in dem über den mutmasslichen Aufenthaltsanspruch nach Art. 8 EMRK entschieden wird (E. 3). Gründe für eine Praxisänderung liegen nicht vor. Es sind aber Ausnahmesituationen denkbar, die eine andere Beurteilung zulassen (E. 4-6).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,003	145 I 227	145 I 227 Sachverhalt ab Seite 228 A. A., ressortissante malgache née (...) en 1973, est arrivée en Suisse au mois de décembre 2007. Elle y a d'abord résidé sans autorisation, avant d'obtenir un permis de séjour à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse le 19 septembre 2012. L'intéressée a vu ce permis régulièrement renouvelé jusqu'à ce qu'une autorisation d'établissement lui soit délivrée en date du 22 janvier 2018. A. a eu deux enfants d'une précédente relation à Madagascar, en l'occurrence, B. et C., ressortissants malgaches, nés respectivement le 30 décembre 1998 et le 31 décembre 2002. B. Afin de rejoindre leur mère en Suisse, B. et C. ont déposé, en date du 16 mars 2015, une demande de visa de long séjour, ainsi qu'une demande de regroupement familial auprès de l'Ambassade de Suisse à Madagascar. Après avoir, dans un premier temps, envisagé de refuser l'octroi d'autorisations de séjour aux deux enfants précités, le Service de la population du canton de Vaud (...) s'est déclaré disposé, le 29 juillet 2016, à autoriser l'entrée et le séjour en Suisse de C. Il a également indiqué qu'il allait demander au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) d'approuver l'octroi d'une autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur de B., ce qu'il préavisait favorablement. (...) Par décision du 16 décembre 2016, le SEM a refusé d'autoriser l'entrée en Suisse de B. et d'approuver l'octroi en sa faveur d'une autorisation de séjour. (...) A. et B. ont interjeté un recours devant le Tribunal administratif fédéral contre la décision du SEM du 16 décembre 2016, lequel a été rejeté par arrêt du 4 septembre 2018. Dans son arrêt, le Tribunal administratif fédéral a considéré que les recourantes pouvaient, sur le principe, se prévaloir d'un potentiel droit au regroupement familial déduit de l'art. 8 CEDH, quand bien même B. était devenue majeure en cours de procédure, conformément au revirement de jurisprudence qu'il avait récemment opéré. Il a néanmoins estimé qu'en l'occurrence, un regroupement familial ne s'imposait pas concrètement, les motifs propres à justifier l'octroi d'une autorisation de séjour à la jeune femme n'étant pas suffisamment sérieux, ni solidement étayés. C. A. (ci-après: la recourante 1) et B. (ci-après: la recourante 2) déposent un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral précité. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. [ résumé : Pour déterminer si le recours déposé ne tombe pas sous le coup de la clause d'irrecevabilité du recours en matière de droit public de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, il convient d'examiner si les recourantes peuvent prétendre à un droit potentiel au regroupement familial fondé sur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulée, depuis le 1 er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521). L'art. 43 LEI prévoit qu'un enfant mineur étranger a, sur le principe, droit à une autorisation de séjour, respectivement d'établissement s'il a moins de 18 ans, afin de lui permettre de rejoindre ses parents en Suisse, dès lors que ceux-ci ou l'un d'eux y demeurent au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Pour les enfants de plus de 12 ans, la demande de regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (cf. art. 47 al. 1 et 3 LEI). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI). Pour statuer sur la recevabilité (et le fond) du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral tient compte de l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande d'autorisation de séjour ou d'établissement ( ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 499). Exceptionnellement, lorsqu'un parent étranger a demandé le regroupement familial, mais sans avoir encore reçu l'autorisation d'établissement lui permettant de se prévaloir d'un droit à l'octroi d'une autorisation pour son fils ou sa fille sur la base de l'art. 43 LEI, il convient de se fonder, pour juger de ce droit, sur l'âge finalement atteint par l'enfant au moment de l'octroi de cette nouvelle autorisation au regroupant (arrêt 2A.21/2001 du 1 er mai 2001 consid. 2c; précision jurisprudentielle confirmée par la doctrine: cf. AMARELLE/CHRISTEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n o 5 ad art. 43 LEtr, et MARTINA CARONI, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Turnherr [éd.], 2010, n o 9 ad art. 43 LEtr). En l'occurrence, la recourante 1 a déposé une demande de permis de séjour pour sa fille plus de deux ans après avoir obtenu une autorisation de séjour en Suisse. Le délai de 12 mois pour demander le regroupement familial prévu à l'art. 47 al. 1 LEI était ainsi déjà passé. Par ailleurs, la recourante 1 a obtenu une autorisation d'établissement alors que sa fille était déjà âgée de plus de 18 ans. Il n'était alors plus possible d'invoquer le bénéfice de l'art. 43 LEI, comme l'a précisé la jurisprudence. Les recourantes ne peuvent donc alléguer aucun droit au regroupement familial fondé directement sur le droit fédéral.] 3. Reste à déterminer, sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, si les recourantes jouissent d'un droit potentiel à obtenir une autorisation de séjour pour la recourante 2 en application de l'art. 8 CEDH, comme elles l'affirment dans leur recours. 3.1 Il est admis que l'art. 8 CEDH peut conférer un droit de séjourner en Suisse aux enfants étrangers mineurs dont les parents bénéficient d'un droit de présence assuré en Suisse, voire aux enfants majeurs qui se trouveraient dans un état de dépendance particulier par rapport à ces derniers, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave ( ATF 140 I 77 consid. 5.2 p. 80 s.; ATF 137 I 113 consid. 6.1 p. 118). Dans une telle situation toutefois, contrairement à ce qui prévaut s'agissant des demandes de regroupement familial fondées sur la LEI, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge atteint par l'enfant au moment où il statue pour savoir s'il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l'art. 8 CEDH. Il s'agit là d'une jurisprudence constante et bien établie (notamment ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 500; ATF 130 II 137 consid. 2 p. 141; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262; aussi arrêts 2A.316/2006 du 19 décembre 2006 consid. 1.1.2, non publié in ATF 133 II 6 ; 2C_1015/2014 du 6 août 2015 consid. 1.2 et 2C_214/2010 du 5 juillet 2010 consid. 1.3). Les motifs à l'origine de cette pratique sont exposés ci-après (cf. infra consid. 5). 3.2 En estimant, dans leurs écritures, que l'âge actuel de la recourante 2 importerait peu sous l'angle de l'art. 8 CEDH, les recourantes s'inscrivent donc en faux contre la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. Elles ne soutiennent au demeurant pas - et il ne ressort pas de l'arrêt attaqué - qu'elles se trouveraient dans un état de dépendance particulier justifiant une application exceptionnelle de l'art. 8 CEDH au cas d'espèce, étant précisé que les liens affectifs forts dont elles font état ne suffisent pas à établir un tel rapport, pas plus que l'intérêt de la recourante 2 à pouvoir vivre en Suisse. De prime abord, les recourantes ne peuvent donc invoquer aucun droit potentiel au regroupement déduit du droit au respect de la vie familiale, de sorte que le recours en matière de droit public qu'elles ont déposé devrait en principe être déclaré irrecevable, sans autres considérations (cf., pour des cas comparables, arrêts 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2; 2D_58/2014 du 15 août 2014 consid. 2.1; 2C_462/2009 du 10 septembre 2009 consid. 2.2). 3.3 Cela étant dit, la Cour de céans ne peut ignorer que le Tribunal administratif fédéral s'est sciemment distancié de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au champ d'application de l'art. 8 CEDH, en l'occurrence dans un arrêt du 25 juillet 2018 auquel le jugement attaqué, comme le recours, se réfèrent expressément. L'autorité précédente a d'ailleurs rappelé l'existence de cet arrêt et résumé son contenu dans les observations qu'elle a déposées dans le cadre de la présente procédure. Dans cette affaire F-3045/2016, le Tribunal administratif fédéral a jugé, en substance, qu'un éventuel droit au regroupement familial ne s'éteignait pas pour un enfant - s'il existait en vertu de l'art. 8 CEDH au moment du dépôt de la demande de regroupement familial - quand bien même cet enfant devenait majeur en cours de procédure. Ainsi, le moment déterminant pour déterminer l'âge de l'enfant, comme condition à tout regroupement familial fondé sur la disposition précitée, serait celui du dépôt de la demande d'autorisation de séjour, la majorité atteinte en cours de procédure restant sans incidence sur le caractère invocable ou non du droit au respect de la vie familiale (cf. consid. 5.1 et 10 de l'arrêt de Tribunal administratif fédéral précité). 3.4 Se pose dès lors la question de savoir si cet arrêt de principe du Tribunal administratif fédéral pourrait constituer un élément propre à remettre en cause la pratique du Tribunal fédéral consistant à ne pas entrer en matière sur les recours concernant d'éventuels regroupements familiaux fondés sur l'art. 8 CEDH, lorsque les enfants censés bénéficier d'un tel regroupement ont atteint l'âge de 18 ans. 4. Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis , repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne ( ATF 139 V 307 consid. 6.1 p. 313; ATF 138 III 270 consid. 2.2.2 p. 273, ATF 138 III 359 consid. 6.1 p. 361; ATF 136 III 6 consid. 3 p. 8; aussi arrêt 2C_768/2014 du 31 août 2015 consid. 8). 5. Avant de se pencher sur les éventuelles raisons qui justifieraient un changement de jurisprudence, il y a lieu de rappeler les origines et les motifs de la pratique ici en cause. 5.1 En application de l'art. 105 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral rend en principe son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. C'est ainsi qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en règle générale être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (cf. art. 99 al. 1 LTF). En revanche, pour déterminer la recevabilité d'un recours déposé devant lui, le Tribunal fédéral se fonde généralement sur la situation de fait et de droit qui existe lorsqu'il rend son arrêt, sauf lorsque les conditions de recevabilité dépendent de la situation de droit matériel (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.3 p. 500 s. et les références citées). 5.2 En matière de droit des étrangers, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les recours qui concernent la délivrance d'une autorisation de séjour demandée pour une période précise et déterminée qui serait déjà passée, respectivement pour un motif spécifique qui aurait disparu depuis le prononcé de l'arrêt attaqué. Il considère que le recourant n'a plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de l'arrêt, de sorte que la condition de recevabilité de l'art. 89 al. 1 LTF n'est plus remplie (cf. notamment arrêt 2C_9/2014 du 9 janvier 2014 consid. 4). Le Tribunal fédéral raisonne ainsi lorsqu'une personne étrangère qui prétend vouloir vivre au côté de son conjoint en Suisse voit son divorce prononcé après l'arrêt attaqué. Ce fait nouveau est pris en compte en application de la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité d'un éventuel recours au Tribunal fédéral est celui où celui-ci statue lui-même ( ATF 128 II 14 consid. 1.1.2 et 1.1.3 p. 148 s.; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2). C'est sur la base de cette même pratique que le Tribunal fédéral tient compte de l'âge actuel de l'enfant étranger au moment d'examiner la recevabilité - sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF - d'un recours qui tendrait au regroupement de cet enfant avec ses parents en Suisse et qui serait fondé sur l'art. 8 CEDH. 5.3 Notons que, de jurisprudence constante, le droit au respect de la vie familiale consacré par la disposition précitée vise en premier lieu la famille dite nucléaire, soit la réunion d'époux ou de parents avec leurs enfants mineurs ( ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 12; ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 64 s.; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.3). On peut en effet présumer qu'à partir de 18 ans, un jeune est normalement en mesure de vivre de manière indépendante sauf circonstances particulières ( ATF 120 Ib 257 consid. 1e p. p. 261 s.; aussi arrêt 2A.634/2006 du 7 février 2007 consid. 1.4). Il en découle que les enfants majeurs empêchés de vivre en Suisse avec leurs parents ne peuvent en principe pas invoquer le droit au respect de la vie familiale consacré par l'art. 8 par. 1 CEDH, ni déposer un recours au Tribunal fédéral fondé sur cette seule disposition qui, juridiquement, ne protège pas leurs intérêts ( ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; aussi arrêt 2C_1015/2014 du 6 août 2015 consid. 1.2). 5.4 À l'exception de quelques auteurs, dont SPESCHA (MARC SPESCHA, Familiennachzug: restriktive schweizerische Praxis verstösst gegen Europäische Menschenrechtskonvention, Revue de l'avocat 2006 p. 144 ss; le même , Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, p. 218; cf. aussi CONSTANTIN HRUSCHKA, Familiennachzug für Minderjährige, Asyl 4/2018 p. 21), la doctrine prend généralement note, sans la contester, de la jurisprudence selon laquelle le Tribunal fédéral n'entre pas en matière, faute d'intérêt actuel, sur les recours concernant des demandes de regroupement familial fondées sur l'art. 8 CEDH, lorsque l'enfant est devenu majeur en cours de procédure et a en principe perdu tout droit potentiel au regroupement familial déduit de cette disposition (cf. notamment DANIELA THURNHERR, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer[AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 58 ad art. 112 LEtr;BESSON/KLEBER, in Code annoté de droit des migrations, vol. I: Droits humains, Nguyen/Amarelle [éd.], 2014, n° 23 ad art. 8 CEDH;THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3 e éd. 2018, n° 81 ad art. 83 LTF). 6. Il s'agit à présent d'examiner s'il existe des motifs sérieux et objectifs justifiant une modification de la jurisprudence constante telle qu'exposée ci-avant. 6.1 En l'occurrence, dans son arrêt F-3045/2016 du 25 juillet 2018, le Tribunal administratif fédéral, en se fondant notamment sur SPESCHA (cf. supra consid. 5.4), motive la nécessité de ne plus suivre la pratique du Tribunal fédéral par le biais des arguments principaux suivants. Il regrette tout d'abord que la jurisprudence actuelle puisse conduire à la déchéance d'un droit potentiel au regroupement familial du seul fait que la procédure n'ait pas été menée avec la célérité requise. Il y voit une atteinte à la sécurité et à la prévisibilité du droit, ainsi qu'au principe de la bonne foi et à l'égalité de traitement, étant donné que deux enfants du même âge peuvent être traités différemment en fonction de la durée de la procédure et/ou de la charge de travail des autorités appelées à se déterminer sur leur requête. Le Tribunal administratif fédéral relève en outre que la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour ou la CourEDH) déclarerait régulièrement recevables et bienfondées, s'agissant du grief tiré de l'art. 8 CEDH, des requêtes introduites par ou au nom de personnes majeures qui étaient toutefois âgées de moins de 18 ans au moment des faits pertinents et/ou au moment de la saisine des autorités nationales de recours. Il s'agirait selon lui d'une jurisprudence consolidée de la Cour s'agissant de la problématique du passage à la majorité de l'étranger qui entend rejoindre ses parents dans un Etat partie à la Convention. 6.2 Le Tribunal fédéral n'a jamais nié qu'il existait un intérêt à éviter, dans la mesure du possible, que la recevabilité du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les justiciables n'ont qu'une maîtrise limitée. Sur le principe, il serait dérangeant qu'une personne soit privée du droit de soumettre sa cause à la plus haute juridiction suisse du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.4 p. 503). Cela étant, il a toujours été admis que la recevabilité d'un recours pouvait dépendre de l'évolution des circonstances, du moment auquel il était formé ou, le cas échéant, de la date à laquelle le Tribunal fédéral le traitait. L'éventualité qu'il ne soit plus possible, en raison de l'écoulement du temps qui entraîne la perte d'un intérêt actuel, de déposer un recours devant une autorité judiciaire, en particulier devant le Tribunal fédéral, a toujours existé. La Cour de céans a d'ailleurs fait état de ce risque, qui n'est pas caractéristique des procédures relevant du droit des migrations, au moment de fixer, respectivement de confirmer à plusieurs reprises la règle selon laquelle un enfant étranger devait encore être mineur pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH devant elle en vue d'un regroupement familial en Suisse ( ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 500; ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262; ATF 118 Ib 145 consid. 5). Revenant à appliquer une norme en tenant compte des spécificités de chaque situation et, notamment, de l'écoulement du temps, une telle pratique ne porte pas en elle-même atteinte à l'égalité de traitement, ni à la prévisibilité du droit, quoi qu'en dise le Tribunal administratif fédéral. Un recours ou une plainte pour déni de justice demeure du reste envisageable dans la mesure où le retard pris dans le traitement d'une demande de regroupement familial est susceptible de porter atteinte aux intérêts protégés par l'art. 8 CEDH. 6.3 Il est vrai qu'au moment de juger de la recevabilité d'un recours invoquant un droit au regroupement familial fondé sur l'art. 42 ou 43 LEI, le Tribunal fédéral tient compte de l'âge atteint par l'enfant au moment du dépôt de la demande de regroupement familial. Sous l'angle de ces dispositions, un enfant jouit cependant du potentiel droit à obtenir une autorisation d'établissement ou de séjour initiale pour rejoindre ses parents en Suisse du simple fait que lui ou ses parents ont déposé une demande en ce sens avant sa majorité, dans les délais prévus par le droit fédéral. Le fait est que le législateur fédéral a choisi de ne pas imposer d'autres conditions temporelles, ayant notamment trait à l'évolution de l'âge de l'enfant censé rejoindre ses parents en Suisse au terme de la procédure engagée. En d'autres termes, il n'a pas voulu que la durée de traitement d'une demande de regroupement familial puisse conduire à la déchéance d'un droit au regroupement familial reconnu expressément par le droit fédéral (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.4 p. 502). Il existe sous cet angle une différence de principe par rapport à une demande de regroupement familial fondée sur l'art. 8 CEDH: cette disposition de droit international, qui garantit de manière générale le droit au respect de la vie familiale, ne confère pas directement un droit à séjourner dans un Etat déterminé et ne protège en principe pas les rapports que peuvent entretenir des parents avec leurs enfants devenus majeurs, à moins qu'il existe un lien de dépendance particulier entre eux ( ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 12 et les références citées). 6.4 Dans sa jurisprudence la plus récente, en particulier dans des affaires auxquelles la Suisse était partie, la Cour européenne des droits de l'homme a répété qu'en matière d'immigration, il n'y avait en principe pas de droit au respect de la vie familiale entre parents et enfants adultes, à moins que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que des liens affectifs normaux (arrêts de la CourEDH Ali Jiahana et autres contre Suisse du 4 octobre 2016, n° 30474/14, § 45; M.P.E.V. et autres contre Suisse du 8 juillet 2014, n° 3910/13, § 31; A.H. Khan contre Royaume-Uni du 20 décembre 2011, n° 6222/10, § 32, et jurisprudences citées). La Cour n'exclut certes pas que de jeunes adultes puissent entretenir avec leurs parents des liens similaires à ceux d'une "vie familiale", notamment lorsqu'ils n'ont pas encore fondé leur propre famille et qu'ils vivent encore chez leurs parents. La question de savoir s'il convient, en pareilles situations, de mettre l'accent sur l'aspect "vie familiale" plutôt que sur l'aspect "vie privée" dépend des circonstances (arrêts de la CourEDH Osman contre Danemark du 14 juin 2011, n° 38058/09, § 55; Maslov contre Autriche du 23 juin 2008, n° 1638/03, § 62). Toutefois, contrairement à ce que semble avoir retenu le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, la Cour n'a jamais posé le principe selon lequel un enfant devrait pouvoir continuer d'invoquer le droit au respect de sa vie familiale devant les autorités nationales qui lui refusent une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, quand bien même il serait devenu majeur en cours de procédure. Notons, à titre de comparaison, qu'elle applique la règle inverse s'agissant de l'expulsion d'étrangers, considérant plutôt que la question de l'existence d'une vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH doit s'apprécier à la lumière de la situation à l'époque où la mesure d'interdiction de séjour est devenue définitive (arrêt de la CourEDH Trabelsi contre Allemagne du 13 octobre 2011, n° 41548/06, § 47; Maslov contre Autriche du 23 juin 2008, n° 1638/03, § 61, et jurisprudences citées). 6.5 Comme l'a relevé le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, il arrive que la Cour européenne des droits de l'homme constate qu'un Etat a violé l'art. 8 CEDH en refusant d'octroyer une autorisation de séjour en vue d'un regroupement familial à un enfant, alors même que celui-ci était devenu majeur en cours de procédure devant les instances nationales. Tel est notamment le cas de l'arrêt rendu dans la cause Tuquabo-Tekle et autres contre Pays-Bas du 1 er décembre 2005 (n° 60665/00). Dans cette affaire portant sur le refus d'autoriser une requérante érythréenne à rejoindre sa mère aux Pays-Bas, la Cour a admis une violation de l'art. 8 CEDH, même si la fille était devenue majeure deux mois avant que le jugement de la dernière autorité de recours nationale ne soit rendu. Toutefois, ainsi que l'a déjà relevé le Tribunal fédéral dans son ATF 133 II 6 (voir consid. 5.5 p. 22), cette décision de la Cour européenne des droits de l'homme ne fait que préciser qu'un droit au regroupement familial partiel ne devrait pas être d'emblée exclu du seul fait qu'il est exercé plusieurs années après que l'enfant a été séparé de son parent, même s'il est relativement avancé en âge (en l'espèce, la jeune fille avait quinze ans). À la suite de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a d'ailleurs confirmé sa pratique consistant à ne pas entrer en matière sur les recours concernant d'éventuels regroupements familiaux fondés sur l'art. 8 CEDH, lorsque les enfants censés bénéficier d'un tel regroupement ont atteint l'âge de 18 ans (cf. consid. 1.1.2 non publié dans l'ATF précité). 6.6 Il n'en va pas différemment s'agissant des autres arrêts que le Tribunal administratif fédéral cite dans son arrêt de principe, notamment l'arrêt rendu dans la cause El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016 (n° 56971/10). Dans cette affaire, la Cour a certes reconnu que la Suisse avait violé l'art. 8 CEDH en rejetant une demande de regroupement familial présentée par un binational suisse et égyptien en faveur de son fils, initialement âgé de quinze ans, mais devenu majeur pendant la procédure de recours. La CourEDH a reproché aux autorités suisses de ne pas avoir suffisamment pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant dans le cadre de la demande de regroupement familial. Elle n'a cependant pas examiné la question de l'application de l'art. 8 CEDH à l'enfant devenu majeur en cours de procédure (voir, dans ce sens également, MEIER/HÄBERLI, Note sur l'arrêt El Ghatet c. Suisse, RMA 2017 p. 6 et 46; aussi, sur la portée de cette jurisprudence, arrêt 2C_977/2017 du 6 juin 2018 consid. 4.6). 6.7 Sur le vu de ce qui précède, il n'existe aucun élément objectif nouveau qui justifierait un revirement de jurisprudence et de reconnaître la possibilité, pour un enfant étranger devenu majeur en cours de procédure, de se prévaloir devant le Tribunal fédéral de son droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH. Il s'agit ainsi de confirmer la pratique consistant à déclarer irrecevables les recours en matière de droit public déposés par un enfant majeur ou son parent en vue de faire reconnaître un droit au regroupement familial fondé sur cette seule disposition, à moins que ces personnes ne se trouvent dans un état de dépendance particulier. 6.8 Il n'est pas nécessaire de se demander si cette pratique doit également prévaloir dans les cas où la procédure de traitement de la demande de regroupement familial s'est avérée exagérément longue (cf. question laissée expressément ouverte par l'arrêt 2C_214/2010 du 5 juillet 2010 consid. 1.3), de même que sous l'angle de la prochaine révision législative appelée à entrer en vigueur et évoquée par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, soit dans l'hypothèse où le SEM déciderait de ne pas approuver une autorisation délivrée par un Tribunal cantonal (cf. art. 99 al. 2 LEI intégré à la révision de la LEI [Normes procédurales et systèmes d'information] adoptée le 14 décembre 2018, FF 2018 7885, en lien avec ATF 141 II 169 consid. 4.4 p. 174 ss). On relèvera en l'espèce que le refus d'approbation du SEM, objet de l'arrêt attaqué, est intervenu immédiatement après que le Service cantonal a envisagé de délivrer une autorisation de séjour à la recourante 2, de sorte qu'il n'a pas prolongé excessivement la procédure. Peut également rester ouverte la question de savoir s'il ne conviendrait pas d'entrer en matière sur un éventuel recours, quand l'enfant en cause est encore mineur au moment du dépôt du recours, mais devient majeur juste avant que le Tribunal fédéral ne statue (cf. question laissée expressément ouverte par l' ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 263). Dans le cas d'espèce, la recourante 2 était en effet déjà majeure au moment où l'arrêt attaqué a été rendu.	fr	Art. 8 par. 1 CEDH; art. 83 let. c ch. 2 LTF; art. 43 et 47 al. 1 et 3 LEI; regroupement familial; enfant; recours en matière de droit public; intérêt actuel. Recevabilité du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en cas de demande de regroupement familial d'un enfant devenu majeur en cours de procédure. Rappel des conditions temporelles dont dépend un droit au regroupement familial ouvrant la voie du recours en matière de droit public en application de la LEI lorsque le parent regroupant bénéficie d'une autorisation d'établissement. Conditions non remplies en l'espèce (consid. 2). Un droit au regroupement familial peut être tiré de l'art. 8 CEDH. Selon une pratique bien établie, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge atteint par l'enfant au moment où il statue pour savoir s'il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l'art. 8 CEDH (consid. 3). Absence de motifs justifiant de revenir sur la jurisprudence précitée. Existence de situations exceptionnelles permettant une autre approche laissée ouverte (consid. 4-6).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,004	145 I 227	145 I 227 Sachverhalt ab Seite 228 A. A., ressortissante malgache née (...) en 1973, est arrivée en Suisse au mois de décembre 2007. Elle y a d'abord résidé sans autorisation, avant d'obtenir un permis de séjour à la suite de son mariage avec un ressortissant suisse le 19 septembre 2012. L'intéressée a vu ce permis régulièrement renouvelé jusqu'à ce qu'une autorisation d'établissement lui soit délivrée en date du 22 janvier 2018. A. a eu deux enfants d'une précédente relation à Madagascar, en l'occurrence, B. et C., ressortissants malgaches, nés respectivement le 30 décembre 1998 et le 31 décembre 2002. B. Afin de rejoindre leur mère en Suisse, B. et C. ont déposé, en date du 16 mars 2015, une demande de visa de long séjour, ainsi qu'une demande de regroupement familial auprès de l'Ambassade de Suisse à Madagascar. Après avoir, dans un premier temps, envisagé de refuser l'octroi d'autorisations de séjour aux deux enfants précités, le Service de la population du canton de Vaud (...) s'est déclaré disposé, le 29 juillet 2016, à autoriser l'entrée et le séjour en Suisse de C. Il a également indiqué qu'il allait demander au Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: le SEM) d'approuver l'octroi d'une autorisation d'entrée, respectivement de séjour en faveur de B., ce qu'il préavisait favorablement. (...) Par décision du 16 décembre 2016, le SEM a refusé d'autoriser l'entrée en Suisse de B. et d'approuver l'octroi en sa faveur d'une autorisation de séjour. (...) A. et B. ont interjeté un recours devant le Tribunal administratif fédéral contre la décision du SEM du 16 décembre 2016, lequel a été rejeté par arrêt du 4 septembre 2018. Dans son arrêt, le Tribunal administratif fédéral a considéré que les recourantes pouvaient, sur le principe, se prévaloir d'un potentiel droit au regroupement familial déduit de l'art. 8 CEDH, quand bien même B. était devenue majeure en cours de procédure, conformément au revirement de jurisprudence qu'il avait récemment opéré. Il a néanmoins estimé qu'en l'occurrence, un regroupement familial ne s'imposait pas concrètement, les motifs propres à justifier l'octroi d'une autorisation de séjour à la jeune femme n'étant pas suffisamment sérieux, ni solidement étayés. C. A. (ci-après: la recourante 1) et B. (ci-après: la recourante 2) déposent un recours en matière de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral précité. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. [ résumé : Pour déterminer si le recours déposé ne tombe pas sous le coup de la clause d'irrecevabilité du recours en matière de droit public de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, il convient d'examiner si les recourantes peuvent prétendre à un droit potentiel au regroupement familial fondé sur la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulée, depuis le 1 er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521). L'art. 43 LEI prévoit qu'un enfant mineur étranger a, sur le principe, droit à une autorisation de séjour, respectivement d'établissement s'il a moins de 18 ans, afin de lui permettre de rejoindre ses parents en Suisse, dès lors que ceux-ci ou l'un d'eux y demeurent au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Pour les enfants de plus de 12 ans, la demande de regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (cf. art. 47 al. 1 et 3 LEI). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures (art. 47 al. 4 LEI). Pour statuer sur la recevabilité (et le fond) du recours interjeté contre une décision rendue en matière de regroupement familial, le Tribunal fédéral tient compte de l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande d'autorisation de séjour ou d'établissement ( ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 499). Exceptionnellement, lorsqu'un parent étranger a demandé le regroupement familial, mais sans avoir encore reçu l'autorisation d'établissement lui permettant de se prévaloir d'un droit à l'octroi d'une autorisation pour son fils ou sa fille sur la base de l'art. 43 LEI, il convient de se fonder, pour juger de ce droit, sur l'âge finalement atteint par l'enfant au moment de l'octroi de cette nouvelle autorisation au regroupant (arrêt 2A.21/2001 du 1 er mai 2001 consid. 2c; précision jurisprudentielle confirmée par la doctrine: cf. AMARELLE/CHRISTEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], Nguyen/Amarelle [éd.], 2017, n o 5 ad art. 43 LEtr, et MARTINA CARONI, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Turnherr [éd.], 2010, n o 9 ad art. 43 LEtr). En l'occurrence, la recourante 1 a déposé une demande de permis de séjour pour sa fille plus de deux ans après avoir obtenu une autorisation de séjour en Suisse. Le délai de 12 mois pour demander le regroupement familial prévu à l'art. 47 al. 1 LEI était ainsi déjà passé. Par ailleurs, la recourante 1 a obtenu une autorisation d'établissement alors que sa fille était déjà âgée de plus de 18 ans. Il n'était alors plus possible d'invoquer le bénéfice de l'art. 43 LEI, comme l'a précisé la jurisprudence. Les recourantes ne peuvent donc alléguer aucun droit au regroupement familial fondé directement sur le droit fédéral.] 3. Reste à déterminer, sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, si les recourantes jouissent d'un droit potentiel à obtenir une autorisation de séjour pour la recourante 2 en application de l'art. 8 CEDH, comme elles l'affirment dans leur recours. 3.1 Il est admis que l'art. 8 CEDH peut conférer un droit de séjourner en Suisse aux enfants étrangers mineurs dont les parents bénéficient d'un droit de présence assuré en Suisse, voire aux enfants majeurs qui se trouveraient dans un état de dépendance particulier par rapport à ces derniers, en raison par exemple d'un handicap ou d'une maladie grave ( ATF 140 I 77 consid. 5.2 p. 80 s.; ATF 137 I 113 consid. 6.1 p. 118). Dans une telle situation toutefois, contrairement à ce qui prévaut s'agissant des demandes de regroupement familial fondées sur la LEI, le Tribunal fédéral se fonde sur l'âge atteint par l'enfant au moment où il statue pour savoir s'il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l'art. 8 CEDH. Il s'agit là d'une jurisprudence constante et bien établie (notamment ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 500; ATF 130 II 137 consid. 2 p. 141; ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262; aussi arrêts 2A.316/2006 du 19 décembre 2006 consid. 1.1.2, non publié in ATF 133 II 6 ; 2C_1015/2014 du 6 août 2015 consid. 1.2 et 2C_214/2010 du 5 juillet 2010 consid. 1.3). Les motifs à l'origine de cette pratique sont exposés ci-après (cf. infra consid. 5). 3.2 En estimant, dans leurs écritures, que l'âge actuel de la recourante 2 importerait peu sous l'angle de l'art. 8 CEDH, les recourantes s'inscrivent donc en faux contre la jurisprudence susmentionnée du Tribunal fédéral. Elles ne soutiennent au demeurant pas - et il ne ressort pas de l'arrêt attaqué - qu'elles se trouveraient dans un état de dépendance particulier justifiant une application exceptionnelle de l'art. 8 CEDH au cas d'espèce, étant précisé que les liens affectifs forts dont elles font état ne suffisent pas à établir un tel rapport, pas plus que l'intérêt de la recourante 2 à pouvoir vivre en Suisse. De prime abord, les recourantes ne peuvent donc invoquer aucun droit potentiel au regroupement déduit du droit au respect de la vie familiale, de sorte que le recours en matière de droit public qu'elles ont déposé devrait en principe être déclaré irrecevable, sans autres considérations (cf., pour des cas comparables, arrêts 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2; 2D_58/2014 du 15 août 2014 consid. 2.1; 2C_462/2009 du 10 septembre 2009 consid. 2.2). 3.3 Cela étant dit, la Cour de céans ne peut ignorer que le Tribunal administratif fédéral s'est sciemment distancié de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative au champ d'application de l'art. 8 CEDH, en l'occurrence dans un arrêt du 25 juillet 2018 auquel le jugement attaqué, comme le recours, se réfèrent expressément. L'autorité précédente a d'ailleurs rappelé l'existence de cet arrêt et résumé son contenu dans les observations qu'elle a déposées dans le cadre de la présente procédure. Dans cette affaire F-3045/2016, le Tribunal administratif fédéral a jugé, en substance, qu'un éventuel droit au regroupement familial ne s'éteignait pas pour un enfant - s'il existait en vertu de l'art. 8 CEDH au moment du dépôt de la demande de regroupement familial - quand bien même cet enfant devenait majeur en cours de procédure. Ainsi, le moment déterminant pour déterminer l'âge de l'enfant, comme condition à tout regroupement familial fondé sur la disposition précitée, serait celui du dépôt de la demande d'autorisation de séjour, la majorité atteinte en cours de procédure restant sans incidence sur le caractère invocable ou non du droit au respect de la vie familiale (cf. consid. 5.1 et 10 de l'arrêt de Tribunal administratif fédéral précité). 3.4 Se pose dès lors la question de savoir si cet arrêt de principe du Tribunal administratif fédéral pourrait constituer un élément propre à remettre en cause la pratique du Tribunal fédéral consistant à ne pas entrer en matière sur les recours concernant d'éventuels regroupements familiaux fondés sur l'art. 8 CEDH, lorsque les enfants censés bénéficier d'un tel regroupement ont atteint l'âge de 18 ans. 4. Un changement de jurisprudence ne se justifie, en principe, que lorsque la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis , repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. Un changement doit par conséquent reposer sur des motifs sérieux et objectifs qui, dans l'intérêt de la sécurité du droit, doivent être d'autant plus importants que la pratique considérée comme erronée, ou désormais inadaptée aux circonstances, est ancienne ( ATF 139 V 307 consid. 6.1 p. 313; ATF 138 III 270 consid. 2.2.2 p. 273, ATF 138 III 359 consid. 6.1 p. 361; ATF 136 III 6 consid. 3 p. 8; aussi arrêt 2C_768/2014 du 31 août 2015 consid. 8). 5. Avant de se pencher sur les éventuelles raisons qui justifieraient un changement de jurisprudence, il y a lieu de rappeler les origines et les motifs de la pratique ici en cause. 5.1 En application de l'art. 105 al. 2 LTF, le Tribunal fédéral rend en principe son arrêt sur la base de l'état de fait établi par l'autorité précédente, pour autant que celle-ci n'ait pas constaté les faits de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF. C'est ainsi qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut en règle générale être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (cf. art. 99 al. 1 LTF). En revanche, pour déterminer la recevabilité d'un recours déposé devant lui, le Tribunal fédéral se fonde généralement sur la situation de fait et de droit qui existe lorsqu'il rend son arrêt, sauf lorsque les conditions de recevabilité dépendent de la situation de droit matériel (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.3 p. 500 s. et les références citées). 5.2 En matière de droit des étrangers, le Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur les recours qui concernent la délivrance d'une autorisation de séjour demandée pour une période précise et déterminée qui serait déjà passée, respectivement pour un motif spécifique qui aurait disparu depuis le prononcé de l'arrêt attaqué. Il considère que le recourant n'a plus d'intérêt (actuel) à l'annulation ou à la modification de l'arrêt, de sorte que la condition de recevabilité de l'art. 89 al. 1 LTF n'est plus remplie (cf. notamment arrêt 2C_9/2014 du 9 janvier 2014 consid. 4). Le Tribunal fédéral raisonne ainsi lorsqu'une personne étrangère qui prétend vouloir vivre au côté de son conjoint en Suisse voit son divorce prononcé après l'arrêt attaqué. Ce fait nouveau est pris en compte en application de la règle selon laquelle le moment déterminant du point de vue de la recevabilité d'un éventuel recours au Tribunal fédéral est celui où celui-ci statue lui-même ( ATF 128 II 14 consid. 1.1.2 et 1.1.3 p. 148 s.; arrêt 2C_591/2008 du 24 novembre 2008 consid. 2). C'est sur la base de cette même pratique que le Tribunal fédéral tient compte de l'âge actuel de l'enfant étranger au moment d'examiner la recevabilité - sous l'angle de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF - d'un recours qui tendrait au regroupement de cet enfant avec ses parents en Suisse et qui serait fondé sur l'art. 8 CEDH. 5.3 Notons que, de jurisprudence constante, le droit au respect de la vie familiale consacré par la disposition précitée vise en premier lieu la famille dite nucléaire, soit la réunion d'époux ou de parents avec leurs enfants mineurs ( ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 12; ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 64 s.; arrêt 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 2.2.3). On peut en effet présumer qu'à partir de 18 ans, un jeune est normalement en mesure de vivre de manière indépendante sauf circonstances particulières ( ATF 120 Ib 257 consid. 1e p. p. 261 s.; aussi arrêt 2A.634/2006 du 7 février 2007 consid. 1.4). Il en découle que les enfants majeurs empêchés de vivre en Suisse avec leurs parents ne peuvent en principe pas invoquer le droit au respect de la vie familiale consacré par l'art. 8 par. 1 CEDH, ni déposer un recours au Tribunal fédéral fondé sur cette seule disposition qui, juridiquement, ne protège pas leurs intérêts ( ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 s.; aussi arrêt 2C_1015/2014 du 6 août 2015 consid. 1.2). 5.4 À l'exception de quelques auteurs, dont SPESCHA (MARC SPESCHA, Familiennachzug: restriktive schweizerische Praxis verstösst gegen Europäische Menschenrechtskonvention, Revue de l'avocat 2006 p. 144 ss; le même , Handbuch zum Ausländerrecht, 1999, p. 218; cf. aussi CONSTANTIN HRUSCHKA, Familiennachzug für Minderjährige, Asyl 4/2018 p. 21), la doctrine prend généralement note, sans la contester, de la jurisprudence selon laquelle le Tribunal fédéral n'entre pas en matière, faute d'intérêt actuel, sur les recours concernant des demandes de regroupement familial fondées sur l'art. 8 CEDH, lorsque l'enfant est devenu majeur en cours de procédure et a en principe perdu tout droit potentiel au regroupement familial déduit de cette disposition (cf. notamment DANIELA THURNHERR, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer[AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [éd.], 2010, n° 58 ad art. 112 LEtr;BESSON/KLEBER, in Code annoté de droit des migrations, vol. I: Droits humains, Nguyen/Amarelle [éd.], 2014, n° 23 ad art. 8 CEDH;THOMAS HÄBERLI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3 e éd. 2018, n° 81 ad art. 83 LTF). 6. Il s'agit à présent d'examiner s'il existe des motifs sérieux et objectifs justifiant une modification de la jurisprudence constante telle qu'exposée ci-avant. 6.1 En l'occurrence, dans son arrêt F-3045/2016 du 25 juillet 2018, le Tribunal administratif fédéral, en se fondant notamment sur SPESCHA (cf. supra consid. 5.4), motive la nécessité de ne plus suivre la pratique du Tribunal fédéral par le biais des arguments principaux suivants. Il regrette tout d'abord que la jurisprudence actuelle puisse conduire à la déchéance d'un droit potentiel au regroupement familial du seul fait que la procédure n'ait pas été menée avec la célérité requise. Il y voit une atteinte à la sécurité et à la prévisibilité du droit, ainsi qu'au principe de la bonne foi et à l'égalité de traitement, étant donné que deux enfants du même âge peuvent être traités différemment en fonction de la durée de la procédure et/ou de la charge de travail des autorités appelées à se déterminer sur leur requête. Le Tribunal administratif fédéral relève en outre que la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après: la Cour ou la CourEDH) déclarerait régulièrement recevables et bienfondées, s'agissant du grief tiré de l'art. 8 CEDH, des requêtes introduites par ou au nom de personnes majeures qui étaient toutefois âgées de moins de 18 ans au moment des faits pertinents et/ou au moment de la saisine des autorités nationales de recours. Il s'agirait selon lui d'une jurisprudence consolidée de la Cour s'agissant de la problématique du passage à la majorité de l'étranger qui entend rejoindre ses parents dans un Etat partie à la Convention. 6.2 Le Tribunal fédéral n'a jamais nié qu'il existait un intérêt à éviter, dans la mesure du possible, que la recevabilité du recours en matière de droit public au Tribunal fédéral ne dépende de la durée de la procédure antérieure, sur laquelle les justiciables n'ont qu'une maîtrise limitée. Sur le principe, il serait dérangeant qu'une personne soit privée du droit de soumettre sa cause à la plus haute juridiction suisse du seul fait que la procédure antérieure n'a pas été menée avec la célérité requise (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.4 p. 503). Cela étant, il a toujours été admis que la recevabilité d'un recours pouvait dépendre de l'évolution des circonstances, du moment auquel il était formé ou, le cas échéant, de la date à laquelle le Tribunal fédéral le traitait. L'éventualité qu'il ne soit plus possible, en raison de l'écoulement du temps qui entraîne la perte d'un intérêt actuel, de déposer un recours devant une autorité judiciaire, en particulier devant le Tribunal fédéral, a toujours existé. La Cour de céans a d'ailleurs fait état de ce risque, qui n'est pas caractéristique des procédures relevant du droit des migrations, au moment de fixer, respectivement de confirmer à plusieurs reprises la règle selon laquelle un enfant étranger devait encore être mineur pour pouvoir invoquer l'art. 8 CEDH devant elle en vue d'un regroupement familial en Suisse ( ATF 136 II 497 consid. 3.2 p. 500; ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262; ATF 118 Ib 145 consid. 5). Revenant à appliquer une norme en tenant compte des spécificités de chaque situation et, notamment, de l'écoulement du temps, une telle pratique ne porte pas en elle-même atteinte à l'égalité de traitement, ni à la prévisibilité du droit, quoi qu'en dise le Tribunal administratif fédéral. Un recours ou une plainte pour déni de justice demeure du reste envisageable dans la mesure où le retard pris dans le traitement d'une demande de regroupement familial est susceptible de porter atteinte aux intérêts protégés par l'art. 8 CEDH. 6.3 Il est vrai qu'au moment de juger de la recevabilité d'un recours invoquant un droit au regroupement familial fondé sur l'art. 42 ou 43 LEI, le Tribunal fédéral tient compte de l'âge atteint par l'enfant au moment du dépôt de la demande de regroupement familial. Sous l'angle de ces dispositions, un enfant jouit cependant du potentiel droit à obtenir une autorisation d'établissement ou de séjour initiale pour rejoindre ses parents en Suisse du simple fait que lui ou ses parents ont déposé une demande en ce sens avant sa majorité, dans les délais prévus par le droit fédéral. Le fait est que le législateur fédéral a choisi de ne pas imposer d'autres conditions temporelles, ayant notamment trait à l'évolution de l'âge de l'enfant censé rejoindre ses parents en Suisse au terme de la procédure engagée. En d'autres termes, il n'a pas voulu que la durée de traitement d'une demande de regroupement familial puisse conduire à la déchéance d'un droit au regroupement familial reconnu expressément par le droit fédéral (cf. ATF 136 II 497 consid. 3.4 p. 502). Il existe sous cet angle une différence de principe par rapport à une demande de regroupement familial fondée sur l'art. 8 CEDH: cette disposition de droit international, qui garantit de manière générale le droit au respect de la vie familiale, ne confère pas directement un droit à séjourner dans un Etat déterminé et ne protège en principe pas les rapports que peuvent entretenir des parents avec leurs enfants devenus majeurs, à moins qu'il existe un lien de dépendance particulier entre eux ( ATF 144 II 1 consid. 6.1 p. 12 et les références citées). 6.4 Dans sa jurisprudence la plus récente, en particulier dans des affaires auxquelles la Suisse était partie, la Cour européenne des droits de l'homme a répété qu'en matière d'immigration, il n'y avait en principe pas de droit au respect de la vie familiale entre parents et enfants adultes, à moins que soit démontrée l'existence d'éléments supplémentaires de dépendance, autres que des liens affectifs normaux (arrêts de la CourEDH Ali Jiahana et autres contre Suisse du 4 octobre 2016, n° 30474/14, § 45; M.P.E.V. et autres contre Suisse du 8 juillet 2014, n° 3910/13, § 31; A.H. Khan contre Royaume-Uni du 20 décembre 2011, n° 6222/10, § 32, et jurisprudences citées). La Cour n'exclut certes pas que de jeunes adultes puissent entretenir avec leurs parents des liens similaires à ceux d'une "vie familiale", notamment lorsqu'ils n'ont pas encore fondé leur propre famille et qu'ils vivent encore chez leurs parents. La question de savoir s'il convient, en pareilles situations, de mettre l'accent sur l'aspect "vie familiale" plutôt que sur l'aspect "vie privée" dépend des circonstances (arrêts de la CourEDH Osman contre Danemark du 14 juin 2011, n° 38058/09, § 55; Maslov contre Autriche du 23 juin 2008, n° 1638/03, § 62). Toutefois, contrairement à ce que semble avoir retenu le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, la Cour n'a jamais posé le principe selon lequel un enfant devrait pouvoir continuer d'invoquer le droit au respect de sa vie familiale devant les autorités nationales qui lui refusent une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, quand bien même il serait devenu majeur en cours de procédure. Notons, à titre de comparaison, qu'elle applique la règle inverse s'agissant de l'expulsion d'étrangers, considérant plutôt que la question de l'existence d'une vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH doit s'apprécier à la lumière de la situation à l'époque où la mesure d'interdiction de séjour est devenue définitive (arrêt de la CourEDH Trabelsi contre Allemagne du 13 octobre 2011, n° 41548/06, § 47; Maslov contre Autriche du 23 juin 2008, n° 1638/03, § 61, et jurisprudences citées). 6.5 Comme l'a relevé le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, il arrive que la Cour européenne des droits de l'homme constate qu'un Etat a violé l'art. 8 CEDH en refusant d'octroyer une autorisation de séjour en vue d'un regroupement familial à un enfant, alors même que celui-ci était devenu majeur en cours de procédure devant les instances nationales. Tel est notamment le cas de l'arrêt rendu dans la cause Tuquabo-Tekle et autres contre Pays-Bas du 1 er décembre 2005 (n° 60665/00). Dans cette affaire portant sur le refus d'autoriser une requérante érythréenne à rejoindre sa mère aux Pays-Bas, la Cour a admis une violation de l'art. 8 CEDH, même si la fille était devenue majeure deux mois avant que le jugement de la dernière autorité de recours nationale ne soit rendu. Toutefois, ainsi que l'a déjà relevé le Tribunal fédéral dans son ATF 133 II 6 (voir consid. 5.5 p. 22), cette décision de la Cour européenne des droits de l'homme ne fait que préciser qu'un droit au regroupement familial partiel ne devrait pas être d'emblée exclu du seul fait qu'il est exercé plusieurs années après que l'enfant a été séparé de son parent, même s'il est relativement avancé en âge (en l'espèce, la jeune fille avait quinze ans). À la suite de cette jurisprudence, le Tribunal fédéral a d'ailleurs confirmé sa pratique consistant à ne pas entrer en matière sur les recours concernant d'éventuels regroupements familiaux fondés sur l'art. 8 CEDH, lorsque les enfants censés bénéficier d'un tel regroupement ont atteint l'âge de 18 ans (cf. consid. 1.1.2 non publié dans l'ATF précité). 6.6 Il n'en va pas différemment s'agissant des autres arrêts que le Tribunal administratif fédéral cite dans son arrêt de principe, notamment l'arrêt rendu dans la cause El Ghatet contre Suisse du 8 novembre 2016 (n° 56971/10). Dans cette affaire, la Cour a certes reconnu que la Suisse avait violé l'art. 8 CEDH en rejetant une demande de regroupement familial présentée par un binational suisse et égyptien en faveur de son fils, initialement âgé de quinze ans, mais devenu majeur pendant la procédure de recours. La CourEDH a reproché aux autorités suisses de ne pas avoir suffisamment pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant dans le cadre de la demande de regroupement familial. Elle n'a cependant pas examiné la question de l'application de l'art. 8 CEDH à l'enfant devenu majeur en cours de procédure (voir, dans ce sens également, MEIER/HÄBERLI, Note sur l'arrêt El Ghatet c. Suisse, RMA 2017 p. 6 et 46; aussi, sur la portée de cette jurisprudence, arrêt 2C_977/2017 du 6 juin 2018 consid. 4.6). 6.7 Sur le vu de ce qui précède, il n'existe aucun élément objectif nouveau qui justifierait un revirement de jurisprudence et de reconnaître la possibilité, pour un enfant étranger devenu majeur en cours de procédure, de se prévaloir devant le Tribunal fédéral de son droit au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH. Il s'agit ainsi de confirmer la pratique consistant à déclarer irrecevables les recours en matière de droit public déposés par un enfant majeur ou son parent en vue de faire reconnaître un droit au regroupement familial fondé sur cette seule disposition, à moins que ces personnes ne se trouvent dans un état de dépendance particulier. 6.8 Il n'est pas nécessaire de se demander si cette pratique doit également prévaloir dans les cas où la procédure de traitement de la demande de regroupement familial s'est avérée exagérément longue (cf. question laissée expressément ouverte par l'arrêt 2C_214/2010 du 5 juillet 2010 consid. 1.3), de même que sous l'angle de la prochaine révision législative appelée à entrer en vigueur et évoquée par le Tribunal administratif fédéral dans son arrêt F-3045/2016, soit dans l'hypothèse où le SEM déciderait de ne pas approuver une autorisation délivrée par un Tribunal cantonal (cf. art. 99 al. 2 LEI intégré à la révision de la LEI [Normes procédurales et systèmes d'information] adoptée le 14 décembre 2018, FF 2018 7885, en lien avec ATF 141 II 169 consid. 4.4 p. 174 ss). On relèvera en l'espèce que le refus d'approbation du SEM, objet de l'arrêt attaqué, est intervenu immédiatement après que le Service cantonal a envisagé de délivrer une autorisation de séjour à la recourante 2, de sorte qu'il n'a pas prolongé excessivement la procédure. Peut également rester ouverte la question de savoir s'il ne conviendrait pas d'entrer en matière sur un éventuel recours, quand l'enfant en cause est encore mineur au moment du dépôt du recours, mais devient majeur juste avant que le Tribunal fédéral ne statue (cf. question laissée expressément ouverte par l' ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 263). Dans le cas d'espèce, la recourante 2 était en effet déjà majeure au moment où l'arrêt attaqué a été rendu.	fr	Art. 8 n. 1 CEDU; art. 83 lett. c cifra 2 LTF; art. 43 e 47 cpv. 1 e 3 LStrI; ricongiungimento familiare; figlio; ricorso in materia di diritto pubblico; interesse attuale. Ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale in caso di domanda di ricongiungimento familiare relativa a un figlio diventato maggiorenne in corso di procedura. Richiamo dei vincoli temporali da cui dipende un diritto al ricongiungimento familiare che apre la via del ricorso in materia di diritto pubblico in applicazione della LStrI, quando il genitore che chiede il ricongiungimento beneficia di un'autorizzazione di domicilio. Condizioni non adempiute nel caso che ci occupa (consid. 2). Un diritto al ricongiungimento familiare può essere dedotto dall'art. 8 CEDU. Per pratica costante, per decidere se esiste un diritto potenziale a un'autorizzazione di soggiorno giusta l'art. 8 CEDU, il Tribunale federale si fonda sull'età raggiunta dal figlio al momento in cui è chiamato a decidere (consid. 3). Assenza di motivi che giustificano di mettere in discussione la giurisprudenza citata. La questione a sapere se vi siano situazioni eccezionali, che permettono un altro approccio, viene lasciata aperta (consid. 4-6).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-227%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,005	145 I 239	145 I 239 Sachverhalt ab Seite 239 A. A.a Le 18 décembre 2014, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi 11545 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel de l'Etat (aLSAMPE 2015), qui supprimait pour l'année 2015, sous réserve des dérogations prévues, les annuités des magistrats et des membres du personnel de l'Etat, des établissements publics, du pouvoir judiciaire et des institutions subventionnées régies par les normes salariales de l'Etat (ci-après: les membres du personnel). Son entrée en vigueur était fixée au 1er janvier 2015 et son abrogation intervenait au 31 décembre 2015. A.b Le 16 septembre 2015, le Conseil d'Etat genevois a déposé - comme il l'avait fait l'année précédente - un projet de loi PL 11721 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel, qui proposait de supprimer les annuités des membres du personnel pour l'année 2016. Ce projet de loi était motivé par le fait que, même sans intégrer le coût de l'annuité du personnel, le projet de budget 2016 présentait un déficit et que des mesures d'économies devaient être prises. Le 17 décembre 2015, le Grand Conseil a adopté la loi 11721 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel de l'Etat (LSAMPE; rs/GE B 5 16), dont le contenu différait du projet initial. L'art. 2 LSAMPE ("Suspension des annuités") supprimait les annuités au sens de l'art. 12 al. 1 de la loi cantonale du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait; rs/GE B 5 15). L'art. 4 LSAMPE ("Modifications à une autre loi") modifiait les art. 2 al. 4 et 12 LTrait dans le sens d'une suppression de l'automaticité des mécanismes de progression salariale et d'un transfert au Conseil d'Etat de la compétence d'accorder aux membres du personnel tout ou partie de l'augmentation annuelle prévue par l'échelle des traitements, en tenant compte de la situation économique et budgétaire. L'entrée en vigueur de la LSAMPE était prévue au 1er janvier 2016 (art. 3 "Entrée en vigueur"). Le 26 février 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11834 abrogeant la LSAMPE (art. 1). Son entrée en vigueur était prévue le lendemain de sa promulgation par le Conseil d'Etat (art. 2). A.c Par arrêté du 2 mars 2016, le Conseil d'Etat a promulgué la LSAMPE avec effet au 1er janvier 2016. Sur la base de cette loi, il a décidé, lors de sa séance du 23 mars 2016, de ne pas accorder d'annuité aux membres du personnel pour l'année en cours. Par arrêté du 20 avril 2016, le Conseil d'Etat a promulgué la loi 11834, avec effet au lendemain de sa publication, soit le 23 avril 2016. A.d Le 14 juillet 2016, A., maîtresse dans l'enseignement secondaire, a sollicité l'augmentation annuelle prévue par l'art. 12 al. 1 LTrait. Par suite du refus de l'Office cantonal du personnel de l'Etat et à la demande de la prénommée de recevoir un acte attaquable, le Conseil d'Etat a rendu un arrêté le 22 mars 2017, par lequel il a constaté que cette dernière n'avait pas droit à l'augmentation annuelle de traitement en 2016. B. Le 8 mai 2017, A. a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève d'un recours contre l'arrêté du 22 mars 2017, dans lequel elle concluait à la reconnaissance de son droit, en 2016, à l'augmentation annuelle prévue par l'échelle cantonale des traitements, ainsi qu'au versement de celle-ci par le canton. En cours d'instance, A. a quitté ses fonctions, faisant valoir ses prétentions à la retraite anticipée au 31 août 2017. Par jugement du 13 juin 2018, la cour cantonale a partiellement admis le recours. Elle a annulé l'arrêté du 22 mars 2017 et renvoyé la cause au Conseil d'Etat pour qu'il rende une nouvelle décision. Les juges cantonaux ont considéré, en résumé, qu'à partir du 23 avril 2016, la décision du Conseil d'Etat de ne pas accorder l'annuité 2016 était devenue contraire au droit supérieur et qu'il ne leur appartenait pas d'examiner la question au regard de l'application des mécanismes financiers et budgétaires prévus par la loi du 7 octobre 1993 sur la gestion administrative et financière de l'Etat (LGAF; rs/GE D 1 05) dans la situation particulière de l'exercice 2016. C. Tant A. que la République et canton de Genève ont formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement en requérant son annulation. A. conclut à ce que le canton lui octroie les mécanismes salariaux ordinaires prévus aux art. 2 à 14 LTrait, en particulier les augmentations annuelles prévues à l'art. 12 LTrait, pour toute l'année 2016. Représenté par la Chancellerie d'Etat, le Conseil d'Etat, agissant au nom et pour le compte du canton, conclut à la confirmation de l'arrêté du 22 mars 2017. Chaque partie conclut au rejet des recours adverses. A. a répliqué. De son côté, la cour cantonale persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Tribunal fédéral a déclaré les recours irrecevables. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours portés devant lui (ATF 143 IV 357 consid. 1 p. 358). 3. 3.1 Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), tout comme le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 et 117 LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 et 117 LTF). Selon l'art. 93 al. 1 LTF (également applicable au recours constitutionnel subsidiaire par renvoi de l'art. 117 LTF), les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). 3.2 En l'espèce, les juges cantonaux ont annulé l'arrêté du Conseil d'Etat du 22 mars 2017 et lui ont renvoyé la cause pour nouvelle décision. Le jugement entrepris doit donc être qualifié de décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. 3.3 Selon la jurisprudence, lorsqu'une administration est contrainte par le jugement incident à rendre une décision qu'elle estime contraire au droit et qu'elle ne pourra pas elle-même attaquer, elle peut déférer un tel jugement incident au Tribunal fédéral sans attendre le prononcé du jugement final (ATF 141 V 330 consid. 1.2 p. 332; ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 128; ATF 133 V 477 consid. 5.2 p. 483 ss). Cette éventualité paraît réalisée en l'espèce. En effet, le jugement attaqué a un effet contraignant pour le Conseil d'Etat, dès lors qu'il devra statuer à nouveau sur le droit de A. à l'annuité 2016 tout en étant lié par le jugement cantonal, d'après lequel les augmentations annuelles ont repris de plein droit le 23 avril 2016. 3.4 De son côté, A. ne peut en principe pas se prévaloir d'un préjudice irréparable car rien ne l'empêche, a priori, de faire valoir ses prétentions dans un recours contre la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). Cependant, si le Tribunal fédéral devait entrer en matière sur l'un des recours du Conseil d'Etat (ce qui dépend encore d'autres conditions de recevabilité), il n'y aurait pas lieu de renvoyer la prénommée à agir ultérieurement, au risque de la priver de son droit de recours. En conclusion, l'existence d'un préjudice irréparable permettant un recours immédiat de A. est subordonnée à une entrée en matière sur l'un des recours du Conseil d'Etat. 4. 4.1 La cause relève du droit public, de sorte qu'en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). Cependant, en ce qui concerne les rapports de travail de droit public (lorsque la question de l'égalité des sexes n'est pas en cause), le recours en matière de droit public est subordonné à la double condition que la décision attaquée concerne une contestation pécuniaire et que la valeur litigieuse atteigne au moins 15'000 fr. (art. 83 let. g LTF en corrélation avec l'art. 85 al. 1 let. b LTF). Si le seuil requis de la valeur litigieuse n'est pas atteint, le recours est néanmoins recevable lorsque la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). 4.2 En l'espèce, le litige porte sur le droit de A. à l'augmentation annuelle pour l'année 2016, de sorte que la cause est incontestablement de nature pécuniaire. En cas de recours contre une décision incidente, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond (art. 51 al. 1 let. c LTF). Devant la cour cantonale, A. s'est limitée à demander la reconnaissance de son droit à l'annuité 2016 et à en réclamer le versement. Les répercussions potentielles du jugement entrepris sur l'ensemble des membres du personnel de l'Etat ou sur la rente de vieillesse de l'intéressée n'ont donc pas à être prises en compte dans le calcul de la valeur litigieuse. Ceci dit, le jugement attaqué ne mentionne pas le montant de la valeur litigieuse (cf. art. 112 al. 1 let. d LTF), mais selon les indications concordantes des parties, l'annuité 2016 à laquelle prétend A. s'élève à 1'060 fr. environ, soit un montant bien inférieur au seuil ouvrant la voie du recours en matière de droit public. 4.3 Par ailleurs, la cause ne soulève pas une question juridique de principe au sens de l'art. 85 al. 2 LTF, contrairement à ce que soutient A. de manière accessoire. En effet, selon la jurisprudence, la contestation soulève une question juridique de principe lorsqu'il est nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF 139 III 182 consid. 1.2 p. 185 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, le litige se rapporte à l'application du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir librement (ATF 138 I 232 consid. 2.3 p. 236), celui-ci ne saurait rendre une décision de principe. Reste donc seule ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire. 5. 5.1 Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Cette voie de recours suppose, entre autres conditions, que la partie recourante ait un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 let. b LTF est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (ATF 142 II 259 consid. 4.2 p. 262; ATF 140 I 285 consid. 1.2 p. 290; ATF 135 I 265 consid. 1.3 p. 270). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, ne sont pas titulaires des droits constitutionnels et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (ATF 144 II 77 consid. 5.5 p. 86; ATF 140 I 285 consid. 1.2 précité). Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, ainsi qu'aux autres corporations de droit public, qui agissent en tant que titulaires de la puissance publique. La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsqu'elles n'intervienent pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elles agissent sur le plan du droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en leur qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, elles se plaignent de la violation de garanties qui leur sont reconnues par les constitutions cantonales ou par la Constitution fédérale, telles que leur autonomie, l'atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire (ATF 142 II 259 consid. 4.2 et ATF 140 I 285 consid. 1.2 précités; ATF 132 I 140 consid. 1.3.1 p. 143; ATF 129 I 313 consid. 4.1 p. 318 s.; cf. aussi GIOVANNI BIAGGINI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 115 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2015, nos 11 ss ad art. 115 LTF; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 115 LTF). Pour déterminer si ces conditions sont remplies, on n'examine pas d'abord le statut des parties, mais bien la nature juridique du rapport qui est à la base du litige (ATF 142 II 259 déjà cité consid. 4.2 in fine et les références). 5.2 La jurisprudence concernant la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF, notamment art. 89 al. 1 LTF) retient que la collectivité publique, en tant qu'employeur, a un intérêt spécifique digne de protection à l'annulation ou à la modification d'une décision d'un tribunal favorable à son agent; la collectivité publique se trouve en effet dans une situation juridique analogue à celle d'un employeur privé parce que les prestations qu'elle conteste devoir fournir (par exemple un salaire ou une indemnité pour licenciement abusif) pourraient être dues par tout employeur dans une situation comparable (ATF 142 II 259 consid. 4.1 p. 261 et les arrêts cités). Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir s'il fallait tenir un raisonnement semblable à celui appliqué à propos de l'art. 89 al. 1 LTF et admettre la qualité d'une collectivité publique pour former un recours constitutionnel subsidiaire dans le domaine de la fonction publique (ATF 142 II 259 consid. 4.1 précité in fine et les arrêts mentionnés; dans un sens affirmatif: FRANÇOIS BELLANGER, Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois de la fonction publique, in Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 245; dans le même sens, DAVID HOFMANN, in Actualités juridiques de droit public 2011, 2011, p. 44 s.; plutôt contra semble-t-il, SEILER, op. cit., n° 13 ad art. 115 LTF, qui renvoie à l' ATF 120 Ia 95 relatif à l'ancien recours de droit public; voir également sur cette problématique JENNY CASTELLA, Le recours au Tribunal fédéral en droit de la fonction publique, SJ 2019 II p. 49 s.). 5.3 5.3.1 Dans le cas d'espèce, le Conseil d'Etat ne peut pas - au nom du canton - se prévaloir d'autonomie au sens de l'art. 50 Cst., qui ne garantit que l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal. Se pose alors la question de savoir si, après avoir reconnu la qualité pour recourir à la collectivité publique en tant qu'employeur dans la procédure du recours ordinaire, même dans les cas où l'autonomie communale n'est pas invoquée, le Tribunal fédéral doit également l'admettre pour le recours constitutionnel subsidiaire. 5.3.2 En l'occurrence, le rapport juridique qui fait l'objet de la procédure ne présente pas une structure que l'on pourrait trouver demanière identique ou analogue dans des rapports de droit privé. En effet, il ne s'agit pas, en l'espèce, d'examiner le droit à l'annuité au regard de la relation de travail qui liait A. à son employeur. Le Conseil d'Etat fait lui-même valoir que la décision litigieuse ne concerne pas A. en tant que telle mais qu'elle implique tous les membres du personnel soumis à la LTrait. Concrètement, le litige a trait à la portée des lois en matière de traitement du personnel de l'Etat, adoptées successivement en décembre 2015 et février 2016 par le Grand Conseil, et à leurs effets sur la décision du Conseil d'Etat du 23 mars 2016 de ne pas accorder l'annuité 2016 aux membres du personnel étatique. Pour trancher la cause, les juges cantonaux ont recherché la volonté du législateur lors de l'adoption de la LSAMPE et de la loi 11834 en portant leur examen sur les travaux préparatoires de ces lois. Ils en ont conclu que le législateur avait voulu transférer au Conseil d'Etat la compétence décisionnelle en matière d'augmentations annuelles et qu'il n'était pas question d'en supprimer l'octroi, mais uniquement le caractère automatique. Finalement, le législateur avait fait marche arrière en adoptant la loi 11834 dont l'effet voulu était de rétablir la teneur de la LTrait au 31 décembre 2015. Comme la loi 11834 ne remplissait pas les conditions pour avoir un effet rétroactif, les mécanismes salariaux ordinaires avaient repris de plein droit le 23 avril 2016, conformément à la volonté du législateur. Force est de constater, sur la base du jugement attaqué, que la nature juridique du litige se rapporte purement et directement au processus législatif cantonal. Cela ressort également des griefs soulevés par les parties dans leurs recours (violations des principes de la légalité, de la séparation des pouvoirs, de la non-rétroactivité des lois). En outre, même si le canton est atteint dans des intérêts pécuniaires, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'intérêts proprement publics, en lien direct avec des considérations d'ordre budgétaire. L'objet du renvoi consiste précisément en un examen du droit à l'annuité à la lumière des dispositions en matière de gestion administrative et financière de l'Etat. Comme on l'a vu, la voie du recours constitutionnel subsidiaire ne tend toutefois pas à la sauvegarde des intérêts publics (supra consid. 5.1; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3e éd. 2014, n. 2105 p. 568). Enfin, l'annulation par la juridiction cantonale de la décision de ne pas accorder l'annuité 2016 à A. ne change rien au fait que le canton intervient dans la présente cause en sa qualité de détenteur de la puissance publique. Cela étant, aussi longtemps qu'il agit dans le cadre de son pouvoir de puissance publique, il n'est pas légitimé à former un recours constitutionnel subsidiaire. 5.3.3 Même si l'on considérait que le canton se trouve dans une situation analogue à celle d'un employeur privé, la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire devrait également lui être déniée. En effet, le canton se plaint en l'espèce d'arbitraire dans l'interprétation de l'art. 12 al. 1 LTrait (dans sa teneur sous l'empire de la LSAMPE) et dans l'application de la loi 11834, en relation avec les principes de la légalité et de la non-rétroactivité des lois. Selon la jurisprudence, la prohibition de l'arbitraire ne confère pas, en tant que telle, un intérêt juridiquement protégé. Elle peut néanmoins être invoquée en relation avec l'application d'une norme qui accorde au recourant un droit ou sert à protéger ses intérêts prétendument lésés (ATF 138 I 305 consid. 1.3 p. 308; ATF 133 I 185 consid. 6 p. 197 ss). Autrement dit, le recourant doit se trouver dans la sphère de protection de la disposition dont il critique l'application arbitraire (DUBEY/ ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 711 p. 250; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1373 p. 451). Quant au principe de la légalité, sous réserve de sa signification particulière en droit pénal et en droit fiscal, il ne peut être invoqué directement et indépendamment d'un droit fondamental par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. ATF 129 I 161 consid. 2.1 p. 162 s.; arrêts 8C_832/2016 du 12 octobre 2017; 8D_9/2013 du 11 août 2014 consid. 5.1). Il ne saurait en aller différemment du principe de non-rétroactivité des lois. Cela dit, dans le cas d'espèce, ni l'ancien art. 12 al. 1 LTrait - qui attribuait au Conseil d'Etat la compétence décisionnelle en matière d'annuité du personnel - ni la loi 11834 ne visent à accorder un droit au canton ou à protéger ses intérêts prétendument lésés, étant rappelé que, selon les considérations non contestées du jugement attaqué, les modifications légales n'avaient pas pour objet de supprimer les annuités du personnel. Par conséquent, le canton, qui ne se trouve pas dans la sphère de protection des dispositions qu'il invoque, ne dispose au final que d'un intérêt de fait, de nature économique, à l'annulation ou à la modification du jugement attaqué, ce qui n'est pas suffisant au regard de l'art. 115 let. b LTF. Aussi, ne se justifie-t-il pas de reconnaître à la collectivité publique, en raison de son seul statut d'employeur, la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire dans le domaine du droit de la fonction publique. C'est dans ce sens qu'il convient de trancher la question laissée ouverte en dernier lieu à l'ATF 142 II 259.	fr	Art. 115 lit. b und 116 BGG; Berechtigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers zur Erhebung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde. Die Eigenschaft als Arbeitgeber genügt nicht für die Legitimation des Kantons zur Erhebung einer subsidiären Verfassungsbeschwerde im Bereich des öffentlichen Personalrechts (E. 5.3.3; Beantwortung der in BGE 142 II 259 offengelassenen Frage).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,006	145 I 239	145 I 239 Sachverhalt ab Seite 239 A. A.a Le 18 décembre 2014, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi 11545 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel de l'Etat (aLSAMPE 2015), qui supprimait pour l'année 2015, sous réserve des dérogations prévues, les annuités des magistrats et des membres du personnel de l'Etat, des établissements publics, du pouvoir judiciaire et des institutions subventionnées régies par les normes salariales de l'Etat (ci-après: les membres du personnel). Son entrée en vigueur était fixée au 1er janvier 2015 et son abrogation intervenait au 31 décembre 2015. A.b Le 16 septembre 2015, le Conseil d'Etat genevois a déposé - comme il l'avait fait l'année précédente - un projet de loi PL 11721 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel, qui proposait de supprimer les annuités des membres du personnel pour l'année 2016. Ce projet de loi était motivé par le fait que, même sans intégrer le coût de l'annuité du personnel, le projet de budget 2016 présentait un déficit et que des mesures d'économies devaient être prises. Le 17 décembre 2015, le Grand Conseil a adopté la loi 11721 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel de l'Etat (LSAMPE; rs/GE B 5 16), dont le contenu différait du projet initial. L'art. 2 LSAMPE ("Suspension des annuités") supprimait les annuités au sens de l'art. 12 al. 1 de la loi cantonale du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait; rs/GE B 5 15). L'art. 4 LSAMPE ("Modifications à une autre loi") modifiait les art. 2 al. 4 et 12 LTrait dans le sens d'une suppression de l'automaticité des mécanismes de progression salariale et d'un transfert au Conseil d'Etat de la compétence d'accorder aux membres du personnel tout ou partie de l'augmentation annuelle prévue par l'échelle des traitements, en tenant compte de la situation économique et budgétaire. L'entrée en vigueur de la LSAMPE était prévue au 1er janvier 2016 (art. 3 "Entrée en vigueur"). Le 26 février 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11834 abrogeant la LSAMPE (art. 1). Son entrée en vigueur était prévue le lendemain de sa promulgation par le Conseil d'Etat (art. 2). A.c Par arrêté du 2 mars 2016, le Conseil d'Etat a promulgué la LSAMPE avec effet au 1er janvier 2016. Sur la base de cette loi, il a décidé, lors de sa séance du 23 mars 2016, de ne pas accorder d'annuité aux membres du personnel pour l'année en cours. Par arrêté du 20 avril 2016, le Conseil d'Etat a promulgué la loi 11834, avec effet au lendemain de sa publication, soit le 23 avril 2016. A.d Le 14 juillet 2016, A., maîtresse dans l'enseignement secondaire, a sollicité l'augmentation annuelle prévue par l'art. 12 al. 1 LTrait. Par suite du refus de l'Office cantonal du personnel de l'Etat et à la demande de la prénommée de recevoir un acte attaquable, le Conseil d'Etat a rendu un arrêté le 22 mars 2017, par lequel il a constaté que cette dernière n'avait pas droit à l'augmentation annuelle de traitement en 2016. B. Le 8 mai 2017, A. a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève d'un recours contre l'arrêté du 22 mars 2017, dans lequel elle concluait à la reconnaissance de son droit, en 2016, à l'augmentation annuelle prévue par l'échelle cantonale des traitements, ainsi qu'au versement de celle-ci par le canton. En cours d'instance, A. a quitté ses fonctions, faisant valoir ses prétentions à la retraite anticipée au 31 août 2017. Par jugement du 13 juin 2018, la cour cantonale a partiellement admis le recours. Elle a annulé l'arrêté du 22 mars 2017 et renvoyé la cause au Conseil d'Etat pour qu'il rende une nouvelle décision. Les juges cantonaux ont considéré, en résumé, qu'à partir du 23 avril 2016, la décision du Conseil d'Etat de ne pas accorder l'annuité 2016 était devenue contraire au droit supérieur et qu'il ne leur appartenait pas d'examiner la question au regard de l'application des mécanismes financiers et budgétaires prévus par la loi du 7 octobre 1993 sur la gestion administrative et financière de l'Etat (LGAF; rs/GE D 1 05) dans la situation particulière de l'exercice 2016. C. Tant A. que la République et canton de Genève ont formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement en requérant son annulation. A. conclut à ce que le canton lui octroie les mécanismes salariaux ordinaires prévus aux art. 2 à 14 LTrait, en particulier les augmentations annuelles prévues à l'art. 12 LTrait, pour toute l'année 2016. Représenté par la Chancellerie d'Etat, le Conseil d'Etat, agissant au nom et pour le compte du canton, conclut à la confirmation de l'arrêté du 22 mars 2017. Chaque partie conclut au rejet des recours adverses. A. a répliqué. De son côté, la cour cantonale persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Tribunal fédéral a déclaré les recours irrecevables. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours portés devant lui (ATF 143 IV 357 consid. 1 p. 358). 3. 3.1 Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), tout comme le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 et 117 LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 et 117 LTF). Selon l'art. 93 al. 1 LTF (également applicable au recours constitutionnel subsidiaire par renvoi de l'art. 117 LTF), les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). 3.2 En l'espèce, les juges cantonaux ont annulé l'arrêté du Conseil d'Etat du 22 mars 2017 et lui ont renvoyé la cause pour nouvelle décision. Le jugement entrepris doit donc être qualifié de décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. 3.3 Selon la jurisprudence, lorsqu'une administration est contrainte par le jugement incident à rendre une décision qu'elle estime contraire au droit et qu'elle ne pourra pas elle-même attaquer, elle peut déférer un tel jugement incident au Tribunal fédéral sans attendre le prononcé du jugement final (ATF 141 V 330 consid. 1.2 p. 332; ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 128; ATF 133 V 477 consid. 5.2 p. 483 ss). Cette éventualité paraît réalisée en l'espèce. En effet, le jugement attaqué a un effet contraignant pour le Conseil d'Etat, dès lors qu'il devra statuer à nouveau sur le droit de A. à l'annuité 2016 tout en étant lié par le jugement cantonal, d'après lequel les augmentations annuelles ont repris de plein droit le 23 avril 2016. 3.4 De son côté, A. ne peut en principe pas se prévaloir d'un préjudice irréparable car rien ne l'empêche, a priori, de faire valoir ses prétentions dans un recours contre la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). Cependant, si le Tribunal fédéral devait entrer en matière sur l'un des recours du Conseil d'Etat (ce qui dépend encore d'autres conditions de recevabilité), il n'y aurait pas lieu de renvoyer la prénommée à agir ultérieurement, au risque de la priver de son droit de recours. En conclusion, l'existence d'un préjudice irréparable permettant un recours immédiat de A. est subordonnée à une entrée en matière sur l'un des recours du Conseil d'Etat. 4. 4.1 La cause relève du droit public, de sorte qu'en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). Cependant, en ce qui concerne les rapports de travail de droit public (lorsque la question de l'égalité des sexes n'est pas en cause), le recours en matière de droit public est subordonné à la double condition que la décision attaquée concerne une contestation pécuniaire et que la valeur litigieuse atteigne au moins 15'000 fr. (art. 83 let. g LTF en corrélation avec l'art. 85 al. 1 let. b LTF). Si le seuil requis de la valeur litigieuse n'est pas atteint, le recours est néanmoins recevable lorsque la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). 4.2 En l'espèce, le litige porte sur le droit de A. à l'augmentation annuelle pour l'année 2016, de sorte que la cause est incontestablement de nature pécuniaire. En cas de recours contre une décision incidente, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond (art. 51 al. 1 let. c LTF). Devant la cour cantonale, A. s'est limitée à demander la reconnaissance de son droit à l'annuité 2016 et à en réclamer le versement. Les répercussions potentielles du jugement entrepris sur l'ensemble des membres du personnel de l'Etat ou sur la rente de vieillesse de l'intéressée n'ont donc pas à être prises en compte dans le calcul de la valeur litigieuse. Ceci dit, le jugement attaqué ne mentionne pas le montant de la valeur litigieuse (cf. art. 112 al. 1 let. d LTF), mais selon les indications concordantes des parties, l'annuité 2016 à laquelle prétend A. s'élève à 1'060 fr. environ, soit un montant bien inférieur au seuil ouvrant la voie du recours en matière de droit public. 4.3 Par ailleurs, la cause ne soulève pas une question juridique de principe au sens de l'art. 85 al. 2 LTF, contrairement à ce que soutient A. de manière accessoire. En effet, selon la jurisprudence, la contestation soulève une question juridique de principe lorsqu'il est nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF 139 III 182 consid. 1.2 p. 185 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, le litige se rapporte à l'application du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir librement (ATF 138 I 232 consid. 2.3 p. 236), celui-ci ne saurait rendre une décision de principe. Reste donc seule ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire. 5. 5.1 Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Cette voie de recours suppose, entre autres conditions, que la partie recourante ait un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 let. b LTF est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (ATF 142 II 259 consid. 4.2 p. 262; ATF 140 I 285 consid. 1.2 p. 290; ATF 135 I 265 consid. 1.3 p. 270). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, ne sont pas titulaires des droits constitutionnels et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (ATF 144 II 77 consid. 5.5 p. 86; ATF 140 I 285 consid. 1.2 précité). Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, ainsi qu'aux autres corporations de droit public, qui agissent en tant que titulaires de la puissance publique. La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsqu'elles n'intervienent pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elles agissent sur le plan du droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en leur qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, elles se plaignent de la violation de garanties qui leur sont reconnues par les constitutions cantonales ou par la Constitution fédérale, telles que leur autonomie, l'atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire (ATF 142 II 259 consid. 4.2 et ATF 140 I 285 consid. 1.2 précités; ATF 132 I 140 consid. 1.3.1 p. 143; ATF 129 I 313 consid. 4.1 p. 318 s.; cf. aussi GIOVANNI BIAGGINI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 115 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2015, nos 11 ss ad art. 115 LTF; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 115 LTF). Pour déterminer si ces conditions sont remplies, on n'examine pas d'abord le statut des parties, mais bien la nature juridique du rapport qui est à la base du litige (ATF 142 II 259 déjà cité consid. 4.2 in fine et les références). 5.2 La jurisprudence concernant la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF, notamment art. 89 al. 1 LTF) retient que la collectivité publique, en tant qu'employeur, a un intérêt spécifique digne de protection à l'annulation ou à la modification d'une décision d'un tribunal favorable à son agent; la collectivité publique se trouve en effet dans une situation juridique analogue à celle d'un employeur privé parce que les prestations qu'elle conteste devoir fournir (par exemple un salaire ou une indemnité pour licenciement abusif) pourraient être dues par tout employeur dans une situation comparable (ATF 142 II 259 consid. 4.1 p. 261 et les arrêts cités). Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir s'il fallait tenir un raisonnement semblable à celui appliqué à propos de l'art. 89 al. 1 LTF et admettre la qualité d'une collectivité publique pour former un recours constitutionnel subsidiaire dans le domaine de la fonction publique (ATF 142 II 259 consid. 4.1 précité in fine et les arrêts mentionnés; dans un sens affirmatif: FRANÇOIS BELLANGER, Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois de la fonction publique, in Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 245; dans le même sens, DAVID HOFMANN, in Actualités juridiques de droit public 2011, 2011, p. 44 s.; plutôt contra semble-t-il, SEILER, op. cit., n° 13 ad art. 115 LTF, qui renvoie à l' ATF 120 Ia 95 relatif à l'ancien recours de droit public; voir également sur cette problématique JENNY CASTELLA, Le recours au Tribunal fédéral en droit de la fonction publique, SJ 2019 II p. 49 s.). 5.3 5.3.1 Dans le cas d'espèce, le Conseil d'Etat ne peut pas - au nom du canton - se prévaloir d'autonomie au sens de l'art. 50 Cst., qui ne garantit que l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal. Se pose alors la question de savoir si, après avoir reconnu la qualité pour recourir à la collectivité publique en tant qu'employeur dans la procédure du recours ordinaire, même dans les cas où l'autonomie communale n'est pas invoquée, le Tribunal fédéral doit également l'admettre pour le recours constitutionnel subsidiaire. 5.3.2 En l'occurrence, le rapport juridique qui fait l'objet de la procédure ne présente pas une structure que l'on pourrait trouver demanière identique ou analogue dans des rapports de droit privé. En effet, il ne s'agit pas, en l'espèce, d'examiner le droit à l'annuité au regard de la relation de travail qui liait A. à son employeur. Le Conseil d'Etat fait lui-même valoir que la décision litigieuse ne concerne pas A. en tant que telle mais qu'elle implique tous les membres du personnel soumis à la LTrait. Concrètement, le litige a trait à la portée des lois en matière de traitement du personnel de l'Etat, adoptées successivement en décembre 2015 et février 2016 par le Grand Conseil, et à leurs effets sur la décision du Conseil d'Etat du 23 mars 2016 de ne pas accorder l'annuité 2016 aux membres du personnel étatique. Pour trancher la cause, les juges cantonaux ont recherché la volonté du législateur lors de l'adoption de la LSAMPE et de la loi 11834 en portant leur examen sur les travaux préparatoires de ces lois. Ils en ont conclu que le législateur avait voulu transférer au Conseil d'Etat la compétence décisionnelle en matière d'augmentations annuelles et qu'il n'était pas question d'en supprimer l'octroi, mais uniquement le caractère automatique. Finalement, le législateur avait fait marche arrière en adoptant la loi 11834 dont l'effet voulu était de rétablir la teneur de la LTrait au 31 décembre 2015. Comme la loi 11834 ne remplissait pas les conditions pour avoir un effet rétroactif, les mécanismes salariaux ordinaires avaient repris de plein droit le 23 avril 2016, conformément à la volonté du législateur. Force est de constater, sur la base du jugement attaqué, que la nature juridique du litige se rapporte purement et directement au processus législatif cantonal. Cela ressort également des griefs soulevés par les parties dans leurs recours (violations des principes de la légalité, de la séparation des pouvoirs, de la non-rétroactivité des lois). En outre, même si le canton est atteint dans des intérêts pécuniaires, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'intérêts proprement publics, en lien direct avec des considérations d'ordre budgétaire. L'objet du renvoi consiste précisément en un examen du droit à l'annuité à la lumière des dispositions en matière de gestion administrative et financière de l'Etat. Comme on l'a vu, la voie du recours constitutionnel subsidiaire ne tend toutefois pas à la sauvegarde des intérêts publics (supra consid. 5.1; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3e éd. 2014, n. 2105 p. 568). Enfin, l'annulation par la juridiction cantonale de la décision de ne pas accorder l'annuité 2016 à A. ne change rien au fait que le canton intervient dans la présente cause en sa qualité de détenteur de la puissance publique. Cela étant, aussi longtemps qu'il agit dans le cadre de son pouvoir de puissance publique, il n'est pas légitimé à former un recours constitutionnel subsidiaire. 5.3.3 Même si l'on considérait que le canton se trouve dans une situation analogue à celle d'un employeur privé, la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire devrait également lui être déniée. En effet, le canton se plaint en l'espèce d'arbitraire dans l'interprétation de l'art. 12 al. 1 LTrait (dans sa teneur sous l'empire de la LSAMPE) et dans l'application de la loi 11834, en relation avec les principes de la légalité et de la non-rétroactivité des lois. Selon la jurisprudence, la prohibition de l'arbitraire ne confère pas, en tant que telle, un intérêt juridiquement protégé. Elle peut néanmoins être invoquée en relation avec l'application d'une norme qui accorde au recourant un droit ou sert à protéger ses intérêts prétendument lésés (ATF 138 I 305 consid. 1.3 p. 308; ATF 133 I 185 consid. 6 p. 197 ss). Autrement dit, le recourant doit se trouver dans la sphère de protection de la disposition dont il critique l'application arbitraire (DUBEY/ ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 711 p. 250; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1373 p. 451). Quant au principe de la légalité, sous réserve de sa signification particulière en droit pénal et en droit fiscal, il ne peut être invoqué directement et indépendamment d'un droit fondamental par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. ATF 129 I 161 consid. 2.1 p. 162 s.; arrêts 8C_832/2016 du 12 octobre 2017; 8D_9/2013 du 11 août 2014 consid. 5.1). Il ne saurait en aller différemment du principe de non-rétroactivité des lois. Cela dit, dans le cas d'espèce, ni l'ancien art. 12 al. 1 LTrait - qui attribuait au Conseil d'Etat la compétence décisionnelle en matière d'annuité du personnel - ni la loi 11834 ne visent à accorder un droit au canton ou à protéger ses intérêts prétendument lésés, étant rappelé que, selon les considérations non contestées du jugement attaqué, les modifications légales n'avaient pas pour objet de supprimer les annuités du personnel. Par conséquent, le canton, qui ne se trouve pas dans la sphère de protection des dispositions qu'il invoque, ne dispose au final que d'un intérêt de fait, de nature économique, à l'annulation ou à la modification du jugement attaqué, ce qui n'est pas suffisant au regard de l'art. 115 let. b LTF. Aussi, ne se justifie-t-il pas de reconnaître à la collectivité publique, en raison de son seul statut d'employeur, la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire dans le domaine du droit de la fonction publique. C'est dans ce sens qu'il convient de trancher la question laissée ouverte en dernier lieu à l'ATF 142 II 259.	fr	Art. 115 let. b et 116 LTF; qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire d'un employeur public. Le statut d'employeur ne suffit pas à conférer au canton la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire dans le domaine du droit de la fonction publique (consid. 5.3.3; réponse à la question laissée ouverte dans l' ATF 142 II 259).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,007	145 I 239	145 I 239 Sachverhalt ab Seite 239 A. A.a Le 18 décembre 2014, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a adopté la loi 11545 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel de l'Etat (aLSAMPE 2015), qui supprimait pour l'année 2015, sous réserve des dérogations prévues, les annuités des magistrats et des membres du personnel de l'Etat, des établissements publics, du pouvoir judiciaire et des institutions subventionnées régies par les normes salariales de l'Etat (ci-après: les membres du personnel). Son entrée en vigueur était fixée au 1er janvier 2015 et son abrogation intervenait au 31 décembre 2015. A.b Le 16 septembre 2015, le Conseil d'Etat genevois a déposé - comme il l'avait fait l'année précédente - un projet de loi PL 11721 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel, qui proposait de supprimer les annuités des membres du personnel pour l'année 2016. Ce projet de loi était motivé par le fait que, même sans intégrer le coût de l'annuité du personnel, le projet de budget 2016 présentait un déficit et que des mesures d'économies devaient être prises. Le 17 décembre 2015, le Grand Conseil a adopté la loi 11721 sur la suspension des augmentations annuelles dues aux membres du personnel de l'Etat (LSAMPE; rs/GE B 5 16), dont le contenu différait du projet initial. L'art. 2 LSAMPE ("Suspension des annuités") supprimait les annuités au sens de l'art. 12 al. 1 de la loi cantonale du 21 décembre 1973 concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers (LTrait; rs/GE B 5 15). L'art. 4 LSAMPE ("Modifications à une autre loi") modifiait les art. 2 al. 4 et 12 LTrait dans le sens d'une suppression de l'automaticité des mécanismes de progression salariale et d'un transfert au Conseil d'Etat de la compétence d'accorder aux membres du personnel tout ou partie de l'augmentation annuelle prévue par l'échelle des traitements, en tenant compte de la situation économique et budgétaire. L'entrée en vigueur de la LSAMPE était prévue au 1er janvier 2016 (art. 3 "Entrée en vigueur"). Le 26 février 2016, le Grand Conseil a adopté la loi 11834 abrogeant la LSAMPE (art. 1). Son entrée en vigueur était prévue le lendemain de sa promulgation par le Conseil d'Etat (art. 2). A.c Par arrêté du 2 mars 2016, le Conseil d'Etat a promulgué la LSAMPE avec effet au 1er janvier 2016. Sur la base de cette loi, il a décidé, lors de sa séance du 23 mars 2016, de ne pas accorder d'annuité aux membres du personnel pour l'année en cours. Par arrêté du 20 avril 2016, le Conseil d'Etat a promulgué la loi 11834, avec effet au lendemain de sa publication, soit le 23 avril 2016. A.d Le 14 juillet 2016, A., maîtresse dans l'enseignement secondaire, a sollicité l'augmentation annuelle prévue par l'art. 12 al. 1 LTrait. Par suite du refus de l'Office cantonal du personnel de l'Etat et à la demande de la prénommée de recevoir un acte attaquable, le Conseil d'Etat a rendu un arrêté le 22 mars 2017, par lequel il a constaté que cette dernière n'avait pas droit à l'augmentation annuelle de traitement en 2016. B. Le 8 mai 2017, A. a saisi la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève d'un recours contre l'arrêté du 22 mars 2017, dans lequel elle concluait à la reconnaissance de son droit, en 2016, à l'augmentation annuelle prévue par l'échelle cantonale des traitements, ainsi qu'au versement de celle-ci par le canton. En cours d'instance, A. a quitté ses fonctions, faisant valoir ses prétentions à la retraite anticipée au 31 août 2017. Par jugement du 13 juin 2018, la cour cantonale a partiellement admis le recours. Elle a annulé l'arrêté du 22 mars 2017 et renvoyé la cause au Conseil d'Etat pour qu'il rende une nouvelle décision. Les juges cantonaux ont considéré, en résumé, qu'à partir du 23 avril 2016, la décision du Conseil d'Etat de ne pas accorder l'annuité 2016 était devenue contraire au droit supérieur et qu'il ne leur appartenait pas d'examiner la question au regard de l'application des mécanismes financiers et budgétaires prévus par la loi du 7 octobre 1993 sur la gestion administrative et financière de l'Etat (LGAF; rs/GE D 1 05) dans la situation particulière de l'exercice 2016. C. Tant A. que la République et canton de Genève ont formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre ce jugement en requérant son annulation. A. conclut à ce que le canton lui octroie les mécanismes salariaux ordinaires prévus aux art. 2 à 14 LTrait, en particulier les augmentations annuelles prévues à l'art. 12 LTrait, pour toute l'année 2016. Représenté par la Chancellerie d'Etat, le Conseil d'Etat, agissant au nom et pour le compte du canton, conclut à la confirmation de l'arrêté du 22 mars 2017. Chaque partie conclut au rejet des recours adverses. A. a répliqué. De son côté, la cour cantonale persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Tribunal fédéral a déclaré les recours irrecevables. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours portés devant lui (ATF 143 IV 357 consid. 1 p. 358). 3. 3.1 Le recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF), tout comme le recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 ss LTF), est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure (art. 90 et 117 LTF), ainsi que contre les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation (art. 92 et 117 LTF). Selon l'art. 93 al. 1 LTF (également applicable au recours constitutionnel subsidiaire par renvoi de l'art. 117 LTF), les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). 3.2 En l'espèce, les juges cantonaux ont annulé l'arrêté du Conseil d'Etat du 22 mars 2017 et lui ont renvoyé la cause pour nouvelle décision. Le jugement entrepris doit donc être qualifié de décision incidente au sens de l'art. 93 LTF. 3.3 Selon la jurisprudence, lorsqu'une administration est contrainte par le jugement incident à rendre une décision qu'elle estime contraire au droit et qu'elle ne pourra pas elle-même attaquer, elle peut déférer un tel jugement incident au Tribunal fédéral sans attendre le prononcé du jugement final (ATF 141 V 330 consid. 1.2 p. 332; ATF 134 II 124 consid. 1.3 p. 128; ATF 133 V 477 consid. 5.2 p. 483 ss). Cette éventualité paraît réalisée en l'espèce. En effet, le jugement attaqué a un effet contraignant pour le Conseil d'Etat, dès lors qu'il devra statuer à nouveau sur le droit de A. à l'annuité 2016 tout en étant lié par le jugement cantonal, d'après lequel les augmentations annuelles ont repris de plein droit le 23 avril 2016. 3.4 De son côté, A. ne peut en principe pas se prévaloir d'un préjudice irréparable car rien ne l'empêche, a priori, de faire valoir ses prétentions dans un recours contre la décision finale (art. 93 al. 3 LTF). Cependant, si le Tribunal fédéral devait entrer en matière sur l'un des recours du Conseil d'Etat (ce qui dépend encore d'autres conditions de recevabilité), il n'y aurait pas lieu de renvoyer la prénommée à agir ultérieurement, au risque de la priver de son droit de recours. En conclusion, l'existence d'un préjudice irréparable permettant un recours immédiat de A. est subordonnée à une entrée en matière sur l'un des recours du Conseil d'Etat. 4. 4.1 La cause relève du droit public, de sorte qu'en principe, la voie ordinaire de recours est celle du recours en matière de droit public (art. 82 let. a LTF). Cependant, en ce qui concerne les rapports de travail de droit public (lorsque la question de l'égalité des sexes n'est pas en cause), le recours en matière de droit public est subordonné à la double condition que la décision attaquée concerne une contestation pécuniaire et que la valeur litigieuse atteigne au moins 15'000 fr. (art. 83 let. g LTF en corrélation avec l'art. 85 al. 1 let. b LTF). Si le seuil requis de la valeur litigieuse n'est pas atteint, le recours est néanmoins recevable lorsque la contestation soulève une question juridique de principe (art. 85 al. 2 LTF). 4.2 En l'espèce, le litige porte sur le droit de A. à l'augmentation annuelle pour l'année 2016, de sorte que la cause est incontestablement de nature pécuniaire. En cas de recours contre une décision incidente, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l'autorité compétente sur le fond (art. 51 al. 1 let. c LTF). Devant la cour cantonale, A. s'est limitée à demander la reconnaissance de son droit à l'annuité 2016 et à en réclamer le versement. Les répercussions potentielles du jugement entrepris sur l'ensemble des membres du personnel de l'Etat ou sur la rente de vieillesse de l'intéressée n'ont donc pas à être prises en compte dans le calcul de la valeur litigieuse. Ceci dit, le jugement attaqué ne mentionne pas le montant de la valeur litigieuse (cf. art. 112 al. 1 let. d LTF), mais selon les indications concordantes des parties, l'annuité 2016 à laquelle prétend A. s'élève à 1'060 fr. environ, soit un montant bien inférieur au seuil ouvrant la voie du recours en matière de droit public. 4.3 Par ailleurs, la cause ne soulève pas une question juridique de principe au sens de l'art. 85 al. 2 LTF, contrairement à ce que soutient A. de manière accessoire. En effet, selon la jurisprudence, la contestation soulève une question juridique de principe lorsqu'il est nécessaire, pour résoudre le cas d'espèce, de trancher une question juridique qui donne lieu à une incertitude caractérisée, laquelle appelle de manière pressante un éclaircissement de la part du Tribunal fédéral, en tant qu'autorité judiciaire suprême chargée de dégager une interprétation uniforme du droit fédéral (ATF 139 III 182 consid. 1.2 p. 185 et les arrêts cités). Lorsque, comme en l'espèce, le litige se rapporte à l'application du droit cantonal, que le Tribunal fédéral ne peut revoir librement (ATF 138 I 232 consid. 2.3 p. 236), celui-ci ne saurait rendre une décision de principe. Reste donc seule ouverte la voie du recours constitutionnel subsidiaire. 5. 5.1 Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels (art. 116 LTF). Cette voie de recours suppose, entre autres conditions, que la partie recourante ait un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (art. 115 let. b LTF). La notion d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 115 let. b LTF est étroitement liée aux motifs de recours prévus par l'art. 116 LTF, en ce sens que la partie recourante doit être titulaire d'un droit constitutionnel dont elle invoque une violation (ATF 142 II 259 consid. 4.2 p. 262; ATF 140 I 285 consid. 1.2 p. 290; ATF 135 I 265 consid. 1.3 p. 270). De tels droits ne sont reconnus en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités publiques qui, en tant que détentrices de la puissance publique, ne sont pas titulaires des droits constitutionnels et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, une décision qui les traite en tant qu'autorités (ATF 144 II 77 consid. 5.5 p. 86; ATF 140 I 285 consid. 1.2 précité). Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs autorités, ainsi qu'aux autres corporations de droit public, qui agissent en tant que titulaires de la puissance publique. La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une exception pour les communes et autres corporations de droit public, lorsqu'elles n'intervienent pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais qu'elles agissent sur le plan du droit privé ou qu'elles sont atteintes dans leur sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier, notamment en leur qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou d'un patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est admise en faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, elles se plaignent de la violation de garanties qui leur sont reconnues par les constitutions cantonales ou par la Constitution fédérale, telles que leur autonomie, l'atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur territoire (ATF 142 II 259 consid. 4.2 et ATF 140 I 285 consid. 1.2 précités; ATF 132 I 140 consid. 1.3.1 p. 143; ATF 129 I 313 consid. 4.1 p. 318 s.; cf. aussi GIOVANNI BIAGGINI, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 1 ad art. 115 LTF; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, 2e éd. 2015, nos 11 ss ad art. 115 LTF; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 115 LTF). Pour déterminer si ces conditions sont remplies, on n'examine pas d'abord le statut des parties, mais bien la nature juridique du rapport qui est à la base du litige (ATF 142 II 259 déjà cité consid. 4.2 in fine et les références). 5.2 La jurisprudence concernant la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 82 ss LTF, notamment art. 89 al. 1 LTF) retient que la collectivité publique, en tant qu'employeur, a un intérêt spécifique digne de protection à l'annulation ou à la modification d'une décision d'un tribunal favorable à son agent; la collectivité publique se trouve en effet dans une situation juridique analogue à celle d'un employeur privé parce que les prestations qu'elle conteste devoir fournir (par exemple un salaire ou une indemnité pour licenciement abusif) pourraient être dues par tout employeur dans une situation comparable (ATF 142 II 259 consid. 4.1 p. 261 et les arrêts cités). Jusqu'à présent, le Tribunal fédéral n'a pas tranché la question de savoir s'il fallait tenir un raisonnement semblable à celui appliqué à propos de l'art. 89 al. 1 LTF et admettre la qualité d'une collectivité publique pour former un recours constitutionnel subsidiaire dans le domaine de la fonction publique (ATF 142 II 259 consid. 4.1 précité in fine et les arrêts mentionnés; dans un sens affirmatif: FRANÇOIS BELLANGER, Le contentieux des sanctions et des licenciements en droit genevois de la fonction publique, in Les réformes de la fonction publique, 2012, p. 245; dans le même sens, DAVID HOFMANN, in Actualités juridiques de droit public 2011, 2011, p. 44 s.; plutôt contra semble-t-il, SEILER, op. cit., n° 13 ad art. 115 LTF, qui renvoie à l' ATF 120 Ia 95 relatif à l'ancien recours de droit public; voir également sur cette problématique JENNY CASTELLA, Le recours au Tribunal fédéral en droit de la fonction publique, SJ 2019 II p. 49 s.). 5.3 5.3.1 Dans le cas d'espèce, le Conseil d'Etat ne peut pas - au nom du canton - se prévaloir d'autonomie au sens de l'art. 50 Cst., qui ne garantit que l'autonomie communale dans les limites fixées par le droit cantonal. Se pose alors la question de savoir si, après avoir reconnu la qualité pour recourir à la collectivité publique en tant qu'employeur dans la procédure du recours ordinaire, même dans les cas où l'autonomie communale n'est pas invoquée, le Tribunal fédéral doit également l'admettre pour le recours constitutionnel subsidiaire. 5.3.2 En l'occurrence, le rapport juridique qui fait l'objet de la procédure ne présente pas une structure que l'on pourrait trouver demanière identique ou analogue dans des rapports de droit privé. En effet, il ne s'agit pas, en l'espèce, d'examiner le droit à l'annuité au regard de la relation de travail qui liait A. à son employeur. Le Conseil d'Etat fait lui-même valoir que la décision litigieuse ne concerne pas A. en tant que telle mais qu'elle implique tous les membres du personnel soumis à la LTrait. Concrètement, le litige a trait à la portée des lois en matière de traitement du personnel de l'Etat, adoptées successivement en décembre 2015 et février 2016 par le Grand Conseil, et à leurs effets sur la décision du Conseil d'Etat du 23 mars 2016 de ne pas accorder l'annuité 2016 aux membres du personnel étatique. Pour trancher la cause, les juges cantonaux ont recherché la volonté du législateur lors de l'adoption de la LSAMPE et de la loi 11834 en portant leur examen sur les travaux préparatoires de ces lois. Ils en ont conclu que le législateur avait voulu transférer au Conseil d'Etat la compétence décisionnelle en matière d'augmentations annuelles et qu'il n'était pas question d'en supprimer l'octroi, mais uniquement le caractère automatique. Finalement, le législateur avait fait marche arrière en adoptant la loi 11834 dont l'effet voulu était de rétablir la teneur de la LTrait au 31 décembre 2015. Comme la loi 11834 ne remplissait pas les conditions pour avoir un effet rétroactif, les mécanismes salariaux ordinaires avaient repris de plein droit le 23 avril 2016, conformément à la volonté du législateur. Force est de constater, sur la base du jugement attaqué, que la nature juridique du litige se rapporte purement et directement au processus législatif cantonal. Cela ressort également des griefs soulevés par les parties dans leurs recours (violations des principes de la légalité, de la séparation des pouvoirs, de la non-rétroactivité des lois). En outre, même si le canton est atteint dans des intérêts pécuniaires, il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'intérêts proprement publics, en lien direct avec des considérations d'ordre budgétaire. L'objet du renvoi consiste précisément en un examen du droit à l'annuité à la lumière des dispositions en matière de gestion administrative et financière de l'Etat. Comme on l'a vu, la voie du recours constitutionnel subsidiaire ne tend toutefois pas à la sauvegarde des intérêts publics (supra consid. 5.1; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3e éd. 2014, n. 2105 p. 568). Enfin, l'annulation par la juridiction cantonale de la décision de ne pas accorder l'annuité 2016 à A. ne change rien au fait que le canton intervient dans la présente cause en sa qualité de détenteur de la puissance publique. Cela étant, aussi longtemps qu'il agit dans le cadre de son pouvoir de puissance publique, il n'est pas légitimé à former un recours constitutionnel subsidiaire. 5.3.3 Même si l'on considérait que le canton se trouve dans une situation analogue à celle d'un employeur privé, la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire devrait également lui être déniée. En effet, le canton se plaint en l'espèce d'arbitraire dans l'interprétation de l'art. 12 al. 1 LTrait (dans sa teneur sous l'empire de la LSAMPE) et dans l'application de la loi 11834, en relation avec les principes de la légalité et de la non-rétroactivité des lois. Selon la jurisprudence, la prohibition de l'arbitraire ne confère pas, en tant que telle, un intérêt juridiquement protégé. Elle peut néanmoins être invoquée en relation avec l'application d'une norme qui accorde au recourant un droit ou sert à protéger ses intérêts prétendument lésés (ATF 138 I 305 consid. 1.3 p. 308; ATF 133 I 185 consid. 6 p. 197 ss). Autrement dit, le recourant doit se trouver dans la sphère de protection de la disposition dont il critique l'application arbitraire (DUBEY/ ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 711 p. 250; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1373 p. 451). Quant au principe de la légalité, sous réserve de sa signification particulière en droit pénal et en droit fiscal, il ne peut être invoqué directement et indépendamment d'un droit fondamental par la voie du recours constitutionnel subsidiaire (cf. ATF 129 I 161 consid. 2.1 p. 162 s.; arrêts 8C_832/2016 du 12 octobre 2017; 8D_9/2013 du 11 août 2014 consid. 5.1). Il ne saurait en aller différemment du principe de non-rétroactivité des lois. Cela dit, dans le cas d'espèce, ni l'ancien art. 12 al. 1 LTrait - qui attribuait au Conseil d'Etat la compétence décisionnelle en matière d'annuité du personnel - ni la loi 11834 ne visent à accorder un droit au canton ou à protéger ses intérêts prétendument lésés, étant rappelé que, selon les considérations non contestées du jugement attaqué, les modifications légales n'avaient pas pour objet de supprimer les annuités du personnel. Par conséquent, le canton, qui ne se trouve pas dans la sphère de protection des dispositions qu'il invoque, ne dispose au final que d'un intérêt de fait, de nature économique, à l'annulation ou à la modification du jugement attaqué, ce qui n'est pas suffisant au regard de l'art. 115 let. b LTF. Aussi, ne se justifie-t-il pas de reconnaître à la collectivité publique, en raison de son seul statut d'employeur, la qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire dans le domaine du droit de la fonction publique. C'est dans ce sens qu'il convient de trancher la question laissée ouverte en dernier lieu à l'ATF 142 II 259.	fr	Art. 115 lett. b e 116 LTF; legittimazione al ricorso sussidiario in materia costituzionale di un datore di lavoro di diritto pubblico. Lo statuto di datore di lavoro non è sufficiente a conferire al Cantone la legittimazione al ricorso sussidiario in materia costituzionale in tema di diritto della funzione pubblica (consid. 5.3.3; risposta alla questione lasciata aperta nella DTF 142 II 259).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,008	145 I 250	145 I 250 Sachverhalt ab Seite 251 A. A.A. und B.A. sind Eigentümer des in der Gemeinde C. in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücks Nr. x, auf dem sich ihr Wohnhaus befindet. Auf der gegenüberliegenden Strassenseite liegt etwas erhöht das ebenfalls der Landwirtschaftszone zugehörige Grundstück Nr. y. Auf diesem wurde bis ins Jahr 2011 eine private Internatsschule geführt. Im Jahr 2015 erhielt der Kanton St. Gallen die Bewilligung zur Umnutzung der ehemaligen Schulanlage in ein Zentrum für Asylsuchende. Dagegen erhoben A.A. und B.A. Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen, den sie in der Folge wegen einer am 4. Dezember 2015 mit dem Kanton getroffenen Vereinbarung wieder zurückzogen. (...) Im Februar 2016 nahm das Asylzentrum den Betrieb auf. Per Anfang 2019 wurde es in ein Ausreise- und Nothilfezentrum umgewandelt. B. Am 26. Februar 2016 beantragten A.A. und B.A. bei der Schätzungskommission gestützt auf das kantonale Enteignungsgesetz, es sei ihnen für die Enteignung ihrer nachbarrechtlichen Abwehransprüche gegen die aus dem Betrieb des Asylzentrums resultierenden übermässigen Immissionen eine volle Entschädigung zuzusprechen. Die Schätzungskommission führte am 9. April 2016 einen Augenschein mit Einigungsverhandlung durch. Mit Entscheid vom gleichen Datum wies sie das Entschädigungsbegehren ab. C. Diesen Entscheid der Schätzungskommission zogen A.A. und B.A. an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen weiter. Dieses wies ihr Rechtsmittel am 28. Juni 2018 ab. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. September 2018 an das Bundesgericht beantragen A.A. und B.A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts sowie Ziff. 1 und 3 des Entscheids der Schätzungskommission aufzuheben und die Sache zur Festlegung einer Enteignungsentschädigung an die Schätzungskommission oder das Verwaltungsgericht zurückzuweisen bzw. eventuell eine Entschädigung im Mindestbetrag von Fr. 200'000.- bis Fr. 300'000.- zuzusprechen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 In materieller Hinsicht ist strittig, ob die Vorinstanz Bundesrecht (Art. 26 BV, Art. 684 ZGB) verletzt hat, indem sie den Entscheid der Schätzungskommission, das hinsichtlich des Betriebs des Asylzentrums gestellte Begehren der Beschwerdeführer um Zusprechung einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte sei abzuweisen, bestätigte. Das Enteignungsgesetz des Kantons St. Gallen vom 31. Mai 1984 (EntG/SG; sGS 735.1), auf das sich das Begehren stützt, enthält keine besondere Regelung hinsichtlich der Voraussetzungen der formellen Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche (vgl. insb. Art. 8 Abs. 1 lit. b EntG/SG); massgebend ist die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. HANS BRUNNER, Voraussetzungen der Enteignung, in: Das neue st. gallische Enteignungsgesetz, 1985, S. 24), was unbestritten ist. Die Prüfung der strittigen Frage richtet sich demnach nach dieser Rechtsprechung. 5.2 Mit der Führung des Asylzentrums erfüllte der Kanton eine ihm bundesrechtlich zugewiesene öffentliche Aufgabe (vgl. Art. 27 und 28 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Art. 21 der Asylverordnung vom 11. August 1999 [AsylV 1; SR 142.311]). Es handelte sich somit um den Betrieb eines öffentlichen Werks. Gehen von einem Werk, das im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer oder Konzessionär das Enteignungsrecht zusteht, übermässige Einwirkungen aus, die nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden können, müssen die nachbarrechtlichen Abwehransprüche gemäss Art. 679 und Art. 684 ZGB dem vorrangigen Interesse am Unternehmen weichen. Dem Betroffenen verbleibt einzig die Möglichkeit, für die Unterdrückung seiner zivilrechtlichen Abwehransprüche gegen die übermässigen Einwirkungen eine enteignungsrechtliche Entschädigung zu fordern ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 248 f.; BGE 134 III 248 E. 5.1 S. 252 f.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 434 ff.; jeweils mit Hinweisen). Übermässig und verboten sind nach Art. 684 ZGB namentlich schädliche und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkungen durch Lärm und üblen Geruch. Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, das heisst übermässiger Immission ist nachbarrechtlich die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat ( BGE 138 III 49 E. 4.4.5 S. 57; BGE 132 III 49 E. 2.1 S. 50 f.; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.). Gemäss der zu Lärmimmissionen aus öffentlichen Verkehrsanlagen entwickelten enteignungsrechtlichen Praxis gelten Einwirkungen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks abweichend vom Nachbarrecht im Allgemeinen nur dann als übermässig und begründen nur dann eine Entschädigungspflicht, wenn sie - kumulativ - für den Grundeigentümer nicht vorhersehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen (sog. Spezialität) und einen schweren Schaden verursachen ( BGE 142 II 136 E. 2.1 S. 138; BGE 136 II 263 E. 7 S. 266 mit Hinweisen). Die Voraussetzung der Spezialität ist erfüllt, wenn die fraglichen Immissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist regelmässig anzunehmen, wenn die Immissionsgrenzwerte der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung überschritten werden ( BGE 134 II 164 E. 7 S. 165 f.; BGE 130 II 394 E. 12.2 S. 415; je mit Hinweisen). Das Erfordernis der Schwere des Schadens ist gegeben, wenn der durch die Einwirkungen verursachte Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwerts der betroffenen Liegenschaft erreicht ( BGE 134 II 49 E. 11 S. 66 f. mit Hinweisen). 5.3 Die Möglichkeit der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche soll verhindern, dass das Gemeinwesen in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert wird ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 247 f.; BGE 132 III 49 E. 2.3 S. 52 f.). Eine Enteignung solcher Ansprüche kommt daher nicht nur in Betracht, wenn es um die im Zentrum der Rechtsprechung stehenden Verkehrslärmimmissionen geht, sondern bei sämtlichen Einwirkungen nach Art. 684 ZGB ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 247 f.; BGE 132 III 49 E. 2.3 S. 52 f.; BGE 119 II 411 E. 3-6 S. 414 ff.; ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, Elemente für eine Neuordnung durch den Gesetzgeber, 2014, S. 212 ff. Rz. 368 ff.). Sie kommt somit auch bei allfälligen von einem öffentlichen Werk ausgehenden ideellen resp. immateriellen Immissionen in Frage ( BGE 119 II 411 E. 4b S. 415 f.; Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1 und 4.1 mit Hinweisen; GOSSWEILER, a.a.O., S. 214 Rz. 371), das heisst bei Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke (wie etwa Ekel, Abscheu oder Angst) erwecken ( BGE 136 I 395 E. 4.3.2 S. 401; BGE 108 Ia 140 E. 5c/aa S. 144 ff.; Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1). Ob und inwiefern solche Immissionen vorliegen, ist gestützt auf eine objektive, von einem durchschnittlich empfindlichen Menschen ausgehende Betrachtung zu beurteilen (Urteile 1C_91/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3; 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1; 1A.80/1994 vom 18. Januar 1995 E. 2c). Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass sich (auch) ideelle Immissionen jedenfalls teilweise mit geeigneten Massnahmen vermeiden lassen. So können etwa Unsicherheitsgefühle, die mit gewissen öffentlichen Werken verbunden sein mögen, grundsätzlich mit den konkreten Umständen angemessenen Betriebs-, Betreuungs- oder Sicherheitskonzepten zumindest vermindert werden. Die Frage einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche kann sich entsprechend überhaupt nur stellen, wenn sich allfällige von einem öffentlichen Werk ausgehende übermässige ideelle Immissionen durch geeignete Massnahmen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Aufwand auf ein akzeptables Mass reduzieren lassen, sind diese Einwirkungen andernfalls doch nicht unvermeidbar im Sinne der zitierten Rechtsprechung (vgl. vorne E. 5.2). 5.4 Die zivilrechtliche Praxis zu Art. 684 ZGB erachtet ideelle Immissionen als übermässig und daher verboten, wenn sie ein erhebliches, ständig fühlbares Unbehagen verursachen (Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Angst und damit Beeinträchtigungen des Gefühlslebens bedürfen einer gewissen Konkretheit und Intensität, um als übermässige ideelle Immissionen gelten zu können (Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 4.2 f.). Dieser nachbarrechtliche Massstab kann grundsätzlich für die Prüfung der enteignungsrechtlichen Voraussetzung der Spezialität herangezogen werden. Ideelle Immissionen, die diese Voraussetzung erfüllen, sind nach der erwähnten Praxis enteignungsrechtlich allerdings nur dann als übermässig zu beurteilen, wenn sie zusätzlich für den Grundeigentümer nicht vorhersehbar waren und einen schweren Schaden verursachen (vgl. vorne E. 5.2). Es besteht kein Anlass, in Bezug auf ideelle Immissionen von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführer rügen neben verschiedenen materiellen Immissionen (Kindergeschrei auch nachts, Abhol- und Bringverkehr bis 23.30 Uhr oder die ganze Nacht hindurch, Aufenthalt rund um das Asylzentrum herum bis in die Nacht hinein, Nachtlärm während Ramadan, vermehrter Anlieferverkehr, Betreten ihres Grundstücks, herumfliegende Papierfetzen, Küchengerüche) insbesondere ideelle Immissionen. Ihr Wohnhaus befinde sich direkt unterhalb des Asylzentrums. In ihrer grosszügig bemessenen Freizeit lungerten die Asylbewerber um das Zentrum und damit auch auf der Strasse herum, die an ihrem Wohnhaus vorbeiführe. Von dieser seien der Garten, die Terrasse und durch die Fenster sogar der Wohnbereich einsehbar. Damit werde ihnen im Garten jegliche Privatsphäre genommen, weshalb es der Beschwerdeführerin und der Tochter zum Beispiel nicht mehr in den Sinn käme, sich im Badeanzug in den Garten zu legen. Bei den gemäss tatsächlicher Nutzung 50 bis 120 grösstenteils traumatisierten, mehrheitlich männlichen Asylbewerbern aus einem fremdem Kulturkreis sei es offensichtlich, dass sie sich bis zu einem gewissen Mass auch bedroht fühlten bzw. ein ungutes Gefühl und eine latente Angst verblieben, was ihre Wohnqualität ebenfalls beeinträchtige. Die vom Asylzentrum ausgehenden Immissionen seien übermässig im Sinne der enteignungsrechtlichen Rechtsprechung, weshalb ein Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung bestehe. 6.2 Die Vorinstanz hat wie bereits die Schätzungskommission die Unvorhersehbarkeit der geltend gemachten Immissionen mit der Begründung bejaht, die Beschwerdeführer besässen ihr Grundstück bereits seit Jahrzehnten. Die beiden kantonalen Instanzen haben zudem erklärt, auch die Voraussetzung der Spezialität sei erfüllt. Effektiv haben sie im Rahmen ihrer Übermässigkeitsprüfung allerdings das Vorliegen dieses Erfordernisses ebenso verneint wie einen durch die fraglichen Einwirkungen bewirkten schweren Schaden. Diese beiden Voraussetzungen sind demnach im Unterschied zur Frage der Unvorhersehbarkeit strittig. Nachfolgend ist zunächst auf das Erfordernis der Spezialität einzugehen. 6.3 Die Beschwerdeführer bringen nicht vor, die geltend gemachten materiellen Immissionen aus dem bis Ende 2018 betriebenen Asylzentrum hätten Immissionsgrenzwerte der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung - soweit solche für die fraglichen Einwirkungen bestehen - überschritten. Ebenso wenig bestreiten sie, dass gemäss dem Baureglement der Gemeinde C. in der Landwirtschaftszone, in der ihr Wohnhaus liegt, wie in der Wohn-Gewerbezone die Lärmempfindlichkeitsstufe III gilt und nicht wie in der Wohnzone die Lärmempfindlichkeitsstufe II. Sie räumen ausserdem ein, dass die Leitung des Asylzentrums und das Migrationsamt Bemühungen unternommen haben, um die gerügten materiellen Immissionen zu begrenzen. Zwar kritisieren sie diese Bemühungen als nicht immer erfolgreich. Ihr daraus gezogener Schluss, es habe keine geeigneten Massnahmen gegeben, um übermässige materielle Immissionen zu verhindern, bzw. derartige Einwirkungen seien unvermeidlich und "systemimmanent" gewesen, überzeugt jedoch nicht. Bereits ihre eigenen Ausführungen deuten darauf hin, dass die ergriffenen Massnahmen grundsätzlich zweckmässig waren. Dass im Wesentlichen ausreichende Vorkehren getroffen wurden, legen auch die verschiedenen kantonalen Konzepte, die beim Betrieb des Asylzentrums zu beachten waren, und dessen Hausordnung nahe (vgl. dazu nachfolgend E. 6.4.1). Aus den vagen Ausführungen der Beschwerdeführer ergibt sich überdies nichts Näheres zu Häufigkeit, Dauer und Schwere und damit zur angeblichen Übermässigkeit der geltend gemachten Einwirkungen. Zwar gingen mit dem Betrieb des Asylzentrums unbestritten gewisse materielle Immissionen einher. Dass diese Einwirkungen unter den gegebenen Umständen bei objektiver Betrachtung eine Intensität erreichten, die das Mass des Zumutbaren überschritt, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich, zumal in der Landwirtschaftszone gewisse Immissionen hinzunehmen sind, bereits von der ehemaligen Schulanlage bestimmte Immissionen ausgegangen waren und auch bei anderweitiger Nutzung dieser Anlage mit Einwirkungen zu rechnen gewesen wäre. 6.4 6.4.1 Hinsichtlich der von den Beschwerdeführern geltend gemachten ideellen Immissionen ist zu berücksichtigen, dass beim Betrieb des Asylzentrums kantonale Betreuungs-, Betriebs-, Beschulungs- und Sicherheitskonzepte zu beachten waren. Im Entscheid des Gemeinderats C. zur Umnutzung der ehemaligen Schulanlage vom 18. August 2015 wurde dazu namentlich ausgeführt, der Beschäftigung der Asylsuchenden während des Zentrumsaufenthalts komme wesentliche Bedeutung zu. Die Betreuung der Asylsuchenden sei während 24 Stunden und sieben Tagen in der Woche gewährleistet. In der Asylunterkunft würden Einzelpersonen, Familien und unbegleitete minderjährige Asylsuchende beherbergt. Diese seien zwar zum Teil traumatisiert und gehörten fremden Kulturkreisen an. Gerade aus diesen Gründen würden sie aber umfassend betreut, sodass der Alltag nach kurzer Zeit einen geordneten Gang nehme. Mit den Betreuungs- und Beschäftigungsprogrammen, Konzepten und Massnahmen werde verhindert, dass die Asylsuchenden "herumlungerten" oder Abfälle liegen liessen. Mit dem Sicherheitsprogramm sei gewährleistet, dass keine bedrohlichen Situationen für die Anwohner entstünden. Sowohl das Betriebs- und das Betreuungskonzept wie auch die Hausordnung - die unter anderem Anwesenheitskontrolle, Pflichtanwesenheit während der Nacht, vollständiges Alkohol- und Drogenverbot, Nachtruhe von 22 bis 7 Uhr sowie disziplinarische Massnahmen bei Nichteinhaltung vorsehe - legten strikte Massnahmen und Regeln fest. Zudem sei während des Abends und in der Nacht täglich eine Sicherheitsperson einer Sicherheitsfirma anwesend und die Kantonspolizei markiere hohe Präsenz. 6.4.2 Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese Darstellung - die ihnen aus dem Umnutzungsverfahren bekannt gewesen sein muss - wesentlich in Frage stellen würde, sondern kritisieren einzig, die kantonalen Konzepte seien nicht konsequent umgesetzt worden. Sie machen insbesondere nicht geltend, dass es während des Betriebs des Asylzentrums zu bedrohlichen Situationen oder Übergriffen auf Anwohner gekommen sei. Ebenso wenig führen sie aus, die Kriminalität in der Nachbarschaft, im Quartier oder in der Gemeinde habe wegen des Zentrumsbetriebs zugenommen bzw. die Sicherheit der Nachbarschaft sei als Folge davon nicht gewährleistet gewesen (vgl. dagegen BGE 119 II 411 E. 6a S. 418 f.). Ihren vagen Ausführungen ist überdies nichts zu Häufigkeit und Dauer sowie den Umständen des von ihnen beanstandeten "Herumlungerns" zu entnehmen. Dass der Aufenthalt der Asylsuchenden ausserhalb des Asylzentrums bzw. auf der am Wohnhaus vorbeiführenden Strasse in Umfang oder Art übertrieben gewesen wäre, geht daraus nicht hervor. Die Beschwerdeführer liessen sich im Weiteren in der Vereinbarung vom 4. Dezember 2015 vom Kanton verschiedene Massnahmen, insbesondere die Errichtung einer Sichtschutzwand auf dem Grundstück des Asylzentrums, zusichern, mit denen ihren Anliegen teilweise Rechnung getragen wurde. Zudem räumen sie ein, dass runde Tische stattfanden, an denen die Anwohner gegenüber den Behörden ihre Anliegen einbringen konnten. 6.4.3 Dem von den Beschwerdeführern beschriebenen "unguten Gefühl" bzw. Gefühl des Bedrohtseins und der geltend gemachten latenten Angst lagen demnach keine objektiven Gründe von hinreichendem Gewicht zugrunde. Ebenso wenig wurde das von ihnen geschilderte Gefühl, in der Privatsphäre eingeschränkt zu sein bzw. diese hinsichtlich des Gartens verloren zu haben, durch einen in Umfang oder Art inakzeptablen Aufenthalt der Asylsuchenden auf der an ihrem Wohnhaus vorbeiführenden Strasse oder sonst durch objektive und hinreichende Gründe verursacht. Zwar sind die Gefühle, die der Betrieb des Asylzentrums bei den Beschwerdeführern offenbar auslöste, insbesondere wegen der bestehenden örtlichen Verhältnisse ernst zu nehmen. Dass der Zentrumsbetrieb unter den gegebenen Umständen bei objektiver Betrachtung ideelle Immissionen zur Folge hatte, deren Intensität das zumutbare Mass überschritt, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich. Der von den Beschwerdeführern vor Bundesgericht erneut beantragte Augenschein vermöchte an dieser Beurteilung aus den bereits genannten Gründen (vgl. nicht publ. E. 4.4) nichts zu ändern, zumal das Asylzentrum per Anfang 2019 in ein Ausreise- und Nothilfezentrum umgewandelt wurde. Der Beweisantrag ist daher abzuweisen. 6.5 Mit dem Betrieb des Asylzentrums gingen demnach für die Beschwerdeführer weder materielle noch ideelle Immissionen einher, die für sich allein betrachtet die Voraussetzung der Spezialität erfüllten. Eine Gesamtbetrachtung führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar erscheint die durch die fraglichen Immissionen bewirkte Gesamtbelastung der Beschwerdeführer nicht als geringfügig. Dass sie eine Intensität erreichte, die das Mass des Zumutbaren überschritt, ist jedoch nicht erkennbar. 6.6 Da das Erfordernis der Spezialität nicht gegeben ist, können die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Immissionen nicht als übermässig im enteignungsrechtlichen Sinn beurteilt werden, müssen die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere des Schadens doch kumulativ erfüllt sein (vgl. vorne E. 5.2). Die fraglichen Einwirkungen vermögen daher keinen Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung zu begründen. Ob sie einen Wertverlust des Grundstücks der Beschwerdeführer zur Folge hatten, der im enteignungsrechtlichen Sinn als schwerer Schaden zu beurteilen ist, kann damit offenbleiben. Der von den Beschwerdeführern vor Bundesgericht wiederholte Beweisantrag auf Einholung einer Expertise zu dieser Frage ist deshalb abzuweisen. 6.7 Das hinsichtlich des Betriebs des Asylzentrums gestellte Begehren der Beschwerdeführer auf Zusprechung einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche erweist sich demnach als unbegründet. Der Entscheid der Vorinstanz ist somit auch in materieller Hinsicht nicht bundesrechtswidrig. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen daran nichts zu ändern, weshalb nicht darauf einzugehen ist.	de	Art. 26 BV; Art. 684 ZGB; formelle Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche; Entschädigungsbegehren nach kantonalem Enteignungsrecht wegen Immissionen aus dem Betrieb eines Asylzentrums. Rekapitulation der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur formellen Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche. Insbesondere Hinweis auf die im Allgemeinen geltenden kumulativen Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens (E. 5.1 und 5.2). Eine derartige Enteignung kommt bei sämtlichen Einwirkungen nach Art. 684 ZGB in Betracht, mithin auch bei allfälligen, von einem öffentlichen Werk ausgehenden ideellen Immissionen, sofern diese im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unvermeidbar sind (E. 5.3). Massstab für die Prüfung der Spezialität ideeller Immissionen (E. 5.4). Auch solche Immissionen gelten enteignungsrechtlich nur dann als übermässig, wenn neben dem Erfordernis der Spezialität zusätzlich die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Schwere des Schadens erfüllt sind (E. 5.4). Im vorliegenden Fall erfüllten die fraglichen materiellen und ideellen Immissionen das Erfordernis der Spezialität nicht (E. 6).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,009	145 I 250	145 I 250 Sachverhalt ab Seite 251 A. A.A. und B.A. sind Eigentümer des in der Gemeinde C. in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücks Nr. x, auf dem sich ihr Wohnhaus befindet. Auf der gegenüberliegenden Strassenseite liegt etwas erhöht das ebenfalls der Landwirtschaftszone zugehörige Grundstück Nr. y. Auf diesem wurde bis ins Jahr 2011 eine private Internatsschule geführt. Im Jahr 2015 erhielt der Kanton St. Gallen die Bewilligung zur Umnutzung der ehemaligen Schulanlage in ein Zentrum für Asylsuchende. Dagegen erhoben A.A. und B.A. Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen, den sie in der Folge wegen einer am 4. Dezember 2015 mit dem Kanton getroffenen Vereinbarung wieder zurückzogen. (...) Im Februar 2016 nahm das Asylzentrum den Betrieb auf. Per Anfang 2019 wurde es in ein Ausreise- und Nothilfezentrum umgewandelt. B. Am 26. Februar 2016 beantragten A.A. und B.A. bei der Schätzungskommission gestützt auf das kantonale Enteignungsgesetz, es sei ihnen für die Enteignung ihrer nachbarrechtlichen Abwehransprüche gegen die aus dem Betrieb des Asylzentrums resultierenden übermässigen Immissionen eine volle Entschädigung zuzusprechen. Die Schätzungskommission führte am 9. April 2016 einen Augenschein mit Einigungsverhandlung durch. Mit Entscheid vom gleichen Datum wies sie das Entschädigungsbegehren ab. C. Diesen Entscheid der Schätzungskommission zogen A.A. und B.A. an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen weiter. Dieses wies ihr Rechtsmittel am 28. Juni 2018 ab. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. September 2018 an das Bundesgericht beantragen A.A. und B.A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts sowie Ziff. 1 und 3 des Entscheids der Schätzungskommission aufzuheben und die Sache zur Festlegung einer Enteignungsentschädigung an die Schätzungskommission oder das Verwaltungsgericht zurückzuweisen bzw. eventuell eine Entschädigung im Mindestbetrag von Fr. 200'000.- bis Fr. 300'000.- zuzusprechen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 In materieller Hinsicht ist strittig, ob die Vorinstanz Bundesrecht (Art. 26 BV, Art. 684 ZGB) verletzt hat, indem sie den Entscheid der Schätzungskommission, das hinsichtlich des Betriebs des Asylzentrums gestellte Begehren der Beschwerdeführer um Zusprechung einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte sei abzuweisen, bestätigte. Das Enteignungsgesetz des Kantons St. Gallen vom 31. Mai 1984 (EntG/SG; sGS 735.1), auf das sich das Begehren stützt, enthält keine besondere Regelung hinsichtlich der Voraussetzungen der formellen Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche (vgl. insb. Art. 8 Abs. 1 lit. b EntG/SG); massgebend ist die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. HANS BRUNNER, Voraussetzungen der Enteignung, in: Das neue st. gallische Enteignungsgesetz, 1985, S. 24), was unbestritten ist. Die Prüfung der strittigen Frage richtet sich demnach nach dieser Rechtsprechung. 5.2 Mit der Führung des Asylzentrums erfüllte der Kanton eine ihm bundesrechtlich zugewiesene öffentliche Aufgabe (vgl. Art. 27 und 28 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Art. 21 der Asylverordnung vom 11. August 1999 [AsylV 1; SR 142.311]). Es handelte sich somit um den Betrieb eines öffentlichen Werks. Gehen von einem Werk, das im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer oder Konzessionär das Enteignungsrecht zusteht, übermässige Einwirkungen aus, die nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden können, müssen die nachbarrechtlichen Abwehransprüche gemäss Art. 679 und Art. 684 ZGB dem vorrangigen Interesse am Unternehmen weichen. Dem Betroffenen verbleibt einzig die Möglichkeit, für die Unterdrückung seiner zivilrechtlichen Abwehransprüche gegen die übermässigen Einwirkungen eine enteignungsrechtliche Entschädigung zu fordern ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 248 f.; BGE 134 III 248 E. 5.1 S. 252 f.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 434 ff.; jeweils mit Hinweisen). Übermässig und verboten sind nach Art. 684 ZGB namentlich schädliche und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkungen durch Lärm und üblen Geruch. Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, das heisst übermässiger Immission ist nachbarrechtlich die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat ( BGE 138 III 49 E. 4.4.5 S. 57; BGE 132 III 49 E. 2.1 S. 50 f.; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.). Gemäss der zu Lärmimmissionen aus öffentlichen Verkehrsanlagen entwickelten enteignungsrechtlichen Praxis gelten Einwirkungen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks abweichend vom Nachbarrecht im Allgemeinen nur dann als übermässig und begründen nur dann eine Entschädigungspflicht, wenn sie - kumulativ - für den Grundeigentümer nicht vorhersehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen (sog. Spezialität) und einen schweren Schaden verursachen ( BGE 142 II 136 E. 2.1 S. 138; BGE 136 II 263 E. 7 S. 266 mit Hinweisen). Die Voraussetzung der Spezialität ist erfüllt, wenn die fraglichen Immissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist regelmässig anzunehmen, wenn die Immissionsgrenzwerte der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung überschritten werden ( BGE 134 II 164 E. 7 S. 165 f.; BGE 130 II 394 E. 12.2 S. 415; je mit Hinweisen). Das Erfordernis der Schwere des Schadens ist gegeben, wenn der durch die Einwirkungen verursachte Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwerts der betroffenen Liegenschaft erreicht ( BGE 134 II 49 E. 11 S. 66 f. mit Hinweisen). 5.3 Die Möglichkeit der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche soll verhindern, dass das Gemeinwesen in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert wird ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 247 f.; BGE 132 III 49 E. 2.3 S. 52 f.). Eine Enteignung solcher Ansprüche kommt daher nicht nur in Betracht, wenn es um die im Zentrum der Rechtsprechung stehenden Verkehrslärmimmissionen geht, sondern bei sämtlichen Einwirkungen nach Art. 684 ZGB ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 247 f.; BGE 132 III 49 E. 2.3 S. 52 f.; BGE 119 II 411 E. 3-6 S. 414 ff.; ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, Elemente für eine Neuordnung durch den Gesetzgeber, 2014, S. 212 ff. Rz. 368 ff.). Sie kommt somit auch bei allfälligen von einem öffentlichen Werk ausgehenden ideellen resp. immateriellen Immissionen in Frage ( BGE 119 II 411 E. 4b S. 415 f.; Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1 und 4.1 mit Hinweisen; GOSSWEILER, a.a.O., S. 214 Rz. 371), das heisst bei Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke (wie etwa Ekel, Abscheu oder Angst) erwecken ( BGE 136 I 395 E. 4.3.2 S. 401; BGE 108 Ia 140 E. 5c/aa S. 144 ff.; Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1). Ob und inwiefern solche Immissionen vorliegen, ist gestützt auf eine objektive, von einem durchschnittlich empfindlichen Menschen ausgehende Betrachtung zu beurteilen (Urteile 1C_91/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3; 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1; 1A.80/1994 vom 18. Januar 1995 E. 2c). Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass sich (auch) ideelle Immissionen jedenfalls teilweise mit geeigneten Massnahmen vermeiden lassen. So können etwa Unsicherheitsgefühle, die mit gewissen öffentlichen Werken verbunden sein mögen, grundsätzlich mit den konkreten Umständen angemessenen Betriebs-, Betreuungs- oder Sicherheitskonzepten zumindest vermindert werden. Die Frage einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche kann sich entsprechend überhaupt nur stellen, wenn sich allfällige von einem öffentlichen Werk ausgehende übermässige ideelle Immissionen durch geeignete Massnahmen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Aufwand auf ein akzeptables Mass reduzieren lassen, sind diese Einwirkungen andernfalls doch nicht unvermeidbar im Sinne der zitierten Rechtsprechung (vgl. vorne E. 5.2). 5.4 Die zivilrechtliche Praxis zu Art. 684 ZGB erachtet ideelle Immissionen als übermässig und daher verboten, wenn sie ein erhebliches, ständig fühlbares Unbehagen verursachen (Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Angst und damit Beeinträchtigungen des Gefühlslebens bedürfen einer gewissen Konkretheit und Intensität, um als übermässige ideelle Immissionen gelten zu können (Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 4.2 f.). Dieser nachbarrechtliche Massstab kann grundsätzlich für die Prüfung der enteignungsrechtlichen Voraussetzung der Spezialität herangezogen werden. Ideelle Immissionen, die diese Voraussetzung erfüllen, sind nach der erwähnten Praxis enteignungsrechtlich allerdings nur dann als übermässig zu beurteilen, wenn sie zusätzlich für den Grundeigentümer nicht vorhersehbar waren und einen schweren Schaden verursachen (vgl. vorne E. 5.2). Es besteht kein Anlass, in Bezug auf ideelle Immissionen von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführer rügen neben verschiedenen materiellen Immissionen (Kindergeschrei auch nachts, Abhol- und Bringverkehr bis 23.30 Uhr oder die ganze Nacht hindurch, Aufenthalt rund um das Asylzentrum herum bis in die Nacht hinein, Nachtlärm während Ramadan, vermehrter Anlieferverkehr, Betreten ihres Grundstücks, herumfliegende Papierfetzen, Küchengerüche) insbesondere ideelle Immissionen. Ihr Wohnhaus befinde sich direkt unterhalb des Asylzentrums. In ihrer grosszügig bemessenen Freizeit lungerten die Asylbewerber um das Zentrum und damit auch auf der Strasse herum, die an ihrem Wohnhaus vorbeiführe. Von dieser seien der Garten, die Terrasse und durch die Fenster sogar der Wohnbereich einsehbar. Damit werde ihnen im Garten jegliche Privatsphäre genommen, weshalb es der Beschwerdeführerin und der Tochter zum Beispiel nicht mehr in den Sinn käme, sich im Badeanzug in den Garten zu legen. Bei den gemäss tatsächlicher Nutzung 50 bis 120 grösstenteils traumatisierten, mehrheitlich männlichen Asylbewerbern aus einem fremdem Kulturkreis sei es offensichtlich, dass sie sich bis zu einem gewissen Mass auch bedroht fühlten bzw. ein ungutes Gefühl und eine latente Angst verblieben, was ihre Wohnqualität ebenfalls beeinträchtige. Die vom Asylzentrum ausgehenden Immissionen seien übermässig im Sinne der enteignungsrechtlichen Rechtsprechung, weshalb ein Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung bestehe. 6.2 Die Vorinstanz hat wie bereits die Schätzungskommission die Unvorhersehbarkeit der geltend gemachten Immissionen mit der Begründung bejaht, die Beschwerdeführer besässen ihr Grundstück bereits seit Jahrzehnten. Die beiden kantonalen Instanzen haben zudem erklärt, auch die Voraussetzung der Spezialität sei erfüllt. Effektiv haben sie im Rahmen ihrer Übermässigkeitsprüfung allerdings das Vorliegen dieses Erfordernisses ebenso verneint wie einen durch die fraglichen Einwirkungen bewirkten schweren Schaden. Diese beiden Voraussetzungen sind demnach im Unterschied zur Frage der Unvorhersehbarkeit strittig. Nachfolgend ist zunächst auf das Erfordernis der Spezialität einzugehen. 6.3 Die Beschwerdeführer bringen nicht vor, die geltend gemachten materiellen Immissionen aus dem bis Ende 2018 betriebenen Asylzentrum hätten Immissionsgrenzwerte der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung - soweit solche für die fraglichen Einwirkungen bestehen - überschritten. Ebenso wenig bestreiten sie, dass gemäss dem Baureglement der Gemeinde C. in der Landwirtschaftszone, in der ihr Wohnhaus liegt, wie in der Wohn-Gewerbezone die Lärmempfindlichkeitsstufe III gilt und nicht wie in der Wohnzone die Lärmempfindlichkeitsstufe II. Sie räumen ausserdem ein, dass die Leitung des Asylzentrums und das Migrationsamt Bemühungen unternommen haben, um die gerügten materiellen Immissionen zu begrenzen. Zwar kritisieren sie diese Bemühungen als nicht immer erfolgreich. Ihr daraus gezogener Schluss, es habe keine geeigneten Massnahmen gegeben, um übermässige materielle Immissionen zu verhindern, bzw. derartige Einwirkungen seien unvermeidlich und "systemimmanent" gewesen, überzeugt jedoch nicht. Bereits ihre eigenen Ausführungen deuten darauf hin, dass die ergriffenen Massnahmen grundsätzlich zweckmässig waren. Dass im Wesentlichen ausreichende Vorkehren getroffen wurden, legen auch die verschiedenen kantonalen Konzepte, die beim Betrieb des Asylzentrums zu beachten waren, und dessen Hausordnung nahe (vgl. dazu nachfolgend E. 6.4.1). Aus den vagen Ausführungen der Beschwerdeführer ergibt sich überdies nichts Näheres zu Häufigkeit, Dauer und Schwere und damit zur angeblichen Übermässigkeit der geltend gemachten Einwirkungen. Zwar gingen mit dem Betrieb des Asylzentrums unbestritten gewisse materielle Immissionen einher. Dass diese Einwirkungen unter den gegebenen Umständen bei objektiver Betrachtung eine Intensität erreichten, die das Mass des Zumutbaren überschritt, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich, zumal in der Landwirtschaftszone gewisse Immissionen hinzunehmen sind, bereits von der ehemaligen Schulanlage bestimmte Immissionen ausgegangen waren und auch bei anderweitiger Nutzung dieser Anlage mit Einwirkungen zu rechnen gewesen wäre. 6.4 6.4.1 Hinsichtlich der von den Beschwerdeführern geltend gemachten ideellen Immissionen ist zu berücksichtigen, dass beim Betrieb des Asylzentrums kantonale Betreuungs-, Betriebs-, Beschulungs- und Sicherheitskonzepte zu beachten waren. Im Entscheid des Gemeinderats C. zur Umnutzung der ehemaligen Schulanlage vom 18. August 2015 wurde dazu namentlich ausgeführt, der Beschäftigung der Asylsuchenden während des Zentrumsaufenthalts komme wesentliche Bedeutung zu. Die Betreuung der Asylsuchenden sei während 24 Stunden und sieben Tagen in der Woche gewährleistet. In der Asylunterkunft würden Einzelpersonen, Familien und unbegleitete minderjährige Asylsuchende beherbergt. Diese seien zwar zum Teil traumatisiert und gehörten fremden Kulturkreisen an. Gerade aus diesen Gründen würden sie aber umfassend betreut, sodass der Alltag nach kurzer Zeit einen geordneten Gang nehme. Mit den Betreuungs- und Beschäftigungsprogrammen, Konzepten und Massnahmen werde verhindert, dass die Asylsuchenden "herumlungerten" oder Abfälle liegen liessen. Mit dem Sicherheitsprogramm sei gewährleistet, dass keine bedrohlichen Situationen für die Anwohner entstünden. Sowohl das Betriebs- und das Betreuungskonzept wie auch die Hausordnung - die unter anderem Anwesenheitskontrolle, Pflichtanwesenheit während der Nacht, vollständiges Alkohol- und Drogenverbot, Nachtruhe von 22 bis 7 Uhr sowie disziplinarische Massnahmen bei Nichteinhaltung vorsehe - legten strikte Massnahmen und Regeln fest. Zudem sei während des Abends und in der Nacht täglich eine Sicherheitsperson einer Sicherheitsfirma anwesend und die Kantonspolizei markiere hohe Präsenz. 6.4.2 Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese Darstellung - die ihnen aus dem Umnutzungsverfahren bekannt gewesen sein muss - wesentlich in Frage stellen würde, sondern kritisieren einzig, die kantonalen Konzepte seien nicht konsequent umgesetzt worden. Sie machen insbesondere nicht geltend, dass es während des Betriebs des Asylzentrums zu bedrohlichen Situationen oder Übergriffen auf Anwohner gekommen sei. Ebenso wenig führen sie aus, die Kriminalität in der Nachbarschaft, im Quartier oder in der Gemeinde habe wegen des Zentrumsbetriebs zugenommen bzw. die Sicherheit der Nachbarschaft sei als Folge davon nicht gewährleistet gewesen (vgl. dagegen BGE 119 II 411 E. 6a S. 418 f.). Ihren vagen Ausführungen ist überdies nichts zu Häufigkeit und Dauer sowie den Umständen des von ihnen beanstandeten "Herumlungerns" zu entnehmen. Dass der Aufenthalt der Asylsuchenden ausserhalb des Asylzentrums bzw. auf der am Wohnhaus vorbeiführenden Strasse in Umfang oder Art übertrieben gewesen wäre, geht daraus nicht hervor. Die Beschwerdeführer liessen sich im Weiteren in der Vereinbarung vom 4. Dezember 2015 vom Kanton verschiedene Massnahmen, insbesondere die Errichtung einer Sichtschutzwand auf dem Grundstück des Asylzentrums, zusichern, mit denen ihren Anliegen teilweise Rechnung getragen wurde. Zudem räumen sie ein, dass runde Tische stattfanden, an denen die Anwohner gegenüber den Behörden ihre Anliegen einbringen konnten. 6.4.3 Dem von den Beschwerdeführern beschriebenen "unguten Gefühl" bzw. Gefühl des Bedrohtseins und der geltend gemachten latenten Angst lagen demnach keine objektiven Gründe von hinreichendem Gewicht zugrunde. Ebenso wenig wurde das von ihnen geschilderte Gefühl, in der Privatsphäre eingeschränkt zu sein bzw. diese hinsichtlich des Gartens verloren zu haben, durch einen in Umfang oder Art inakzeptablen Aufenthalt der Asylsuchenden auf der an ihrem Wohnhaus vorbeiführenden Strasse oder sonst durch objektive und hinreichende Gründe verursacht. Zwar sind die Gefühle, die der Betrieb des Asylzentrums bei den Beschwerdeführern offenbar auslöste, insbesondere wegen der bestehenden örtlichen Verhältnisse ernst zu nehmen. Dass der Zentrumsbetrieb unter den gegebenen Umständen bei objektiver Betrachtung ideelle Immissionen zur Folge hatte, deren Intensität das zumutbare Mass überschritt, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich. Der von den Beschwerdeführern vor Bundesgericht erneut beantragte Augenschein vermöchte an dieser Beurteilung aus den bereits genannten Gründen (vgl. nicht publ. E. 4.4) nichts zu ändern, zumal das Asylzentrum per Anfang 2019 in ein Ausreise- und Nothilfezentrum umgewandelt wurde. Der Beweisantrag ist daher abzuweisen. 6.5 Mit dem Betrieb des Asylzentrums gingen demnach für die Beschwerdeführer weder materielle noch ideelle Immissionen einher, die für sich allein betrachtet die Voraussetzung der Spezialität erfüllten. Eine Gesamtbetrachtung führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar erscheint die durch die fraglichen Immissionen bewirkte Gesamtbelastung der Beschwerdeführer nicht als geringfügig. Dass sie eine Intensität erreichte, die das Mass des Zumutbaren überschritt, ist jedoch nicht erkennbar. 6.6 Da das Erfordernis der Spezialität nicht gegeben ist, können die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Immissionen nicht als übermässig im enteignungsrechtlichen Sinn beurteilt werden, müssen die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere des Schadens doch kumulativ erfüllt sein (vgl. vorne E. 5.2). Die fraglichen Einwirkungen vermögen daher keinen Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung zu begründen. Ob sie einen Wertverlust des Grundstücks der Beschwerdeführer zur Folge hatten, der im enteignungsrechtlichen Sinn als schwerer Schaden zu beurteilen ist, kann damit offenbleiben. Der von den Beschwerdeführern vor Bundesgericht wiederholte Beweisantrag auf Einholung einer Expertise zu dieser Frage ist deshalb abzuweisen. 6.7 Das hinsichtlich des Betriebs des Asylzentrums gestellte Begehren der Beschwerdeführer auf Zusprechung einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche erweist sich demnach als unbegründet. Der Entscheid der Vorinstanz ist somit auch in materieller Hinsicht nicht bundesrechtswidrig. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen daran nichts zu ändern, weshalb nicht darauf einzugehen ist.	de	Art. 26 Cst.; art. 684 CC; expropriation formelle des droits de voisinage; demande d'indemnité en vertu du droit cantonal de l'expropriation en raison d'immissions causées par un centre pour requérants d'asile. Rappel de la jurisprudence fédérale concernant le droit à indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage. En particulier, précisions quant aux conditions générales, cumulatives, de l'imprévisibilité et de la spécialité des immissions ainsi que de la gravité du dommage (consid. 5.1 et 5.2). Une telle expropriation entre en considération pour toutes les atteintes au sens de l'art. 684 CC, donc également pour d'éventuelles immissions immatérielles émanant d'un bâtiment public, dans la mesure où celles-ci sont inévitables au sens de la jurisprudence (consid. 5.3). Principes régissant l'examen de la spécialité des immissions immatérielles (consid. 5.4). De telles immissions ne sont excessives au sens du droit de l'expropriation que lorsque, outre la condition de la spécialité, celles de l'imprévisibilité et de la gravité du dommage sont remplies (consid. 5.4). En l'espèce, les immissions matérielles et immatérielles litigieuses ne remplissent pas la condition de la spécialité (consid. 6).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,010	145 I 250	145 I 250 Sachverhalt ab Seite 251 A. A.A. und B.A. sind Eigentümer des in der Gemeinde C. in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstücks Nr. x, auf dem sich ihr Wohnhaus befindet. Auf der gegenüberliegenden Strassenseite liegt etwas erhöht das ebenfalls der Landwirtschaftszone zugehörige Grundstück Nr. y. Auf diesem wurde bis ins Jahr 2011 eine private Internatsschule geführt. Im Jahr 2015 erhielt der Kanton St. Gallen die Bewilligung zur Umnutzung der ehemaligen Schulanlage in ein Zentrum für Asylsuchende. Dagegen erhoben A.A. und B.A. Rekurs beim Baudepartement des Kantons St. Gallen, den sie in der Folge wegen einer am 4. Dezember 2015 mit dem Kanton getroffenen Vereinbarung wieder zurückzogen. (...) Im Februar 2016 nahm das Asylzentrum den Betrieb auf. Per Anfang 2019 wurde es in ein Ausreise- und Nothilfezentrum umgewandelt. B. Am 26. Februar 2016 beantragten A.A. und B.A. bei der Schätzungskommission gestützt auf das kantonale Enteignungsgesetz, es sei ihnen für die Enteignung ihrer nachbarrechtlichen Abwehransprüche gegen die aus dem Betrieb des Asylzentrums resultierenden übermässigen Immissionen eine volle Entschädigung zuzusprechen. Die Schätzungskommission führte am 9. April 2016 einen Augenschein mit Einigungsverhandlung durch. Mit Entscheid vom gleichen Datum wies sie das Entschädigungsbegehren ab. C. Diesen Entscheid der Schätzungskommission zogen A.A. und B.A. an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen weiter. Dieses wies ihr Rechtsmittel am 28. Juni 2018 ab. D. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 12. September 2018 an das Bundesgericht beantragen A.A. und B.A., den Entscheid des Verwaltungsgerichts sowie Ziff. 1 und 3 des Entscheids der Schätzungskommission aufzuheben und die Sache zur Festlegung einer Enteignungsentschädigung an die Schätzungskommission oder das Verwaltungsgericht zurückzuweisen bzw. eventuell eine Entschädigung im Mindestbetrag von Fr. 200'000.- bis Fr. 300'000.- zuzusprechen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 In materieller Hinsicht ist strittig, ob die Vorinstanz Bundesrecht (Art. 26 BV, Art. 684 ZGB) verletzt hat, indem sie den Entscheid der Schätzungskommission, das hinsichtlich des Betriebs des Asylzentrums gestellte Begehren der Beschwerdeführer um Zusprechung einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehrrechte sei abzuweisen, bestätigte. Das Enteignungsgesetz des Kantons St. Gallen vom 31. Mai 1984 (EntG/SG; sGS 735.1), auf das sich das Begehren stützt, enthält keine besondere Regelung hinsichtlich der Voraussetzungen der formellen Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche (vgl. insb. Art. 8 Abs. 1 lit. b EntG/SG); massgebend ist die einschlägige bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. HANS BRUNNER, Voraussetzungen der Enteignung, in: Das neue st. gallische Enteignungsgesetz, 1985, S. 24), was unbestritten ist. Die Prüfung der strittigen Frage richtet sich demnach nach dieser Rechtsprechung. 5.2 Mit der Führung des Asylzentrums erfüllte der Kanton eine ihm bundesrechtlich zugewiesene öffentliche Aufgabe (vgl. Art. 27 und 28 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]; Art. 21 der Asylverordnung vom 11. August 1999 [AsylV 1; SR 142.311]). Es handelte sich somit um den Betrieb eines öffentlichen Werks. Gehen von einem Werk, das im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer oder Konzessionär das Enteignungsrecht zusteht, übermässige Einwirkungen aus, die nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden können, müssen die nachbarrechtlichen Abwehransprüche gemäss Art. 679 und Art. 684 ZGB dem vorrangigen Interesse am Unternehmen weichen. Dem Betroffenen verbleibt einzig die Möglichkeit, für die Unterdrückung seiner zivilrechtlichen Abwehransprüche gegen die übermässigen Einwirkungen eine enteignungsrechtliche Entschädigung zu fordern ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 248 f.; BGE 134 III 248 E. 5.1 S. 252 f.; BGE 132 II 427 E. 3 S. 434 ff.; jeweils mit Hinweisen). Übermässig und verboten sind nach Art. 684 ZGB namentlich schädliche und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkungen durch Lärm und üblen Geruch. Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, das heisst übermässiger Immission ist nachbarrechtlich die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat ( BGE 138 III 49 E. 4.4.5 S. 57; BGE 132 III 49 E. 2.1 S. 50 f.; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227 f.). Gemäss der zu Lärmimmissionen aus öffentlichen Verkehrsanlagen entwickelten enteignungsrechtlichen Praxis gelten Einwirkungen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks abweichend vom Nachbarrecht im Allgemeinen nur dann als übermässig und begründen nur dann eine Entschädigungspflicht, wenn sie - kumulativ - für den Grundeigentümer nicht vorhersehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen (sog. Spezialität) und einen schweren Schaden verursachen ( BGE 142 II 136 E. 2.1 S. 138; BGE 136 II 263 E. 7 S. 266 mit Hinweisen). Die Voraussetzung der Spezialität ist erfüllt, wenn die fraglichen Immissionen eine Intensität erreichen, die das Mass des Üblichen und Zumutbaren übersteigt. Dies ist regelmässig anzunehmen, wenn die Immissionsgrenzwerte der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung überschritten werden ( BGE 134 II 164 E. 7 S. 165 f.; BGE 130 II 394 E. 12.2 S. 415; je mit Hinweisen). Das Erfordernis der Schwere des Schadens ist gegeben, wenn der durch die Einwirkungen verursachte Schaden eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwerts der betroffenen Liegenschaft erreicht ( BGE 134 II 49 E. 11 S. 66 f. mit Hinweisen). 5.3 Die Möglichkeit der Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche soll verhindern, dass das Gemeinwesen in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben behindert wird ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 247 f.; BGE 132 III 49 E. 2.3 S. 52 f.). Eine Enteignung solcher Ansprüche kommt daher nicht nur in Betracht, wenn es um die im Zentrum der Rechtsprechung stehenden Verkehrslärmimmissionen geht, sondern bei sämtlichen Einwirkungen nach Art. 684 ZGB ( BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 247 f.; BGE 132 III 49 E. 2.3 S. 52 f.; BGE 119 II 411 E. 3-6 S. 414 ff.; ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, Elemente für eine Neuordnung durch den Gesetzgeber, 2014, S. 212 ff. Rz. 368 ff.). Sie kommt somit auch bei allfälligen von einem öffentlichen Werk ausgehenden ideellen resp. immateriellen Immissionen in Frage ( BGE 119 II 411 E. 4b S. 415 f.; Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1 und 4.1 mit Hinweisen; GOSSWEILER, a.a.O., S. 214 Rz. 371), das heisst bei Einwirkungen, die das seelische Empfinden verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke (wie etwa Ekel, Abscheu oder Angst) erwecken ( BGE 136 I 395 E. 4.3.2 S. 401; BGE 108 Ia 140 E. 5c/aa S. 144 ff.; Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1). Ob und inwiefern solche Immissionen vorliegen, ist gestützt auf eine objektive, von einem durchschnittlich empfindlichen Menschen ausgehende Betrachtung zu beurteilen (Urteile 1C_91/2018 vom 29. Januar 2019 E. 3.3; 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1; 1A.80/1994 vom 18. Januar 1995 E. 2c). Dabei ist namentlich zu berücksichtigen, dass sich (auch) ideelle Immissionen jedenfalls teilweise mit geeigneten Massnahmen vermeiden lassen. So können etwa Unsicherheitsgefühle, die mit gewissen öffentlichen Werken verbunden sein mögen, grundsätzlich mit den konkreten Umständen angemessenen Betriebs-, Betreuungs- oder Sicherheitskonzepten zumindest vermindert werden. Die Frage einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche kann sich entsprechend überhaupt nur stellen, wenn sich allfällige von einem öffentlichen Werk ausgehende übermässige ideelle Immissionen durch geeignete Massnahmen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Aufwand auf ein akzeptables Mass reduzieren lassen, sind diese Einwirkungen andernfalls doch nicht unvermeidbar im Sinne der zitierten Rechtsprechung (vgl. vorne E. 5.2). 5.4 Die zivilrechtliche Praxis zu Art. 684 ZGB erachtet ideelle Immissionen als übermässig und daher verboten, wenn sie ein erhebliches, ständig fühlbares Unbehagen verursachen (Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 2.1 mit Hinweisen). Angst und damit Beeinträchtigungen des Gefühlslebens bedürfen einer gewissen Konkretheit und Intensität, um als übermässige ideelle Immissionen gelten zu können (Urteil 5A_47/2016 vom 26. September 2016 E. 4.2 f.). Dieser nachbarrechtliche Massstab kann grundsätzlich für die Prüfung der enteignungsrechtlichen Voraussetzung der Spezialität herangezogen werden. Ideelle Immissionen, die diese Voraussetzung erfüllen, sind nach der erwähnten Praxis enteignungsrechtlich allerdings nur dann als übermässig zu beurteilen, wenn sie zusätzlich für den Grundeigentümer nicht vorhersehbar waren und einen schweren Schaden verursachen (vgl. vorne E. 5.2). Es besteht kein Anlass, in Bezug auf ideelle Immissionen von dieser Rechtsprechung abzuweichen. 6. 6.1 Die Beschwerdeführer rügen neben verschiedenen materiellen Immissionen (Kindergeschrei auch nachts, Abhol- und Bringverkehr bis 23.30 Uhr oder die ganze Nacht hindurch, Aufenthalt rund um das Asylzentrum herum bis in die Nacht hinein, Nachtlärm während Ramadan, vermehrter Anlieferverkehr, Betreten ihres Grundstücks, herumfliegende Papierfetzen, Küchengerüche) insbesondere ideelle Immissionen. Ihr Wohnhaus befinde sich direkt unterhalb des Asylzentrums. In ihrer grosszügig bemessenen Freizeit lungerten die Asylbewerber um das Zentrum und damit auch auf der Strasse herum, die an ihrem Wohnhaus vorbeiführe. Von dieser seien der Garten, die Terrasse und durch die Fenster sogar der Wohnbereich einsehbar. Damit werde ihnen im Garten jegliche Privatsphäre genommen, weshalb es der Beschwerdeführerin und der Tochter zum Beispiel nicht mehr in den Sinn käme, sich im Badeanzug in den Garten zu legen. Bei den gemäss tatsächlicher Nutzung 50 bis 120 grösstenteils traumatisierten, mehrheitlich männlichen Asylbewerbern aus einem fremdem Kulturkreis sei es offensichtlich, dass sie sich bis zu einem gewissen Mass auch bedroht fühlten bzw. ein ungutes Gefühl und eine latente Angst verblieben, was ihre Wohnqualität ebenfalls beeinträchtige. Die vom Asylzentrum ausgehenden Immissionen seien übermässig im Sinne der enteignungsrechtlichen Rechtsprechung, weshalb ein Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung bestehe. 6.2 Die Vorinstanz hat wie bereits die Schätzungskommission die Unvorhersehbarkeit der geltend gemachten Immissionen mit der Begründung bejaht, die Beschwerdeführer besässen ihr Grundstück bereits seit Jahrzehnten. Die beiden kantonalen Instanzen haben zudem erklärt, auch die Voraussetzung der Spezialität sei erfüllt. Effektiv haben sie im Rahmen ihrer Übermässigkeitsprüfung allerdings das Vorliegen dieses Erfordernisses ebenso verneint wie einen durch die fraglichen Einwirkungen bewirkten schweren Schaden. Diese beiden Voraussetzungen sind demnach im Unterschied zur Frage der Unvorhersehbarkeit strittig. Nachfolgend ist zunächst auf das Erfordernis der Spezialität einzugehen. 6.3 Die Beschwerdeführer bringen nicht vor, die geltend gemachten materiellen Immissionen aus dem bis Ende 2018 betriebenen Asylzentrum hätten Immissionsgrenzwerte der eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung - soweit solche für die fraglichen Einwirkungen bestehen - überschritten. Ebenso wenig bestreiten sie, dass gemäss dem Baureglement der Gemeinde C. in der Landwirtschaftszone, in der ihr Wohnhaus liegt, wie in der Wohn-Gewerbezone die Lärmempfindlichkeitsstufe III gilt und nicht wie in der Wohnzone die Lärmempfindlichkeitsstufe II. Sie räumen ausserdem ein, dass die Leitung des Asylzentrums und das Migrationsamt Bemühungen unternommen haben, um die gerügten materiellen Immissionen zu begrenzen. Zwar kritisieren sie diese Bemühungen als nicht immer erfolgreich. Ihr daraus gezogener Schluss, es habe keine geeigneten Massnahmen gegeben, um übermässige materielle Immissionen zu verhindern, bzw. derartige Einwirkungen seien unvermeidlich und "systemimmanent" gewesen, überzeugt jedoch nicht. Bereits ihre eigenen Ausführungen deuten darauf hin, dass die ergriffenen Massnahmen grundsätzlich zweckmässig waren. Dass im Wesentlichen ausreichende Vorkehren getroffen wurden, legen auch die verschiedenen kantonalen Konzepte, die beim Betrieb des Asylzentrums zu beachten waren, und dessen Hausordnung nahe (vgl. dazu nachfolgend E. 6.4.1). Aus den vagen Ausführungen der Beschwerdeführer ergibt sich überdies nichts Näheres zu Häufigkeit, Dauer und Schwere und damit zur angeblichen Übermässigkeit der geltend gemachten Einwirkungen. Zwar gingen mit dem Betrieb des Asylzentrums unbestritten gewisse materielle Immissionen einher. Dass diese Einwirkungen unter den gegebenen Umständen bei objektiver Betrachtung eine Intensität erreichten, die das Mass des Zumutbaren überschritt, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich, zumal in der Landwirtschaftszone gewisse Immissionen hinzunehmen sind, bereits von der ehemaligen Schulanlage bestimmte Immissionen ausgegangen waren und auch bei anderweitiger Nutzung dieser Anlage mit Einwirkungen zu rechnen gewesen wäre. 6.4 6.4.1 Hinsichtlich der von den Beschwerdeführern geltend gemachten ideellen Immissionen ist zu berücksichtigen, dass beim Betrieb des Asylzentrums kantonale Betreuungs-, Betriebs-, Beschulungs- und Sicherheitskonzepte zu beachten waren. Im Entscheid des Gemeinderats C. zur Umnutzung der ehemaligen Schulanlage vom 18. August 2015 wurde dazu namentlich ausgeführt, der Beschäftigung der Asylsuchenden während des Zentrumsaufenthalts komme wesentliche Bedeutung zu. Die Betreuung der Asylsuchenden sei während 24 Stunden und sieben Tagen in der Woche gewährleistet. In der Asylunterkunft würden Einzelpersonen, Familien und unbegleitete minderjährige Asylsuchende beherbergt. Diese seien zwar zum Teil traumatisiert und gehörten fremden Kulturkreisen an. Gerade aus diesen Gründen würden sie aber umfassend betreut, sodass der Alltag nach kurzer Zeit einen geordneten Gang nehme. Mit den Betreuungs- und Beschäftigungsprogrammen, Konzepten und Massnahmen werde verhindert, dass die Asylsuchenden "herumlungerten" oder Abfälle liegen liessen. Mit dem Sicherheitsprogramm sei gewährleistet, dass keine bedrohlichen Situationen für die Anwohner entstünden. Sowohl das Betriebs- und das Betreuungskonzept wie auch die Hausordnung - die unter anderem Anwesenheitskontrolle, Pflichtanwesenheit während der Nacht, vollständiges Alkohol- und Drogenverbot, Nachtruhe von 22 bis 7 Uhr sowie disziplinarische Massnahmen bei Nichteinhaltung vorsehe - legten strikte Massnahmen und Regeln fest. Zudem sei während des Abends und in der Nacht täglich eine Sicherheitsperson einer Sicherheitsfirma anwesend und die Kantonspolizei markiere hohe Präsenz. 6.4.2 Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was diese Darstellung - die ihnen aus dem Umnutzungsverfahren bekannt gewesen sein muss - wesentlich in Frage stellen würde, sondern kritisieren einzig, die kantonalen Konzepte seien nicht konsequent umgesetzt worden. Sie machen insbesondere nicht geltend, dass es während des Betriebs des Asylzentrums zu bedrohlichen Situationen oder Übergriffen auf Anwohner gekommen sei. Ebenso wenig führen sie aus, die Kriminalität in der Nachbarschaft, im Quartier oder in der Gemeinde habe wegen des Zentrumsbetriebs zugenommen bzw. die Sicherheit der Nachbarschaft sei als Folge davon nicht gewährleistet gewesen (vgl. dagegen BGE 119 II 411 E. 6a S. 418 f.). Ihren vagen Ausführungen ist überdies nichts zu Häufigkeit und Dauer sowie den Umständen des von ihnen beanstandeten "Herumlungerns" zu entnehmen. Dass der Aufenthalt der Asylsuchenden ausserhalb des Asylzentrums bzw. auf der am Wohnhaus vorbeiführenden Strasse in Umfang oder Art übertrieben gewesen wäre, geht daraus nicht hervor. Die Beschwerdeführer liessen sich im Weiteren in der Vereinbarung vom 4. Dezember 2015 vom Kanton verschiedene Massnahmen, insbesondere die Errichtung einer Sichtschutzwand auf dem Grundstück des Asylzentrums, zusichern, mit denen ihren Anliegen teilweise Rechnung getragen wurde. Zudem räumen sie ein, dass runde Tische stattfanden, an denen die Anwohner gegenüber den Behörden ihre Anliegen einbringen konnten. 6.4.3 Dem von den Beschwerdeführern beschriebenen "unguten Gefühl" bzw. Gefühl des Bedrohtseins und der geltend gemachten latenten Angst lagen demnach keine objektiven Gründe von hinreichendem Gewicht zugrunde. Ebenso wenig wurde das von ihnen geschilderte Gefühl, in der Privatsphäre eingeschränkt zu sein bzw. diese hinsichtlich des Gartens verloren zu haben, durch einen in Umfang oder Art inakzeptablen Aufenthalt der Asylsuchenden auf der an ihrem Wohnhaus vorbeiführenden Strasse oder sonst durch objektive und hinreichende Gründe verursacht. Zwar sind die Gefühle, die der Betrieb des Asylzentrums bei den Beschwerdeführern offenbar auslöste, insbesondere wegen der bestehenden örtlichen Verhältnisse ernst zu nehmen. Dass der Zentrumsbetrieb unter den gegebenen Umständen bei objektiver Betrachtung ideelle Immissionen zur Folge hatte, deren Intensität das zumutbare Mass überschritt, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich. Der von den Beschwerdeführern vor Bundesgericht erneut beantragte Augenschein vermöchte an dieser Beurteilung aus den bereits genannten Gründen (vgl. nicht publ. E. 4.4) nichts zu ändern, zumal das Asylzentrum per Anfang 2019 in ein Ausreise- und Nothilfezentrum umgewandelt wurde. Der Beweisantrag ist daher abzuweisen. 6.5 Mit dem Betrieb des Asylzentrums gingen demnach für die Beschwerdeführer weder materielle noch ideelle Immissionen einher, die für sich allein betrachtet die Voraussetzung der Spezialität erfüllten. Eine Gesamtbetrachtung führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar erscheint die durch die fraglichen Immissionen bewirkte Gesamtbelastung der Beschwerdeführer nicht als geringfügig. Dass sie eine Intensität erreichte, die das Mass des Zumutbaren überschritt, ist jedoch nicht erkennbar. 6.6 Da das Erfordernis der Spezialität nicht gegeben ist, können die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Immissionen nicht als übermässig im enteignungsrechtlichen Sinn beurteilt werden, müssen die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, Spezialität und Schwere des Schadens doch kumulativ erfüllt sein (vgl. vorne E. 5.2). Die fraglichen Einwirkungen vermögen daher keinen Anspruch auf eine Enteignungsentschädigung zu begründen. Ob sie einen Wertverlust des Grundstücks der Beschwerdeführer zur Folge hatten, der im enteignungsrechtlichen Sinn als schwerer Schaden zu beurteilen ist, kann damit offenbleiben. Der von den Beschwerdeführern vor Bundesgericht wiederholte Beweisantrag auf Einholung einer Expertise zu dieser Frage ist deshalb abzuweisen. 6.7 Das hinsichtlich des Betriebs des Asylzentrums gestellte Begehren der Beschwerdeführer auf Zusprechung einer Entschädigung aus formeller Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche erweist sich demnach als unbegründet. Der Entscheid der Vorinstanz ist somit auch in materieller Hinsicht nicht bundesrechtswidrig. Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer vermögen daran nichts zu ändern, weshalb nicht darauf einzugehen ist.	de	Art. 26 Cost.; art. 684 CC; espropriazione formale dei diritti di vicinato; domanda d'indennità secondo il diritto espropriativo cantonale per immissioni causate dall'esercizio di un centro per richiedenti l'asilo. Richiamo della giurisprudenza del Tribunale federale relativa all'espropriazione formale dei diritti di vicinato. In particolare, riferimento alle condizioni generali, cumulative, dell'imprevedibilità e della specialità delle immissioni, nonché della gravità del danno (consid. 5.1 e 5.2). Una simile espropriazione entra in considerazione per tutti gli eccessi pregiudizievoli giusta l'art. 684 CC, quindi anche per le eventuali immissioni di natura immateriale causate da un'opera pubblica, nella misura in cui esse siano inevitabili ai sensi della giurisprudenza (consid. 5.3). Criteri per l'esame della specialità delle immissioni di natura immateriale (consid. 5.4). Anche queste immissioni sono ritenute eccessive sotto il profilo del diritto espropriativo soltanto quando, oltre alla condizione della specialità, sono parimenti adempiute quelle dell'imprevedibilità e della gravità del danno (consid. 5.4). Nella fattispecie, le immissioni materiali e immateriali in discussione non adempiono la condizione della specialità (consid. 6).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-250%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,011	145 I 259	145 I 259 Sachverhalt ab Seite 260 A. Im Hinblick auf die Grossratswahlen vom 10. Juni 2018 hat die Regierung des Kantons Graubünden am 12. September 2017 die Zahl der in jedem Wahlkreis für die Legislaturperiode 2018-2022 zu wählenden Abgeordneten festgelegt. Dieser Beschluss wurde am 14. September 2017 im Kantonsamtsblatt publiziert. B. Gegen den Beschluss der Regierung erhoben 54 Privatpersonen sowie fünf im Kanton Graubünden tätige politische Parteien am 18. September 2017 gemeinsam eine inhaltlich je gleichlautende Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführer stellten die Anträge, es sei festzustellen, dass das Bündner Mehrheitswahlsystem für die Wahl des Grossen Rates Art. 8 und 34 der Bundesverfassung verletze, sowie, es seien die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die übernächste Wahl des Grossen Rates eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 sistierte das Bundesgericht das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden in der gleichen Sache. Mit Urteil vom 16. Januar 2018 trat das Verwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein, woraufhin das bundesgerichtliche Verfahren am 27. Februar 2018 wieder aufgenommen wurde. Die Wahl des Grossen Rates für die Amtsperiode 2018-2022 hat am 10. Juni 2018 stattgefunden. C. Die Regierung sowie der Grosse Rat beantragen, auf die beim Bundesgericht erhobene Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingabe vom 17. August 2018 haben die Beschwerdeführer an ihren Rechtsbegehren festgehalten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer rügen, das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats, wie es in Art. 27 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai bzw. 14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) sowie im Grossratsgesetz vom 8. Dezember 2005 (GRG; BR 170.100) festgelegt sei, stehe in verschiedener Hinsicht im Widerspruch zu Art. 8 und Art. 34 BV. 3.1 Art. 27 KV/GR regelt in den Grundzügen die Zusammensetzung und Wahl des Grossen Rats. Der Grosse Rat besteht aus 120 Mitgliedern (Abs. 1). Die Wahl erfolgt nach dem Mehrheitswahlverfahren (Abs. 2). Der Kanton ist in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt, wobei das Gesetz die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen sowie die Auswirkungen von Gemeindezusammenschlüssen auf die Anzahl der Wahlkreise bestimmt (Abs. 3). Die Sitze für den Grossen Rat werden entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt (Abs. 4). Das Gesetz regelt die Stellvertretung (Abs. 5). 3.2 Die Einteilung des Kantonsgebiets in Wahlkreise und die Verteilung der 120 Grossratssitze auf die Wahlkreise wird im GRG näher geregelt. Für die Verteilung der Grossratssitze auf die Wahlkreise massgebend ist die schweizerische Wohnbevölkerung der Wahlkreise aufgrund der eidgenössischen Statistik des jährlichen Bevölkerungsstandes, die jeweils im Jahr vor den Wahlen publiziert wird (Art. 1 Abs. 1 GRG). Die Zuordnung der Gemeinden zu den Wahlkreisen ist im Anhang geregelt (Art. 1 Abs. 2 GRG). Der erwähnte Anhang listet 39 Wahlkreise auf und ordnet diesen je eine bis elf Gemeinden zu. Art. 2 GRG umschreibt das Verfahren, nach welchem die 120 Sitze des Grossen Rats auf die Wahlkreise verteilt werden. Die Verteilung erfolgt nach dem sogenannten Bruchzahlverfahren (vgl. EHRAT/EIGENMANN, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 6 Rz. 10 S. 175, mit Hinweisen). Im Rahmen der Vorwegverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) werden in mehreren Runden Verteilungszahlen gebildet. Die erste Verteilungszahl ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung geteilt durch 120. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Die zweite Verteilungszahl entspricht dem auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundeten Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung der verbleibenden Wahlkreise geteilt durch die Zahl der noch nicht zugeteilten Sitze. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält ebenfalls einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Dieses Verfahren wird (wenn nötig) wiederholt, bis die verbleibenden Wahlkreise die letzte Verteilungszahl erreichen. Im Rahmen der Hauptverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. b GRG) erhält jeder verbliebene Wahlkreis so viele Sitze, als die letzte Verteilungszahl in seiner Bevölkerungszahl enthalten ist. Im Rahmen der Restverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. c GRG) werden die restlichen Sitze auf die Wahlkreise mit den grössten Restzahlen verteilt. Gestützt auf diese Bestimmungen verteilte die Regierung die 120 Sitze für die Wahl des Grossen Rates für die Legislaturperiode 2018-2022 auf die 39 Wahlkreise wie folgt: Wahlkreis Schweizer Wohnbevölkerung Sitze Wahlkreis Schweizer Wohnbevölkerung Sitze Alvaschein 3'254 2 Mesocco 1'998 2 Avers 160 1 Oberengadin 11'430 8 Belfort 665 1 Poschiavo 3'224 2 Bergün 752 1 Ramosch 1'406 1 Bregaglia 1'327 1 Rhäzüns 10'229 7 Brusio 986 1 Rheinwald 655 1 Calanca 713 1 Roveredo 3'917 3 Chur 27'955 20 Ruis 1'675 1 Churwalden 1'918 1 Safien 843 1 Davos 8'062 6 Schams 1'617 1 Disentis 5'507 4 Schanfigg 2'910 2 Domleschg 3'991 3 Schiers 4'096 3 Fünf Dörfer 16'009 12 Seewis 1'240 1 Ilanz 7'991 6 Suot Tasna 3'669 3 Jenaz 1'844 1 Sur Tasna 1'260 1 Klosters 3'592 3 Surses 1'970 1 Küblis 914 1 Thusis 4'866 4 Lumnezia/ Lugnez 2'801 2 Trins 6'555 5 Luzein 1'450 1 Val Müstair 1'395 1 Maienfeld 6'086 4 Total 160'932 120 3.3 Die Art und Weise der Teilnahme der Wahlberechtigten an der Wahl des Grossen Rates sowie das Verfahren zur Ermittlung des Wahlergebnisses wird im Gesetz vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden (GPR; BR 150.100) näher geregelt. Die Wahlberechtigten nehmen an der Wahl teil, indem sie den Namen von wählbaren Personen auf den amtlichen Wahlzettel setzen (vgl. Art. 32 ff. GPR). Enthält ein Wahlzettel mehr gültige Namen, als Personen zu wählen sind, sind die überzähligen Stimmen ungültig (Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GPR). Gewählt ist im ersten Wahlgang, wer das absolute Mehr erreicht. Das absolute Mehr ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis aus der Gesamtzahl aller gültigen Stimmen für kandidierende Personen geteilt durch die doppelte Zahl der freien Sitze (Art. 39 Abs. 1 GPR). Haben mehr Personen das absolute Mehr erreicht, als Sitze zu besetzen sind, gelten diejenigen mit den höchsten Stimmenzahlen als gewählt (Art. 39 Abs. 2 GPR). Kommt bei Einzelwahlen eine Wahl nicht zustande oder sind bei Gesamtwahlen weniger Personen gewählt, als Sitze zu besetzen sind, findet ein zweiter, freier Wahlgang statt. Gewählt sind nach dem relativen Mehr jene Kandidierenden, welche am meisten Stimmen erzielt haben (Art. 40 Abs. 1 GPR). 3.4 Wie in Art. 27 Abs. 2 KV/GR vorgegeben, wählen die Wahlberechtigten im Kanton Graubünden den Grossen Rat somit in einem reinen Majorzwahlverfahren. Neben dem Kanton Graubünden kennt für die Wahl des Parlaments auf kantonaler Ebene nur der Kanton Appenzell I.Rh. ein reines Majorzwahlverfahren, während die weit überwiegende Mehrheit der Kantone für die Wahl des Parlaments das Proporzwahlverfahren anwendet. Vereinzelt findet für die Wahl des kantonalen Parlaments auch ein Mischverfahren mit Majorz- und Proporzelementen Anwendung (ausführlich zu den verschiedenen Typen von Parlamentswahlsystemen BGE 140 I 394 E. 6 f. S. 396 ff.). 3.5 In der Botschaft vom 5. März 2004 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden (BBl 2004 1107 ff.) berücksichtigte der Bundesrat die von einem Teil der Lehre geäusserte Kritik am Majorzwahlsystem bei kantonalen Parlamentswahlen. Das Mehrheitswahlverfahren führe zu einer Nichtberücksichtigung sehr grosser Teile der Wählerschaft und zu einer schlechten Verwirklichung des Repräsentationsgedankens, obwohl Letzterer gerade für die Wahl des Parlaments oberste Richtlinie sein sollte. Zusammenfassend hielt der Bundesrat in der genannten Botschaft fest, dass die Festlegung des Majorzsystems für kantonale Wahlen zwar als bundesrechtlich zulässig erachtet, in der Literatur aber auch kritisiert werde, und in dieser Frage vereinzelt auch eine Praxisänderung verlangt werde. Insofern sei die Verfassungsmässigkeit des Majorzsystems für Parlamentswahlen als rechtlich zweifelhaft einzustufen. Bisher sei kantonalen Verfassungsbestimmungen, die das Mehrheitsverfahren für Parlamentswahlen vorsahen, immer vorbehaltlos die Gewährleistung erteilt worden. Eine Änderung dieser Praxis sollte aus Gründen von Treu und Glauben nicht ohne Ankündigung erfolgen. Vor diesem Hintergrund schlug er vor, die Gewährleistung für Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden zu erteilen. Art. 51 Abs. 1 BV, der von den Kantonen eine demokratische Verfassung verlange, sei damit eingehalten. Die erwähnten Ausführungen des Bundesrats stiessen auf den deutlichen Widerspruch der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die in einem Bericht vom 24. Mai 2004 die Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen bejahte (BBl 2004 3635 ff.). Sie führt darin aus, das Majorzwahlsystem sei nicht "undemokratisch" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BV. Dieses Wahlsystem finde nicht nur weltweit in zahlreichen unbestritten als "demokratisch" geltenden Staaten, sondern auch in der Schweiz auf Bundesebene Anwendung (Art. 47-51 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]). Die Mitglieder des Ständerats würden in allen Kantonen mit einer Ausnahme nach dem Majorzsystem gewählt. In den Kantonen und Gemeinden werde das Majorzsystem traditionsgemäss vor allem in kleineren, ländlich geprägten Gebieten angewendet, wo die Kandidierenden in der Regel den meisten Wahlberechtigten persönlich bekannt seien. Die Persönlichkeit der Kandidierenden stehe bei diesen Wahlen im Vordergrund; ihre Parteizugehörigkeit spiele keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Das Majorzwahlsystem werde vor allem auch dort angewendet, wo die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebe - wie z.B. im Kanton Graubünden mit seinen Talschaften. Das Proporzwahlsystem habe demgegenüber unter den Bedingungen des schweizerischen politischen Systems dort seine Vorteile, wo eine grössere Bevölkerungszahl eine grössere Zahl von Repräsentantinnen und Repräsentanten in ein Parlament abordnen könne. Das Proporzwahlsystem sei unter solchen Umständen besser geeignet, um das möglichst gleiche Gewicht der Stimmkraft jedes Wahlberechtigten und damit eine repräsentative Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Die Abwägung, ob in einem konkreten Anwendungsfall die Vorteile des einen oder des anderen Wahlsystems grösser seien, sei nicht immer einfach, wie die entsprechenden heftigen Auseinandersetzungen im Kanton Graubünden zeigten. Diese Abwägung müsse aber durch die betroffenen Bürgerinnen und Bürger selbst vorgenommen werden können. Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden folgt eine mehrheitliche Zustimmung der Bundesversammlung zu den Ausführungen der Staatspolitischen Kommission des Ständerats (AB 2004 S 260 ff.; AB 2004 N 1057 ff.). In der Folge beschloss die Bundesversammlung, die Kantonsverfassung zu gewährleisten (Bundesbeschluss vom 15. Juni 2004, BBl 2004 3643). 4. 4.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 143 I 92 E. 3.1 S. 94 mit Hinweis). 4.2 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten. Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor. Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (BGE 143 I 92 E. 3.2 S. 94 mit Hinweis). 4.3 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 143 I 92 E. 3.3 S. 94 f. mit Hinweis). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 143 I 92 E. 3.3 S. 95 mit Hinweis). 4.4 Bestandteil von Art. 34 Abs. 2 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit, welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit Zurückhaltung anzuerkennen (vgl. BGE 143 I 92 E. 3.4 S. 95 mit Hinweis). 5. Die Beschwerdeführer kritisieren neben kantonalem Gesetzesrecht auch Art. 27 KV/GR. Es stellt sich daher vorab die Frage, ob das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren neben den Bestimmungen auf Gesetzesstufe auch Art. 27 KV/GR daraufhin zu überprüfen hat, ob er mit Art. 8 BV und mit der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit im Einklang steht. 5.1 Gemäss langjähriger Praxis sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl. Art. 51 Abs. 2 BV) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383 f.; je mit Hinweisen). Ob an dieser von der Lehre zum Teil stark kritisierten Rechtsprechung festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, liess das Bundesgericht zuletzt offen (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 140 I 394 E. 9.1 S. 403 f.; BGE 138 I 378 E. 5.3 S. 384). Jedenfalls überprüft es im Anwendungsfall Bestimmungen einer Kantonsverfassung, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung noch nicht in Kraft war oder sich seither in einer Weise weiterentwickelt hat, der es Rechnung zu tragen gilt (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 140 I 394 E. 9.1 S. 403 f.; je mit Hinweisen). 5.2 Bei der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit handelt es sich um ein übergeordnetes Verfassungsprinzip, welches in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung weiterentwickelt worden ist. Am 18. Dezember 2002 hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Gemeinderats der Stadt Zürich mit der Wahlrechtsgleichheit nicht vereinbar ist (BGE 129 I 185). Seither hatte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bei kantonalen Parlamentswahlen Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zulässig sind (BGE 140 I 394, 107; BGE 136 I 352, 364, 376; BGE 131 I 74, 85; Urteil 1C_407/2011 und andere vom 19. März 2012). Während sich das Bundesgericht seit dem Jahr 2002 zunächst mehrmals mit der Rechtmässigkeit von Verfahren für Parlamentswahlen zu beschäftigen hatte, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, hatte es zuletzt die Verfassungsmässigkeit der gemischten Wahlsysteme der Kantone Appenzell A.Rh. (vgl. BGE 140 I 394) sowie Uri (vgl. BGE 143 I 92) zu prüfen, welche Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthielten. Hingegen hat das Bundesgericht bis anhin noch nie ein reines Majorzsystem für die Wahl eines kantonalen Parlaments konkret auf seine Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft. 5.3 Art. 27 KV/GR wurde in seiner heutigen Fassung (vgl. E. 3.1 hiervor) von der Bundesversammlung am 15. Juni 2004 (Absätze 1, 2, 4 und 5) bzw. am 23. September 2013 (Abs. 3) gewährleistet, wobei die Beschwerdeführer namentlich die im Jahr 2004 gewährleisteten Absätze 2 und 4 als mit der Bundesverfassung nicht vereinbar rügen. Seit der Gewährleistung dieser Bestimmungen durch die Bundesversammlung im Jahr 2004 hatte das Bundesgericht Art. 34 BV nicht nur im Zusammenhang mit Parlamentswahlen anzuwenden, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, sondern auch hinsichtlich gemischter Wahlsysteme. Es hat sich in den erwähnten Urteilen BGE 140 I 394 sowie BGE 143 I 92 ausführlich mit dem Majorz als Wahlprinzip beschäftigt und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit Art. 34 BV vereinbar sind. Zwar können die im Zusammenhang mit gemischten Wahlsystemen angestellten Überlegungen nicht unbesehen auf das reine Majorzwahlverfahren des Kantons Graubünden übertragen werden (vgl. nachfolgend E. 8.2). Sie können indessen auch nicht losgelöst davon betrachtet werden und stellen eine Weiterentwicklung von Art. 34 BV dar, der es im vorliegenden Verfahren Rechnung zu tragen gilt. 5.4 Hinzu kommt, dass im Zeitpunkt der Gewährleistung von Art. 27 Abs. 2 KV/GR durch die Bundesversammlung die Wahlkreise in der Kantonsverfassung noch einzeln aufgezählt und die Kreise darüber hinaus als autonome öffentlich-rechtliche Körperschaften mit eigenen Organen definiert wurden (aArt. 68 und aArt. 70 KV/GR [in Kraft bis 31. Dezember 2015]). Mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung unter dem Titel "Gebietsreform" wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Die Kantonsverfassung sieht in der seit dem 1. Januar 2015 geltenden Fassung nur noch vor, dass der Kanton in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt ist (Art. 27 Abs. 3 Satz 1 KV/GR). Die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen wird im Gesetz geregelt (Art. 27 Abs. 3 Satz 2 KV/GR sowie Art. 1 Abs. 2 GRG). Im Zusammenhang mit Gemeindefusionen hat sich seit dem Inkrafttreten der Gebietsreform in einzelnen Fällen sodann das Gebiet der Wahlkreise verändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 44 ff. S. 188 f.). Damit haben seit dem Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung vom 15. Juni 2004 die für die Beurteilung des Wahlsystems massgebenden rechtlichen Rahmenbedingungen auch auf Kantonsebene geändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 4 S. 173). Diesem Umstand gilt es im vorliegenden Verfahren ebenfalls Rechnung zu tragen. 5.5 Nach dem Ausgeführten hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht nur die von den Beschwerdeführern kritisierten kantonalen Bestimmungen zum Wahlrecht auf Gesetzesstufe auf seine Übereinstimmung mit Art. 34 i.V.m. Art. 8 BV hin zu überprüfen, sondern grundsätzlich auch Art. 27 KV/GR. Ob dies spezifisch auch für die Überprüfung von Abs. 4 von Art. 27 KV/GR gilt, kann offenbleiben (E. 6.3 hiernach). 6. Die Beschwerdeführer rügen, Art. 27 Abs. 4 KV/GR, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden, stehe im Widerspruch zu Art. 8 BV. Sie sind der Ansicht, massgebend für die Verteilung müsste stattdessen die gesamte Wohnbevölkerung der Wahlkreise sein, d.h. die Wohnbevölkerung unter Einschluss der Ausländerinnen und Ausländer. 6.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden (BGE 141 I 78 E. 9.1 S. 90, BGE 141 I 153 E. 5.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254 mit Hinweisen). 6.2 Bei der Zuteilung der Anzahl Sitze auf die Wahlkreise sind drei Varianten denkbar. Im Bund (vgl. Art. 149 Abs. 4 BV) sowie in den meisten Kantonen wird auf die gesamte Wohnbevölkerung abgestützt. In den Kantonen Graubünden, Uri sowie Wallis ist die schweizerische Wohnbevölkerung und im Kanton Basel Landschaft die Zahl der Stimmberechtigten massgebend (vgl. die Übersicht von CORSIN BISAZ, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 2 Rz. 47 S. 52 f.). Für eine Sitzverteilung auf der Grundlage der gesamten Wohnbevölkerung spricht die Überlegung, dass die Volksvertretung die Gesamtbevölkerung repräsentieren soll. Für eine Verteilung auf der Grundlage der schweizerischen Bevölkerung oder der Stimmberechtigten lässt sich argumentieren, das Parlament sei in der schweizerischen Demokratie - unter Vorbehalt der direktdemokratischen Volksrechte - an die Stelle der herkömmlichen, nur aus Schweizerinnen und Schweizern bestehenden Volksversammlung der direkten Demokratie getreten, weshalb die Volksvertretung als Repräsentantin der schweizerischen Bevölkerung bzw. der Stimmberechtigten zu begreifen sei (ANINA WEBER, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte, 2016, S. 94 f.). 6.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind alle drei beschriebenen Varianten mit Art. 8 bzw. Art. 34 BV vereinbar (vgl. BGE 99 Ia 658 E. 6b S. 666). Dementsprechend hat die Bundesversammlung Art. 27 Abs. 4 KV/GR am 15. Juni 2004 gewährleistet. In diesem Punkt hat sich das übergeordnete Recht nicht geändert bzw. weiterentwickelt, womit fraglich ist, ob das Bundesgericht berechtigt ist, Art. 27 Abs. 4 KV/GR auf seine Übereinstimmung mit Art. 8 bzw. Art. 34 BV zu überprüfen (vgl. E. 5.1 hiervor). Selbst wenn dies der Fall wäre, bestünde kein Anlass, auf die übereinstimmende Praxis der Bundesversammlung sowie des Bundesgerichts zurückzukommen. Das schweizerische Bürgerrecht ist im Kanton Graubünden Grundvoraussetzung für das Stimm- und Wahlrecht (vgl. Art. 9 Abs. 1 KV/GR). Hiervon ausgehend handelt es sich bei der Grösse der schweizerischen Wohnbevölkerung um ein vernünftiges Kriterium für die Zuteilung der Anzahl Parlamentssitze auf die Wahlkreise. Ob bei der Sitzzuteilung auf die Wahlkreise auch die ausländische Wohnbevölkerung miteinbezogen werden soll oder nicht, hat mit Blick auf Art. 39 Abs. 1 BV der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber zu entscheiden. 7. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, das Repräsentationsverhältnis in den verschiedenen Wahlkreisen variiere sehr stark. Dies habe unter anderem mit der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) zu tun. Der Wahlkreis Surses, wo eine einzige Abgeordnete mehr als 1'970 Einwohner vertrete, habe bei der Grossratswahl 2018 das höchste Repräsentationsverhältnis aufgewiesen. Der im kleinsten Wahlkreis Avers gewählte Grossrat hingegen repräsentiere lediglich 160 Einwohner. Die durchschnittliche Repräsentationsziffer - ermittelt als Division der gesamten schweizerischen Wohnbevölkerung (160'932) durch die gesamte Anzahl zu vergebender Sitze (120) - betrage 1'342. Davon weiche das Repräsentationsverhältnis in 18 Wahlkreisen um mehr als 15 % und in 11 Wahlkreisen gar um mehr als 30 % ab. Diese Abweichungen verletzten die Stimmkraftgleichheit, welche Bestandteil von Art. 34 BV bilde. 7.1 Der Kanton Graubünden ist in relativ viele Wahlkreise (39) eingeteilt und Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG garantiert jedem Wahlkreis mindestens einen der 120 Grossratssitze, wobei mehrere Wahlkreise deutlich weniger als 1/120 der gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung aufweisen. Dies hat namentlich in den kleinsten Wahlkreisen eine starke Abweichung vom durchschnittlichen Repräsentationsverhältnis zur Folge. Unabhängig von der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis bringt die Verteilung der Sitze auf die unterschiedlich grossen Wahlkreise nach dem Bruchzahlverfahren gemäss Art. 2 GRG (vgl. E. 3.2 hiervor) gewisse Unterschiede im Repräsentationsverhältnis mit sich (vgl. die Übersicht bei EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., Anhang 1 zu § 6 S. 199 f. [wo der Wahlkreis Surses fälschlicherweise mit zwei zugeteilten Sitzen statt einem zugeteilten Sitz aufgeführt wird]). 7.2 Nach der Praxis der Bundesversammlung sowie der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die mit der Sitzgarantie für kleine Wahlkreise verbundene Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit unter gewissen Voraussetzungen zulässig. In BGE 143 I 92 E. 6.4 S. 108 kam das Bundesgericht zum Schluss, die in Art. 88 Abs. 2 lit. a der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (KV/UR; SR 131.214) für jeden Wahlkreis vorgesehene Sitzgarantie bei der Wahl des Landrats sei mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar, zumal die Einwohnergemeinden, welche im Kanton Uri traditionellerweise die Wahlkreise bildeten, mit grosser Autonomie ausgestattet seien. Die Sitzgarantie für jede Gemeinde ermögliche es, dass auch die kleinsten Gemeinden mit einer Person im Landrat vertreten seien. Eine so ausgestaltete Sitzgarantie diene einem zulässigen Zweck und es sei nicht zu beanstanden, dass die kleinsten Gemeinden des Kantons gegenüber den grossen Gemeinden etwas gestärkt würden. Dementsprechend habe die Bundesversammlung am 14. März 2013 § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) gewährleistet (BBl 2013 2621), welcher den teilweise ebenfalls sehr kleinen Gemeinden des Kantons Schwyz einen Sitzanspruch im Parlament einräume. Ebenfalls als nicht verfassungswidrig erachtete das Bundesgericht in BGE 143 I 92 E. 6.4 S. 108 die bei der Verteilung der Sitze auf die Urner Wahlkreise entstehenden Rundungsabweichungen, zumal sie nicht allzu gross seien und solche Abweichungen bei unterschiedlich grossen Wahlkreisen zwangsläufig auftreten würden. 7.3 Im Unterschied zur Situation in den Kantonen Uri und Schwyz wirkt die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie im Kanton Graubünden nicht zu Gunsten von mit Autonomie ausgestalteten Gemeinden, sondern der im Anhang des GRG definierten Wahlkreise. Wie bereits ausgeführt, wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Seither dienen die ehemaligen Körperschaften einzig noch als Wahlkreise für die Wahl des Grossen Rats. Jedenfalls seit der Auflösung der Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts lässt sich die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie für jeden Wahlkreis mit Blick auf die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr rechtfertigen, wenn der betroffene Wahlkreis im Vergleich zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG deutlich zu klein ist. Als Richtwert für die minimale Grösse eines Wahlkreises ist von der Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl auszugehen. Der für die Grossratswahl 2018 massgebende Richtwert liegt demzufolge bei einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 671 Personen. Als in diesem Sinne deutlich zu klein erweist sich mit Blick auf die Grossratswahl 2018 der Wahlkreis Avers mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von lediglich 160 Personen. Die Differenz zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl von 1'342 ist so gross, dass sie mit der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr vereinbar ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Wahlkreis Avers einzig aus der Gemeinde Avers besteht und geografisch eine in sich abgeschlossene Talschaft bildet, zumal nicht einzusehen ist, weshalb im Unterschied zu anderen bevölkerungsarmen Gemeinden im Kanton Graubünden mit ähnlicher geografischer Charakteristik (wie z.B. die Gemeinden Lumnezia, Vals, Samnaun, Valsot oder Medel/Lucmagn) gerade die Gemeinde Avers von einer Sitzgarantie profitieren sollte. Als mögliche Lösung denkbar erscheint die Angliederung des Wahlkreises Avers an einen benachbarten Wahlkreis. Die beiden nach dem Wahlkreis Avers nächstgrösseren Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort mit einer für die Grossratswahl 2018 massgebenden schweizerischen Wohnbevölkerung von 655 bzw. 665 verfehlen den Richtwert von 671 Personen sehr knapp. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die historisch gewachsene Wahlkreiseinteilung nicht ohne Vorliegen gewichtiger Gründe als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, sowie aus Gründen der Praktikabilität erweisen sich die beiden Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort in Bezug auf die Grossratswahl 2018 als gerade noch gross genug. Sollte in diesen beiden oder in anderen kleinen Wahlkreisen die massgebende Bevölkerung im Verhältnis zur gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung deutlich sinken, sodass die schweizerische Wohnbevölkerung in einzelnen Wahlkreisen dannzumal deutlich kleiner wäre als die Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl, wäre die damit verbundene Einschränkung der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit ebenfalls nicht mehr zu rechtfertigen. Vorbehalten blieben besondere Situationen, in denen gewichtige sachliche Gründe ausnahmsweise für die Beibehaltung eines bestimmten Wahlkreises trotz zu geringer Wohnbevölkerung sprechen würden. 7.4 Mit der Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit vereinbar ist das System der Verteilung der Sitze auf die Bündner Wahlkreise hingegen, soweit die Wahlkreise eine gewisse Mindestgrösse aufweisen. Die bei der Verteilung der Sitze nach dem Bruchzahlverfahren ab einer solchen Mindestgrösse auftretenden Rundungsabweichungen sind als zulässige Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit hinzunehmen, zumal nachvollziehbar und sinnvoll ist, dass der Kanton Graubünden sich bei der Einteilung seines Gebiets in Wahlkreise an den Gemeindegrenzen orientiert und nicht derer ungeachtet eine künstliche Einteilung in exakt oder nahezu gleich grosse Wahlkreise vornimmt (vgl. auch E. 8.6 hiernach). 8. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, das für die Wahl des Grossen Rats vorgesehene Majorzwahlverfahren verletze die aus Art. 34 Abs. 2 BV abgeleiteten Prinzipien der Erfolgswertgleichheit sowie der Wahl- und Abstimmungsfreiheit. Das Verfahren zwinge die Personen, die mit einer Minderheitspartei sympathisierten, entweder eine Kandidatin oder einen Kandidaten einer ihnen nicht genehmen Mehrheitspartei zu wählen oder auf eine Stimmabgabe zu verzichten. Ausserdem führe das System für die Wahl des Grossen Rats zu einer starken Übervertretung der regional gut verwurzelten und einer starken Untervertretung der kantonal eher gleichmässig vertretenen Parteien. Im Sinne einer Alternativbegründung bringen die Beschwerdeführer sodann vor, wenn sich der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber schon für ein Majorzwahlverfahren entscheide, so habe er das Majorzprinzip auch systemgerecht umzusetzen. Dies bedeute, dass grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden und die Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten sowie, dass im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten. 8.1 Die Erfolgswertgleichheit (vgl. E. 4.4 hiervor) lässt sich im reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen. Sämtliche Stimmen, die in diesem Verfahren an Personen gehen, die in einem Wahlkreis keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei. Dass die abgegebenen Stimmen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zufallen und nicht zuerst auf Listen verteilt werden, bringt jedoch nicht notwendigerweise zum Ausdruck, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein wesentliches Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren - wie zu kleine Wahlkreise im Proporzwahlverfahren - dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die wichtigen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne Weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 101 f.; BGE 140 I 394 E. 10.1 S. 405 mit Hinweisen). Der Umstand, dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar ist (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102; BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406; GIOVANNI BIAGGINI, Majorz und majorzgeprägte Mischsysteme, ZBl 117/2016 S. 412 ff.; EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 32 S. 183; PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, 1991, S. 38 f.; ANDREAS GLASER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, § 42 Rz. 84 ff.; YVO HANGARTNER, Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 106/2005 S. 227; GEORG MÜLLER, Sind Wahlen von Parlamenten nach dem Majorzsystem verfassungswidrig?, SJZ 111/2015 S. 104 f.; anderer Ansicht: ANDREAS AUER, Rechtsvergleichende Einordnung der neuen Verfassung, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, 2006, Rz. 22 ff. S. 9 f.; JULIAN MARBACH, Ist der Majorz für kantonale Parlamentswahlen verfassungsgemäss?, Jusletter 28. November 2016 Rz. 24 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 500). Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102 mit Hinweis). Das Gebot, wonach die Parlamentsmandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten politischen Gruppierungen zu verteilen sind, verliert namentlich dort an Bedeutung, wo die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen für die Wähler andere Kriterien im Vordergrund stehen. Nicht ausgeschlossen ist je nach den konkreten Umständen, dass die Wähler vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer politischen Gruppierung, sondern ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden. Nicht ausgeschlossen ist sodann, dass die Wahl auf Personen fällt, die gar keiner politischen Gruppierung angehören, sich aber zuvor innerhalb des Wahlkreises politisch oder in anderer Weise besonders engagiert haben. Solche Konstellationen sind umso wahrscheinlicher, je dezentralisierter sich das politische und gesellschaftliche Leben im Kanton abspielt, je weniger Personen in einem Wahlkreis wohnen und je stärker die Wähler sowie die Kandidaten in ihrem Wahlkreis verwurzelt sind (BGE 143 I 92 E. 6.3.4 S. 105 f.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014E. 12.5.1, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). 8.2 Unter welchen Umständen und Voraussetzungen ein reines Majorzwahlverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit Art. 8 bzw. Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, hat das Bundesgericht bis jetzt noch nie beurteilt. Immerhin hat es sich in BGE 143 I 92 (zum Kanton Uri) sowie Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 (zum Kanton Appenzell a.Rh.) mit dem Majorz als Wahlprinzip ausführlich beschäftigt, das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit und namentlich die Erfolgswertgleichheit als nicht optimal bezeichnet und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit der Wahlrechtsgleichheit vereinbar sind. Als Gründe, welche in einem gemischten Wahlsystem Majorzelemente rechtfertigen können, anerkannte das Bundesgericht namentlich eine grosse Autonomie der Wahlkreise, eine geringe Einwohnerzahl in den betreffenden Wahlkreisen, eine untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler sowie die den Gemeinden gewährte Möglichkeit, ihre Kantonsvertreter nicht an der Urne, sondern anlässlich einer Gemeindeversammlung zu wählen (BGE 143 I 92 E. 6.3 S. 103 ff.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5 f., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). Die Vorbehalte, welche das Bundesgericht in den beiden erwähnten Entscheiden gegen die Anwendung von Majorzelementen in gemischten Parlamentswahlverfahren gemacht hat, gelten im Prinzip auch für reine Majorzwahlverfahren. Die entsprechenden Überlegungen können jedoch nicht unbesehen auf reine Majorzwahlverfahren übertragen werden (vgl. BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102). Wenn sich der kantonale Verfassungs- und Gesetzgeber im Unterschied zu den Kantonen, in denen ein gemischtes Wahlsystem zur Anwendung gelangt, vorbehaltlos für die Anwendung des Majorzprinzips und damit bewusst gegen ein Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen entscheidet, muss das mit dem Majorzwahlverfahren nicht zu vereinbarende Prinzip der Erfolgswertgleichheit mit Blick auf Art. 39 Abs. 1 BV noch stärker in den Hintergrund treten. Immerhin muss in einem reinen Majorzwahlverfahren aufgrund der konkreten Umstände zumindest wahrscheinlich sein, dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für den Entscheid eines Grossteils der Wählerinnen und Wähler tatsächlich von einer gewissen Bedeutung ist und dass die Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für die Wahlberechtigten nicht zu stark im Vordergrund steht (vgl. E. 8.1 hiervor). Sind diese Voraussetzungen offenkundig nicht erfüllt, lässt sich die mit dem reinen Majorzprinzip verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht rechtfertigen (vgl. GLASER, a.a.O., § 42 Rz. 86). Von entscheidender Bedeutung bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen für kantonale Parlamente sind wie im Proporzwahlverfahren sowie bei Mischsystemen die konkrete Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise sowie die Wahlkreisgrösse (vgl. NAGIHAN MUSLIU, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, §1 Rz. 51 S. 24). 8.3 Für die Beschwerdeführer ist die mit der Anwendung des Majorzprinzips bei der Wahl des Grossen Rats des Kantons Graubünden verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht zu rechtfertigen, weil die Wahlkreise im Kanton Graubünden seit der Gebietsreform über keinerlei Autonomie mehr verfügten, mehrere Wahlkreise eine relativ grosse Bevölkerungszahl aufwiesen und die politischen Parteien im Kanton Graubünden eine überragende Bedeutung hätten. Der Grosse Rat sowie die Regierung hingegen weisen in ihren Vernehmlassungen an das Bundesgericht auf die geografische, kulturelle, wirtschaftliche, sprachliche und konfessionelle Vielfältigkeit und die fehlende Homogenität des Kantons Graubünden hin. Der Kanton Graubünden sei mehrsprachig und weitläufig. Er bestehe aus zahlreichen bevölkerungsarmen sowie topografisch klar gegeneinander abgegrenzten bzw. in sich abgeschlossenen Talschaften mit ihren ausgeprägten eigenen Identitäten. Diese Besonderheiten garantierten eine grosse Nähe zwischen den Kandidatinnen und Kandidaten sowie der Wählerschaft. Es bestehe eine starke Bindung der Bevölkerung an den Herkunftsort und die grosse Autonomie der Gemeinden führe zu einem ausgeprägt dezentralisierten politischen Leben. Unter den gegebenen Umständen sei die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für den Entscheid der Wählerinnen und Wähler zentral, während die politischen Parteien im Zusammenhang mit den Grossratswahlen weitgehend nur eine formale Bedeutung hätten. 8.4 Bei der Grossratswahl 2018 wiesen 33 von 39 Wahlkreisen eine schweizerische Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen auf. Zu wählen waren in diesen Wahlkreisen zwischen 1 und 5 Grossrätinnen bzw. Grossräte. Für diese 33 Wahlkreise kann wegen der beschränkten Bevölkerungsgrösse sowie der geografischen, politischen und gesellschaftlichen Besonderheiten (vgl. E. 3.5 sowie 8.3 hiervor) vermutet werden, dass eine gewisse Nähe zwischen den kandidierenden Personen und den Wahlberechtigten besteht und dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten - allenfalls neben ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen Gruppierung - für einen Grossteil der Wahlberechtigten von wesentlicher Bedeutung war. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass die als Wahlkreise dienenden Kreise im Zuge der Gebietsreform als Körperschaften des öffentlichen Rechts abgeschafft wurden (vgl. E. 5.4 hiervor) und dass anlässlich der letzten Grossratswahlen im Kanton Graubünden nur wenige Sitze an parteilose Personen vergeben wurden. Unter Vorbehalt von E. 7 hiervor ist die Anwendung des Majorzprinzips in den 33 Wahlkreisen mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen trotz der damit verbundenen Missachtung der Erfolgswertgleichheit mit Art. 34 Abs. 2 BV bzw. mit Art. 8 BV vereinbar. 8.5 8.5.1 Bei den sechs Wahlkreisen mit der grössten schweizerischen Wohnbevölkerung handelt es sich um die Kreise Chur (27'955 Personen, 20 Sitze), Fünf Dörfer (16'009 Personen, 12 Sitze), Oberengadin (11'430 Personen, 8 Sitze), Rhäzüns (10'229 Personen, 7 Sitze), Davos (8'062 Personen, 6 Sitze) und Ilanz (7'991 Personen, 6 Sitze). Die in diesen Wahlkreisen wohnende schweizerische Bevölkerung macht ungefähr die Hälfte der schweizerischen Wohnbevölkerung des ganzen Kantons Graubünden aus. 8.5.2 Auf die sechs genannten Wahlkreise mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 7'991-27'955 Personen bzw. mit 6-20 zu vergebenden Sitzen trifft die Beschreibung als bevölkerungsarme, in sich abgeschlossene Talschaften mit ausgeprägten eigenen Identitäten offenkundig nicht zu. In Wahlkreisen von dieser Grössenordnung kann in Kombination mit der entsprechend grossen Zahl von Kandidatinnen und Kandidaten eindeutig nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die kandidierenden Personen einer Mehrzahl der Wählerinnen und Wählern persönlich bekannt sind. Vielmehr muss angenommen werden, dass sich die Wahlberechtigten in diesen Wahlkreisen stark an der Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer politischen Gruppierung orientieren, während das persönliche Element bei der Wahl zwangsläufig in den Hintergrund tritt (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 41 S. 187). 8.5.3 In den sechs Wahlkreisen Chur, Fünf Dörfer, Oberengadin, Rhäzüns, Davos und Ilanz lässt sich wegen der hohen Bevölkerungszahl je Wahlkreis sowie wegen der grossen Anzahl zu vergebender Sitze die mit der Anwendung des Majorzprinzips für die Wahl des Grossen Rats verbundene Missachtung des Prinzips der Erfolgswertgleichheit somit sachlich nicht rechtfertigen. An dieser Erkenntnis ändert auch der Umstand nichts, dass die Anzahl erforderlicher Stimmen für einen Sitz wegen der in Graubünden angewandten Berechnungsart des absoluten Mehrs (vgl. E. 3.3 hiervor) tiefer ist als in anderen Majorzwahlverfahren. Die Anwendung des Majorzwahlverfahrens in den genannten Wahlkreisen steht im Widerspruch zu Art. 34 Abs. 2 BV. Will der Kanton Graubünden das reine Majorzwahlverfahren für die Wahl des Grossen Rats beibehalten, bedingt dies eine Überarbeitung der Wahlkreise im Sinne der vorstehenden Erwägungen. Denkbar erscheint eine Aufteilung der grössten Wahlkreise, wobei im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu befinden ist, ob die Aufteilung der je aus einer einzigen Gemeinde bestehenden Wahlkreise Chur und Davos in mehrere Majorzwahlkreise wünschenswert bzw. sinnvoll wäre. Als mögliche Alternative bietet sich die Einführung eines Mischsystems an, in dem in den grösseren Wahlkreisen das Proporzprinzip zur Anwendung gelangt und welches seinerseits den Anforderungen der Bundesverfassung und namentlich Art. 34 Abs. 2 BV zu genügen hätte. 8.6 Nicht zu folgen ist der von den Beschwerdeführern geäusserten Ansicht, wonach - wenn für die Wahl des Grossen Rats schon das Majorzprinzip gelten solle - von Verfassungs wegen grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden müssten, alle Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten und im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten (vgl. dazu ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 60; derselbe, Die "Proporzinitiative 2014" im Kanton Graubünden, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2012 S. 72ff.). Für die mit der Umsetzung dieser Anliegen verbundene starke Einschränkung der den Kantonen von Art. 39 Abs. 1 BV eingeräumten Souveränität bei der konkreten Ausgestaltung des Parlamentswahlverfahrens bieten Art. 8, Art. 34 sowie Art. 51 Abs. 1 BV keine rechtliche Grundlage. 9. Nach dem Ausgeführten ergibt sich, dass das im Kanton Graubünden angewandte Verfahren für die Wahl des Grossen Rats den Anforderungen von Art. 34 Abs. 2 BV nicht in allen Belangen genügt. Nicht mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar sind die Sitzgarantie für den im Verhältnis zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl deutlich zu kleinen Wahlkreis Avers (vgl. E. 7 hiervor) sowie die Anwendung des Majorzprinzips in den sechs bevölkerungsreichsten Wahlkreisen (vgl. E. 8 hiervor). Nicht bundesverfassungswidrig ist unter den gegebenen Umständen hingegen die Anwendung des Majorzprinzips in den übrigen 32 Wahlkreisen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Regelung, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden (vgl. E. 6 hiervor). Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und es ist festzustellen, dass das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats im Sinne der Erwägungen vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden sind im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.	de	Art. 8, 34 Abs. 1 und 2 sowie Art. 51 Abs. 1 und 2 BV; Wahl eines kantonalen Parlaments in einem reinen Majorzverfahren. Ausführungen zum Verfahren für die Wahl des Grossen Rats des Kantons Graubünden (E. 3). Bedeutung der Wahlrechtsgleichheit für das Verfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments (E. 4). Voraussetzungen für die Überprüfung von Bestimmungen einer Kantonsverfassung durch das Bundesgericht (E. 5). Die Grösse der schweizerischen Wohnbevölkerung als zulässiges Kriterium für die Verteilung der Sitze auf die Wahlkreise (E. 6). Frage der Zulässigkeit von Sitzgarantien für Wahlkreise mit zu geringer Bevölkerungszahl (E. 7). Voraussetzungen, unter denen ein reines Majorzverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit der Wahlrechtsgleichheit vereinbar ist (E. 8).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,012	145 I 259	145 I 259 Sachverhalt ab Seite 260 A. Im Hinblick auf die Grossratswahlen vom 10. Juni 2018 hat die Regierung des Kantons Graubünden am 12. September 2017 die Zahl der in jedem Wahlkreis für die Legislaturperiode 2018-2022 zu wählenden Abgeordneten festgelegt. Dieser Beschluss wurde am 14. September 2017 im Kantonsamtsblatt publiziert. B. Gegen den Beschluss der Regierung erhoben 54 Privatpersonen sowie fünf im Kanton Graubünden tätige politische Parteien am 18. September 2017 gemeinsam eine inhaltlich je gleichlautende Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführer stellten die Anträge, es sei festzustellen, dass das Bündner Mehrheitswahlsystem für die Wahl des Grossen Rates Art. 8 und 34 der Bundesverfassung verletze, sowie, es seien die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die übernächste Wahl des Grossen Rates eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 sistierte das Bundesgericht das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden in der gleichen Sache. Mit Urteil vom 16. Januar 2018 trat das Verwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein, woraufhin das bundesgerichtliche Verfahren am 27. Februar 2018 wieder aufgenommen wurde. Die Wahl des Grossen Rates für die Amtsperiode 2018-2022 hat am 10. Juni 2018 stattgefunden. C. Die Regierung sowie der Grosse Rat beantragen, auf die beim Bundesgericht erhobene Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingabe vom 17. August 2018 haben die Beschwerdeführer an ihren Rechtsbegehren festgehalten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer rügen, das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats, wie es in Art. 27 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai bzw. 14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) sowie im Grossratsgesetz vom 8. Dezember 2005 (GRG; BR 170.100) festgelegt sei, stehe in verschiedener Hinsicht im Widerspruch zu Art. 8 und Art. 34 BV. 3.1 Art. 27 KV/GR regelt in den Grundzügen die Zusammensetzung und Wahl des Grossen Rats. Der Grosse Rat besteht aus 120 Mitgliedern (Abs. 1). Die Wahl erfolgt nach dem Mehrheitswahlverfahren (Abs. 2). Der Kanton ist in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt, wobei das Gesetz die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen sowie die Auswirkungen von Gemeindezusammenschlüssen auf die Anzahl der Wahlkreise bestimmt (Abs. 3). Die Sitze für den Grossen Rat werden entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt (Abs. 4). Das Gesetz regelt die Stellvertretung (Abs. 5). 3.2 Die Einteilung des Kantonsgebiets in Wahlkreise und die Verteilung der 120 Grossratssitze auf die Wahlkreise wird im GRG näher geregelt. Für die Verteilung der Grossratssitze auf die Wahlkreise massgebend ist die schweizerische Wohnbevölkerung der Wahlkreise aufgrund der eidgenössischen Statistik des jährlichen Bevölkerungsstandes, die jeweils im Jahr vor den Wahlen publiziert wird (Art. 1 Abs. 1 GRG). Die Zuordnung der Gemeinden zu den Wahlkreisen ist im Anhang geregelt (Art. 1 Abs. 2 GRG). Der erwähnte Anhang listet 39 Wahlkreise auf und ordnet diesen je eine bis elf Gemeinden zu. Art. 2 GRG umschreibt das Verfahren, nach welchem die 120 Sitze des Grossen Rats auf die Wahlkreise verteilt werden. Die Verteilung erfolgt nach dem sogenannten Bruchzahlverfahren (vgl. EHRAT/EIGENMANN, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 6 Rz. 10 S. 175, mit Hinweisen). Im Rahmen der Vorwegverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) werden in mehreren Runden Verteilungszahlen gebildet. Die erste Verteilungszahl ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung geteilt durch 120. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Die zweite Verteilungszahl entspricht dem auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundeten Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung der verbleibenden Wahlkreise geteilt durch die Zahl der noch nicht zugeteilten Sitze. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält ebenfalls einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Dieses Verfahren wird (wenn nötig) wiederholt, bis die verbleibenden Wahlkreise die letzte Verteilungszahl erreichen. Im Rahmen der Hauptverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. b GRG) erhält jeder verbliebene Wahlkreis so viele Sitze, als die letzte Verteilungszahl in seiner Bevölkerungszahl enthalten ist. Im Rahmen der Restverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. c GRG) werden die restlichen Sitze auf die Wahlkreise mit den grössten Restzahlen verteilt. Gestützt auf diese Bestimmungen verteilte die Regierung die 120 Sitze für die Wahl des Grossen Rates für die Legislaturperiode 2018-2022 auf die 39 Wahlkreise wie folgt: Wahlkreis Schweizer Wohnbevölkerung Sitze Wahlkreis Schweizer Wohnbevölkerung Sitze Alvaschein 3'254 2 Mesocco 1'998 2 Avers 160 1 Oberengadin 11'430 8 Belfort 665 1 Poschiavo 3'224 2 Bergün 752 1 Ramosch 1'406 1 Bregaglia 1'327 1 Rhäzüns 10'229 7 Brusio 986 1 Rheinwald 655 1 Calanca 713 1 Roveredo 3'917 3 Chur 27'955 20 Ruis 1'675 1 Churwalden 1'918 1 Safien 843 1 Davos 8'062 6 Schams 1'617 1 Disentis 5'507 4 Schanfigg 2'910 2 Domleschg 3'991 3 Schiers 4'096 3 Fünf Dörfer 16'009 12 Seewis 1'240 1 Ilanz 7'991 6 Suot Tasna 3'669 3 Jenaz 1'844 1 Sur Tasna 1'260 1 Klosters 3'592 3 Surses 1'970 1 Küblis 914 1 Thusis 4'866 4 Lumnezia/ Lugnez 2'801 2 Trins 6'555 5 Luzein 1'450 1 Val Müstair 1'395 1 Maienfeld 6'086 4 Total 160'932 120 3.3 Die Art und Weise der Teilnahme der Wahlberechtigten an der Wahl des Grossen Rates sowie das Verfahren zur Ermittlung des Wahlergebnisses wird im Gesetz vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden (GPR; BR 150.100) näher geregelt. Die Wahlberechtigten nehmen an der Wahl teil, indem sie den Namen von wählbaren Personen auf den amtlichen Wahlzettel setzen (vgl. Art. 32 ff. GPR). Enthält ein Wahlzettel mehr gültige Namen, als Personen zu wählen sind, sind die überzähligen Stimmen ungültig (Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GPR). Gewählt ist im ersten Wahlgang, wer das absolute Mehr erreicht. Das absolute Mehr ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis aus der Gesamtzahl aller gültigen Stimmen für kandidierende Personen geteilt durch die doppelte Zahl der freien Sitze (Art. 39 Abs. 1 GPR). Haben mehr Personen das absolute Mehr erreicht, als Sitze zu besetzen sind, gelten diejenigen mit den höchsten Stimmenzahlen als gewählt (Art. 39 Abs. 2 GPR). Kommt bei Einzelwahlen eine Wahl nicht zustande oder sind bei Gesamtwahlen weniger Personen gewählt, als Sitze zu besetzen sind, findet ein zweiter, freier Wahlgang statt. Gewählt sind nach dem relativen Mehr jene Kandidierenden, welche am meisten Stimmen erzielt haben (Art. 40 Abs. 1 GPR). 3.4 Wie in Art. 27 Abs. 2 KV/GR vorgegeben, wählen die Wahlberechtigten im Kanton Graubünden den Grossen Rat somit in einem reinen Majorzwahlverfahren. Neben dem Kanton Graubünden kennt für die Wahl des Parlaments auf kantonaler Ebene nur der Kanton Appenzell I.Rh. ein reines Majorzwahlverfahren, während die weit überwiegende Mehrheit der Kantone für die Wahl des Parlaments das Proporzwahlverfahren anwendet. Vereinzelt findet für die Wahl des kantonalen Parlaments auch ein Mischverfahren mit Majorz- und Proporzelementen Anwendung (ausführlich zu den verschiedenen Typen von Parlamentswahlsystemen BGE 140 I 394 E. 6 f. S. 396 ff.). 3.5 In der Botschaft vom 5. März 2004 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden (BBl 2004 1107 ff.) berücksichtigte der Bundesrat die von einem Teil der Lehre geäusserte Kritik am Majorzwahlsystem bei kantonalen Parlamentswahlen. Das Mehrheitswahlverfahren führe zu einer Nichtberücksichtigung sehr grosser Teile der Wählerschaft und zu einer schlechten Verwirklichung des Repräsentationsgedankens, obwohl Letzterer gerade für die Wahl des Parlaments oberste Richtlinie sein sollte. Zusammenfassend hielt der Bundesrat in der genannten Botschaft fest, dass die Festlegung des Majorzsystems für kantonale Wahlen zwar als bundesrechtlich zulässig erachtet, in der Literatur aber auch kritisiert werde, und in dieser Frage vereinzelt auch eine Praxisänderung verlangt werde. Insofern sei die Verfassungsmässigkeit des Majorzsystems für Parlamentswahlen als rechtlich zweifelhaft einzustufen. Bisher sei kantonalen Verfassungsbestimmungen, die das Mehrheitsverfahren für Parlamentswahlen vorsahen, immer vorbehaltlos die Gewährleistung erteilt worden. Eine Änderung dieser Praxis sollte aus Gründen von Treu und Glauben nicht ohne Ankündigung erfolgen. Vor diesem Hintergrund schlug er vor, die Gewährleistung für Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden zu erteilen. Art. 51 Abs. 1 BV, der von den Kantonen eine demokratische Verfassung verlange, sei damit eingehalten. Die erwähnten Ausführungen des Bundesrats stiessen auf den deutlichen Widerspruch der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die in einem Bericht vom 24. Mai 2004 die Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen bejahte (BBl 2004 3635 ff.). Sie führt darin aus, das Majorzwahlsystem sei nicht "undemokratisch" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BV. Dieses Wahlsystem finde nicht nur weltweit in zahlreichen unbestritten als "demokratisch" geltenden Staaten, sondern auch in der Schweiz auf Bundesebene Anwendung (Art. 47-51 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]). Die Mitglieder des Ständerats würden in allen Kantonen mit einer Ausnahme nach dem Majorzsystem gewählt. In den Kantonen und Gemeinden werde das Majorzsystem traditionsgemäss vor allem in kleineren, ländlich geprägten Gebieten angewendet, wo die Kandidierenden in der Regel den meisten Wahlberechtigten persönlich bekannt seien. Die Persönlichkeit der Kandidierenden stehe bei diesen Wahlen im Vordergrund; ihre Parteizugehörigkeit spiele keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Das Majorzwahlsystem werde vor allem auch dort angewendet, wo die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebe - wie z.B. im Kanton Graubünden mit seinen Talschaften. Das Proporzwahlsystem habe demgegenüber unter den Bedingungen des schweizerischen politischen Systems dort seine Vorteile, wo eine grössere Bevölkerungszahl eine grössere Zahl von Repräsentantinnen und Repräsentanten in ein Parlament abordnen könne. Das Proporzwahlsystem sei unter solchen Umständen besser geeignet, um das möglichst gleiche Gewicht der Stimmkraft jedes Wahlberechtigten und damit eine repräsentative Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Die Abwägung, ob in einem konkreten Anwendungsfall die Vorteile des einen oder des anderen Wahlsystems grösser seien, sei nicht immer einfach, wie die entsprechenden heftigen Auseinandersetzungen im Kanton Graubünden zeigten. Diese Abwägung müsse aber durch die betroffenen Bürgerinnen und Bürger selbst vorgenommen werden können. Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden folgt eine mehrheitliche Zustimmung der Bundesversammlung zu den Ausführungen der Staatspolitischen Kommission des Ständerats (AB 2004 S 260 ff.; AB 2004 N 1057 ff.). In der Folge beschloss die Bundesversammlung, die Kantonsverfassung zu gewährleisten (Bundesbeschluss vom 15. Juni 2004, BBl 2004 3643). 4. 4.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 143 I 92 E. 3.1 S. 94 mit Hinweis). 4.2 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten. Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor. Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (BGE 143 I 92 E. 3.2 S. 94 mit Hinweis). 4.3 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 143 I 92 E. 3.3 S. 94 f. mit Hinweis). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 143 I 92 E. 3.3 S. 95 mit Hinweis). 4.4 Bestandteil von Art. 34 Abs. 2 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit, welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit Zurückhaltung anzuerkennen (vgl. BGE 143 I 92 E. 3.4 S. 95 mit Hinweis). 5. Die Beschwerdeführer kritisieren neben kantonalem Gesetzesrecht auch Art. 27 KV/GR. Es stellt sich daher vorab die Frage, ob das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren neben den Bestimmungen auf Gesetzesstufe auch Art. 27 KV/GR daraufhin zu überprüfen hat, ob er mit Art. 8 BV und mit der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit im Einklang steht. 5.1 Gemäss langjähriger Praxis sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl. Art. 51 Abs. 2 BV) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383 f.; je mit Hinweisen). Ob an dieser von der Lehre zum Teil stark kritisierten Rechtsprechung festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, liess das Bundesgericht zuletzt offen (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 140 I 394 E. 9.1 S. 403 f.; BGE 138 I 378 E. 5.3 S. 384). Jedenfalls überprüft es im Anwendungsfall Bestimmungen einer Kantonsverfassung, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung noch nicht in Kraft war oder sich seither in einer Weise weiterentwickelt hat, der es Rechnung zu tragen gilt (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 140 I 394 E. 9.1 S. 403 f.; je mit Hinweisen). 5.2 Bei der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit handelt es sich um ein übergeordnetes Verfassungsprinzip, welches in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung weiterentwickelt worden ist. Am 18. Dezember 2002 hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Gemeinderats der Stadt Zürich mit der Wahlrechtsgleichheit nicht vereinbar ist (BGE 129 I 185). Seither hatte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bei kantonalen Parlamentswahlen Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zulässig sind (BGE 140 I 394, 107; BGE 136 I 352, 364, 376; BGE 131 I 74, 85; Urteil 1C_407/2011 und andere vom 19. März 2012). Während sich das Bundesgericht seit dem Jahr 2002 zunächst mehrmals mit der Rechtmässigkeit von Verfahren für Parlamentswahlen zu beschäftigen hatte, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, hatte es zuletzt die Verfassungsmässigkeit der gemischten Wahlsysteme der Kantone Appenzell A.Rh. (vgl. BGE 140 I 394) sowie Uri (vgl. BGE 143 I 92) zu prüfen, welche Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthielten. Hingegen hat das Bundesgericht bis anhin noch nie ein reines Majorzsystem für die Wahl eines kantonalen Parlaments konkret auf seine Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft. 5.3 Art. 27 KV/GR wurde in seiner heutigen Fassung (vgl. E. 3.1 hiervor) von der Bundesversammlung am 15. Juni 2004 (Absätze 1, 2, 4 und 5) bzw. am 23. September 2013 (Abs. 3) gewährleistet, wobei die Beschwerdeführer namentlich die im Jahr 2004 gewährleisteten Absätze 2 und 4 als mit der Bundesverfassung nicht vereinbar rügen. Seit der Gewährleistung dieser Bestimmungen durch die Bundesversammlung im Jahr 2004 hatte das Bundesgericht Art. 34 BV nicht nur im Zusammenhang mit Parlamentswahlen anzuwenden, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, sondern auch hinsichtlich gemischter Wahlsysteme. Es hat sich in den erwähnten Urteilen BGE 140 I 394 sowie BGE 143 I 92 ausführlich mit dem Majorz als Wahlprinzip beschäftigt und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit Art. 34 BV vereinbar sind. Zwar können die im Zusammenhang mit gemischten Wahlsystemen angestellten Überlegungen nicht unbesehen auf das reine Majorzwahlverfahren des Kantons Graubünden übertragen werden (vgl. nachfolgend E. 8.2). Sie können indessen auch nicht losgelöst davon betrachtet werden und stellen eine Weiterentwicklung von Art. 34 BV dar, der es im vorliegenden Verfahren Rechnung zu tragen gilt. 5.4 Hinzu kommt, dass im Zeitpunkt der Gewährleistung von Art. 27 Abs. 2 KV/GR durch die Bundesversammlung die Wahlkreise in der Kantonsverfassung noch einzeln aufgezählt und die Kreise darüber hinaus als autonome öffentlich-rechtliche Körperschaften mit eigenen Organen definiert wurden (aArt. 68 und aArt. 70 KV/GR [in Kraft bis 31. Dezember 2015]). Mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung unter dem Titel "Gebietsreform" wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Die Kantonsverfassung sieht in der seit dem 1. Januar 2015 geltenden Fassung nur noch vor, dass der Kanton in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt ist (Art. 27 Abs. 3 Satz 1 KV/GR). Die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen wird im Gesetz geregelt (Art. 27 Abs. 3 Satz 2 KV/GR sowie Art. 1 Abs. 2 GRG). Im Zusammenhang mit Gemeindefusionen hat sich seit dem Inkrafttreten der Gebietsreform in einzelnen Fällen sodann das Gebiet der Wahlkreise verändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 44 ff. S. 188 f.). Damit haben seit dem Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung vom 15. Juni 2004 die für die Beurteilung des Wahlsystems massgebenden rechtlichen Rahmenbedingungen auch auf Kantonsebene geändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 4 S. 173). Diesem Umstand gilt es im vorliegenden Verfahren ebenfalls Rechnung zu tragen. 5.5 Nach dem Ausgeführten hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht nur die von den Beschwerdeführern kritisierten kantonalen Bestimmungen zum Wahlrecht auf Gesetzesstufe auf seine Übereinstimmung mit Art. 34 i.V.m. Art. 8 BV hin zu überprüfen, sondern grundsätzlich auch Art. 27 KV/GR. Ob dies spezifisch auch für die Überprüfung von Abs. 4 von Art. 27 KV/GR gilt, kann offenbleiben (E. 6.3 hiernach). 6. Die Beschwerdeführer rügen, Art. 27 Abs. 4 KV/GR, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden, stehe im Widerspruch zu Art. 8 BV. Sie sind der Ansicht, massgebend für die Verteilung müsste stattdessen die gesamte Wohnbevölkerung der Wahlkreise sein, d.h. die Wohnbevölkerung unter Einschluss der Ausländerinnen und Ausländer. 6.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden (BGE 141 I 78 E. 9.1 S. 90, BGE 141 I 153 E. 5.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254 mit Hinweisen). 6.2 Bei der Zuteilung der Anzahl Sitze auf die Wahlkreise sind drei Varianten denkbar. Im Bund (vgl. Art. 149 Abs. 4 BV) sowie in den meisten Kantonen wird auf die gesamte Wohnbevölkerung abgestützt. In den Kantonen Graubünden, Uri sowie Wallis ist die schweizerische Wohnbevölkerung und im Kanton Basel Landschaft die Zahl der Stimmberechtigten massgebend (vgl. die Übersicht von CORSIN BISAZ, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 2 Rz. 47 S. 52 f.). Für eine Sitzverteilung auf der Grundlage der gesamten Wohnbevölkerung spricht die Überlegung, dass die Volksvertretung die Gesamtbevölkerung repräsentieren soll. Für eine Verteilung auf der Grundlage der schweizerischen Bevölkerung oder der Stimmberechtigten lässt sich argumentieren, das Parlament sei in der schweizerischen Demokratie - unter Vorbehalt der direktdemokratischen Volksrechte - an die Stelle der herkömmlichen, nur aus Schweizerinnen und Schweizern bestehenden Volksversammlung der direkten Demokratie getreten, weshalb die Volksvertretung als Repräsentantin der schweizerischen Bevölkerung bzw. der Stimmberechtigten zu begreifen sei (ANINA WEBER, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte, 2016, S. 94 f.). 6.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind alle drei beschriebenen Varianten mit Art. 8 bzw. Art. 34 BV vereinbar (vgl. BGE 99 Ia 658 E. 6b S. 666). Dementsprechend hat die Bundesversammlung Art. 27 Abs. 4 KV/GR am 15. Juni 2004 gewährleistet. In diesem Punkt hat sich das übergeordnete Recht nicht geändert bzw. weiterentwickelt, womit fraglich ist, ob das Bundesgericht berechtigt ist, Art. 27 Abs. 4 KV/GR auf seine Übereinstimmung mit Art. 8 bzw. Art. 34 BV zu überprüfen (vgl. E. 5.1 hiervor). Selbst wenn dies der Fall wäre, bestünde kein Anlass, auf die übereinstimmende Praxis der Bundesversammlung sowie des Bundesgerichts zurückzukommen. Das schweizerische Bürgerrecht ist im Kanton Graubünden Grundvoraussetzung für das Stimm- und Wahlrecht (vgl. Art. 9 Abs. 1 KV/GR). Hiervon ausgehend handelt es sich bei der Grösse der schweizerischen Wohnbevölkerung um ein vernünftiges Kriterium für die Zuteilung der Anzahl Parlamentssitze auf die Wahlkreise. Ob bei der Sitzzuteilung auf die Wahlkreise auch die ausländische Wohnbevölkerung miteinbezogen werden soll oder nicht, hat mit Blick auf Art. 39 Abs. 1 BV der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber zu entscheiden. 7. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, das Repräsentationsverhältnis in den verschiedenen Wahlkreisen variiere sehr stark. Dies habe unter anderem mit der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) zu tun. Der Wahlkreis Surses, wo eine einzige Abgeordnete mehr als 1'970 Einwohner vertrete, habe bei der Grossratswahl 2018 das höchste Repräsentationsverhältnis aufgewiesen. Der im kleinsten Wahlkreis Avers gewählte Grossrat hingegen repräsentiere lediglich 160 Einwohner. Die durchschnittliche Repräsentationsziffer - ermittelt als Division der gesamten schweizerischen Wohnbevölkerung (160'932) durch die gesamte Anzahl zu vergebender Sitze (120) - betrage 1'342. Davon weiche das Repräsentationsverhältnis in 18 Wahlkreisen um mehr als 15 % und in 11 Wahlkreisen gar um mehr als 30 % ab. Diese Abweichungen verletzten die Stimmkraftgleichheit, welche Bestandteil von Art. 34 BV bilde. 7.1 Der Kanton Graubünden ist in relativ viele Wahlkreise (39) eingeteilt und Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG garantiert jedem Wahlkreis mindestens einen der 120 Grossratssitze, wobei mehrere Wahlkreise deutlich weniger als 1/120 der gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung aufweisen. Dies hat namentlich in den kleinsten Wahlkreisen eine starke Abweichung vom durchschnittlichen Repräsentationsverhältnis zur Folge. Unabhängig von der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis bringt die Verteilung der Sitze auf die unterschiedlich grossen Wahlkreise nach dem Bruchzahlverfahren gemäss Art. 2 GRG (vgl. E. 3.2 hiervor) gewisse Unterschiede im Repräsentationsverhältnis mit sich (vgl. die Übersicht bei EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., Anhang 1 zu § 6 S. 199 f. [wo der Wahlkreis Surses fälschlicherweise mit zwei zugeteilten Sitzen statt einem zugeteilten Sitz aufgeführt wird]). 7.2 Nach der Praxis der Bundesversammlung sowie der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die mit der Sitzgarantie für kleine Wahlkreise verbundene Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit unter gewissen Voraussetzungen zulässig. In BGE 143 I 92 E. 6.4 S. 108 kam das Bundesgericht zum Schluss, die in Art. 88 Abs. 2 lit. a der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (KV/UR; SR 131.214) für jeden Wahlkreis vorgesehene Sitzgarantie bei der Wahl des Landrats sei mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar, zumal die Einwohnergemeinden, welche im Kanton Uri traditionellerweise die Wahlkreise bildeten, mit grosser Autonomie ausgestattet seien. Die Sitzgarantie für jede Gemeinde ermögliche es, dass auch die kleinsten Gemeinden mit einer Person im Landrat vertreten seien. Eine so ausgestaltete Sitzgarantie diene einem zulässigen Zweck und es sei nicht zu beanstanden, dass die kleinsten Gemeinden des Kantons gegenüber den grossen Gemeinden etwas gestärkt würden. Dementsprechend habe die Bundesversammlung am 14. März 2013 § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) gewährleistet (BBl 2013 2621), welcher den teilweise ebenfalls sehr kleinen Gemeinden des Kantons Schwyz einen Sitzanspruch im Parlament einräume. Ebenfalls als nicht verfassungswidrig erachtete das Bundesgericht in BGE 143 I 92 E. 6.4 S. 108 die bei der Verteilung der Sitze auf die Urner Wahlkreise entstehenden Rundungsabweichungen, zumal sie nicht allzu gross seien und solche Abweichungen bei unterschiedlich grossen Wahlkreisen zwangsläufig auftreten würden. 7.3 Im Unterschied zur Situation in den Kantonen Uri und Schwyz wirkt die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie im Kanton Graubünden nicht zu Gunsten von mit Autonomie ausgestalteten Gemeinden, sondern der im Anhang des GRG definierten Wahlkreise. Wie bereits ausgeführt, wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Seither dienen die ehemaligen Körperschaften einzig noch als Wahlkreise für die Wahl des Grossen Rats. Jedenfalls seit der Auflösung der Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts lässt sich die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie für jeden Wahlkreis mit Blick auf die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr rechtfertigen, wenn der betroffene Wahlkreis im Vergleich zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG deutlich zu klein ist. Als Richtwert für die minimale Grösse eines Wahlkreises ist von der Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl auszugehen. Der für die Grossratswahl 2018 massgebende Richtwert liegt demzufolge bei einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 671 Personen. Als in diesem Sinne deutlich zu klein erweist sich mit Blick auf die Grossratswahl 2018 der Wahlkreis Avers mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von lediglich 160 Personen. Die Differenz zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl von 1'342 ist so gross, dass sie mit der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr vereinbar ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Wahlkreis Avers einzig aus der Gemeinde Avers besteht und geografisch eine in sich abgeschlossene Talschaft bildet, zumal nicht einzusehen ist, weshalb im Unterschied zu anderen bevölkerungsarmen Gemeinden im Kanton Graubünden mit ähnlicher geografischer Charakteristik (wie z.B. die Gemeinden Lumnezia, Vals, Samnaun, Valsot oder Medel/Lucmagn) gerade die Gemeinde Avers von einer Sitzgarantie profitieren sollte. Als mögliche Lösung denkbar erscheint die Angliederung des Wahlkreises Avers an einen benachbarten Wahlkreis. Die beiden nach dem Wahlkreis Avers nächstgrösseren Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort mit einer für die Grossratswahl 2018 massgebenden schweizerischen Wohnbevölkerung von 655 bzw. 665 verfehlen den Richtwert von 671 Personen sehr knapp. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die historisch gewachsene Wahlkreiseinteilung nicht ohne Vorliegen gewichtiger Gründe als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, sowie aus Gründen der Praktikabilität erweisen sich die beiden Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort in Bezug auf die Grossratswahl 2018 als gerade noch gross genug. Sollte in diesen beiden oder in anderen kleinen Wahlkreisen die massgebende Bevölkerung im Verhältnis zur gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung deutlich sinken, sodass die schweizerische Wohnbevölkerung in einzelnen Wahlkreisen dannzumal deutlich kleiner wäre als die Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl, wäre die damit verbundene Einschränkung der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit ebenfalls nicht mehr zu rechtfertigen. Vorbehalten blieben besondere Situationen, in denen gewichtige sachliche Gründe ausnahmsweise für die Beibehaltung eines bestimmten Wahlkreises trotz zu geringer Wohnbevölkerung sprechen würden. 7.4 Mit der Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit vereinbar ist das System der Verteilung der Sitze auf die Bündner Wahlkreise hingegen, soweit die Wahlkreise eine gewisse Mindestgrösse aufweisen. Die bei der Verteilung der Sitze nach dem Bruchzahlverfahren ab einer solchen Mindestgrösse auftretenden Rundungsabweichungen sind als zulässige Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit hinzunehmen, zumal nachvollziehbar und sinnvoll ist, dass der Kanton Graubünden sich bei der Einteilung seines Gebiets in Wahlkreise an den Gemeindegrenzen orientiert und nicht derer ungeachtet eine künstliche Einteilung in exakt oder nahezu gleich grosse Wahlkreise vornimmt (vgl. auch E. 8.6 hiernach). 8. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, das für die Wahl des Grossen Rats vorgesehene Majorzwahlverfahren verletze die aus Art. 34 Abs. 2 BV abgeleiteten Prinzipien der Erfolgswertgleichheit sowie der Wahl- und Abstimmungsfreiheit. Das Verfahren zwinge die Personen, die mit einer Minderheitspartei sympathisierten, entweder eine Kandidatin oder einen Kandidaten einer ihnen nicht genehmen Mehrheitspartei zu wählen oder auf eine Stimmabgabe zu verzichten. Ausserdem führe das System für die Wahl des Grossen Rats zu einer starken Übervertretung der regional gut verwurzelten und einer starken Untervertretung der kantonal eher gleichmässig vertretenen Parteien. Im Sinne einer Alternativbegründung bringen die Beschwerdeführer sodann vor, wenn sich der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber schon für ein Majorzwahlverfahren entscheide, so habe er das Majorzprinzip auch systemgerecht umzusetzen. Dies bedeute, dass grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden und die Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten sowie, dass im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten. 8.1 Die Erfolgswertgleichheit (vgl. E. 4.4 hiervor) lässt sich im reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen. Sämtliche Stimmen, die in diesem Verfahren an Personen gehen, die in einem Wahlkreis keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei. Dass die abgegebenen Stimmen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zufallen und nicht zuerst auf Listen verteilt werden, bringt jedoch nicht notwendigerweise zum Ausdruck, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein wesentliches Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren - wie zu kleine Wahlkreise im Proporzwahlverfahren - dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die wichtigen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne Weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 101 f.; BGE 140 I 394 E. 10.1 S. 405 mit Hinweisen). Der Umstand, dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar ist (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102; BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406; GIOVANNI BIAGGINI, Majorz und majorzgeprägte Mischsysteme, ZBl 117/2016 S. 412 ff.; EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 32 S. 183; PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, 1991, S. 38 f.; ANDREAS GLASER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, § 42 Rz. 84 ff.; YVO HANGARTNER, Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 106/2005 S. 227; GEORG MÜLLER, Sind Wahlen von Parlamenten nach dem Majorzsystem verfassungswidrig?, SJZ 111/2015 S. 104 f.; anderer Ansicht: ANDREAS AUER, Rechtsvergleichende Einordnung der neuen Verfassung, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, 2006, Rz. 22 ff. S. 9 f.; JULIAN MARBACH, Ist der Majorz für kantonale Parlamentswahlen verfassungsgemäss?, Jusletter 28. November 2016 Rz. 24 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 500). Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102 mit Hinweis). Das Gebot, wonach die Parlamentsmandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten politischen Gruppierungen zu verteilen sind, verliert namentlich dort an Bedeutung, wo die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen für die Wähler andere Kriterien im Vordergrund stehen. Nicht ausgeschlossen ist je nach den konkreten Umständen, dass die Wähler vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer politischen Gruppierung, sondern ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden. Nicht ausgeschlossen ist sodann, dass die Wahl auf Personen fällt, die gar keiner politischen Gruppierung angehören, sich aber zuvor innerhalb des Wahlkreises politisch oder in anderer Weise besonders engagiert haben. Solche Konstellationen sind umso wahrscheinlicher, je dezentralisierter sich das politische und gesellschaftliche Leben im Kanton abspielt, je weniger Personen in einem Wahlkreis wohnen und je stärker die Wähler sowie die Kandidaten in ihrem Wahlkreis verwurzelt sind (BGE 143 I 92 E. 6.3.4 S. 105 f.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014E. 12.5.1, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). 8.2 Unter welchen Umständen und Voraussetzungen ein reines Majorzwahlverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit Art. 8 bzw. Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, hat das Bundesgericht bis jetzt noch nie beurteilt. Immerhin hat es sich in BGE 143 I 92 (zum Kanton Uri) sowie Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 (zum Kanton Appenzell a.Rh.) mit dem Majorz als Wahlprinzip ausführlich beschäftigt, das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit und namentlich die Erfolgswertgleichheit als nicht optimal bezeichnet und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit der Wahlrechtsgleichheit vereinbar sind. Als Gründe, welche in einem gemischten Wahlsystem Majorzelemente rechtfertigen können, anerkannte das Bundesgericht namentlich eine grosse Autonomie der Wahlkreise, eine geringe Einwohnerzahl in den betreffenden Wahlkreisen, eine untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler sowie die den Gemeinden gewährte Möglichkeit, ihre Kantonsvertreter nicht an der Urne, sondern anlässlich einer Gemeindeversammlung zu wählen (BGE 143 I 92 E. 6.3 S. 103 ff.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5 f., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). Die Vorbehalte, welche das Bundesgericht in den beiden erwähnten Entscheiden gegen die Anwendung von Majorzelementen in gemischten Parlamentswahlverfahren gemacht hat, gelten im Prinzip auch für reine Majorzwahlverfahren. Die entsprechenden Überlegungen können jedoch nicht unbesehen auf reine Majorzwahlverfahren übertragen werden (vgl. BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102). Wenn sich der kantonale Verfassungs- und Gesetzgeber im Unterschied zu den Kantonen, in denen ein gemischtes Wahlsystem zur Anwendung gelangt, vorbehaltlos für die Anwendung des Majorzprinzips und damit bewusst gegen ein Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen entscheidet, muss das mit dem Majorzwahlverfahren nicht zu vereinbarende Prinzip der Erfolgswertgleichheit mit Blick auf Art. 39 Abs. 1 BV noch stärker in den Hintergrund treten. Immerhin muss in einem reinen Majorzwahlverfahren aufgrund der konkreten Umstände zumindest wahrscheinlich sein, dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für den Entscheid eines Grossteils der Wählerinnen und Wähler tatsächlich von einer gewissen Bedeutung ist und dass die Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für die Wahlberechtigten nicht zu stark im Vordergrund steht (vgl. E. 8.1 hiervor). Sind diese Voraussetzungen offenkundig nicht erfüllt, lässt sich die mit dem reinen Majorzprinzip verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht rechtfertigen (vgl. GLASER, a.a.O., § 42 Rz. 86). Von entscheidender Bedeutung bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen für kantonale Parlamente sind wie im Proporzwahlverfahren sowie bei Mischsystemen die konkrete Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise sowie die Wahlkreisgrösse (vgl. NAGIHAN MUSLIU, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, §1 Rz. 51 S. 24). 8.3 Für die Beschwerdeführer ist die mit der Anwendung des Majorzprinzips bei der Wahl des Grossen Rats des Kantons Graubünden verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht zu rechtfertigen, weil die Wahlkreise im Kanton Graubünden seit der Gebietsreform über keinerlei Autonomie mehr verfügten, mehrere Wahlkreise eine relativ grosse Bevölkerungszahl aufwiesen und die politischen Parteien im Kanton Graubünden eine überragende Bedeutung hätten. Der Grosse Rat sowie die Regierung hingegen weisen in ihren Vernehmlassungen an das Bundesgericht auf die geografische, kulturelle, wirtschaftliche, sprachliche und konfessionelle Vielfältigkeit und die fehlende Homogenität des Kantons Graubünden hin. Der Kanton Graubünden sei mehrsprachig und weitläufig. Er bestehe aus zahlreichen bevölkerungsarmen sowie topografisch klar gegeneinander abgegrenzten bzw. in sich abgeschlossenen Talschaften mit ihren ausgeprägten eigenen Identitäten. Diese Besonderheiten garantierten eine grosse Nähe zwischen den Kandidatinnen und Kandidaten sowie der Wählerschaft. Es bestehe eine starke Bindung der Bevölkerung an den Herkunftsort und die grosse Autonomie der Gemeinden führe zu einem ausgeprägt dezentralisierten politischen Leben. Unter den gegebenen Umständen sei die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für den Entscheid der Wählerinnen und Wähler zentral, während die politischen Parteien im Zusammenhang mit den Grossratswahlen weitgehend nur eine formale Bedeutung hätten. 8.4 Bei der Grossratswahl 2018 wiesen 33 von 39 Wahlkreisen eine schweizerische Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen auf. Zu wählen waren in diesen Wahlkreisen zwischen 1 und 5 Grossrätinnen bzw. Grossräte. Für diese 33 Wahlkreise kann wegen der beschränkten Bevölkerungsgrösse sowie der geografischen, politischen und gesellschaftlichen Besonderheiten (vgl. E. 3.5 sowie 8.3 hiervor) vermutet werden, dass eine gewisse Nähe zwischen den kandidierenden Personen und den Wahlberechtigten besteht und dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten - allenfalls neben ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen Gruppierung - für einen Grossteil der Wahlberechtigten von wesentlicher Bedeutung war. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass die als Wahlkreise dienenden Kreise im Zuge der Gebietsreform als Körperschaften des öffentlichen Rechts abgeschafft wurden (vgl. E. 5.4 hiervor) und dass anlässlich der letzten Grossratswahlen im Kanton Graubünden nur wenige Sitze an parteilose Personen vergeben wurden. Unter Vorbehalt von E. 7 hiervor ist die Anwendung des Majorzprinzips in den 33 Wahlkreisen mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen trotz der damit verbundenen Missachtung der Erfolgswertgleichheit mit Art. 34 Abs. 2 BV bzw. mit Art. 8 BV vereinbar. 8.5 8.5.1 Bei den sechs Wahlkreisen mit der grössten schweizerischen Wohnbevölkerung handelt es sich um die Kreise Chur (27'955 Personen, 20 Sitze), Fünf Dörfer (16'009 Personen, 12 Sitze), Oberengadin (11'430 Personen, 8 Sitze), Rhäzüns (10'229 Personen, 7 Sitze), Davos (8'062 Personen, 6 Sitze) und Ilanz (7'991 Personen, 6 Sitze). Die in diesen Wahlkreisen wohnende schweizerische Bevölkerung macht ungefähr die Hälfte der schweizerischen Wohnbevölkerung des ganzen Kantons Graubünden aus. 8.5.2 Auf die sechs genannten Wahlkreise mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 7'991-27'955 Personen bzw. mit 6-20 zu vergebenden Sitzen trifft die Beschreibung als bevölkerungsarme, in sich abgeschlossene Talschaften mit ausgeprägten eigenen Identitäten offenkundig nicht zu. In Wahlkreisen von dieser Grössenordnung kann in Kombination mit der entsprechend grossen Zahl von Kandidatinnen und Kandidaten eindeutig nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die kandidierenden Personen einer Mehrzahl der Wählerinnen und Wählern persönlich bekannt sind. Vielmehr muss angenommen werden, dass sich die Wahlberechtigten in diesen Wahlkreisen stark an der Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer politischen Gruppierung orientieren, während das persönliche Element bei der Wahl zwangsläufig in den Hintergrund tritt (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 41 S. 187). 8.5.3 In den sechs Wahlkreisen Chur, Fünf Dörfer, Oberengadin, Rhäzüns, Davos und Ilanz lässt sich wegen der hohen Bevölkerungszahl je Wahlkreis sowie wegen der grossen Anzahl zu vergebender Sitze die mit der Anwendung des Majorzprinzips für die Wahl des Grossen Rats verbundene Missachtung des Prinzips der Erfolgswertgleichheit somit sachlich nicht rechtfertigen. An dieser Erkenntnis ändert auch der Umstand nichts, dass die Anzahl erforderlicher Stimmen für einen Sitz wegen der in Graubünden angewandten Berechnungsart des absoluten Mehrs (vgl. E. 3.3 hiervor) tiefer ist als in anderen Majorzwahlverfahren. Die Anwendung des Majorzwahlverfahrens in den genannten Wahlkreisen steht im Widerspruch zu Art. 34 Abs. 2 BV. Will der Kanton Graubünden das reine Majorzwahlverfahren für die Wahl des Grossen Rats beibehalten, bedingt dies eine Überarbeitung der Wahlkreise im Sinne der vorstehenden Erwägungen. Denkbar erscheint eine Aufteilung der grössten Wahlkreise, wobei im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu befinden ist, ob die Aufteilung der je aus einer einzigen Gemeinde bestehenden Wahlkreise Chur und Davos in mehrere Majorzwahlkreise wünschenswert bzw. sinnvoll wäre. Als mögliche Alternative bietet sich die Einführung eines Mischsystems an, in dem in den grösseren Wahlkreisen das Proporzprinzip zur Anwendung gelangt und welches seinerseits den Anforderungen der Bundesverfassung und namentlich Art. 34 Abs. 2 BV zu genügen hätte. 8.6 Nicht zu folgen ist der von den Beschwerdeführern geäusserten Ansicht, wonach - wenn für die Wahl des Grossen Rats schon das Majorzprinzip gelten solle - von Verfassungs wegen grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden müssten, alle Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten und im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten (vgl. dazu ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 60; derselbe, Die "Proporzinitiative 2014" im Kanton Graubünden, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2012 S. 72ff.). Für die mit der Umsetzung dieser Anliegen verbundene starke Einschränkung der den Kantonen von Art. 39 Abs. 1 BV eingeräumten Souveränität bei der konkreten Ausgestaltung des Parlamentswahlverfahrens bieten Art. 8, Art. 34 sowie Art. 51 Abs. 1 BV keine rechtliche Grundlage. 9. Nach dem Ausgeführten ergibt sich, dass das im Kanton Graubünden angewandte Verfahren für die Wahl des Grossen Rats den Anforderungen von Art. 34 Abs. 2 BV nicht in allen Belangen genügt. Nicht mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar sind die Sitzgarantie für den im Verhältnis zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl deutlich zu kleinen Wahlkreis Avers (vgl. E. 7 hiervor) sowie die Anwendung des Majorzprinzips in den sechs bevölkerungsreichsten Wahlkreisen (vgl. E. 8 hiervor). Nicht bundesverfassungswidrig ist unter den gegebenen Umständen hingegen die Anwendung des Majorzprinzips in den übrigen 32 Wahlkreisen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Regelung, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden (vgl. E. 6 hiervor). Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und es ist festzustellen, dass das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats im Sinne der Erwägungen vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden sind im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.	de	Art. 8, 34 al. 1 et 2 ainsi qu'art. 51 al. 1 et 2 Cst.; élection d'un parlement cantonal selon un pur système majoritaire. Procédure pour l'élection du Grand Conseil du canton des Grisons (consid. 3). Signification du principe d'égalité de droit en matière d'élections pour la procédure d'élection d'un parlement cantonal (consid. 4). Conditions pour le contrôle de dispositions d'une constitution cantonale par le Tribunal fédéral (consid. 5). Importance de la population suisse résidente comme critère admissible de répartition des sièges dans les circonscriptions électorales (consid. 6). Admissibilité de garanties de sièges pour des arrondissements électoraux avec une population trop faible (consid. 7). Conditions dans lesquelles un pur système majoritaire pour l'élection d'un parlement cantonal est compatible avec l'égalité de droit en matière d'élections (consid. 8).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,013	145 I 259	145 I 259 Sachverhalt ab Seite 260 A. Im Hinblick auf die Grossratswahlen vom 10. Juni 2018 hat die Regierung des Kantons Graubünden am 12. September 2017 die Zahl der in jedem Wahlkreis für die Legislaturperiode 2018-2022 zu wählenden Abgeordneten festgelegt. Dieser Beschluss wurde am 14. September 2017 im Kantonsamtsblatt publiziert. B. Gegen den Beschluss der Regierung erhoben 54 Privatpersonen sowie fünf im Kanton Graubünden tätige politische Parteien am 18. September 2017 gemeinsam eine inhaltlich je gleichlautende Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden sowie an das Bundesgericht. Die Beschwerdeführer stellten die Anträge, es sei festzustellen, dass das Bündner Mehrheitswahlsystem für die Wahl des Grossen Rates Art. 8 und 34 der Bundesverfassung verletze, sowie, es seien die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die übernächste Wahl des Grossen Rates eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 sistierte das Bundesgericht das bundesgerichtliche Verfahren bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden in der gleichen Sache. Mit Urteil vom 16. Januar 2018 trat das Verwaltungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht ein, woraufhin das bundesgerichtliche Verfahren am 27. Februar 2018 wieder aufgenommen wurde. Die Wahl des Grossen Rates für die Amtsperiode 2018-2022 hat am 10. Juni 2018 stattgefunden. C. Die Regierung sowie der Grosse Rat beantragen, auf die beim Bundesgericht erhobene Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Mit Eingabe vom 17. August 2018 haben die Beschwerdeführer an ihren Rechtsbegehren festgehalten. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. Die Beschwerdeführer rügen, das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats, wie es in Art. 27 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai bzw. 14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) sowie im Grossratsgesetz vom 8. Dezember 2005 (GRG; BR 170.100) festgelegt sei, stehe in verschiedener Hinsicht im Widerspruch zu Art. 8 und Art. 34 BV. 3.1 Art. 27 KV/GR regelt in den Grundzügen die Zusammensetzung und Wahl des Grossen Rats. Der Grosse Rat besteht aus 120 Mitgliedern (Abs. 1). Die Wahl erfolgt nach dem Mehrheitswahlverfahren (Abs. 2). Der Kanton ist in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt, wobei das Gesetz die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen sowie die Auswirkungen von Gemeindezusammenschlüssen auf die Anzahl der Wahlkreise bestimmt (Abs. 3). Die Sitze für den Grossen Rat werden entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt (Abs. 4). Das Gesetz regelt die Stellvertretung (Abs. 5). 3.2 Die Einteilung des Kantonsgebiets in Wahlkreise und die Verteilung der 120 Grossratssitze auf die Wahlkreise wird im GRG näher geregelt. Für die Verteilung der Grossratssitze auf die Wahlkreise massgebend ist die schweizerische Wohnbevölkerung der Wahlkreise aufgrund der eidgenössischen Statistik des jährlichen Bevölkerungsstandes, die jeweils im Jahr vor den Wahlen publiziert wird (Art. 1 Abs. 1 GRG). Die Zuordnung der Gemeinden zu den Wahlkreisen ist im Anhang geregelt (Art. 1 Abs. 2 GRG). Der erwähnte Anhang listet 39 Wahlkreise auf und ordnet diesen je eine bis elf Gemeinden zu. Art. 2 GRG umschreibt das Verfahren, nach welchem die 120 Sitze des Grossen Rats auf die Wahlkreise verteilt werden. Die Verteilung erfolgt nach dem sogenannten Bruchzahlverfahren (vgl. EHRAT/EIGENMANN, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 6 Rz. 10 S. 175, mit Hinweisen). Im Rahmen der Vorwegverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) werden in mehreren Runden Verteilungszahlen gebildet. Die erste Verteilungszahl ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung geteilt durch 120. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Die zweite Verteilungszahl entspricht dem auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundeten Ergebnis der schweizerischen Wohnbevölkerung der verbleibenden Wahlkreise geteilt durch die Zahl der noch nicht zugeteilten Sitze. Jeder Wahlkreis, dessen Bevölkerung diese Zahl nicht erreicht, erhält ebenfalls einen Sitz und scheidet für die weitere Verteilung aus. Dieses Verfahren wird (wenn nötig) wiederholt, bis die verbleibenden Wahlkreise die letzte Verteilungszahl erreichen. Im Rahmen der Hauptverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. b GRG) erhält jeder verbliebene Wahlkreis so viele Sitze, als die letzte Verteilungszahl in seiner Bevölkerungszahl enthalten ist. Im Rahmen der Restverteilung (Art. 2 Abs. 1 lit. c GRG) werden die restlichen Sitze auf die Wahlkreise mit den grössten Restzahlen verteilt. Gestützt auf diese Bestimmungen verteilte die Regierung die 120 Sitze für die Wahl des Grossen Rates für die Legislaturperiode 2018-2022 auf die 39 Wahlkreise wie folgt: Wahlkreis Schweizer Wohnbevölkerung Sitze Wahlkreis Schweizer Wohnbevölkerung Sitze Alvaschein 3'254 2 Mesocco 1'998 2 Avers 160 1 Oberengadin 11'430 8 Belfort 665 1 Poschiavo 3'224 2 Bergün 752 1 Ramosch 1'406 1 Bregaglia 1'327 1 Rhäzüns 10'229 7 Brusio 986 1 Rheinwald 655 1 Calanca 713 1 Roveredo 3'917 3 Chur 27'955 20 Ruis 1'675 1 Churwalden 1'918 1 Safien 843 1 Davos 8'062 6 Schams 1'617 1 Disentis 5'507 4 Schanfigg 2'910 2 Domleschg 3'991 3 Schiers 4'096 3 Fünf Dörfer 16'009 12 Seewis 1'240 1 Ilanz 7'991 6 Suot Tasna 3'669 3 Jenaz 1'844 1 Sur Tasna 1'260 1 Klosters 3'592 3 Surses 1'970 1 Küblis 914 1 Thusis 4'866 4 Lumnezia/ Lugnez 2'801 2 Trins 6'555 5 Luzein 1'450 1 Val Müstair 1'395 1 Maienfeld 6'086 4 Total 160'932 120 3.3 Die Art und Weise der Teilnahme der Wahlberechtigten an der Wahl des Grossen Rates sowie das Verfahren zur Ermittlung des Wahlergebnisses wird im Gesetz vom 17. Juni 2005 über die politischen Rechte im Kanton Graubünden (GPR; BR 150.100) näher geregelt. Die Wahlberechtigten nehmen an der Wahl teil, indem sie den Namen von wählbaren Personen auf den amtlichen Wahlzettel setzen (vgl. Art. 32 ff. GPR). Enthält ein Wahlzettel mehr gültige Namen, als Personen zu wählen sind, sind die überzähligen Stimmen ungültig (Art. 35 Abs. 2 Satz 1 GPR). Gewählt ist im ersten Wahlgang, wer das absolute Mehr erreicht. Das absolute Mehr ist das auf die nächsthöhere ganze Zahl aufgerundete Ergebnis aus der Gesamtzahl aller gültigen Stimmen für kandidierende Personen geteilt durch die doppelte Zahl der freien Sitze (Art. 39 Abs. 1 GPR). Haben mehr Personen das absolute Mehr erreicht, als Sitze zu besetzen sind, gelten diejenigen mit den höchsten Stimmenzahlen als gewählt (Art. 39 Abs. 2 GPR). Kommt bei Einzelwahlen eine Wahl nicht zustande oder sind bei Gesamtwahlen weniger Personen gewählt, als Sitze zu besetzen sind, findet ein zweiter, freier Wahlgang statt. Gewählt sind nach dem relativen Mehr jene Kandidierenden, welche am meisten Stimmen erzielt haben (Art. 40 Abs. 1 GPR). 3.4 Wie in Art. 27 Abs. 2 KV/GR vorgegeben, wählen die Wahlberechtigten im Kanton Graubünden den Grossen Rat somit in einem reinen Majorzwahlverfahren. Neben dem Kanton Graubünden kennt für die Wahl des Parlaments auf kantonaler Ebene nur der Kanton Appenzell I.Rh. ein reines Majorzwahlverfahren, während die weit überwiegende Mehrheit der Kantone für die Wahl des Parlaments das Proporzwahlverfahren anwendet. Vereinzelt findet für die Wahl des kantonalen Parlaments auch ein Mischverfahren mit Majorz- und Proporzelementen Anwendung (ausführlich zu den verschiedenen Typen von Parlamentswahlsystemen BGE 140 I 394 E. 6 f. S. 396 ff.). 3.5 In der Botschaft vom 5. März 2004 zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden (BBl 2004 1107 ff.) berücksichtigte der Bundesrat die von einem Teil der Lehre geäusserte Kritik am Majorzwahlsystem bei kantonalen Parlamentswahlen. Das Mehrheitswahlverfahren führe zu einer Nichtberücksichtigung sehr grosser Teile der Wählerschaft und zu einer schlechten Verwirklichung des Repräsentationsgedankens, obwohl Letzterer gerade für die Wahl des Parlaments oberste Richtlinie sein sollte. Zusammenfassend hielt der Bundesrat in der genannten Botschaft fest, dass die Festlegung des Majorzsystems für kantonale Wahlen zwar als bundesrechtlich zulässig erachtet, in der Literatur aber auch kritisiert werde, und in dieser Frage vereinzelt auch eine Praxisänderung verlangt werde. Insofern sei die Verfassungsmässigkeit des Majorzsystems für Parlamentswahlen als rechtlich zweifelhaft einzustufen. Bisher sei kantonalen Verfassungsbestimmungen, die das Mehrheitsverfahren für Parlamentswahlen vorsahen, immer vorbehaltlos die Gewährleistung erteilt worden. Eine Änderung dieser Praxis sollte aus Gründen von Treu und Glauben nicht ohne Ankündigung erfolgen. Vor diesem Hintergrund schlug er vor, die Gewährleistung für Art. 27 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Graubünden zu erteilen. Art. 51 Abs. 1 BV, der von den Kantonen eine demokratische Verfassung verlange, sei damit eingehalten. Die erwähnten Ausführungen des Bundesrats stiessen auf den deutlichen Widerspruch der Staatspolitischen Kommission des Ständerats, die in einem Bericht vom 24. Mai 2004 die Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen bejahte (BBl 2004 3635 ff.). Sie führt darin aus, das Majorzwahlsystem sei nicht "undemokratisch" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BV. Dieses Wahlsystem finde nicht nur weltweit in zahlreichen unbestritten als "demokratisch" geltenden Staaten, sondern auch in der Schweiz auf Bundesebene Anwendung (Art. 47-51 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte [BPR; SR 161.1]). Die Mitglieder des Ständerats würden in allen Kantonen mit einer Ausnahme nach dem Majorzsystem gewählt. In den Kantonen und Gemeinden werde das Majorzsystem traditionsgemäss vor allem in kleineren, ländlich geprägten Gebieten angewendet, wo die Kandidierenden in der Regel den meisten Wahlberechtigten persönlich bekannt seien. Die Persönlichkeit der Kandidierenden stehe bei diesen Wahlen im Vordergrund; ihre Parteizugehörigkeit spiele keine oder nur eine untergeordnete Rolle. Das Majorzwahlsystem werde vor allem auch dort angewendet, wo die zahlenmässig beschränkte Bevölkerung eines kleineren Gebiets mit ausgeprägter eigener Identität Anspruch auf Repräsentation im übergeordneten Rahmen und damit Anspruch auf einen eigenen Wahlkreis erhebe - wie z.B. im Kanton Graubünden mit seinen Talschaften. Das Proporzwahlsystem habe demgegenüber unter den Bedingungen des schweizerischen politischen Systems dort seine Vorteile, wo eine grössere Bevölkerungszahl eine grössere Zahl von Repräsentantinnen und Repräsentanten in ein Parlament abordnen könne. Das Proporzwahlsystem sei unter solchen Umständen besser geeignet, um das möglichst gleiche Gewicht der Stimmkraft jedes Wahlberechtigten und damit eine repräsentative Zusammensetzung des Parlaments zu gewährleisten. Die Abwägung, ob in einem konkreten Anwendungsfall die Vorteile des einen oder des anderen Wahlsystems grösser seien, sei nicht immer einfach, wie die entsprechenden heftigen Auseinandersetzungen im Kanton Graubünden zeigten. Diese Abwägung müsse aber durch die betroffenen Bürgerinnen und Bürger selbst vorgenommen werden können. Aus den Protokollen der parlamentarischen Beratungen zur Gewährleistung der Verfassung des Kantons Graubünden folgt eine mehrheitliche Zustimmung der Bundesversammlung zu den Ausführungen der Staatspolitischen Kommission des Ständerats (AB 2004 S 260 ff.; AB 2004 N 1057 ff.). In der Folge beschloss die Bundesversammlung, die Kantonsverfassung zu gewährleisten (Bundesbeschluss vom 15. Juni 2004, BBl 2004 3643). 4. 4.1 Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei. Art. 39 Abs. 1 BV hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird nach den Mindestanforderungen gemäss Art. 51 Abs. 1 BV sowie im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von Art. 34 BV ausgeübt (BGE 143 I 92 E. 3.1 S. 94 mit Hinweis). 4.2 Nach Art. 51 Abs. 1 BV gibt sich jeder Kanton eine demokratische Verfassung. Diese bedarf der Zustimmung des Volkes und muss revidiert werden können, wenn die Mehrheit der Stimmberechtigten es verlangt. Dazu gehört, dass die kantonalen Verfassungen ein vom Volk direkt gewähltes Parlament vorsehen und den Grundsatz der Gewaltenteilung beachten. Ein bestimmtes Wahlsystem für die Wahl der Kantonsparlamente schreibt Art. 51 Abs. 1 BV nicht vor. Die Kantone sind grundsätzlich - d.h. im Rahmen der übrigen verfassungsrechtlichen Bestimmungen - frei, über die Modalitäten der demokratischen Mitwirkung zu bestimmen. Sie nehmen mit der Ausgestaltung eine bewusste Wahl vor, die für den demokratischen Prozess von grundlegender Bedeutung ist, und tragen sowohl für Vor- als auch für Nachteile ihre eigene Verantwortung (BGE 143 I 92 E. 3.2 S. 94 mit Hinweis). 4.3 Eine bedeutsame Schranke bei der Ausgestaltung des Verfahrens für die Wahl der kantonalen Parlamente bildet allerdings Art. 34 BV. Art. 34 Abs. 1 BV gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie zur Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (BGE 143 I 92 E. 3.3 S. 94 f. mit Hinweis). Die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung (BGE 143 I 92 E. 3.3 S. 95 mit Hinweis). 4.4 Bestandteil von Art. 34 Abs. 2 BV bildet die Wahlrechtsgleichheit, welche sich in drei Teilgehalte unterteilen lässt. Die Zählwertgleichheit bedeutet, dass alle Stimmen formell gleich behandelt werden. Alle Wähler desselben Wahlkreises verfügen über die gleiche Anzahl von Stimmen, haben die gleichen Möglichkeiten zur Stimmabgabe und alle gültig abgegebenen Stimmen werden bei der Auszählung gleich berücksichtigt. Differenzierungen des Stimmgewichts sind unzulässig. Die Stimmkraft- oder Stimmgewichtsgleichheit garantiert jedem Wähler, dass seine Stimme nicht nur gezählt, sondern gleich wie alle anderen Stimmen verwertet wird. Das Verhältnis zwischen der repräsentierten Bevölkerung und der zugeteilten Sitzzahl soll in den einzelnen Wahlkreisen möglichst gleich sein. Die Zuweisung der Sitze an die Wahlkreise darf sich nur an der Bevölkerungsgrösse messen. Die Erfolgswertgleichheit soll schliesslich sicherstellen, dass allen Stimmen derselbe Erfolg zukommt, d.h. dass sie materiell und in gleicher Weise zum Wahlergebnis beitragen und bei der Mandatsverteilung berücksichtigt werden. Dem Grundsatz der Zählwertgleichheit kommt absoluter Charakter zu. Dagegen lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung bis zu einem gewissen Grad sachlich gerechtfertigte Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zu. Wegen des hohen Stellenwertes der betroffenen politischen Rechte sind solche Einschränkungen allerdings nur mit Zurückhaltung anzuerkennen (vgl. BGE 143 I 92 E. 3.4 S. 95 mit Hinweis). 5. Die Beschwerdeführer kritisieren neben kantonalem Gesetzesrecht auch Art. 27 KV/GR. Es stellt sich daher vorab die Frage, ob das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren neben den Bestimmungen auf Gesetzesstufe auch Art. 27 KV/GR daraufhin zu überprüfen hat, ob er mit Art. 8 BV und mit der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit im Einklang steht. 5.1 Gemäss langjähriger Praxis sieht das Bundesgericht in Anbetracht von deren Gewährleistung durch die Bundesversammlung (vgl. Art. 51 Abs. 2 BV) nicht nur von einer abstrakten Normenkontrolle, sondern grundsätzlich auch von einer inzidenten Kontrolle von Bestimmungen von Kantonsverfassungen ab (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 138 I 378 E. 5.2 S. 383 f.; je mit Hinweisen). Ob an dieser von der Lehre zum Teil stark kritisierten Rechtsprechung festgehalten werden kann oder ob die bundesgerichtliche Praxis aufgegeben oder gelockert werden müsste, liess das Bundesgericht zuletzt offen (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 140 I 394 E. 9.1 S. 403 f.; BGE 138 I 378 E. 5.3 S. 384). Jedenfalls überprüft es im Anwendungsfall Bestimmungen einer Kantonsverfassung, wenn das übergeordnete Recht im Zeitpunkt der Gewährleistung noch nicht in Kraft war oder sich seither in einer Weise weiterentwickelt hat, der es Rechnung zu tragen gilt (BGE 142 I 99 E. 4.3.3 S. 117; BGE 140 I 394 E. 9.1 S. 403 f.; je mit Hinweisen). 5.2 Bei der aus Art. 34 BV fliessenden Wahlrechtsgleichheit handelt es sich um ein übergeordnetes Verfassungsprinzip, welches in den letzten Jahren durch die Rechtsprechung weiterentwickelt worden ist. Am 18. Dezember 2002 hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Wahlkreiseinteilung für die Wahl des Gemeinderats der Stadt Zürich mit der Wahlrechtsgleichheit nicht vereinbar ist (BGE 129 I 185). Seither hatte das Bundesgericht in mehreren Entscheiden darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang bei kantonalen Parlamentswahlen Einschränkungen der Stimmkrafts- und der Erfolgswertgleichheit zulässig sind (BGE 140 I 394, 107; BGE 136 I 352, 364, 376; BGE 131 I 74, 85; Urteil 1C_407/2011 und andere vom 19. März 2012). Während sich das Bundesgericht seit dem Jahr 2002 zunächst mehrmals mit der Rechtmässigkeit von Verfahren für Parlamentswahlen zu beschäftigen hatte, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, hatte es zuletzt die Verfassungsmässigkeit der gemischten Wahlsysteme der Kantone Appenzell A.Rh. (vgl. BGE 140 I 394) sowie Uri (vgl. BGE 143 I 92) zu prüfen, welche Elemente sowohl des Majorz- als auch des Proporzprinzips enthielten. Hingegen hat das Bundesgericht bis anhin noch nie ein reines Majorzsystem für die Wahl eines kantonalen Parlaments konkret auf seine Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung hin überprüft. 5.3 Art. 27 KV/GR wurde in seiner heutigen Fassung (vgl. E. 3.1 hiervor) von der Bundesversammlung am 15. Juni 2004 (Absätze 1, 2, 4 und 5) bzw. am 23. September 2013 (Abs. 3) gewährleistet, wobei die Beschwerdeführer namentlich die im Jahr 2004 gewährleisteten Absätze 2 und 4 als mit der Bundesverfassung nicht vereinbar rügen. Seit der Gewährleistung dieser Bestimmungen durch die Bundesversammlung im Jahr 2004 hatte das Bundesgericht Art. 34 BV nicht nur im Zusammenhang mit Parlamentswahlen anzuwenden, für die grundsätzlich das Prinzip des Proporzes galt, sondern auch hinsichtlich gemischter Wahlsysteme. Es hat sich in den erwähnten Urteilen BGE 140 I 394 sowie BGE 143 I 92 ausführlich mit dem Majorz als Wahlprinzip beschäftigt und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit Art. 34 BV vereinbar sind. Zwar können die im Zusammenhang mit gemischten Wahlsystemen angestellten Überlegungen nicht unbesehen auf das reine Majorzwahlverfahren des Kantons Graubünden übertragen werden (vgl. nachfolgend E. 8.2). Sie können indessen auch nicht losgelöst davon betrachtet werden und stellen eine Weiterentwicklung von Art. 34 BV dar, der es im vorliegenden Verfahren Rechnung zu tragen gilt. 5.4 Hinzu kommt, dass im Zeitpunkt der Gewährleistung von Art. 27 Abs. 2 KV/GR durch die Bundesversammlung die Wahlkreise in der Kantonsverfassung noch einzeln aufgezählt und die Kreise darüber hinaus als autonome öffentlich-rechtliche Körperschaften mit eigenen Organen definiert wurden (aArt. 68 und aArt. 70 KV/GR [in Kraft bis 31. Dezember 2015]). Mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung unter dem Titel "Gebietsreform" wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Die Kantonsverfassung sieht in der seit dem 1. Januar 2015 geltenden Fassung nur noch vor, dass der Kanton in höchstens 39 Wahlkreise eingeteilt ist (Art. 27 Abs. 3 Satz 1 KV/GR). Die Zugehörigkeit der Gemeinden zu den Wahlkreisen wird im Gesetz geregelt (Art. 27 Abs. 3 Satz 2 KV/GR sowie Art. 1 Abs. 2 GRG). Im Zusammenhang mit Gemeindefusionen hat sich seit dem Inkrafttreten der Gebietsreform in einzelnen Fällen sodann das Gebiet der Wahlkreise verändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 44 ff. S. 188 f.). Damit haben seit dem Gewährleistungsbeschluss der Bundesversammlung vom 15. Juni 2004 die für die Beurteilung des Wahlsystems massgebenden rechtlichen Rahmenbedingungen auch auf Kantonsebene geändert (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 4 S. 173). Diesem Umstand gilt es im vorliegenden Verfahren ebenfalls Rechnung zu tragen. 5.5 Nach dem Ausgeführten hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht nur die von den Beschwerdeführern kritisierten kantonalen Bestimmungen zum Wahlrecht auf Gesetzesstufe auf seine Übereinstimmung mit Art. 34 i.V.m. Art. 8 BV hin zu überprüfen, sondern grundsätzlich auch Art. 27 KV/GR. Ob dies spezifisch auch für die Überprüfung von Abs. 4 von Art. 27 KV/GR gilt, kann offenbleiben (E. 6.3 hiernach). 6. Die Beschwerdeführer rügen, Art. 27 Abs. 4 KV/GR, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden, stehe im Widerspruch zu Art. 8 BV. Sie sind der Ansicht, massgebend für die Verteilung müsste stattdessen die gesamte Wohnbevölkerung der Wahlkreise sein, d.h. die Wohnbevölkerung unter Einschluss der Ausländerinnen und Ausländer. 6.1 Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) ist verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Gleiches muss nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt werden (BGE 141 I 78 E. 9.1 S. 90, BGE 141 I 153 E. 5.1 S. 157; je mit Hinweisen). Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 139 I 242 E. 5.1 S. 254 mit Hinweisen). 6.2 Bei der Zuteilung der Anzahl Sitze auf die Wahlkreise sind drei Varianten denkbar. Im Bund (vgl. Art. 149 Abs. 4 BV) sowie in den meisten Kantonen wird auf die gesamte Wohnbevölkerung abgestützt. In den Kantonen Graubünden, Uri sowie Wallis ist die schweizerische Wohnbevölkerung und im Kanton Basel Landschaft die Zahl der Stimmberechtigten massgebend (vgl. die Übersicht von CORSIN BISAZ, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, § 2 Rz. 47 S. 52 f.). Für eine Sitzverteilung auf der Grundlage der gesamten Wohnbevölkerung spricht die Überlegung, dass die Volksvertretung die Gesamtbevölkerung repräsentieren soll. Für eine Verteilung auf der Grundlage der schweizerischen Bevölkerung oder der Stimmberechtigten lässt sich argumentieren, das Parlament sei in der schweizerischen Demokratie - unter Vorbehalt der direktdemokratischen Volksrechte - an die Stelle der herkömmlichen, nur aus Schweizerinnen und Schweizern bestehenden Volksversammlung der direkten Demokratie getreten, weshalb die Volksvertretung als Repräsentantin der schweizerischen Bevölkerung bzw. der Stimmberechtigten zu begreifen sei (ANINA WEBER, Schweizerisches Wahlrecht und die Garantie der politischen Rechte, 2016, S. 94 f.). 6.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind alle drei beschriebenen Varianten mit Art. 8 bzw. Art. 34 BV vereinbar (vgl. BGE 99 Ia 658 E. 6b S. 666). Dementsprechend hat die Bundesversammlung Art. 27 Abs. 4 KV/GR am 15. Juni 2004 gewährleistet. In diesem Punkt hat sich das übergeordnete Recht nicht geändert bzw. weiterentwickelt, womit fraglich ist, ob das Bundesgericht berechtigt ist, Art. 27 Abs. 4 KV/GR auf seine Übereinstimmung mit Art. 8 bzw. Art. 34 BV zu überprüfen (vgl. E. 5.1 hiervor). Selbst wenn dies der Fall wäre, bestünde kein Anlass, auf die übereinstimmende Praxis der Bundesversammlung sowie des Bundesgerichts zurückzukommen. Das schweizerische Bürgerrecht ist im Kanton Graubünden Grundvoraussetzung für das Stimm- und Wahlrecht (vgl. Art. 9 Abs. 1 KV/GR). Hiervon ausgehend handelt es sich bei der Grösse der schweizerischen Wohnbevölkerung um ein vernünftiges Kriterium für die Zuteilung der Anzahl Parlamentssitze auf die Wahlkreise. Ob bei der Sitzzuteilung auf die Wahlkreise auch die ausländische Wohnbevölkerung miteinbezogen werden soll oder nicht, hat mit Blick auf Art. 39 Abs. 1 BV der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber zu entscheiden. 7. Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, das Repräsentationsverhältnis in den verschiedenen Wahlkreisen variiere sehr stark. Dies habe unter anderem mit der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis (Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG) zu tun. Der Wahlkreis Surses, wo eine einzige Abgeordnete mehr als 1'970 Einwohner vertrete, habe bei der Grossratswahl 2018 das höchste Repräsentationsverhältnis aufgewiesen. Der im kleinsten Wahlkreis Avers gewählte Grossrat hingegen repräsentiere lediglich 160 Einwohner. Die durchschnittliche Repräsentationsziffer - ermittelt als Division der gesamten schweizerischen Wohnbevölkerung (160'932) durch die gesamte Anzahl zu vergebender Sitze (120) - betrage 1'342. Davon weiche das Repräsentationsverhältnis in 18 Wahlkreisen um mehr als 15 % und in 11 Wahlkreisen gar um mehr als 30 % ab. Diese Abweichungen verletzten die Stimmkraftgleichheit, welche Bestandteil von Art. 34 BV bilde. 7.1 Der Kanton Graubünden ist in relativ viele Wahlkreise (39) eingeteilt und Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG garantiert jedem Wahlkreis mindestens einen der 120 Grossratssitze, wobei mehrere Wahlkreise deutlich weniger als 1/120 der gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung aufweisen. Dies hat namentlich in den kleinsten Wahlkreisen eine starke Abweichung vom durchschnittlichen Repräsentationsverhältnis zur Folge. Unabhängig von der Sitzgarantie für jeden Wahlkreis bringt die Verteilung der Sitze auf die unterschiedlich grossen Wahlkreise nach dem Bruchzahlverfahren gemäss Art. 2 GRG (vgl. E. 3.2 hiervor) gewisse Unterschiede im Repräsentationsverhältnis mit sich (vgl. die Übersicht bei EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., Anhang 1 zu § 6 S. 199 f. [wo der Wahlkreis Surses fälschlicherweise mit zwei zugeteilten Sitzen statt einem zugeteilten Sitz aufgeführt wird]). 7.2 Nach der Praxis der Bundesversammlung sowie der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die mit der Sitzgarantie für kleine Wahlkreise verbundene Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit unter gewissen Voraussetzungen zulässig. In BGE 143 I 92 E. 6.4 S. 108 kam das Bundesgericht zum Schluss, die in Art. 88 Abs. 2 lit. a der Verfassung des Kantons Uri vom 28. Oktober 1984 (KV/UR; SR 131.214) für jeden Wahlkreis vorgesehene Sitzgarantie bei der Wahl des Landrats sei mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar, zumal die Einwohnergemeinden, welche im Kanton Uri traditionellerweise die Wahlkreise bildeten, mit grosser Autonomie ausgestattet seien. Die Sitzgarantie für jede Gemeinde ermögliche es, dass auch die kleinsten Gemeinden mit einer Person im Landrat vertreten seien. Eine so ausgestaltete Sitzgarantie diene einem zulässigen Zweck und es sei nicht zu beanstanden, dass die kleinsten Gemeinden des Kantons gegenüber den grossen Gemeinden etwas gestärkt würden. Dementsprechend habe die Bundesversammlung am 14. März 2013 § 48 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Schwyz vom 24. November 2010 (KV/SZ; SR 131.215) gewährleistet (BBl 2013 2621), welcher den teilweise ebenfalls sehr kleinen Gemeinden des Kantons Schwyz einen Sitzanspruch im Parlament einräume. Ebenfalls als nicht verfassungswidrig erachtete das Bundesgericht in BGE 143 I 92 E. 6.4 S. 108 die bei der Verteilung der Sitze auf die Urner Wahlkreise entstehenden Rundungsabweichungen, zumal sie nicht allzu gross seien und solche Abweichungen bei unterschiedlich grossen Wahlkreisen zwangsläufig auftreten würden. 7.3 Im Unterschied zur Situation in den Kantonen Uri und Schwyz wirkt die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie im Kanton Graubünden nicht zu Gunsten von mit Autonomie ausgestalteten Gemeinden, sondern der im Anhang des GRG definierten Wahlkreise. Wie bereits ausgeführt, wurden die ehemals bestehenden 39 Kreise mit der von den Stimmberechtigten am 23. September 2012 angenommenen Teilrevision der Kantonsverfassung als Körperschaften des öffentlichen Rechts aufgelöst. Seither dienen die ehemaligen Körperschaften einzig noch als Wahlkreise für die Wahl des Grossen Rats. Jedenfalls seit der Auflösung der Kreise als Körperschaften des öffentlichen Rechts lässt sich die in Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG verankerte Sitzgarantie für jeden Wahlkreis mit Blick auf die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr rechtfertigen, wenn der betroffene Wahlkreis im Vergleich zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a GRG deutlich zu klein ist. Als Richtwert für die minimale Grösse eines Wahlkreises ist von der Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl auszugehen. Der für die Grossratswahl 2018 massgebende Richtwert liegt demzufolge bei einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 671 Personen. Als in diesem Sinne deutlich zu klein erweist sich mit Blick auf die Grossratswahl 2018 der Wahlkreis Avers mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von lediglich 160 Personen. Die Differenz zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. zur ersten Verteilungszahl von 1'342 ist so gross, dass sie mit der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit nicht mehr vereinbar ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Wahlkreis Avers einzig aus der Gemeinde Avers besteht und geografisch eine in sich abgeschlossene Talschaft bildet, zumal nicht einzusehen ist, weshalb im Unterschied zu anderen bevölkerungsarmen Gemeinden im Kanton Graubünden mit ähnlicher geografischer Charakteristik (wie z.B. die Gemeinden Lumnezia, Vals, Samnaun, Valsot oder Medel/Lucmagn) gerade die Gemeinde Avers von einer Sitzgarantie profitieren sollte. Als mögliche Lösung denkbar erscheint die Angliederung des Wahlkreises Avers an einen benachbarten Wahlkreis. Die beiden nach dem Wahlkreis Avers nächstgrösseren Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort mit einer für die Grossratswahl 2018 massgebenden schweizerischen Wohnbevölkerung von 655 bzw. 665 verfehlen den Richtwert von 671 Personen sehr knapp. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die historisch gewachsene Wahlkreiseinteilung nicht ohne Vorliegen gewichtiger Gründe als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, sowie aus Gründen der Praktikabilität erweisen sich die beiden Wahlkreise Rheinwald sowie Belfort in Bezug auf die Grossratswahl 2018 als gerade noch gross genug. Sollte in diesen beiden oder in anderen kleinen Wahlkreisen die massgebende Bevölkerung im Verhältnis zur gesamtkantonalen schweizerischen Wohnbevölkerung deutlich sinken, sodass die schweizerische Wohnbevölkerung in einzelnen Wahlkreisen dannzumal deutlich kleiner wäre als die Hälfte der durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl, wäre die damit verbundene Einschränkung der aus Art. 34 Abs. 2 BV fliessenden Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit ebenfalls nicht mehr zu rechtfertigen. Vorbehalten blieben besondere Situationen, in denen gewichtige sachliche Gründe ausnahmsweise für die Beibehaltung eines bestimmten Wahlkreises trotz zu geringer Wohnbevölkerung sprechen würden. 7.4 Mit der Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit vereinbar ist das System der Verteilung der Sitze auf die Bündner Wahlkreise hingegen, soweit die Wahlkreise eine gewisse Mindestgrösse aufweisen. Die bei der Verteilung der Sitze nach dem Bruchzahlverfahren ab einer solchen Mindestgrösse auftretenden Rundungsabweichungen sind als zulässige Einschränkung in die Stimmkraft- bzw. Stimmgewichtsgleichheit hinzunehmen, zumal nachvollziehbar und sinnvoll ist, dass der Kanton Graubünden sich bei der Einteilung seines Gebiets in Wahlkreise an den Gemeindegrenzen orientiert und nicht derer ungeachtet eine künstliche Einteilung in exakt oder nahezu gleich grosse Wahlkreise vornimmt (vgl. auch E. 8.6 hiernach). 8. Weiter machen die Beschwerdeführer geltend, das für die Wahl des Grossen Rats vorgesehene Majorzwahlverfahren verletze die aus Art. 34 Abs. 2 BV abgeleiteten Prinzipien der Erfolgswertgleichheit sowie der Wahl- und Abstimmungsfreiheit. Das Verfahren zwinge die Personen, die mit einer Minderheitspartei sympathisierten, entweder eine Kandidatin oder einen Kandidaten einer ihnen nicht genehmen Mehrheitspartei zu wählen oder auf eine Stimmabgabe zu verzichten. Ausserdem führe das System für die Wahl des Grossen Rats zu einer starken Übervertretung der regional gut verwurzelten und einer starken Untervertretung der kantonal eher gleichmässig vertretenen Parteien. Im Sinne einer Alternativbegründung bringen die Beschwerdeführer sodann vor, wenn sich der kantonale Verfassungs- bzw. Gesetzgeber schon für ein Majorzwahlverfahren entscheide, so habe er das Majorzprinzip auch systemgerecht umzusetzen. Dies bedeute, dass grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden und die Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten sowie, dass im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten. 8.1 Die Erfolgswertgleichheit (vgl. E. 4.4 hiervor) lässt sich im reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen. Sämtliche Stimmen, die in diesem Verfahren an Personen gehen, die in einem Wahlkreis keine (absolute oder relative) Mehrheit der Stimmen auf sich vereinigen können, werden bei der Mandatsverteilung nicht berücksichtigt und bleiben gewichtslos. Die von den Wahlberechtigten abgegebenen Stimmen tragen im Regelfall weder wahlkreisintern noch wahlkreisübergreifend in gleicher Weise zum Wahlergebnis bei. Dass die abgegebenen Stimmen bei Majorzwahlen direkt bestimmten Personen zufallen und nicht zuerst auf Listen verteilt werden, bringt jedoch nicht notwendigerweise zum Ausdruck, dass die Parteizugehörigkeit der Kandidaten bei Majorzwahlen für die Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Im Gegenteil ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die politische Haltung der Kandidaten bzw. die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Partei für viele Wähler auch im Majorzwahlverfahren ein wesentliches Wahlkriterium darstellt. Unter diesen Gesichtspunkten kann das Majorzwahlverfahren - wie zu kleine Wahlkreise im Proporzwahlverfahren - dazu führen, dass nicht nur ein beträchtlicher Teil der abgegebenen Stimmen bei der Mandatsverteilung unberücksichtigt bleibt, sondern dass ausserdem die wichtigen politischen Kräfte nicht nach Massgabe ihrer Parteistärke im Parlament Einsitz nehmen bzw. die Parteistärke im Parlament ungenau abgebildet wird. Anders als grundsätzlich im Proporzwahlverfahren trägt im Majorzwahlverfahren auch die Bildung grösserer Wahlkreise nicht ohne Weiteres zu einer besseren Verwirklichung der Erfolgswertgleichheit bei; im Gegenteil besteht die Möglichkeit, dass in einem Wahlkreis mit mehreren zu vergebenden Sitzen sämtliche Mandate an Personen gehen, die der gleichen in diesem Wahlkreis dominierenden Gruppierung angehören (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 101 f.; BGE 140 I 394 E. 10.1 S. 405 mit Hinweisen). Der Umstand, dass sich die Erfolgswertgleichheit in einem reinen Majorzwahlverfahren nicht verwirklichen lässt, bedeutet indessen noch nicht, dass eine Wahlordnung, in welcher die Mitglieder eines kantonalen Parlaments nach dem Majorzprinzip gewählt werden, mit Art. 34 Abs. 2 BV unvereinbar ist (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102; BGE 140 I 394 E. 10.2 S. 406; GIOVANNI BIAGGINI, Majorz und majorzgeprägte Mischsysteme, ZBl 117/2016 S. 412 ff.; EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 32 S. 183; PIERRE GARRONE, L'élection populaire en Suisse, 1991, S. 38 f.; ANDREAS GLASER, in: Staatsrecht, Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, § 42 Rz. 84 ff.; YVO HANGARTNER, Die Wahl kantonaler Parlamente nach dem Majorzsystem, ZBl 106/2005 S. 227; GEORG MÜLLER, Sind Wahlen von Parlamenten nach dem Majorzsystem verfassungswidrig?, SJZ 111/2015 S. 104 f.; anderer Ansicht: ANDREAS AUER, Rechtsvergleichende Einordnung der neuen Verfassung, in: Kommentar zur Verfassung des Kantons Graubünden, 2006, Rz. 22 ff. S. 9 f.; JULIAN MARBACH, Ist der Majorz für kantonale Parlamentswahlen verfassungsgemäss?, Jusletter 28. November 2016 Rz. 24 ff.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 500). Je nach den konkreten Umständen können die Vorteile des Majorzprinzips grösser sein als die mit seiner Anwendung verbundenen Nachteile (BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102 mit Hinweis). Das Gebot, wonach die Parlamentsmandate proportional zur Stärke der an der Wahl beteiligten politischen Gruppierungen zu verteilen sind, verliert namentlich dort an Bedeutung, wo die Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für den Entscheid der Wähler von untergeordneter Bedeutung ist. Es sind durchaus Konstellationen denkbar, in denen für die Wähler andere Kriterien im Vordergrund stehen. Nicht ausgeschlossen ist je nach den konkreten Umständen, dass die Wähler vorwiegend Personen wählen, die ihnen persönlich bekannt sind und von denen sie nicht aufgrund der Zugehörigkeit zu einer politischen Gruppierung, sondern ihrer Persönlichkeit annehmen, dass sie von ihnen im Parlament gut repräsentiert würden. Nicht ausgeschlossen ist sodann, dass die Wahl auf Personen fällt, die gar keiner politischen Gruppierung angehören, sich aber zuvor innerhalb des Wahlkreises politisch oder in anderer Weise besonders engagiert haben. Solche Konstellationen sind umso wahrscheinlicher, je dezentralisierter sich das politische und gesellschaftliche Leben im Kanton abspielt, je weniger Personen in einem Wahlkreis wohnen und je stärker die Wähler sowie die Kandidaten in ihrem Wahlkreis verwurzelt sind (BGE 143 I 92 E. 6.3.4 S. 105 f.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014E. 12.5.1, nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). 8.2 Unter welchen Umständen und Voraussetzungen ein reines Majorzwahlverfahren für die Wahl eines kantonalen Parlaments mit Art. 8 bzw. Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar ist, hat das Bundesgericht bis jetzt noch nie beurteilt. Immerhin hat es sich in BGE 143 I 92 (zum Kanton Uri) sowie Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 (zum Kanton Appenzell a.Rh.) mit dem Majorz als Wahlprinzip ausführlich beschäftigt, das Majorzprinzip für kantonale Parlamentswahlen im Hinblick auf die Wahlrechtsgleichheit und namentlich die Erfolgswertgleichheit als nicht optimal bezeichnet und anhand bestimmter Kriterien geprüft, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen Majorzelemente in einem gemischten Wahlsystem mit der Wahlrechtsgleichheit vereinbar sind. Als Gründe, welche in einem gemischten Wahlsystem Majorzelemente rechtfertigen können, anerkannte das Bundesgericht namentlich eine grosse Autonomie der Wahlkreise, eine geringe Einwohnerzahl in den betreffenden Wahlkreisen, eine untergeordnete Bedeutung der Zugehörigkeit der Kandidaten zu einer bestimmten Partei für den Entscheid der Wähler sowie die den Gemeinden gewährte Möglichkeit, ihre Kantonsvertreter nicht an der Urne, sondern anlässlich einer Gemeindeversammlung zu wählen (BGE 143 I 92 E. 6.3 S. 103 ff.; Urteil 1C_59/2012 / 1C_61/2012 vom 26. September 2014 E. 12.5 f., nicht publ. in: BGE 140 I 394, aber in: ZBl 117/2016 S. 430 ff.). Die Vorbehalte, welche das Bundesgericht in den beiden erwähnten Entscheiden gegen die Anwendung von Majorzelementen in gemischten Parlamentswahlverfahren gemacht hat, gelten im Prinzip auch für reine Majorzwahlverfahren. Die entsprechenden Überlegungen können jedoch nicht unbesehen auf reine Majorzwahlverfahren übertragen werden (vgl. BGE 143 I 92 E. 6.1 S. 102). Wenn sich der kantonale Verfassungs- und Gesetzgeber im Unterschied zu den Kantonen, in denen ein gemischtes Wahlsystem zur Anwendung gelangt, vorbehaltlos für die Anwendung des Majorzprinzips und damit bewusst gegen ein Nebeneinander von Majorz- und Proporzelementen entscheidet, muss das mit dem Majorzwahlverfahren nicht zu vereinbarende Prinzip der Erfolgswertgleichheit mit Blick auf Art. 39 Abs. 1 BV noch stärker in den Hintergrund treten. Immerhin muss in einem reinen Majorzwahlverfahren aufgrund der konkreten Umstände zumindest wahrscheinlich sein, dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für den Entscheid eines Grossteils der Wählerinnen und Wähler tatsächlich von einer gewissen Bedeutung ist und dass die Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer bestimmten politischen Gruppierung für die Wahlberechtigten nicht zu stark im Vordergrund steht (vgl. E. 8.1 hiervor). Sind diese Voraussetzungen offenkundig nicht erfüllt, lässt sich die mit dem reinen Majorzprinzip verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht rechtfertigen (vgl. GLASER, a.a.O., § 42 Rz. 86). Von entscheidender Bedeutung bei der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit von Majorzwahlen für kantonale Parlamente sind wie im Proporzwahlverfahren sowie bei Mischsystemen die konkrete Einteilung des Wahlgebiets in Wahlkreise sowie die Wahlkreisgrösse (vgl. NAGIHAN MUSLIU, in: Das Parlamentswahlrecht der Kantone, 2018, §1 Rz. 51 S. 24). 8.3 Für die Beschwerdeführer ist die mit der Anwendung des Majorzprinzips bei der Wahl des Grossen Rats des Kantons Graubünden verbundene Missachtung der Erfolgswertgleichheit nicht zu rechtfertigen, weil die Wahlkreise im Kanton Graubünden seit der Gebietsreform über keinerlei Autonomie mehr verfügten, mehrere Wahlkreise eine relativ grosse Bevölkerungszahl aufwiesen und die politischen Parteien im Kanton Graubünden eine überragende Bedeutung hätten. Der Grosse Rat sowie die Regierung hingegen weisen in ihren Vernehmlassungen an das Bundesgericht auf die geografische, kulturelle, wirtschaftliche, sprachliche und konfessionelle Vielfältigkeit und die fehlende Homogenität des Kantons Graubünden hin. Der Kanton Graubünden sei mehrsprachig und weitläufig. Er bestehe aus zahlreichen bevölkerungsarmen sowie topografisch klar gegeneinander abgegrenzten bzw. in sich abgeschlossenen Talschaften mit ihren ausgeprägten eigenen Identitäten. Diese Besonderheiten garantierten eine grosse Nähe zwischen den Kandidatinnen und Kandidaten sowie der Wählerschaft. Es bestehe eine starke Bindung der Bevölkerung an den Herkunftsort und die grosse Autonomie der Gemeinden führe zu einem ausgeprägt dezentralisierten politischen Leben. Unter den gegebenen Umständen sei die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten für den Entscheid der Wählerinnen und Wähler zentral, während die politischen Parteien im Zusammenhang mit den Grossratswahlen weitgehend nur eine formale Bedeutung hätten. 8.4 Bei der Grossratswahl 2018 wiesen 33 von 39 Wahlkreisen eine schweizerische Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen auf. Zu wählen waren in diesen Wahlkreisen zwischen 1 und 5 Grossrätinnen bzw. Grossräte. Für diese 33 Wahlkreise kann wegen der beschränkten Bevölkerungsgrösse sowie der geografischen, politischen und gesellschaftlichen Besonderheiten (vgl. E. 3.5 sowie 8.3 hiervor) vermutet werden, dass eine gewisse Nähe zwischen den kandidierenden Personen und den Wahlberechtigten besteht und dass die Persönlichkeit der Kandidatinnen und Kandidaten - allenfalls neben ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten politischen Gruppierung - für einen Grossteil der Wahlberechtigten von wesentlicher Bedeutung war. Daran ändern auch die Umstände nichts, dass die als Wahlkreise dienenden Kreise im Zuge der Gebietsreform als Körperschaften des öffentlichen Rechts abgeschafft wurden (vgl. E. 5.4 hiervor) und dass anlässlich der letzten Grossratswahlen im Kanton Graubünden nur wenige Sitze an parteilose Personen vergeben wurden. Unter Vorbehalt von E. 7 hiervor ist die Anwendung des Majorzprinzips in den 33 Wahlkreisen mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von weniger als 7'000 Personen trotz der damit verbundenen Missachtung der Erfolgswertgleichheit mit Art. 34 Abs. 2 BV bzw. mit Art. 8 BV vereinbar. 8.5 8.5.1 Bei den sechs Wahlkreisen mit der grössten schweizerischen Wohnbevölkerung handelt es sich um die Kreise Chur (27'955 Personen, 20 Sitze), Fünf Dörfer (16'009 Personen, 12 Sitze), Oberengadin (11'430 Personen, 8 Sitze), Rhäzüns (10'229 Personen, 7 Sitze), Davos (8'062 Personen, 6 Sitze) und Ilanz (7'991 Personen, 6 Sitze). Die in diesen Wahlkreisen wohnende schweizerische Bevölkerung macht ungefähr die Hälfte der schweizerischen Wohnbevölkerung des ganzen Kantons Graubünden aus. 8.5.2 Auf die sechs genannten Wahlkreise mit einer schweizerischen Wohnbevölkerung von 7'991-27'955 Personen bzw. mit 6-20 zu vergebenden Sitzen trifft die Beschreibung als bevölkerungsarme, in sich abgeschlossene Talschaften mit ausgeprägten eigenen Identitäten offenkundig nicht zu. In Wahlkreisen von dieser Grössenordnung kann in Kombination mit der entsprechend grossen Zahl von Kandidatinnen und Kandidaten eindeutig nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die kandidierenden Personen einer Mehrzahl der Wählerinnen und Wählern persönlich bekannt sind. Vielmehr muss angenommen werden, dass sich die Wahlberechtigten in diesen Wahlkreisen stark an der Zugehörigkeit der Kandidatinnen und Kandidaten zu einer politischen Gruppierung orientieren, während das persönliche Element bei der Wahl zwangsläufig in den Hintergrund tritt (vgl. EHRAT/EIGENMANN, a.a.O., § 6 Rz. 41 S. 187). 8.5.3 In den sechs Wahlkreisen Chur, Fünf Dörfer, Oberengadin, Rhäzüns, Davos und Ilanz lässt sich wegen der hohen Bevölkerungszahl je Wahlkreis sowie wegen der grossen Anzahl zu vergebender Sitze die mit der Anwendung des Majorzprinzips für die Wahl des Grossen Rats verbundene Missachtung des Prinzips der Erfolgswertgleichheit somit sachlich nicht rechtfertigen. An dieser Erkenntnis ändert auch der Umstand nichts, dass die Anzahl erforderlicher Stimmen für einen Sitz wegen der in Graubünden angewandten Berechnungsart des absoluten Mehrs (vgl. E. 3.3 hiervor) tiefer ist als in anderen Majorzwahlverfahren. Die Anwendung des Majorzwahlverfahrens in den genannten Wahlkreisen steht im Widerspruch zu Art. 34 Abs. 2 BV. Will der Kanton Graubünden das reine Majorzwahlverfahren für die Wahl des Grossen Rats beibehalten, bedingt dies eine Überarbeitung der Wahlkreise im Sinne der vorstehenden Erwägungen. Denkbar erscheint eine Aufteilung der grössten Wahlkreise, wobei im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu befinden ist, ob die Aufteilung der je aus einer einzigen Gemeinde bestehenden Wahlkreise Chur und Davos in mehrere Majorzwahlkreise wünschenswert bzw. sinnvoll wäre. Als mögliche Alternative bietet sich die Einführung eines Mischsystems an, in dem in den grösseren Wahlkreisen das Proporzprinzip zur Anwendung gelangt und welches seinerseits den Anforderungen der Bundesverfassung und namentlich Art. 34 Abs. 2 BV zu genügen hätte. 8.6 Nicht zu folgen ist der von den Beschwerdeführern geäusserten Ansicht, wonach - wenn für die Wahl des Grossen Rats schon das Majorzprinzip gelten solle - von Verfassungs wegen grundsätzlich alle Sitze in Einerwahlkreisen vergeben werden müssten, alle Wahlkreise ungefähr die gleiche Bevölkerungszahl aufweisen müssten und im ersten Wahlgang die leeren Stimmen bei der Berechnung des absoluten Mehrs berücksichtigt werden müssten (vgl. dazu ANDREA TÖNDURY, Der ewige K(r)ampf mit den Wahlkreisen, in: Festschrift für Andreas Auer zum 65. Geburtstag, 2013, S. 60; derselbe, Die "Proporzinitiative 2014" im Kanton Graubünden, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden [ZGRG] 2012 S. 72ff.). Für die mit der Umsetzung dieser Anliegen verbundene starke Einschränkung der den Kantonen von Art. 39 Abs. 1 BV eingeräumten Souveränität bei der konkreten Ausgestaltung des Parlamentswahlverfahrens bieten Art. 8, Art. 34 sowie Art. 51 Abs. 1 BV keine rechtliche Grundlage. 9. Nach dem Ausgeführten ergibt sich, dass das im Kanton Graubünden angewandte Verfahren für die Wahl des Grossen Rats den Anforderungen von Art. 34 Abs. 2 BV nicht in allen Belangen genügt. Nicht mit Art. 34 Abs. 2 BV vereinbar sind die Sitzgarantie für den im Verhältnis zur durchschnittlichen Repräsentationsziffer bzw. der ersten Verteilungszahl deutlich zu kleinen Wahlkreis Avers (vgl. E. 7 hiervor) sowie die Anwendung des Majorzprinzips in den sechs bevölkerungsreichsten Wahlkreisen (vgl. E. 8 hiervor). Nicht bundesverfassungswidrig ist unter den gegebenen Umständen hingegen die Anwendung des Majorzprinzips in den übrigen 32 Wahlkreisen. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Regelung, wonach die Sitze für den Grossen Rat entsprechend der schweizerischen Wohnbevölkerung auf die Wahlkreise verteilt werden (vgl. E. 6 hiervor). Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und es ist festzustellen, dass das Verfahren für die Wahl des Grossen Rats im Sinne der Erwägungen vor der Bundesverfassung nicht standhält. Die zuständigen Behörden des Kantons Graubünden sind im Sinne eines Appellentscheids aufzufordern, im Hinblick auf die nächste Wahl des Grossen Rats unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen eine verfassungskonforme Wahlordnung zu schaffen.	de	Art. 8, 34 cpv. 1 e 2 nonché art. 51 cpv. 1 e 2 Cost.; elezione di un parlamento cantonale secondo un sistema maggioritario puro. Procedura per l'elezione del Gran Consiglio del Cantone dei Grigioni (consid. 3). Importanza del principio dell'uguaglianza del valore del voto per la procedura di elezione di un parlamento cantonale (consid. 4). Condizioni per l'esame di disposizioni di una Costituzione cantonale da parte del Tribunale federale (consid. 5). Consistenza della popolazione svizzera residente quale criterio ammissibile per la ripartizione dei seggi nei circondari elettorali (consid. 6). Questione dell'ammissibilità di garanzie di seggi per circondari elettorali con un numero di abitanti troppo ridotto (consid. 7). Condizioni alle quali un sistema maggioritario puro per l'elezione di un parlamento cantonale è compatibile con il principio dell'uguaglianza del valore del voto (consid. 8).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,014	145 I 26	145 I 26 Sachverhalt ab Seite 27 A. Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern erlassene Verordnung vom 12. Dezember 1995 zum Gesetz über die Verbilligung von Prämien der Krankenversicherung (Prämienverbilligungsverordnung; SRL 866a) sah in § 2a Abs. 1 in der ab 1. Januar 2016 geltenden Fassung vor, dass die Eltern oder Elternteile, unter deren Obhut Kinder bis zum vollendeten 18. Lebensjahr leben, für das Jahr 2016 Anspruch auf die Verbilligung der anrechenbaren Prämien der Kinder um die Hälfte haben, sofern die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Gesetzes vom 24. Januar 1995 über die Verbilligung von Prämien der Krankenversicherung (Prämienverbilligungsgesetz; SRL 866; nachfolgend: PVG) erfüllt sind und ihr massgebendes Einkommen im Sinn von § 7 Abs. 2-6 PVG Fr. 75'000.- nicht übersteigt. Bei jungen Erwachsenen in Ausbildung sodann, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, bestand gemäss § 2a Abs. 2 der Verordnung in dieser Fassung Anspruch auf eine hälftige Verbilligung der Prämien nur, wenn das gemeinsame massgebende Einkommen im Sinn von § 7 Abs. 2-6 PVG Fr. 75'000.- nicht übersteigt. Da der Kanton Luzern anfangs 2017 über keinen definitiven Voranschlag verfügte, änderte der Regierungsrat die Prämienverbilligungsverordnung dahingehend, dass bis zum Vorliegen eines definitiven Voranschlags für das Jahr 2017 lediglich ein provisorischer Anspruch auf Verbilligung der anrechenbaren Prämien bestehe und nur 75 % des errechneten Betrags ausbezahlt werde (Änderung vom 7. Februar 2017). An der bisherigen Einkommensgrenze von Fr. 75'000.- gemäss § 2a der Verordnung wurde vorerst nichts geändert. Nachdem der Kantonsrat am 12. September 2017 den definitiven Voranschlag verabschiedet hatte, änderte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Prämienverbilligungsverordnung gleichentags u.a. in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 insoweit, als er die Einkommensgrenze neu auf Fr. 54'000.- festsetzte. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung sind bereits erfolgte Auszahlungen für das Jahr 2017 für Versicherte mit einem massgebenden Einkommen von über Fr. 54'000.- zurückzuzahlen. Die Änderung trat rückwirkend auf den 1. Januar 2017 in Kraft und wurde im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017 veröffentlicht. B. Mit einer als verwaltungsrechtliche Prüfung eines Erlasses bezeichneten Eingabe liessen A., B., D., E. und C. beim Kantonsgericht Luzern beantragen, die Änderung der Prämienverbilligungsverordnung vom 12. September 2017 sei betreffend § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 aufzuheben und es sei die ursprüngliche Verordnung vom 1. Januar 2016 in Kraft zu setzen. Mit Entscheid vom 20. Februar 2018 wies das Kantonsgericht den Prüfungsantrag ab, soweit darauf einzutreten war. Namentlich verneinte es die Legitimation von D. sowie E. und trat auf den Aufhebungsantrag bezüglich § 2a Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung mangels Begründung nicht ein. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (abstraktes Normenkontrollverfahren) lassen A., B. und C. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Änderung der Prämienverbilligungsverordnung vom 12. September 2017 betreffend § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 seien als bundesrechtswidrig aufzuheben. Das Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern (GSD) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführer lassen in einer weiteren Eingabe an ihren Anträgen festhalten. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet zunächst auf eine Vernehmlassung, bringt indes auf Aufforderungen des Bundesgerichts vom 6. und 27. September 2018 hin am 25. September und 5. November 2018 Stellungnahmen bei. Dazu nehmen das GSD am 12. November 2018 und die Beschwerdeführer am 16. November 2018 Stellung. Das GSD äussert sich nochmals mit Eingabe vom 28. November 2018. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid des Kantonsgerichts Luzern im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle gemäss Art. 82 lit. b BGG. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig. Die Ausnahmen gemäss Art. 83 BGG finden bei Beschwerden gegen Erlasse (abstrakte Normenkontrolle) keine Anwendung (BGE 138 I 435 E. 1.2 S. 440). Soweit das kantonale Recht, wie im vorliegenden Fall, gegen den Erlass selbst ein Rechtsmittel vorsieht, ist der kantonale Instanzenzug auszuschöpfen (Art. 87 Abs. 2 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Anfechtungsobjekt ist dann der kantonale letztinstanzliche Entscheid (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 87 BGG). Die Rechtsunterworfenen sollen jedoch unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzuges vom Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Erlasse (Art. 82 lit. b BGG) auf ihre Bundesrechtmässigkeit und gegebenenfalls deren Aufhebung einfordern können. Entsprechend kann im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheid nicht nur dessen Aufhebung, sondern auch diejenige des im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen kantonalen Erlasses beantragt werden (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40 mit Hinweis; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 87 BGG) und richtet sich die materielle Beschwer nach den Grundsätzen des abstrakten Normenkontrollverfahrens (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40 mit Hinweisen). 1.2 Legitimiert zur Erhebung der Beschwerde im abstrakten Normenkontrollverfahren ist aufgrund von Art. 89 Abs. 1 (i.V.m. Art. 87) BGG wer - sofern ein solches im kantonalen Recht vorgesehen ist - am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein wird (BGE 141 I 36 E. 1.2.3 S. 40; BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445; BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21; je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind bei den Beschwerdeführern als im Kanton Luzern wohnhafte Väter unterstützungspflichtiger Kinder erfüllt. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, sind die Beschwerdeführer 1 und 2 von der Änderung der Prämienverbilligungsverordnung direkt betroffen und besteht beim Beschwerdeführer 3 eine virtuelle Betroffenheit. 1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Verletzung von kantonalem (oder kommunalem) Recht ist dagegen ausser in den Fällen von Art. 95 lit. c-e BGG kein zulässiger Beschwerdegrund. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53 mit Hinweis). Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). 1.4 Das Bundesgericht überprüft einen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus, der Verhältnismässigkeit und - bei der Überprüfung kommunalen Rechts - der Gemeindeautonomie eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale (oder kommunale) Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 143 I 137 E. 2.2 S. 139; BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; BGE 137 I 77 E. 2 S. 82; je mit Hinweisen). 1.5 Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist vorliegend unbestritten und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2, Art. 97 Abs. 1 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der vom Regierungsrat des Kantons Luzern am 12. September 2017 geänderte und rückwirkend auf den 1. Januar 2017 in Kraft gesetzte § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung (Publikation im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017), namentlich die Herabsetzung der Einkommensgrenze auf Fr. 54'000.-, bundesrechtskonform ist. 2.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG) gewähren die Kantone den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen. Zudem haben sie seit 1. Januar 2006 für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen (Art. 65 Abs. 1 bis KVG in der bis Ende 2018 gültig gewesenen Fassung; vgl. auch Schlussbestimmungen zur Änderung vom 18. März 2005, wonach die Kantone das in Art. 65 Abs. 1bis KVG festgesetzte System der Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung innert einem Jahr nach Inkrafttreten dieser Änderung umzusetzen haben). Art. 66 KVG sieht in Bezug auf die Finanzierung der Prämienverbilligung vor, dass der Bund den Kantonen jährlich einen Beitrag zur Verbilligung der Prämien gewährt (Abs. 1), wobei der Bundesbeitrag 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entspricht (Abs. 2). Gemäss Art. 97 Abs. 1 KVG erlassen die Kantone die Ausführungsbestimmungen. 2.2 Im Kanton Luzern ist die Prämienverbilligung im PVG sowie in der Prämienverbilligungsverordnung geregelt. 2.2.1 § 2 PVG listet die Aufgaben des Regierungsrates auf, zu welchen u.a. die Berechnung der Prämienverbilligung gemäss § 7 Abs. 3 PVGgehört. § 7 PVG regelt den Anspruch auf Prämienverbilligung im Allgemeinen. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung besteht unter Vorbehalt von Abs. 6 Anspruch auf Prämienverbilligung, soweit die Richtprämien einen bestimmten Prozentsatz des massgebenden Einkommens übersteigen. Nach den aufgrund des neu geschaffenen Art. 65 Abs. 1bis KVG per 1. Januar 2007 eingefügten Sätzen 2 und 3 von § 7 Abs. 1 PVG können die Prämien für Kinder und junge Erwachsene unabhängig von den Einkommensverhältnissen verbilligt werden und sind bei unteren und mittleren Einkommen - wie bereits im KVG festgelegt - die Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen. § 7 Abs. 3 PVG sieht sodann vor, dass der Regierungsrat das Nähere durch Verordnung regelt, u.a. namentlich die Einzelheiten der Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene. Er kann den Prozentsatz des massgebenden Einkommens je nach Einkommenshöhe linear oder progressiv ausgestalten und legt die Berechnung der Prämienverbilligung jährlich nach Massgabe der verfügbaren Mittel fest. Er hört die Gemeinden vorher in geeigneter Weise an. Bezüglich Finanzierung ist in § 10 PVG statuiert, dass die aus der Durchführung des Gesetzes entstehenden Kosten durch die Beiträge des Bundes und durch die Beiträge des Kantons finanziert werden, wobei die Beiträge des Kantons zu 50 % von den Gemeinden getragen werden. 2.2.2 Mit der Prämienverbilligungsverordnung hat der Regierungsrat des Kantons Luzern die Einzelheiten der Festsetzung des Anspruchs auf Prämienverbilligung geregelt. Bundesrechtliche und staatsvertragliche Bestimmungen bleiben vorbehalten (§ 1). Der vorliegend streitige § 2a der Prämienverbilligungsverordnung wurde vom Regierungsrat mit Beschluss vom 12. September 2017 (Publikation im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017) geändert und rückwirkend auf 1. Januar 2017 in Kraft gesetzt. Er regelt den definitiven Anspruch auf Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene für das Jahr 2017 und hat folgenden Wortlaut: 1 Eltern oder Elternteile, unter deren Obhut Kinder bis zum vollendeten 18. Lebensjahr leben, haben für das Jahr 2017 einen definitiven Anspruch auf die Verbilligung der anrechenbaren Prämien der Kinder um die Hälfte, sofern die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Prämienverbilligungsgesetzes erfüllt sind und ihr massgebendes Einkommen im Sinn von § 7 Absätze 2-6 des Prämienverbilligungsgesetzes 54 000 Franken nicht übersteigt. 2 Die Prämien von jungen Erwachsenen bis zum vollendeten 25. Altersjahr werden für das Jahr 2017 definitiv um die Hälfte verbilligt, sofern diese die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Prämienverbilligungsgesetzes erfüllen und eine mindestens sechs Monate dauernde Ausbildung absolvieren, welche einen Anspruch auf eine Ausbildungszulage gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen vom 24. März 2006 begründet. Bei jungen Erwachsenen in Ausbildung, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, besteht der definitive Anspruch auf eine hälftige Verbilligung der Prämien zudem nur, wenn das gemeinsame massgebende Einkommen im Sinn von § 7 Absätze 2-6 des Prämienverbilligungsgesetzes 54 000 Franken nicht übersteigt. 3 ... 4 Die Ausgleichskasse berechnet den definitiven Anspruch auf Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung für das Jahr 2017. Ergeben sich gegenüber der provisorischen Berechnung des Anspruchs für das Jahr 2017 Differenzen, zahlt die Ausgleichskasse den Krankenversicherern allfällige Restbeträge aus und fordert von ihnen allfällige zuviel ausbezahlte Beträge zurück. Für das vorangehende Jahr 2016 hatte der Regierungsrat das in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung genannte massgebende Einkommen noch auf Fr. 75'000.- festgesetzt (§ 2a in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 in Kraft gestandenen Version der Verordnung). 3. 3.1 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht - wie bei der Prämienverbilligung - nicht abschliessend ordnet, dürfen Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen. Die kantonalen Bestimmungen über die Prämienverbilligung müssen sich somit an Sinn und Geist des KVG halten und dürfen den mit der Prämienverbilligung angestrebten Zweck nicht vereiteln (BGE 136 I 220 E. 6.1 S. 224 mit Hinweisen). 3.2 Der Bundesgesetzgeber hat sich - wie das kantonale Gericht zutreffend aufgezeigt hat - für eine föderalistische Ausgestaltung der Prämienverbilligung entschieden. So waren für die Durchführung der Prämienverbilligung von Anbeginn an die Kantone zuständig und es war ihre Sache, den Kreis der Begünstigten, die Höhe, das Verfahren und den Auszahlungsmodus für die Prämienverbilligung festzulegen (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, BBl 1999 793 ff., 805, 812). Aufgrund der bundesrechtlichen Regelung war es sodann ebenfalls die Angelegenheit der Kantone zu bestimmen, wie sie den für die Prämienverbilligung zur Verfügung stehenden Gesamtbetrag verteilen: an einen engen Berechtigtenkreis mit entsprechend höherem Verbilligungsbeitrag oder an einen breiteren Bevölkerungsanteil mit entsprechend tieferen Unterstützungsbeiträgen (BBl 1999 815). An der betont föderalistischen Ausgestaltung der Prämienverbilligung hat sich auch nach der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) nichts geändert (vgl. Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, BBl 2005 6029 ff., 6235 f.). Gemäss Rechtsprechung geniessen die Kantone bezüglich Prämienverbilligung eine erhebliche Freiheit, indem sie u.a. autonom festlegen können, was unter "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" gemäss Art. 65 Abs. 1 KVG zu verstehen ist (BGE 136 I 220 E. 4.1 S. 222 mit Hinweis). Dasselbe gilt für die Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1 bis KVG. Dies wurde jüngst auch in den parlamentarischen Debatten zur per 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Änderung des KVG vom 17. März 2017 betont, mit welcher u.a. beschlossen wurde, dass die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien der Kinder um mindestens 80 %, statt wie bisher 50 %, zu verbilligen haben. Mehrfach wurde dort darauf hingewiesen, dass die Kantone weiterhin festlegen, was sie unter dem Begriff "untere und mittlere Einkommen" verstehen (AB 2017 S 132 f.). 3.3 Zusammenfassend stellen die von den Kantonen erlassenen Bestimmungen bezüglich der Prämienverbilligung in der Krankenversicherung grundsätzlich autonomes kantonales Ausführungsrecht zu Bundesrecht dar (BGE 136 I 220 E. 4.1 S. 222; BGE 134 I 313 E. 3 S. 315; je mit Hinweisen; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 818 Rz. 1392), wobei die Autonomie der Kantone - wie aus E. 3.1 hervorgeht - dadurch beschränkt ist, dass die Ausführungsbestimmungen nicht gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstossen und deren Zweck nicht beeinträchtigen dürfen. 4. 4.1 Das kantonale Gericht ist insbesondere nach Auslegung des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG sowie gestützt auf statistische Ermittlungen anhand LUSTAT Statistik Luzern zum Schluss gekommen, dass mit der vom Regierungsrat für das Jahr 2017 festgesetzten Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- durchaus auch Familien des unteren Mittelstandes von der Prämienverbilligung profitieren können. Insofern verstosse - so die Vorinstanz - die vom Regierungsrat am 12. September 2017 beschlossene Änderung von § 2a der Prämienverbilligungsverordnung - auch wenn sie sich im untersten Bereich des noch Vertretbaren bewege - nicht gegen Sinn und Geist des KVG. 4.2 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, Sinn und Geist der KVG-Norm werde nur dann Rechnung getragen, wenn "mittlere Einkommen" und nicht nur der "untere Mittelstand" profitieren. Sie rügen insofern einen Verstoss gegen Bundesrecht, da die für das Jahr 2017 auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze den vom Bundesgesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1 bis KVG angestrebten Zweck der Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung bei unteren und mittleren Einkommen unterlaufe. 5. Zur Beurteilung der Frage, ob der hier strittige, vom Regierungsrat des Kantons Luzern erlassene § 2a in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung der Prämienverbilligungsverordnung, namentlich die auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen, vor Bundesrecht standhält, sind vorab die bundesrechtlichen Normen, hier Art. 65 Abs. 1bis KVG, auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es insbesondere auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltesRechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen). 6. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist der Begriff "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG ein unbestimmter Rechtsbegriff, der verschiedene Auslegungen zulässt. 6.1 Aus dem Wortlaut von Art. 65 Abs. 1bis KVG in der bis Ende 2018 gültig gewesenen, vorliegend massgebenden Fassung geht nur - aber immerhin - hervor, dass die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen haben. Aus dem Text der Bestimmung ergibt sich nicht, was betragsmässig unter einem unteren und mittleren Einkommen zu verstehen ist und von welchem Einkommensbegriff die Kantone auszugehen haben. Zu Recht unbestritten ist, dass sich der Begriff "untere und mittlere Einkommen" vom in Art. 65 Abs. 1 KVG verwendeten Begriff "in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" insofern abgrenzt, als zwar die unteren Einkommen den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechen, mittlere Einkommen jedoch auch Haushalte mit höheren Einkommen umfassen als Art. 65 Abs. 1 KVG. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung "untere und mittlere Einkommen" und nicht etwa "untere bis mittlere Einkommen". Entscheidend für die vorliegend streitige Frage der Bundesrechtskonformität der Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- ist demzufolge die Auslegung des Begriffs der mittleren Einkommen. 6.2 6.2.1 Was das historische Element der Entstehungsgeschichte von Art. 65 Abs. 1bis KVG anbelangt, hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 26. Mai 2004 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Prämienverbilligung) und zum Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung (BBl 2004 4327 ff.) vorsah, den Bezügerkreis im KVG genauer zu definieren. Er führte aus, dass die Kantone den Begriff "bescheidene wirtschaftliche Verhältnisse" sehr unterschiedlich auslegen und dass eine beträchtliche Anzahl der kantonalen Prämienverbilligungssysteme in Bezug auf das Bundesrecht als ungenügend bezeichnet werden müsste. Es sei daher unentbehrlich, ein System einzurichten, das dem Ziel des Gesetzgebers entspreche. Der Bundesrat beabsichtigte dazu die Einführung eines Sozialziels, das unterschiedlich gestaffelte Prämienverbilligungen für Familien und kinderlose Haushalte umfasst hätte. Danach wäre es Aufgabe jedes Kantons gewesen, vier Einkommenskategorien festzulegen und Prämienverbilligungen zu gewähren, so dass der gestaffelte Eigenanteil für Familien maximal 2 % bis 10 % und für kinderlose Haushalte maximal 4 % bis 12 % ihres Einkommens betragen hätte. Zudem hätten die Kantone zusätzlich Höchsteinkommen festlegen können, die den Anspruch auf Prämienverbilligung nach oben begrenzt hätten (BBl 2004 4338 f.). 6.2.2 Das Parlament erarbeitete dann aber - wie die Vorinstanz wiederum zutreffend dargelegt hat - ein anderes Konzept; dies, nachdem bereits in den Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates und des Nationalrates erheblicher Widerstand gegen die Einführung eines gesamtschweizerischen Sozialziels im Bereich der Prämienverbilligung geäussert worden war. Der Gesetzgeber entschied sich ausdrücklich gegen die Einführung von Einkommensgrenzen auf Bundesebene, sondern fügte in Art. 65 KVG den Abs. 1bis ein, gemäss welchem die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen haben, wobei die Festlegung der unteren und mittleren Einkommen aus föderalistischen Überlegungen im Autonomiebereich der Kantone bleiben sollte. Zu den Vorstellungen von unteren und mittleren Einkommen fielen in den parlamentarischen Debatten jedoch diverse Voten: 6.2.2.1 So sprach sich im Ständerat Christiane Brunner als Kommissionssprecherin für die Festsetzung der Limiten durch die Kantone aus, zeigte indes auf, dass bei einer von den Kantonen auf Fr. 90'000.- festgesetzten Limite für das mittlere Einkommen ca. 388'000 Kinder und 43'000 junge Erwachsene eine mindestens 50%ige Prämienverbilligung erhalten würden, bei einer auf Fr. 114'000.- festgesetzten Limite ca. 553'000 Kinder und 61'000 junge Erwachsene. Bezogen auf die Limite von Fr. 114'000.- hielt die Ständerätin sodann fest, dass sich die Kosten dieser zusätzlichen Prämienverbilligung in der Grössenordnung von 317 Millionen Franken bewegen würden, was genau der Grössenordnung der Erhöhung der Subventionierung entsprechen würde (AB 2004 S 888). Ständerat Urs Schwaller sprach sich ebenfalls für die Festlegung der Limite durch die Kantone aus. Er wies darauf hin, dass er als kantonaler Finanzdirektor jeweils davon ausgegangen sei, dass ein mittleres Einkommen ungefähr zwischen dem sechs- und neunfachen Betrag der einfachen Altersrente liege, das heisse in Zahlen ausgedrückt zwischen Fr. 75'000.- und Fr. 114'000.- oder Fr. 115'000.-. Kantonale Anpassungen nach oben und unten sollten dem kantonalen Funktions- und Lohngefüge vorbehalten und Sache der Kantone bleiben. Schwaller betonte dann, es sei neu, dass in verschiedenen Kantonen erstmals auch Familien mit mittleren Einkommen eine Hilfe gewährt werde, wenn diese Familien Kinder oder junge Erwachsene zu finanzieren haben. Der junge Erwachsene in Ausbildung werde zu einer grossen finanziellen Belastung auch für den Haushalt mit mittleren Einkommen. Mit der vorgeschlagenen gezielten Hilfe auch für die mittlere Einkommensklasse könne deshalb nicht nur in Sachen Familienpolitik ein gutes Signal gegeben werden, sondern es werde auch unmissverständlich gesagt, dass eine Ausbildung nicht an den fehlenden Mitteln der Eltern scheitern dürfe. Ständerat Urs Schwaller fügte schliesslich an, mit den in der Finanzplanung vorgesehenen zusätzlichen Beiträgen könnten die notwendigen Mittel bereitgestellt werden, um neu rund 80 % aller Kinder und rund 70 % aller jungen Erwachsenen eine notwendige finanzielle Entlastung zukommen zu lassen (AB 2004 S 889). In weiteren Voten wurde unter Bezugnahme auf die Vorredner einerseits das Kernanliegen betont, Familien zu entlasten, und andererseits darauf hingewiesen, dass die Prämienbelastung für ganz viele Familien bis weit in den Mittelstand hinein eine enorme Belastung darstelle (Voten Forster und Fetz, AB 2004 S 890). Für Ständerätin Anita Fetz war der entscheidende Punkt, dass dieses Prämienverbilligungsmodell für mehr als 600'000 Kinder und Jugendliche in Ausbildung aus Familien mit kleinen und mittleren Einkommen eine echte Entlastung in der Prämienbelastung bringe. Die Kantone seien in der Ausgestaltung frei und autonom. Sie möchte - so die Ständerätin - aber an dieser Stelle schon klar und deutlich sagen, dass die Kommission diesen Kompromiss auch darum gezimmert habe, weil sie sich durchaus vorstelle, dass in den Kantonen die Familien auch wirklich bis in den unteren Mittelstand entlastet würden. Sie hätten in der Kommission jeweils von Familieneinkommen von netto Fr. 115'000.- gesprochen und stellten sich vor, dass diese Familien dann wirklich auch in den Genuss von Verbilligungen der Prämien ihrer Kinder und Jugendlichen in Ausbildung kämen (AB 2004 S 890 f.). Abschliessend führte Ständerat Philipp Stähelin aus, dass die Kommission Art. 65 Abs. 1bis KVG als generelle Minimalbestimmung auffasse. Die Kantone könnten nicht nur über die 50 % hinausgehen, vor denen das Wort "mindestens" stehe - auch die unteren und mittleren Einkommen bedeuteten in diesem Sinne keine Einschränkung und seien Minimalbestimmungen (AB 2004 S 894). 6.2.2.2 Im Nationalrat wurden die genannten Zahlen - wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat - kaum diskutiert. Der Nationalrat befasste sich als Zweitrat mit der Vorlage. Nationalrat Felix Gutzwiler wies darauf hin, dass die nationalrätliche Kommission mit 19 zu 2 Stimmen dem ständerätlichen Modell folge. Der Vorschlag stärke die Kantone und verzichte auf die Definition eines expliziten Sozialziels. Die Referenzwerte für untere und mittlere Einkommen blieben in der kantonalen Kompetenz. Die in der Debatte genannten Zahlen seien illustrativ, sie seien keine Referenz für die zukünftigen Einkommensdefinitionen (AB 2005 N 119). Mehrfach wurde die Bedeutung der (zusätzlichen) Prämienverbilligung für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung betont (Voten Meyer, Humbel Näf, Fehr, AB 2005 N 120 ff.). Nationalrat Hansjörg Hassler legte im Wesentlichen dar, die SVP-Fraktion befürworte eine Prämienverbilligung, die sozial ausgestaltet sei. Die Prämienverbilligungssysteme in den Kantonen liessen sich kaum miteinander vergleichen, weil die Gesundheitskosten und damit auch die Prämienhöhen sehr unterschiedlich seien. Die Kantone wollten die Festlegung des Sozialziels bei sich behalten, weil sie die Prämienverbilligung konkret ausgestalten und auch vollziehen müssten. In Anbetracht der sehr unterschiedlichen Verhältnisse sei dies auch richtig so und sei den Kantonen in diesem Bereich möglichst viel Freiheit einzuräumen. Die SVP-Fraktion sei klar gegen den vollständigen Prämienerlass für Kinder, da dies dem Giesskannenprinzip entspreche. Den Kompromiss, die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung für untere und mittlere Einkommen mindestens zu 50 % zu verbilligen, würden sie nicht bekämpfen. Eine Entlastung von Familien mit Kindern erachteten sie aus familienpolitischen Gründen als richtig. Die entsprechenden Einkommenslimiten würden von den Kantonen festgelegt, was sie ebenfalls als absolut richtig erachteten (AB 2005 N 121 f.). Nationalrätin Jacqueline Fehr wies sodann darauf hin, dass das seit Jahren versprochene Sozialziel in vielen Kantonen nicht erreicht sei. Nach wie vor würden viele Kantone die Mittel für die Prämienverbilligung nicht ausschöpfen. Daran werde leider auch diese Vorlage im Grundsatz nichts ändern. Trotzdem sei sie ein wichtiger Schritt. Für die mittleren und unteren Einkommen sollen die Prämien für Kinder und Jugendliche um mindestens 50 % verbilligt werden. Das werde im Gesetz explizit festgehalten. Davon würden rund 915'000 Haushalte mit rund 1,6 Millionen Kindern und Jugendlichen profitieren (AB 2005 N 122). Mit diesen Zahlen bezog sich die Nationalrätin auf das Votum von Ständerätin Christiane Brunner (AB 2004 S 887 f.). Nationalrat Hugo Fasel schliesslich erwähnte, die Kantone hätten gesagt, dass die eingesetzten Mittel nicht ausreichen werden, die genannte Einkommensmarke von Fr. 114'000.- einzuhalten, und daher darum gebeten, darauf zu verzichten, diese Marke immer wieder zu nennen. Er votierte für ein Minderheitsmodell, welches mehr Mittel einsetzen wolle, um das Ziel einer echten Prämienvergünstigung für tiefere Einkommen zu realisieren, indem Kinder und Jugendliche ganz oder teilweise von der Prämie befreit werden sollten. Nationalrat Hugo Fasel gab zu bedenken, dass gerade auch ältere Kinder, die in Ausbildung seien, eine gewaltige Belastung für die Familie darstellen, und rief in Erinnerung, dass - sollte die Grenze von Fr. 114'000.- nicht eingehalten werden - das, was die Mehrheit wolle, eine Illusion sei (AB 2005 N 127). 6.2.3 Zusammenfassend ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass sich gemäss historischer Auslegung von Art. 65 Abs. 1bis KVG die eidgenössischen Räte zu Gunsten der Autonomie der Kantone gegen eine Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" entschieden haben. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts lässt sich aber aus den Voten der parlamentarischen Debatten und auch aus den von einzelnen Parlamentarierinnen und Parlamentariern verschiedener Parteien genannten Einkommensmarken für die vorliegend streitige Frage durchaus etwas ableiten. Klar zum Ausdruck kommt als Ziel der Prämienverbilligung die Entlastung von Familien nicht nur mit unteren, sondern eben auch mit mittleren Einkommen. Die genannten Einkommensmarken zeigen Vorstellungen vom Sinngehalt von Art. 65 Abs. 1bis KVG, namentlich vom unbestimmten Rechtsbegriff der "unteren und mittleren Einkommen". Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt hat, geht aus diesen Meinungsäusserungen zwar nicht hervor, welchen Einkommensbegriff die Votanten jeweils gemeint haben, Brutto-, Nettoeinkommen oder steuerbares Einkommen, doch ändert dies nichts daran, dass eine Grössenordnung erkennbar ist. 6.3 Gemäss teleologischer Auslegung zielt die Prämienverbilligung im Allgemeinen, wie das kantonale Gericht dargelegt hat, darauf ab, im System des KVG mit einer Einheitsprämie pro Versicherer ohne Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Versicherten, für Personen in bescheidenen Verhältnissen die wirtschaftliche Last der Krankenversicherungsprämien zu mildern. Sie ist damit ein Element der Solidarität zugunsten weniger bemittelter Bevölkerungsschichten (BGE 136 I 220 E. 6.2.1 S. 224 mit Hinweis auf BGE 122 I 343 E. 3g/bb S. 347). Mit dem nachträglich eingefügten Art. 65 Abs. 1bis KVG sollten zudem explizit für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % (seit 1. Januar 2019 um mindestens 80 %) verbilligt werden. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Krankenversicherungsprämien vor allem Familien mit Kindern und Jugendlichen erheblich belasten. 6.4 In systematischer Hinsicht schliesslich ergibt sich, was unbestritten ist und bereits in E. 6.1 bezüglich Wortlaut erwogen wurde, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1bis KVG auch Haushalte mit höheren Einkommen begünstigen wollte als mit Art. 65 Abs. 1 KVG, dass mithin die mittleren Einkommen - wie auch das BAG in seiner Stellungnahme vom 5. November 2018 betont hat - über den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen liegen müssen. Zudem hat die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der systematischen Auslegung zu Recht auf Art. 66 Abs. 2 KVG hingewiesen, gemäss welchem der den Kantonen für die Prämienverbilligung gewährte Bundesbeitrag 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entspricht. Wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat, war im Rahmen der NFA nämlich vorgesehen, dass der Bundesbeitrag einem Viertel dieser Bruttokosten für 30 % der schweizerischen Wohnbevölkerung entsprechen soll (vgl. Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur Festlegung des Ressourcen-, Lasten- und Härteausgleichs sowie zum Bundesgesetz über die Änderungen von Erlassen im Rahmen des Übergangs zur NFA, BBl 2007 688), was (verkürzt) den Prozentsatz von 7,5 (25 % von 30 %) ergibt. 7. 7.1 Nach der Änderung des KVG vom 18. März 2005, namentlich der Aufnahme von Art. 65 Abs. 1bis KVG, fügte der luzernische Gesetzgeber - wie in E. 2.2.1 hiervor dargelegt - u.a. in § 7 Abs. 1 PVG per 1. Januar 2007 die Sätze 2 und 3 ein. 7.2 7.2.1 Der Regierungsrat des Kantons Luzern setzte die mit Art. 65 Abs. 1bis KVG statuierte Minimalregelung - wie das kantonale Gericht ausführlich aufgezeigt hat - zunächst so um, dass die Prämien für Kinder und junge Erwachsene bis zur Erreichung des 25. Altersjahres unabhängig von Einkommen und Vermögen um 50 % verbilligt wurden, sofern die hier nicht weiter interessierenden Voraussetzungen gemäss § 5 PVG erfüllt waren. In der Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 11. April 2006 zum Entwurf von Änderungen des Prämienverbilligungsgesetzes und des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (nachfolgend: B 144) hatte sich der Regierungsrat den Leitlinien der Gesundheitsdirektorenkonferenz angeschlossen und festgehalten, mit dem vorgeschlagenen Verzicht auf eine Einkommensgrenze sei nicht nur der Mindestanspruch gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG erfüllt, sondern es werde auch ein klares familienpolitisches Ziel gesetzt. Die Lösung sei zudem einfach umzusetzen, da das mittlere Einkommen nicht definiert werden müsse und schliesslich sei auch der Verwaltungsaufwand geringer, weil keine Vergleichsrechnungen gemacht werden müssten und damit auch Rechtsmittelverfahren um die Frage des mittleren Einkommens verhindert würden. Eine Festsetzung des unteren Einkommens und die Regelung der Einzelheiten der Prämienverbilligung bei Kindern und jungen Erwachsenen auf Gesetzesstufe sei - so der Regierungsrat - zu wenig flexibel; mit einer Verordnungsänderung könne rasch auf sich aus der Praxis ergebende andere Gesichtspunkte reagiert werden (B 144 S. 20 f.). 7.2.2 Ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2013 sah die regierungsrätliche Verordnung in § 2a eine Beschränkung der hälftigen Verbilligung der Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, auf Familien mit einem steuerbaren Einkommen von maximal Fr. 100'000.- vor. Mit der kantonalen Volksinitiative "Für faire Prämienverbilligung" wurde im Jahr 2008 das Begehren gestellt, das Prämienverbilligungsgesetz sei dahingehend zu ändern, dass Anspruch auf Prämienverbilligung bestehe, wenn die Krankenkassenprämien 10 % des anrechenbaren Einkommens übersteigen würden. Die Initianten kritisierten eine stetige Verschlechterung seit 1999 und begründeten die Initiative im Wesentlichen damit, dass nach der geltenden Regelung im PVG der Regierungsrat die Prämienverbilligung jährlich nach Massgabe der verfügbaren Mittel festlege, was insofern falsch sei, als damit die Finanzen des Kantons ins Zentrum gestellt würden (vgl. Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 7. Juli 2009 zu den Entwürfen eines Kantonsbeschlusses über die Volksinitiative "Für faire Prämienverbilligung" und einer Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes, B 114 S. 2 ff.). In seiner Stellungnahme zur Gesetzesinitiative hielt der Regierungsrat im Wesentlichen fest, mit der bisherigen Politik seit dem Jahr 1999 seien jährlich an mehr als einen Drittel der Bevölkerung Prämienverbilligungsbeiträge geleistet worden. Mit der jetzigen Lösung seien die Vorgaben des Krankenversicherungsrechts, wonach Prämienverbilligung an Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen zu leisten sei, mehr als erfüllt. Weiter liege bei der Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung die massgebende Einkommensgrenze bei Fr. 100'000.- steuerbares Einkommen. Steuerbare Einkommen, die nicht über Fr. 100'000.- lägen, würden prämienverbilligungsrechtlich als mittlere bzw. untere Einkommen gelten. Diese Grenze sei relativ hoch gesetzt. Damit seien auch die Vorgaben des Bundesrechts zur Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung erfüllt (vgl. B 114 S. 9 ff.). Der Regierungsrat lehnte deshalb die Initiative ab und stellte ihr einen Gegenentwurf gegenüber. In § 7 Abs. 2 PVG solle neu bestimmt werden, dass die Beiträge des Kantons, die für die Prämienverbilligung vorgesehen seien und nach § 10 Abs. 1 PVG vom Kanton und den Gemeinden je zur Hälfte finanziert würden, jährlich mindestens der Entwicklung des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst würden (B 114 S. 12). Nachdem anlässlich der Volksabstimmung vom 13. Juni 2010 die Gesetzesinitiative abgelehnt und der Gegenentwurf angenommen worden waren, trat die Gesetzesänderung per 1. Juli 2011 in Kraft. 7.2.3 Mit der Botschaft an den Kantonsrat vom 18. September 2012 zum Entwurf einer Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes (Schwelleneffekte bei der Existenzsicherung und Direktauszahlung der Prämienverbilligung; nachfolgend: B 52) unterbreitete der Regierungsrat verschiedene Vorschläge zur Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes, die zu einer gerechteren und effizienteren Umsetzung der Prämienverbilligung beitragen sollten. So wurde, um eine bessere Annäherung an die prämienrechtliche, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erreichen, unter anderem vorgeschlagen, neu vom Nettoeinkommen gemäss letzter rechtskräftiger Steuerveranlagung als Grundlage für die Berechnung des Prämienverbilligungsanspruchs auszugehen, prämienrechtlich nicht relevante Positionen aufzurechnen sowie spezielle Abzüge ins Prämienverbilligungsgesetz aufzunehmen (B 52 S. 18 f.). Der Regierungsrat wies denn auch darauf hin, dass die in § 2a der Prämienverbilligungsverordnung statuierte Einkommensgrenze von Fr. 100'000.- zu hoch angesetzt sei. Bei dieser Rechtslage könnten Personen von der Verbilligung um die halbe Prämie für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung profitieren, die über mehr als ein mittleres Einkommen verfügen würden. Gemäss LUSTAT Statistik Luzern hätten im Jahr 2006 die insgesamt 185'700 Haushalte im Kanton Luzern ein mittleres Haushalteinkommen von Fr. 60'900.- pro Jahr erwirtschaftet. Der Regierungsrat erachte eine Einkommensgrenze von Fr. 80'000.- pro Jahr als angemessen. Weiter beantragte der Regierungsrat dem Kantonsrat die Streichung der Regelung von § 7 Abs. 2 letzter Satz PVG betreffend jährlicher Anpassung der für die Prämienverbilligung bestimmten Kantonsbeiträge mindestens an den Landesindex für Konsumentenpreise sowie die Einführung eines variablen Einkommenssatzes (B 52 S. 20 f.). Nach den Modellrechnungen sollten mit der neuen Regelung - wie die Vorinstanz dargelegt hat - insgesamt 31,5 % aller Haushalte (gegenüber 37,3 % nach der alten Regelung) bzw. noch 58,2 % der Haushalte mit Kindern (gegenüber 83,4 % nach der alten Regelung) anspruchsberechtigt sein, wobei der durchschnittlich ausbezahlte Betrag für diesen Haushaltstyp von Fr. 1'860.- auf Fr. 2'337.- steigen sollte. Der Regierungsrat führte aus, dass es sich bei den Haushalten mit Kindern, die keine Prämienverbilligung mehr erhalten würden, um Familien handle, die über mehr als ein mittleres Einkommen verfügen würden; es seien nur Familien mit einem höheren Einkommen betroffen (B 52 S. 43 f.). Nachdem der Kantonsrat Luzern der vorgeschlagenen Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes zugestimmt hatte, führte der Regierungsrat per 1. Juli 2013 auf Verordnungsstufe einen variablen Einkommenssatz ein. Seither besteht Anspruch auf Prämienverbilligung, soweit die anrechenbaren Prämien das massgebende Einkommen um einen bestimmten Prozentsatz übersteigen. Dieser Prozentsatz wurde in der ab 1. Juli 2013 gültigen Verordnung auf 10 % festgesetzt, wobei er für jeden Franken des massgebenden Einkommens um eine bestimmte Anzahl Prozentpunkte ansteigt. Zudem wurde die Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung in § 2a der Verordnung auf Fr. 80'000.- herabgesetzt. 7.2.4 Per 1. Januar 2015 änderte der Regierungsrat § 2a der Prämienverbilligungsverordnung insofern, als eine weitere Reduktion der Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung auf Fr. 75'000.- erfolgte. 7.2.5 Rückwirkend auf den 1. Januar 2017 schliesslich hat der Regierungsrat mit Beschluss vom 12. September 2017 die Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung auf Fr. 54'000.- herabgesetzt. 8. Das kantonale Gericht hat sich ausführlich damit auseinandergesetzt, ob die per 1. Januar 2017 auf Fr. 54'000.- reduzierte Einkommensgrenze vor Bundesrecht standhalte. Massgebend hierfür und streitig ist, ob mit dieser Grenze die Prämien für Kinder sowie junge Erwachsene in Ausbildung für mittlere Einkommen noch verbilligt und damit Sinn, Geist und Zweck von Art. 65 Abs. 1 bis KVG eingehalten werden. 8.1 Im angefochtenen Entscheid zu Recht nicht abschliessend geklärt wurde die Frage, ob mit dem Begriff "mittlere Einkommen" dasjenige des Mittelstandes gemeint sei. Wohl wurden die Begriffe "mittlere Einkommen" und "Mittelstand" in den parlamentarischen Debatten teilweise synonym verwendet, doch findet sich weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht ein entsprechender Anhaltspunkt. Die Vorinstanz hat diesbezüglich auf eine Definition des Bundesamtes für Statistik (BFS) abgestellt, wonach zur mittleren Einkommensgruppe jene Personen gehören, deren Haushalt über ein Bruttoäquivalenzeinkommen zwischen 70 % und 150 % des Medians verfügen (vgl. Die Mitte im Fokus, Die Entwicklung der mittleren Einkommensgruppen von 1998 bis 2009, BFS-Analyse 2013, S. 6). LUSTAT Statistik Luzern hat diese Definition übernommen, wobei als Haushalte der unteren Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 70 % und 100 % des Medians und als Haushalte der oberen Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 100 % und 150 % des Medians bezeichnet wurden (vgl. lustat focus, Wohlstand und Armut im Kanton Luzern, Verteilung und Entwicklung der Erwerbseinkommen, Ausgaben der Haushalte und staatliche Transfers, 2015, S. 10). 8.2 Im Rahmen einer Plausibilitätsüberprüfung hat das kantonale Gericht anhand der damals aktuellsten verfügbaren Tabelle der LUSTAT Statistik Luzern, "Natürliche Personen: Verteilung des Reineinkommens nach Alter, Zivilstand und Kindern", 2015, ein mittleres Reineinkommen (Median) von Verheirateten mit Kindern von Total Fr. 86'875.- festgestellt. Das Reineinkommen entspricht gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen der Differenz zwischen den Gesamteinkünften (Einkünfte aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, Sozialversicherungen usw.) sowie den Gesamtabzügen (inkl. Sonderabzug bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten, aber ohne Sozialabzüge) gemäss Steuerdeklaration. Es liegt, wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat, nahe beim Nettoeinkommen, auf welches § 7 Abs. 2 PVG Bezug nimmt, und eignet sich daher als Vergleichsgrösse. Entsprechend der beigezogenen Definition des mittleren Einkommens setzte die Vorinstanz die untere Grenze von 70 % des Medianwertes von Verheirateten mit Kindern in der Höhe von Fr. 86'875.- auf Fr. 60'812.50 und die obere Grenze von 150 % dieses Medianwertes auf Fr. 130'312.50 fest und rechnete so Einkommen von Verheirateten mit Kindern zwischen Fr. 60'812.50 und Fr. 130'312.50 dem mittleren Einkommen zu. Sie wies sodann darauf hin, dass bei der Berechnung des massgebenden Einkommens gemäss § 7 PVG vom Nettoeinkommen gemäss Steuerveranlagung auszugehen sei, wobei die in § 7 Abs. 2 lit. a-e PVG aufgeführten Positionen hinzugezählt, die in § 7 Abs. 2 in fine PVG aufgeführten Positionen, namentlich ein vom Regierungsrat auf Fr. 9'000.- festgesetzter Pauschalbetrag für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung (§ 3b Prämienverbilligungsverordnung), abzuziehen seien. Abstrahiert von allfälligen Aufrechnungen zeigte die Vorinstanz auf, dass im Jahr 2017 bei einem Kind bis zu einem massgebenden Einkommen von Fr. 63'000.- (Fr. 54'000.- + Fr. 9'000.-) Anspruch auf Prämienverbilligung bestanden habe, weshalb die vom Regierungsrat festgelegte Einkommensgrenze - wenn auch nur knapp (nämlich rund Fr. 2'000.-) - über der errechneten unteren Schwelle des mittleren Einkommens von Verheirateten mit Kindern in der Höhe von Fr. 60'812.50 gelegen habe. Bei einem weiteren Kind habe bis Fr. 72'000.- Anspruch auf die hälftige Verbilligung der anrechenbaren Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen bestanden. Dieser Vergleich zeige, dass mit der streitigen Regelung immerhin Familien im untersten Teil der mittleren Einkommen in den Genuss von Prämienverbilligung kämen. Aufgezeigt hat die Vorinstanz zudem, dass bei Unverheirateten mit Kindern das mittlere Reineinkommen gemäss der angeführten Statistik im Jahr 2015 Fr. 49'656.- (Median) betragen und bereits dieser Wert unter der streitigen Einkommensgrenze gelegen habe, was darauf schliessen lasse, dass bei einer Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- mehr als die Hälfte aller Unverheirateten mit Kindern anspruchsberechtigt gewesen seien. Selbst wenn bei den Berechnungen auch noch die Zuschläge und die übrigen Abzüge berücksichtigt würden, werde doch klar, dass mit dem für das Jahr 2017 festgesetzten Grenzbetrag von Fr. 54'000.- durchaus nicht nur Familien mit tiefen, sondern eben auch mit mittleren Einkommen, wenn auch nur aus einem Bereich wesentlich unterhalb der jeweiligen Medianwerte, in den Genuss der hälftigen Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG gekommen seien. Mithin könne nicht gesagt werden, mit der Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- würde Sinn und Geist des KVG nicht mehr eingehalten oder der mit der Prämienverbilligung angestrebte Zweck geradezu vereitelt. Es sei folglich auch nicht massgebend, dass die in den vergangenen Jahren erfolgte Reduktion der Einkommensgrenze in erster Linie finanzpolitisch motiviert gewesen sei, der Regierungsrat sei nämlich, solange der Zweck der Prämienverbilligung nicht vereitelt werde, aufgrund von § 7 Abs. 3 PVG ja gerade verpflichtet, die verfügbaren Mittel zu berücksichtigen. 8.3 Die Schlussfolgerungen des kantonalen Gerichts halten vor Bundesrecht nicht stand: 8.3.1 Wie die Auslegung von Art. 65 Abs. 1bis KVG ergab, wollte der Bundesgesetzgeber mit dieser Regelung nicht nur untere, sondern eben auch mittlere Einkommen von einer Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung profitieren lassen, wobei namentlich die mittleren Einkommen über den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen gemäss Art. 65 Abs. 1 KVG liegen. Unbestrittenermassen steht die Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" in der Autonomie der Kantone. Die im Rahmen der historischen Auslegung wiedergegebenen Voten aus den Debatten der eidgenössischen Räte zeigen jedoch, auch in Verbindung mit den übrigen Auslegungsergebnissen, eine Vorstellung des Bundesgesetzgebers vom Sinngehalt von Art. 65 Abs. 1bis KVG. Insbesondere wurde mehrfach betont, dass (neu) Familien mit mittleren Einkommen bzw. bis in den Mittelstand hinein durch die Prämienverbilligung entlastet werden sollen. 8.3.2 Das kantonale Gericht hat anhand statistischer Werte für den Kanton Luzern aufgezeigt, dass das mittlere Reineinkommen (Median) von Verheirateten mit Kindern im Jahr 2015 Fr. 86'875.- betrug. Gemäss der in E. 8.1 erwähnten Definition rechnete es - wie in E. 8.2 hiervor aufgezeigt - den Bereich zwischen Fr. 60'812.50 (untere Grenze von 70 % des Medianwertes) und Fr. 130'312.50 (obere Grenze von 150 % des Medianwertes) dem mittleren Einkommen zu und legte so einen Rahmen fest. Die Vorinstanz zeigte dann auf, dass gemäss der für das Jahr 2017 geltenden Regelung im Kanton Luzern bei einem Kind bis zu einem massgebenden Einkommen von Fr. 63'000.- Anspruch auf Prämienverbilligung bestehe. Sie folgerte daraus, dass nicht nur Familien mit tiefen, sondern auch mit mittleren Einkommen erfasst würden und damit der mit der Prämienverbilligung angestrebte Zweck nicht geradezu vereitelt würde. Wie die Vorinstanz dann aber selber erwähnt hat, "liegt die vom Regierungsrat festgelegte Einkommensobergrenze - wenn auch nur knapp (nämlich rund Fr. 2'000.-) - über der errechneten unteren Schwelle des mittleren Einkommens (Fr. 60'812.50)", "kommen immerhin Familien im untersten Teil des mittleren Einkommens bei der geltenden Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- in den Genuss von Prämienverbilligung", "gelangen nicht nur Familien mit tiefen, sondern eben auch mit mittleren Einkommen - wenn auch nur aus einem Bereich wesentlich unterhalb der jeweiligen Medianwerte - in den Genuss der hälftigen Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG" bzw. "verstösst die vom Regierungsrat am 12. September 2017 beschlossene und per 1. Januar 2017 in Kraft gesetzte Änderung von § 2a Prämienverbilligungsverordnung - auch wenn sie sich im untersten Bereich des noch Vertretbaren bewegt - nicht gegen Sinn und Geist des KVG". Diese Formulierungen zeigen mit aller Deutlichkeit das Bemühen des Kantonsgerichts, die vom Regierungsrat für das Jahr 2017 auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze zu rechtfertigen. Die Vorinstanz wies denn auch abschliessend im Hinblick auf die Zukunft auf den erheblichen Ermessensspielraum hin, den die Regelung im Kanton Luzern dem Regierungsrat als oberstes Vollzugsorgan der Gesetzgebung einräume. Es qualifizierte die bundesrechtlich verankerte Prämienverbilligung als ein Institut der Solidarität und betonte die Gefahr, dass das verbindliche Sozial- und Solidaritätsziel zur reinen Deklaration werde, wenn über Jahre die zum Bezug von Leistungen berechtigenden Einkommensgrenzen gesenkt werden, obschon die Prämien der Krankenversicherung für alle Kategorien von Bezügern steigen. Bei der gegebenen Gesetzes- und Verordnungslage habe der Regierungsrat die Einkommensgrenzen unter effektiver Entlastung der wirtschaftlich schwachen Bevölkerungsgruppen und unter dem Gesichtspunkt der familienpolitischen Anliegen angemessen und tragbar zu verfügen. Der gesetzliche Spielraum der verfügbaren Mittel könne dabei nur die Funktion eines Ausgleichs haben; diese könnten nur Ausgangspunkt für die jährliche Beschlussfassung sein, nicht jedoch Endpunkt einer einzig haushaltrechtlichen Entscheidung. Der zusammenfassende Schluss des Kantonsgerichts, es könnten durchaus auch Familien des unteren Mittelstandes von der Prämienverbilligung profitieren, erscheint mithin widersprüchlich zu den vorerwähnten Ausführungen und hält vor Bundesrecht nicht stand. 8.3.3 Mit dem Begriff "mittlere Einkommen" war, wie eingehend dargelegt wurde und was nochmals zu betonen ist, nicht nur die unterste Schwelle der Bandbreite der mittleren Einkommen gemeint. Geht man mit dem kantonalen Gericht, was nicht zu beanstanden ist, von der in E. 8.1 hiervor aufgezeigten Definition LUSTAT Statistik Luzern aus, wonach als Haushalte der unteren Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 70 % und 100 % des Medians und als Haushalte der oberen Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 100 % und 150 % des Medians bezeichnet wurden, ergibt sich für die Haushalte von Verheirateten mit Kindern der unteren Mitte ein Einkommensspektrum von Fr. 60'812.50 bis Fr. 86'875.-, für jene der oberen Mitte ein solches von Fr. 86'875.- bis Fr. 130'312.50. Wie die Beschwerdeführer aufzeigen, entsprechen die von der Vorinstanz erwähnten Fr. 63'000.- für Verheiratete mit einem Kind nur gerade 72,5 % des Medians und liegen mithin selbst bei den Haushalten in der unteren Mitte, welche zumindest im Fokus des Bundesgesetzgebers standen, ganz knapp über der Schwelle von den unteren Einkommen von Verheirateten mit Kindern zu denjenigen der unteren Mitte. Es kommt demzufolge nur ein verschwindend kleiner Teil des vorinstanzlich festgelegten Spektrums des mittleren Einkommens in den Genuss von Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG. Das entspricht aber, wie einlässlich aufgezeigt wurde, nicht Sinn und Geist von Art. 65 Abs. 1bis KVG, mit welchem gerade auch für mittlere Einkommen bei Kindern und Jugendlichen in Ausbildung eine echte Entlastung geschaffen werden wollte. Dass sich auch der Regierungsrat des Kantons Luzern der Problematik betreffend Prämienverbilligung für mittlere Einkommen durchaus bewusst war, zeigen verschiedene seiner in E. 7.2 hiervor wiedergegebenen Äusserungen in den Botschaften an den Kantonsrat zur Einführung einer Einkommensgrenze bzw. zu deren Senkung. Diese Äusserungen einerseits wie auch die wiederholten Hinweise auf die verfügbaren Mittel andererseits lassen, wie dies die Beschwerdeführer kritisieren, auf finanzpolitisch begründete Änderungen der Einkommensgrenze schliessen. Solche sind nicht per se ausgeschlossen, müssen sich aber bei einem Ausführungserlass innerhalb der bundesrechtlichen Rahmengesetzgebung halten. Dies ist bei der per 1. Januar 2017 erneut vorgenommenen Herabsetzung der Einkommensgrenze nicht der Fall. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt und auch das BAG erwähnt hat, können die verfügbaren Mittel des Kantons nur Ausgangspunkt für die jährliche Beschlussfassung, nicht jedoch Endpunkt einer einzig haushaltrechtlichen Entscheidung sein. Selbst unter Achtung der Autonomie der Kantone bei der Definition der "unteren und mittleren Einkommen" ist vorliegend daher festzustellen, dass die Ausführungsbestimmungen in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung des Kantons Luzern in der für das Jahr 2017 gültig gewesenen Fassung gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstossen und deren Zweck beeinträchtigen. Sie entziehen sich einer mit Bundesrecht vereinbaren Auslegung. 8.3.4 Zur Verdeutlichung ist diesbezüglich mit dem BAG nochmals darauf hinzuweisen, dass der gemäss Art. 66 Abs. 2 KVG den Kantonen für die Prämienverbilligung gewährte Bundesbeitrag von 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung - wie in E. 6.4 hiervor erwähnt - einem Viertel dieser Kosten für 30 % der Bevölkerung entsprechen soll. Wie das GSD in seiner Vernehmlassung vom 12. November 2018 zutreffend festhält, handelt es sich bei diesen 30 % nicht um einen anspruchsbegründenden Wert, sondern lediglich, aber eben immerhin, um einen politischen Zielwert. Der Kantonsanteil über alle Kantone ist - wie das BAG aufgezeigt hat - von rund 50 % im Jahr 2010 auf 41,7 % im Jahr 2017 gesunken, wobei der Kanton Luzern seinen Anteil von 43,5 % im Jahr 2010 auf 23,9 % im Jahr 2017 gesenkt hat (vgl. Statistik der obligatorischen Krankenversicherung 2017, BAG, T 4.17 Prämienverbilligung OKP: Kantonsanteil in Prozent seit 1996). Der Bundesrat hat zu dieser Entwicklung in seinem Bericht vom 28. September 2018 "Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen" in Erfüllung der Motion 13.3363 festgehalten, eine Fortsetzung der in den letzten Jahren zu beobachtenden laufenden Abnahme des Anteils der Kantone an den Gesamtkosten für die Prämienverbilligung wäre vor dem Hintergrund der NFA-Vereinbarung eines etwa je hälftigen Beitrags von Bund und Kantonen als problematisch zu bewerten (vgl. www.efd.admin.ch/efd/de/home/dokumentation/nsb-news_list.msg-id-72359.html, S. 26). Mit der Senkung der Kantonsanteile sinkt auch die Anzahl der Bezügerinnen und Bezüger von Prämienverbilligung bzw. die Bezügerquote. Im gesamtschweizerischen Durchschnitt betrug letztere im Jahr 2010 29,8 % und im Jahr 2017 26,4 %, im Kanton Luzern sank sie gar von 35,9 % im Jahr 2010 auf 19,2 % im Jahr 2017 (vgl. Statistik der obligatorischen Krankenversicherung 2017, BAG, T 4.12 Anzahl Bezüger und Bezügerquote nach Kanton seit 1996). Selbst wenn sich diese statistischen Werte nicht nur auf die gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG gewährte Prämienverbilligung, sondern auf die Prämienverbilligung allgemein beziehen, lassen auch sie darauf schliessen, dass die im Kanton Luzern für das Jahr 2017 erlassene Regelung gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstösst und deren Zweck beeinträchtigt. 8.3.5 Soweit die Vorinstanz auf den Prüfungsantrag bezüglich § 2a Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung mangels Begründung nicht eintrat, ist mit den Beschwerdeführern festzustellen, dass Abs. 4 der Bestimmung, welcher die definitive Berechnung der Prämienverbilligung 2017 bzw. allfällige Korrekturzahlungen regelt, im direkten Zusammenhang mit den Absätzen 1 und 2 steht und bei deren Aufhebung jeglichen Sinnes entleert würde. Abs. 4 hat daher mit den Absätzen 1 und 2 als mitaufgehoben zu gelten. 8.4 Zusammenfassend widerspricht die vom Regierungsrat des Kantons Luzern per 1. Januar 2017 auf Fr. 54'000.- reduzierte Einkommensgrenze Sinn und Geist des Bundesrechts, namentlich von Art. 65 Abs. 1bis KVG. Sie unterläuft den mit dieser Bestimmung angestrebten Zweck und hält somit vor Bundesrecht nicht stand. § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung sind daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.	de	Art. 82 lit. b BGG; Art. 65 Abs. 1bis KVG; abstrakte Kontrolle von § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung des Kantons Luzern in der für das Jahr 2017 gültig gewesenen Fassung; Einkommensgrenze für Prämienverbilligung. Die im Kanton Luzern für das Jahr 2017 auf Fr. 54'000.- festgesetzte Einkommensgrenze zur Verbilligung der Krankenkassenprämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung hält vor Bundesrecht nicht stand. Selbst unter Achtung der diesbezüglichen Autonomie der Kantone ist es mit Sinn und Geist von Art. 65 Abs. 1bis KVG, der für untere und mittlere Einkommen eine Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung vorsieht, nicht vereinbar, wenn die kantonal festgesetzte Einkommensgrenze knapp über der Schwelle von den unteren zu den mittleren Einkommen liegt und somit nur ein verschwindend kleiner Teil der mittleren Einkommen in den Genuss einer Prämienverbilligung kommt. § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung des Kantons Luzern entziehen sich einer mit Bundesrecht vereinbaren Auslegung und sind daher, zusammen mit Abs. 4 dieser Bestimmung, aufzuheben (E. 8.3).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,015	145 I 26	145 I 26 Sachverhalt ab Seite 27 A. Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern erlassene Verordnung vom 12. Dezember 1995 zum Gesetz über die Verbilligung von Prämien der Krankenversicherung (Prämienverbilligungsverordnung; SRL 866a) sah in § 2a Abs. 1 in der ab 1. Januar 2016 geltenden Fassung vor, dass die Eltern oder Elternteile, unter deren Obhut Kinder bis zum vollendeten 18. Lebensjahr leben, für das Jahr 2016 Anspruch auf die Verbilligung der anrechenbaren Prämien der Kinder um die Hälfte haben, sofern die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Gesetzes vom 24. Januar 1995 über die Verbilligung von Prämien der Krankenversicherung (Prämienverbilligungsgesetz; SRL 866; nachfolgend: PVG) erfüllt sind und ihr massgebendes Einkommen im Sinn von § 7 Abs. 2-6 PVG Fr. 75'000.- nicht übersteigt. Bei jungen Erwachsenen in Ausbildung sodann, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, bestand gemäss § 2a Abs. 2 der Verordnung in dieser Fassung Anspruch auf eine hälftige Verbilligung der Prämien nur, wenn das gemeinsame massgebende Einkommen im Sinn von § 7 Abs. 2-6 PVG Fr. 75'000.- nicht übersteigt. Da der Kanton Luzern anfangs 2017 über keinen definitiven Voranschlag verfügte, änderte der Regierungsrat die Prämienverbilligungsverordnung dahingehend, dass bis zum Vorliegen eines definitiven Voranschlags für das Jahr 2017 lediglich ein provisorischer Anspruch auf Verbilligung der anrechenbaren Prämien bestehe und nur 75 % des errechneten Betrags ausbezahlt werde (Änderung vom 7. Februar 2017). An der bisherigen Einkommensgrenze von Fr. 75'000.- gemäss § 2a der Verordnung wurde vorerst nichts geändert. Nachdem der Kantonsrat am 12. September 2017 den definitiven Voranschlag verabschiedet hatte, änderte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Prämienverbilligungsverordnung gleichentags u.a. in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 insoweit, als er die Einkommensgrenze neu auf Fr. 54'000.- festsetzte. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung sind bereits erfolgte Auszahlungen für das Jahr 2017 für Versicherte mit einem massgebenden Einkommen von über Fr. 54'000.- zurückzuzahlen. Die Änderung trat rückwirkend auf den 1. Januar 2017 in Kraft und wurde im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017 veröffentlicht. B. Mit einer als verwaltungsrechtliche Prüfung eines Erlasses bezeichneten Eingabe liessen A., B., D., E. und C. beim Kantonsgericht Luzern beantragen, die Änderung der Prämienverbilligungsverordnung vom 12. September 2017 sei betreffend § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 aufzuheben und es sei die ursprüngliche Verordnung vom 1. Januar 2016 in Kraft zu setzen. Mit Entscheid vom 20. Februar 2018 wies das Kantonsgericht den Prüfungsantrag ab, soweit darauf einzutreten war. Namentlich verneinte es die Legitimation von D. sowie E. und trat auf den Aufhebungsantrag bezüglich § 2a Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung mangels Begründung nicht ein. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (abstraktes Normenkontrollverfahren) lassen A., B. und C. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Änderung der Prämienverbilligungsverordnung vom 12. September 2017 betreffend § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 seien als bundesrechtswidrig aufzuheben. Das Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern (GSD) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführer lassen in einer weiteren Eingabe an ihren Anträgen festhalten. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet zunächst auf eine Vernehmlassung, bringt indes auf Aufforderungen des Bundesgerichts vom 6. und 27. September 2018 hin am 25. September und 5. November 2018 Stellungnahmen bei. Dazu nehmen das GSD am 12. November 2018 und die Beschwerdeführer am 16. November 2018 Stellung. Das GSD äussert sich nochmals mit Eingabe vom 28. November 2018. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid des Kantonsgerichts Luzern im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle gemäss Art. 82 lit. b BGG. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig. Die Ausnahmen gemäss Art. 83 BGG finden bei Beschwerden gegen Erlasse (abstrakte Normenkontrolle) keine Anwendung (BGE 138 I 435 E. 1.2 S. 440). Soweit das kantonale Recht, wie im vorliegenden Fall, gegen den Erlass selbst ein Rechtsmittel vorsieht, ist der kantonale Instanzenzug auszuschöpfen (Art. 87 Abs. 2 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Anfechtungsobjekt ist dann der kantonale letztinstanzliche Entscheid (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 87 BGG). Die Rechtsunterworfenen sollen jedoch unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzuges vom Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Erlasse (Art. 82 lit. b BGG) auf ihre Bundesrechtmässigkeit und gegebenenfalls deren Aufhebung einfordern können. Entsprechend kann im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheid nicht nur dessen Aufhebung, sondern auch diejenige des im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen kantonalen Erlasses beantragt werden (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40 mit Hinweis; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 87 BGG) und richtet sich die materielle Beschwer nach den Grundsätzen des abstrakten Normenkontrollverfahrens (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40 mit Hinweisen). 1.2 Legitimiert zur Erhebung der Beschwerde im abstrakten Normenkontrollverfahren ist aufgrund von Art. 89 Abs. 1 (i.V.m. Art. 87) BGG wer - sofern ein solches im kantonalen Recht vorgesehen ist - am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein wird (BGE 141 I 36 E. 1.2.3 S. 40; BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445; BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21; je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind bei den Beschwerdeführern als im Kanton Luzern wohnhafte Väter unterstützungspflichtiger Kinder erfüllt. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, sind die Beschwerdeführer 1 und 2 von der Änderung der Prämienverbilligungsverordnung direkt betroffen und besteht beim Beschwerdeführer 3 eine virtuelle Betroffenheit. 1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Verletzung von kantonalem (oder kommunalem) Recht ist dagegen ausser in den Fällen von Art. 95 lit. c-e BGG kein zulässiger Beschwerdegrund. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53 mit Hinweis). Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). 1.4 Das Bundesgericht überprüft einen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus, der Verhältnismässigkeit und - bei der Überprüfung kommunalen Rechts - der Gemeindeautonomie eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale (oder kommunale) Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 143 I 137 E. 2.2 S. 139; BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; BGE 137 I 77 E. 2 S. 82; je mit Hinweisen). 1.5 Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist vorliegend unbestritten und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2, Art. 97 Abs. 1 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der vom Regierungsrat des Kantons Luzern am 12. September 2017 geänderte und rückwirkend auf den 1. Januar 2017 in Kraft gesetzte § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung (Publikation im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017), namentlich die Herabsetzung der Einkommensgrenze auf Fr. 54'000.-, bundesrechtskonform ist. 2.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG) gewähren die Kantone den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen. Zudem haben sie seit 1. Januar 2006 für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen (Art. 65 Abs. 1 bis KVG in der bis Ende 2018 gültig gewesenen Fassung; vgl. auch Schlussbestimmungen zur Änderung vom 18. März 2005, wonach die Kantone das in Art. 65 Abs. 1bis KVG festgesetzte System der Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung innert einem Jahr nach Inkrafttreten dieser Änderung umzusetzen haben). Art. 66 KVG sieht in Bezug auf die Finanzierung der Prämienverbilligung vor, dass der Bund den Kantonen jährlich einen Beitrag zur Verbilligung der Prämien gewährt (Abs. 1), wobei der Bundesbeitrag 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entspricht (Abs. 2). Gemäss Art. 97 Abs. 1 KVG erlassen die Kantone die Ausführungsbestimmungen. 2.2 Im Kanton Luzern ist die Prämienverbilligung im PVG sowie in der Prämienverbilligungsverordnung geregelt. 2.2.1 § 2 PVG listet die Aufgaben des Regierungsrates auf, zu welchen u.a. die Berechnung der Prämienverbilligung gemäss § 7 Abs. 3 PVGgehört. § 7 PVG regelt den Anspruch auf Prämienverbilligung im Allgemeinen. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung besteht unter Vorbehalt von Abs. 6 Anspruch auf Prämienverbilligung, soweit die Richtprämien einen bestimmten Prozentsatz des massgebenden Einkommens übersteigen. Nach den aufgrund des neu geschaffenen Art. 65 Abs. 1bis KVG per 1. Januar 2007 eingefügten Sätzen 2 und 3 von § 7 Abs. 1 PVG können die Prämien für Kinder und junge Erwachsene unabhängig von den Einkommensverhältnissen verbilligt werden und sind bei unteren und mittleren Einkommen - wie bereits im KVG festgelegt - die Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen. § 7 Abs. 3 PVG sieht sodann vor, dass der Regierungsrat das Nähere durch Verordnung regelt, u.a. namentlich die Einzelheiten der Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene. Er kann den Prozentsatz des massgebenden Einkommens je nach Einkommenshöhe linear oder progressiv ausgestalten und legt die Berechnung der Prämienverbilligung jährlich nach Massgabe der verfügbaren Mittel fest. Er hört die Gemeinden vorher in geeigneter Weise an. Bezüglich Finanzierung ist in § 10 PVG statuiert, dass die aus der Durchführung des Gesetzes entstehenden Kosten durch die Beiträge des Bundes und durch die Beiträge des Kantons finanziert werden, wobei die Beiträge des Kantons zu 50 % von den Gemeinden getragen werden. 2.2.2 Mit der Prämienverbilligungsverordnung hat der Regierungsrat des Kantons Luzern die Einzelheiten der Festsetzung des Anspruchs auf Prämienverbilligung geregelt. Bundesrechtliche und staatsvertragliche Bestimmungen bleiben vorbehalten (§ 1). Der vorliegend streitige § 2a der Prämienverbilligungsverordnung wurde vom Regierungsrat mit Beschluss vom 12. September 2017 (Publikation im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017) geändert und rückwirkend auf 1. Januar 2017 in Kraft gesetzt. Er regelt den definitiven Anspruch auf Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene für das Jahr 2017 und hat folgenden Wortlaut: 1 Eltern oder Elternteile, unter deren Obhut Kinder bis zum vollendeten 18. Lebensjahr leben, haben für das Jahr 2017 einen definitiven Anspruch auf die Verbilligung der anrechenbaren Prämien der Kinder um die Hälfte, sofern die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Prämienverbilligungsgesetzes erfüllt sind und ihr massgebendes Einkommen im Sinn von § 7 Absätze 2-6 des Prämienverbilligungsgesetzes 54 000 Franken nicht übersteigt. 2 Die Prämien von jungen Erwachsenen bis zum vollendeten 25. Altersjahr werden für das Jahr 2017 definitiv um die Hälfte verbilligt, sofern diese die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Prämienverbilligungsgesetzes erfüllen und eine mindestens sechs Monate dauernde Ausbildung absolvieren, welche einen Anspruch auf eine Ausbildungszulage gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen vom 24. März 2006 begründet. Bei jungen Erwachsenen in Ausbildung, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, besteht der definitive Anspruch auf eine hälftige Verbilligung der Prämien zudem nur, wenn das gemeinsame massgebende Einkommen im Sinn von § 7 Absätze 2-6 des Prämienverbilligungsgesetzes 54 000 Franken nicht übersteigt. 3 ... 4 Die Ausgleichskasse berechnet den definitiven Anspruch auf Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung für das Jahr 2017. Ergeben sich gegenüber der provisorischen Berechnung des Anspruchs für das Jahr 2017 Differenzen, zahlt die Ausgleichskasse den Krankenversicherern allfällige Restbeträge aus und fordert von ihnen allfällige zuviel ausbezahlte Beträge zurück. Für das vorangehende Jahr 2016 hatte der Regierungsrat das in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung genannte massgebende Einkommen noch auf Fr. 75'000.- festgesetzt (§ 2a in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 in Kraft gestandenen Version der Verordnung). 3. 3.1 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht - wie bei der Prämienverbilligung - nicht abschliessend ordnet, dürfen Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen. Die kantonalen Bestimmungen über die Prämienverbilligung müssen sich somit an Sinn und Geist des KVG halten und dürfen den mit der Prämienverbilligung angestrebten Zweck nicht vereiteln (BGE 136 I 220 E. 6.1 S. 224 mit Hinweisen). 3.2 Der Bundesgesetzgeber hat sich - wie das kantonale Gericht zutreffend aufgezeigt hat - für eine föderalistische Ausgestaltung der Prämienverbilligung entschieden. So waren für die Durchführung der Prämienverbilligung von Anbeginn an die Kantone zuständig und es war ihre Sache, den Kreis der Begünstigten, die Höhe, das Verfahren und den Auszahlungsmodus für die Prämienverbilligung festzulegen (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, BBl 1999 793 ff., 805, 812). Aufgrund der bundesrechtlichen Regelung war es sodann ebenfalls die Angelegenheit der Kantone zu bestimmen, wie sie den für die Prämienverbilligung zur Verfügung stehenden Gesamtbetrag verteilen: an einen engen Berechtigtenkreis mit entsprechend höherem Verbilligungsbeitrag oder an einen breiteren Bevölkerungsanteil mit entsprechend tieferen Unterstützungsbeiträgen (BBl 1999 815). An der betont föderalistischen Ausgestaltung der Prämienverbilligung hat sich auch nach der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) nichts geändert (vgl. Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, BBl 2005 6029 ff., 6235 f.). Gemäss Rechtsprechung geniessen die Kantone bezüglich Prämienverbilligung eine erhebliche Freiheit, indem sie u.a. autonom festlegen können, was unter "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" gemäss Art. 65 Abs. 1 KVG zu verstehen ist (BGE 136 I 220 E. 4.1 S. 222 mit Hinweis). Dasselbe gilt für die Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1 bis KVG. Dies wurde jüngst auch in den parlamentarischen Debatten zur per 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Änderung des KVG vom 17. März 2017 betont, mit welcher u.a. beschlossen wurde, dass die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien der Kinder um mindestens 80 %, statt wie bisher 50 %, zu verbilligen haben. Mehrfach wurde dort darauf hingewiesen, dass die Kantone weiterhin festlegen, was sie unter dem Begriff "untere und mittlere Einkommen" verstehen (AB 2017 S 132 f.). 3.3 Zusammenfassend stellen die von den Kantonen erlassenen Bestimmungen bezüglich der Prämienverbilligung in der Krankenversicherung grundsätzlich autonomes kantonales Ausführungsrecht zu Bundesrecht dar (BGE 136 I 220 E. 4.1 S. 222; BGE 134 I 313 E. 3 S. 315; je mit Hinweisen; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 818 Rz. 1392), wobei die Autonomie der Kantone - wie aus E. 3.1 hervorgeht - dadurch beschränkt ist, dass die Ausführungsbestimmungen nicht gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstossen und deren Zweck nicht beeinträchtigen dürfen. 4. 4.1 Das kantonale Gericht ist insbesondere nach Auslegung des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG sowie gestützt auf statistische Ermittlungen anhand LUSTAT Statistik Luzern zum Schluss gekommen, dass mit der vom Regierungsrat für das Jahr 2017 festgesetzten Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- durchaus auch Familien des unteren Mittelstandes von der Prämienverbilligung profitieren können. Insofern verstosse - so die Vorinstanz - die vom Regierungsrat am 12. September 2017 beschlossene Änderung von § 2a der Prämienverbilligungsverordnung - auch wenn sie sich im untersten Bereich des noch Vertretbaren bewege - nicht gegen Sinn und Geist des KVG. 4.2 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, Sinn und Geist der KVG-Norm werde nur dann Rechnung getragen, wenn "mittlere Einkommen" und nicht nur der "untere Mittelstand" profitieren. Sie rügen insofern einen Verstoss gegen Bundesrecht, da die für das Jahr 2017 auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze den vom Bundesgesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1 bis KVG angestrebten Zweck der Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung bei unteren und mittleren Einkommen unterlaufe. 5. Zur Beurteilung der Frage, ob der hier strittige, vom Regierungsrat des Kantons Luzern erlassene § 2a in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung der Prämienverbilligungsverordnung, namentlich die auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen, vor Bundesrecht standhält, sind vorab die bundesrechtlichen Normen, hier Art. 65 Abs. 1bis KVG, auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es insbesondere auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltesRechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen). 6. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist der Begriff "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG ein unbestimmter Rechtsbegriff, der verschiedene Auslegungen zulässt. 6.1 Aus dem Wortlaut von Art. 65 Abs. 1bis KVG in der bis Ende 2018 gültig gewesenen, vorliegend massgebenden Fassung geht nur - aber immerhin - hervor, dass die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen haben. Aus dem Text der Bestimmung ergibt sich nicht, was betragsmässig unter einem unteren und mittleren Einkommen zu verstehen ist und von welchem Einkommensbegriff die Kantone auszugehen haben. Zu Recht unbestritten ist, dass sich der Begriff "untere und mittlere Einkommen" vom in Art. 65 Abs. 1 KVG verwendeten Begriff "in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" insofern abgrenzt, als zwar die unteren Einkommen den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechen, mittlere Einkommen jedoch auch Haushalte mit höheren Einkommen umfassen als Art. 65 Abs. 1 KVG. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung "untere und mittlere Einkommen" und nicht etwa "untere bis mittlere Einkommen". Entscheidend für die vorliegend streitige Frage der Bundesrechtskonformität der Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- ist demzufolge die Auslegung des Begriffs der mittleren Einkommen. 6.2 6.2.1 Was das historische Element der Entstehungsgeschichte von Art. 65 Abs. 1bis KVG anbelangt, hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 26. Mai 2004 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Prämienverbilligung) und zum Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung (BBl 2004 4327 ff.) vorsah, den Bezügerkreis im KVG genauer zu definieren. Er führte aus, dass die Kantone den Begriff "bescheidene wirtschaftliche Verhältnisse" sehr unterschiedlich auslegen und dass eine beträchtliche Anzahl der kantonalen Prämienverbilligungssysteme in Bezug auf das Bundesrecht als ungenügend bezeichnet werden müsste. Es sei daher unentbehrlich, ein System einzurichten, das dem Ziel des Gesetzgebers entspreche. Der Bundesrat beabsichtigte dazu die Einführung eines Sozialziels, das unterschiedlich gestaffelte Prämienverbilligungen für Familien und kinderlose Haushalte umfasst hätte. Danach wäre es Aufgabe jedes Kantons gewesen, vier Einkommenskategorien festzulegen und Prämienverbilligungen zu gewähren, so dass der gestaffelte Eigenanteil für Familien maximal 2 % bis 10 % und für kinderlose Haushalte maximal 4 % bis 12 % ihres Einkommens betragen hätte. Zudem hätten die Kantone zusätzlich Höchsteinkommen festlegen können, die den Anspruch auf Prämienverbilligung nach oben begrenzt hätten (BBl 2004 4338 f.). 6.2.2 Das Parlament erarbeitete dann aber - wie die Vorinstanz wiederum zutreffend dargelegt hat - ein anderes Konzept; dies, nachdem bereits in den Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates und des Nationalrates erheblicher Widerstand gegen die Einführung eines gesamtschweizerischen Sozialziels im Bereich der Prämienverbilligung geäussert worden war. Der Gesetzgeber entschied sich ausdrücklich gegen die Einführung von Einkommensgrenzen auf Bundesebene, sondern fügte in Art. 65 KVG den Abs. 1bis ein, gemäss welchem die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen haben, wobei die Festlegung der unteren und mittleren Einkommen aus föderalistischen Überlegungen im Autonomiebereich der Kantone bleiben sollte. Zu den Vorstellungen von unteren und mittleren Einkommen fielen in den parlamentarischen Debatten jedoch diverse Voten: 6.2.2.1 So sprach sich im Ständerat Christiane Brunner als Kommissionssprecherin für die Festsetzung der Limiten durch die Kantone aus, zeigte indes auf, dass bei einer von den Kantonen auf Fr. 90'000.- festgesetzten Limite für das mittlere Einkommen ca. 388'000 Kinder und 43'000 junge Erwachsene eine mindestens 50%ige Prämienverbilligung erhalten würden, bei einer auf Fr. 114'000.- festgesetzten Limite ca. 553'000 Kinder und 61'000 junge Erwachsene. Bezogen auf die Limite von Fr. 114'000.- hielt die Ständerätin sodann fest, dass sich die Kosten dieser zusätzlichen Prämienverbilligung in der Grössenordnung von 317 Millionen Franken bewegen würden, was genau der Grössenordnung der Erhöhung der Subventionierung entsprechen würde (AB 2004 S 888). Ständerat Urs Schwaller sprach sich ebenfalls für die Festlegung der Limite durch die Kantone aus. Er wies darauf hin, dass er als kantonaler Finanzdirektor jeweils davon ausgegangen sei, dass ein mittleres Einkommen ungefähr zwischen dem sechs- und neunfachen Betrag der einfachen Altersrente liege, das heisse in Zahlen ausgedrückt zwischen Fr. 75'000.- und Fr. 114'000.- oder Fr. 115'000.-. Kantonale Anpassungen nach oben und unten sollten dem kantonalen Funktions- und Lohngefüge vorbehalten und Sache der Kantone bleiben. Schwaller betonte dann, es sei neu, dass in verschiedenen Kantonen erstmals auch Familien mit mittleren Einkommen eine Hilfe gewährt werde, wenn diese Familien Kinder oder junge Erwachsene zu finanzieren haben. Der junge Erwachsene in Ausbildung werde zu einer grossen finanziellen Belastung auch für den Haushalt mit mittleren Einkommen. Mit der vorgeschlagenen gezielten Hilfe auch für die mittlere Einkommensklasse könne deshalb nicht nur in Sachen Familienpolitik ein gutes Signal gegeben werden, sondern es werde auch unmissverständlich gesagt, dass eine Ausbildung nicht an den fehlenden Mitteln der Eltern scheitern dürfe. Ständerat Urs Schwaller fügte schliesslich an, mit den in der Finanzplanung vorgesehenen zusätzlichen Beiträgen könnten die notwendigen Mittel bereitgestellt werden, um neu rund 80 % aller Kinder und rund 70 % aller jungen Erwachsenen eine notwendige finanzielle Entlastung zukommen zu lassen (AB 2004 S 889). In weiteren Voten wurde unter Bezugnahme auf die Vorredner einerseits das Kernanliegen betont, Familien zu entlasten, und andererseits darauf hingewiesen, dass die Prämienbelastung für ganz viele Familien bis weit in den Mittelstand hinein eine enorme Belastung darstelle (Voten Forster und Fetz, AB 2004 S 890). Für Ständerätin Anita Fetz war der entscheidende Punkt, dass dieses Prämienverbilligungsmodell für mehr als 600'000 Kinder und Jugendliche in Ausbildung aus Familien mit kleinen und mittleren Einkommen eine echte Entlastung in der Prämienbelastung bringe. Die Kantone seien in der Ausgestaltung frei und autonom. Sie möchte - so die Ständerätin - aber an dieser Stelle schon klar und deutlich sagen, dass die Kommission diesen Kompromiss auch darum gezimmert habe, weil sie sich durchaus vorstelle, dass in den Kantonen die Familien auch wirklich bis in den unteren Mittelstand entlastet würden. Sie hätten in der Kommission jeweils von Familieneinkommen von netto Fr. 115'000.- gesprochen und stellten sich vor, dass diese Familien dann wirklich auch in den Genuss von Verbilligungen der Prämien ihrer Kinder und Jugendlichen in Ausbildung kämen (AB 2004 S 890 f.). Abschliessend führte Ständerat Philipp Stähelin aus, dass die Kommission Art. 65 Abs. 1bis KVG als generelle Minimalbestimmung auffasse. Die Kantone könnten nicht nur über die 50 % hinausgehen, vor denen das Wort "mindestens" stehe - auch die unteren und mittleren Einkommen bedeuteten in diesem Sinne keine Einschränkung und seien Minimalbestimmungen (AB 2004 S 894). 6.2.2.2 Im Nationalrat wurden die genannten Zahlen - wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat - kaum diskutiert. Der Nationalrat befasste sich als Zweitrat mit der Vorlage. Nationalrat Felix Gutzwiler wies darauf hin, dass die nationalrätliche Kommission mit 19 zu 2 Stimmen dem ständerätlichen Modell folge. Der Vorschlag stärke die Kantone und verzichte auf die Definition eines expliziten Sozialziels. Die Referenzwerte für untere und mittlere Einkommen blieben in der kantonalen Kompetenz. Die in der Debatte genannten Zahlen seien illustrativ, sie seien keine Referenz für die zukünftigen Einkommensdefinitionen (AB 2005 N 119). Mehrfach wurde die Bedeutung der (zusätzlichen) Prämienverbilligung für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung betont (Voten Meyer, Humbel Näf, Fehr, AB 2005 N 120 ff.). Nationalrat Hansjörg Hassler legte im Wesentlichen dar, die SVP-Fraktion befürworte eine Prämienverbilligung, die sozial ausgestaltet sei. Die Prämienverbilligungssysteme in den Kantonen liessen sich kaum miteinander vergleichen, weil die Gesundheitskosten und damit auch die Prämienhöhen sehr unterschiedlich seien. Die Kantone wollten die Festlegung des Sozialziels bei sich behalten, weil sie die Prämienverbilligung konkret ausgestalten und auch vollziehen müssten. In Anbetracht der sehr unterschiedlichen Verhältnisse sei dies auch richtig so und sei den Kantonen in diesem Bereich möglichst viel Freiheit einzuräumen. Die SVP-Fraktion sei klar gegen den vollständigen Prämienerlass für Kinder, da dies dem Giesskannenprinzip entspreche. Den Kompromiss, die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung für untere und mittlere Einkommen mindestens zu 50 % zu verbilligen, würden sie nicht bekämpfen. Eine Entlastung von Familien mit Kindern erachteten sie aus familienpolitischen Gründen als richtig. Die entsprechenden Einkommenslimiten würden von den Kantonen festgelegt, was sie ebenfalls als absolut richtig erachteten (AB 2005 N 121 f.). Nationalrätin Jacqueline Fehr wies sodann darauf hin, dass das seit Jahren versprochene Sozialziel in vielen Kantonen nicht erreicht sei. Nach wie vor würden viele Kantone die Mittel für die Prämienverbilligung nicht ausschöpfen. Daran werde leider auch diese Vorlage im Grundsatz nichts ändern. Trotzdem sei sie ein wichtiger Schritt. Für die mittleren und unteren Einkommen sollen die Prämien für Kinder und Jugendliche um mindestens 50 % verbilligt werden. Das werde im Gesetz explizit festgehalten. Davon würden rund 915'000 Haushalte mit rund 1,6 Millionen Kindern und Jugendlichen profitieren (AB 2005 N 122). Mit diesen Zahlen bezog sich die Nationalrätin auf das Votum von Ständerätin Christiane Brunner (AB 2004 S 887 f.). Nationalrat Hugo Fasel schliesslich erwähnte, die Kantone hätten gesagt, dass die eingesetzten Mittel nicht ausreichen werden, die genannte Einkommensmarke von Fr. 114'000.- einzuhalten, und daher darum gebeten, darauf zu verzichten, diese Marke immer wieder zu nennen. Er votierte für ein Minderheitsmodell, welches mehr Mittel einsetzen wolle, um das Ziel einer echten Prämienvergünstigung für tiefere Einkommen zu realisieren, indem Kinder und Jugendliche ganz oder teilweise von der Prämie befreit werden sollten. Nationalrat Hugo Fasel gab zu bedenken, dass gerade auch ältere Kinder, die in Ausbildung seien, eine gewaltige Belastung für die Familie darstellen, und rief in Erinnerung, dass - sollte die Grenze von Fr. 114'000.- nicht eingehalten werden - das, was die Mehrheit wolle, eine Illusion sei (AB 2005 N 127). 6.2.3 Zusammenfassend ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass sich gemäss historischer Auslegung von Art. 65 Abs. 1bis KVG die eidgenössischen Räte zu Gunsten der Autonomie der Kantone gegen eine Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" entschieden haben. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts lässt sich aber aus den Voten der parlamentarischen Debatten und auch aus den von einzelnen Parlamentarierinnen und Parlamentariern verschiedener Parteien genannten Einkommensmarken für die vorliegend streitige Frage durchaus etwas ableiten. Klar zum Ausdruck kommt als Ziel der Prämienverbilligung die Entlastung von Familien nicht nur mit unteren, sondern eben auch mit mittleren Einkommen. Die genannten Einkommensmarken zeigen Vorstellungen vom Sinngehalt von Art. 65 Abs. 1bis KVG, namentlich vom unbestimmten Rechtsbegriff der "unteren und mittleren Einkommen". Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt hat, geht aus diesen Meinungsäusserungen zwar nicht hervor, welchen Einkommensbegriff die Votanten jeweils gemeint haben, Brutto-, Nettoeinkommen oder steuerbares Einkommen, doch ändert dies nichts daran, dass eine Grössenordnung erkennbar ist. 6.3 Gemäss teleologischer Auslegung zielt die Prämienverbilligung im Allgemeinen, wie das kantonale Gericht dargelegt hat, darauf ab, im System des KVG mit einer Einheitsprämie pro Versicherer ohne Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Versicherten, für Personen in bescheidenen Verhältnissen die wirtschaftliche Last der Krankenversicherungsprämien zu mildern. Sie ist damit ein Element der Solidarität zugunsten weniger bemittelter Bevölkerungsschichten (BGE 136 I 220 E. 6.2.1 S. 224 mit Hinweis auf BGE 122 I 343 E. 3g/bb S. 347). Mit dem nachträglich eingefügten Art. 65 Abs. 1bis KVG sollten zudem explizit für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % (seit 1. Januar 2019 um mindestens 80 %) verbilligt werden. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Krankenversicherungsprämien vor allem Familien mit Kindern und Jugendlichen erheblich belasten. 6.4 In systematischer Hinsicht schliesslich ergibt sich, was unbestritten ist und bereits in E. 6.1 bezüglich Wortlaut erwogen wurde, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1bis KVG auch Haushalte mit höheren Einkommen begünstigen wollte als mit Art. 65 Abs. 1 KVG, dass mithin die mittleren Einkommen - wie auch das BAG in seiner Stellungnahme vom 5. November 2018 betont hat - über den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen liegen müssen. Zudem hat die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der systematischen Auslegung zu Recht auf Art. 66 Abs. 2 KVG hingewiesen, gemäss welchem der den Kantonen für die Prämienverbilligung gewährte Bundesbeitrag 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entspricht. Wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat, war im Rahmen der NFA nämlich vorgesehen, dass der Bundesbeitrag einem Viertel dieser Bruttokosten für 30 % der schweizerischen Wohnbevölkerung entsprechen soll (vgl. Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur Festlegung des Ressourcen-, Lasten- und Härteausgleichs sowie zum Bundesgesetz über die Änderungen von Erlassen im Rahmen des Übergangs zur NFA, BBl 2007 688), was (verkürzt) den Prozentsatz von 7,5 (25 % von 30 %) ergibt. 7. 7.1 Nach der Änderung des KVG vom 18. März 2005, namentlich der Aufnahme von Art. 65 Abs. 1bis KVG, fügte der luzernische Gesetzgeber - wie in E. 2.2.1 hiervor dargelegt - u.a. in § 7 Abs. 1 PVG per 1. Januar 2007 die Sätze 2 und 3 ein. 7.2 7.2.1 Der Regierungsrat des Kantons Luzern setzte die mit Art. 65 Abs. 1bis KVG statuierte Minimalregelung - wie das kantonale Gericht ausführlich aufgezeigt hat - zunächst so um, dass die Prämien für Kinder und junge Erwachsene bis zur Erreichung des 25. Altersjahres unabhängig von Einkommen und Vermögen um 50 % verbilligt wurden, sofern die hier nicht weiter interessierenden Voraussetzungen gemäss § 5 PVG erfüllt waren. In der Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 11. April 2006 zum Entwurf von Änderungen des Prämienverbilligungsgesetzes und des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (nachfolgend: B 144) hatte sich der Regierungsrat den Leitlinien der Gesundheitsdirektorenkonferenz angeschlossen und festgehalten, mit dem vorgeschlagenen Verzicht auf eine Einkommensgrenze sei nicht nur der Mindestanspruch gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG erfüllt, sondern es werde auch ein klares familienpolitisches Ziel gesetzt. Die Lösung sei zudem einfach umzusetzen, da das mittlere Einkommen nicht definiert werden müsse und schliesslich sei auch der Verwaltungsaufwand geringer, weil keine Vergleichsrechnungen gemacht werden müssten und damit auch Rechtsmittelverfahren um die Frage des mittleren Einkommens verhindert würden. Eine Festsetzung des unteren Einkommens und die Regelung der Einzelheiten der Prämienverbilligung bei Kindern und jungen Erwachsenen auf Gesetzesstufe sei - so der Regierungsrat - zu wenig flexibel; mit einer Verordnungsänderung könne rasch auf sich aus der Praxis ergebende andere Gesichtspunkte reagiert werden (B 144 S. 20 f.). 7.2.2 Ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2013 sah die regierungsrätliche Verordnung in § 2a eine Beschränkung der hälftigen Verbilligung der Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, auf Familien mit einem steuerbaren Einkommen von maximal Fr. 100'000.- vor. Mit der kantonalen Volksinitiative "Für faire Prämienverbilligung" wurde im Jahr 2008 das Begehren gestellt, das Prämienverbilligungsgesetz sei dahingehend zu ändern, dass Anspruch auf Prämienverbilligung bestehe, wenn die Krankenkassenprämien 10 % des anrechenbaren Einkommens übersteigen würden. Die Initianten kritisierten eine stetige Verschlechterung seit 1999 und begründeten die Initiative im Wesentlichen damit, dass nach der geltenden Regelung im PVG der Regierungsrat die Prämienverbilligung jährlich nach Massgabe der verfügbaren Mittel festlege, was insofern falsch sei, als damit die Finanzen des Kantons ins Zentrum gestellt würden (vgl. Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 7. Juli 2009 zu den Entwürfen eines Kantonsbeschlusses über die Volksinitiative "Für faire Prämienverbilligung" und einer Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes, B 114 S. 2 ff.). In seiner Stellungnahme zur Gesetzesinitiative hielt der Regierungsrat im Wesentlichen fest, mit der bisherigen Politik seit dem Jahr 1999 seien jährlich an mehr als einen Drittel der Bevölkerung Prämienverbilligungsbeiträge geleistet worden. Mit der jetzigen Lösung seien die Vorgaben des Krankenversicherungsrechts, wonach Prämienverbilligung an Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen zu leisten sei, mehr als erfüllt. Weiter liege bei der Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung die massgebende Einkommensgrenze bei Fr. 100'000.- steuerbares Einkommen. Steuerbare Einkommen, die nicht über Fr. 100'000.- lägen, würden prämienverbilligungsrechtlich als mittlere bzw. untere Einkommen gelten. Diese Grenze sei relativ hoch gesetzt. Damit seien auch die Vorgaben des Bundesrechts zur Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung erfüllt (vgl. B 114 S. 9 ff.). Der Regierungsrat lehnte deshalb die Initiative ab und stellte ihr einen Gegenentwurf gegenüber. In § 7 Abs. 2 PVG solle neu bestimmt werden, dass die Beiträge des Kantons, die für die Prämienverbilligung vorgesehen seien und nach § 10 Abs. 1 PVG vom Kanton und den Gemeinden je zur Hälfte finanziert würden, jährlich mindestens der Entwicklung des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst würden (B 114 S. 12). Nachdem anlässlich der Volksabstimmung vom 13. Juni 2010 die Gesetzesinitiative abgelehnt und der Gegenentwurf angenommen worden waren, trat die Gesetzesänderung per 1. Juli 2011 in Kraft. 7.2.3 Mit der Botschaft an den Kantonsrat vom 18. September 2012 zum Entwurf einer Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes (Schwelleneffekte bei der Existenzsicherung und Direktauszahlung der Prämienverbilligung; nachfolgend: B 52) unterbreitete der Regierungsrat verschiedene Vorschläge zur Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes, die zu einer gerechteren und effizienteren Umsetzung der Prämienverbilligung beitragen sollten. So wurde, um eine bessere Annäherung an die prämienrechtliche, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erreichen, unter anderem vorgeschlagen, neu vom Nettoeinkommen gemäss letzter rechtskräftiger Steuerveranlagung als Grundlage für die Berechnung des Prämienverbilligungsanspruchs auszugehen, prämienrechtlich nicht relevante Positionen aufzurechnen sowie spezielle Abzüge ins Prämienverbilligungsgesetz aufzunehmen (B 52 S. 18 f.). Der Regierungsrat wies denn auch darauf hin, dass die in § 2a der Prämienverbilligungsverordnung statuierte Einkommensgrenze von Fr. 100'000.- zu hoch angesetzt sei. Bei dieser Rechtslage könnten Personen von der Verbilligung um die halbe Prämie für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung profitieren, die über mehr als ein mittleres Einkommen verfügen würden. Gemäss LUSTAT Statistik Luzern hätten im Jahr 2006 die insgesamt 185'700 Haushalte im Kanton Luzern ein mittleres Haushalteinkommen von Fr. 60'900.- pro Jahr erwirtschaftet. Der Regierungsrat erachte eine Einkommensgrenze von Fr. 80'000.- pro Jahr als angemessen. Weiter beantragte der Regierungsrat dem Kantonsrat die Streichung der Regelung von § 7 Abs. 2 letzter Satz PVG betreffend jährlicher Anpassung der für die Prämienverbilligung bestimmten Kantonsbeiträge mindestens an den Landesindex für Konsumentenpreise sowie die Einführung eines variablen Einkommenssatzes (B 52 S. 20 f.). Nach den Modellrechnungen sollten mit der neuen Regelung - wie die Vorinstanz dargelegt hat - insgesamt 31,5 % aller Haushalte (gegenüber 37,3 % nach der alten Regelung) bzw. noch 58,2 % der Haushalte mit Kindern (gegenüber 83,4 % nach der alten Regelung) anspruchsberechtigt sein, wobei der durchschnittlich ausbezahlte Betrag für diesen Haushaltstyp von Fr. 1'860.- auf Fr. 2'337.- steigen sollte. Der Regierungsrat führte aus, dass es sich bei den Haushalten mit Kindern, die keine Prämienverbilligung mehr erhalten würden, um Familien handle, die über mehr als ein mittleres Einkommen verfügen würden; es seien nur Familien mit einem höheren Einkommen betroffen (B 52 S. 43 f.). Nachdem der Kantonsrat Luzern der vorgeschlagenen Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes zugestimmt hatte, führte der Regierungsrat per 1. Juli 2013 auf Verordnungsstufe einen variablen Einkommenssatz ein. Seither besteht Anspruch auf Prämienverbilligung, soweit die anrechenbaren Prämien das massgebende Einkommen um einen bestimmten Prozentsatz übersteigen. Dieser Prozentsatz wurde in der ab 1. Juli 2013 gültigen Verordnung auf 10 % festgesetzt, wobei er für jeden Franken des massgebenden Einkommens um eine bestimmte Anzahl Prozentpunkte ansteigt. Zudem wurde die Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung in § 2a der Verordnung auf Fr. 80'000.- herabgesetzt. 7.2.4 Per 1. Januar 2015 änderte der Regierungsrat § 2a der Prämienverbilligungsverordnung insofern, als eine weitere Reduktion der Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung auf Fr. 75'000.- erfolgte. 7.2.5 Rückwirkend auf den 1. Januar 2017 schliesslich hat der Regierungsrat mit Beschluss vom 12. September 2017 die Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung auf Fr. 54'000.- herabgesetzt. 8. Das kantonale Gericht hat sich ausführlich damit auseinandergesetzt, ob die per 1. Januar 2017 auf Fr. 54'000.- reduzierte Einkommensgrenze vor Bundesrecht standhalte. Massgebend hierfür und streitig ist, ob mit dieser Grenze die Prämien für Kinder sowie junge Erwachsene in Ausbildung für mittlere Einkommen noch verbilligt und damit Sinn, Geist und Zweck von Art. 65 Abs. 1 bis KVG eingehalten werden. 8.1 Im angefochtenen Entscheid zu Recht nicht abschliessend geklärt wurde die Frage, ob mit dem Begriff "mittlere Einkommen" dasjenige des Mittelstandes gemeint sei. Wohl wurden die Begriffe "mittlere Einkommen" und "Mittelstand" in den parlamentarischen Debatten teilweise synonym verwendet, doch findet sich weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht ein entsprechender Anhaltspunkt. Die Vorinstanz hat diesbezüglich auf eine Definition des Bundesamtes für Statistik (BFS) abgestellt, wonach zur mittleren Einkommensgruppe jene Personen gehören, deren Haushalt über ein Bruttoäquivalenzeinkommen zwischen 70 % und 150 % des Medians verfügen (vgl. Die Mitte im Fokus, Die Entwicklung der mittleren Einkommensgruppen von 1998 bis 2009, BFS-Analyse 2013, S. 6). LUSTAT Statistik Luzern hat diese Definition übernommen, wobei als Haushalte der unteren Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 70 % und 100 % des Medians und als Haushalte der oberen Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 100 % und 150 % des Medians bezeichnet wurden (vgl. lustat focus, Wohlstand und Armut im Kanton Luzern, Verteilung und Entwicklung der Erwerbseinkommen, Ausgaben der Haushalte und staatliche Transfers, 2015, S. 10). 8.2 Im Rahmen einer Plausibilitätsüberprüfung hat das kantonale Gericht anhand der damals aktuellsten verfügbaren Tabelle der LUSTAT Statistik Luzern, "Natürliche Personen: Verteilung des Reineinkommens nach Alter, Zivilstand und Kindern", 2015, ein mittleres Reineinkommen (Median) von Verheirateten mit Kindern von Total Fr. 86'875.- festgestellt. Das Reineinkommen entspricht gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen der Differenz zwischen den Gesamteinkünften (Einkünfte aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, Sozialversicherungen usw.) sowie den Gesamtabzügen (inkl. Sonderabzug bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten, aber ohne Sozialabzüge) gemäss Steuerdeklaration. Es liegt, wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat, nahe beim Nettoeinkommen, auf welches § 7 Abs. 2 PVG Bezug nimmt, und eignet sich daher als Vergleichsgrösse. Entsprechend der beigezogenen Definition des mittleren Einkommens setzte die Vorinstanz die untere Grenze von 70 % des Medianwertes von Verheirateten mit Kindern in der Höhe von Fr. 86'875.- auf Fr. 60'812.50 und die obere Grenze von 150 % dieses Medianwertes auf Fr. 130'312.50 fest und rechnete so Einkommen von Verheirateten mit Kindern zwischen Fr. 60'812.50 und Fr. 130'312.50 dem mittleren Einkommen zu. Sie wies sodann darauf hin, dass bei der Berechnung des massgebenden Einkommens gemäss § 7 PVG vom Nettoeinkommen gemäss Steuerveranlagung auszugehen sei, wobei die in § 7 Abs. 2 lit. a-e PVG aufgeführten Positionen hinzugezählt, die in § 7 Abs. 2 in fine PVG aufgeführten Positionen, namentlich ein vom Regierungsrat auf Fr. 9'000.- festgesetzter Pauschalbetrag für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung (§ 3b Prämienverbilligungsverordnung), abzuziehen seien. Abstrahiert von allfälligen Aufrechnungen zeigte die Vorinstanz auf, dass im Jahr 2017 bei einem Kind bis zu einem massgebenden Einkommen von Fr. 63'000.- (Fr. 54'000.- + Fr. 9'000.-) Anspruch auf Prämienverbilligung bestanden habe, weshalb die vom Regierungsrat festgelegte Einkommensgrenze - wenn auch nur knapp (nämlich rund Fr. 2'000.-) - über der errechneten unteren Schwelle des mittleren Einkommens von Verheirateten mit Kindern in der Höhe von Fr. 60'812.50 gelegen habe. Bei einem weiteren Kind habe bis Fr. 72'000.- Anspruch auf die hälftige Verbilligung der anrechenbaren Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen bestanden. Dieser Vergleich zeige, dass mit der streitigen Regelung immerhin Familien im untersten Teil der mittleren Einkommen in den Genuss von Prämienverbilligung kämen. Aufgezeigt hat die Vorinstanz zudem, dass bei Unverheirateten mit Kindern das mittlere Reineinkommen gemäss der angeführten Statistik im Jahr 2015 Fr. 49'656.- (Median) betragen und bereits dieser Wert unter der streitigen Einkommensgrenze gelegen habe, was darauf schliessen lasse, dass bei einer Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- mehr als die Hälfte aller Unverheirateten mit Kindern anspruchsberechtigt gewesen seien. Selbst wenn bei den Berechnungen auch noch die Zuschläge und die übrigen Abzüge berücksichtigt würden, werde doch klar, dass mit dem für das Jahr 2017 festgesetzten Grenzbetrag von Fr. 54'000.- durchaus nicht nur Familien mit tiefen, sondern eben auch mit mittleren Einkommen, wenn auch nur aus einem Bereich wesentlich unterhalb der jeweiligen Medianwerte, in den Genuss der hälftigen Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG gekommen seien. Mithin könne nicht gesagt werden, mit der Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- würde Sinn und Geist des KVG nicht mehr eingehalten oder der mit der Prämienverbilligung angestrebte Zweck geradezu vereitelt. Es sei folglich auch nicht massgebend, dass die in den vergangenen Jahren erfolgte Reduktion der Einkommensgrenze in erster Linie finanzpolitisch motiviert gewesen sei, der Regierungsrat sei nämlich, solange der Zweck der Prämienverbilligung nicht vereitelt werde, aufgrund von § 7 Abs. 3 PVG ja gerade verpflichtet, die verfügbaren Mittel zu berücksichtigen. 8.3 Die Schlussfolgerungen des kantonalen Gerichts halten vor Bundesrecht nicht stand: 8.3.1 Wie die Auslegung von Art. 65 Abs. 1bis KVG ergab, wollte der Bundesgesetzgeber mit dieser Regelung nicht nur untere, sondern eben auch mittlere Einkommen von einer Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung profitieren lassen, wobei namentlich die mittleren Einkommen über den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen gemäss Art. 65 Abs. 1 KVG liegen. Unbestrittenermassen steht die Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" in der Autonomie der Kantone. Die im Rahmen der historischen Auslegung wiedergegebenen Voten aus den Debatten der eidgenössischen Räte zeigen jedoch, auch in Verbindung mit den übrigen Auslegungsergebnissen, eine Vorstellung des Bundesgesetzgebers vom Sinngehalt von Art. 65 Abs. 1bis KVG. Insbesondere wurde mehrfach betont, dass (neu) Familien mit mittleren Einkommen bzw. bis in den Mittelstand hinein durch die Prämienverbilligung entlastet werden sollen. 8.3.2 Das kantonale Gericht hat anhand statistischer Werte für den Kanton Luzern aufgezeigt, dass das mittlere Reineinkommen (Median) von Verheirateten mit Kindern im Jahr 2015 Fr. 86'875.- betrug. Gemäss der in E. 8.1 erwähnten Definition rechnete es - wie in E. 8.2 hiervor aufgezeigt - den Bereich zwischen Fr. 60'812.50 (untere Grenze von 70 % des Medianwertes) und Fr. 130'312.50 (obere Grenze von 150 % des Medianwertes) dem mittleren Einkommen zu und legte so einen Rahmen fest. Die Vorinstanz zeigte dann auf, dass gemäss der für das Jahr 2017 geltenden Regelung im Kanton Luzern bei einem Kind bis zu einem massgebenden Einkommen von Fr. 63'000.- Anspruch auf Prämienverbilligung bestehe. Sie folgerte daraus, dass nicht nur Familien mit tiefen, sondern auch mit mittleren Einkommen erfasst würden und damit der mit der Prämienverbilligung angestrebte Zweck nicht geradezu vereitelt würde. Wie die Vorinstanz dann aber selber erwähnt hat, "liegt die vom Regierungsrat festgelegte Einkommensobergrenze - wenn auch nur knapp (nämlich rund Fr. 2'000.-) - über der errechneten unteren Schwelle des mittleren Einkommens (Fr. 60'812.50)", "kommen immerhin Familien im untersten Teil des mittleren Einkommens bei der geltenden Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- in den Genuss von Prämienverbilligung", "gelangen nicht nur Familien mit tiefen, sondern eben auch mit mittleren Einkommen - wenn auch nur aus einem Bereich wesentlich unterhalb der jeweiligen Medianwerte - in den Genuss der hälftigen Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG" bzw. "verstösst die vom Regierungsrat am 12. September 2017 beschlossene und per 1. Januar 2017 in Kraft gesetzte Änderung von § 2a Prämienverbilligungsverordnung - auch wenn sie sich im untersten Bereich des noch Vertretbaren bewegt - nicht gegen Sinn und Geist des KVG". Diese Formulierungen zeigen mit aller Deutlichkeit das Bemühen des Kantonsgerichts, die vom Regierungsrat für das Jahr 2017 auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze zu rechtfertigen. Die Vorinstanz wies denn auch abschliessend im Hinblick auf die Zukunft auf den erheblichen Ermessensspielraum hin, den die Regelung im Kanton Luzern dem Regierungsrat als oberstes Vollzugsorgan der Gesetzgebung einräume. Es qualifizierte die bundesrechtlich verankerte Prämienverbilligung als ein Institut der Solidarität und betonte die Gefahr, dass das verbindliche Sozial- und Solidaritätsziel zur reinen Deklaration werde, wenn über Jahre die zum Bezug von Leistungen berechtigenden Einkommensgrenzen gesenkt werden, obschon die Prämien der Krankenversicherung für alle Kategorien von Bezügern steigen. Bei der gegebenen Gesetzes- und Verordnungslage habe der Regierungsrat die Einkommensgrenzen unter effektiver Entlastung der wirtschaftlich schwachen Bevölkerungsgruppen und unter dem Gesichtspunkt der familienpolitischen Anliegen angemessen und tragbar zu verfügen. Der gesetzliche Spielraum der verfügbaren Mittel könne dabei nur die Funktion eines Ausgleichs haben; diese könnten nur Ausgangspunkt für die jährliche Beschlussfassung sein, nicht jedoch Endpunkt einer einzig haushaltrechtlichen Entscheidung. Der zusammenfassende Schluss des Kantonsgerichts, es könnten durchaus auch Familien des unteren Mittelstandes von der Prämienverbilligung profitieren, erscheint mithin widersprüchlich zu den vorerwähnten Ausführungen und hält vor Bundesrecht nicht stand. 8.3.3 Mit dem Begriff "mittlere Einkommen" war, wie eingehend dargelegt wurde und was nochmals zu betonen ist, nicht nur die unterste Schwelle der Bandbreite der mittleren Einkommen gemeint. Geht man mit dem kantonalen Gericht, was nicht zu beanstanden ist, von der in E. 8.1 hiervor aufgezeigten Definition LUSTAT Statistik Luzern aus, wonach als Haushalte der unteren Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 70 % und 100 % des Medians und als Haushalte der oberen Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 100 % und 150 % des Medians bezeichnet wurden, ergibt sich für die Haushalte von Verheirateten mit Kindern der unteren Mitte ein Einkommensspektrum von Fr. 60'812.50 bis Fr. 86'875.-, für jene der oberen Mitte ein solches von Fr. 86'875.- bis Fr. 130'312.50. Wie die Beschwerdeführer aufzeigen, entsprechen die von der Vorinstanz erwähnten Fr. 63'000.- für Verheiratete mit einem Kind nur gerade 72,5 % des Medians und liegen mithin selbst bei den Haushalten in der unteren Mitte, welche zumindest im Fokus des Bundesgesetzgebers standen, ganz knapp über der Schwelle von den unteren Einkommen von Verheirateten mit Kindern zu denjenigen der unteren Mitte. Es kommt demzufolge nur ein verschwindend kleiner Teil des vorinstanzlich festgelegten Spektrums des mittleren Einkommens in den Genuss von Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG. Das entspricht aber, wie einlässlich aufgezeigt wurde, nicht Sinn und Geist von Art. 65 Abs. 1bis KVG, mit welchem gerade auch für mittlere Einkommen bei Kindern und Jugendlichen in Ausbildung eine echte Entlastung geschaffen werden wollte. Dass sich auch der Regierungsrat des Kantons Luzern der Problematik betreffend Prämienverbilligung für mittlere Einkommen durchaus bewusst war, zeigen verschiedene seiner in E. 7.2 hiervor wiedergegebenen Äusserungen in den Botschaften an den Kantonsrat zur Einführung einer Einkommensgrenze bzw. zu deren Senkung. Diese Äusserungen einerseits wie auch die wiederholten Hinweise auf die verfügbaren Mittel andererseits lassen, wie dies die Beschwerdeführer kritisieren, auf finanzpolitisch begründete Änderungen der Einkommensgrenze schliessen. Solche sind nicht per se ausgeschlossen, müssen sich aber bei einem Ausführungserlass innerhalb der bundesrechtlichen Rahmengesetzgebung halten. Dies ist bei der per 1. Januar 2017 erneut vorgenommenen Herabsetzung der Einkommensgrenze nicht der Fall. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt und auch das BAG erwähnt hat, können die verfügbaren Mittel des Kantons nur Ausgangspunkt für die jährliche Beschlussfassung, nicht jedoch Endpunkt einer einzig haushaltrechtlichen Entscheidung sein. Selbst unter Achtung der Autonomie der Kantone bei der Definition der "unteren und mittleren Einkommen" ist vorliegend daher festzustellen, dass die Ausführungsbestimmungen in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung des Kantons Luzern in der für das Jahr 2017 gültig gewesenen Fassung gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstossen und deren Zweck beeinträchtigen. Sie entziehen sich einer mit Bundesrecht vereinbaren Auslegung. 8.3.4 Zur Verdeutlichung ist diesbezüglich mit dem BAG nochmals darauf hinzuweisen, dass der gemäss Art. 66 Abs. 2 KVG den Kantonen für die Prämienverbilligung gewährte Bundesbeitrag von 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung - wie in E. 6.4 hiervor erwähnt - einem Viertel dieser Kosten für 30 % der Bevölkerung entsprechen soll. Wie das GSD in seiner Vernehmlassung vom 12. November 2018 zutreffend festhält, handelt es sich bei diesen 30 % nicht um einen anspruchsbegründenden Wert, sondern lediglich, aber eben immerhin, um einen politischen Zielwert. Der Kantonsanteil über alle Kantone ist - wie das BAG aufgezeigt hat - von rund 50 % im Jahr 2010 auf 41,7 % im Jahr 2017 gesunken, wobei der Kanton Luzern seinen Anteil von 43,5 % im Jahr 2010 auf 23,9 % im Jahr 2017 gesenkt hat (vgl. Statistik der obligatorischen Krankenversicherung 2017, BAG, T 4.17 Prämienverbilligung OKP: Kantonsanteil in Prozent seit 1996). Der Bundesrat hat zu dieser Entwicklung in seinem Bericht vom 28. September 2018 "Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen" in Erfüllung der Motion 13.3363 festgehalten, eine Fortsetzung der in den letzten Jahren zu beobachtenden laufenden Abnahme des Anteils der Kantone an den Gesamtkosten für die Prämienverbilligung wäre vor dem Hintergrund der NFA-Vereinbarung eines etwa je hälftigen Beitrags von Bund und Kantonen als problematisch zu bewerten (vgl. www.efd.admin.ch/efd/de/home/dokumentation/nsb-news_list.msg-id-72359.html, S. 26). Mit der Senkung der Kantonsanteile sinkt auch die Anzahl der Bezügerinnen und Bezüger von Prämienverbilligung bzw. die Bezügerquote. Im gesamtschweizerischen Durchschnitt betrug letztere im Jahr 2010 29,8 % und im Jahr 2017 26,4 %, im Kanton Luzern sank sie gar von 35,9 % im Jahr 2010 auf 19,2 % im Jahr 2017 (vgl. Statistik der obligatorischen Krankenversicherung 2017, BAG, T 4.12 Anzahl Bezüger und Bezügerquote nach Kanton seit 1996). Selbst wenn sich diese statistischen Werte nicht nur auf die gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG gewährte Prämienverbilligung, sondern auf die Prämienverbilligung allgemein beziehen, lassen auch sie darauf schliessen, dass die im Kanton Luzern für das Jahr 2017 erlassene Regelung gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstösst und deren Zweck beeinträchtigt. 8.3.5 Soweit die Vorinstanz auf den Prüfungsantrag bezüglich § 2a Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung mangels Begründung nicht eintrat, ist mit den Beschwerdeführern festzustellen, dass Abs. 4 der Bestimmung, welcher die definitive Berechnung der Prämienverbilligung 2017 bzw. allfällige Korrekturzahlungen regelt, im direkten Zusammenhang mit den Absätzen 1 und 2 steht und bei deren Aufhebung jeglichen Sinnes entleert würde. Abs. 4 hat daher mit den Absätzen 1 und 2 als mitaufgehoben zu gelten. 8.4 Zusammenfassend widerspricht die vom Regierungsrat des Kantons Luzern per 1. Januar 2017 auf Fr. 54'000.- reduzierte Einkommensgrenze Sinn und Geist des Bundesrechts, namentlich von Art. 65 Abs. 1bis KVG. Sie unterläuft den mit dieser Bestimmung angestrebten Zweck und hält somit vor Bundesrecht nicht stand. § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung sind daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.	de	Art. 82 let. b LTF; art. 65 al. 1bis LAMal; contrôle abstrait du § 2a al. 1 et al. 2 de l'ordonnance du canton de Lucerne sur la réduction des primes dans sa version en vigueur en 2017; limite de revenu pour la réduction des primes. La limite de revenu pour la réduction des primes d'assurance-maladie des enfants et des jeunes adultes en formation, fixée à 54'000 fr. dans le canton de Lucerne pour l'année 2017, n'est pas conforme au droit fédéral. Même au regard de l'autonomie des cantons dans ce domaine, il n'est pas conforme au sens et à l'esprit de l'art. 65 al. 1bis LAMal, lequel prévoit pour les bas et moyens revenus une réduction des primes en faveur des enfants et des jeunes adultes en formation, de fixer la limite de revenu cantonale juste au-dessus du seuil délimitant les bas revenus des revenus moyens, de manière que seule une toute petite frange des ménages à revenus moyens bénéficie de la réduction des primes. Les alinéas 1 et 2 du § 2a de l'ordonnance du canton de Lucerne sur la réduction des primes ne peuvent pas être interprétés de manière conforme au droit fédéral et doivent, à l'instar de l'alinéa 4 de cette disposition, être annulés (consid. 8.3).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,016	145 I 26	145 I 26 Sachverhalt ab Seite 27 A. Die vom Regierungsrat des Kantons Luzern erlassene Verordnung vom 12. Dezember 1995 zum Gesetz über die Verbilligung von Prämien der Krankenversicherung (Prämienverbilligungsverordnung; SRL 866a) sah in § 2a Abs. 1 in der ab 1. Januar 2016 geltenden Fassung vor, dass die Eltern oder Elternteile, unter deren Obhut Kinder bis zum vollendeten 18. Lebensjahr leben, für das Jahr 2016 Anspruch auf die Verbilligung der anrechenbaren Prämien der Kinder um die Hälfte haben, sofern die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Gesetzes vom 24. Januar 1995 über die Verbilligung von Prämien der Krankenversicherung (Prämienverbilligungsgesetz; SRL 866; nachfolgend: PVG) erfüllt sind und ihr massgebendes Einkommen im Sinn von § 7 Abs. 2-6 PVG Fr. 75'000.- nicht übersteigt. Bei jungen Erwachsenen in Ausbildung sodann, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, bestand gemäss § 2a Abs. 2 der Verordnung in dieser Fassung Anspruch auf eine hälftige Verbilligung der Prämien nur, wenn das gemeinsame massgebende Einkommen im Sinn von § 7 Abs. 2-6 PVG Fr. 75'000.- nicht übersteigt. Da der Kanton Luzern anfangs 2017 über keinen definitiven Voranschlag verfügte, änderte der Regierungsrat die Prämienverbilligungsverordnung dahingehend, dass bis zum Vorliegen eines definitiven Voranschlags für das Jahr 2017 lediglich ein provisorischer Anspruch auf Verbilligung der anrechenbaren Prämien bestehe und nur 75 % des errechneten Betrags ausbezahlt werde (Änderung vom 7. Februar 2017). An der bisherigen Einkommensgrenze von Fr. 75'000.- gemäss § 2a der Verordnung wurde vorerst nichts geändert. Nachdem der Kantonsrat am 12. September 2017 den definitiven Voranschlag verabschiedet hatte, änderte der Regierungsrat des Kantons Luzern die Prämienverbilligungsverordnung gleichentags u.a. in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 insoweit, als er die Einkommensgrenze neu auf Fr. 54'000.- festsetzte. Gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung sind bereits erfolgte Auszahlungen für das Jahr 2017 für Versicherte mit einem massgebenden Einkommen von über Fr. 54'000.- zurückzuzahlen. Die Änderung trat rückwirkend auf den 1. Januar 2017 in Kraft und wurde im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017 veröffentlicht. B. Mit einer als verwaltungsrechtliche Prüfung eines Erlasses bezeichneten Eingabe liessen A., B., D., E. und C. beim Kantonsgericht Luzern beantragen, die Änderung der Prämienverbilligungsverordnung vom 12. September 2017 sei betreffend § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 aufzuheben und es sei die ursprüngliche Verordnung vom 1. Januar 2016 in Kraft zu setzen. Mit Entscheid vom 20. Februar 2018 wies das Kantonsgericht den Prüfungsantrag ab, soweit darauf einzutreten war. Namentlich verneinte es die Legitimation von D. sowie E. und trat auf den Aufhebungsantrag bezüglich § 2a Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung mangels Begründung nicht ein. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (abstraktes Normenkontrollverfahren) lassen A., B. und C. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Änderung der Prämienverbilligungsverordnung vom 12. September 2017 betreffend § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 seien als bundesrechtswidrig aufzuheben. Das Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern (GSD) schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführer lassen in einer weiteren Eingabe an ihren Anträgen festhalten. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) verzichtet zunächst auf eine Vernehmlassung, bringt indes auf Aufforderungen des Bundesgerichts vom 6. und 27. September 2018 hin am 25. September und 5. November 2018 Stellungnahmen bei. Dazu nehmen das GSD am 12. November 2018 und die Beschwerdeführer am 16. November 2018 Stellung. Das GSD äussert sich nochmals mit Eingabe vom 28. November 2018. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Angefochten ist ein Entscheid des Kantonsgerichts Luzern im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle gemäss Art. 82 lit. b BGG. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig. Die Ausnahmen gemäss Art. 83 BGG finden bei Beschwerden gegen Erlasse (abstrakte Normenkontrolle) keine Anwendung (BGE 138 I 435 E. 1.2 S. 440). Soweit das kantonale Recht, wie im vorliegenden Fall, gegen den Erlass selbst ein Rechtsmittel vorsieht, ist der kantonale Instanzenzug auszuschöpfen (Art. 87 Abs. 2 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG). Anfechtungsobjekt ist dann der kantonale letztinstanzliche Entscheid (AEMISEGGER/SCHERRER REBER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 2 zu Art. 87 BGG). Die Rechtsunterworfenen sollen jedoch unabhängig von der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzuges vom Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Erlasse (Art. 82 lit. b BGG) auf ihre Bundesrechtmässigkeit und gegebenenfalls deren Aufhebung einfordern können. Entsprechend kann im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Normenkontrollentscheid nicht nur dessen Aufhebung, sondern auch diejenige des im vorinstanzlichen Verfahren angefochtenen kantonalen Erlasses beantragt werden (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40 mit Hinweis; AEMISEGGER/SCHERRER REBER, a.a.O., N. 2 zu Art. 87 BGG) und richtet sich die materielle Beschwer nach den Grundsätzen des abstrakten Normenkontrollverfahrens (BGE 141 I 36 E. 1.2.2 S. 40 mit Hinweisen). 1.2 Legitimiert zur Erhebung der Beschwerde im abstrakten Normenkontrollverfahren ist aufgrund von Art. 89 Abs. 1 (i.V.m. Art. 87) BGG wer - sofern ein solches im kantonalen Recht vorgesehen ist - am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch den angefochtenen Entscheid aktuell oder virtuell besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Das schutzwürdige Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Virtuelles Berührtsein setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein wird (BGE 141 I 36 E. 1.2.3 S. 40; BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445; BGE 136 I 17 E. 2.1 S. 21; je mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind bei den Beschwerdeführern als im Kanton Luzern wohnhafte Väter unterstützungspflichtiger Kinder erfüllt. Wie die Vorinstanz dargelegt hat, sind die Beschwerdeführer 1 und 2 von der Änderung der Prämienverbilligungsverordnung direkt betroffen und besteht beim Beschwerdeführer 3 eine virtuelle Betroffenheit. 1.3 Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a und b BGG). Die Verletzung von kantonalem (oder kommunalem) Recht ist dagegen ausser in den Fällen von Art. 95 lit. c-e BGG kein zulässiger Beschwerdegrund. Hinsichtlich der Verletzung von Grundrechten gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Das Bundesgericht prüft solche Rügen nur, wenn sie in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden sind (Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 136 I 49 E. 1.4.1 S. 53 mit Hinweis). Auf ungenügend begründete Rügen und bloss allgemein gehaltene, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen). 1.4 Das Bundesgericht überprüft einen Erlass im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle grundsätzlich mit freier Kognition, auferlegt sich aber aus Gründen des Föderalismus, der Verhältnismässigkeit und - bei der Überprüfung kommunalen Rechts - der Gemeindeautonomie eine gewisse Zurückhaltung. Nach der Rechtsprechung ist dabei massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit dem angerufenen Verfassungs- oder Gesetzesrecht vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale (oder kommunale) Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen bzw. mit dem höherstufigen Bundesrecht vereinbaren Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (BGE 143 I 137 E. 2.2 S. 139; BGE 140 I 2 E. 4 S. 14; BGE 137 I 77 E. 2 S. 82; je mit Hinweisen). 1.5 Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist vorliegend unbestritten und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 und 2, Art. 97 Abs. 1 BGG). 2. Streitig und zu prüfen ist, ob der vom Regierungsrat des Kantons Luzern am 12. September 2017 geänderte und rückwirkend auf den 1. Januar 2017 in Kraft gesetzte § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung (Publikation im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017), namentlich die Herabsetzung der Einkommensgrenze auf Fr. 54'000.-, bundesrechtskonform ist. 2.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG) gewähren die Kantone den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen. Zudem haben sie seit 1. Januar 2006 für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen (Art. 65 Abs. 1 bis KVG in der bis Ende 2018 gültig gewesenen Fassung; vgl. auch Schlussbestimmungen zur Änderung vom 18. März 2005, wonach die Kantone das in Art. 65 Abs. 1bis KVG festgesetzte System der Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung innert einem Jahr nach Inkrafttreten dieser Änderung umzusetzen haben). Art. 66 KVG sieht in Bezug auf die Finanzierung der Prämienverbilligung vor, dass der Bund den Kantonen jährlich einen Beitrag zur Verbilligung der Prämien gewährt (Abs. 1), wobei der Bundesbeitrag 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entspricht (Abs. 2). Gemäss Art. 97 Abs. 1 KVG erlassen die Kantone die Ausführungsbestimmungen. 2.2 Im Kanton Luzern ist die Prämienverbilligung im PVG sowie in der Prämienverbilligungsverordnung geregelt. 2.2.1 § 2 PVG listet die Aufgaben des Regierungsrates auf, zu welchen u.a. die Berechnung der Prämienverbilligung gemäss § 7 Abs. 3 PVGgehört. § 7 PVG regelt den Anspruch auf Prämienverbilligung im Allgemeinen. Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung besteht unter Vorbehalt von Abs. 6 Anspruch auf Prämienverbilligung, soweit die Richtprämien einen bestimmten Prozentsatz des massgebenden Einkommens übersteigen. Nach den aufgrund des neu geschaffenen Art. 65 Abs. 1bis KVG per 1. Januar 2007 eingefügten Sätzen 2 und 3 von § 7 Abs. 1 PVG können die Prämien für Kinder und junge Erwachsene unabhängig von den Einkommensverhältnissen verbilligt werden und sind bei unteren und mittleren Einkommen - wie bereits im KVG festgelegt - die Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen. § 7 Abs. 3 PVG sieht sodann vor, dass der Regierungsrat das Nähere durch Verordnung regelt, u.a. namentlich die Einzelheiten der Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene. Er kann den Prozentsatz des massgebenden Einkommens je nach Einkommenshöhe linear oder progressiv ausgestalten und legt die Berechnung der Prämienverbilligung jährlich nach Massgabe der verfügbaren Mittel fest. Er hört die Gemeinden vorher in geeigneter Weise an. Bezüglich Finanzierung ist in § 10 PVG statuiert, dass die aus der Durchführung des Gesetzes entstehenden Kosten durch die Beiträge des Bundes und durch die Beiträge des Kantons finanziert werden, wobei die Beiträge des Kantons zu 50 % von den Gemeinden getragen werden. 2.2.2 Mit der Prämienverbilligungsverordnung hat der Regierungsrat des Kantons Luzern die Einzelheiten der Festsetzung des Anspruchs auf Prämienverbilligung geregelt. Bundesrechtliche und staatsvertragliche Bestimmungen bleiben vorbehalten (§ 1). Der vorliegend streitige § 2a der Prämienverbilligungsverordnung wurde vom Regierungsrat mit Beschluss vom 12. September 2017 (Publikation im Kantonsblatt Nr. 37 vom 16. September 2017) geändert und rückwirkend auf 1. Januar 2017 in Kraft gesetzt. Er regelt den definitiven Anspruch auf Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene für das Jahr 2017 und hat folgenden Wortlaut: 1 Eltern oder Elternteile, unter deren Obhut Kinder bis zum vollendeten 18. Lebensjahr leben, haben für das Jahr 2017 einen definitiven Anspruch auf die Verbilligung der anrechenbaren Prämien der Kinder um die Hälfte, sofern die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Prämienverbilligungsgesetzes erfüllt sind und ihr massgebendes Einkommen im Sinn von § 7 Absätze 2-6 des Prämienverbilligungsgesetzes 54 000 Franken nicht übersteigt. 2 Die Prämien von jungen Erwachsenen bis zum vollendeten 25. Altersjahr werden für das Jahr 2017 definitiv um die Hälfte verbilligt, sofern diese die persönlichen Voraussetzungen gemäss § 5 des Prämienverbilligungsgesetzes erfüllen und eine mindestens sechs Monate dauernde Ausbildung absolvieren, welche einen Anspruch auf eine Ausbildungszulage gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen vom 24. März 2006 begründet. Bei jungen Erwachsenen in Ausbildung, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, besteht der definitive Anspruch auf eine hälftige Verbilligung der Prämien zudem nur, wenn das gemeinsame massgebende Einkommen im Sinn von § 7 Absätze 2-6 des Prämienverbilligungsgesetzes 54 000 Franken nicht übersteigt. 3 ... 4 Die Ausgleichskasse berechnet den definitiven Anspruch auf Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung für das Jahr 2017. Ergeben sich gegenüber der provisorischen Berechnung des Anspruchs für das Jahr 2017 Differenzen, zahlt die Ausgleichskasse den Krankenversicherern allfällige Restbeträge aus und fordert von ihnen allfällige zuviel ausbezahlte Beträge zurück. Für das vorangehende Jahr 2016 hatte der Regierungsrat das in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung genannte massgebende Einkommen noch auf Fr. 75'000.- festgesetzt (§ 2a in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 in Kraft gestandenen Version der Verordnung). 3. 3.1 Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht - wie bei der Prämienverbilligung - nicht abschliessend ordnet, dürfen Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen. Die kantonalen Bestimmungen über die Prämienverbilligung müssen sich somit an Sinn und Geist des KVG halten und dürfen den mit der Prämienverbilligung angestrebten Zweck nicht vereiteln (BGE 136 I 220 E. 6.1 S. 224 mit Hinweisen). 3.2 Der Bundesgesetzgeber hat sich - wie das kantonale Gericht zutreffend aufgezeigt hat - für eine föderalistische Ausgestaltung der Prämienverbilligung entschieden. So waren für die Durchführung der Prämienverbilligung von Anbeginn an die Kantone zuständig und es war ihre Sache, den Kreis der Begünstigten, die Höhe, das Verfahren und den Auszahlungsmodus für die Prämienverbilligung festzulegen (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 betreffend den Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung, BBl 1999 793 ff., 805, 812). Aufgrund der bundesrechtlichen Regelung war es sodann ebenfalls die Angelegenheit der Kantone zu bestimmen, wie sie den für die Prämienverbilligung zur Verfügung stehenden Gesamtbetrag verteilen: an einen engen Berechtigtenkreis mit entsprechend höherem Verbilligungsbeitrag oder an einen breiteren Bevölkerungsanteil mit entsprechend tieferen Unterstützungsbeiträgen (BBl 1999 815). An der betont föderalistischen Ausgestaltung der Prämienverbilligung hat sich auch nach der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) nichts geändert (vgl. Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen, BBl 2005 6029 ff., 6235 f.). Gemäss Rechtsprechung geniessen die Kantone bezüglich Prämienverbilligung eine erhebliche Freiheit, indem sie u.a. autonom festlegen können, was unter "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" gemäss Art. 65 Abs. 1 KVG zu verstehen ist (BGE 136 I 220 E. 4.1 S. 222 mit Hinweis). Dasselbe gilt für die Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1 bis KVG. Dies wurde jüngst auch in den parlamentarischen Debatten zur per 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Änderung des KVG vom 17. März 2017 betont, mit welcher u.a. beschlossen wurde, dass die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien der Kinder um mindestens 80 %, statt wie bisher 50 %, zu verbilligen haben. Mehrfach wurde dort darauf hingewiesen, dass die Kantone weiterhin festlegen, was sie unter dem Begriff "untere und mittlere Einkommen" verstehen (AB 2017 S 132 f.). 3.3 Zusammenfassend stellen die von den Kantonen erlassenen Bestimmungen bezüglich der Prämienverbilligung in der Krankenversicherung grundsätzlich autonomes kantonales Ausführungsrecht zu Bundesrecht dar (BGE 136 I 220 E. 4.1 S. 222; BGE 134 I 313 E. 3 S. 315; je mit Hinweisen; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 818 Rz. 1392), wobei die Autonomie der Kantone - wie aus E. 3.1 hervorgeht - dadurch beschränkt ist, dass die Ausführungsbestimmungen nicht gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstossen und deren Zweck nicht beeinträchtigen dürfen. 4. 4.1 Das kantonale Gericht ist insbesondere nach Auslegung des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG sowie gestützt auf statistische Ermittlungen anhand LUSTAT Statistik Luzern zum Schluss gekommen, dass mit der vom Regierungsrat für das Jahr 2017 festgesetzten Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- durchaus auch Familien des unteren Mittelstandes von der Prämienverbilligung profitieren können. Insofern verstosse - so die Vorinstanz - die vom Regierungsrat am 12. September 2017 beschlossene Änderung von § 2a der Prämienverbilligungsverordnung - auch wenn sie sich im untersten Bereich des noch Vertretbaren bewege - nicht gegen Sinn und Geist des KVG. 4.2 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, Sinn und Geist der KVG-Norm werde nur dann Rechnung getragen, wenn "mittlere Einkommen" und nicht nur der "untere Mittelstand" profitieren. Sie rügen insofern einen Verstoss gegen Bundesrecht, da die für das Jahr 2017 auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze den vom Bundesgesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1 bis KVG angestrebten Zweck der Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung bei unteren und mittleren Einkommen unterlaufe. 5. Zur Beurteilung der Frage, ob der hier strittige, vom Regierungsrat des Kantons Luzern erlassene § 2a in der vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 geltenden Fassung der Prämienverbilligungsverordnung, namentlich die auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen, vor Bundesrecht standhält, sind vorab die bundesrechtlichen Normen, hier Art. 65 Abs. 1bis KVG, auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es insbesondere auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltesRechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu (BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445 mit Hinweisen). 6. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist der Begriff "untere und mittlere Einkommen" gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG ein unbestimmter Rechtsbegriff, der verschiedene Auslegungen zulässt. 6.1 Aus dem Wortlaut von Art. 65 Abs. 1bis KVG in der bis Ende 2018 gültig gewesenen, vorliegend massgebenden Fassung geht nur - aber immerhin - hervor, dass die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen haben. Aus dem Text der Bestimmung ergibt sich nicht, was betragsmässig unter einem unteren und mittleren Einkommen zu verstehen ist und von welchem Einkommensbegriff die Kantone auszugehen haben. Zu Recht unbestritten ist, dass sich der Begriff "untere und mittlere Einkommen" vom in Art. 65 Abs. 1 KVG verwendeten Begriff "in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" insofern abgrenzt, als zwar die unteren Einkommen den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechen, mittlere Einkommen jedoch auch Haushalte mit höheren Einkommen umfassen als Art. 65 Abs. 1 KVG. Dies ergibt sich auch aus der Formulierung "untere und mittlere Einkommen" und nicht etwa "untere bis mittlere Einkommen". Entscheidend für die vorliegend streitige Frage der Bundesrechtskonformität der Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- ist demzufolge die Auslegung des Begriffs der mittleren Einkommen. 6.2 6.2.1 Was das historische Element der Entstehungsgeschichte von Art. 65 Abs. 1bis KVG anbelangt, hat die Vorinstanz zutreffend dargelegt, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 26. Mai 2004 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (Prämienverbilligung) und zum Bundesbeschluss über die Bundesbeiträge in der Krankenversicherung (BBl 2004 4327 ff.) vorsah, den Bezügerkreis im KVG genauer zu definieren. Er führte aus, dass die Kantone den Begriff "bescheidene wirtschaftliche Verhältnisse" sehr unterschiedlich auslegen und dass eine beträchtliche Anzahl der kantonalen Prämienverbilligungssysteme in Bezug auf das Bundesrecht als ungenügend bezeichnet werden müsste. Es sei daher unentbehrlich, ein System einzurichten, das dem Ziel des Gesetzgebers entspreche. Der Bundesrat beabsichtigte dazu die Einführung eines Sozialziels, das unterschiedlich gestaffelte Prämienverbilligungen für Familien und kinderlose Haushalte umfasst hätte. Danach wäre es Aufgabe jedes Kantons gewesen, vier Einkommenskategorien festzulegen und Prämienverbilligungen zu gewähren, so dass der gestaffelte Eigenanteil für Familien maximal 2 % bis 10 % und für kinderlose Haushalte maximal 4 % bis 12 % ihres Einkommens betragen hätte. Zudem hätten die Kantone zusätzlich Höchsteinkommen festlegen können, die den Anspruch auf Prämienverbilligung nach oben begrenzt hätten (BBl 2004 4338 f.). 6.2.2 Das Parlament erarbeitete dann aber - wie die Vorinstanz wiederum zutreffend dargelegt hat - ein anderes Konzept; dies, nachdem bereits in den Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates und des Nationalrates erheblicher Widerstand gegen die Einführung eines gesamtschweizerischen Sozialziels im Bereich der Prämienverbilligung geäussert worden war. Der Gesetzgeber entschied sich ausdrücklich gegen die Einführung von Einkommensgrenzen auf Bundesebene, sondern fügte in Art. 65 KVG den Abs. 1bis ein, gemäss welchem die Kantone für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % zu verbilligen haben, wobei die Festlegung der unteren und mittleren Einkommen aus föderalistischen Überlegungen im Autonomiebereich der Kantone bleiben sollte. Zu den Vorstellungen von unteren und mittleren Einkommen fielen in den parlamentarischen Debatten jedoch diverse Voten: 6.2.2.1 So sprach sich im Ständerat Christiane Brunner als Kommissionssprecherin für die Festsetzung der Limiten durch die Kantone aus, zeigte indes auf, dass bei einer von den Kantonen auf Fr. 90'000.- festgesetzten Limite für das mittlere Einkommen ca. 388'000 Kinder und 43'000 junge Erwachsene eine mindestens 50%ige Prämienverbilligung erhalten würden, bei einer auf Fr. 114'000.- festgesetzten Limite ca. 553'000 Kinder und 61'000 junge Erwachsene. Bezogen auf die Limite von Fr. 114'000.- hielt die Ständerätin sodann fest, dass sich die Kosten dieser zusätzlichen Prämienverbilligung in der Grössenordnung von 317 Millionen Franken bewegen würden, was genau der Grössenordnung der Erhöhung der Subventionierung entsprechen würde (AB 2004 S 888). Ständerat Urs Schwaller sprach sich ebenfalls für die Festlegung der Limite durch die Kantone aus. Er wies darauf hin, dass er als kantonaler Finanzdirektor jeweils davon ausgegangen sei, dass ein mittleres Einkommen ungefähr zwischen dem sechs- und neunfachen Betrag der einfachen Altersrente liege, das heisse in Zahlen ausgedrückt zwischen Fr. 75'000.- und Fr. 114'000.- oder Fr. 115'000.-. Kantonale Anpassungen nach oben und unten sollten dem kantonalen Funktions- und Lohngefüge vorbehalten und Sache der Kantone bleiben. Schwaller betonte dann, es sei neu, dass in verschiedenen Kantonen erstmals auch Familien mit mittleren Einkommen eine Hilfe gewährt werde, wenn diese Familien Kinder oder junge Erwachsene zu finanzieren haben. Der junge Erwachsene in Ausbildung werde zu einer grossen finanziellen Belastung auch für den Haushalt mit mittleren Einkommen. Mit der vorgeschlagenen gezielten Hilfe auch für die mittlere Einkommensklasse könne deshalb nicht nur in Sachen Familienpolitik ein gutes Signal gegeben werden, sondern es werde auch unmissverständlich gesagt, dass eine Ausbildung nicht an den fehlenden Mitteln der Eltern scheitern dürfe. Ständerat Urs Schwaller fügte schliesslich an, mit den in der Finanzplanung vorgesehenen zusätzlichen Beiträgen könnten die notwendigen Mittel bereitgestellt werden, um neu rund 80 % aller Kinder und rund 70 % aller jungen Erwachsenen eine notwendige finanzielle Entlastung zukommen zu lassen (AB 2004 S 889). In weiteren Voten wurde unter Bezugnahme auf die Vorredner einerseits das Kernanliegen betont, Familien zu entlasten, und andererseits darauf hingewiesen, dass die Prämienbelastung für ganz viele Familien bis weit in den Mittelstand hinein eine enorme Belastung darstelle (Voten Forster und Fetz, AB 2004 S 890). Für Ständerätin Anita Fetz war der entscheidende Punkt, dass dieses Prämienverbilligungsmodell für mehr als 600'000 Kinder und Jugendliche in Ausbildung aus Familien mit kleinen und mittleren Einkommen eine echte Entlastung in der Prämienbelastung bringe. Die Kantone seien in der Ausgestaltung frei und autonom. Sie möchte - so die Ständerätin - aber an dieser Stelle schon klar und deutlich sagen, dass die Kommission diesen Kompromiss auch darum gezimmert habe, weil sie sich durchaus vorstelle, dass in den Kantonen die Familien auch wirklich bis in den unteren Mittelstand entlastet würden. Sie hätten in der Kommission jeweils von Familieneinkommen von netto Fr. 115'000.- gesprochen und stellten sich vor, dass diese Familien dann wirklich auch in den Genuss von Verbilligungen der Prämien ihrer Kinder und Jugendlichen in Ausbildung kämen (AB 2004 S 890 f.). Abschliessend führte Ständerat Philipp Stähelin aus, dass die Kommission Art. 65 Abs. 1bis KVG als generelle Minimalbestimmung auffasse. Die Kantone könnten nicht nur über die 50 % hinausgehen, vor denen das Wort "mindestens" stehe - auch die unteren und mittleren Einkommen bedeuteten in diesem Sinne keine Einschränkung und seien Minimalbestimmungen (AB 2004 S 894). 6.2.2.2 Im Nationalrat wurden die genannten Zahlen - wie das kantonale Gericht zutreffend festgehalten hat - kaum diskutiert. Der Nationalrat befasste sich als Zweitrat mit der Vorlage. Nationalrat Felix Gutzwiler wies darauf hin, dass die nationalrätliche Kommission mit 19 zu 2 Stimmen dem ständerätlichen Modell folge. Der Vorschlag stärke die Kantone und verzichte auf die Definition eines expliziten Sozialziels. Die Referenzwerte für untere und mittlere Einkommen blieben in der kantonalen Kompetenz. Die in der Debatte genannten Zahlen seien illustrativ, sie seien keine Referenz für die zukünftigen Einkommensdefinitionen (AB 2005 N 119). Mehrfach wurde die Bedeutung der (zusätzlichen) Prämienverbilligung für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung betont (Voten Meyer, Humbel Näf, Fehr, AB 2005 N 120 ff.). Nationalrat Hansjörg Hassler legte im Wesentlichen dar, die SVP-Fraktion befürworte eine Prämienverbilligung, die sozial ausgestaltet sei. Die Prämienverbilligungssysteme in den Kantonen liessen sich kaum miteinander vergleichen, weil die Gesundheitskosten und damit auch die Prämienhöhen sehr unterschiedlich seien. Die Kantone wollten die Festlegung des Sozialziels bei sich behalten, weil sie die Prämienverbilligung konkret ausgestalten und auch vollziehen müssten. In Anbetracht der sehr unterschiedlichen Verhältnisse sei dies auch richtig so und sei den Kantonen in diesem Bereich möglichst viel Freiheit einzuräumen. Die SVP-Fraktion sei klar gegen den vollständigen Prämienerlass für Kinder, da dies dem Giesskannenprinzip entspreche. Den Kompromiss, die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung für untere und mittlere Einkommen mindestens zu 50 % zu verbilligen, würden sie nicht bekämpfen. Eine Entlastung von Familien mit Kindern erachteten sie aus familienpolitischen Gründen als richtig. Die entsprechenden Einkommenslimiten würden von den Kantonen festgelegt, was sie ebenfalls als absolut richtig erachteten (AB 2005 N 121 f.). Nationalrätin Jacqueline Fehr wies sodann darauf hin, dass das seit Jahren versprochene Sozialziel in vielen Kantonen nicht erreicht sei. Nach wie vor würden viele Kantone die Mittel für die Prämienverbilligung nicht ausschöpfen. Daran werde leider auch diese Vorlage im Grundsatz nichts ändern. Trotzdem sei sie ein wichtiger Schritt. Für die mittleren und unteren Einkommen sollen die Prämien für Kinder und Jugendliche um mindestens 50 % verbilligt werden. Das werde im Gesetz explizit festgehalten. Davon würden rund 915'000 Haushalte mit rund 1,6 Millionen Kindern und Jugendlichen profitieren (AB 2005 N 122). Mit diesen Zahlen bezog sich die Nationalrätin auf das Votum von Ständerätin Christiane Brunner (AB 2004 S 887 f.). Nationalrat Hugo Fasel schliesslich erwähnte, die Kantone hätten gesagt, dass die eingesetzten Mittel nicht ausreichen werden, die genannte Einkommensmarke von Fr. 114'000.- einzuhalten, und daher darum gebeten, darauf zu verzichten, diese Marke immer wieder zu nennen. Er votierte für ein Minderheitsmodell, welches mehr Mittel einsetzen wolle, um das Ziel einer echten Prämienvergünstigung für tiefere Einkommen zu realisieren, indem Kinder und Jugendliche ganz oder teilweise von der Prämie befreit werden sollten. Nationalrat Hugo Fasel gab zu bedenken, dass gerade auch ältere Kinder, die in Ausbildung seien, eine gewaltige Belastung für die Familie darstellen, und rief in Erinnerung, dass - sollte die Grenze von Fr. 114'000.- nicht eingehalten werden - das, was die Mehrheit wolle, eine Illusion sei (AB 2005 N 127). 6.2.3 Zusammenfassend ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass sich gemäss historischer Auslegung von Art. 65 Abs. 1bis KVG die eidgenössischen Räte zu Gunsten der Autonomie der Kantone gegen eine Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" entschieden haben. Entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts lässt sich aber aus den Voten der parlamentarischen Debatten und auch aus den von einzelnen Parlamentarierinnen und Parlamentariern verschiedener Parteien genannten Einkommensmarken für die vorliegend streitige Frage durchaus etwas ableiten. Klar zum Ausdruck kommt als Ziel der Prämienverbilligung die Entlastung von Familien nicht nur mit unteren, sondern eben auch mit mittleren Einkommen. Die genannten Einkommensmarken zeigen Vorstellungen vom Sinngehalt von Art. 65 Abs. 1bis KVG, namentlich vom unbestimmten Rechtsbegriff der "unteren und mittleren Einkommen". Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt hat, geht aus diesen Meinungsäusserungen zwar nicht hervor, welchen Einkommensbegriff die Votanten jeweils gemeint haben, Brutto-, Nettoeinkommen oder steuerbares Einkommen, doch ändert dies nichts daran, dass eine Grössenordnung erkennbar ist. 6.3 Gemäss teleologischer Auslegung zielt die Prämienverbilligung im Allgemeinen, wie das kantonale Gericht dargelegt hat, darauf ab, im System des KVG mit einer Einheitsprämie pro Versicherer ohne Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Versicherten, für Personen in bescheidenen Verhältnissen die wirtschaftliche Last der Krankenversicherungsprämien zu mildern. Sie ist damit ein Element der Solidarität zugunsten weniger bemittelter Bevölkerungsschichten (BGE 136 I 220 E. 6.2.1 S. 224 mit Hinweis auf BGE 122 I 343 E. 3g/bb S. 347). Mit dem nachträglich eingefügten Art. 65 Abs. 1bis KVG sollten zudem explizit für untere und mittlere Einkommen die Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung um mindestens 50 % (seit 1. Januar 2019 um mindestens 80 %) verbilligt werden. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Krankenversicherungsprämien vor allem Familien mit Kindern und Jugendlichen erheblich belasten. 6.4 In systematischer Hinsicht schliesslich ergibt sich, was unbestritten ist und bereits in E. 6.1 bezüglich Wortlaut erwogen wurde, dass der Bundesgesetzgeber mit Art. 65 Abs. 1bis KVG auch Haushalte mit höheren Einkommen begünstigen wollte als mit Art. 65 Abs. 1 KVG, dass mithin die mittleren Einkommen - wie auch das BAG in seiner Stellungnahme vom 5. November 2018 betont hat - über den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen liegen müssen. Zudem hat die Vorinstanz unter dem Gesichtspunkt der systematischen Auslegung zu Recht auf Art. 66 Abs. 2 KVG hingewiesen, gemäss welchem der den Kantonen für die Prämienverbilligung gewährte Bundesbeitrag 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung entspricht. Wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat, war im Rahmen der NFA nämlich vorgesehen, dass der Bundesbeitrag einem Viertel dieser Bruttokosten für 30 % der schweizerischen Wohnbevölkerung entsprechen soll (vgl. Botschaft vom 8. Dezember 2006 zur Festlegung des Ressourcen-, Lasten- und Härteausgleichs sowie zum Bundesgesetz über die Änderungen von Erlassen im Rahmen des Übergangs zur NFA, BBl 2007 688), was (verkürzt) den Prozentsatz von 7,5 (25 % von 30 %) ergibt. 7. 7.1 Nach der Änderung des KVG vom 18. März 2005, namentlich der Aufnahme von Art. 65 Abs. 1bis KVG, fügte der luzernische Gesetzgeber - wie in E. 2.2.1 hiervor dargelegt - u.a. in § 7 Abs. 1 PVG per 1. Januar 2007 die Sätze 2 und 3 ein. 7.2 7.2.1 Der Regierungsrat des Kantons Luzern setzte die mit Art. 65 Abs. 1bis KVG statuierte Minimalregelung - wie das kantonale Gericht ausführlich aufgezeigt hat - zunächst so um, dass die Prämien für Kinder und junge Erwachsene bis zur Erreichung des 25. Altersjahres unabhängig von Einkommen und Vermögen um 50 % verbilligt wurden, sofern die hier nicht weiter interessierenden Voraussetzungen gemäss § 5 PVG erfüllt waren. In der Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 11. April 2006 zum Entwurf von Änderungen des Prämienverbilligungsgesetzes und des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung (nachfolgend: B 144) hatte sich der Regierungsrat den Leitlinien der Gesundheitsdirektorenkonferenz angeschlossen und festgehalten, mit dem vorgeschlagenen Verzicht auf eine Einkommensgrenze sei nicht nur der Mindestanspruch gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG erfüllt, sondern es werde auch ein klares familienpolitisches Ziel gesetzt. Die Lösung sei zudem einfach umzusetzen, da das mittlere Einkommen nicht definiert werden müsse und schliesslich sei auch der Verwaltungsaufwand geringer, weil keine Vergleichsrechnungen gemacht werden müssten und damit auch Rechtsmittelverfahren um die Frage des mittleren Einkommens verhindert würden. Eine Festsetzung des unteren Einkommens und die Regelung der Einzelheiten der Prämienverbilligung bei Kindern und jungen Erwachsenen auf Gesetzesstufe sei - so der Regierungsrat - zu wenig flexibel; mit einer Verordnungsänderung könne rasch auf sich aus der Praxis ergebende andere Gesichtspunkte reagiert werden (B 144 S. 20 f.). 7.2.2 Ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2013 sah die regierungsrätliche Verordnung in § 2a eine Beschränkung der hälftigen Verbilligung der Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung, die bei ihren unterhaltspflichtigen Eltern wohnen, auf Familien mit einem steuerbaren Einkommen von maximal Fr. 100'000.- vor. Mit der kantonalen Volksinitiative "Für faire Prämienverbilligung" wurde im Jahr 2008 das Begehren gestellt, das Prämienverbilligungsgesetz sei dahingehend zu ändern, dass Anspruch auf Prämienverbilligung bestehe, wenn die Krankenkassenprämien 10 % des anrechenbaren Einkommens übersteigen würden. Die Initianten kritisierten eine stetige Verschlechterung seit 1999 und begründeten die Initiative im Wesentlichen damit, dass nach der geltenden Regelung im PVG der Regierungsrat die Prämienverbilligung jährlich nach Massgabe der verfügbaren Mittel festlege, was insofern falsch sei, als damit die Finanzen des Kantons ins Zentrum gestellt würden (vgl. Botschaft des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 7. Juli 2009 zu den Entwürfen eines Kantonsbeschlusses über die Volksinitiative "Für faire Prämienverbilligung" und einer Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes, B 114 S. 2 ff.). In seiner Stellungnahme zur Gesetzesinitiative hielt der Regierungsrat im Wesentlichen fest, mit der bisherigen Politik seit dem Jahr 1999 seien jährlich an mehr als einen Drittel der Bevölkerung Prämienverbilligungsbeiträge geleistet worden. Mit der jetzigen Lösung seien die Vorgaben des Krankenversicherungsrechts, wonach Prämienverbilligung an Personen in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen zu leisten sei, mehr als erfüllt. Weiter liege bei der Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung die massgebende Einkommensgrenze bei Fr. 100'000.- steuerbares Einkommen. Steuerbare Einkommen, die nicht über Fr. 100'000.- lägen, würden prämienverbilligungsrechtlich als mittlere bzw. untere Einkommen gelten. Diese Grenze sei relativ hoch gesetzt. Damit seien auch die Vorgaben des Bundesrechts zur Verbilligung von Prämien für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung erfüllt (vgl. B 114 S. 9 ff.). Der Regierungsrat lehnte deshalb die Initiative ab und stellte ihr einen Gegenentwurf gegenüber. In § 7 Abs. 2 PVG solle neu bestimmt werden, dass die Beiträge des Kantons, die für die Prämienverbilligung vorgesehen seien und nach § 10 Abs. 1 PVG vom Kanton und den Gemeinden je zur Hälfte finanziert würden, jährlich mindestens der Entwicklung des Landesindexes der Konsumentenpreise angepasst würden (B 114 S. 12). Nachdem anlässlich der Volksabstimmung vom 13. Juni 2010 die Gesetzesinitiative abgelehnt und der Gegenentwurf angenommen worden waren, trat die Gesetzesänderung per 1. Juli 2011 in Kraft. 7.2.3 Mit der Botschaft an den Kantonsrat vom 18. September 2012 zum Entwurf einer Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes (Schwelleneffekte bei der Existenzsicherung und Direktauszahlung der Prämienverbilligung; nachfolgend: B 52) unterbreitete der Regierungsrat verschiedene Vorschläge zur Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes, die zu einer gerechteren und effizienteren Umsetzung der Prämienverbilligung beitragen sollten. So wurde, um eine bessere Annäherung an die prämienrechtliche, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu erreichen, unter anderem vorgeschlagen, neu vom Nettoeinkommen gemäss letzter rechtskräftiger Steuerveranlagung als Grundlage für die Berechnung des Prämienverbilligungsanspruchs auszugehen, prämienrechtlich nicht relevante Positionen aufzurechnen sowie spezielle Abzüge ins Prämienverbilligungsgesetz aufzunehmen (B 52 S. 18 f.). Der Regierungsrat wies denn auch darauf hin, dass die in § 2a der Prämienverbilligungsverordnung statuierte Einkommensgrenze von Fr. 100'000.- zu hoch angesetzt sei. Bei dieser Rechtslage könnten Personen von der Verbilligung um die halbe Prämie für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung profitieren, die über mehr als ein mittleres Einkommen verfügen würden. Gemäss LUSTAT Statistik Luzern hätten im Jahr 2006 die insgesamt 185'700 Haushalte im Kanton Luzern ein mittleres Haushalteinkommen von Fr. 60'900.- pro Jahr erwirtschaftet. Der Regierungsrat erachte eine Einkommensgrenze von Fr. 80'000.- pro Jahr als angemessen. Weiter beantragte der Regierungsrat dem Kantonsrat die Streichung der Regelung von § 7 Abs. 2 letzter Satz PVG betreffend jährlicher Anpassung der für die Prämienverbilligung bestimmten Kantonsbeiträge mindestens an den Landesindex für Konsumentenpreise sowie die Einführung eines variablen Einkommenssatzes (B 52 S. 20 f.). Nach den Modellrechnungen sollten mit der neuen Regelung - wie die Vorinstanz dargelegt hat - insgesamt 31,5 % aller Haushalte (gegenüber 37,3 % nach der alten Regelung) bzw. noch 58,2 % der Haushalte mit Kindern (gegenüber 83,4 % nach der alten Regelung) anspruchsberechtigt sein, wobei der durchschnittlich ausbezahlte Betrag für diesen Haushaltstyp von Fr. 1'860.- auf Fr. 2'337.- steigen sollte. Der Regierungsrat führte aus, dass es sich bei den Haushalten mit Kindern, die keine Prämienverbilligung mehr erhalten würden, um Familien handle, die über mehr als ein mittleres Einkommen verfügen würden; es seien nur Familien mit einem höheren Einkommen betroffen (B 52 S. 43 f.). Nachdem der Kantonsrat Luzern der vorgeschlagenen Änderung des Prämienverbilligungsgesetzes zugestimmt hatte, führte der Regierungsrat per 1. Juli 2013 auf Verordnungsstufe einen variablen Einkommenssatz ein. Seither besteht Anspruch auf Prämienverbilligung, soweit die anrechenbaren Prämien das massgebende Einkommen um einen bestimmten Prozentsatz übersteigen. Dieser Prozentsatz wurde in der ab 1. Juli 2013 gültigen Verordnung auf 10 % festgesetzt, wobei er für jeden Franken des massgebenden Einkommens um eine bestimmte Anzahl Prozentpunkte ansteigt. Zudem wurde die Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung in § 2a der Verordnung auf Fr. 80'000.- herabgesetzt. 7.2.4 Per 1. Januar 2015 änderte der Regierungsrat § 2a der Prämienverbilligungsverordnung insofern, als eine weitere Reduktion der Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung auf Fr. 75'000.- erfolgte. 7.2.5 Rückwirkend auf den 1. Januar 2017 schliesslich hat der Regierungsrat mit Beschluss vom 12. September 2017 die Einkommensgrenze für Familien mit Kindern und jungen Erwachsenen in Ausbildung auf Fr. 54'000.- herabgesetzt. 8. Das kantonale Gericht hat sich ausführlich damit auseinandergesetzt, ob die per 1. Januar 2017 auf Fr. 54'000.- reduzierte Einkommensgrenze vor Bundesrecht standhalte. Massgebend hierfür und streitig ist, ob mit dieser Grenze die Prämien für Kinder sowie junge Erwachsene in Ausbildung für mittlere Einkommen noch verbilligt und damit Sinn, Geist und Zweck von Art. 65 Abs. 1 bis KVG eingehalten werden. 8.1 Im angefochtenen Entscheid zu Recht nicht abschliessend geklärt wurde die Frage, ob mit dem Begriff "mittlere Einkommen" dasjenige des Mittelstandes gemeint sei. Wohl wurden die Begriffe "mittlere Einkommen" und "Mittelstand" in den parlamentarischen Debatten teilweise synonym verwendet, doch findet sich weder im Bundesrecht noch im kantonalen Recht ein entsprechender Anhaltspunkt. Die Vorinstanz hat diesbezüglich auf eine Definition des Bundesamtes für Statistik (BFS) abgestellt, wonach zur mittleren Einkommensgruppe jene Personen gehören, deren Haushalt über ein Bruttoäquivalenzeinkommen zwischen 70 % und 150 % des Medians verfügen (vgl. Die Mitte im Fokus, Die Entwicklung der mittleren Einkommensgruppen von 1998 bis 2009, BFS-Analyse 2013, S. 6). LUSTAT Statistik Luzern hat diese Definition übernommen, wobei als Haushalte der unteren Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 70 % und 100 % des Medians und als Haushalte der oberen Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 100 % und 150 % des Medians bezeichnet wurden (vgl. lustat focus, Wohlstand und Armut im Kanton Luzern, Verteilung und Entwicklung der Erwerbseinkommen, Ausgaben der Haushalte und staatliche Transfers, 2015, S. 10). 8.2 Im Rahmen einer Plausibilitätsüberprüfung hat das kantonale Gericht anhand der damals aktuellsten verfügbaren Tabelle der LUSTAT Statistik Luzern, "Natürliche Personen: Verteilung des Reineinkommens nach Alter, Zivilstand und Kindern", 2015, ein mittleres Reineinkommen (Median) von Verheirateten mit Kindern von Total Fr. 86'875.- festgestellt. Das Reineinkommen entspricht gemäss den vorinstanzlichen Ausführungen der Differenz zwischen den Gesamteinkünften (Einkünfte aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit, Sozialversicherungen usw.) sowie den Gesamtabzügen (inkl. Sonderabzug bei Erwerbstätigkeit beider Ehegatten, aber ohne Sozialabzüge) gemäss Steuerdeklaration. Es liegt, wie das kantonale Gericht aufgezeigt hat, nahe beim Nettoeinkommen, auf welches § 7 Abs. 2 PVG Bezug nimmt, und eignet sich daher als Vergleichsgrösse. Entsprechend der beigezogenen Definition des mittleren Einkommens setzte die Vorinstanz die untere Grenze von 70 % des Medianwertes von Verheirateten mit Kindern in der Höhe von Fr. 86'875.- auf Fr. 60'812.50 und die obere Grenze von 150 % dieses Medianwertes auf Fr. 130'312.50 fest und rechnete so Einkommen von Verheirateten mit Kindern zwischen Fr. 60'812.50 und Fr. 130'312.50 dem mittleren Einkommen zu. Sie wies sodann darauf hin, dass bei der Berechnung des massgebenden Einkommens gemäss § 7 PVG vom Nettoeinkommen gemäss Steuerveranlagung auszugehen sei, wobei die in § 7 Abs. 2 lit. a-e PVG aufgeführten Positionen hinzugezählt, die in § 7 Abs. 2 in fine PVG aufgeführten Positionen, namentlich ein vom Regierungsrat auf Fr. 9'000.- festgesetzter Pauschalbetrag für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung (§ 3b Prämienverbilligungsverordnung), abzuziehen seien. Abstrahiert von allfälligen Aufrechnungen zeigte die Vorinstanz auf, dass im Jahr 2017 bei einem Kind bis zu einem massgebenden Einkommen von Fr. 63'000.- (Fr. 54'000.- + Fr. 9'000.-) Anspruch auf Prämienverbilligung bestanden habe, weshalb die vom Regierungsrat festgelegte Einkommensgrenze - wenn auch nur knapp (nämlich rund Fr. 2'000.-) - über der errechneten unteren Schwelle des mittleren Einkommens von Verheirateten mit Kindern in der Höhe von Fr. 60'812.50 gelegen habe. Bei einem weiteren Kind habe bis Fr. 72'000.- Anspruch auf die hälftige Verbilligung der anrechenbaren Prämien von Kindern und jungen Erwachsenen bestanden. Dieser Vergleich zeige, dass mit der streitigen Regelung immerhin Familien im untersten Teil der mittleren Einkommen in den Genuss von Prämienverbilligung kämen. Aufgezeigt hat die Vorinstanz zudem, dass bei Unverheirateten mit Kindern das mittlere Reineinkommen gemäss der angeführten Statistik im Jahr 2015 Fr. 49'656.- (Median) betragen und bereits dieser Wert unter der streitigen Einkommensgrenze gelegen habe, was darauf schliessen lasse, dass bei einer Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- mehr als die Hälfte aller Unverheirateten mit Kindern anspruchsberechtigt gewesen seien. Selbst wenn bei den Berechnungen auch noch die Zuschläge und die übrigen Abzüge berücksichtigt würden, werde doch klar, dass mit dem für das Jahr 2017 festgesetzten Grenzbetrag von Fr. 54'000.- durchaus nicht nur Familien mit tiefen, sondern eben auch mit mittleren Einkommen, wenn auch nur aus einem Bereich wesentlich unterhalb der jeweiligen Medianwerte, in den Genuss der hälftigen Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG gekommen seien. Mithin könne nicht gesagt werden, mit der Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- würde Sinn und Geist des KVG nicht mehr eingehalten oder der mit der Prämienverbilligung angestrebte Zweck geradezu vereitelt. Es sei folglich auch nicht massgebend, dass die in den vergangenen Jahren erfolgte Reduktion der Einkommensgrenze in erster Linie finanzpolitisch motiviert gewesen sei, der Regierungsrat sei nämlich, solange der Zweck der Prämienverbilligung nicht vereitelt werde, aufgrund von § 7 Abs. 3 PVG ja gerade verpflichtet, die verfügbaren Mittel zu berücksichtigen. 8.3 Die Schlussfolgerungen des kantonalen Gerichts halten vor Bundesrecht nicht stand: 8.3.1 Wie die Auslegung von Art. 65 Abs. 1bis KVG ergab, wollte der Bundesgesetzgeber mit dieser Regelung nicht nur untere, sondern eben auch mittlere Einkommen von einer Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung profitieren lassen, wobei namentlich die mittleren Einkommen über den bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen gemäss Art. 65 Abs. 1 KVG liegen. Unbestrittenermassen steht die Definition des Begriffs "untere und mittlere Einkommen" in der Autonomie der Kantone. Die im Rahmen der historischen Auslegung wiedergegebenen Voten aus den Debatten der eidgenössischen Räte zeigen jedoch, auch in Verbindung mit den übrigen Auslegungsergebnissen, eine Vorstellung des Bundesgesetzgebers vom Sinngehalt von Art. 65 Abs. 1bis KVG. Insbesondere wurde mehrfach betont, dass (neu) Familien mit mittleren Einkommen bzw. bis in den Mittelstand hinein durch die Prämienverbilligung entlastet werden sollen. 8.3.2 Das kantonale Gericht hat anhand statistischer Werte für den Kanton Luzern aufgezeigt, dass das mittlere Reineinkommen (Median) von Verheirateten mit Kindern im Jahr 2015 Fr. 86'875.- betrug. Gemäss der in E. 8.1 erwähnten Definition rechnete es - wie in E. 8.2 hiervor aufgezeigt - den Bereich zwischen Fr. 60'812.50 (untere Grenze von 70 % des Medianwertes) und Fr. 130'312.50 (obere Grenze von 150 % des Medianwertes) dem mittleren Einkommen zu und legte so einen Rahmen fest. Die Vorinstanz zeigte dann auf, dass gemäss der für das Jahr 2017 geltenden Regelung im Kanton Luzern bei einem Kind bis zu einem massgebenden Einkommen von Fr. 63'000.- Anspruch auf Prämienverbilligung bestehe. Sie folgerte daraus, dass nicht nur Familien mit tiefen, sondern auch mit mittleren Einkommen erfasst würden und damit der mit der Prämienverbilligung angestrebte Zweck nicht geradezu vereitelt würde. Wie die Vorinstanz dann aber selber erwähnt hat, "liegt die vom Regierungsrat festgelegte Einkommensobergrenze - wenn auch nur knapp (nämlich rund Fr. 2'000.-) - über der errechneten unteren Schwelle des mittleren Einkommens (Fr. 60'812.50)", "kommen immerhin Familien im untersten Teil des mittleren Einkommens bei der geltenden Einkommensgrenze von Fr. 54'000.- in den Genuss von Prämienverbilligung", "gelangen nicht nur Familien mit tiefen, sondern eben auch mit mittleren Einkommen - wenn auch nur aus einem Bereich wesentlich unterhalb der jeweiligen Medianwerte - in den Genuss der hälftigen Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG" bzw. "verstösst die vom Regierungsrat am 12. September 2017 beschlossene und per 1. Januar 2017 in Kraft gesetzte Änderung von § 2a Prämienverbilligungsverordnung - auch wenn sie sich im untersten Bereich des noch Vertretbaren bewegt - nicht gegen Sinn und Geist des KVG". Diese Formulierungen zeigen mit aller Deutlichkeit das Bemühen des Kantonsgerichts, die vom Regierungsrat für das Jahr 2017 auf Fr. 54'000.- herabgesetzte Einkommensgrenze zu rechtfertigen. Die Vorinstanz wies denn auch abschliessend im Hinblick auf die Zukunft auf den erheblichen Ermessensspielraum hin, den die Regelung im Kanton Luzern dem Regierungsrat als oberstes Vollzugsorgan der Gesetzgebung einräume. Es qualifizierte die bundesrechtlich verankerte Prämienverbilligung als ein Institut der Solidarität und betonte die Gefahr, dass das verbindliche Sozial- und Solidaritätsziel zur reinen Deklaration werde, wenn über Jahre die zum Bezug von Leistungen berechtigenden Einkommensgrenzen gesenkt werden, obschon die Prämien der Krankenversicherung für alle Kategorien von Bezügern steigen. Bei der gegebenen Gesetzes- und Verordnungslage habe der Regierungsrat die Einkommensgrenzen unter effektiver Entlastung der wirtschaftlich schwachen Bevölkerungsgruppen und unter dem Gesichtspunkt der familienpolitischen Anliegen angemessen und tragbar zu verfügen. Der gesetzliche Spielraum der verfügbaren Mittel könne dabei nur die Funktion eines Ausgleichs haben; diese könnten nur Ausgangspunkt für die jährliche Beschlussfassung sein, nicht jedoch Endpunkt einer einzig haushaltrechtlichen Entscheidung. Der zusammenfassende Schluss des Kantonsgerichts, es könnten durchaus auch Familien des unteren Mittelstandes von der Prämienverbilligung profitieren, erscheint mithin widersprüchlich zu den vorerwähnten Ausführungen und hält vor Bundesrecht nicht stand. 8.3.3 Mit dem Begriff "mittlere Einkommen" war, wie eingehend dargelegt wurde und was nochmals zu betonen ist, nicht nur die unterste Schwelle der Bandbreite der mittleren Einkommen gemeint. Geht man mit dem kantonalen Gericht, was nicht zu beanstanden ist, von der in E. 8.1 hiervor aufgezeigten Definition LUSTAT Statistik Luzern aus, wonach als Haushalte der unteren Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 70 % und 100 % des Medians und als Haushalte der oberen Mitte jene mit einem Äquivalenzerwerbseinkommen zwischen 100 % und 150 % des Medians bezeichnet wurden, ergibt sich für die Haushalte von Verheirateten mit Kindern der unteren Mitte ein Einkommensspektrum von Fr. 60'812.50 bis Fr. 86'875.-, für jene der oberen Mitte ein solches von Fr. 86'875.- bis Fr. 130'312.50. Wie die Beschwerdeführer aufzeigen, entsprechen die von der Vorinstanz erwähnten Fr. 63'000.- für Verheiratete mit einem Kind nur gerade 72,5 % des Medians und liegen mithin selbst bei den Haushalten in der unteren Mitte, welche zumindest im Fokus des Bundesgesetzgebers standen, ganz knapp über der Schwelle von den unteren Einkommen von Verheirateten mit Kindern zu denjenigen der unteren Mitte. Es kommt demzufolge nur ein verschwindend kleiner Teil des vorinstanzlich festgelegten Spektrums des mittleren Einkommens in den Genuss von Prämienverbilligung für Kinder und junge Erwachsene in Ausbildung gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG. Das entspricht aber, wie einlässlich aufgezeigt wurde, nicht Sinn und Geist von Art. 65 Abs. 1bis KVG, mit welchem gerade auch für mittlere Einkommen bei Kindern und Jugendlichen in Ausbildung eine echte Entlastung geschaffen werden wollte. Dass sich auch der Regierungsrat des Kantons Luzern der Problematik betreffend Prämienverbilligung für mittlere Einkommen durchaus bewusst war, zeigen verschiedene seiner in E. 7.2 hiervor wiedergegebenen Äusserungen in den Botschaften an den Kantonsrat zur Einführung einer Einkommensgrenze bzw. zu deren Senkung. Diese Äusserungen einerseits wie auch die wiederholten Hinweise auf die verfügbaren Mittel andererseits lassen, wie dies die Beschwerdeführer kritisieren, auf finanzpolitisch begründete Änderungen der Einkommensgrenze schliessen. Solche sind nicht per se ausgeschlossen, müssen sich aber bei einem Ausführungserlass innerhalb der bundesrechtlichen Rahmengesetzgebung halten. Dies ist bei der per 1. Januar 2017 erneut vorgenommenen Herabsetzung der Einkommensgrenze nicht der Fall. Wie die Vorinstanz richtig dargelegt und auch das BAG erwähnt hat, können die verfügbaren Mittel des Kantons nur Ausgangspunkt für die jährliche Beschlussfassung, nicht jedoch Endpunkt einer einzig haushaltrechtlichen Entscheidung sein. Selbst unter Achtung der Autonomie der Kantone bei der Definition der "unteren und mittleren Einkommen" ist vorliegend daher festzustellen, dass die Ausführungsbestimmungen in § 2a Abs. 1 und Abs. 2 der Prämienverbilligungsverordnung des Kantons Luzern in der für das Jahr 2017 gültig gewesenen Fassung gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstossen und deren Zweck beeinträchtigen. Sie entziehen sich einer mit Bundesrecht vereinbaren Auslegung. 8.3.4 Zur Verdeutlichung ist diesbezüglich mit dem BAG nochmals darauf hinzuweisen, dass der gemäss Art. 66 Abs. 2 KVG den Kantonen für die Prämienverbilligung gewährte Bundesbeitrag von 7,5 % der Bruttokosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung - wie in E. 6.4 hiervor erwähnt - einem Viertel dieser Kosten für 30 % der Bevölkerung entsprechen soll. Wie das GSD in seiner Vernehmlassung vom 12. November 2018 zutreffend festhält, handelt es sich bei diesen 30 % nicht um einen anspruchsbegründenden Wert, sondern lediglich, aber eben immerhin, um einen politischen Zielwert. Der Kantonsanteil über alle Kantone ist - wie das BAG aufgezeigt hat - von rund 50 % im Jahr 2010 auf 41,7 % im Jahr 2017 gesunken, wobei der Kanton Luzern seinen Anteil von 43,5 % im Jahr 2010 auf 23,9 % im Jahr 2017 gesenkt hat (vgl. Statistik der obligatorischen Krankenversicherung 2017, BAG, T 4.17 Prämienverbilligung OKP: Kantonsanteil in Prozent seit 1996). Der Bundesrat hat zu dieser Entwicklung in seinem Bericht vom 28. September 2018 "Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen" in Erfüllung der Motion 13.3363 festgehalten, eine Fortsetzung der in den letzten Jahren zu beobachtenden laufenden Abnahme des Anteils der Kantone an den Gesamtkosten für die Prämienverbilligung wäre vor dem Hintergrund der NFA-Vereinbarung eines etwa je hälftigen Beitrags von Bund und Kantonen als problematisch zu bewerten (vgl. www.efd.admin.ch/efd/de/home/dokumentation/nsb-news_list.msg-id-72359.html, S. 26). Mit der Senkung der Kantonsanteile sinkt auch die Anzahl der Bezügerinnen und Bezüger von Prämienverbilligung bzw. die Bezügerquote. Im gesamtschweizerischen Durchschnitt betrug letztere im Jahr 2010 29,8 % und im Jahr 2017 26,4 %, im Kanton Luzern sank sie gar von 35,9 % im Jahr 2010 auf 19,2 % im Jahr 2017 (vgl. Statistik der obligatorischen Krankenversicherung 2017, BAG, T 4.12 Anzahl Bezüger und Bezügerquote nach Kanton seit 1996). Selbst wenn sich diese statistischen Werte nicht nur auf die gemäss Art. 65 Abs. 1bis KVG gewährte Prämienverbilligung, sondern auf die Prämienverbilligung allgemein beziehen, lassen auch sie darauf schliessen, dass die im Kanton Luzern für das Jahr 2017 erlassene Regelung gegen Sinn und Geist der Bundesgesetzgebung verstösst und deren Zweck beeinträchtigt. 8.3.5 Soweit die Vorinstanz auf den Prüfungsantrag bezüglich § 2a Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung mangels Begründung nicht eintrat, ist mit den Beschwerdeführern festzustellen, dass Abs. 4 der Bestimmung, welcher die definitive Berechnung der Prämienverbilligung 2017 bzw. allfällige Korrekturzahlungen regelt, im direkten Zusammenhang mit den Absätzen 1 und 2 steht und bei deren Aufhebung jeglichen Sinnes entleert würde. Abs. 4 hat daher mit den Absätzen 1 und 2 als mitaufgehoben zu gelten. 8.4 Zusammenfassend widerspricht die vom Regierungsrat des Kantons Luzern per 1. Januar 2017 auf Fr. 54'000.- reduzierte Einkommensgrenze Sinn und Geist des Bundesrechts, namentlich von Art. 65 Abs. 1bis KVG. Sie unterläuft den mit dieser Bestimmung angestrebten Zweck und hält somit vor Bundesrecht nicht stand. § 2a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 der Prämienverbilligungsverordnung sind daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.	de	Art. 82 lett. b LTF; art. 65 cpv. 1bis LAMal; controllo astratto del § 2a cpv. 1 e cpv. 2 dell'ordinanza del Canton Lucerna sulla riduzione dei premi nella versione in vigore per l'anno 2017; soglia di reddito per la riduzione dei premi. La soglia di reddito di fr. 54'000.- stabilita per l'anno 2017 nel Canton Lucerna per la riduzione dei premi di cassa malati dei minorenni e giovani adulti in formazione non è conforme al diritto federale. Se il limite di reddito stabilito dal diritto cantonale è fissato appena sopra la soglia tra i redditi bassi e medi e pertanto soltanto un'apparente piccola parte dei redditi medi beneficia del diritto alla riduzione dei premi, anche considerando l'autonomia dei Cantoni, questo non è conforme allo scopo e allo spirito dell'art. 65 cpv. 1bis LAMal, il quale prevede per redditi medi e bassi una riduzione dei premi per i minorenni e i giovani adulti in formazione. Il § 2a cpv. 1 e 2 dell'ordinanza del Canton Lucerna sulla riduzione dei premi non permette un'interpretazione compatibile con il diritto federale e pertanto, con il cpv. 4 della medesima disposizione, deve essere annullato (consid. 8.3).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,017	145 I 282	145 I 282 Sachverhalt ab Seite 283 A. Am 16. März 2018 beschloss die Bundesversammlung eine Änderung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) unter dem Titel "Gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten" (BBl 2018 1491 ff.). Dagegen ergriff der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" das Referendum. Am 16. Juli 2018 stellte die Bundeskanzlei das Zustandekommen des Referendums fest (BBl 2018 4543 f.). B. Bereits am 26. Juni 2018 veröffentlichte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) unter Hinweis auf die Gesetzesänderung vom 16. März 2018 auf seiner Website ein Dokument mit dem Titel "Fragen und Antworten: Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten". Am 5. Juli 2018 publizierte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) auf ihrer Website ein Dokument mit dem Titel "Faktencheck zum Observationsgesetz". Am 23. Juli 2018 erhob der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte, das BSV und die Suva seien anzuweisen, die Dokumente mit den Titeln "Fragen und Antworten: Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" bzw. "Faktencheck zum Observationsgesetz" von ihren Internetseiten zu entfernen, und es sei festzustellen, dass es sich dabei um irreführende Informationen handle. Eventualiter seien das BSV und die Suva zu verpflichten, keine irreführenden Informationen zum Abstimmungsgegenstand mehr zu verbreiten, es sei klarzustellen, dass es sich bei den erwähnten Publikationen um die Meinung des BSV bzw. der Suva handle, und es sei dem Referendumskomitee die Möglichkeit zu geben, in den erwähnten Dokumenten im gleichen Umfang seine Sicht zum Abstimmungsgegenstand darzulegen. Mit Entscheid vom 2. August 2018 verfügte der Präsident des Regierungsrats für den Regierungsrat Nichteintreten auf die Beschwerde, da die gerügten Akte kantonsübergreifende Auswirkungen hätten. Ob die Beschwerdeerhebung rechtzeitig erfolgte, liess der Entscheid offen. Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 2. August 2018 hat der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" am 13. August 2018 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben (...). Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und wiederholt die vor der Vorinstanz in der Sache gestellten Anträge. (...) D. Am 25. November 2018 fand die eidgenössische Volksabstimmung über die Änderung vom 16. März 2018 des ATSG statt. Gemäss vorläufigem amtlichem Ergebnis wurde die Vorlage bei einer Stimmbeteiligung von 47,5 % mit 1'666'844 Ja-Stimmen (64,7 %) zu 910'326 Nein-Stimmen (35,3 %) angenommen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. (Auszug) Aus den Erwägungen: Erwägungen 2. (...) 2.2 Die Beschwerde (...) zielte darauf ab, die weitere Verbreitung von bestimmten, den Gegenstand der eidgenössischen Volksabstimmung über die Änderung des ATSG betreffenden Dokumenten durch das BSV und die Suva zu verhindern. Ausserdem soll das Bundesgericht feststellen, dass es sich hierbei um irreführende und damit unzulässige Informationen handle. (...) 2.2.2 Bei den vom Beschwerdeführer kritisierten Dokumenten des BSV sowie der Suva handelt es sich um Akte, die im Sinne von Art. 82 lit. c BGG Gegenstand einer Beschwerde in Stimmrechtssachen sein können. Daran ändert unter den gegebenen Umständen die Tatsache nichts, dass die Dokumente publiziert wurden, noch bevor die Bundeskanzlei das Zustandekommen des Referendums feststellte. Die beanstandeten Informationen waren unbestritten auch zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Referendums und darüber hinaus auf der Internetseite des BSV bzw. der Suva abrufbar. Sie waren sodann darauf ausgelegt, die Stimmberechtigten im Hinblick auf die (wahrscheinlich) bevorstehende Referendumsabstimmung bei der Willensbildung zu unterstützen. Damit sind die beiden kritisierten Publikationen als Interventionen in den Abstimmungskampf zu betrachten, die den entsprechenden gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen hatten. 2.2.3 Nachdem die eidgenössische Volksabstimmung über die Änderung des ATSG am 25. November 2018 stattgefunden hat, ist die Beschwerde gegenstandslos geworden, soweit der Beschwerdeführer damit die weitere Verbreitung von bestimmten Dokumenten verhindern wollte. Allerdings werden gegen Vorbereitungshandlungen von Abstimmungen gerichtete Beschwerden als gegen die Abstimmung gerichtet verstanden, wenn der Urnengang in der Zwischenzeit stattgefunden hat (Urteil 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 145 I 175 ; Urteile 1C_163/2018 / 1C_239/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 145 I 1 ; 1C_632/ 2017 vom 5. März 2018 E. 1.1 mit Hinweisen). In diesem Sinne ist die Beschwerde (...) entgegenzunehmen, zumal der Beschwerdeführer an einer Aufhebung des Resultats der Volksabstimmung über die Änderung des ATSG ein aktuelles praktisches Interesse hat, nachdem die Vorlage gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis von den Stimmberechtigten angenommen wurde. Zulässig ist auch der Antrag auf Feststellung einer Verletzung von Art. 34 BV, weil das Bundesgericht im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 BGG unter bestimmten Umständen eine Verletzung der politischen Rechte förmlich feststellen kann, ohne den betreffenden Urnengang aufzuheben (vgl. Urteile 1C_213/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1.2 sowie 1C_511/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 143 I 92 ). 2.2.4 Das als juristische Person organisierte Referendumskomitee ist nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde in Stimmrechtssachen legitimiert (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.3.1 S. 175; Urteil 1C_127/2013 vom 28. August 2013 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 292 ). Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde im Verfahren 1C_389/2018 - soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist - einzutreten. (...) 3. Der Beschwerdeführer erhob die erste Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat am 23. Juli 2018, nachdem er die Verfügung der Bundeskanzlei über das Zustandekommen des Referendums am 18. Juli 2018 zur Kenntnis genommen hatte. Die Vorinstanz liess in ihrem Nichteintretensentscheid vom 2. August 2018 ausdrücklich offen, ob die Beschwerde vom 23. Juli 2018 im Sinne von Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) rechtzeitig innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes eingereicht worden sei. In ihrer Vernehmlassung ans Bundesgericht wirft auch die Bundeskanzlei die Frage auf, ob die Beschwerdeerhebung am 23. Juli 2018 rechtzeitig erfolgte, nachdem die beanstandeten Informationen bereits am 26. Juni bzw. 5. Juli 2018 publiziert worden seien und der Bundesrat unter Vorbehalt des Zustandekommens des Referendums den Termin für die Abstimmung über die Änderung des ATSG bereits am 4. Juli 2018 festgelegt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung ( BGE 140 I 338 E. 4.4 S. 341 mit Hinweisen). In BGE 140 I 338 hat das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde im Vorfeld einer eidgenössischen Volksinitiative die Frage offengelassen, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn zwar das Zustandekommen der Volksinitiative feststeht, aber der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist (a.a.O., E. 4.4). Von den Stimmberechtigten kann jedenfalls nicht verlangt werden, Unregelmässigkeiten im Vorfeld einer Referendumsabstimmung mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, bevor nur schon das Zustandekommen des Referendums feststeht. Die für den Beschwerdeführer für die Anfechtung der beanstandeten Akte massgebliche Frist von drei Tagen gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR lief somit frühestens ab Kenntnisnahme der Verfügung der Bundeskanzlei vom 16. Juli 2018 über das Zustandekommen des Referendums und somit ab dem 18. Juli 2018. Unter Berücksichtigung des Wochenendes vom 21./22. Juli 2018 hat der Beschwerdeführer die Frist von Art. 77 Abs. 2 BPR mit seiner Eingabe an den Regierungsrat vom 23. Juli 2018 gewahrt. 4. Der Beschwerdeführer rügt, verschiedene behördliche Interventionen im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 25. November 2018 über die Änderung vom 16. März 2018 des ATSG stünden im Widerspruch zur in Art. 34 Abs. 2 BV verankerten Abstimmungsfreiheit. 4.1 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung ( BGE 145 I 1 E. 4.1 S. 5, BGE 145 I 207 E. 2.1 S. 215; BGE 143 I 78 E. 4.3 S. 82; BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen). Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet. Aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben sich im Vorfeld von Abstimmungen sodann auch Einschränkungen für Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen ( BGE 145 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 140 I 338 E. 5.2 f. S. 342 f.). 4.2 Selbst wenn Mängel vor einer Abstimmung oder bei deren Durchführung festzustellen sind, ist die Abstimmung nach der Rechtsprechung nur dann aufzuheben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführer müssen in einem solchen Fall zwar nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Erscheint allerdings die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden ( BGE 145 I 1 E. 4.2 S. 5, BGE 145 I 207 E. 4.1 S. 222; BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; Urteil des Bundesgerichts 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 4.3, in: ZBl 115/2014 S. 612; je mit Hinweisen). 4.3 Der Beschwerdeführer kritisiert einerseits eine Publikation des BSV und damit einer Bundesbehörde. Darauf ist in Erwägung 5 einzugehen. Andererseits beanstandet er eine Publikation der Suva. Darauf ist in Erwägung 6 zurückzukommen. 5. Das BSV informierte auf seiner Internetseite im Dokument "Fragen und Antworten - Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" (nachfolgend: Dokument "Fragen und Antworten") im Frage-Antwort-Stil über den Inhalt und die Bedeutung der neu ins ATSG aufgenommenen Bestimmungen. Die insgesamt 18 Fragen und Antworten wurden eingeteilt in "Allgemeine Fragen", "Voraussetzungen und Einschränkungen für Observationen" sowie "Verfahren und Rechte der Versicherten". Der Beschwerdeführer erblickt in dem vom BSV veröffentlichten Dokument eine unzulässige behördliche Intervention in den Abstimmungskampf, da das Dokument unsachlich und irreführend über den Abstimmungsgegenstand informiere. 5.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Die Behörden sind dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und dürfen eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information ( BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9, BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen ( BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9 f., BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen). Das Gebot der Sachlichkeit verbietet, über den Zweck und die Tragweite einer Vorlage falsch zu orientieren, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben. Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Referendumskomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen ( BGE 140 I 338 E. 7.3 S. 348 mit Hinweisen). Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a BPR vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass nicht die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention im Vordergrund steht, sondern vielmehr deren Art und Wirkung (vgl. BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 10, BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen). 5.2 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) untersteht dem Departement des Innern (EDI) und ist die Fachbehörde des Bundes für die soziale Sicherheit (Art. 11 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 28. Juni 2000 für das Eidgenössische Departement des Innern [OV-EDI; SR 172.212.1]). Die Departemente informieren über ihre Tätigkeit in Absprache und Zusammenarbeit mit der Bundeskanzlei und regeln die Informationsaufgaben der ihnen untergeordneten Einheiten (Art. 23 Abs. 1 und 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1] i.V.m. Art. 40 RVOG [SR 172.010]). Zu den Funktionen des BSV gehört unter anderem, für die Politik Entscheidgrundlagen und Dokumentationen über die soziale Sicherheit bereitzustellen und im Bereich der Sozialversicherungen zu informieren sowie zu beraten (Art. 11 Abs. 3 lit. b und c OV-EDI). Zu Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass das BSV zuständig und berechtigt war, unter der Führung des EDI über den Inhalt und die Bedeutung der Änderung des ATSG zu informieren. Dabei hatte das BSV im Hinblick auf die bevorstehende Referendumsabstimmung die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. 5.3 Der Beschwerdeführer erachtet verschiedene Textpassagen des Dokuments "Fragen und Antworten" als unsachlich. Er kritisiert zusammengefasst, das BSV unterschlage, dass die neuen Bestimmungen des ATSG Observationen nicht nur bei der Unfall- und der Invalidenversicherung ermöglichten, sondern auch bei weiteren Sozialversicherungen des Bundes, wo sie bisher nicht eingesetzt worden seien. Das BSV verschweige auch, dass der Wortlaut des Gesetzes nicht nur technische Geräte zur Standortbestimmung zulasse, sondern auch Nachtsichtgeräte, Richtmikrofone oder Drohnen, und diese sogar ohne richterliche Genehmigung. Das BSV habe sodann nicht darüber informiert, dass die Versicherungsträger selber entscheiden könnten, wann und wo überwacht werde sowie dass das aus einer Observation stammende Material auch von einem anderen Versicherungsträger verwendet werden dürfe. Ausserdem werde aus der Information des BSV nicht klar, wogegen sich ein Versicherter vor dem Richter nachträglich genau wehren könne. Der Beschwerdeführer stört sich sodann an der Formulierung, wonach Observationen lediglich als ultima ratio vorgesehen seien. Weiter kritisiert der Beschwerdeführer die Aussage, wonach die Polizei nur Straftatbestände kläre, während die Klärung von Voraussetzungen zur Ausrichtung von Versicherungsleistungen ausserhalb ihrer Kompetenz liege. Richtig sei, dass der objektive Tatbestand von Art. 148a StGB alle Formen des unerlaubten Bezugs von Sozialversicherungsleistungen umfasse. Daneben bleibe kein Platz für eine spezifisch sozialversicherungsrechtliche Sichtweise. Ausserdem verschweige das BSV, dass die Kompetenzen der Versicherer weiter gingen als diejenigen der Polizei. Das BSV übergehe, dass Versicherte gemäss den neuen Bestimmungen auch in Privaträumen gefilmt werden dürften, soweit sich die observierende Person auf öffentlichem Grund befinde und die Privaträume von dort aus frei einsehbar seien. 5.4 5.4.1 Im Gegensatz zur Ansicht des Beschwerdeführers hat das umstrittene Dokument die interessierten Stimmberechtigten in sachlich gehaltener Form und Sprache über die neuen Bestimmungen des ATSG orientiert. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich das BSV im Dokument "Fragen und Antworten" nicht zu allen vom Beschwerdeführer angesprochenen Details der Gesetzesvorlage geäussert hat. Dies gilt umso mehr, als es sich beim Dokument "Fragen und Antworten" lediglich um einen Ausschnitt der gesamten Informationen zur Gesetzesänderung auf der Internetseite des BSV handelt. Dieses Dokument bildete Bestandteil einer umfangreicheren Dokumentation zur Revision des ATSG mit dem Titel "Observation durch die Sozialversicherungen". Die Dokumentation bestand aus einem einleitenden Text, einem ausführlicheren Hintergrunddokument vom 8. August 2018, dem bereits erwähnten Dokument "Fragen und Antworten" vom 25. Juni 2018 sowie weiterführenden Hinweisen ("Links"). Unter anderem wurde im einleitenden Text sowie im Hintergrunddokument vom 8. August 2018 ausdrücklich erklärt, dass der Geltungsbereich der neuen Bestimmungen grundsätzlich alle Sozialversicherungen des Bundes umfasse, d.h. auch Versicherungen, bei denen bisher keine Observationen durchgeführt wurden. Etwas störend mag sein, dass das Hintergrunddokument vom 8. August 2018 nicht gleichzeitig mit dem Dokument "Fragen und Antworten" auf der Internetseite des BSV publiziert wurde. Im Hinblick auf den Abstimmungstermin vom 25. November 2018 erfolgte die Publikation Anfang August indessen noch früh genug und ist dem BSV nicht vorzuwerfen, dass es den interessierten Stimmberechtigten noch ergänzende Informationen zur Abstimmungsvorlage zur Verfügung gestellt hat. 5.4.2 Die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik gründet teilweise darin, dass sich das Dokument "Fragen und Antworten" nicht durchwegs auf den Gesetzeswortlaut alleine bezieht, sondern dass den Antworten teilweise die Auslegung der Gesetzesbestimmungen zu Grunde liegt, wie sie vom Bundesrat sowie der die Gesetzesänderung befürwortenden Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung im Gesetzgebungsprozess vertreten wurde. Dies gilt beispielsweise für die Aussagen, wonach Richtmikrofone oder Nachtsichtkameras sowie Drohnen bei Observationen nicht erlaubt seien und wonach Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten von der Strasse aus nicht fotografiert oder gefilmt werden dürften. Zwar wäre es wünschenswert gewesen, das BSV hätte im Dokument "Fragen und Antworten" darauf hingewiesen, die von ihm vertretene Auffassung ergebe sich nicht durchwegs zwingend aus dem Wortlaut der neuen Bestimmungen, sondern sei mindestens teilweise das dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Ergebnis ihrer Auslegung. Eine irreführende Information der Stimmberechtigten ist in den kritisierten Textpassagen jedoch nicht zu erblicken, zumal der Umstand, dass der Wortlaut der neuen Bestimmungen allenfalls auch anders verstanden werden könnte, die Ausführungen des BSV nicht per se als unsachlich oder irreführend erscheinen lässt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Entwurf des Bundesrats vom 7. Juni 2019 zu den Änderungen der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (E-ATSV; www.bsv.admin. ch/bsv/de/home/sozialversicherungen /ueberblick/observationen.html, [besucht am 3. Juli 2019]) der vom BSV im Vorfeld der Abstimmung vom 25. November 2018 vertretenen Gesetzesauslegung Rechnung trägt. Namentlich hat der Bundesrat im Verordnungsabschnitt "Durchführung der Observation" im Sinne der vom BSV vertretenen Auffassung detailliert geregelt, an welchen Orten und mit welchen Mitteln Observationen zulässig bzw. unzulässig sind (vgl. Art. 7h und 7i E-ATSV). 5.4.3 Nicht zu beanstanden sind schliesslich die Ausführungen des BSV im Dokument "Fragen und Antworten" zum Verhältnis zwischen dem Strafrecht und dem Sozialversicherungsrecht. Zu Recht hat das BSV darauf hingewiesen, dass Versicherer und Strafverfolgungsbehörden unterschiedliche Funktionen ausüben und die mit den neuen Bestimmungen des ATSG ermöglichte Observation von Versicherten nicht unmittelbar der Aufklärung von Straftaten dient, sondern der Abklärung, ob ein Anspruch auf Versicherungsleistungen besteht oder nicht. 5.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das vom BSV am 25. Juni 2018 auf seiner Internetseite veröffentlichte Dokument "Fragen und Antworten - Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" jedenfalls unter Berücksichtigung der weiteren auf der Internetseite des BSV veröffentlichten Informationen keine unzulässige Intervention in den Abstimmungskampf darstellt und somit Art. 34 Abs. 2 BV nicht verletzt. 6. Die Suva informierte auf ihrer Internetseite im Dokument "Faktencheck zum Observationsgesetz" (nachfolgend: Dokument "Faktencheck") über den Inhalt und die Bedeutung der neu ins ATSG aufgenommenen Bestimmungen. Das Dokument nimmt Bezug auf 15 in der Debatte über die Vorlage vorgebrachte Argumente, unterzieht diese einer Prüfung und bezeichnet die zitierten Argumente jeweils mit kurzer Begründung als richtig (1 mal) oder falsch (13 mal). In einem Fall lässt die Suva offen, ob das gegen die Vorlage vorgebrachte Argument zutreffend sei oder nicht. Neben den Textblöcken war bei den als falsch bezeichneten Aussagen ein umrandetes Kreuz in roter Farbe platziert, beim als richtig bezeichneten Argument ein umrandetes Häkchen in grüner Farbe und beim weder als richtig noch falsch bezeichneten Argument ein oranges Fragezeichen. Der Beschwerdeführer erachtet das von der Suva auf ihrer Internetseite veröffentlichte Dokument "Faktencheck" als unsachlich und irreführend. Darüber hinaus wirft er die Frage auf, ob die Suva als öffentlich-rechtliches Unternehmen überhaupt berechtigt war, in den Abstimmungskampf einzugreifen. 6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet. Eine Stellungnahme im Vorfeld einer Abstimmung ist indessen im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen wird, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt wird. In diesen Fällen kann sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch muss es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Ist es einem öffentlich beherrschten Unternehmen aufgrund seiner besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so ist es befugt, seinen eigenen Standpunkt zu vertreten. Es hat seine Interessen indessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und darf sich keiner verpönter oder verwerflicher Mittel bedienen. Dazu gehört auch, dass es nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingreift. Die gebotene Zurückhaltung beurteilt sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben ist, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt sind (vgl. BGE 145 I 1 E. 7.2 S. 22; BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f. mit Hinweisen). 6.2 Die Suva ist nach Art. 61 Abs. 1 UVG (SR 832.20) eine autonome Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie betreibt eine obligatorische Unfallversicherung für bestimmte Versichertenkategorien (vgl. Art. 61 Abs. 2 i.V.m. Art. 58 und 66 UVG) und untersteht der durch den Bundesrat ausgeübten Oberaufsicht des Bundes (Art. 61 Abs. 3 UVG). Die Organe der Suva sind der Suva-Rat, die Geschäftsleitung sowie die Revisionsstelle (Art. 62 UVG). Dem Suva-Rat obliegt die Oberleitung der Suva gemäss Art. 63 Abs. 5 UVG. Er besteht aus 16 Vertretern der bei der Suva versicherten Arbeitnehmer, 16 Vertretern der Arbeitgeber, die bei der Suva versicherte Arbeitnehmer beschäftigen, sowie acht Vertretern des Bundes (Art. 63 Abs. 1 UVG). Die Mitglieder des Suva-Rats werden vom Bundesrat gewählt und können von diesem aus wichtigen Gründen abberufen werden (Art. 63 Abs. 2 UVG). Als Trägerin staatlicher Aufgaben ist die Suva an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Die Suva steht somit unter dem bestimmenden Einfluss des Bundes. Sie war indessen von der Abstimmung über die neuen Bestimmungen des ATSG in der Umsetzung ihres gesetzlichen Auftrags besonders betroffen und ähnlich einem Privaten in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der Vergangenheit die Anzahl pro Jahr durchgeführter Observationen (rund 15) im Verhältnis zur grossen Zahl von jährlich insgesamt beurteilten Unfällen (über 460'000) sehr klein war. Die Stimmberechtigten hatten ein Interesse daran zu wissen, wie sich die vom Abstimmungsgegenstand besonders betroffene Suva zur Gesetzesvorlage stellt. Gleichzeitig war den Stimmberechtigten klar, dass die Suva als von der Vorlage besonders betroffenes Unternehmen ihren eigenen Standpunkt vertritt und nicht politisch neutral ist. Damit war die Suva unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung zu einer Stellungnahme im Vorfeld der Abstimmung vom 25. November 2018 berechtigt. Als öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes hatte sich die Suva im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung in analoger Anwendung von Art. 10a Abs. 2 BPR namentlich an den für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. 6.3 Der Beschwerdeführer stört sich zunächst am Titel "Faktencheck zum Observationsgesetz" der Publikation der Suva vom 25. Juni 2018. Der Ausdruck Faktencheck suggeriere, dass es sich bei den gemachten Aussagen um rechtlich gesicherte Tatsachen handle, was nicht der Fall sei. Ausserdem weise die Suva teilweise auf die Praxis ihrer Organe hin und suggeriere gleichzeitig, dass es sich dabei um eine Vorschrift des Gesetzes handle. Als unsachlich erachtet der Beschwerdeführer die Ausführungen im Dokument "Faktencheck", wonach die Sozialversicherungsdetektive nicht mehr dürften als der Polizei und der Staatsanwaltschaft erlaubt sei. Nicht korrekt seien namentlich die Aussagen, wonach gemäss den neuen Bestimmungen Versicherte in geschlossenen Räumen nicht gefilmt werden dürften und bei der Observation keine Richtmikrofone eingesetzt werden dürften. Als faktenwidrig bezeichnet der Beschwerdeführer sodann verschiedene Ausführungen der Suva zu den Voraussetzungen, die für eine Observation erfüllt sein müssen. In diesem Zusammenhang macht er unter anderem geltend, die Suva verschweige, dass Observationen nicht durch einen Richter, sondern durch Versicherungsdirektoren angeordnet würden. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Aussagen der Suva, wonach für den Entscheid über die Ausrichtung von Versicherungsleistungen die Ergebnisse einer allfälligen Observation nicht für sich alleine, sondern lediglich zusammen mit den übrigen Fakten wie den medizinischen Unterlagen, Begutachtungen und Gesprächen massgebend seien, entsprächen nur teilweise der Realität bzw. gäben nur die Perspektive der Suva wieder. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Aussage der Suva, wonach mehr als 99 % der Leistungsbezüger ehrlich seien und deren Leistungsbezug legitimiert sei bzw. von niemandem in Frage gestellt werde, verschleiere, dass die Möglichkeit, observiert zu werden, auf leistungsberechtigte Personen einen abschreckenden Effekt haben könne. Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer die Passage, in welcher die Suva letztlich offenlässt bzw. es dem Gesetzgeber überlassen will, ob die neuen Bestimmungen im ATSG am richtigen Ort verankert werden oder ob sie stattdessen ins Strafgesetz gehörten. 6.4 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als der Titel des Dokuments der Suva "Faktencheck zum Observationsgesetz" den Eindruck vermitteln kann, es handle sich bei den gemachten Aussagen um rechtlich gesicherte Fakten in dem Sinne, dass die gegenteilige Auffassung mit dem Wortlaut der neuen Gesetzesbestimmungen nicht vereinbar wäre. Verstärkt wird dieser Eindruck, indem die Argumente im Text und mit grafischer Unterstützung als "richtig" oder "falsch" bezeichnet werden. Bei den thematisierten Punkten handelt es sich indessen teilweise nicht um rechtlich gesicherte Fakten, die sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen ergeben, sondern insbesondere auch um Prognosen über die konkrete Anwendung der neuen Gesetzesartikel, welche notwendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind. Der Prüfung der Argumente durch die Suva liegt die Auslegung der Gesetzesbestimmungen zu Grunde, wie sie vom Bundesrat, vom BSV sowie von der die Gesetzesänderung befürwortenden Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung im Gesetzgebungsprozess vertreten wurde (vgl. E. 5.4.2 hiervor), was zwar aus dem gewählten Titel und der gewählten Form des Dokuments nicht hervorgeht, in den entsprechenden Textpassagen von der Suva jedoch ausdrücklich ausgewiesen wird. Die jeweiligen Begründungen, weshalb die im Dokument "Faktencheck" zitierten Argumente in 13 Fällen nicht überzeugend seien, sind sachlich und mit der geforderten Zurückhaltung formuliert. Eindeutig faktenwidrige Aussagen sind den Ausführungen der Suva nicht zu entnehmen und zur politischen Neutralität war die Suva als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen nicht verpflichtet. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich die Suva nicht zu allen vom Beschwerdeführer angesprochenen Details der Gesetzesvorlage geäussert hat. Ebenfalls nicht unsachlich oder irreführend ist, dass die Suva in einzelnen Textpassagen auf die - ihrer Ansicht nach zurückhaltende - Praxis ihrer eigenen Organe bei Observationen verwiesen hat. Aufgrund der gewählten Formulierung war für den Stimmbürger erkennbar, dass es sich bei den entsprechenden Schilderungen nicht um gesetzlich definierte zwingende Schranken handelt, die für alle Versicherer gelten bzw. von allen Versicherern gleich gehandhabt werden, sondern dass die Suva damit lediglich auf ihre Absicht hinweisen wollte, mit den ihr eingeräumten Möglichkeiten zurückhaltend umzugehen. 6.5 Daran, dass sich der mit dem Dokument "Faktencheck" verbundene Einsatz von finanziellen Mitteln - wie die Suva erklärt - in engen Grenzen hielt, ist nicht zu zweifeln. Gesamthaft betrachtet hat die Suva als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen ihre Interessen mit dem Dokument "Faktencheck" trotz des gewählten Titels und der gewählten Form noch in einigermassen objektiver und sachlicher Weise vertreten. Selbst wenn man zum Schluss käme, das von der Suva am 5. Juli 2018 auf ihrer Internetseite veröffentlichte Dokument "Faktencheck zum Observationsgesetz" genüge dem Grundsatz der Sachlichkeit nicht, wäre die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den entsprechenden Mangel anders ausgefallen wäre, namentlich mit Blick auf das deutliche Ergebnis der Abstimmung, jedenfalls derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fallen würde. Auch würde es sich unter den gegebenen Umständen nicht rechtfertigen, eine entsprechende Verletzung der Abstimmungsfreiheit im Dispositiv förmlich festzustellen (vgl. BGE 143 I 78 E. 7.3 S. 91).	de	Art. 34 Abs. 1 und 2 BV, Art. 82 lit. c und Art. 89 Abs. 3 BGG, Art. 10a und Art. 77 Abs. 2 BPR; Interventionen eines Bundesamts sowie einer öffentlich-rechtlichen Anstalt in den Abstimmungskampf im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 25. November 2018 über die Änderung des ATSG. Die kritisierten Publikationen des BSV und der Suva stellen Interventionen in den Abstimmungskampf dar und können Gegenstand einer Beschwerde in Stimmrechtssachen sein (E. 2.2.2). Die für den Beschwerdeführer massgebliche Frist von drei Tagen für die Anfechtung der beanstandeten Akte bei der Kantonsregierung lief erst ab Kenntnisnahme der Verfügung der Bundeskanzlei über das Zustandekommen des Referendums (E. 3). Verpflichtung der Behörden sowie von öffentlich beherrschten Unternehmen auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen (E. 4). Überprüfung der kritisierten Publikationen des BSV (E. 5) sowie der Suva (E. 6).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,018	145 I 282	145 I 282 Sachverhalt ab Seite 283 A. Am 16. März 2018 beschloss die Bundesversammlung eine Änderung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) unter dem Titel "Gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten" (BBl 2018 1491 ff.). Dagegen ergriff der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" das Referendum. Am 16. Juli 2018 stellte die Bundeskanzlei das Zustandekommen des Referendums fest (BBl 2018 4543 f.). B. Bereits am 26. Juni 2018 veröffentlichte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) unter Hinweis auf die Gesetzesänderung vom 16. März 2018 auf seiner Website ein Dokument mit dem Titel "Fragen und Antworten: Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten". Am 5. Juli 2018 publizierte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) auf ihrer Website ein Dokument mit dem Titel "Faktencheck zum Observationsgesetz". Am 23. Juli 2018 erhob der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte, das BSV und die Suva seien anzuweisen, die Dokumente mit den Titeln "Fragen und Antworten: Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" bzw. "Faktencheck zum Observationsgesetz" von ihren Internetseiten zu entfernen, und es sei festzustellen, dass es sich dabei um irreführende Informationen handle. Eventualiter seien das BSV und die Suva zu verpflichten, keine irreführenden Informationen zum Abstimmungsgegenstand mehr zu verbreiten, es sei klarzustellen, dass es sich bei den erwähnten Publikationen um die Meinung des BSV bzw. der Suva handle, und es sei dem Referendumskomitee die Möglichkeit zu geben, in den erwähnten Dokumenten im gleichen Umfang seine Sicht zum Abstimmungsgegenstand darzulegen. Mit Entscheid vom 2. August 2018 verfügte der Präsident des Regierungsrats für den Regierungsrat Nichteintreten auf die Beschwerde, da die gerügten Akte kantonsübergreifende Auswirkungen hätten. Ob die Beschwerdeerhebung rechtzeitig erfolgte, liess der Entscheid offen. Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 2. August 2018 hat der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" am 13. August 2018 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben (...). Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und wiederholt die vor der Vorinstanz in der Sache gestellten Anträge. (...) D. Am 25. November 2018 fand die eidgenössische Volksabstimmung über die Änderung vom 16. März 2018 des ATSG statt. Gemäss vorläufigem amtlichem Ergebnis wurde die Vorlage bei einer Stimmbeteiligung von 47,5 % mit 1'666'844 Ja-Stimmen (64,7 %) zu 910'326 Nein-Stimmen (35,3 %) angenommen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. (Auszug) Aus den Erwägungen: Erwägungen 2. (...) 2.2 Die Beschwerde (...) zielte darauf ab, die weitere Verbreitung von bestimmten, den Gegenstand der eidgenössischen Volksabstimmung über die Änderung des ATSG betreffenden Dokumenten durch das BSV und die Suva zu verhindern. Ausserdem soll das Bundesgericht feststellen, dass es sich hierbei um irreführende und damit unzulässige Informationen handle. (...) 2.2.2 Bei den vom Beschwerdeführer kritisierten Dokumenten des BSV sowie der Suva handelt es sich um Akte, die im Sinne von Art. 82 lit. c BGG Gegenstand einer Beschwerde in Stimmrechtssachen sein können. Daran ändert unter den gegebenen Umständen die Tatsache nichts, dass die Dokumente publiziert wurden, noch bevor die Bundeskanzlei das Zustandekommen des Referendums feststellte. Die beanstandeten Informationen waren unbestritten auch zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Referendums und darüber hinaus auf der Internetseite des BSV bzw. der Suva abrufbar. Sie waren sodann darauf ausgelegt, die Stimmberechtigten im Hinblick auf die (wahrscheinlich) bevorstehende Referendumsabstimmung bei der Willensbildung zu unterstützen. Damit sind die beiden kritisierten Publikationen als Interventionen in den Abstimmungskampf zu betrachten, die den entsprechenden gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen hatten. 2.2.3 Nachdem die eidgenössische Volksabstimmung über die Änderung des ATSG am 25. November 2018 stattgefunden hat, ist die Beschwerde gegenstandslos geworden, soweit der Beschwerdeführer damit die weitere Verbreitung von bestimmten Dokumenten verhindern wollte. Allerdings werden gegen Vorbereitungshandlungen von Abstimmungen gerichtete Beschwerden als gegen die Abstimmung gerichtet verstanden, wenn der Urnengang in der Zwischenzeit stattgefunden hat (Urteil 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 145 I 175 ; Urteile 1C_163/2018 / 1C_239/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 145 I 1 ; 1C_632/ 2017 vom 5. März 2018 E. 1.1 mit Hinweisen). In diesem Sinne ist die Beschwerde (...) entgegenzunehmen, zumal der Beschwerdeführer an einer Aufhebung des Resultats der Volksabstimmung über die Änderung des ATSG ein aktuelles praktisches Interesse hat, nachdem die Vorlage gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis von den Stimmberechtigten angenommen wurde. Zulässig ist auch der Antrag auf Feststellung einer Verletzung von Art. 34 BV, weil das Bundesgericht im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 BGG unter bestimmten Umständen eine Verletzung der politischen Rechte förmlich feststellen kann, ohne den betreffenden Urnengang aufzuheben (vgl. Urteile 1C_213/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1.2 sowie 1C_511/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 143 I 92 ). 2.2.4 Das als juristische Person organisierte Referendumskomitee ist nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde in Stimmrechtssachen legitimiert (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.3.1 S. 175; Urteil 1C_127/2013 vom 28. August 2013 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 292 ). Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde im Verfahren 1C_389/2018 - soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist - einzutreten. (...) 3. Der Beschwerdeführer erhob die erste Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat am 23. Juli 2018, nachdem er die Verfügung der Bundeskanzlei über das Zustandekommen des Referendums am 18. Juli 2018 zur Kenntnis genommen hatte. Die Vorinstanz liess in ihrem Nichteintretensentscheid vom 2. August 2018 ausdrücklich offen, ob die Beschwerde vom 23. Juli 2018 im Sinne von Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) rechtzeitig innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes eingereicht worden sei. In ihrer Vernehmlassung ans Bundesgericht wirft auch die Bundeskanzlei die Frage auf, ob die Beschwerdeerhebung am 23. Juli 2018 rechtzeitig erfolgte, nachdem die beanstandeten Informationen bereits am 26. Juni bzw. 5. Juli 2018 publiziert worden seien und der Bundesrat unter Vorbehalt des Zustandekommens des Referendums den Termin für die Abstimmung über die Änderung des ATSG bereits am 4. Juli 2018 festgelegt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung ( BGE 140 I 338 E. 4.4 S. 341 mit Hinweisen). In BGE 140 I 338 hat das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde im Vorfeld einer eidgenössischen Volksinitiative die Frage offengelassen, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn zwar das Zustandekommen der Volksinitiative feststeht, aber der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist (a.a.O., E. 4.4). Von den Stimmberechtigten kann jedenfalls nicht verlangt werden, Unregelmässigkeiten im Vorfeld einer Referendumsabstimmung mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, bevor nur schon das Zustandekommen des Referendums feststeht. Die für den Beschwerdeführer für die Anfechtung der beanstandeten Akte massgebliche Frist von drei Tagen gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR lief somit frühestens ab Kenntnisnahme der Verfügung der Bundeskanzlei vom 16. Juli 2018 über das Zustandekommen des Referendums und somit ab dem 18. Juli 2018. Unter Berücksichtigung des Wochenendes vom 21./22. Juli 2018 hat der Beschwerdeführer die Frist von Art. 77 Abs. 2 BPR mit seiner Eingabe an den Regierungsrat vom 23. Juli 2018 gewahrt. 4. Der Beschwerdeführer rügt, verschiedene behördliche Interventionen im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 25. November 2018 über die Änderung vom 16. März 2018 des ATSG stünden im Widerspruch zur in Art. 34 Abs. 2 BV verankerten Abstimmungsfreiheit. 4.1 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung ( BGE 145 I 1 E. 4.1 S. 5, BGE 145 I 207 E. 2.1 S. 215; BGE 143 I 78 E. 4.3 S. 82; BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen). Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet. Aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben sich im Vorfeld von Abstimmungen sodann auch Einschränkungen für Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen ( BGE 145 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 140 I 338 E. 5.2 f. S. 342 f.). 4.2 Selbst wenn Mängel vor einer Abstimmung oder bei deren Durchführung festzustellen sind, ist die Abstimmung nach der Rechtsprechung nur dann aufzuheben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführer müssen in einem solchen Fall zwar nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Erscheint allerdings die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden ( BGE 145 I 1 E. 4.2 S. 5, BGE 145 I 207 E. 4.1 S. 222; BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; Urteil des Bundesgerichts 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 4.3, in: ZBl 115/2014 S. 612; je mit Hinweisen). 4.3 Der Beschwerdeführer kritisiert einerseits eine Publikation des BSV und damit einer Bundesbehörde. Darauf ist in Erwägung 5 einzugehen. Andererseits beanstandet er eine Publikation der Suva. Darauf ist in Erwägung 6 zurückzukommen. 5. Das BSV informierte auf seiner Internetseite im Dokument "Fragen und Antworten - Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" (nachfolgend: Dokument "Fragen und Antworten") im Frage-Antwort-Stil über den Inhalt und die Bedeutung der neu ins ATSG aufgenommenen Bestimmungen. Die insgesamt 18 Fragen und Antworten wurden eingeteilt in "Allgemeine Fragen", "Voraussetzungen und Einschränkungen für Observationen" sowie "Verfahren und Rechte der Versicherten". Der Beschwerdeführer erblickt in dem vom BSV veröffentlichten Dokument eine unzulässige behördliche Intervention in den Abstimmungskampf, da das Dokument unsachlich und irreführend über den Abstimmungsgegenstand informiere. 5.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Die Behörden sind dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und dürfen eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information ( BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9, BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen ( BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9 f., BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen). Das Gebot der Sachlichkeit verbietet, über den Zweck und die Tragweite einer Vorlage falsch zu orientieren, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben. Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Referendumskomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen ( BGE 140 I 338 E. 7.3 S. 348 mit Hinweisen). Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a BPR vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass nicht die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention im Vordergrund steht, sondern vielmehr deren Art und Wirkung (vgl. BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 10, BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen). 5.2 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) untersteht dem Departement des Innern (EDI) und ist die Fachbehörde des Bundes für die soziale Sicherheit (Art. 11 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 28. Juni 2000 für das Eidgenössische Departement des Innern [OV-EDI; SR 172.212.1]). Die Departemente informieren über ihre Tätigkeit in Absprache und Zusammenarbeit mit der Bundeskanzlei und regeln die Informationsaufgaben der ihnen untergeordneten Einheiten (Art. 23 Abs. 1 und 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1] i.V.m. Art. 40 RVOG [SR 172.010]). Zu den Funktionen des BSV gehört unter anderem, für die Politik Entscheidgrundlagen und Dokumentationen über die soziale Sicherheit bereitzustellen und im Bereich der Sozialversicherungen zu informieren sowie zu beraten (Art. 11 Abs. 3 lit. b und c OV-EDI). Zu Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass das BSV zuständig und berechtigt war, unter der Führung des EDI über den Inhalt und die Bedeutung der Änderung des ATSG zu informieren. Dabei hatte das BSV im Hinblick auf die bevorstehende Referendumsabstimmung die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. 5.3 Der Beschwerdeführer erachtet verschiedene Textpassagen des Dokuments "Fragen und Antworten" als unsachlich. Er kritisiert zusammengefasst, das BSV unterschlage, dass die neuen Bestimmungen des ATSG Observationen nicht nur bei der Unfall- und der Invalidenversicherung ermöglichten, sondern auch bei weiteren Sozialversicherungen des Bundes, wo sie bisher nicht eingesetzt worden seien. Das BSV verschweige auch, dass der Wortlaut des Gesetzes nicht nur technische Geräte zur Standortbestimmung zulasse, sondern auch Nachtsichtgeräte, Richtmikrofone oder Drohnen, und diese sogar ohne richterliche Genehmigung. Das BSV habe sodann nicht darüber informiert, dass die Versicherungsträger selber entscheiden könnten, wann und wo überwacht werde sowie dass das aus einer Observation stammende Material auch von einem anderen Versicherungsträger verwendet werden dürfe. Ausserdem werde aus der Information des BSV nicht klar, wogegen sich ein Versicherter vor dem Richter nachträglich genau wehren könne. Der Beschwerdeführer stört sich sodann an der Formulierung, wonach Observationen lediglich als ultima ratio vorgesehen seien. Weiter kritisiert der Beschwerdeführer die Aussage, wonach die Polizei nur Straftatbestände kläre, während die Klärung von Voraussetzungen zur Ausrichtung von Versicherungsleistungen ausserhalb ihrer Kompetenz liege. Richtig sei, dass der objektive Tatbestand von Art. 148a StGB alle Formen des unerlaubten Bezugs von Sozialversicherungsleistungen umfasse. Daneben bleibe kein Platz für eine spezifisch sozialversicherungsrechtliche Sichtweise. Ausserdem verschweige das BSV, dass die Kompetenzen der Versicherer weiter gingen als diejenigen der Polizei. Das BSV übergehe, dass Versicherte gemäss den neuen Bestimmungen auch in Privaträumen gefilmt werden dürften, soweit sich die observierende Person auf öffentlichem Grund befinde und die Privaträume von dort aus frei einsehbar seien. 5.4 5.4.1 Im Gegensatz zur Ansicht des Beschwerdeführers hat das umstrittene Dokument die interessierten Stimmberechtigten in sachlich gehaltener Form und Sprache über die neuen Bestimmungen des ATSG orientiert. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich das BSV im Dokument "Fragen und Antworten" nicht zu allen vom Beschwerdeführer angesprochenen Details der Gesetzesvorlage geäussert hat. Dies gilt umso mehr, als es sich beim Dokument "Fragen und Antworten" lediglich um einen Ausschnitt der gesamten Informationen zur Gesetzesänderung auf der Internetseite des BSV handelt. Dieses Dokument bildete Bestandteil einer umfangreicheren Dokumentation zur Revision des ATSG mit dem Titel "Observation durch die Sozialversicherungen". Die Dokumentation bestand aus einem einleitenden Text, einem ausführlicheren Hintergrunddokument vom 8. August 2018, dem bereits erwähnten Dokument "Fragen und Antworten" vom 25. Juni 2018 sowie weiterführenden Hinweisen ("Links"). Unter anderem wurde im einleitenden Text sowie im Hintergrunddokument vom 8. August 2018 ausdrücklich erklärt, dass der Geltungsbereich der neuen Bestimmungen grundsätzlich alle Sozialversicherungen des Bundes umfasse, d.h. auch Versicherungen, bei denen bisher keine Observationen durchgeführt wurden. Etwas störend mag sein, dass das Hintergrunddokument vom 8. August 2018 nicht gleichzeitig mit dem Dokument "Fragen und Antworten" auf der Internetseite des BSV publiziert wurde. Im Hinblick auf den Abstimmungstermin vom 25. November 2018 erfolgte die Publikation Anfang August indessen noch früh genug und ist dem BSV nicht vorzuwerfen, dass es den interessierten Stimmberechtigten noch ergänzende Informationen zur Abstimmungsvorlage zur Verfügung gestellt hat. 5.4.2 Die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik gründet teilweise darin, dass sich das Dokument "Fragen und Antworten" nicht durchwegs auf den Gesetzeswortlaut alleine bezieht, sondern dass den Antworten teilweise die Auslegung der Gesetzesbestimmungen zu Grunde liegt, wie sie vom Bundesrat sowie der die Gesetzesänderung befürwortenden Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung im Gesetzgebungsprozess vertreten wurde. Dies gilt beispielsweise für die Aussagen, wonach Richtmikrofone oder Nachtsichtkameras sowie Drohnen bei Observationen nicht erlaubt seien und wonach Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten von der Strasse aus nicht fotografiert oder gefilmt werden dürften. Zwar wäre es wünschenswert gewesen, das BSV hätte im Dokument "Fragen und Antworten" darauf hingewiesen, die von ihm vertretene Auffassung ergebe sich nicht durchwegs zwingend aus dem Wortlaut der neuen Bestimmungen, sondern sei mindestens teilweise das dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Ergebnis ihrer Auslegung. Eine irreführende Information der Stimmberechtigten ist in den kritisierten Textpassagen jedoch nicht zu erblicken, zumal der Umstand, dass der Wortlaut der neuen Bestimmungen allenfalls auch anders verstanden werden könnte, die Ausführungen des BSV nicht per se als unsachlich oder irreführend erscheinen lässt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Entwurf des Bundesrats vom 7. Juni 2019 zu den Änderungen der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (E-ATSV; www.bsv.admin. ch/bsv/de/home/sozialversicherungen /ueberblick/observationen.html, [besucht am 3. Juli 2019]) der vom BSV im Vorfeld der Abstimmung vom 25. November 2018 vertretenen Gesetzesauslegung Rechnung trägt. Namentlich hat der Bundesrat im Verordnungsabschnitt "Durchführung der Observation" im Sinne der vom BSV vertretenen Auffassung detailliert geregelt, an welchen Orten und mit welchen Mitteln Observationen zulässig bzw. unzulässig sind (vgl. Art. 7h und 7i E-ATSV). 5.4.3 Nicht zu beanstanden sind schliesslich die Ausführungen des BSV im Dokument "Fragen und Antworten" zum Verhältnis zwischen dem Strafrecht und dem Sozialversicherungsrecht. Zu Recht hat das BSV darauf hingewiesen, dass Versicherer und Strafverfolgungsbehörden unterschiedliche Funktionen ausüben und die mit den neuen Bestimmungen des ATSG ermöglichte Observation von Versicherten nicht unmittelbar der Aufklärung von Straftaten dient, sondern der Abklärung, ob ein Anspruch auf Versicherungsleistungen besteht oder nicht. 5.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das vom BSV am 25. Juni 2018 auf seiner Internetseite veröffentlichte Dokument "Fragen und Antworten - Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" jedenfalls unter Berücksichtigung der weiteren auf der Internetseite des BSV veröffentlichten Informationen keine unzulässige Intervention in den Abstimmungskampf darstellt und somit Art. 34 Abs. 2 BV nicht verletzt. 6. Die Suva informierte auf ihrer Internetseite im Dokument "Faktencheck zum Observationsgesetz" (nachfolgend: Dokument "Faktencheck") über den Inhalt und die Bedeutung der neu ins ATSG aufgenommenen Bestimmungen. Das Dokument nimmt Bezug auf 15 in der Debatte über die Vorlage vorgebrachte Argumente, unterzieht diese einer Prüfung und bezeichnet die zitierten Argumente jeweils mit kurzer Begründung als richtig (1 mal) oder falsch (13 mal). In einem Fall lässt die Suva offen, ob das gegen die Vorlage vorgebrachte Argument zutreffend sei oder nicht. Neben den Textblöcken war bei den als falsch bezeichneten Aussagen ein umrandetes Kreuz in roter Farbe platziert, beim als richtig bezeichneten Argument ein umrandetes Häkchen in grüner Farbe und beim weder als richtig noch falsch bezeichneten Argument ein oranges Fragezeichen. Der Beschwerdeführer erachtet das von der Suva auf ihrer Internetseite veröffentlichte Dokument "Faktencheck" als unsachlich und irreführend. Darüber hinaus wirft er die Frage auf, ob die Suva als öffentlich-rechtliches Unternehmen überhaupt berechtigt war, in den Abstimmungskampf einzugreifen. 6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet. Eine Stellungnahme im Vorfeld einer Abstimmung ist indessen im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen wird, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt wird. In diesen Fällen kann sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch muss es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Ist es einem öffentlich beherrschten Unternehmen aufgrund seiner besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so ist es befugt, seinen eigenen Standpunkt zu vertreten. Es hat seine Interessen indessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und darf sich keiner verpönter oder verwerflicher Mittel bedienen. Dazu gehört auch, dass es nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingreift. Die gebotene Zurückhaltung beurteilt sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben ist, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt sind (vgl. BGE 145 I 1 E. 7.2 S. 22; BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f. mit Hinweisen). 6.2 Die Suva ist nach Art. 61 Abs. 1 UVG (SR 832.20) eine autonome Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie betreibt eine obligatorische Unfallversicherung für bestimmte Versichertenkategorien (vgl. Art. 61 Abs. 2 i.V.m. Art. 58 und 66 UVG) und untersteht der durch den Bundesrat ausgeübten Oberaufsicht des Bundes (Art. 61 Abs. 3 UVG). Die Organe der Suva sind der Suva-Rat, die Geschäftsleitung sowie die Revisionsstelle (Art. 62 UVG). Dem Suva-Rat obliegt die Oberleitung der Suva gemäss Art. 63 Abs. 5 UVG. Er besteht aus 16 Vertretern der bei der Suva versicherten Arbeitnehmer, 16 Vertretern der Arbeitgeber, die bei der Suva versicherte Arbeitnehmer beschäftigen, sowie acht Vertretern des Bundes (Art. 63 Abs. 1 UVG). Die Mitglieder des Suva-Rats werden vom Bundesrat gewählt und können von diesem aus wichtigen Gründen abberufen werden (Art. 63 Abs. 2 UVG). Als Trägerin staatlicher Aufgaben ist die Suva an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Die Suva steht somit unter dem bestimmenden Einfluss des Bundes. Sie war indessen von der Abstimmung über die neuen Bestimmungen des ATSG in der Umsetzung ihres gesetzlichen Auftrags besonders betroffen und ähnlich einem Privaten in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der Vergangenheit die Anzahl pro Jahr durchgeführter Observationen (rund 15) im Verhältnis zur grossen Zahl von jährlich insgesamt beurteilten Unfällen (über 460'000) sehr klein war. Die Stimmberechtigten hatten ein Interesse daran zu wissen, wie sich die vom Abstimmungsgegenstand besonders betroffene Suva zur Gesetzesvorlage stellt. Gleichzeitig war den Stimmberechtigten klar, dass die Suva als von der Vorlage besonders betroffenes Unternehmen ihren eigenen Standpunkt vertritt und nicht politisch neutral ist. Damit war die Suva unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung zu einer Stellungnahme im Vorfeld der Abstimmung vom 25. November 2018 berechtigt. Als öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes hatte sich die Suva im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung in analoger Anwendung von Art. 10a Abs. 2 BPR namentlich an den für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. 6.3 Der Beschwerdeführer stört sich zunächst am Titel "Faktencheck zum Observationsgesetz" der Publikation der Suva vom 25. Juni 2018. Der Ausdruck Faktencheck suggeriere, dass es sich bei den gemachten Aussagen um rechtlich gesicherte Tatsachen handle, was nicht der Fall sei. Ausserdem weise die Suva teilweise auf die Praxis ihrer Organe hin und suggeriere gleichzeitig, dass es sich dabei um eine Vorschrift des Gesetzes handle. Als unsachlich erachtet der Beschwerdeführer die Ausführungen im Dokument "Faktencheck", wonach die Sozialversicherungsdetektive nicht mehr dürften als der Polizei und der Staatsanwaltschaft erlaubt sei. Nicht korrekt seien namentlich die Aussagen, wonach gemäss den neuen Bestimmungen Versicherte in geschlossenen Räumen nicht gefilmt werden dürften und bei der Observation keine Richtmikrofone eingesetzt werden dürften. Als faktenwidrig bezeichnet der Beschwerdeführer sodann verschiedene Ausführungen der Suva zu den Voraussetzungen, die für eine Observation erfüllt sein müssen. In diesem Zusammenhang macht er unter anderem geltend, die Suva verschweige, dass Observationen nicht durch einen Richter, sondern durch Versicherungsdirektoren angeordnet würden. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Aussagen der Suva, wonach für den Entscheid über die Ausrichtung von Versicherungsleistungen die Ergebnisse einer allfälligen Observation nicht für sich alleine, sondern lediglich zusammen mit den übrigen Fakten wie den medizinischen Unterlagen, Begutachtungen und Gesprächen massgebend seien, entsprächen nur teilweise der Realität bzw. gäben nur die Perspektive der Suva wieder. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Aussage der Suva, wonach mehr als 99 % der Leistungsbezüger ehrlich seien und deren Leistungsbezug legitimiert sei bzw. von niemandem in Frage gestellt werde, verschleiere, dass die Möglichkeit, observiert zu werden, auf leistungsberechtigte Personen einen abschreckenden Effekt haben könne. Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer die Passage, in welcher die Suva letztlich offenlässt bzw. es dem Gesetzgeber überlassen will, ob die neuen Bestimmungen im ATSG am richtigen Ort verankert werden oder ob sie stattdessen ins Strafgesetz gehörten. 6.4 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als der Titel des Dokuments der Suva "Faktencheck zum Observationsgesetz" den Eindruck vermitteln kann, es handle sich bei den gemachten Aussagen um rechtlich gesicherte Fakten in dem Sinne, dass die gegenteilige Auffassung mit dem Wortlaut der neuen Gesetzesbestimmungen nicht vereinbar wäre. Verstärkt wird dieser Eindruck, indem die Argumente im Text und mit grafischer Unterstützung als "richtig" oder "falsch" bezeichnet werden. Bei den thematisierten Punkten handelt es sich indessen teilweise nicht um rechtlich gesicherte Fakten, die sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen ergeben, sondern insbesondere auch um Prognosen über die konkrete Anwendung der neuen Gesetzesartikel, welche notwendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind. Der Prüfung der Argumente durch die Suva liegt die Auslegung der Gesetzesbestimmungen zu Grunde, wie sie vom Bundesrat, vom BSV sowie von der die Gesetzesänderung befürwortenden Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung im Gesetzgebungsprozess vertreten wurde (vgl. E. 5.4.2 hiervor), was zwar aus dem gewählten Titel und der gewählten Form des Dokuments nicht hervorgeht, in den entsprechenden Textpassagen von der Suva jedoch ausdrücklich ausgewiesen wird. Die jeweiligen Begründungen, weshalb die im Dokument "Faktencheck" zitierten Argumente in 13 Fällen nicht überzeugend seien, sind sachlich und mit der geforderten Zurückhaltung formuliert. Eindeutig faktenwidrige Aussagen sind den Ausführungen der Suva nicht zu entnehmen und zur politischen Neutralität war die Suva als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen nicht verpflichtet. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich die Suva nicht zu allen vom Beschwerdeführer angesprochenen Details der Gesetzesvorlage geäussert hat. Ebenfalls nicht unsachlich oder irreführend ist, dass die Suva in einzelnen Textpassagen auf die - ihrer Ansicht nach zurückhaltende - Praxis ihrer eigenen Organe bei Observationen verwiesen hat. Aufgrund der gewählten Formulierung war für den Stimmbürger erkennbar, dass es sich bei den entsprechenden Schilderungen nicht um gesetzlich definierte zwingende Schranken handelt, die für alle Versicherer gelten bzw. von allen Versicherern gleich gehandhabt werden, sondern dass die Suva damit lediglich auf ihre Absicht hinweisen wollte, mit den ihr eingeräumten Möglichkeiten zurückhaltend umzugehen. 6.5 Daran, dass sich der mit dem Dokument "Faktencheck" verbundene Einsatz von finanziellen Mitteln - wie die Suva erklärt - in engen Grenzen hielt, ist nicht zu zweifeln. Gesamthaft betrachtet hat die Suva als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen ihre Interessen mit dem Dokument "Faktencheck" trotz des gewählten Titels und der gewählten Form noch in einigermassen objektiver und sachlicher Weise vertreten. Selbst wenn man zum Schluss käme, das von der Suva am 5. Juli 2018 auf ihrer Internetseite veröffentlichte Dokument "Faktencheck zum Observationsgesetz" genüge dem Grundsatz der Sachlichkeit nicht, wäre die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den entsprechenden Mangel anders ausgefallen wäre, namentlich mit Blick auf das deutliche Ergebnis der Abstimmung, jedenfalls derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fallen würde. Auch würde es sich unter den gegebenen Umständen nicht rechtfertigen, eine entsprechende Verletzung der Abstimmungsfreiheit im Dispositiv förmlich festzustellen (vgl. BGE 143 I 78 E. 7.3 S. 91).	de	Art. 34 al. 1 et 2 Cst., art. 82 let. c et art. 89 al. 3 LTF, art. 10a et art. 77 al. 2 LDP; interventions d'un office fédéral ainsi qu'un établissement de droit public dans la campagne en vue de la votation populaire du 25 novembre 2018 concernant la modification de la LPGA. Les publications contestées, qui émanent de l'OFAS et de la Suva, constituent des interventions dans le cadre de la campagne de votation et peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droits politiques (consid. 2.2.2). Le délai de trois jours pour contester les publications incriminées auprès du gouvernement cantonal ne courait qu'à partir de la prise de connaissance par le recourant de la décision de la Chancellerie fédérale constatant l'aboutissement de la demande de référendum (consid. 3). Devoir des autorités ainsi que des entreprises contrôlées par une collectivité publique quant à une information correcte et mesurée dans le contexte d'une votation (consid. 4). Examen des publications reprochées à l'OFAS (consid. 5) ainsi qu'à la Suva (consid. 6).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,019	145 I 282	145 I 282 Sachverhalt ab Seite 283 A. Am 16. März 2018 beschloss die Bundesversammlung eine Änderung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) unter dem Titel "Gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten" (BBl 2018 1491 ff.). Dagegen ergriff der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" das Referendum. Am 16. Juli 2018 stellte die Bundeskanzlei das Zustandekommen des Referendums fest (BBl 2018 4543 f.). B. Bereits am 26. Juni 2018 veröffentlichte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) unter Hinweis auf die Gesetzesänderung vom 16. März 2018 auf seiner Website ein Dokument mit dem Titel "Fragen und Antworten: Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten". Am 5. Juli 2018 publizierte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) auf ihrer Website ein Dokument mit dem Titel "Faktencheck zum Observationsgesetz". Am 23. Juli 2018 erhob der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte, das BSV und die Suva seien anzuweisen, die Dokumente mit den Titeln "Fragen und Antworten: Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" bzw. "Faktencheck zum Observationsgesetz" von ihren Internetseiten zu entfernen, und es sei festzustellen, dass es sich dabei um irreführende Informationen handle. Eventualiter seien das BSV und die Suva zu verpflichten, keine irreführenden Informationen zum Abstimmungsgegenstand mehr zu verbreiten, es sei klarzustellen, dass es sich bei den erwähnten Publikationen um die Meinung des BSV bzw. der Suva handle, und es sei dem Referendumskomitee die Möglichkeit zu geben, in den erwähnten Dokumenten im gleichen Umfang seine Sicht zum Abstimmungsgegenstand darzulegen. Mit Entscheid vom 2. August 2018 verfügte der Präsident des Regierungsrats für den Regierungsrat Nichteintreten auf die Beschwerde, da die gerügten Akte kantonsübergreifende Auswirkungen hätten. Ob die Beschwerdeerhebung rechtzeitig erfolgte, liess der Entscheid offen. Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom 2. August 2018 hat der Verein "Referendum gegen Versicherungsspitzelei" am 13. August 2018 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben (...). Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und wiederholt die vor der Vorinstanz in der Sache gestellten Anträge. (...) D. Am 25. November 2018 fand die eidgenössische Volksabstimmung über die Änderung vom 16. März 2018 des ATSG statt. Gemäss vorläufigem amtlichem Ergebnis wurde die Vorlage bei einer Stimmbeteiligung von 47,5 % mit 1'666'844 Ja-Stimmen (64,7 %) zu 910'326 Nein-Stimmen (35,3 %) angenommen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. (Auszug) Aus den Erwägungen: Erwägungen 2. (...) 2.2 Die Beschwerde (...) zielte darauf ab, die weitere Verbreitung von bestimmten, den Gegenstand der eidgenössischen Volksabstimmung über die Änderung des ATSG betreffenden Dokumenten durch das BSV und die Suva zu verhindern. Ausserdem soll das Bundesgericht feststellen, dass es sich hierbei um irreführende und damit unzulässige Informationen handle. (...) 2.2.2 Bei den vom Beschwerdeführer kritisierten Dokumenten des BSV sowie der Suva handelt es sich um Akte, die im Sinne von Art. 82 lit. c BGG Gegenstand einer Beschwerde in Stimmrechtssachen sein können. Daran ändert unter den gegebenen Umständen die Tatsache nichts, dass die Dokumente publiziert wurden, noch bevor die Bundeskanzlei das Zustandekommen des Referendums feststellte. Die beanstandeten Informationen waren unbestritten auch zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Referendums und darüber hinaus auf der Internetseite des BSV bzw. der Suva abrufbar. Sie waren sodann darauf ausgelegt, die Stimmberechtigten im Hinblick auf die (wahrscheinlich) bevorstehende Referendumsabstimmung bei der Willensbildung zu unterstützen. Damit sind die beiden kritisierten Publikationen als Interventionen in den Abstimmungskampf zu betrachten, die den entsprechenden gesetzlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen hatten. 2.2.3 Nachdem die eidgenössische Volksabstimmung über die Änderung des ATSG am 25. November 2018 stattgefunden hat, ist die Beschwerde gegenstandslos geworden, soweit der Beschwerdeführer damit die weitere Verbreitung von bestimmten Dokumenten verhindern wollte. Allerdings werden gegen Vorbereitungshandlungen von Abstimmungen gerichtete Beschwerden als gegen die Abstimmung gerichtet verstanden, wenn der Urnengang in der Zwischenzeit stattgefunden hat (Urteil 1C_216/2018 vom 10. Dezember 2018 E. 1, nicht publ. in: BGE 145 I 175 ; Urteile 1C_163/2018 / 1C_239/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 145 I 1 ; 1C_632/ 2017 vom 5. März 2018 E. 1.1 mit Hinweisen). In diesem Sinne ist die Beschwerde (...) entgegenzunehmen, zumal der Beschwerdeführer an einer Aufhebung des Resultats der Volksabstimmung über die Änderung des ATSG ein aktuelles praktisches Interesse hat, nachdem die Vorlage gemäss vorläufigem amtlichem Endergebnis von den Stimmberechtigten angenommen wurde. Zulässig ist auch der Antrag auf Feststellung einer Verletzung von Art. 34 BV, weil das Bundesgericht im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 BGG unter bestimmten Umständen eine Verletzung der politischen Rechte förmlich feststellen kann, ohne den betreffenden Urnengang aufzuheben (vgl. Urteile 1C_213/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1.2 sowie 1C_511/2015 vom 12. Oktober 2016 E. 1.4, nicht publ. in: BGE 143 I 92 ). 2.2.4 Das als juristische Person organisierte Referendumskomitee ist nach Art. 89 Abs. 3 BGG zur Beschwerde in Stimmrechtssachen legitimiert (vgl. BGE 134 I 172 E. 1.3.1 S. 175; Urteil 1C_127/2013 vom 28. August 2013 E. 2.1, nicht publ. in: BGE 139 I 292 ). Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde im Verfahren 1C_389/2018 - soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist - einzutreten. (...) 3. Der Beschwerdeführer erhob die erste Abstimmungsbeschwerde an den Regierungsrat am 23. Juli 2018, nachdem er die Verfügung der Bundeskanzlei über das Zustandekommen des Referendums am 18. Juli 2018 zur Kenntnis genommen hatte. Die Vorinstanz liess in ihrem Nichteintretensentscheid vom 2. August 2018 ausdrücklich offen, ob die Beschwerde vom 23. Juli 2018 im Sinne von Art. 77 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (BPR; SR 161.1) rechtzeitig innert drei Tagen seit Entdeckung des Beschwerdegrundes eingereicht worden sei. In ihrer Vernehmlassung ans Bundesgericht wirft auch die Bundeskanzlei die Frage auf, ob die Beschwerdeerhebung am 23. Juli 2018 rechtzeitig erfolgte, nachdem die beanstandeten Informationen bereits am 26. Juni bzw. 5. Juli 2018 publiziert worden seien und der Bundesrat unter Vorbehalt des Zustandekommens des Referendums den Termin für die Abstimmung über die Änderung des ATSG bereits am 4. Juli 2018 festgelegt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Mängel im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen sofort zu rügen. Diese Praxis bezweckt, dass Mängel möglichst noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden können und der Urnengang nicht wiederholt zu werden braucht. Unterlässt dies der Stimmberechtigte, so verwirkt er im Grundsatz das Recht zur Anfechtung der Wahl oder Abstimmung ( BGE 140 I 338 E. 4.4 S. 341 mit Hinweisen). In BGE 140 I 338 hat das Bundesgericht im Rahmen einer Beschwerde im Vorfeld einer eidgenössischen Volksinitiative die Frage offengelassen, ob von den Stimmberechtigten verlangt werden kann, Unregelmässigkeiten mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, wenn zwar das Zustandekommen der Volksinitiative feststeht, aber der Abstimmungstermin noch nicht amtlich bekannt ist (a.a.O., E. 4.4). Von den Stimmberechtigten kann jedenfalls nicht verlangt werden, Unregelmässigkeiten im Vorfeld einer Referendumsabstimmung mit Abstimmungsbeschwerde innert drei Tagen zu beanstanden, bevor nur schon das Zustandekommen des Referendums feststeht. Die für den Beschwerdeführer für die Anfechtung der beanstandeten Akte massgebliche Frist von drei Tagen gemäss Art. 77 Abs. 2 BPR lief somit frühestens ab Kenntnisnahme der Verfügung der Bundeskanzlei vom 16. Juli 2018 über das Zustandekommen des Referendums und somit ab dem 18. Juli 2018. Unter Berücksichtigung des Wochenendes vom 21./22. Juli 2018 hat der Beschwerdeführer die Frist von Art. 77 Abs. 2 BPR mit seiner Eingabe an den Regierungsrat vom 23. Juli 2018 gewahrt. 4. Der Beschwerdeführer rügt, verschiedene behördliche Interventionen im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung vom 25. November 2018 über die Änderung vom 16. März 2018 des ATSG stünden im Widerspruch zur in Art. 34 Abs. 2 BV verankerten Abstimmungsfreiheit. 4.1 Die in der Bundesverfassung verankerte Garantie der politischen Rechte (Art. 34 Abs. 1 BV) schützt die freie Willensbildung und die unverfälschte Stimmabgabe (Art. 34 Abs. 2 BV). Geschützt wird namentlich das Recht der Stimmberechtigten, weder bei der Bildung noch bei der Äusserung des politischen Willens unter Druck gesetzt oder in unzulässiger Weise beeinflusst zu werden. Die Stimmberechtigten sollen ihre politische Entscheidung gestützt auf einen gesetzeskonformen sowie möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen können. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung ( BGE 145 I 1 E. 4.1 S. 5, BGE 145 I 207 E. 2.1 S. 215; BGE 143 I 78 E. 4.3 S. 82; BGE 140 I 338 E. 5 S. 341 f. mit Hinweisen). Aus Art. 34 Abs. 2 BV wird namentlich eine Verpflichtung der Behörden auf korrekte und zurückhaltende Information im Vorfeld von Abstimmungen abgeleitet. Aus Art. 34 Abs. 2 BV ergeben sich im Vorfeld von Abstimmungen sodann auch Einschränkungen für Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen ( BGE 145 I 1 E. 4.1 S. 5; BGE 140 I 338 E. 5.2 f. S. 342 f.). 4.2 Selbst wenn Mängel vor einer Abstimmung oder bei deren Durchführung festzustellen sind, ist die Abstimmung nach der Rechtsprechung nur dann aufzuheben, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben können. Die Beschwerdeführer müssen in einem solchen Fall zwar nicht nachweisen, dass sich der Mangel auf das Ergebnis der Abstimmung entscheidend ausgewirkt hat. Es genügt, dass nach dem festgestellten Sachverhalt eine derartige Auswirkung im Bereich des Möglichen liegt. Erscheint allerdings die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung der Abstimmung abgesehen werden ( BGE 145 I 1 E. 4.2 S. 5, BGE 145 I 207 E. 4.1 S. 222; BGE 141 I 221 E. 3.3 S. 225; BGE 138 I 61 E. 4.7.2 S. 78; BGE 135 I 292 E. 4.4 S. 301; Urteil des Bundesgerichts 1C_641/2013 vom 24. März 2014 E. 4.3, in: ZBl 115/2014 S. 612; je mit Hinweisen). 4.3 Der Beschwerdeführer kritisiert einerseits eine Publikation des BSV und damit einer Bundesbehörde. Darauf ist in Erwägung 5 einzugehen. Andererseits beanstandet er eine Publikation der Suva. Darauf ist in Erwägung 6 zurückzukommen. 5. Das BSV informierte auf seiner Internetseite im Dokument "Fragen und Antworten - Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" (nachfolgend: Dokument "Fragen und Antworten") im Frage-Antwort-Stil über den Inhalt und die Bedeutung der neu ins ATSG aufgenommenen Bestimmungen. Die insgesamt 18 Fragen und Antworten wurden eingeteilt in "Allgemeine Fragen", "Voraussetzungen und Einschränkungen für Observationen" sowie "Verfahren und Rechte der Versicherten". Der Beschwerdeführer erblickt in dem vom BSV veröffentlichten Dokument eine unzulässige behördliche Intervention in den Abstimmungskampf, da das Dokument unsachlich und irreführend über den Abstimmungsgegenstand informiere. 5.1 Bei Sachabstimmungen im eigenen Gemeinwesen kommt den Behörden eine gewisse Beratungsfunktion zu. Diese nehmen sie mit der Redaktion der Abstimmungserläuterungen, aber auch in anderer Form wahr. Die Behörden sind dabei nicht zur Neutralität verpflichtet und dürfen eine Abstimmungsempfehlung abgeben. In Einzelfällen ergibt sich aus Art. 34 Abs. 2 BV sogar eine Pflicht der Behörden zur Information ( BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9, BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 82 f. mit Hinweisen). Informationen im Vorfeld einer Abstimmung unterliegen den Geboten der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit. Behördliche Informationen zu eigenen Vorlagen müssen geeignet sein, zur offenen Meinungsbildung beizutragen, und dürfen nicht in dominanter und unverhältnismässiger Art im Sinne eigentlicher Propaganda eine freie Willensbildung der Stimmberechtigten erschweren oder geradezu verunmöglichen ( BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 9 f., BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 140 I 338 E. 5.1 S. 342 mit Hinweisen). Das Gebot der Sachlichkeit verbietet, über den Zweck und die Tragweite einer Vorlage falsch zu orientieren, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben. Bei negativen Bewertungen (z.B. von Argumenten des Referendumskomitees) müssen hierfür gute Gründe bestehen ( BGE 140 I 338 E. 7.3 S. 348 mit Hinweisen). Für Abstimmungen auf Bundesebene sieht Art. 10a BPR vor, dass der Bundesrat die Stimmberechtigten kontinuierlich über die eidgenössischen Abstimmungsvorlagen informiert (Abs. 1), wobei er die Grundsätze der Vollständigkeit, der Sachlichkeit, der Transparenz und der Verhältnismässigkeit beachtet (Abs. 2), die wichtigsten im parlamentarischen Entscheidungsprozess vertretenen Positionen darlegt (Abs. 3) und keine von der Haltung der Bundesversammlung abweichende Abstimmungsempfehlung vertritt (Abs. 4). Die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt vor diesem Hintergrund an, dass nicht die Frage der Zulässigkeit einer behördlichen Intervention im Vordergrund steht, sondern vielmehr deren Art und Wirkung (vgl. BGE 145 I 1 E. 5.2.1 S. 10, BGE 145 I 175 E. 5.1 S. 177; BGE 143 I 78 E. 4.4 S. 83 mit Hinweisen). 5.2 Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) untersteht dem Departement des Innern (EDI) und ist die Fachbehörde des Bundes für die soziale Sicherheit (Art. 11 Abs. 1 der Organisationsverordnung vom 28. Juni 2000 für das Eidgenössische Departement des Innern [OV-EDI; SR 172.212.1]). Die Departemente informieren über ihre Tätigkeit in Absprache und Zusammenarbeit mit der Bundeskanzlei und regeln die Informationsaufgaben der ihnen untergeordneten Einheiten (Art. 23 Abs. 1 und 2 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1] i.V.m. Art. 40 RVOG [SR 172.010]). Zu den Funktionen des BSV gehört unter anderem, für die Politik Entscheidgrundlagen und Dokumentationen über die soziale Sicherheit bereitzustellen und im Bereich der Sozialversicherungen zu informieren sowie zu beraten (Art. 11 Abs. 3 lit. b und c OV-EDI). Zu Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht, dass das BSV zuständig und berechtigt war, unter der Führung des EDI über den Inhalt und die Bedeutung der Änderung des ATSG zu informieren. Dabei hatte das BSV im Hinblick auf die bevorstehende Referendumsabstimmung die in Art. 34 Abs. 2 BV verankerte Abstimmungsfreiheit zu beachten und sich insbesondere an den in Art. 10a BPR für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. 5.3 Der Beschwerdeführer erachtet verschiedene Textpassagen des Dokuments "Fragen und Antworten" als unsachlich. Er kritisiert zusammengefasst, das BSV unterschlage, dass die neuen Bestimmungen des ATSG Observationen nicht nur bei der Unfall- und der Invalidenversicherung ermöglichten, sondern auch bei weiteren Sozialversicherungen des Bundes, wo sie bisher nicht eingesetzt worden seien. Das BSV verschweige auch, dass der Wortlaut des Gesetzes nicht nur technische Geräte zur Standortbestimmung zulasse, sondern auch Nachtsichtgeräte, Richtmikrofone oder Drohnen, und diese sogar ohne richterliche Genehmigung. Das BSV habe sodann nicht darüber informiert, dass die Versicherungsträger selber entscheiden könnten, wann und wo überwacht werde sowie dass das aus einer Observation stammende Material auch von einem anderen Versicherungsträger verwendet werden dürfe. Ausserdem werde aus der Information des BSV nicht klar, wogegen sich ein Versicherter vor dem Richter nachträglich genau wehren könne. Der Beschwerdeführer stört sich sodann an der Formulierung, wonach Observationen lediglich als ultima ratio vorgesehen seien. Weiter kritisiert der Beschwerdeführer die Aussage, wonach die Polizei nur Straftatbestände kläre, während die Klärung von Voraussetzungen zur Ausrichtung von Versicherungsleistungen ausserhalb ihrer Kompetenz liege. Richtig sei, dass der objektive Tatbestand von Art. 148a StGB alle Formen des unerlaubten Bezugs von Sozialversicherungsleistungen umfasse. Daneben bleibe kein Platz für eine spezifisch sozialversicherungsrechtliche Sichtweise. Ausserdem verschweige das BSV, dass die Kompetenzen der Versicherer weiter gingen als diejenigen der Polizei. Das BSV übergehe, dass Versicherte gemäss den neuen Bestimmungen auch in Privaträumen gefilmt werden dürften, soweit sich die observierende Person auf öffentlichem Grund befinde und die Privaträume von dort aus frei einsehbar seien. 5.4 5.4.1 Im Gegensatz zur Ansicht des Beschwerdeführers hat das umstrittene Dokument die interessierten Stimmberechtigten in sachlich gehaltener Form und Sprache über die neuen Bestimmungen des ATSG orientiert. Es ist nicht zu beanstanden, dass sich das BSV im Dokument "Fragen und Antworten" nicht zu allen vom Beschwerdeführer angesprochenen Details der Gesetzesvorlage geäussert hat. Dies gilt umso mehr, als es sich beim Dokument "Fragen und Antworten" lediglich um einen Ausschnitt der gesamten Informationen zur Gesetzesänderung auf der Internetseite des BSV handelt. Dieses Dokument bildete Bestandteil einer umfangreicheren Dokumentation zur Revision des ATSG mit dem Titel "Observation durch die Sozialversicherungen". Die Dokumentation bestand aus einem einleitenden Text, einem ausführlicheren Hintergrunddokument vom 8. August 2018, dem bereits erwähnten Dokument "Fragen und Antworten" vom 25. Juni 2018 sowie weiterführenden Hinweisen ("Links"). Unter anderem wurde im einleitenden Text sowie im Hintergrunddokument vom 8. August 2018 ausdrücklich erklärt, dass der Geltungsbereich der neuen Bestimmungen grundsätzlich alle Sozialversicherungen des Bundes umfasse, d.h. auch Versicherungen, bei denen bisher keine Observationen durchgeführt wurden. Etwas störend mag sein, dass das Hintergrunddokument vom 8. August 2018 nicht gleichzeitig mit dem Dokument "Fragen und Antworten" auf der Internetseite des BSV publiziert wurde. Im Hinblick auf den Abstimmungstermin vom 25. November 2018 erfolgte die Publikation Anfang August indessen noch früh genug und ist dem BSV nicht vorzuwerfen, dass es den interessierten Stimmberechtigten noch ergänzende Informationen zur Abstimmungsvorlage zur Verfügung gestellt hat. 5.4.2 Die vom Beschwerdeführer erhobene Kritik gründet teilweise darin, dass sich das Dokument "Fragen und Antworten" nicht durchwegs auf den Gesetzeswortlaut alleine bezieht, sondern dass den Antworten teilweise die Auslegung der Gesetzesbestimmungen zu Grunde liegt, wie sie vom Bundesrat sowie der die Gesetzesänderung befürwortenden Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung im Gesetzgebungsprozess vertreten wurde. Dies gilt beispielsweise für die Aussagen, wonach Richtmikrofone oder Nachtsichtkameras sowie Drohnen bei Observationen nicht erlaubt seien und wonach Vorgänge in geschlossenen, gegen den Einblick Aussenstehender abgeschirmten Räumen und Örtlichkeiten von der Strasse aus nicht fotografiert oder gefilmt werden dürften. Zwar wäre es wünschenswert gewesen, das BSV hätte im Dokument "Fragen und Antworten" darauf hingewiesen, die von ihm vertretene Auffassung ergebe sich nicht durchwegs zwingend aus dem Wortlaut der neuen Bestimmungen, sondern sei mindestens teilweise das dem Willen des Gesetzgebers entsprechende Ergebnis ihrer Auslegung. Eine irreführende Information der Stimmberechtigten ist in den kritisierten Textpassagen jedoch nicht zu erblicken, zumal der Umstand, dass der Wortlaut der neuen Bestimmungen allenfalls auch anders verstanden werden könnte, die Ausführungen des BSV nicht per se als unsachlich oder irreführend erscheinen lässt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Entwurf des Bundesrats vom 7. Juni 2019 zu den Änderungen der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (E-ATSV; www.bsv.admin. ch/bsv/de/home/sozialversicherungen /ueberblick/observationen.html, [besucht am 3. Juli 2019]) der vom BSV im Vorfeld der Abstimmung vom 25. November 2018 vertretenen Gesetzesauslegung Rechnung trägt. Namentlich hat der Bundesrat im Verordnungsabschnitt "Durchführung der Observation" im Sinne der vom BSV vertretenen Auffassung detailliert geregelt, an welchen Orten und mit welchen Mitteln Observationen zulässig bzw. unzulässig sind (vgl. Art. 7h und 7i E-ATSV). 5.4.3 Nicht zu beanstanden sind schliesslich die Ausführungen des BSV im Dokument "Fragen und Antworten" zum Verhältnis zwischen dem Strafrecht und dem Sozialversicherungsrecht. Zu Recht hat das BSV darauf hingewiesen, dass Versicherer und Strafverfolgungsbehörden unterschiedliche Funktionen ausüben und die mit den neuen Bestimmungen des ATSG ermöglichte Observation von Versicherten nicht unmittelbar der Aufklärung von Straftaten dient, sondern der Abklärung, ob ein Anspruch auf Versicherungsleistungen besteht oder nicht. 5.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das vom BSV am 25. Juni 2018 auf seiner Internetseite veröffentlichte Dokument "Fragen und Antworten - Gesetzliche Grundlagen für die Überwachung von Versicherten" jedenfalls unter Berücksichtigung der weiteren auf der Internetseite des BSV veröffentlichten Informationen keine unzulässige Intervention in den Abstimmungskampf darstellt und somit Art. 34 Abs. 2 BV nicht verletzt. 6. Die Suva informierte auf ihrer Internetseite im Dokument "Faktencheck zum Observationsgesetz" (nachfolgend: Dokument "Faktencheck") über den Inhalt und die Bedeutung der neu ins ATSG aufgenommenen Bestimmungen. Das Dokument nimmt Bezug auf 15 in der Debatte über die Vorlage vorgebrachte Argumente, unterzieht diese einer Prüfung und bezeichnet die zitierten Argumente jeweils mit kurzer Begründung als richtig (1 mal) oder falsch (13 mal). In einem Fall lässt die Suva offen, ob das gegen die Vorlage vorgebrachte Argument zutreffend sei oder nicht. Neben den Textblöcken war bei den als falsch bezeichneten Aussagen ein umrandetes Kreuz in roter Farbe platziert, beim als richtig bezeichneten Argument ein umrandetes Häkchen in grüner Farbe und beim weder als richtig noch falsch bezeichneten Argument ein oranges Fragezeichen. Der Beschwerdeführer erachtet das von der Suva auf ihrer Internetseite veröffentlichte Dokument "Faktencheck" als unsachlich und irreführend. Darüber hinaus wirft er die Frage auf, ob die Suva als öffentlich-rechtliches Unternehmen überhaupt berechtigt war, in den Abstimmungskampf einzugreifen. 6.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Unternehmen, die - unabhängig von ihrer Organisationsform - direkt oder indirekt unter dem bestimmenden Einfluss eines Gemeinwesens stehen, grundsätzlich zur politischen Neutralität verpflichtet. Eine Stellungnahme im Vorfeld einer Abstimmung ist indessen im Einzelfall zulässig, wenn ein Unternehmen durch die Abstimmung besonders betroffen wird, namentlich in der Umsetzung seines gesetzlichen oder statutarischen Auftrags, und ähnlich einem Privaten in seinen wirtschaftlichen Interessen berührt wird. In diesen Fällen kann sich das Unternehmen grundsätzlich der auch sonst im Abstimmungskampf verwendeten Informationsmittel bedienen, doch muss es sich jedenfalls einer gewissen Zurückhaltung befleissigen. Ist es einem öffentlich beherrschten Unternehmen aufgrund seiner besonderen Betroffenheit erlaubt, in den Abstimmungskampf zu intervenieren, so ist es befugt, seinen eigenen Standpunkt zu vertreten. Es hat seine Interessen indessen in objektiver und sachlicher Weise zu vertreten und darf sich keiner verpönter oder verwerflicher Mittel bedienen. Dazu gehört auch, dass es nicht mit unverhältnismässigem Einsatz öffentlicher (z.B. durch die Ausnützung von rechtlichen oder faktischen Monopolen und Zwangstarifen erwirtschafteter) Mittel in den Abstimmungskampf eingreift. Die gebotene Zurückhaltung beurteilt sich damit in ähnlicher Weise, wie sie den Gemeinden aufgegeben ist, wenn sie ausnahmsweise in besonderer Weise betroffen und daher zur Intervention berechtigt sind (vgl. BGE 145 I 1 E. 7.2 S. 22; BGE 140 I 338 E. 5.2 S. 342 f. mit Hinweisen). 6.2 Die Suva ist nach Art. 61 Abs. 1 UVG (SR 832.20) eine autonome Anstalt des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie betreibt eine obligatorische Unfallversicherung für bestimmte Versichertenkategorien (vgl. Art. 61 Abs. 2 i.V.m. Art. 58 und 66 UVG) und untersteht der durch den Bundesrat ausgeübten Oberaufsicht des Bundes (Art. 61 Abs. 3 UVG). Die Organe der Suva sind der Suva-Rat, die Geschäftsleitung sowie die Revisionsstelle (Art. 62 UVG). Dem Suva-Rat obliegt die Oberleitung der Suva gemäss Art. 63 Abs. 5 UVG. Er besteht aus 16 Vertretern der bei der Suva versicherten Arbeitnehmer, 16 Vertretern der Arbeitgeber, die bei der Suva versicherte Arbeitnehmer beschäftigen, sowie acht Vertretern des Bundes (Art. 63 Abs. 1 UVG). Die Mitglieder des Suva-Rats werden vom Bundesrat gewählt und können von diesem aus wichtigen Gründen abberufen werden (Art. 63 Abs. 2 UVG). Als Trägerin staatlicher Aufgaben ist die Suva an die Grundrechte gebunden (Art. 35 Abs. 2 BV). Die Suva steht somit unter dem bestimmenden Einfluss des Bundes. Sie war indessen von der Abstimmung über die neuen Bestimmungen des ATSG in der Umsetzung ihres gesetzlichen Auftrags besonders betroffen und ähnlich einem Privaten in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in der Vergangenheit die Anzahl pro Jahr durchgeführter Observationen (rund 15) im Verhältnis zur grossen Zahl von jährlich insgesamt beurteilten Unfällen (über 460'000) sehr klein war. Die Stimmberechtigten hatten ein Interesse daran zu wissen, wie sich die vom Abstimmungsgegenstand besonders betroffene Suva zur Gesetzesvorlage stellt. Gleichzeitig war den Stimmberechtigten klar, dass die Suva als von der Vorlage besonders betroffenes Unternehmen ihren eigenen Standpunkt vertritt und nicht politisch neutral ist. Damit war die Suva unter Beachtung der gebotenen Zurückhaltung zu einer Stellungnahme im Vorfeld der Abstimmung vom 25. November 2018 berechtigt. Als öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes hatte sich die Suva im Vorfeld der eidgenössischen Volksabstimmung in analoger Anwendung von Art. 10a Abs. 2 BPR namentlich an den für den Bundesrat explizit festgehaltenen Informationsgrundsätzen zu orientieren. 6.3 Der Beschwerdeführer stört sich zunächst am Titel "Faktencheck zum Observationsgesetz" der Publikation der Suva vom 25. Juni 2018. Der Ausdruck Faktencheck suggeriere, dass es sich bei den gemachten Aussagen um rechtlich gesicherte Tatsachen handle, was nicht der Fall sei. Ausserdem weise die Suva teilweise auf die Praxis ihrer Organe hin und suggeriere gleichzeitig, dass es sich dabei um eine Vorschrift des Gesetzes handle. Als unsachlich erachtet der Beschwerdeführer die Ausführungen im Dokument "Faktencheck", wonach die Sozialversicherungsdetektive nicht mehr dürften als der Polizei und der Staatsanwaltschaft erlaubt sei. Nicht korrekt seien namentlich die Aussagen, wonach gemäss den neuen Bestimmungen Versicherte in geschlossenen Räumen nicht gefilmt werden dürften und bei der Observation keine Richtmikrofone eingesetzt werden dürften. Als faktenwidrig bezeichnet der Beschwerdeführer sodann verschiedene Ausführungen der Suva zu den Voraussetzungen, die für eine Observation erfüllt sein müssen. In diesem Zusammenhang macht er unter anderem geltend, die Suva verschweige, dass Observationen nicht durch einen Richter, sondern durch Versicherungsdirektoren angeordnet würden. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Aussagen der Suva, wonach für den Entscheid über die Ausrichtung von Versicherungsleistungen die Ergebnisse einer allfälligen Observation nicht für sich alleine, sondern lediglich zusammen mit den übrigen Fakten wie den medizinischen Unterlagen, Begutachtungen und Gesprächen massgebend seien, entsprächen nur teilweise der Realität bzw. gäben nur die Perspektive der Suva wieder. Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, die Aussage der Suva, wonach mehr als 99 % der Leistungsbezüger ehrlich seien und deren Leistungsbezug legitimiert sei bzw. von niemandem in Frage gestellt werde, verschleiere, dass die Möglichkeit, observiert zu werden, auf leistungsberechtigte Personen einen abschreckenden Effekt haben könne. Schliesslich kritisiert der Beschwerdeführer die Passage, in welcher die Suva letztlich offenlässt bzw. es dem Gesetzgeber überlassen will, ob die neuen Bestimmungen im ATSG am richtigen Ort verankert werden oder ob sie stattdessen ins Strafgesetz gehörten. 6.4 Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als der Titel des Dokuments der Suva "Faktencheck zum Observationsgesetz" den Eindruck vermitteln kann, es handle sich bei den gemachten Aussagen um rechtlich gesicherte Fakten in dem Sinne, dass die gegenteilige Auffassung mit dem Wortlaut der neuen Gesetzesbestimmungen nicht vereinbar wäre. Verstärkt wird dieser Eindruck, indem die Argumente im Text und mit grafischer Unterstützung als "richtig" oder "falsch" bezeichnet werden. Bei den thematisierten Punkten handelt es sich indessen teilweise nicht um rechtlich gesicherte Fakten, die sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen ergeben, sondern insbesondere auch um Prognosen über die konkrete Anwendung der neuen Gesetzesartikel, welche notwendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet sind. Der Prüfung der Argumente durch die Suva liegt die Auslegung der Gesetzesbestimmungen zu Grunde, wie sie vom Bundesrat, vom BSV sowie von der die Gesetzesänderung befürwortenden Mehrheit der Mitglieder der Bundesversammlung im Gesetzgebungsprozess vertreten wurde (vgl. E. 5.4.2 hiervor), was zwar aus dem gewählten Titel und der gewählten Form des Dokuments nicht hervorgeht, in den entsprechenden Textpassagen von der Suva jedoch ausdrücklich ausgewiesen wird. Die jeweiligen Begründungen, weshalb die im Dokument "Faktencheck" zitierten Argumente in 13 Fällen nicht überzeugend seien, sind sachlich und mit der geforderten Zurückhaltung formuliert. Eindeutig faktenwidrige Aussagen sind den Ausführungen der Suva nicht zu entnehmen und zur politischen Neutralität war die Suva als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen nicht verpflichtet. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich die Suva nicht zu allen vom Beschwerdeführer angesprochenen Details der Gesetzesvorlage geäussert hat. Ebenfalls nicht unsachlich oder irreführend ist, dass die Suva in einzelnen Textpassagen auf die - ihrer Ansicht nach zurückhaltende - Praxis ihrer eigenen Organe bei Observationen verwiesen hat. Aufgrund der gewählten Formulierung war für den Stimmbürger erkennbar, dass es sich bei den entsprechenden Schilderungen nicht um gesetzlich definierte zwingende Schranken handelt, die für alle Versicherer gelten bzw. von allen Versicherern gleich gehandhabt werden, sondern dass die Suva damit lediglich auf ihre Absicht hinweisen wollte, mit den ihr eingeräumten Möglichkeiten zurückhaltend umzugehen. 6.5 Daran, dass sich der mit dem Dokument "Faktencheck" verbundene Einsatz von finanziellen Mitteln - wie die Suva erklärt - in engen Grenzen hielt, ist nicht zu zweifeln. Gesamthaft betrachtet hat die Suva als von der Abstimmung besonders betroffenes Unternehmen ihre Interessen mit dem Dokument "Faktencheck" trotz des gewählten Titels und der gewählten Form noch in einigermassen objektiver und sachlicher Weise vertreten. Selbst wenn man zum Schluss käme, das von der Suva am 5. Juli 2018 auf ihrer Internetseite veröffentlichte Dokument "Faktencheck zum Observationsgesetz" genüge dem Grundsatz der Sachlichkeit nicht, wäre die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den entsprechenden Mangel anders ausgefallen wäre, namentlich mit Blick auf das deutliche Ergebnis der Abstimmung, jedenfalls derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fallen würde. Auch würde es sich unter den gegebenen Umständen nicht rechtfertigen, eine entsprechende Verletzung der Abstimmungsfreiheit im Dispositiv förmlich festzustellen (vgl. BGE 143 I 78 E. 7.3 S. 91).	de	Art. 34 cpv. 1 e 2 Cost., art. 82 lett. c e art. 89 cpv. 3 LTF, art. 10a e art. 77 cpv. 2 LDP; interventi di un Ufficio federale nonché di un istituto di diritto pubblico nella campagna precedente la votazione popolare del 25 novembre 2018 sulla modifica della LPGA. Le criticate pubblicazioni dell'UFAS e della Suva costituiscono interventi nella campagna precedente la votazione e possono essere oggetto di un ricorso concernente il diritto di voto (consid. 2.2.2 ). Il termine di tre giorni, determinante per il ricorrente per impugnare i contestati atti dinanzi al Governo cantonale, iniziava a decorrere soltanto dalla conoscenza della decisione della Cancelleria federale sulla riuscita del referendum (consid. 3). Obbligo delle autorità nonché delle imprese controllate da una collettività pubblica a un'informazione corretta e prudente nelle campagne che precedono le votazioni (consid. 4). Esame delle criticate pubblicazioni dell'UFAS (consid. 5) nonché della Suva (consid. 6).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,020	145 I 297	145 I 297 Sachverhalt ab Seite 298 A. A. (ci-après: le demandeur ou recourant) est locataire d'un appartement de 3 pièces et demie sis à Fribourg dont le loyer mensuel s'élève à 993 fr. La bailleresse de cet appartement est la société B. SA ayant son siège à Lausanne. B. B.a Par demande en justice du 19 septembre 2017, le demandeur a requis la réduction du loyer mensuel de son appartement de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2017 et le remboursement d'un montant de 4'727 fr. 60. Cette demande a été rédigée en allemand. Aucun accord relatif à l'utilisation de la langue allemande n'ayant été conclu entre les parties et la défenderesse ayant refusé d'accepter le mémoire en allemand, le demandeur a été prié de déposer sa demande en français, ce qu'il a fait le 6 décembre 2017. Par décision du 31 août 2018, le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine a partiellement admis la demande, fixé le loyer à 990 fr. dès le 1er octobre 2017 et à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2018 et pris acte de l'acquiescement de la défenderesse de rembourser au demandeur les montants de 1'704 fr. 25 et de 238 fr. 50. B.b Par mémoire du 4 octobre 2018, le demandeur a interjeté recours au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg contre la décision du Tribunal des baux du 31 août 2018 en concluant à la réduction du loyer de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2017. Le demandeur a rédigé son recours en langue allemande. Invitée à se déterminer sur l'usage de l'allemand pour le mémoire de recours, l'intimée a exposé par courrier du 25 octobre 2018 que ses organes ne maîtrisent pas cette langue et a prié la Cour d'inviter le recourant à déposer son mémoire en français. Par courrier du 26 octobre 2018, la juge déléguée a renvoyé le mémoire de recours au demandeur et l'a invité à procéder en français, précisant que s'il ne le faisait pas dans le délai fixé, la Cour n'entrerait pas en matière. Par acte du 12 novembre 2018, le recourant s'est refusé à procéder à la traduction demandée. Par arrêt du 28 novembre 2018, le Tribunal cantonal n'est pas entré en matière sur le recours du demandeur au motif que celui-ci était rédigé en langue allemande. C. Le recourant a formé un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Ce recours, rédigé en langue allemande, tend à ce que l'arrêt du 28 novembre 2018 soit annulé et à ce qu'il soit ordonné au Tribunal cantonal d'entrer en matière sur le recours du 19 septembre 2018. Il déduit de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RSF 10.1) et de l'art. 18 Cst. un droit à déposer son recours en allemand devant le Tribunal cantonal fribourgeois et estime que les conditions d'une restriction de ce droit fondamental ne sont pas réunies en l'espèce. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour suite de la procédure dans le sens des considérants. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La question litigieuse en l'espèce est de savoir si le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg peut exiger d'une partie qu'elle traduise une écriture rédigée dans la langue officielle du canton qui n'est pas la langue de la procédure. 2.1 2.1.1 L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. L'art. 6 Cst./FR est une disposition générale sur la question de la langue, consacrant notamment le principe de territorialité: 1 Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton. 2 Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones. 3 La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles. 4 L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme. 5 Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales. L'art. 17 Cst./FR garantit pour sa part la liberté de la langue: 1 La liberté de la langue est garantie. 2 Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix. 2.1.2 Selon l'art. 129 CPC (RS 272), la procédure civile est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l'affaire est jugée. Les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles règlent leur utilisation dans la procédure. La loi sur la justice du canton de Fribourg du 31 mai 2010 (LJ/FR; RSF 130.1), ayant notamment pour objet l'organisation de la juridiction civile et l'application du CPC dans le canton de Fribourg (cf. art. 1 LJ/FR), contient les articles suivants: Art. 115 Langue de la procédure - En général 1 La procédure a lieu en français ou en allemand. 2 La procédure a lieu: a) dans les arrondissements de la Sarine, de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse en français; b) dans l'arrondissement de la Singine en allemand; c) dans l'arrondissement du Lac en français ou en allemand, en procédure pénale selon la langue officielle du ou de la prévenu-e et en procédure civile selon la langue officielle de la partie défenderesse. 3 Devant les autorités dont la compétence n'est pas liée à un arrondissement, la langue est celle qu'utiliserait le tribunal d'arrondissement compétent. 4 En seconde instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée. Art. 116 Langue de la procédure - Cas particuliers pour la procédure civile 1 En matière civile, dans les arrondissements de la Sarine et du Lac et devant le Tribunal cantonal en instance unique, les parties peuvent convenir d'une des deux langues officielles comme langue de la procédure. 2 Il en va de même dans l'arrondissement de la Gruyère si l'une des parties a son domicile ou son siège à Jaun et que les parties choisissent d'un commun accord l'allemand comme langue de la procédure. Art. 118 Langue de la procédure - Dérogations 1 Les autorités dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peuvent déroger aux règles des articles 115 al. 2 à 4 et 117 s'il n'en résulte aucun inconvénient grave pour les parties et si, dans une procédure pénale, le ou la prévenu-e donne son accord. 2 [...] Art. 119 Langue de la procédure - Traduction 1 La personne qui dirige la procédure renvoie, en principe, les écrits d'une partie qui ne sont pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière. 2 Elle peut aussi exiger de la partie qu'elle fournisse une traduction des pièces qui servent de moyens de preuve et qui ne sont pas rédigées dans la langue de la procédure. 3 Si nécessaire et dans la mesure où elle ne peut pas remplir elle-même cette tâche, l'autorité fait appel, lors d'auditions, à un ou une interprète. 4 La personne qui dirige la procédure peut autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure, à la condition que toutes les personnes qui participent à la procédure la maîtrisent. 2.2 Amené à se prononcer sur la portée de l'art. 17 al. 2 Cst./FR dans le cadre d'une procédure administrative, le Tribunal fédéral a estimé que cette disposition autorisait un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Il a relevé que cette norme constituait une exception expresse au principe général de la territorialité défini à l'art. 6 al. 2 Cst./FR, exception s'appliquant notamment aux procédures devant le Tribunal cantonal fribourgeois (ATF 136 I 149 consid. 6). Il a souligné que la Constituante fribourgeoise avait clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable (ATF 136 I 149 consid. 7.3). Le Tribunal fédéral a évoqué l'existence d'un conflit entre la norme constitutionnelle susmentionnée et la loi cantonale régissant la procédure administrative. Cette loi prévoyait en effet que l'autorité n'entendant pas accorder une dérogation à la règle selon laquelle les procédures de deuxième instance se déroulent dans la langue de la décision contestée devait retourner une requête non rédigée dans la langue de la procédure à son auteur en l'invitant à procéder dans la langue de la procédure dans le délai fixé en l'avertissant qu'un défaut de sa part aurait pour conséquence une décision de non-entrée en matière. Se référant aux principes selon lesquels une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"), le Tribunal fédéral a estimé que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'art. 17 al. 2 Cst./FR ne pouvaient que céder le pas à cette norme constitutionnelle plus récente. Il n'a ainsi pas jugé nécessaire d'examiner si les conditions d'une restriction d'un droit fondamental au sens de l'art. 38 Cst./FR étaient remplies en l'espèce (ATF 136 I 149 consid. 7.4). 2.3 Dans l'arrêt entrepris, la juridiction précédente s'est référée à cette jurisprudence fédérale. Soulignant que celle-ci avait été rendue en relation avec une procédure administrative, la Cour a jugé opportun d'examiner dans quelle mesure elle devait également trouver application dans le cadre d'un recours en matière civile. Citant l'art. 115 al. 4 LJ/FR, aux termes duquel la procédure de seconde instance a lieu dans la langue de la décision attaquée, le Tribunal cantonal a tout d'abord souligné que le législateur fribourgeois n'avait pas voulu que les recourants puissent choisir la langue de rédaction de leurs mémoires, ceci afin d'éviter "que l'ensemble des écritures d'une procédure de recours soient déposées dans une langue alors que le jugement serait rendu dans l'autre langue" et "que la partie qui succombe dans un procès civil doive supporter les frais d'une traduction imposée par le Tribunal cantonal". Evoquant ensuite l'art. 119 LJ/FR susmentionné, le Tribunal cantonal a notamment précisé que le législateur cantonal avait refusé de soustraire le Tribunal cantonal à l'application de son al. 1 et - message du Conseil d'Etat à l'appui - que l'utilisation de la possibilité conférée par l'art. 119 al. 4 LJ/FR d'autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure devait rester exceptionnelle et ne modifiait pas la langue de la procédure. Précisant que les art. 115 al. 4 et 119 LJ/FR devaient "être lus en lien avec l'art. 38 Cst./FR", le Tribunal cantonal s'est interrogé sur la possibilité de restreindre le droit fondamental du recourant conformément à cette dernière disposition. Evoquant une différence fondamentale entre la procédure administrative et la procédure civile, il a estimé que, s'il peut être attendu d'une autorité d'un canton bilingue qu'elle maîtrise les deux langues officielles et qu'elle accepte par conséquent les écritures rédigées dans la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure, il en va autrement d'une partie à une procédure civile. Selon la Cour, le conflit entre la liberté des langues des deux justiciables doit être résolu en faveur de la partie intimée. La protection de son droit fondamental justifierait ainsi une restriction au droit fondamental conféré au recourant par l'art. 17 al. 2 Cst./ FR. 2.4 2.4.1 La juridiction précédente a reconnu au recourant un droit fondamental conféré par l'art. 17 al. 2 Cst./FR à déposer son mémoire de recours en allemand. Elle a estimé que ce droit pouvait néanmoins être restreint en raison de l'existence d'une base légale et d'un droit fondamental de l'intimée justifiant cette restriction sans examiner les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental. A tort. Selon l'art. 38 Cst./FR, qui reprend les conditions de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental ou social doit être - hors cas de danger, sérieux, direct et imminent - fondée sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt public ou la protection d'un droit fondamental ou social d'autrui (al. 2), être proportionnée au but visé (al. 3) et ne pas violer l'essence du droit fondamental ou social en question (al. 4). 2.4.2 L'existence d'une base légale n'est pas litigieuse en l'espèce. Les dispositions précitées de la LJ/FR prévoient en effet - sous réserve d'une dérogation (art. 118 al. 1 LJ/FR) - qu'en deuxième instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée (art. 115 al. 4 LJ/FR), soit le français dans le cas présent (art. 115 al. 2 let. a LJ/FR). Il y est également stipulé que, en principe, la direction de la procédure renvoie les écrits d'une partie n'étant pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière (art. 119 al. 1 LJ/FR). 2.4.3 Les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental sont autrement plus problématiques. S'il est en effet déjà douteux que le droit fondamental à la liberté de la langue garantisse à une partie à une procédure civile ayant pu s'exprimer dans sa langue à tous les stades de la procédure le droit de ne pas être confronté à une écriture rédigée dans l'autre langue officielle du canton (cf. arrêt 6B_591/2015 du 24 septembre 2015 consid. 6.5.3), la restriction du droit fondamental prononcée ne répond en tout cas pas à l'exigence de la proportionnalité. 2.4.3.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (ATF 143 I 403 consid. 5.6.3 et les arrêts cités). 2.4.3.2 Même s'il ne traite pas de ces aspects expressément sous l'angle du principe de la proportionnalité, le Tribunal cantonal fait état des inconvénients que causerait le dépôt par le recourant de son mémoire de recours en allemand. Il se rallie à l'argumentaire de l'intimée selon lequel, les organes de celle-ci ne maîtrisant pas l'allemand et son mandataire ne procédant pas dans cette langue, l'emploi de la langue allemande par le recourant aurait pour conséquence de contraindre l'intimée de se constituer un nouveau mandataire bilingue qui devrait lui traduire les actes déposés dans cette langue. On ne sait si cet argumentaire du mandataire de l'intimée, avocat au barreau du canton de Fribourg, relève d'un procédé tactique visant à ce que le recours soit déclaré irrecevable ou constitue un véritable aveu d'ignorance qui interpelle dans un pays où la majorité des décisions de l'autorité judiciaire suprême sont rendues dans une autre langue que le français. Quoi qu'il en soit, la légèreté avec laquelle le Tribunal cantonal l'accueille a de quoi surprendre. Quand elle estime que le dépôt d'actes en allemand dans le cadre de la procédure de recours aurait pour conséquence de contraindre l'intimée à "se constituer un nouveau mandataire bilingue", la juridiction précédente méconnaît en effet que la seule connaissance supplémentaire que le dépôt d'une écriture en allemand requiert du mandataire de l'intimée est la compréhension passive de cette langue. Le fait qu'un avocat francophone ne procède pas en allemand en raison des difficultés posées par la rédaction d'écritures dans cette langue ne signifie pas que le dépôt par la partie adverse d'un acte en allemand nécessite un changement de mandataire. L'utilisation par une partie, en deuxième instance, de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure est susceptible de constituer un désagrément pour l'autre partie, particulièrement lorsque celle-ci n'est pas assistée d'un avocat. Ceci ne saurait toutefois être considéré comme déterminant dans le cadre de la pesée des intérêts commandée par le principe de la proportionnalité. Il ne faut en effet pas perdre de vue que cette autre partie pourra continuer à s'exprimer dans sa langue et que les autorités continueront à conduire la procédure dans cette langue. Tel ne serait en revanche pas le cas de la partie dont le droit fondamental à s'adresser au Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix serait restreint, une telle restriction revenant en effet à la contraindre à s'exprimer dans une langue autre que sa langue maternelle devant une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton. Le bon fonctionnement de la justice dans un canton bilingue commande aux justiciables de s'accommoder de désagréments tels que celui imposé à une partie à la procédure civile par l'usage par l'autre partie de la langue de son choix devant le Tribunal cantonal. On fera remarquer à cet égard que selon les dispositions de la loi cantonale précitées, l'importante minorité germanophone du district de la Sarine doit - sous réserve d'un accord des parties (art. 116 al. 1 LJ/FR) ou d'une dérogation (art. 119 al. 4 LJ/FR) - procéder intégralement en français en première instance (cf. sur ce point l'ATF 106 IA 299). Ainsi, le recourant, au demeurant partie faible dans le procès l'opposant à sa bailleresse, s'est vu empêcher dans la présente affaire de déposer sa demande dans sa langue maternelle devant le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine. Il n'en va pas autrement des parties appartenant à une minorité linguistique dans les arrondissements de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye, de la Veveyse et de la Singine ainsi que de la partie demanderesse dans l'arrondissement du Lac lorsque la langue officielle de la partie défenderesse n'est pas la même que la sienne. Les conséquences pour ces parties en procédure civile, à savoir en première ligne la rédaction d'écritures dans une langue autre que leur langue maternelle, sont autrement plus lourdes que celles découlant de l'utilisation par l'une des parties de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure conformément à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, cette disposition ne faisant qu'imposer à l'autre partie, en deuxième instance, la compréhension passive de l'autre langue officielle du canton. Ainsi, il est étonnant qu'une partie de la doctrine juge les conséquences du droit conféré par cette disposition inacceptables du point de vue de l'égalité des parties et de l'accès à la justice (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322) sans se soucier des concessions qu'impose la loi fribourgeoise aux minorités linguistiques. 2.4.3.3 Il résulte de la pesée des intérêts en présence que la restriction du droit fondamental conféré au recourant par l'art. 17 al. 2 Cst./ FR n'est pas proportionnée. Inutile dès lors de se prononcer sur le respect du noyau intangible de cet article (cf. sur ce point PREVITALI, Quelques réflexions de nature constitutionnelle relatives à l'influence de l'art. 17 al. 2 de la Constitution fribourgeoise sur la langue de la procédure cantonale, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 209, qui note que restreindre la possibilité de s'adresser à une autorité cantonale dans la langue officielle de son choix signifierait nier l'existence de cet article et en accepter de facto l'annulation). Les conditions de l'art. 38 Cst./FR n'étant pas remplies en l'espèce, le droit fondamental du recourant ne peut être restreint. On précisera encore que, comme le démontre notamment l'expérience faite au niveau fédéral et dans d'autres cantons bilingues (cf. consid. 3.4 non publié), aucun intérêt public ne justifie d'interdire aux justiciables l'utilisation de leur langue maternelle devant l'autorité judiciaire supérieure du canton. C'est à tort qu'un des auteurs précités estime que, outre les intérêts de l'autre partie à la procédure, l'unité et la sécurité linguistique commandent une telle restriction (PAPAUX, La langue de la procédure civile et pénale devant le Tribunal cantonal fribourgeois - Commentaire des art. 115 al. 3 et 4, 116 al. 1 et 118 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice et de l' ATF 136 I 149, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 200). On ne voit pas à quel intérêt public prépondérant répondrait une exigence visant à ce que l'ensemble des écritures d'une procédure soient déposées dans la même langue que celle du jugement. On notera à cet égard que la Constitution fribourgeoise prévoit que l'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales et encourage le bilinguisme (art. 6 al. 4 Cst./FR). La coexistence des deux langues officielles du canton dans une procédure correspond au nouvel esprit de dialogue et de coopération que les constituants fribourgeois voulaient insuffler, le bilinguisme ne devant plus être considéré comme une menace ou un handicap, mais bien comme une chance et un atout (MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2005, p. 104). Enfin, et contrairement à ce que soutient PAPAUX, un ralentissement de la procédure en raison d'une mauvaise compréhension linguistique de certains magistrats n'est pas à craindre (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322). Il peut être attendu des juges cantonaux fribourgeois, dont on se contentera de rappeler qu'ils sont les magistrats de la Cour suprême d'un canton bilingue, qu'ils possèdent les connaissances passives nécessaires à la compréhension d'actes dans l'autre langue officielle du canton. 2.5 A la suite de l' ATF 136 I 149, une partie de la doctrine a suggéré que cet arrêt était dénué de pertinence en matière civile et pénale, estimant que le droit fédéral commandait au travers des art. 129 CPC et 67 CPP que les procédures de première et deuxième instances soient impérativement menées dans la même langue, la langue du mémoire de recours et celle de la procédure devant en outre nécessairement être identiques (JEANNERAT, Note sur l'ATF 136 I 149, RDAF 2011 I p. 373). En matière civile, certains commentateurs sont d'avis que la procédure ne peut se dérouler qu'en une seule langue, estimant par exemple impossible qu'une partie plaide en français et l'autre en allemand (STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3 e éd. 2016, n° 7 ad art. 129 CPC; FREI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 4 ad art. 129 CPC). Ces auteurs ne peuvent être suivis. Premièrement, aucun élément d'interprétation ne permet d'affirmer que l'art. 129 CPC impose aux cantons bilingues des contraintes particulières au sujet de l'utilisation de leurs langues officielles devant les autorités judiciaires cantonales. Bien au contraire, selon la lettre claire de cet article, les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles sont libres de régler leur utilisation dans la procédure. Deuxièmement, comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné (ATF 136 I 149 consid. 6.2), il est parfaitement possible de dissocier la langue de la procédure de celle de certains actes des parties. La LTF en livre un exemple parlant. Alors que l'art. 54 LTF règle la question de la langue de la procédure, l'art. 42 al. 1 LTF prévoit que les mémoires des parties peuvent être rédigés dans une des langues officielles. Ainsi, le présent arrêt est rédigé en français, langue de la décision attaquée (art. 54 al. 1 LTF), alors que le recours en matière civile a été déposé par le recourant en langue allemande. De manière similaire, l'art. 36 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets (LTFB; RS 173.41) prévoit que le tribunal désigne une des langues officielles comme langue de la procédure (art. 36 al. 1 LTFB) tout en statuant que chaque partie reste libre d'utiliser une langue officielle autre que celle de la procédure pour les actes de procédure et lors des débats (art. 36 al. 3 LTFB). On ne voit pas en quoi les cantons qui - comme la Confédération - connaissent plusieurs langues officielles ne pourraient pas autoriser l'utilisation d'une langue officielle autre que celle de la procédure pour certains actes, comme par exemple la rédaction d'un appel ou recours à l'autorité judiciaire supérieure du canton. Le CPC ne s'oppose pas à de telles règles, dont on notera pour le surplus qu'elles existent également dans les cantons de Berne (art. 6 al. 5 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [Cst./BE; RS 131. 212]), du Valais (art. 7 al. 1 de la loi d'application du code de procédure civile suisse du 11 février 2009 [LACPC/VS; RS 270.1]) et des Grisons (art. 8 al. 1 Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). 2.6 En procédure civile, comme en procédure administrative (ATF 136 I 149), l'art. 17 al. 2 Cst./FR autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg pour qu'il entre en matière sur le recours du recourant.	fr	Art. 17 Abs. 2 KV/FR; Art. 129 ZPO; Verfahrenssprache. Wie im Verwaltungsgerichtsverfahren (vgl. BGE 136 I 149) erlaubt Art. 17 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Freiburg dem Rechtsuchenden auch in einem Zivilprozess, sich in der Amtssprache seiner Wahl an das Kantonsgericht zu wenden (E. 2).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,021	145 I 297	145 I 297 Sachverhalt ab Seite 298 A. A. (ci-après: le demandeur ou recourant) est locataire d'un appartement de 3 pièces et demie sis à Fribourg dont le loyer mensuel s'élève à 993 fr. La bailleresse de cet appartement est la société B. SA ayant son siège à Lausanne. B. B.a Par demande en justice du 19 septembre 2017, le demandeur a requis la réduction du loyer mensuel de son appartement de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2017 et le remboursement d'un montant de 4'727 fr. 60. Cette demande a été rédigée en allemand. Aucun accord relatif à l'utilisation de la langue allemande n'ayant été conclu entre les parties et la défenderesse ayant refusé d'accepter le mémoire en allemand, le demandeur a été prié de déposer sa demande en français, ce qu'il a fait le 6 décembre 2017. Par décision du 31 août 2018, le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine a partiellement admis la demande, fixé le loyer à 990 fr. dès le 1er octobre 2017 et à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2018 et pris acte de l'acquiescement de la défenderesse de rembourser au demandeur les montants de 1'704 fr. 25 et de 238 fr. 50. B.b Par mémoire du 4 octobre 2018, le demandeur a interjeté recours au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg contre la décision du Tribunal des baux du 31 août 2018 en concluant à la réduction du loyer de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2017. Le demandeur a rédigé son recours en langue allemande. Invitée à se déterminer sur l'usage de l'allemand pour le mémoire de recours, l'intimée a exposé par courrier du 25 octobre 2018 que ses organes ne maîtrisent pas cette langue et a prié la Cour d'inviter le recourant à déposer son mémoire en français. Par courrier du 26 octobre 2018, la juge déléguée a renvoyé le mémoire de recours au demandeur et l'a invité à procéder en français, précisant que s'il ne le faisait pas dans le délai fixé, la Cour n'entrerait pas en matière. Par acte du 12 novembre 2018, le recourant s'est refusé à procéder à la traduction demandée. Par arrêt du 28 novembre 2018, le Tribunal cantonal n'est pas entré en matière sur le recours du demandeur au motif que celui-ci était rédigé en langue allemande. C. Le recourant a formé un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Ce recours, rédigé en langue allemande, tend à ce que l'arrêt du 28 novembre 2018 soit annulé et à ce qu'il soit ordonné au Tribunal cantonal d'entrer en matière sur le recours du 19 septembre 2018. Il déduit de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RSF 10.1) et de l'art. 18 Cst. un droit à déposer son recours en allemand devant le Tribunal cantonal fribourgeois et estime que les conditions d'une restriction de ce droit fondamental ne sont pas réunies en l'espèce. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour suite de la procédure dans le sens des considérants. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La question litigieuse en l'espèce est de savoir si le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg peut exiger d'une partie qu'elle traduise une écriture rédigée dans la langue officielle du canton qui n'est pas la langue de la procédure. 2.1 2.1.1 L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. L'art. 6 Cst./FR est une disposition générale sur la question de la langue, consacrant notamment le principe de territorialité: 1 Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton. 2 Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones. 3 La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles. 4 L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme. 5 Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales. L'art. 17 Cst./FR garantit pour sa part la liberté de la langue: 1 La liberté de la langue est garantie. 2 Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix. 2.1.2 Selon l'art. 129 CPC (RS 272), la procédure civile est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l'affaire est jugée. Les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles règlent leur utilisation dans la procédure. La loi sur la justice du canton de Fribourg du 31 mai 2010 (LJ/FR; RSF 130.1), ayant notamment pour objet l'organisation de la juridiction civile et l'application du CPC dans le canton de Fribourg (cf. art. 1 LJ/FR), contient les articles suivants: Art. 115 Langue de la procédure - En général 1 La procédure a lieu en français ou en allemand. 2 La procédure a lieu: a) dans les arrondissements de la Sarine, de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse en français; b) dans l'arrondissement de la Singine en allemand; c) dans l'arrondissement du Lac en français ou en allemand, en procédure pénale selon la langue officielle du ou de la prévenu-e et en procédure civile selon la langue officielle de la partie défenderesse. 3 Devant les autorités dont la compétence n'est pas liée à un arrondissement, la langue est celle qu'utiliserait le tribunal d'arrondissement compétent. 4 En seconde instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée. Art. 116 Langue de la procédure - Cas particuliers pour la procédure civile 1 En matière civile, dans les arrondissements de la Sarine et du Lac et devant le Tribunal cantonal en instance unique, les parties peuvent convenir d'une des deux langues officielles comme langue de la procédure. 2 Il en va de même dans l'arrondissement de la Gruyère si l'une des parties a son domicile ou son siège à Jaun et que les parties choisissent d'un commun accord l'allemand comme langue de la procédure. Art. 118 Langue de la procédure - Dérogations 1 Les autorités dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peuvent déroger aux règles des articles 115 al. 2 à 4 et 117 s'il n'en résulte aucun inconvénient grave pour les parties et si, dans une procédure pénale, le ou la prévenu-e donne son accord. 2 [...] Art. 119 Langue de la procédure - Traduction 1 La personne qui dirige la procédure renvoie, en principe, les écrits d'une partie qui ne sont pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière. 2 Elle peut aussi exiger de la partie qu'elle fournisse une traduction des pièces qui servent de moyens de preuve et qui ne sont pas rédigées dans la langue de la procédure. 3 Si nécessaire et dans la mesure où elle ne peut pas remplir elle-même cette tâche, l'autorité fait appel, lors d'auditions, à un ou une interprète. 4 La personne qui dirige la procédure peut autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure, à la condition que toutes les personnes qui participent à la procédure la maîtrisent. 2.2 Amené à se prononcer sur la portée de l'art. 17 al. 2 Cst./FR dans le cadre d'une procédure administrative, le Tribunal fédéral a estimé que cette disposition autorisait un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Il a relevé que cette norme constituait une exception expresse au principe général de la territorialité défini à l'art. 6 al. 2 Cst./FR, exception s'appliquant notamment aux procédures devant le Tribunal cantonal fribourgeois (ATF 136 I 149 consid. 6). Il a souligné que la Constituante fribourgeoise avait clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable (ATF 136 I 149 consid. 7.3). Le Tribunal fédéral a évoqué l'existence d'un conflit entre la norme constitutionnelle susmentionnée et la loi cantonale régissant la procédure administrative. Cette loi prévoyait en effet que l'autorité n'entendant pas accorder une dérogation à la règle selon laquelle les procédures de deuxième instance se déroulent dans la langue de la décision contestée devait retourner une requête non rédigée dans la langue de la procédure à son auteur en l'invitant à procéder dans la langue de la procédure dans le délai fixé en l'avertissant qu'un défaut de sa part aurait pour conséquence une décision de non-entrée en matière. Se référant aux principes selon lesquels une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"), le Tribunal fédéral a estimé que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'art. 17 al. 2 Cst./FR ne pouvaient que céder le pas à cette norme constitutionnelle plus récente. Il n'a ainsi pas jugé nécessaire d'examiner si les conditions d'une restriction d'un droit fondamental au sens de l'art. 38 Cst./FR étaient remplies en l'espèce (ATF 136 I 149 consid. 7.4). 2.3 Dans l'arrêt entrepris, la juridiction précédente s'est référée à cette jurisprudence fédérale. Soulignant que celle-ci avait été rendue en relation avec une procédure administrative, la Cour a jugé opportun d'examiner dans quelle mesure elle devait également trouver application dans le cadre d'un recours en matière civile. Citant l'art. 115 al. 4 LJ/FR, aux termes duquel la procédure de seconde instance a lieu dans la langue de la décision attaquée, le Tribunal cantonal a tout d'abord souligné que le législateur fribourgeois n'avait pas voulu que les recourants puissent choisir la langue de rédaction de leurs mémoires, ceci afin d'éviter "que l'ensemble des écritures d'une procédure de recours soient déposées dans une langue alors que le jugement serait rendu dans l'autre langue" et "que la partie qui succombe dans un procès civil doive supporter les frais d'une traduction imposée par le Tribunal cantonal". Evoquant ensuite l'art. 119 LJ/FR susmentionné, le Tribunal cantonal a notamment précisé que le législateur cantonal avait refusé de soustraire le Tribunal cantonal à l'application de son al. 1 et - message du Conseil d'Etat à l'appui - que l'utilisation de la possibilité conférée par l'art. 119 al. 4 LJ/FR d'autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure devait rester exceptionnelle et ne modifiait pas la langue de la procédure. Précisant que les art. 115 al. 4 et 119 LJ/FR devaient "être lus en lien avec l'art. 38 Cst./FR", le Tribunal cantonal s'est interrogé sur la possibilité de restreindre le droit fondamental du recourant conformément à cette dernière disposition. Evoquant une différence fondamentale entre la procédure administrative et la procédure civile, il a estimé que, s'il peut être attendu d'une autorité d'un canton bilingue qu'elle maîtrise les deux langues officielles et qu'elle accepte par conséquent les écritures rédigées dans la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure, il en va autrement d'une partie à une procédure civile. Selon la Cour, le conflit entre la liberté des langues des deux justiciables doit être résolu en faveur de la partie intimée. La protection de son droit fondamental justifierait ainsi une restriction au droit fondamental conféré au recourant par l'art. 17 al. 2 Cst./ FR. 2.4 2.4.1 La juridiction précédente a reconnu au recourant un droit fondamental conféré par l'art. 17 al. 2 Cst./FR à déposer son mémoire de recours en allemand. Elle a estimé que ce droit pouvait néanmoins être restreint en raison de l'existence d'une base légale et d'un droit fondamental de l'intimée justifiant cette restriction sans examiner les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental. A tort. Selon l'art. 38 Cst./FR, qui reprend les conditions de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental ou social doit être - hors cas de danger, sérieux, direct et imminent - fondée sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt public ou la protection d'un droit fondamental ou social d'autrui (al. 2), être proportionnée au but visé (al. 3) et ne pas violer l'essence du droit fondamental ou social en question (al. 4). 2.4.2 L'existence d'une base légale n'est pas litigieuse en l'espèce. Les dispositions précitées de la LJ/FR prévoient en effet - sous réserve d'une dérogation (art. 118 al. 1 LJ/FR) - qu'en deuxième instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée (art. 115 al. 4 LJ/FR), soit le français dans le cas présent (art. 115 al. 2 let. a LJ/FR). Il y est également stipulé que, en principe, la direction de la procédure renvoie les écrits d'une partie n'étant pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière (art. 119 al. 1 LJ/FR). 2.4.3 Les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental sont autrement plus problématiques. S'il est en effet déjà douteux que le droit fondamental à la liberté de la langue garantisse à une partie à une procédure civile ayant pu s'exprimer dans sa langue à tous les stades de la procédure le droit de ne pas être confronté à une écriture rédigée dans l'autre langue officielle du canton (cf. arrêt 6B_591/2015 du 24 septembre 2015 consid. 6.5.3), la restriction du droit fondamental prononcée ne répond en tout cas pas à l'exigence de la proportionnalité. 2.4.3.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (ATF 143 I 403 consid. 5.6.3 et les arrêts cités). 2.4.3.2 Même s'il ne traite pas de ces aspects expressément sous l'angle du principe de la proportionnalité, le Tribunal cantonal fait état des inconvénients que causerait le dépôt par le recourant de son mémoire de recours en allemand. Il se rallie à l'argumentaire de l'intimée selon lequel, les organes de celle-ci ne maîtrisant pas l'allemand et son mandataire ne procédant pas dans cette langue, l'emploi de la langue allemande par le recourant aurait pour conséquence de contraindre l'intimée de se constituer un nouveau mandataire bilingue qui devrait lui traduire les actes déposés dans cette langue. On ne sait si cet argumentaire du mandataire de l'intimée, avocat au barreau du canton de Fribourg, relève d'un procédé tactique visant à ce que le recours soit déclaré irrecevable ou constitue un véritable aveu d'ignorance qui interpelle dans un pays où la majorité des décisions de l'autorité judiciaire suprême sont rendues dans une autre langue que le français. Quoi qu'il en soit, la légèreté avec laquelle le Tribunal cantonal l'accueille a de quoi surprendre. Quand elle estime que le dépôt d'actes en allemand dans le cadre de la procédure de recours aurait pour conséquence de contraindre l'intimée à "se constituer un nouveau mandataire bilingue", la juridiction précédente méconnaît en effet que la seule connaissance supplémentaire que le dépôt d'une écriture en allemand requiert du mandataire de l'intimée est la compréhension passive de cette langue. Le fait qu'un avocat francophone ne procède pas en allemand en raison des difficultés posées par la rédaction d'écritures dans cette langue ne signifie pas que le dépôt par la partie adverse d'un acte en allemand nécessite un changement de mandataire. L'utilisation par une partie, en deuxième instance, de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure est susceptible de constituer un désagrément pour l'autre partie, particulièrement lorsque celle-ci n'est pas assistée d'un avocat. Ceci ne saurait toutefois être considéré comme déterminant dans le cadre de la pesée des intérêts commandée par le principe de la proportionnalité. Il ne faut en effet pas perdre de vue que cette autre partie pourra continuer à s'exprimer dans sa langue et que les autorités continueront à conduire la procédure dans cette langue. Tel ne serait en revanche pas le cas de la partie dont le droit fondamental à s'adresser au Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix serait restreint, une telle restriction revenant en effet à la contraindre à s'exprimer dans une langue autre que sa langue maternelle devant une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton. Le bon fonctionnement de la justice dans un canton bilingue commande aux justiciables de s'accommoder de désagréments tels que celui imposé à une partie à la procédure civile par l'usage par l'autre partie de la langue de son choix devant le Tribunal cantonal. On fera remarquer à cet égard que selon les dispositions de la loi cantonale précitées, l'importante minorité germanophone du district de la Sarine doit - sous réserve d'un accord des parties (art. 116 al. 1 LJ/FR) ou d'une dérogation (art. 119 al. 4 LJ/FR) - procéder intégralement en français en première instance (cf. sur ce point l'ATF 106 IA 299). Ainsi, le recourant, au demeurant partie faible dans le procès l'opposant à sa bailleresse, s'est vu empêcher dans la présente affaire de déposer sa demande dans sa langue maternelle devant le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine. Il n'en va pas autrement des parties appartenant à une minorité linguistique dans les arrondissements de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye, de la Veveyse et de la Singine ainsi que de la partie demanderesse dans l'arrondissement du Lac lorsque la langue officielle de la partie défenderesse n'est pas la même que la sienne. Les conséquences pour ces parties en procédure civile, à savoir en première ligne la rédaction d'écritures dans une langue autre que leur langue maternelle, sont autrement plus lourdes que celles découlant de l'utilisation par l'une des parties de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure conformément à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, cette disposition ne faisant qu'imposer à l'autre partie, en deuxième instance, la compréhension passive de l'autre langue officielle du canton. Ainsi, il est étonnant qu'une partie de la doctrine juge les conséquences du droit conféré par cette disposition inacceptables du point de vue de l'égalité des parties et de l'accès à la justice (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322) sans se soucier des concessions qu'impose la loi fribourgeoise aux minorités linguistiques. 2.4.3.3 Il résulte de la pesée des intérêts en présence que la restriction du droit fondamental conféré au recourant par l'art. 17 al. 2 Cst./ FR n'est pas proportionnée. Inutile dès lors de se prononcer sur le respect du noyau intangible de cet article (cf. sur ce point PREVITALI, Quelques réflexions de nature constitutionnelle relatives à l'influence de l'art. 17 al. 2 de la Constitution fribourgeoise sur la langue de la procédure cantonale, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 209, qui note que restreindre la possibilité de s'adresser à une autorité cantonale dans la langue officielle de son choix signifierait nier l'existence de cet article et en accepter de facto l'annulation). Les conditions de l'art. 38 Cst./FR n'étant pas remplies en l'espèce, le droit fondamental du recourant ne peut être restreint. On précisera encore que, comme le démontre notamment l'expérience faite au niveau fédéral et dans d'autres cantons bilingues (cf. consid. 3.4 non publié), aucun intérêt public ne justifie d'interdire aux justiciables l'utilisation de leur langue maternelle devant l'autorité judiciaire supérieure du canton. C'est à tort qu'un des auteurs précités estime que, outre les intérêts de l'autre partie à la procédure, l'unité et la sécurité linguistique commandent une telle restriction (PAPAUX, La langue de la procédure civile et pénale devant le Tribunal cantonal fribourgeois - Commentaire des art. 115 al. 3 et 4, 116 al. 1 et 118 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice et de l' ATF 136 I 149, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 200). On ne voit pas à quel intérêt public prépondérant répondrait une exigence visant à ce que l'ensemble des écritures d'une procédure soient déposées dans la même langue que celle du jugement. On notera à cet égard que la Constitution fribourgeoise prévoit que l'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales et encourage le bilinguisme (art. 6 al. 4 Cst./FR). La coexistence des deux langues officielles du canton dans une procédure correspond au nouvel esprit de dialogue et de coopération que les constituants fribourgeois voulaient insuffler, le bilinguisme ne devant plus être considéré comme une menace ou un handicap, mais bien comme une chance et un atout (MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2005, p. 104). Enfin, et contrairement à ce que soutient PAPAUX, un ralentissement de la procédure en raison d'une mauvaise compréhension linguistique de certains magistrats n'est pas à craindre (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322). Il peut être attendu des juges cantonaux fribourgeois, dont on se contentera de rappeler qu'ils sont les magistrats de la Cour suprême d'un canton bilingue, qu'ils possèdent les connaissances passives nécessaires à la compréhension d'actes dans l'autre langue officielle du canton. 2.5 A la suite de l' ATF 136 I 149, une partie de la doctrine a suggéré que cet arrêt était dénué de pertinence en matière civile et pénale, estimant que le droit fédéral commandait au travers des art. 129 CPC et 67 CPP que les procédures de première et deuxième instances soient impérativement menées dans la même langue, la langue du mémoire de recours et celle de la procédure devant en outre nécessairement être identiques (JEANNERAT, Note sur l'ATF 136 I 149, RDAF 2011 I p. 373). En matière civile, certains commentateurs sont d'avis que la procédure ne peut se dérouler qu'en une seule langue, estimant par exemple impossible qu'une partie plaide en français et l'autre en allemand (STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3 e éd. 2016, n° 7 ad art. 129 CPC; FREI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 4 ad art. 129 CPC). Ces auteurs ne peuvent être suivis. Premièrement, aucun élément d'interprétation ne permet d'affirmer que l'art. 129 CPC impose aux cantons bilingues des contraintes particulières au sujet de l'utilisation de leurs langues officielles devant les autorités judiciaires cantonales. Bien au contraire, selon la lettre claire de cet article, les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles sont libres de régler leur utilisation dans la procédure. Deuxièmement, comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné (ATF 136 I 149 consid. 6.2), il est parfaitement possible de dissocier la langue de la procédure de celle de certains actes des parties. La LTF en livre un exemple parlant. Alors que l'art. 54 LTF règle la question de la langue de la procédure, l'art. 42 al. 1 LTF prévoit que les mémoires des parties peuvent être rédigés dans une des langues officielles. Ainsi, le présent arrêt est rédigé en français, langue de la décision attaquée (art. 54 al. 1 LTF), alors que le recours en matière civile a été déposé par le recourant en langue allemande. De manière similaire, l'art. 36 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets (LTFB; RS 173.41) prévoit que le tribunal désigne une des langues officielles comme langue de la procédure (art. 36 al. 1 LTFB) tout en statuant que chaque partie reste libre d'utiliser une langue officielle autre que celle de la procédure pour les actes de procédure et lors des débats (art. 36 al. 3 LTFB). On ne voit pas en quoi les cantons qui - comme la Confédération - connaissent plusieurs langues officielles ne pourraient pas autoriser l'utilisation d'une langue officielle autre que celle de la procédure pour certains actes, comme par exemple la rédaction d'un appel ou recours à l'autorité judiciaire supérieure du canton. Le CPC ne s'oppose pas à de telles règles, dont on notera pour le surplus qu'elles existent également dans les cantons de Berne (art. 6 al. 5 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [Cst./BE; RS 131. 212]), du Valais (art. 7 al. 1 de la loi d'application du code de procédure civile suisse du 11 février 2009 [LACPC/VS; RS 270.1]) et des Grisons (art. 8 al. 1 Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). 2.6 En procédure civile, comme en procédure administrative (ATF 136 I 149), l'art. 17 al. 2 Cst./FR autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg pour qu'il entre en matière sur le recours du recourant.	fr	Art. 17 al. 2 Cst./FR; art. 129 CPC; langue de la procédure. En procédure civile, comme en procédure administrative (cf. ATF 136 I 149), l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg autorise un justiciable à s'adresser au Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure (consid. 2).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,022	145 I 297	145 I 297 Sachverhalt ab Seite 298 A. A. (ci-après: le demandeur ou recourant) est locataire d'un appartement de 3 pièces et demie sis à Fribourg dont le loyer mensuel s'élève à 993 fr. La bailleresse de cet appartement est la société B. SA ayant son siège à Lausanne. B. B.a Par demande en justice du 19 septembre 2017, le demandeur a requis la réduction du loyer mensuel de son appartement de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2017 et le remboursement d'un montant de 4'727 fr. 60. Cette demande a été rédigée en allemand. Aucun accord relatif à l'utilisation de la langue allemande n'ayant été conclu entre les parties et la défenderesse ayant refusé d'accepter le mémoire en allemand, le demandeur a été prié de déposer sa demande en français, ce qu'il a fait le 6 décembre 2017. Par décision du 31 août 2018, le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine a partiellement admis la demande, fixé le loyer à 990 fr. dès le 1er octobre 2017 et à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2018 et pris acte de l'acquiescement de la défenderesse de rembourser au demandeur les montants de 1'704 fr. 25 et de 238 fr. 50. B.b Par mémoire du 4 octobre 2018, le demandeur a interjeté recours au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg contre la décision du Tribunal des baux du 31 août 2018 en concluant à la réduction du loyer de 993 fr. à 963 fr. 25 dès le 1er octobre 2017. Le demandeur a rédigé son recours en langue allemande. Invitée à se déterminer sur l'usage de l'allemand pour le mémoire de recours, l'intimée a exposé par courrier du 25 octobre 2018 que ses organes ne maîtrisent pas cette langue et a prié la Cour d'inviter le recourant à déposer son mémoire en français. Par courrier du 26 octobre 2018, la juge déléguée a renvoyé le mémoire de recours au demandeur et l'a invité à procéder en français, précisant que s'il ne le faisait pas dans le délai fixé, la Cour n'entrerait pas en matière. Par acte du 12 novembre 2018, le recourant s'est refusé à procéder à la traduction demandée. Par arrêt du 28 novembre 2018, le Tribunal cantonal n'est pas entré en matière sur le recours du demandeur au motif que celui-ci était rédigé en langue allemande. C. Le recourant a formé un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Ce recours, rédigé en langue allemande, tend à ce que l'arrêt du 28 novembre 2018 soit annulé et à ce qu'il soit ordonné au Tribunal cantonal d'entrer en matière sur le recours du 19 septembre 2018. Il déduit de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RSF 10.1) et de l'art. 18 Cst. un droit à déposer son recours en allemand devant le Tribunal cantonal fribourgeois et estime que les conditions d'une restriction de ce droit fondamental ne sont pas réunies en l'espèce. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale pour suite de la procédure dans le sens des considérants. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La question litigieuse en l'espèce est de savoir si le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg peut exiger d'une partie qu'elle traduise une écriture rédigée dans la langue officielle du canton qui n'est pas la langue de la procédure. 2.1 2.1.1 L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. L'art. 6 Cst./FR est une disposition générale sur la question de la langue, consacrant notamment le principe de territorialité: 1 Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton. 2 Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones. 3 La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles. 4 L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme. 5 Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales. L'art. 17 Cst./FR garantit pour sa part la liberté de la langue: 1 La liberté de la langue est garantie. 2 Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix. 2.1.2 Selon l'art. 129 CPC (RS 272), la procédure civile est conduite dans la langue officielle du canton dans lequel l'affaire est jugée. Les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles règlent leur utilisation dans la procédure. La loi sur la justice du canton de Fribourg du 31 mai 2010 (LJ/FR; RSF 130.1), ayant notamment pour objet l'organisation de la juridiction civile et l'application du CPC dans le canton de Fribourg (cf. art. 1 LJ/FR), contient les articles suivants: Art. 115 Langue de la procédure - En général 1 La procédure a lieu en français ou en allemand. 2 La procédure a lieu: a) dans les arrondissements de la Sarine, de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye et de la Veveyse en français; b) dans l'arrondissement de la Singine en allemand; c) dans l'arrondissement du Lac en français ou en allemand, en procédure pénale selon la langue officielle du ou de la prévenu-e et en procédure civile selon la langue officielle de la partie défenderesse. 3 Devant les autorités dont la compétence n'est pas liée à un arrondissement, la langue est celle qu'utiliserait le tribunal d'arrondissement compétent. 4 En seconde instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée. Art. 116 Langue de la procédure - Cas particuliers pour la procédure civile 1 En matière civile, dans les arrondissements de la Sarine et du Lac et devant le Tribunal cantonal en instance unique, les parties peuvent convenir d'une des deux langues officielles comme langue de la procédure. 2 Il en va de même dans l'arrondissement de la Gruyère si l'une des parties a son domicile ou son siège à Jaun et que les parties choisissent d'un commun accord l'allemand comme langue de la procédure. Art. 118 Langue de la procédure - Dérogations 1 Les autorités dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peuvent déroger aux règles des articles 115 al. 2 à 4 et 117 s'il n'en résulte aucun inconvénient grave pour les parties et si, dans une procédure pénale, le ou la prévenu-e donne son accord. 2 [...] Art. 119 Langue de la procédure - Traduction 1 La personne qui dirige la procédure renvoie, en principe, les écrits d'une partie qui ne sont pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière. 2 Elle peut aussi exiger de la partie qu'elle fournisse une traduction des pièces qui servent de moyens de preuve et qui ne sont pas rédigées dans la langue de la procédure. 3 Si nécessaire et dans la mesure où elle ne peut pas remplir elle-même cette tâche, l'autorité fait appel, lors d'auditions, à un ou une interprète. 4 La personne qui dirige la procédure peut autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure, à la condition que toutes les personnes qui participent à la procédure la maîtrisent. 2.2 Amené à se prononcer sur la portée de l'art. 17 al. 2 Cst./FR dans le cadre d'une procédure administrative, le Tribunal fédéral a estimé que cette disposition autorisait un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Il a relevé que cette norme constituait une exception expresse au principe général de la territorialité défini à l'art. 6 al. 2 Cst./FR, exception s'appliquant notamment aux procédures devant le Tribunal cantonal fribourgeois (ATF 136 I 149 consid. 6). Il a souligné que la Constituante fribourgeoise avait clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable (ATF 136 I 149 consid. 7.3). Le Tribunal fédéral a évoqué l'existence d'un conflit entre la norme constitutionnelle susmentionnée et la loi cantonale régissant la procédure administrative. Cette loi prévoyait en effet que l'autorité n'entendant pas accorder une dérogation à la règle selon laquelle les procédures de deuxième instance se déroulent dans la langue de la décision contestée devait retourner une requête non rédigée dans la langue de la procédure à son auteur en l'invitant à procéder dans la langue de la procédure dans le délai fixé en l'avertissant qu'un défaut de sa part aurait pour conséquence une décision de non-entrée en matière. Se référant aux principes selon lesquels une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"), le Tribunal fédéral a estimé que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'art. 17 al. 2 Cst./FR ne pouvaient que céder le pas à cette norme constitutionnelle plus récente. Il n'a ainsi pas jugé nécessaire d'examiner si les conditions d'une restriction d'un droit fondamental au sens de l'art. 38 Cst./FR étaient remplies en l'espèce (ATF 136 I 149 consid. 7.4). 2.3 Dans l'arrêt entrepris, la juridiction précédente s'est référée à cette jurisprudence fédérale. Soulignant que celle-ci avait été rendue en relation avec une procédure administrative, la Cour a jugé opportun d'examiner dans quelle mesure elle devait également trouver application dans le cadre d'un recours en matière civile. Citant l'art. 115 al. 4 LJ/FR, aux termes duquel la procédure de seconde instance a lieu dans la langue de la décision attaquée, le Tribunal cantonal a tout d'abord souligné que le législateur fribourgeois n'avait pas voulu que les recourants puissent choisir la langue de rédaction de leurs mémoires, ceci afin d'éviter "que l'ensemble des écritures d'une procédure de recours soient déposées dans une langue alors que le jugement serait rendu dans l'autre langue" et "que la partie qui succombe dans un procès civil doive supporter les frais d'une traduction imposée par le Tribunal cantonal". Evoquant ensuite l'art. 119 LJ/FR susmentionné, le Tribunal cantonal a notamment précisé que le législateur cantonal avait refusé de soustraire le Tribunal cantonal à l'application de son al. 1 et - message du Conseil d'Etat à l'appui - que l'utilisation de la possibilité conférée par l'art. 119 al. 4 LJ/FR d'autoriser l'usage d'une langue autre que celle de la procédure devait rester exceptionnelle et ne modifiait pas la langue de la procédure. Précisant que les art. 115 al. 4 et 119 LJ/FR devaient "être lus en lien avec l'art. 38 Cst./FR", le Tribunal cantonal s'est interrogé sur la possibilité de restreindre le droit fondamental du recourant conformément à cette dernière disposition. Evoquant une différence fondamentale entre la procédure administrative et la procédure civile, il a estimé que, s'il peut être attendu d'une autorité d'un canton bilingue qu'elle maîtrise les deux langues officielles et qu'elle accepte par conséquent les écritures rédigées dans la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure, il en va autrement d'une partie à une procédure civile. Selon la Cour, le conflit entre la liberté des langues des deux justiciables doit être résolu en faveur de la partie intimée. La protection de son droit fondamental justifierait ainsi une restriction au droit fondamental conféré au recourant par l'art. 17 al. 2 Cst./ FR. 2.4 2.4.1 La juridiction précédente a reconnu au recourant un droit fondamental conféré par l'art. 17 al. 2 Cst./FR à déposer son mémoire de recours en allemand. Elle a estimé que ce droit pouvait néanmoins être restreint en raison de l'existence d'une base légale et d'un droit fondamental de l'intimée justifiant cette restriction sans examiner les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental. A tort. Selon l'art. 38 Cst./FR, qui reprend les conditions de l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental ou social doit être - hors cas de danger, sérieux, direct et imminent - fondée sur une base légale (al. 1), être justifiée par un intérêt public ou la protection d'un droit fondamental ou social d'autrui (al. 2), être proportionnée au but visé (al. 3) et ne pas violer l'essence du droit fondamental ou social en question (al. 4). 2.4.2 L'existence d'une base légale n'est pas litigieuse en l'espèce. Les dispositions précitées de la LJ/FR prévoient en effet - sous réserve d'une dérogation (art. 118 al. 1 LJ/FR) - qu'en deuxième instance, la procédure a lieu dans la langue de la décision attaquée (art. 115 al. 4 LJ/FR), soit le français dans le cas présent (art. 115 al. 2 let. a LJ/FR). Il y est également stipulé que, en principe, la direction de la procédure renvoie les écrits d'une partie n'étant pas rédigés dans la langue de la procédure, en invitant leur auteur-e à procéder dans cette langue et en l'avertissant que, s'il ou si elle ne le fait pas dans le délai fixé, l'autorité n'entrera pas en matière (art. 119 al. 1 LJ/FR). 2.4.3 Les autres conditions nécessaires à la restriction d'un droit fondamental sont autrement plus problématiques. S'il est en effet déjà douteux que le droit fondamental à la liberté de la langue garantisse à une partie à une procédure civile ayant pu s'exprimer dans sa langue à tous les stades de la procédure le droit de ne pas être confronté à une écriture rédigée dans l'autre langue officielle du canton (cf. arrêt 6B_591/2015 du 24 septembre 2015 consid. 6.5.3), la restriction du droit fondamental prononcée ne répond en tout cas pas à l'exigence de la proportionnalité. 2.4.3.1 Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts (ATF 143 I 403 consid. 5.6.3 et les arrêts cités). 2.4.3.2 Même s'il ne traite pas de ces aspects expressément sous l'angle du principe de la proportionnalité, le Tribunal cantonal fait état des inconvénients que causerait le dépôt par le recourant de son mémoire de recours en allemand. Il se rallie à l'argumentaire de l'intimée selon lequel, les organes de celle-ci ne maîtrisant pas l'allemand et son mandataire ne procédant pas dans cette langue, l'emploi de la langue allemande par le recourant aurait pour conséquence de contraindre l'intimée de se constituer un nouveau mandataire bilingue qui devrait lui traduire les actes déposés dans cette langue. On ne sait si cet argumentaire du mandataire de l'intimée, avocat au barreau du canton de Fribourg, relève d'un procédé tactique visant à ce que le recours soit déclaré irrecevable ou constitue un véritable aveu d'ignorance qui interpelle dans un pays où la majorité des décisions de l'autorité judiciaire suprême sont rendues dans une autre langue que le français. Quoi qu'il en soit, la légèreté avec laquelle le Tribunal cantonal l'accueille a de quoi surprendre. Quand elle estime que le dépôt d'actes en allemand dans le cadre de la procédure de recours aurait pour conséquence de contraindre l'intimée à "se constituer un nouveau mandataire bilingue", la juridiction précédente méconnaît en effet que la seule connaissance supplémentaire que le dépôt d'une écriture en allemand requiert du mandataire de l'intimée est la compréhension passive de cette langue. Le fait qu'un avocat francophone ne procède pas en allemand en raison des difficultés posées par la rédaction d'écritures dans cette langue ne signifie pas que le dépôt par la partie adverse d'un acte en allemand nécessite un changement de mandataire. L'utilisation par une partie, en deuxième instance, de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure est susceptible de constituer un désagrément pour l'autre partie, particulièrement lorsque celle-ci n'est pas assistée d'un avocat. Ceci ne saurait toutefois être considéré comme déterminant dans le cadre de la pesée des intérêts commandée par le principe de la proportionnalité. Il ne faut en effet pas perdre de vue que cette autre partie pourra continuer à s'exprimer dans sa langue et que les autorités continueront à conduire la procédure dans cette langue. Tel ne serait en revanche pas le cas de la partie dont le droit fondamental à s'adresser au Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix serait restreint, une telle restriction revenant en effet à la contraindre à s'exprimer dans une langue autre que sa langue maternelle devant une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton. Le bon fonctionnement de la justice dans un canton bilingue commande aux justiciables de s'accommoder de désagréments tels que celui imposé à une partie à la procédure civile par l'usage par l'autre partie de la langue de son choix devant le Tribunal cantonal. On fera remarquer à cet égard que selon les dispositions de la loi cantonale précitées, l'importante minorité germanophone du district de la Sarine doit - sous réserve d'un accord des parties (art. 116 al. 1 LJ/FR) ou d'une dérogation (art. 119 al. 4 LJ/FR) - procéder intégralement en français en première instance (cf. sur ce point l'ATF 106 IA 299). Ainsi, le recourant, au demeurant partie faible dans le procès l'opposant à sa bailleresse, s'est vu empêcher dans la présente affaire de déposer sa demande dans sa langue maternelle devant le Tribunal des baux de l'arrondissement de la Sarine. Il n'en va pas autrement des parties appartenant à une minorité linguistique dans les arrondissements de la Gruyère, de la Glâne, de la Broye, de la Veveyse et de la Singine ainsi que de la partie demanderesse dans l'arrondissement du Lac lorsque la langue officielle de la partie défenderesse n'est pas la même que la sienne. Les conséquences pour ces parties en procédure civile, à savoir en première ligne la rédaction d'écritures dans une langue autre que leur langue maternelle, sont autrement plus lourdes que celles découlant de l'utilisation par l'une des parties de la langue officielle qui n'est pas la langue de la procédure conformément à l'art. 17 al. 2 Cst./FR, cette disposition ne faisant qu'imposer à l'autre partie, en deuxième instance, la compréhension passive de l'autre langue officielle du canton. Ainsi, il est étonnant qu'une partie de la doctrine juge les conséquences du droit conféré par cette disposition inacceptables du point de vue de l'égalité des parties et de l'accès à la justice (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322) sans se soucier des concessions qu'impose la loi fribourgeoise aux minorités linguistiques. 2.4.3.3 Il résulte de la pesée des intérêts en présence que la restriction du droit fondamental conféré au recourant par l'art. 17 al. 2 Cst./ FR n'est pas proportionnée. Inutile dès lors de se prononcer sur le respect du noyau intangible de cet article (cf. sur ce point PREVITALI, Quelques réflexions de nature constitutionnelle relatives à l'influence de l'art. 17 al. 2 de la Constitution fribourgeoise sur la langue de la procédure cantonale, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 209, qui note que restreindre la possibilité de s'adresser à une autorité cantonale dans la langue officielle de son choix signifierait nier l'existence de cet article et en accepter de facto l'annulation). Les conditions de l'art. 38 Cst./FR n'étant pas remplies en l'espèce, le droit fondamental du recourant ne peut être restreint. On précisera encore que, comme le démontre notamment l'expérience faite au niveau fédéral et dans d'autres cantons bilingues (cf. consid. 3.4 non publié), aucun intérêt public ne justifie d'interdire aux justiciables l'utilisation de leur langue maternelle devant l'autorité judiciaire supérieure du canton. C'est à tort qu'un des auteurs précités estime que, outre les intérêts de l'autre partie à la procédure, l'unité et la sécurité linguistique commandent une telle restriction (PAPAUX, La langue de la procédure civile et pénale devant le Tribunal cantonal fribourgeois - Commentaire des art. 115 al. 3 et 4, 116 al. 1 et 118 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice et de l' ATF 136 I 149, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2010, p. 200). On ne voit pas à quel intérêt public prépondérant répondrait une exigence visant à ce que l'ensemble des écritures d'une procédure soient déposées dans la même langue que celle du jugement. On notera à cet égard que la Constitution fribourgeoise prévoit que l'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales et encourage le bilinguisme (art. 6 al. 4 Cst./FR). La coexistence des deux langues officielles du canton dans une procédure correspond au nouvel esprit de dialogue et de coopération que les constituants fribourgeois voulaient insuffler, le bilinguisme ne devant plus être considéré comme une menace ou un handicap, mais bien comme une chance et un atout (MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ], Numéro spécial 2005, p. 104). Enfin, et contrairement à ce que soutient PAPAUX, un ralentissement de la procédure en raison d'une mauvaise compréhension linguistique de certains magistrats n'est pas à craindre (PAPAUX, La langue de la justice civile et pénale en droit suisse et comparé, 2012, p. 322). Il peut être attendu des juges cantonaux fribourgeois, dont on se contentera de rappeler qu'ils sont les magistrats de la Cour suprême d'un canton bilingue, qu'ils possèdent les connaissances passives nécessaires à la compréhension d'actes dans l'autre langue officielle du canton. 2.5 A la suite de l' ATF 136 I 149, une partie de la doctrine a suggéré que cet arrêt était dénué de pertinence en matière civile et pénale, estimant que le droit fédéral commandait au travers des art. 129 CPC et 67 CPP que les procédures de première et deuxième instances soient impérativement menées dans la même langue, la langue du mémoire de recours et celle de la procédure devant en outre nécessairement être identiques (JEANNERAT, Note sur l'ATF 136 I 149, RDAF 2011 I p. 373). En matière civile, certains commentateurs sont d'avis que la procédure ne peut se dérouler qu'en une seule langue, estimant par exemple impossible qu'une partie plaide en français et l'autre en allemand (STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3 e éd. 2016, n° 7 ad art. 129 CPC; FREI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 4 ad art. 129 CPC). Ces auteurs ne peuvent être suivis. Premièrement, aucun élément d'interprétation ne permet d'affirmer que l'art. 129 CPC impose aux cantons bilingues des contraintes particulières au sujet de l'utilisation de leurs langues officielles devant les autorités judiciaires cantonales. Bien au contraire, selon la lettre claire de cet article, les cantons qui reconnaissent plusieurs langues officielles sont libres de régler leur utilisation dans la procédure. Deuxièmement, comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné (ATF 136 I 149 consid. 6.2), il est parfaitement possible de dissocier la langue de la procédure de celle de certains actes des parties. La LTF en livre un exemple parlant. Alors que l'art. 54 LTF règle la question de la langue de la procédure, l'art. 42 al. 1 LTF prévoit que les mémoires des parties peuvent être rédigés dans une des langues officielles. Ainsi, le présent arrêt est rédigé en français, langue de la décision attaquée (art. 54 al. 1 LTF), alors que le recours en matière civile a été déposé par le recourant en langue allemande. De manière similaire, l'art. 36 de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le Tribunal fédéral des brevets (LTFB; RS 173.41) prévoit que le tribunal désigne une des langues officielles comme langue de la procédure (art. 36 al. 1 LTFB) tout en statuant que chaque partie reste libre d'utiliser une langue officielle autre que celle de la procédure pour les actes de procédure et lors des débats (art. 36 al. 3 LTFB). On ne voit pas en quoi les cantons qui - comme la Confédération - connaissent plusieurs langues officielles ne pourraient pas autoriser l'utilisation d'une langue officielle autre que celle de la procédure pour certains actes, comme par exemple la rédaction d'un appel ou recours à l'autorité judiciaire supérieure du canton. Le CPC ne s'oppose pas à de telles règles, dont on notera pour le surplus qu'elles existent également dans les cantons de Berne (art. 6 al. 5 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [Cst./BE; RS 131. 212]), du Valais (art. 7 al. 1 de la loi d'application du code de procédure civile suisse du 11 février 2009 [LACPC/VS; RS 270.1]) et des Grisons (art. 8 al. 1 Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). 2.6 En procédure civile, comme en procédure administrative (ATF 136 I 149), l'art. 17 al. 2 Cst./FR autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg pour qu'il entre en matière sur le recours du recourant.	fr	Art. 17 cpv. 2 Cost./FR; art. 129 CPC; lingua della procedura. Sia nella procedura civile che in quella amministrativa (cfr. DTF 136 I 149) l'art. 17 cpv. 2 della Costituzione del Cantone Friborgo autorizza una parte a rivolgersi al tribunale cantonale nella lingua ufficiale di sua scelta, indipendentemente dalla lingua della procedura (consid. 2).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-297%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,023	145 I 308	145 I 308 Sachverhalt ab Seite 309 A. A. (geb. 1986) ist Staatsangehörige von Kenia. Am 16. August 2016 stellte sie unter falscher Identität ein Asylgesuch, nachdem sie über Italien in die Schweiz eingereist war. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 trat das Staatssekretariat für Migration auf das Gesuch nicht ein, nachdem Abklärungen ergeben hatten, dass Italien ihr ein vom 14. Juli bis 7. August 2016 gültiges Visum ausgestellt hatte. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Dezember 2016 ab. Auf das gegen dieses Urteil erhobene Revisionsgesuch trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Januar 2017 nicht ein. B. Mit der Begründung, Opfer von Menschenhandel geworden zu sein, stellte A. am 3. Januar 2017 ein Gesuch um Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit sowie um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer des polizeilichen Ermittlungs- und Strafverfahrens. Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 trat das Migrationsamt des Kantons Zürich (hiernach: Migrationsamt) auf das Gesuch nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs bei der Sicherheitsdirektion blieb erfolglos (Entscheid vom 6. März 2017). Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. März 2017 ebenfalls ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 13. April 2017 beantragt A. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass Opfer von Menschenhandel einen Anspruch auf Einleitung eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens hätten. Das Migrationsamt sei anzuweisen, A. eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die zuständige kantonale Behörde anzuweisen, auf das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung einzutreten und es materiell zu beurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem beantragt A. die unentgeltliche Rechtspflege vor Bundesgericht. Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtet, beantragen das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Migration die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2017 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. In der Folge reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein. Am 14. Februar 2019 fand eine öffentliche Beratung statt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens kann eine asylsuchende Person während des hängigen Verfahrens kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Ein solcher Anspruch kann sich aus der ausländerrechtlichen Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung beruhen oder aber völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (vgl. PETER UEBERSAX, in: Code annoté de droit des migrations, Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Bd. IV: Loi sur l'asile [LAsi], 2015, N. 10 zu Art. 14 AsylG). Er muss aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich sein (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354; Urteile 2C_665/2017 vom 9. Januar 2018 E. 1.1.1; 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.2; 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3; 2C_647/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.1). 3.2 Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin komme kein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu, womit Art. 14 Abs. 1 AsylG der Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung entgegenstehen würde. Die Beschwerdeführerin leitet solche Ansprüche aus verschiedenen Rechtsgrundlagen ab: Sie beruft sich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; bis zum 1. Januar 2019: AuG; SR 142.20) einschliesslich der Ausführungsbestimmungen (namentlich Art. 36 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), daneben aber auch auf Art. 4 EMRK, Art. 14 des Übereinkommens vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels (SR 0.311.543; nachfolgend: ÜBM) (auch im Lichte des Normzwecks von Art. 13 ÜBM) sowie Art. 6 des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108). Die Frage, ob der Beschwerdeführerin Anspruch auf Erholungs- und Bedenkzeit zugestanden hätte (vgl. Art. 13 ÜBM), ist aufgrund des diesbezüglich ausdrücklichen Beschwerdeverzichts nicht Teil des Streitgegenstands. 3.3 Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin aus Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG und Art. 36 VZAE einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann. 3.3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29 AIG) unter anderem abgewichen werden, um den Aufenthalt von Opfern und Zeugen von Menschenhandel zu regeln. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit den in Art. 30 AIG vorgesehenen möglichen Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen liegt im Ermessen der zuständigen Behörden. Ein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ergibt sich daraus nicht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 f.; Urteile 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 140 II 289; 2C_48/2018 vom 5. September 2018 E. 1; vgl. überdies GOOD/ BOSSHARD, in: Kommentar zum AuG, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 30 AuG). 3.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen sich aus Art. 36 VZAE keine über das Gesetz hinausgehende Bewilligungsansprüche ableiten. Ganz allgemein ist dem Verordnungsgeber verwehrt, die Kantone gestützt auf Art. 30 Abs. 2 AIG über den Rahmen von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG hinausgehend zur Gewährung einer Bewilligung zu verpflichten (vgl. BGE 129 II 249 E 5.5 S. 266 zum früheren Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121]), zumal wichtige rechtsetzende Bestimmungen über die Rechte und Pflichten von Personen sowie die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind (Art. 164 Abs. 1 lit. c und f BV). Eine Verordnungsbestimmung genügt folglich zur Einräumung eines gesetzlichen Anspruchs auf Aufenthaltsbewilligung nicht (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 247 ff., 254). Gestützt auf Art. 30 Abs. 2 AIG präzisiert der Verordnungsgeber in Art. 36 VZAE lediglich den Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG (vgl. MINH SON NGUYEN, in: Code annoté de droit des migrations, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Bd. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, N. 93 zu Art. 30 AuG). Darauf deutet im Übrigen auch die Marginalie der Bestimmung hin, die ausdrücklich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG verweist. Aus dem Wortlaut von Art. 36 VZAE ergibt sich sodann, dass die Bestimmung nicht nur den Interessen des allfälligen Opfers von Menschenhandel dient, sondern auch den interessen der Strafverfolgungsbehörden: Die für die polizeilichen Ermittlungen oder das Gerichtsverfahren zuständigen Behörden beurteilen, ob und für welche Zeit eine Anwesenheit erforderlich ist (Art. 36 Abs. 1 VZAE). Eine allfällige Kurzaufenthaltsbewilligung wird nur für die voraussichtliche Dauer der polizeilichen Ermittlung oder des Gerichtsverfahrens erteilt (Art. 36 Abs. 2 VZAE). Und besteht keine Notwendigkeit mehr für einen weiteren Aufenthalt im Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens, muss die betroffene Person die Schweiz verlassen (Art. 36 Abs. 5 VZAE). Art. 36 VZAE vermag für die Beschwerdeführerin folglich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu begründen. 3.4 Weiter stellt sich die Frage, ob sich ein Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin aus völkerrechtlichen Bestimmungen ergibt. Die Beschwerdeführerin erblickt eine solche Anspruchsgrundlage in Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM, ausgelegt im Lichte von Art. 4 EMRK sowie Art. 6 CEDAW. Als Leitlinie zur Auslegung dieser Bestimmungen ist auf die Prämisse abzustellen, dass deren Schutzzweck effektiv entsprochen wird (vgl. BÉNÉDICTE LAVAUD-LEGENDRE, La force normative des textes internationaux consacrés à la protection des victimes de la traite des êtres humains, Revue trimestrielle des droits de l'homme 88/2011 S. 875 ff., 894, 899). Es handelt sich hier um eine Konkretisierung des Prinzips der Auslegung nach Treu und Glauben, wonach einer völkerrechtlichen Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen ist, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet ("effet utile") und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148 f.; vgl. ferner Urteil 4A_65/2018 vom 11. Dezember 2018 E. 2.4.2). 3.4.1 Völkerrechtliche Bestimmungen können in konkreten Streitfällen nur angerufen werden, wenn sie individualrechtliche Ansprüche verleihen (bzw. "self-executing" sind). Dies setzt voraus, dass die angerufene Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Für die Justiziabilität wird weiter vorausgesetzt, dass Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben werden und dass die Norm sich an die rechtsanwendenden Behörden richtet (BGE 140 II 185 E. 4.2 S. 190; BGE 136 I 297 E. 8.1 S. 307 f.; BGE 133 I 286 E. 3.2 S. 291 mit weiteren Hinweisen). 3.4.2 Nach Art. 14 Abs. 1 ÜBM erteilen die Vertragsparteien einem Menschenhandelsopfer einen verlängerbaren Aufenthaltstitel, wenn die zuständige Behörde der Auffassung ist, dass der Aufenthalt des Opfers aufgrund seiner persönlichen Situation (lit. a) oder für die Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden bei den Ermittlungen oder beim Strafverfahren (lit. b) erforderlich ist. Während die Tatbestandsvariante von Art. 14 Abs. 1 lit. a ÜBM dem Opfer einen gewissen Schutz verschaffen soll, dient der Anwendungsfall von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM der Sicherstellung der Verfügbarkeit des Opfers für die Strafuntersuchung. Die beiden Anliegen gehen Hand in Hand, setzt die Kooperationswilligkeit mit den Strafverfolgungsbehörden doch das Vertrauen des Opfers in die Behörden voraus. Ein Vertrauen des Opfers in die Behörden ist aber nur denkbar, wenn letztere die Schutzbedürfnisse des Opfers angemessen berücksichtigen (vgl. Council of Europe Treaty Series, No. 197, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings, S. 29). Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks und des klaren Wortlauts ist der Gehalt von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM eindeutig: Ist die für die Abwicklung des Strafverfahrens zuständige Behörde der Auffassung, dass ein weiterer Aufenthalt des Opfers in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist, müssen die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen. Ein Ermessensspielraum der zuständigen nationalen Migrationsbehörden besteht insofern nicht (vgl. NULA FREI, Menschenhandel und Asyl, 2017, S. 209 f., 475; CHARLOTTE ZIHLMANN, Asile: Lacunes dans la protection des victimes de traite d'êtres humains, Plaidoyer 2018 5 S. 22 ff., 27). 3.4.3 Den Schutzzweck der völkerrechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung des Menschenhandels hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seiner Rechtsprechung wiederholt hervorgehoben. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt fungiert dabei Art. 4 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Siliadin gegen Frankreich vom 26. Juli 2005, Nr. 73316/01, § 89), der in der Schweiz direkt anwendbar ist. Aus dieser Bestimmung ergeben sich für die Konventionsstaaten verschiedene positive Handlungspflichten: Die legislative Schutzdimension verpflichtet die Staaten zur Implementierung eines effektiven gesetzgeberischen Rahmens zur Verhinderung von Menschenhandel; erforderlich ist namentlich, dass Menschenhandel unter Strafe gestellt wird. Die operative Dimension verlangt, dass im Einzelfall der effektive Schutz des Opfers sichergestellt wird. Nach der prozeduralen Dimension ist erforderlich, dass das Strafverfahren zeitnah an die Hand genommen und zu Ende geführt wird. Die transnationale Dimension gebietet schliesslich, internationale Mechanismen zur Verhinderung des grenzüberschreitenden Phänomens des Menschenhandels einzuführen (vgl. Urteile des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 282 ff.; J. u.a. gegen Österreich vom 17. Januar 2017, Nr. 58216/12, § 103 ff.; vgl. ausserdem NULA FREI, Identifizieren, Schützen, Unterstützen: neue Rechtsprechung des EGMR zum Opferschutz bei Menschenhandel, Asyl 3/32 [2017] S. 15 ff., 15). Die genannten Schutzpflichtenentsprechen im Wesentlichen den Handlungspflichten, welche sich für die Staaten in Bezug auf den Handel von Frauen auch aus Art. 6 CEDAW ergeben (vgl. CHRISTINA HAUSAMMANN, in: CEDAW, Schläppi/Ulrich/Wyttenbach [Hrsg.], 2015, N. 28 zu Art. 6 CEDAW). Der EGMR hat sich bis anhin nicht ausdrücklich mit der Gewährung eines temporären Aufenthaltsrechts als Teilaspekt der operativen oder der prozeduralen Schutzdimension befasst. In einzelnen Urteilen hat er jedoch die einschlägigen Bestimmungen des ÜBM erwähnt (vgl. Urteil des EGMR Chowdury und andere gegen Griechenland vom 30. März 2017, Nr. 21884/15, § 122) bzw. positiv vermerkt, dass ein Aufenthaltsrecht gewährt worden sei (Urteil des EGMR L.E. gegen Griechenland vom 21. Januar 2016, Nr. 71545/12, § 76). Überdies hat er wiederholt hervorgehoben, dass Art. 4 EMRK nicht losgelöst von anderen einschlägigen internationalen Abkommen ausgelegt werden dürfe, welche ein spezifisches Thema regelten (Urteil des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 274). Im Auge zu behalten ist überdies, dass die Konventionsbestimmungen den ihnen zugedachten Schutzzweck nicht bloss theoretisch, sondern auch praktisch erfüllen sollen (Urteil des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 273). Vor diesem Hintergrund drängt sich auch im Lichte von Art. 4 EMRK auf, Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM so auszulegen, dass die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen müssen, wenn die Strafverfolgungsbehörden den weiteren Aufenthalt eines Menschenhandelsopfers für die Zwecke des Strafverfahrens als erforderlich betrachten. 3.4.4 Mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene CEDAW-Übereinkommen ist festzuhalten, dass dessen Art. 6 lediglich eine generelle Verpflichtung enthält, jede Form des Frauenhandels zu bekämpfen (vgl. BBl 1995 IV 901, S. 938). Art. 6 CEDAW ist im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung der massgeblichen nationalen Vorschriften sowie auf dem Wege der Rechtsfortbildung zu berücksichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Völkerrecht und nationales Recht in der Auslegung [am Beispiel der CEDAW], Recht 2011, H. 5/6, S. 193 ff., 198 f.). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, zumal (vermeintliche) Opfer von Menschenhandel nach dem Gesagten schon aufgrund von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM einen offensichtlichen Anspruch (vgl. oben, E. 3.1) auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung haben, wenn die zuständige Strafverfolgungsbehörde der Auffassung ist, dass ihr weiterer Aufenthalt in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist. Art. 14 Abs. 1 AsylG steht in einem solchen Falle der Einleitung eines Verfahrens auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht entgegen. 4. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM im Falle der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt waren. 4.1 Die Vorinstanz legt ihrem Entscheid die Feststellung zugrunde, dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für das Strafverfahren in der Schweiz ohne Weiteres auch dann sichergestellt werden könne, wenn sie im Rahmen des Dublin-Abkommens nach Italien weggewiesen werde. Für die Zwecke des Strafverfahrens könne ihr nämlich ein Einreisevisum ausgestellt und somit die Einreise in die Schweiz ermöglicht werden. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Feststellung als willkürlich. Tatsächlich erscheint die Feststellung der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht als problematisch: Unter der Voraussetzung, dass ein weggewiesenes Menschenhandelsopfer überhaupt noch in die Schweiz kommen möchte, um zu einem Strafverfahren gegen Menschenhändler beizutragen, wäre es zwar möglich, die Einreise in die Schweiz organisatorisch zu bewerkstelligen. Allerdings wäre dies mit grösseren administrativen Mühen und erheblichem Zeitaufwand verbunden. In einem Strafverfahren kann es aber nötig sein, zeitnah zu handeln und Beweise abzunehmen. Eine erfolgreiche strafrechtliche Sanktionierung von Menschenhandel setzt voraus, dass die Strafverfolgungsbehörden ihre Untersuchungen effektiv und prompt durchführen können. Ihre Handlungsfähigkeit wäre insofern beeinträchtigt, wenn eine Dublin-Überstellung in einen Drittstaat während laufendem Strafverfahren vollzogen würde. Davon abgesehen können die Schweizer Behörden nach Vollzug der Dublin-Überstellung nicht kontrollieren, wie schnell das Asylverfahren im zuständigen Staat abgewickelt wird. Nicht nur die Schweiz (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], Erläuternder Bericht zur Umsetzung der Vorlage zur Beschleunigung der Asylverfahren, www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/gesetzgebung/aend_asylg_neustruktur.html [zuletzt abgerufen am 19. Februar 2019]), sondern auch andere Dublin-Staaten verfolgen das Ziel, die Dauer ihrer Asylverfahren zu verkürzen und Wegweisungen bei negativen Entscheiden zeitnah zu vollziehen. Unter der Annahme, dass es den italienischen Asylbehörden im Falle der Beschwerdeführerin gelungen wäre, das Asylverfahren zeitnah abzuschliessen und sie in der Folge nach Kenia weggewiesen worden wäre, hätte ihre Verfügbarkeit für das Strafverfahren, dessen Dauer zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids noch nicht absehbar war, offensichtlich nicht mehr sichergestellt werden können. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz erweist sich deshalb als willkürlich. Das Bundesgericht geht im Folgenden deshalb davon aus, dass eine allenfalls erforderliche Verfügbarkeit eines asylsuchenden Menschenhandelsopfers für das Strafverfahren in der Schweiz im Prinzip nur dadurch sichergestellt werden kann, dass es sich für die Dauer des Strafverfahrens in der Schweiz aufhält. Die anderslautenden Weisungen des Staatssekretariats für Migration (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Oktober 2013 [aktualisiert am 1. Juli 2018], Ziff. 5.7.4 letzter Satz) sind mit den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM nicht zu vereinbaren. 4.2 Im hier interessierenden Fall hat die Stadtpolizei Zürich der Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 15. März 2017 mitgeteilt, die Durchführung eines polizeilichen Vorermittlungsverfahrens bedinge, "dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für den weiteren Verfahrensablauf gewährleistet" sei. Wie bereits oben dargelegt (vgl. E. 4.1) kann die Verfügbarkeit des Opfers in Fällen wie dem vorliegenden aber nur sichergestellt werden, wenn ihm ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in Form einer Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wird. Für die Migrationsbehörden bleibt kein Raum, von der Einschätzung der Strafbehörden abzuweichen, wonach die Anwesenheit zu gewährleisten sei. Die für das Strafverfahren zuständigen Behörden sind nämlich als einzige in der Lage, die Notwendigkeit der Anwesenheit des Opfers für den weiteren Verfahrensverlauf zuverlässig abzuschätzen. 4.3 Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gehabt hätte.	de	Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG, Art. 36 VZAE, Art. 14 Abs. 1 AsylG, Art. 14 Übereinkommen zur Bekämpfung des Menschenhandels; Art. 4 EMRK. Anspruch eines (mutmasslichen) Opfers von Menschenhandel auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer eines Strafverfahrens, das der Verfolgung des Menschenhandels dient. Nach dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens (Art. 14 Abs. 1 AsylG) kann ein Verfahren auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung während der Hängigkeit des Asylverfahrens nur eingeleitet werden, wenn ein Anspruch auf die Erteilung der Bewilligung besteht (E. 3.1). Art. 30 AIG und Art. 36 VZAE gewähren keinen Anspruch (E. 3.3). Hingegen ergibt sich ein Bewilligungsanspruch aus Art. 14 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens (E. 3.4.2), dem self-executing-Charakter zukommt (E. 3.2 und 3.4.1) auch im Licht von Art. 4 EMRK (E. 3.4.3). Art. 6 CEDAW kommt keine weiterreichende Bedeutung zu (E. 3.4.4). Die Verfügbarkeit eines mutmasslichen Menschenhandelsopfers für das in der Schweiz durchgeführte Strafverfahren kann nicht nach einer Dublin-Wegweisung nach Italien sichergestellt werden, indem ein Visum für einen Kurzaufenthalt ausgestellt wird; soweit die Weisungen des SEM eine solche Praxis nahelegen, sind sie mit den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 lit. b des Übereinkommens nicht zu vereinbaren (E. 4.1).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,024	145 I 308	145 I 308 Sachverhalt ab Seite 309 A. A. (geb. 1986) ist Staatsangehörige von Kenia. Am 16. August 2016 stellte sie unter falscher Identität ein Asylgesuch, nachdem sie über Italien in die Schweiz eingereist war. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 trat das Staatssekretariat für Migration auf das Gesuch nicht ein, nachdem Abklärungen ergeben hatten, dass Italien ihr ein vom 14. Juli bis 7. August 2016 gültiges Visum ausgestellt hatte. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Dezember 2016 ab. Auf das gegen dieses Urteil erhobene Revisionsgesuch trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Januar 2017 nicht ein. B. Mit der Begründung, Opfer von Menschenhandel geworden zu sein, stellte A. am 3. Januar 2017 ein Gesuch um Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit sowie um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer des polizeilichen Ermittlungs- und Strafverfahrens. Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 trat das Migrationsamt des Kantons Zürich (hiernach: Migrationsamt) auf das Gesuch nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs bei der Sicherheitsdirektion blieb erfolglos (Entscheid vom 6. März 2017). Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. März 2017 ebenfalls ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 13. April 2017 beantragt A. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass Opfer von Menschenhandel einen Anspruch auf Einleitung eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens hätten. Das Migrationsamt sei anzuweisen, A. eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die zuständige kantonale Behörde anzuweisen, auf das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung einzutreten und es materiell zu beurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem beantragt A. die unentgeltliche Rechtspflege vor Bundesgericht. Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtet, beantragen das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Migration die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2017 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. In der Folge reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein. Am 14. Februar 2019 fand eine öffentliche Beratung statt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens kann eine asylsuchende Person während des hängigen Verfahrens kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Ein solcher Anspruch kann sich aus der ausländerrechtlichen Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung beruhen oder aber völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (vgl. PETER UEBERSAX, in: Code annoté de droit des migrations, Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Bd. IV: Loi sur l'asile [LAsi], 2015, N. 10 zu Art. 14 AsylG). Er muss aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich sein (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354; Urteile 2C_665/2017 vom 9. Januar 2018 E. 1.1.1; 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.2; 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3; 2C_647/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.1). 3.2 Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin komme kein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu, womit Art. 14 Abs. 1 AsylG der Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung entgegenstehen würde. Die Beschwerdeführerin leitet solche Ansprüche aus verschiedenen Rechtsgrundlagen ab: Sie beruft sich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; bis zum 1. Januar 2019: AuG; SR 142.20) einschliesslich der Ausführungsbestimmungen (namentlich Art. 36 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), daneben aber auch auf Art. 4 EMRK, Art. 14 des Übereinkommens vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels (SR 0.311.543; nachfolgend: ÜBM) (auch im Lichte des Normzwecks von Art. 13 ÜBM) sowie Art. 6 des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108). Die Frage, ob der Beschwerdeführerin Anspruch auf Erholungs- und Bedenkzeit zugestanden hätte (vgl. Art. 13 ÜBM), ist aufgrund des diesbezüglich ausdrücklichen Beschwerdeverzichts nicht Teil des Streitgegenstands. 3.3 Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin aus Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG und Art. 36 VZAE einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann. 3.3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29 AIG) unter anderem abgewichen werden, um den Aufenthalt von Opfern und Zeugen von Menschenhandel zu regeln. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit den in Art. 30 AIG vorgesehenen möglichen Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen liegt im Ermessen der zuständigen Behörden. Ein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ergibt sich daraus nicht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 f.; Urteile 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 140 II 289; 2C_48/2018 vom 5. September 2018 E. 1; vgl. überdies GOOD/ BOSSHARD, in: Kommentar zum AuG, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 30 AuG). 3.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen sich aus Art. 36 VZAE keine über das Gesetz hinausgehende Bewilligungsansprüche ableiten. Ganz allgemein ist dem Verordnungsgeber verwehrt, die Kantone gestützt auf Art. 30 Abs. 2 AIG über den Rahmen von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG hinausgehend zur Gewährung einer Bewilligung zu verpflichten (vgl. BGE 129 II 249 E 5.5 S. 266 zum früheren Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121]), zumal wichtige rechtsetzende Bestimmungen über die Rechte und Pflichten von Personen sowie die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind (Art. 164 Abs. 1 lit. c und f BV). Eine Verordnungsbestimmung genügt folglich zur Einräumung eines gesetzlichen Anspruchs auf Aufenthaltsbewilligung nicht (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 247 ff., 254). Gestützt auf Art. 30 Abs. 2 AIG präzisiert der Verordnungsgeber in Art. 36 VZAE lediglich den Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG (vgl. MINH SON NGUYEN, in: Code annoté de droit des migrations, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Bd. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, N. 93 zu Art. 30 AuG). Darauf deutet im Übrigen auch die Marginalie der Bestimmung hin, die ausdrücklich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG verweist. Aus dem Wortlaut von Art. 36 VZAE ergibt sich sodann, dass die Bestimmung nicht nur den Interessen des allfälligen Opfers von Menschenhandel dient, sondern auch den interessen der Strafverfolgungsbehörden: Die für die polizeilichen Ermittlungen oder das Gerichtsverfahren zuständigen Behörden beurteilen, ob und für welche Zeit eine Anwesenheit erforderlich ist (Art. 36 Abs. 1 VZAE). Eine allfällige Kurzaufenthaltsbewilligung wird nur für die voraussichtliche Dauer der polizeilichen Ermittlung oder des Gerichtsverfahrens erteilt (Art. 36 Abs. 2 VZAE). Und besteht keine Notwendigkeit mehr für einen weiteren Aufenthalt im Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens, muss die betroffene Person die Schweiz verlassen (Art. 36 Abs. 5 VZAE). Art. 36 VZAE vermag für die Beschwerdeführerin folglich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu begründen. 3.4 Weiter stellt sich die Frage, ob sich ein Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin aus völkerrechtlichen Bestimmungen ergibt. Die Beschwerdeführerin erblickt eine solche Anspruchsgrundlage in Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM, ausgelegt im Lichte von Art. 4 EMRK sowie Art. 6 CEDAW. Als Leitlinie zur Auslegung dieser Bestimmungen ist auf die Prämisse abzustellen, dass deren Schutzzweck effektiv entsprochen wird (vgl. BÉNÉDICTE LAVAUD-LEGENDRE, La force normative des textes internationaux consacrés à la protection des victimes de la traite des êtres humains, Revue trimestrielle des droits de l'homme 88/2011 S. 875 ff., 894, 899). Es handelt sich hier um eine Konkretisierung des Prinzips der Auslegung nach Treu und Glauben, wonach einer völkerrechtlichen Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen ist, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet ("effet utile") und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148 f.; vgl. ferner Urteil 4A_65/2018 vom 11. Dezember 2018 E. 2.4.2). 3.4.1 Völkerrechtliche Bestimmungen können in konkreten Streitfällen nur angerufen werden, wenn sie individualrechtliche Ansprüche verleihen (bzw. "self-executing" sind). Dies setzt voraus, dass die angerufene Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Für die Justiziabilität wird weiter vorausgesetzt, dass Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben werden und dass die Norm sich an die rechtsanwendenden Behörden richtet (BGE 140 II 185 E. 4.2 S. 190; BGE 136 I 297 E. 8.1 S. 307 f.; BGE 133 I 286 E. 3.2 S. 291 mit weiteren Hinweisen). 3.4.2 Nach Art. 14 Abs. 1 ÜBM erteilen die Vertragsparteien einem Menschenhandelsopfer einen verlängerbaren Aufenthaltstitel, wenn die zuständige Behörde der Auffassung ist, dass der Aufenthalt des Opfers aufgrund seiner persönlichen Situation (lit. a) oder für die Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden bei den Ermittlungen oder beim Strafverfahren (lit. b) erforderlich ist. Während die Tatbestandsvariante von Art. 14 Abs. 1 lit. a ÜBM dem Opfer einen gewissen Schutz verschaffen soll, dient der Anwendungsfall von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM der Sicherstellung der Verfügbarkeit des Opfers für die Strafuntersuchung. Die beiden Anliegen gehen Hand in Hand, setzt die Kooperationswilligkeit mit den Strafverfolgungsbehörden doch das Vertrauen des Opfers in die Behörden voraus. Ein Vertrauen des Opfers in die Behörden ist aber nur denkbar, wenn letztere die Schutzbedürfnisse des Opfers angemessen berücksichtigen (vgl. Council of Europe Treaty Series, No. 197, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings, S. 29). Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks und des klaren Wortlauts ist der Gehalt von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM eindeutig: Ist die für die Abwicklung des Strafverfahrens zuständige Behörde der Auffassung, dass ein weiterer Aufenthalt des Opfers in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist, müssen die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen. Ein Ermessensspielraum der zuständigen nationalen Migrationsbehörden besteht insofern nicht (vgl. NULA FREI, Menschenhandel und Asyl, 2017, S. 209 f., 475; CHARLOTTE ZIHLMANN, Asile: Lacunes dans la protection des victimes de traite d'êtres humains, Plaidoyer 2018 5 S. 22 ff., 27). 3.4.3 Den Schutzzweck der völkerrechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung des Menschenhandels hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seiner Rechtsprechung wiederholt hervorgehoben. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt fungiert dabei Art. 4 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Siliadin gegen Frankreich vom 26. Juli 2005, Nr. 73316/01, § 89), der in der Schweiz direkt anwendbar ist. Aus dieser Bestimmung ergeben sich für die Konventionsstaaten verschiedene positive Handlungspflichten: Die legislative Schutzdimension verpflichtet die Staaten zur Implementierung eines effektiven gesetzgeberischen Rahmens zur Verhinderung von Menschenhandel; erforderlich ist namentlich, dass Menschenhandel unter Strafe gestellt wird. Die operative Dimension verlangt, dass im Einzelfall der effektive Schutz des Opfers sichergestellt wird. Nach der prozeduralen Dimension ist erforderlich, dass das Strafverfahren zeitnah an die Hand genommen und zu Ende geführt wird. Die transnationale Dimension gebietet schliesslich, internationale Mechanismen zur Verhinderung des grenzüberschreitenden Phänomens des Menschenhandels einzuführen (vgl. Urteile des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 282 ff.; J. u.a. gegen Österreich vom 17. Januar 2017, Nr. 58216/12, § 103 ff.; vgl. ausserdem NULA FREI, Identifizieren, Schützen, Unterstützen: neue Rechtsprechung des EGMR zum Opferschutz bei Menschenhandel, Asyl 3/32 [2017] S. 15 ff., 15). Die genannten Schutzpflichtenentsprechen im Wesentlichen den Handlungspflichten, welche sich für die Staaten in Bezug auf den Handel von Frauen auch aus Art. 6 CEDAW ergeben (vgl. CHRISTINA HAUSAMMANN, in: CEDAW, Schläppi/Ulrich/Wyttenbach [Hrsg.], 2015, N. 28 zu Art. 6 CEDAW). Der EGMR hat sich bis anhin nicht ausdrücklich mit der Gewährung eines temporären Aufenthaltsrechts als Teilaspekt der operativen oder der prozeduralen Schutzdimension befasst. In einzelnen Urteilen hat er jedoch die einschlägigen Bestimmungen des ÜBM erwähnt (vgl. Urteil des EGMR Chowdury und andere gegen Griechenland vom 30. März 2017, Nr. 21884/15, § 122) bzw. positiv vermerkt, dass ein Aufenthaltsrecht gewährt worden sei (Urteil des EGMR L.E. gegen Griechenland vom 21. Januar 2016, Nr. 71545/12, § 76). Überdies hat er wiederholt hervorgehoben, dass Art. 4 EMRK nicht losgelöst von anderen einschlägigen internationalen Abkommen ausgelegt werden dürfe, welche ein spezifisches Thema regelten (Urteil des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 274). Im Auge zu behalten ist überdies, dass die Konventionsbestimmungen den ihnen zugedachten Schutzzweck nicht bloss theoretisch, sondern auch praktisch erfüllen sollen (Urteil des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 273). Vor diesem Hintergrund drängt sich auch im Lichte von Art. 4 EMRK auf, Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM so auszulegen, dass die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen müssen, wenn die Strafverfolgungsbehörden den weiteren Aufenthalt eines Menschenhandelsopfers für die Zwecke des Strafverfahrens als erforderlich betrachten. 3.4.4 Mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene CEDAW-Übereinkommen ist festzuhalten, dass dessen Art. 6 lediglich eine generelle Verpflichtung enthält, jede Form des Frauenhandels zu bekämpfen (vgl. BBl 1995 IV 901, S. 938). Art. 6 CEDAW ist im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung der massgeblichen nationalen Vorschriften sowie auf dem Wege der Rechtsfortbildung zu berücksichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Völkerrecht und nationales Recht in der Auslegung [am Beispiel der CEDAW], Recht 2011, H. 5/6, S. 193 ff., 198 f.). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, zumal (vermeintliche) Opfer von Menschenhandel nach dem Gesagten schon aufgrund von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM einen offensichtlichen Anspruch (vgl. oben, E. 3.1) auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung haben, wenn die zuständige Strafverfolgungsbehörde der Auffassung ist, dass ihr weiterer Aufenthalt in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist. Art. 14 Abs. 1 AsylG steht in einem solchen Falle der Einleitung eines Verfahrens auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht entgegen. 4. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM im Falle der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt waren. 4.1 Die Vorinstanz legt ihrem Entscheid die Feststellung zugrunde, dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für das Strafverfahren in der Schweiz ohne Weiteres auch dann sichergestellt werden könne, wenn sie im Rahmen des Dublin-Abkommens nach Italien weggewiesen werde. Für die Zwecke des Strafverfahrens könne ihr nämlich ein Einreisevisum ausgestellt und somit die Einreise in die Schweiz ermöglicht werden. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Feststellung als willkürlich. Tatsächlich erscheint die Feststellung der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht als problematisch: Unter der Voraussetzung, dass ein weggewiesenes Menschenhandelsopfer überhaupt noch in die Schweiz kommen möchte, um zu einem Strafverfahren gegen Menschenhändler beizutragen, wäre es zwar möglich, die Einreise in die Schweiz organisatorisch zu bewerkstelligen. Allerdings wäre dies mit grösseren administrativen Mühen und erheblichem Zeitaufwand verbunden. In einem Strafverfahren kann es aber nötig sein, zeitnah zu handeln und Beweise abzunehmen. Eine erfolgreiche strafrechtliche Sanktionierung von Menschenhandel setzt voraus, dass die Strafverfolgungsbehörden ihre Untersuchungen effektiv und prompt durchführen können. Ihre Handlungsfähigkeit wäre insofern beeinträchtigt, wenn eine Dublin-Überstellung in einen Drittstaat während laufendem Strafverfahren vollzogen würde. Davon abgesehen können die Schweizer Behörden nach Vollzug der Dublin-Überstellung nicht kontrollieren, wie schnell das Asylverfahren im zuständigen Staat abgewickelt wird. Nicht nur die Schweiz (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], Erläuternder Bericht zur Umsetzung der Vorlage zur Beschleunigung der Asylverfahren, www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/gesetzgebung/aend_asylg_neustruktur.html [zuletzt abgerufen am 19. Februar 2019]), sondern auch andere Dublin-Staaten verfolgen das Ziel, die Dauer ihrer Asylverfahren zu verkürzen und Wegweisungen bei negativen Entscheiden zeitnah zu vollziehen. Unter der Annahme, dass es den italienischen Asylbehörden im Falle der Beschwerdeführerin gelungen wäre, das Asylverfahren zeitnah abzuschliessen und sie in der Folge nach Kenia weggewiesen worden wäre, hätte ihre Verfügbarkeit für das Strafverfahren, dessen Dauer zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids noch nicht absehbar war, offensichtlich nicht mehr sichergestellt werden können. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz erweist sich deshalb als willkürlich. Das Bundesgericht geht im Folgenden deshalb davon aus, dass eine allenfalls erforderliche Verfügbarkeit eines asylsuchenden Menschenhandelsopfers für das Strafverfahren in der Schweiz im Prinzip nur dadurch sichergestellt werden kann, dass es sich für die Dauer des Strafverfahrens in der Schweiz aufhält. Die anderslautenden Weisungen des Staatssekretariats für Migration (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Oktober 2013 [aktualisiert am 1. Juli 2018], Ziff. 5.7.4 letzter Satz) sind mit den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM nicht zu vereinbaren. 4.2 Im hier interessierenden Fall hat die Stadtpolizei Zürich der Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 15. März 2017 mitgeteilt, die Durchführung eines polizeilichen Vorermittlungsverfahrens bedinge, "dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für den weiteren Verfahrensablauf gewährleistet" sei. Wie bereits oben dargelegt (vgl. E. 4.1) kann die Verfügbarkeit des Opfers in Fällen wie dem vorliegenden aber nur sichergestellt werden, wenn ihm ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in Form einer Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wird. Für die Migrationsbehörden bleibt kein Raum, von der Einschätzung der Strafbehörden abzuweichen, wonach die Anwesenheit zu gewährleisten sei. Die für das Strafverfahren zuständigen Behörden sind nämlich als einzige in der Lage, die Notwendigkeit der Anwesenheit des Opfers für den weiteren Verfahrensverlauf zuverlässig abzuschätzen. 4.3 Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gehabt hätte.	de	Art. 30 al. 1 let. e LEI, art. 36 OASA, art. 14 al. 1 LAsi, art. 14 de la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains; art. 4 CEDH. Droit d'une victime (présumée) de la traite des êtres humains à l'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée pour la durée de la procédure pénale poursuivant la traite en question. Selon le principe de l'exclusivité de la procédure d'asile (art. 14 al. 1 LAsi), une procédure visant l'octroi d'une autorisation de séjour ne peut être engagée pendant la procédure d'asile que s'il existe un droit à l'obtention d'une telle autorisation (consid. 3.1). Les art. 30 LEI et 36 OASA ne confèrent aucun droit (consid. 3.3). Un droit à l'obtention d'une autorisation de séjour découle, en revanche, de l'art. 14 al. 1 let. b de la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains (consid. 3.4.2), qui possède un caractère "self-executing" (consid. 3.2 et 3.4.1), au regard également de l'art. 4 CEDH (consid. 3.4.3). L'art. 6 de la Convention sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes n'a pas une portée plus large (consid. 3.4.4). La disponibilité d'une victime présumée de la traite des êtres humains pour les besoins de la procédure pénale menée en Suisse ne peut pas être assurée, après un renvoi Dublin vers l'Italie, au moyen d'un visa pour un séjour de courte durée; dans la mesure où les directives du SEM recommandent une telle pratique, elles ne sont pas compatibles avec les exigences de l'art. 14 al. 1 let. b de la Convention sur la lutte contre la traite des êtres humains (consid. 4.1).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,025	145 I 308	145 I 308 Sachverhalt ab Seite 309 A. A. (geb. 1986) ist Staatsangehörige von Kenia. Am 16. August 2016 stellte sie unter falscher Identität ein Asylgesuch, nachdem sie über Italien in die Schweiz eingereist war. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2016 trat das Staatssekretariat für Migration auf das Gesuch nicht ein, nachdem Abklärungen ergeben hatten, dass Italien ihr ein vom 14. Juli bis 7. August 2016 gültiges Visum ausgestellt hatte. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 29. Dezember 2016 ab. Auf das gegen dieses Urteil erhobene Revisionsgesuch trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 19. Januar 2017 nicht ein. B. Mit der Begründung, Opfer von Menschenhandel geworden zu sein, stellte A. am 3. Januar 2017 ein Gesuch um Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit sowie um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer des polizeilichen Ermittlungs- und Strafverfahrens. Mit Verfügung vom 17. Januar 2017 trat das Migrationsamt des Kantons Zürich (hiernach: Migrationsamt) auf das Gesuch nicht ein. Ein dagegen erhobener Rekurs bei der Sicherheitsdirektion blieb erfolglos (Entscheid vom 6. März 2017). Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. März 2017 ebenfalls ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, eventualiter subsidiärer Verfassungsbeschwerde, vom 13. April 2017 beantragt A. die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils. Es sei festzustellen, dass Opfer von Menschenhandel einen Anspruch auf Einleitung eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens hätten. Das Migrationsamt sei anzuweisen, A. eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die zuständige kantonale Behörde anzuweisen, auf das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung einzutreten und es materiell zu beurteilen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, bis zum Entscheid des Bundesgerichts von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem beantragt A. die unentgeltliche Rechtspflege vor Bundesgericht. Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtet, beantragen das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und das Staatssekretariat für Migration die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Mit Präsidialverfügung vom 19. April 2017 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. In der Folge reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein. Am 14. Februar 2019 fand eine öffentliche Beratung statt. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens kann eine asylsuchende Person während des hängigen Verfahrens kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]). Ein solcher Anspruch kann sich aus der ausländerrechtlichen Gesetzgebung ergeben, auf der Bundesverfassung beruhen oder aber völkerrechtliche Bestimmungen zur Grundlage haben (vgl. PETER UEBERSAX, in: Code annoté de droit des migrations, Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Bd. IV: Loi sur l'asile [LAsi], 2015, N. 10 zu Art. 14 AsylG). Er muss aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts offensichtlich sein (vgl. BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354; Urteile 2C_665/2017 vom 9. Januar 2018 E. 1.1.1; 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.2; 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3; 2C_647/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.1). 3.2 Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, der Beschwerdeführerin komme kein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zu, womit Art. 14 Abs. 1 AsylG der Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung entgegenstehen würde. Die Beschwerdeführerin leitet solche Ansprüche aus verschiedenen Rechtsgrundlagen ab: Sie beruft sich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AIG; bis zum 1. Januar 2019: AuG; SR 142.20) einschliesslich der Ausführungsbestimmungen (namentlich Art. 36 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]), daneben aber auch auf Art. 4 EMRK, Art. 14 des Übereinkommens vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels (SR 0.311.543; nachfolgend: ÜBM) (auch im Lichte des Normzwecks von Art. 13 ÜBM) sowie Art. 6 des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108). Die Frage, ob der Beschwerdeführerin Anspruch auf Erholungs- und Bedenkzeit zugestanden hätte (vgl. Art. 13 ÜBM), ist aufgrund des diesbezüglich ausdrücklichen Beschwerdeverzichts nicht Teil des Streitgegenstands. 3.3 Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerin aus Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG und Art. 36 VZAE einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann. 3.3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29 AIG) unter anderem abgewichen werden, um den Aufenthalt von Opfern und Zeugen von Menschenhandel zu regeln. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Zusammenhang mit den in Art. 30 AIG vorgesehenen möglichen Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen liegt im Ermessen der zuständigen Behörden. Ein Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung ergibt sich daraus nicht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1 S. 348 f.; Urteile 2C_873/2013 vom 25. März 2014 E. 1.2, nicht publ. in: BGE 140 II 289; 2C_48/2018 vom 5. September 2018 E. 1; vgl. überdies GOOD/ BOSSHARD, in: Kommentar zum AuG, Caroni und andere [Hrsg.], 2010, N. 2 zu Art. 30 AuG). 3.3.2 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lassen sich aus Art. 36 VZAE keine über das Gesetz hinausgehende Bewilligungsansprüche ableiten. Ganz allgemein ist dem Verordnungsgeber verwehrt, die Kantone gestützt auf Art. 30 Abs. 2 AIG über den Rahmen von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG hinausgehend zur Gewährung einer Bewilligung zu verpflichten (vgl. BGE 129 II 249 E 5.5 S. 266 zum früheren Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121]), zumal wichtige rechtsetzende Bestimmungen über die Rechte und Pflichten von Personen sowie die Verpflichtungen der Kantone bei der Umsetzung und beim Vollzug des Bundesrechts in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind (Art. 164 Abs. 1 lit. c und f BV). Eine Verordnungsbestimmung genügt folglich zur Einräumung eines gesetzlichen Anspruchs auf Aufenthaltsbewilligung nicht (vgl. PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 247 ff., 254). Gestützt auf Art. 30 Abs. 2 AIG präzisiert der Verordnungsgeber in Art. 36 VZAE lediglich den Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG (vgl. MINH SON NGUYEN, in: Code annoté de droit des migrations, Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Bd. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, N. 93 zu Art. 30 AuG). Darauf deutet im Übrigen auch die Marginalie der Bestimmung hin, die ausdrücklich auf Art. 30 Abs. 1 lit. e AIG verweist. Aus dem Wortlaut von Art. 36 VZAE ergibt sich sodann, dass die Bestimmung nicht nur den Interessen des allfälligen Opfers von Menschenhandel dient, sondern auch den interessen der Strafverfolgungsbehörden: Die für die polizeilichen Ermittlungen oder das Gerichtsverfahren zuständigen Behörden beurteilen, ob und für welche Zeit eine Anwesenheit erforderlich ist (Art. 36 Abs. 1 VZAE). Eine allfällige Kurzaufenthaltsbewilligung wird nur für die voraussichtliche Dauer der polizeilichen Ermittlung oder des Gerichtsverfahrens erteilt (Art. 36 Abs. 2 VZAE). Und besteht keine Notwendigkeit mehr für einen weiteren Aufenthalt im Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens, muss die betroffene Person die Schweiz verlassen (Art. 36 Abs. 5 VZAE). Art. 36 VZAE vermag für die Beschwerdeführerin folglich keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu begründen. 3.4 Weiter stellt sich die Frage, ob sich ein Aufenthaltsanspruch der Beschwerdeführerin aus völkerrechtlichen Bestimmungen ergibt. Die Beschwerdeführerin erblickt eine solche Anspruchsgrundlage in Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM, ausgelegt im Lichte von Art. 4 EMRK sowie Art. 6 CEDAW. Als Leitlinie zur Auslegung dieser Bestimmungen ist auf die Prämisse abzustellen, dass deren Schutzzweck effektiv entsprochen wird (vgl. BÉNÉDICTE LAVAUD-LEGENDRE, La force normative des textes internationaux consacrés à la protection des victimes de la traite des êtres humains, Revue trimestrielle des droits de l'homme 88/2011 S. 875 ff., 894, 899). Es handelt sich hier um eine Konkretisierung des Prinzips der Auslegung nach Treu und Glauben, wonach einer völkerrechtlichen Bestimmung unter mehreren möglichen Interpretationen derjenige Sinn beizumessen ist, welcher ihre effektive Anwendung gewährleistet ("effet utile") und nicht zu einem Ergebnis führt, das dem Ziel und Zweck der eingegangenen Verpflichtungen widerspricht (BGE 144 II 130 E. 8.2.1 S. 139; BGE 143 II 136 E. 5.2.2 S. 148 f.; vgl. ferner Urteil 4A_65/2018 vom 11. Dezember 2018 E. 2.4.2). 3.4.1 Völkerrechtliche Bestimmungen können in konkreten Streitfällen nur angerufen werden, wenn sie individualrechtliche Ansprüche verleihen (bzw. "self-executing" sind). Dies setzt voraus, dass die angerufene Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Für die Justiziabilität wird weiter vorausgesetzt, dass Rechte und Pflichten des Einzelnen umschrieben werden und dass die Norm sich an die rechtsanwendenden Behörden richtet (BGE 140 II 185 E. 4.2 S. 190; BGE 136 I 297 E. 8.1 S. 307 f.; BGE 133 I 286 E. 3.2 S. 291 mit weiteren Hinweisen). 3.4.2 Nach Art. 14 Abs. 1 ÜBM erteilen die Vertragsparteien einem Menschenhandelsopfer einen verlängerbaren Aufenthaltstitel, wenn die zuständige Behörde der Auffassung ist, dass der Aufenthalt des Opfers aufgrund seiner persönlichen Situation (lit. a) oder für die Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden bei den Ermittlungen oder beim Strafverfahren (lit. b) erforderlich ist. Während die Tatbestandsvariante von Art. 14 Abs. 1 lit. a ÜBM dem Opfer einen gewissen Schutz verschaffen soll, dient der Anwendungsfall von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM der Sicherstellung der Verfügbarkeit des Opfers für die Strafuntersuchung. Die beiden Anliegen gehen Hand in Hand, setzt die Kooperationswilligkeit mit den Strafverfolgungsbehörden doch das Vertrauen des Opfers in die Behörden voraus. Ein Vertrauen des Opfers in die Behörden ist aber nur denkbar, wenn letztere die Schutzbedürfnisse des Opfers angemessen berücksichtigen (vgl. Council of Europe Treaty Series, No. 197, Explanatory Report to the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings, S. 29). Unter Berücksichtigung dieses Normzwecks und des klaren Wortlauts ist der Gehalt von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM eindeutig: Ist die für die Abwicklung des Strafverfahrens zuständige Behörde der Auffassung, dass ein weiterer Aufenthalt des Opfers in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist, müssen die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen. Ein Ermessensspielraum der zuständigen nationalen Migrationsbehörden besteht insofern nicht (vgl. NULA FREI, Menschenhandel und Asyl, 2017, S. 209 f., 475; CHARLOTTE ZIHLMANN, Asile: Lacunes dans la protection des victimes de traite d'êtres humains, Plaidoyer 2018 5 S. 22 ff., 27). 3.4.3 Den Schutzzweck der völkerrechtlichen Bestimmungen zur Bekämpfung des Menschenhandels hat auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seiner Rechtsprechung wiederholt hervorgehoben. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt fungiert dabei Art. 4 EMRK (vgl. Urteil des EGMR Siliadin gegen Frankreich vom 26. Juli 2005, Nr. 73316/01, § 89), der in der Schweiz direkt anwendbar ist. Aus dieser Bestimmung ergeben sich für die Konventionsstaaten verschiedene positive Handlungspflichten: Die legislative Schutzdimension verpflichtet die Staaten zur Implementierung eines effektiven gesetzgeberischen Rahmens zur Verhinderung von Menschenhandel; erforderlich ist namentlich, dass Menschenhandel unter Strafe gestellt wird. Die operative Dimension verlangt, dass im Einzelfall der effektive Schutz des Opfers sichergestellt wird. Nach der prozeduralen Dimension ist erforderlich, dass das Strafverfahren zeitnah an die Hand genommen und zu Ende geführt wird. Die transnationale Dimension gebietet schliesslich, internationale Mechanismen zur Verhinderung des grenzüberschreitenden Phänomens des Menschenhandels einzuführen (vgl. Urteile des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 282 ff.; J. u.a. gegen Österreich vom 17. Januar 2017, Nr. 58216/12, § 103 ff.; vgl. ausserdem NULA FREI, Identifizieren, Schützen, Unterstützen: neue Rechtsprechung des EGMR zum Opferschutz bei Menschenhandel, Asyl 3/32 [2017] S. 15 ff., 15). Die genannten Schutzpflichtenentsprechen im Wesentlichen den Handlungspflichten, welche sich für die Staaten in Bezug auf den Handel von Frauen auch aus Art. 6 CEDAW ergeben (vgl. CHRISTINA HAUSAMMANN, in: CEDAW, Schläppi/Ulrich/Wyttenbach [Hrsg.], 2015, N. 28 zu Art. 6 CEDAW). Der EGMR hat sich bis anhin nicht ausdrücklich mit der Gewährung eines temporären Aufenthaltsrechts als Teilaspekt der operativen oder der prozeduralen Schutzdimension befasst. In einzelnen Urteilen hat er jedoch die einschlägigen Bestimmungen des ÜBM erwähnt (vgl. Urteil des EGMR Chowdury und andere gegen Griechenland vom 30. März 2017, Nr. 21884/15, § 122) bzw. positiv vermerkt, dass ein Aufenthaltsrecht gewährt worden sei (Urteil des EGMR L.E. gegen Griechenland vom 21. Januar 2016, Nr. 71545/12, § 76). Überdies hat er wiederholt hervorgehoben, dass Art. 4 EMRK nicht losgelöst von anderen einschlägigen internationalen Abkommen ausgelegt werden dürfe, welche ein spezifisches Thema regelten (Urteil des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 274). Im Auge zu behalten ist überdies, dass die Konventionsbestimmungen den ihnen zugedachten Schutzzweck nicht bloss theoretisch, sondern auch praktisch erfüllen sollen (Urteil des EGMR Rantsev gegen Zypern und Russland vom 7. Januar 2010, Nr. 25965/04, § 273). Vor diesem Hintergrund drängt sich auch im Lichte von Art. 4 EMRK auf, Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM so auszulegen, dass die Migrationsbehörden eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilen müssen, wenn die Strafverfolgungsbehörden den weiteren Aufenthalt eines Menschenhandelsopfers für die Zwecke des Strafverfahrens als erforderlich betrachten. 3.4.4 Mit Blick auf das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene CEDAW-Übereinkommen ist festzuhalten, dass dessen Art. 6 lediglich eine generelle Verpflichtung enthält, jede Form des Frauenhandels zu bekämpfen (vgl. BBl 1995 IV 901, S. 938). Art. 6 CEDAW ist im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung der massgeblichen nationalen Vorschriften sowie auf dem Wege der Rechtsfortbildung zu berücksichtigen (vgl. REGULA KÄGI-DIENER, Völkerrecht und nationales Recht in der Auslegung [am Beispiel der CEDAW], Recht 2011, H. 5/6, S. 193 ff., 198 f.). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, kann jedoch offenbleiben, zumal (vermeintliche) Opfer von Menschenhandel nach dem Gesagten schon aufgrund von Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM einen offensichtlichen Anspruch (vgl. oben, E. 3.1) auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung haben, wenn die zuständige Strafverfolgungsbehörde der Auffassung ist, dass ihr weiterer Aufenthalt in der Schweiz für die Zwecke des Strafverfahrens erforderlich ist. Art. 14 Abs. 1 AsylG steht in einem solchen Falle der Einleitung eines Verfahrens auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht entgegen. 4. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung nach Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM im Falle der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids erfüllt waren. 4.1 Die Vorinstanz legt ihrem Entscheid die Feststellung zugrunde, dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für das Strafverfahren in der Schweiz ohne Weiteres auch dann sichergestellt werden könne, wenn sie im Rahmen des Dublin-Abkommens nach Italien weggewiesen werde. Für die Zwecke des Strafverfahrens könne ihr nämlich ein Einreisevisum ausgestellt und somit die Einreise in die Schweiz ermöglicht werden. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Feststellung als willkürlich. Tatsächlich erscheint die Feststellung der Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht als problematisch: Unter der Voraussetzung, dass ein weggewiesenes Menschenhandelsopfer überhaupt noch in die Schweiz kommen möchte, um zu einem Strafverfahren gegen Menschenhändler beizutragen, wäre es zwar möglich, die Einreise in die Schweiz organisatorisch zu bewerkstelligen. Allerdings wäre dies mit grösseren administrativen Mühen und erheblichem Zeitaufwand verbunden. In einem Strafverfahren kann es aber nötig sein, zeitnah zu handeln und Beweise abzunehmen. Eine erfolgreiche strafrechtliche Sanktionierung von Menschenhandel setzt voraus, dass die Strafverfolgungsbehörden ihre Untersuchungen effektiv und prompt durchführen können. Ihre Handlungsfähigkeit wäre insofern beeinträchtigt, wenn eine Dublin-Überstellung in einen Drittstaat während laufendem Strafverfahren vollzogen würde. Davon abgesehen können die Schweizer Behörden nach Vollzug der Dublin-Überstellung nicht kontrollieren, wie schnell das Asylverfahren im zuständigen Staat abgewickelt wird. Nicht nur die Schweiz (vgl. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement [EJPD], Erläuternder Bericht zur Umsetzung der Vorlage zur Beschleunigung der Asylverfahren, www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/gesetzgebung/aend_asylg_neustruktur.html [zuletzt abgerufen am 19. Februar 2019]), sondern auch andere Dublin-Staaten verfolgen das Ziel, die Dauer ihrer Asylverfahren zu verkürzen und Wegweisungen bei negativen Entscheiden zeitnah zu vollziehen. Unter der Annahme, dass es den italienischen Asylbehörden im Falle der Beschwerdeführerin gelungen wäre, das Asylverfahren zeitnah abzuschliessen und sie in der Folge nach Kenia weggewiesen worden wäre, hätte ihre Verfügbarkeit für das Strafverfahren, dessen Dauer zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheids noch nicht absehbar war, offensichtlich nicht mehr sichergestellt werden können. Die entsprechende Feststellung der Vorinstanz erweist sich deshalb als willkürlich. Das Bundesgericht geht im Folgenden deshalb davon aus, dass eine allenfalls erforderliche Verfügbarkeit eines asylsuchenden Menschenhandelsopfers für das Strafverfahren in der Schweiz im Prinzip nur dadurch sichergestellt werden kann, dass es sich für die Dauer des Strafverfahrens in der Schweiz aufhält. Die anderslautenden Weisungen des Staatssekretariats für Migration (vgl. Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich, Oktober 2013 [aktualisiert am 1. Juli 2018], Ziff. 5.7.4 letzter Satz) sind mit den Vorgaben aus Art. 14 Abs. 1 lit. b ÜBM nicht zu vereinbaren. 4.2 Im hier interessierenden Fall hat die Stadtpolizei Zürich der Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 15. März 2017 mitgeteilt, die Durchführung eines polizeilichen Vorermittlungsverfahrens bedinge, "dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin für den weiteren Verfahrensablauf gewährleistet" sei. Wie bereits oben dargelegt (vgl. E. 4.1) kann die Verfügbarkeit des Opfers in Fällen wie dem vorliegenden aber nur sichergestellt werden, wenn ihm ein vorübergehendes Aufenthaltsrecht in Form einer Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wird. Für die Migrationsbehörden bleibt kein Raum, von der Einschätzung der Strafbehörden abzuweichen, wonach die Anwesenheit zu gewährleisten sei. Die für das Strafverfahren zuständigen Behörden sind nämlich als einzige in der Lage, die Notwendigkeit der Anwesenheit des Opfers für den weiteren Verfahrensverlauf zuverlässig abzuschätzen. 4.3 Aufgrund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids Anspruch auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung gehabt hätte.	de	Art. 30 cpv. 1 lett. e LStrI, art. 36 OASA, art. 14 cpv. 1 LAsi, art. 14 della Convenzione sulla lotta contro la tratta di esseri umani; art. 4 CEDU. Diritto di una persona che si ritiene vittima di una tratta di esseri umani alla concessione di un permesso di soggiorno di breve durata per la durata di una procedura penale che serve a perseguire la tratta in questione. Secondo il principio dell'esclusività della procedura d'asilo (art. 14 cpv. 1 LAsi), è possibile avviare una procedura che mira alla concessione di un permesso di soggiorno nel corso di una procedura d'asilo solo se esiste un diritto all'ottenimento dell'autorizzazione (consid. 3.1). Gli art. 30 LStrI e 36 OASA non conferiscono nessun diritto (consid. 3.3). Per contro, un diritto all'ottenimento di un'autorizzazione risulta dall'art. 14 cpv. 1 lett. b della Convenzione sulla lotta contro la tratta di esseri umani (consid. 3.4.2), che ha un carattere "self-executing" (consid. 3.2 e 3.4.1), anche alla luce dell'art. 4 CEDU (consid. 3.4.3). L'art. 6 della Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna non ha portata più ampia (consid. 3.4.4). La disponibilità di una persona che si ritiene vittima di una tratta di esseri umani per i bisogni della procedura penale condotta in Svizzera non può essere assicurata, dopo un rinvio Dublino verso l'Italia, concedendo un visto per un soggiorno di breve durata; nella misura in cui le direttive della SEM prospettano una simile pratica, esse non sono compatibili con le esigenze dell'art. 14 cpv. 1 lett. b della Convenzione sulla lotta contro la tratta di esseri umani (consid. 4.1).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-308%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,026	145 I 318	145 I 318 Sachverhalt ab Seite 320 A. Le 29 juin 2017, A. s'est rendue, avec un pistolet chargé, chez sa fille. A un moment donné, la première a tiré un premier coup dans le dos de la seconde; A. lui a ensuite encore tiré dessus à quatre reprises. Depuis cette date, A. se trouve en détention provisoire à la prison de la Tuilière pour tentative d'assassinat, subsidiairement tentative de meurtre, et infraction à la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514.54; art. 105 al. 2 LTF). Par décision du 11 juin 2018, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a autorisé A., en lieu et place de la détention provisoire, à exécuter de manière anticipée sa peine privative de liberté, précisant que ce régime était soumis au contrôle du courrier et des conversations téléphoniques, prononcé contre lequel la prévenue a déposé un recours le jour suivant. Le 27 juin 2018, la Procureure a rendu une nouvelle ordonnance, ne maintenant que la restriction relative au courrier, faute pour l'Office d'exécution des peines (OEP) de pouvoir mettre en oeuvre le contrôle téléphonique demandé. La détenue a recouru contre ce second prononcé, concluant à être mise au bénéfice du régime d'exécution de peine sans restriction. Par arrêt du 14 août 2018, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a annulé les ordonnances des 11 et 27 juin 2018. Par décision du 29 août 2018, le Ministère public a autorisé l'exécution anticipée de peine, dès le 11 juin 2018, sans préciser d'éventuelles restrictions. B. Par courrier du 28 septembre 2018, A., agissant par son avocat, a demandé à l'OEP que les mesures de contrôle des courriers par l'établissement carcéral soient immédiatement levées; à défaut, une décision formelle était requise. Le 18 octobre 2018, l'OEP a indiqué transmettre cette lettre à la direction de la prison de la Tuilière, comme objet de sa compétence. Celle-ci a informé le mandataire de A., par courrier du 14 novembre 2018, que l'établissement appliquait strictement les dispositions relatives au contrôle du courrier des détenus (cf. art. 89 du règlement vaudois du 16 août 2017 sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure [RSPC; RSV 340.01.1]). Le 16 novembre 2018, A. a déposé un recours auprès du Service pénitentiaire (SPEN). La Cheffe de ce service a, le 3 décembre 2018, indiqué à l'avocat de la prévenue que, selon ses constatations, le courrier du 14 novembre 2018 de la direction de la prison de la Tuilière constituait une "simple information", n'étant ainsi pas sujet à recours; elle a également considéré que la pratique de l'établissement en cause était conforme au droit et ne violait pas les droits fondamentaux des personnes détenues, y compris ceux de A. Le 18 janvier 2019, la Chambre des recours pénale a rejeté le recours formé par A. contre cette décision. C. Par acte du 28 mars 2019, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que ses correspondances, envoyées et reçues, ne soient pas contrôlées par l'établissement pénitentiaire dans lequel elle est détenue, ni par aucune autre autorité, toutes les correspondances étant remises fermées. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante soutient que le contrôle généralisé et systématique de son courrier en application de l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC violerait l'art. 8 CEDH; cette mesure serait de plus disproportionnée, faute notamment de répondre, dans son cas, à des impératifs liés au bon ordre, à la sûreté et à la sécurité. 2.1 La garantie de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH et 13 Cst.) permettent aux personnes détenues d'entretenir des contacts avec les membres de leur famille, dans les limites découlant de la mesure de contrainte qui leur est imposée et du rapport de sujétion spécial qui les lie à l'Etat (arrêt 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2). Conformément aux exigences de l'art. 36 Cst., les restrictions à ces droits doivent reposer sur une base légale - matérielle en matière de correspondance (ordonnance ou règlement, ATF 119 Ia 505 consid. 3b p. 507) - et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération et au fonctionnement de l'établissement de détention ( ATF 143 I 241 consid. 3.4 p. 245 s.; ATF 141 I 141 consid. 6.3.4 p. 146; ATF 139 I 180 consid. 2.6.1 p. 187; ATF 119 Ia 505 consid. 3b p. 507; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73; arrêt 6B_1218/2018 du 14 janvier 2019 consid. 2.1). Le principe de la proportionnalité, consacré de manière générale par la disposition susmentionnée, et rappelé en matière d'exécution de la détention avant jugement à l'art. 235 al. 1 CPP ( ATF 141 I 141 consid. 6.3.1 p. 144), exige en effet que chaque atteinte à ces droits fasse l'objet d'une pesée d'intérêts dans le cadre de laquelle l'autorité doit tenir compte de l'ensemble des circonstances, soit en particulier des buts de la détention (prévention des risques de fuite, de collusion ou de réitération), des impératifs de sécurité de l'établissement pénitentiaire, de la durée de l'incarcération et de la situation personnelle du prévenu (notamment le lieu de résidence des proches et les besoins et possibilités réelles de correspondre et de recevoir des visites; arrêt 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2). Les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n'offrent pas une protection plus étendue que celles garanties par la Constitution fédérale ( ATF 143 I 241 consid. 3.4 p. 246; ATF 141 I 141 consid. 6.3.4 p. 147; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73 s.). En effet, si la CourEDH relève que l'art. 8 CEDH protège la confidentialité des échanges y compris lorsque l'expéditeur ou le destinataire est un détenu (arrêt de la CourEDH Laurent contre France du 24 mai 2018 [requête n° 28798/13], § 35), elle reconnaît également que la "nécessité" d'une ingérence dans l'exercice du droit d'un condamné détenu au respect de sa correspondance, est admissible; elle doit cependant s'apprécier en fonction des exigences normales et raisonnables de la détention. La défense de l'ordre public et la prévention des infractions pénales, par exemple, peuvent justifier des ingérences plus amples à l'égard d'un tel détenu que d'une personne en liberté (arrêt de la CourEDH Golder contre Royaume-Uni du 21 février 1975 [requête n° 4451/70], § 45). Ces principes ont été rappelés encore récemment par cette autorité (cf. en particulier l'arrêt Laurent contre France susmentionné, § 42 ss et les références citées). 2.2 La Recommandation Rec. (2006)2 sur les Règles pénitentiaires européennes, adoptée le 11 janvier 2006 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe (cf. www.bj.admin.ch /bj/fr/home/sicherheit/smv/rechtsgrundlagen/international/europarat.html consulté le 6 mai 2019 à 14h40), s'applique aux personnes placées en détention provisoire par une autorité judiciaire ou privées de liberté à la suite d'une condamnation (règle 10.1). La règle 24.1 autorise les détenus à communiquer aussi fréquemment que possible - par lettre, par téléphone ou par d'autres moyens de communication - avec leur famille, des tiers et des représentants d'organismes extérieurs, ainsi qu'à recevoir des visites desdites personnes. La règle 24.2 prévoit que toute restriction ou surveillance des communications et des visites nécessaire à la poursuite et aux enquêtes pénales, au maintien du bon ordre, de la sécurité et de la sûreté, ainsi qu'à la prévention d'infractions pénales et à la protection des victimes - y compris à la suite d'une ordonnance spécifique délivrée par une autorité judiciaire - doit néanmoins autoriser un niveau minimal acceptable de contact. Quant à la Recommandation Rec. (2006)13 du 27 septembre 2006 concernant la détention provisoire, les conditions dans lesquelles elle est exécutée (cf. www.bj.admin.ch /bj/fr/home/sicherheit/smv/rechtsgrundlagen/international/europarat.html consulté le 6 mai 2019 à 14h43), elle prévoit en particulier qu'aucune restriction ne doit en principe être apportée au nombre de lettres envoyées et reçues par les prévenus (règle 38). Ces règles n'ont valeur que de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et la CEDH ( ATF 141 I 141 consid. 6.3.3 p. 146). S'agissant des contacts des détenus avec le monde extérieur, la règle 24 mentionnée ci-dessus peut être considérée comme définissant les responsabilités des administrations pénitentiaires pour assurer le respect des droits découlant notamment de l'art. 8 CEDH dans les conditions fondamentalement restrictives de la prison (arrêts 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2; 1B_17/2015 du 18 mars 2015 consid. 3.3). 2.3 La détention avant jugement - détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, ainsi que l'exécution anticipée de peine et mesures - est réglée aux art. 220 à 236 CPP ( ATF 143 I 241 consid. 3.2 p. 245). Selon l'art. 235 al. 1 CPP, la liberté des prévenus en détention ne peut être restreinte que dans la mesure requise par le but de la détention et par le respect de l'ordre et de la sécurité dans l'établissement. Tout contact entre le prévenu en détention et des tiers est soumis à l'autorisation de la direction de la procédure; les visites sont surveillées si nécessaire (art. 235 al. 2 CPP). La direction de la procédure contrôle le courrier entrant et sortant, à l'exception de la correspondance échangée avec les autorités de surveillance et les autorités pénales (art. 235 al. 3, 1 re phrase, CPP). Le prévenu en détention peut communiquer librement avec son défenseur et sans que le contenu de leurs échanges soit contrôlé; s'il existe un risque fondé d'abus, la direction de la procédure peut, avec l'accord du tribunal des mesures de contrainte, limiter temporairement les relations du prévenu avec son défenseur; elle les en informe préalablement (art. 235 al. 4 CPP). Les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention, leurs droits de recours, les mesures disciplinaires ainsi que la surveillance des établissements de détention (art. 235 al. 5 CPP). Lorsque l'exécution anticipée de peine (sur cette notion, cf. ATF 143 I 241 consid. 3.5 p. 246; ATF 143 IV 160 consid. 2.1 p. 162; arrêts 1B_186/2018 du 8 mai 2018 consid. 2.1; 1B_127/2017 du 20 avril 2017 consid. 2.1) a été autorisée au sens de l'art. 236 al. 1 ou al. 2 CPP, dès l'entrée du prévenu dans l'établissement, l'exécution de la peine commence et le prévenu est soumis au régime de l'exécution, sauf si le but de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté s'y oppose (art. 236 al. 4 CPP). En matière d'exécution de peine et mesure, l'art. 74 CP ("Exécution des peines privatives de liberté/Principes") prévoit que le détenu et la personne exécutant une mesure ont droit au respect de leur dignité; l'exercice de leurs droits ne peut être restreint que dans la mesure requise par la privation de liberté et par les exigences de la vie collective dans l'établissement. Selon l'art. 84 al. 1 CP ("Exécution des peines privatives de liberté/Relations avec le monde extérieur"), le détenu a le droit de recevoir des visites et d'entretenir des relations avec le monde extérieur; les relations avec les amis et les proches doivent être favorisées. Les relations peuvent être surveillées; elles peuvent être limitées ou interdites pour des raisons d'ordre et de sécurité de l'établissement; le contrôle des visites n'est pas autorisé si les intéressés n'en sont pas informés; les mesures de procédure destinées à garantir la poursuite pénale sont réservées (art. 84 al. 2 CP). Les relations avec les défenseurs doivent être autorisées; les visites des défenseurs peuvent être surveillées, mais l'écoute des conversations est interdite; l'examen du contenu de la correspondance et des écrits de l'avocat n'est pas permis; en cas d'abus, l'autorité compétente peut interdire les relations avec un avocat (art. 84 al. 4 CP). Les relations du détenu avec les autorités de surveillance ne peuvent être soumises à un contrôle (art. 84 al. 5 CP). 2.4 Dans le canton de Vaud, lorsque des prévenus détenus avant jugement bénéficient du régime de l'exécution anticipée des peines (art. 236 CPP), le règlement vaudois du 16 août 2017 sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure (RSPC; RSV 340.01.1) leur est applicable s'agissant des modalités d'exécution de leur détention (cf. les art. 2 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 4 juillet 2006 sur l'exécution des condamnations pénales [LEP; RSV 340.01] et 22 de celle du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement [LEDJ; RSV 312.07]), ce qui n'est pas contesté en l'espèce. Selon l'art. 89 al. 1 RSPC, les personnes condamnées peuvent recevoir et envoyer de la correspondance. Les établissements remettent et expédient la correspondance chaque jour ouvrable (art. 89 al. 2 RSPC). La correspondance est contrôlée par l'établissement (art. 89 al. 3 RSPC). Pour autant qu'elle soit identifiée comme telle, la correspondance échangée entre la personne condamnée et un avocat, un agent d'affaires breveté, le service en charge des affaires pénitentiaires, les autorités de surveillance, les autorités pénales ou les consulats et les ambassades, n'est pas contrôlée, de même que les bulletins de vote (art. 89 al. 4 RSPC). A l'exception des courriers mentionnés à l'alinéa 4, tous les courriers sont remis ouverts, qu'il s'agisse de ceux que les personnes condamnées confient aux établissements en vue de leur expédition ou de ceux qui sont transmis par les établissements aux personnes condamnées (art. 89 al. 5 RSPC). Lorsque pour des questions de sécurité au sens de l'article 84 CP, un courrier est censuré, mention en est faite à la personne condamnée (art. 89 al. 6 RSPC). Le coût de l'affranchissement du courrier est à la charge de la personne condamnée qui l'envoie; en cas de moyens financiers insuffisants, l'affranchissement des courriers officiels est avancé par les établissements; il en va de même des courriers personnels, à raison d'un par semaine (art. 89 al. 7 RSPC). 2.5 Le principe d'un contrôle de la correspondance en détention - avant jugement (art. 235 al. 3 CPP) ou en exécution de peine (art. 84 al. 2 CP) - n'est pas remis en cause par la doctrine (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 4 ad art. 235 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2 e éd. 2016, n os 17 ss ad art. 235 CPP; MATTHIAS HÄRRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n os 42 ss ad art. 235 CPP; PATRICK ROBERT-NICOUD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 6 ad art. 235 CPP; HUG/SCHEIDEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n° 8 ad art. 235 CPP; MARTINO IMPERATORI, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4 e éd. 2019, n os 21 s. ad art. 84 CP; TRECHSEL/AEBERSOLD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3 e éd. 2018, n° 5 ad art. 84 CP; DUPUIS ET AL., in Code pénal, Petit commentaire, 2 e éd. 2017, n° 5 ad art. 84 CP; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3 e éd. 2013, n° 2 ad art. 84 CP; VALLOTTON/VIREDAZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 7 ad art. 84 CP; SCHNELL/STEFFEN, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, 2019, p. 272). La doctrine reconnaît en effet que le but de la détention en cause, le fonctionnement de l'établissement pénitentiaire (sécurité) et/ou l'organisation de la vie en communauté dans celui-ci peuvent justifier certaines restrictions - parfois allant au-delà d'un seul contrôle - dans les contacts avec l'extérieur; ces limitations doivent cependant respecter le principe de proportionnalité (BENJAMIN F. BRÄGGER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4 e éd. 2019, n° 9 ad art. 74 CP; IMPERATORI, op. cit., n os 21 ss ad art. 84 CP; TRECHSEL/AEBERSOLD, op. cit., n os 4 s. ad art. 84 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., n os 5 s. ad art. 74 CP et n° 6 ad art. 84 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 235 CPP; HÄRRI, op. cit., n os 1 ss et 46 ss ad art. 235 CPP; VALLOTTON/VIREDAZ, op. cit., n os 16 ss ad art. 74 CP et n os 8 ss ad art. 84 CP). 2.6 En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante - détenue avant jugement, mais au bénéfice du régime de l'exécution anticipée de peine (art. 236 CPP) - ne fait l'objet d'aucune mesure de contrôle particulière de sa correspondance (cf. a contrario art. 235 al. 3, 236 al. 1 et 4 CPP et 89 al. 6 RSPC). C'est donc le régime ordinaire des détenus qui s'applique à son encontre, soit celui prévu à l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC (ouverture systématique des courriers reçus et à envoyer; art. 84 al. 2 CP). Il ne fait aucun doute que l'ouverture du courrier - reçu ou envoyé -, respectivement la prise de connaissance - même brève - du contenu, constitue une ingérence pour le détenu dans son droit au respect de la confidentialité de sa correspondance. Cela étant, ces mesures de contrôle effectuées dans le cadre particulier de la détention tendent avant tout à garantir un intérêt public, à savoir le bon fonctionnement, notamment sur le plan de la sécurité, de l'établissement pénitentiaire, nécessité reconnue également par la CourEDH. Le contrôle systématique - soit l'ouverture du courrier - vise ainsi en particulier à éviter l'introduction dans la prison d'objets illicites (drogue, lames, etc.), mais également à prévenir la commission de nouvelles infractions depuis la prison, que celles-ci puissent être ensuite réalisées à l'intérieur ou à l'extérieur de l'établissement pénitentiaire (cf. par exemple un trafic de stupéfiants). Dans une telle hypothèse - où l'introduction ou la sortie d'argent/d'informations à l'insu des autorités pénitentiaires pourrait avoir de l'importance -, un détenu dont la correspondance est surveillée pourrait approcher un détenu dont le courrier - reçu ou envoyé - ne serait pas contrôlé afin de pouvoir continuer ou développer ses activités illicites. Ce motif justifie donc également le contrôle du contenu de la correspondance, ce que les mesures peut-être moins incisives proposées par la recourante s'agisant de l'introduction de certains objets (palpation, détecteur de métal) ne permettent en tout cas pas de garantir. Le principe de proportionnalité est d'autant plus respecté par ce contrôle d'ordre général que celui-ci est délimité précisément, soit à l'ouverture des courriers ne bénéficiant pas de la protection conférée par l'art. 89 al. 4 RSCP. Toute autre mesure qui limiterait l'acheminement de la correspondance, par exemple un caviardage ou autre censure, doit être communiquée à la personne en cause (cf. en particulier art. 89 al. 6 RSCP). Eu égard aussi à son caractère systématique, cette vérification paraît propre à éviter certaines tensions dans l'établissement, puisque, lorsque le régime de base s'applique, la correspondance est traitée de la même manière pour l'ensemble des détenus. La recourante ne propose au demeurant aucun critère spécifique qui permettrait, le cas échéant, de faire des distinctions objectives entre les détenus; elle ne soutient en particulier pas, à juste titre, que les infractions en cause pourraient constituer un tel élément. Eu égard aux considérations précédentes, l'ouverture de la correspondance de la recourante détenue, telle que prévue à l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC, est conforme au principe de proportionnalité: l'intérêt public visé par cette mesure - sécurité de l'établissement pénitentiaire - prime l'intérêt privé de la recourante à la confidentialité de sa correspondance; pour le surplus, celle-ci n'est en l'espèce ni censurée, ni limitée (arrêt 1B_17/2015 du 18 mars 2015 consid. 3.3). La Chambre des recours pénale pouvait ainsi, sans violer le droit conventionnel, constitutionnel ou fédéral, confirmer le contrôle systématique du courrier reçu et envoyé par la recourante détenue.	fr	Art. 10 Abs. 2, 13, 36 BV, 8 EMRK, 235, 236 StPO, 74, 84 StGB und 89 des Waadtländer Reglements über die Stellung verurteilter Personen im Straf- oder Massnahmenvollzug (RSPC); Kontrolle der - ein- und ausgehenden - Post eines dem ordentlichen Vollzugsregime unterstehenden Beschuldigten im vorzeitigen Strafvollzug. Für die Personen im vorzeitigen Strafvollzug, die dem ordentlichen Vollzugsregime unterstehen (Art. 235 Abs. 2 und 3 sowie Art. 236 Abs. 4 StPO), stellt die systematische Öffnung ihrer - ein- und ausgehenden - Briefe und die Kenntnisnahme deren Inhalts (Art. 89 Abs. 3 und 5 RSPC) einen Eingriff in ihr Recht auf Achtung der Vertraulichkeit der Korrespondenz dar. Diese Kontrollmassnahme, die auf einer genügenden Grundlage in einem Reglement beruht, bezweckt vor allem die Wahrung eines öffentlichen Interesses, d.h. das gute Funktionieren der Strafanstalt insbesondere in sicherheitsmässiger Hinsicht, welche Notwendigkeit auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und die herrschende Lehre anerkennen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit wird ebenfalls gewahrt, da sich die allgemeine Kontrolle auf die Öffnung der Briefe beschränkt, die keinen Schutz nach Art. 89 Abs. 4 RSPC geniessen, also namentlich nicht den Verkehr des Gefangenen mit einem Anwalt sowie den Aufsichts- oder Strafbehörden betreffen. Dieses Vorgehen erlaubt auch die Gleichbehandlung sämtlicher Gefangener. Schliesslich muss jede allfällige Zensur dem Gefangenen mitgeteilt werden (Art. 89 Abs. 6 RSPC). Die in Art. 89 Abs. 3 und 5 RSPC vorgesehene systematische Kontrolle des Briefverkehrs verletzt damit kein Konventions-, Verfassungs- oder Bundesrecht (E. 2).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,027	145 I 318	145 I 318 Sachverhalt ab Seite 320 A. Le 29 juin 2017, A. s'est rendue, avec un pistolet chargé, chez sa fille. A un moment donné, la première a tiré un premier coup dans le dos de la seconde; A. lui a ensuite encore tiré dessus à quatre reprises. Depuis cette date, A. se trouve en détention provisoire à la prison de la Tuilière pour tentative d'assassinat, subsidiairement tentative de meurtre, et infraction à la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514.54; art. 105 al. 2 LTF). Par décision du 11 juin 2018, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a autorisé A., en lieu et place de la détention provisoire, à exécuter de manière anticipée sa peine privative de liberté, précisant que ce régime était soumis au contrôle du courrier et des conversations téléphoniques, prononcé contre lequel la prévenue a déposé un recours le jour suivant. Le 27 juin 2018, la Procureure a rendu une nouvelle ordonnance, ne maintenant que la restriction relative au courrier, faute pour l'Office d'exécution des peines (OEP) de pouvoir mettre en oeuvre le contrôle téléphonique demandé. La détenue a recouru contre ce second prononcé, concluant à être mise au bénéfice du régime d'exécution de peine sans restriction. Par arrêt du 14 août 2018, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a annulé les ordonnances des 11 et 27 juin 2018. Par décision du 29 août 2018, le Ministère public a autorisé l'exécution anticipée de peine, dès le 11 juin 2018, sans préciser d'éventuelles restrictions. B. Par courrier du 28 septembre 2018, A., agissant par son avocat, a demandé à l'OEP que les mesures de contrôle des courriers par l'établissement carcéral soient immédiatement levées; à défaut, une décision formelle était requise. Le 18 octobre 2018, l'OEP a indiqué transmettre cette lettre à la direction de la prison de la Tuilière, comme objet de sa compétence. Celle-ci a informé le mandataire de A., par courrier du 14 novembre 2018, que l'établissement appliquait strictement les dispositions relatives au contrôle du courrier des détenus (cf. art. 89 du règlement vaudois du 16 août 2017 sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure [RSPC; RSV 340.01.1]). Le 16 novembre 2018, A. a déposé un recours auprès du Service pénitentiaire (SPEN). La Cheffe de ce service a, le 3 décembre 2018, indiqué à l'avocat de la prévenue que, selon ses constatations, le courrier du 14 novembre 2018 de la direction de la prison de la Tuilière constituait une "simple information", n'étant ainsi pas sujet à recours; elle a également considéré que la pratique de l'établissement en cause était conforme au droit et ne violait pas les droits fondamentaux des personnes détenues, y compris ceux de A. Le 18 janvier 2019, la Chambre des recours pénale a rejeté le recours formé par A. contre cette décision. C. Par acte du 28 mars 2019, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que ses correspondances, envoyées et reçues, ne soient pas contrôlées par l'établissement pénitentiaire dans lequel elle est détenue, ni par aucune autre autorité, toutes les correspondances étant remises fermées. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante soutient que le contrôle généralisé et systématique de son courrier en application de l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC violerait l'art. 8 CEDH; cette mesure serait de plus disproportionnée, faute notamment de répondre, dans son cas, à des impératifs liés au bon ordre, à la sûreté et à la sécurité. 2.1 La garantie de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH et 13 Cst.) permettent aux personnes détenues d'entretenir des contacts avec les membres de leur famille, dans les limites découlant de la mesure de contrainte qui leur est imposée et du rapport de sujétion spécial qui les lie à l'Etat (arrêt 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2). Conformément aux exigences de l'art. 36 Cst., les restrictions à ces droits doivent reposer sur une base légale - matérielle en matière de correspondance (ordonnance ou règlement, ATF 119 Ia 505 consid. 3b p. 507) - et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération et au fonctionnement de l'établissement de détention ( ATF 143 I 241 consid. 3.4 p. 245 s.; ATF 141 I 141 consid. 6.3.4 p. 146; ATF 139 I 180 consid. 2.6.1 p. 187; ATF 119 Ia 505 consid. 3b p. 507; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73; arrêt 6B_1218/2018 du 14 janvier 2019 consid. 2.1). Le principe de la proportionnalité, consacré de manière générale par la disposition susmentionnée, et rappelé en matière d'exécution de la détention avant jugement à l'art. 235 al. 1 CPP ( ATF 141 I 141 consid. 6.3.1 p. 144), exige en effet que chaque atteinte à ces droits fasse l'objet d'une pesée d'intérêts dans le cadre de laquelle l'autorité doit tenir compte de l'ensemble des circonstances, soit en particulier des buts de la détention (prévention des risques de fuite, de collusion ou de réitération), des impératifs de sécurité de l'établissement pénitentiaire, de la durée de l'incarcération et de la situation personnelle du prévenu (notamment le lieu de résidence des proches et les besoins et possibilités réelles de correspondre et de recevoir des visites; arrêt 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2). Les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n'offrent pas une protection plus étendue que celles garanties par la Constitution fédérale ( ATF 143 I 241 consid. 3.4 p. 246; ATF 141 I 141 consid. 6.3.4 p. 147; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73 s.). En effet, si la CourEDH relève que l'art. 8 CEDH protège la confidentialité des échanges y compris lorsque l'expéditeur ou le destinataire est un détenu (arrêt de la CourEDH Laurent contre France du 24 mai 2018 [requête n° 28798/13], § 35), elle reconnaît également que la "nécessité" d'une ingérence dans l'exercice du droit d'un condamné détenu au respect de sa correspondance, est admissible; elle doit cependant s'apprécier en fonction des exigences normales et raisonnables de la détention. La défense de l'ordre public et la prévention des infractions pénales, par exemple, peuvent justifier des ingérences plus amples à l'égard d'un tel détenu que d'une personne en liberté (arrêt de la CourEDH Golder contre Royaume-Uni du 21 février 1975 [requête n° 4451/70], § 45). Ces principes ont été rappelés encore récemment par cette autorité (cf. en particulier l'arrêt Laurent contre France susmentionné, § 42 ss et les références citées). 2.2 La Recommandation Rec. (2006)2 sur les Règles pénitentiaires européennes, adoptée le 11 janvier 2006 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe (cf. www.bj.admin.ch /bj/fr/home/sicherheit/smv/rechtsgrundlagen/international/europarat.html consulté le 6 mai 2019 à 14h40), s'applique aux personnes placées en détention provisoire par une autorité judiciaire ou privées de liberté à la suite d'une condamnation (règle 10.1). La règle 24.1 autorise les détenus à communiquer aussi fréquemment que possible - par lettre, par téléphone ou par d'autres moyens de communication - avec leur famille, des tiers et des représentants d'organismes extérieurs, ainsi qu'à recevoir des visites desdites personnes. La règle 24.2 prévoit que toute restriction ou surveillance des communications et des visites nécessaire à la poursuite et aux enquêtes pénales, au maintien du bon ordre, de la sécurité et de la sûreté, ainsi qu'à la prévention d'infractions pénales et à la protection des victimes - y compris à la suite d'une ordonnance spécifique délivrée par une autorité judiciaire - doit néanmoins autoriser un niveau minimal acceptable de contact. Quant à la Recommandation Rec. (2006)13 du 27 septembre 2006 concernant la détention provisoire, les conditions dans lesquelles elle est exécutée (cf. www.bj.admin.ch /bj/fr/home/sicherheit/smv/rechtsgrundlagen/international/europarat.html consulté le 6 mai 2019 à 14h43), elle prévoit en particulier qu'aucune restriction ne doit en principe être apportée au nombre de lettres envoyées et reçues par les prévenus (règle 38). Ces règles n'ont valeur que de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et la CEDH ( ATF 141 I 141 consid. 6.3.3 p. 146). S'agissant des contacts des détenus avec le monde extérieur, la règle 24 mentionnée ci-dessus peut être considérée comme définissant les responsabilités des administrations pénitentiaires pour assurer le respect des droits découlant notamment de l'art. 8 CEDH dans les conditions fondamentalement restrictives de la prison (arrêts 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2; 1B_17/2015 du 18 mars 2015 consid. 3.3). 2.3 La détention avant jugement - détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, ainsi que l'exécution anticipée de peine et mesures - est réglée aux art. 220 à 236 CPP ( ATF 143 I 241 consid. 3.2 p. 245). Selon l'art. 235 al. 1 CPP, la liberté des prévenus en détention ne peut être restreinte que dans la mesure requise par le but de la détention et par le respect de l'ordre et de la sécurité dans l'établissement. Tout contact entre le prévenu en détention et des tiers est soumis à l'autorisation de la direction de la procédure; les visites sont surveillées si nécessaire (art. 235 al. 2 CPP). La direction de la procédure contrôle le courrier entrant et sortant, à l'exception de la correspondance échangée avec les autorités de surveillance et les autorités pénales (art. 235 al. 3, 1 re phrase, CPP). Le prévenu en détention peut communiquer librement avec son défenseur et sans que le contenu de leurs échanges soit contrôlé; s'il existe un risque fondé d'abus, la direction de la procédure peut, avec l'accord du tribunal des mesures de contrainte, limiter temporairement les relations du prévenu avec son défenseur; elle les en informe préalablement (art. 235 al. 4 CPP). Les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention, leurs droits de recours, les mesures disciplinaires ainsi que la surveillance des établissements de détention (art. 235 al. 5 CPP). Lorsque l'exécution anticipée de peine (sur cette notion, cf. ATF 143 I 241 consid. 3.5 p. 246; ATF 143 IV 160 consid. 2.1 p. 162; arrêts 1B_186/2018 du 8 mai 2018 consid. 2.1; 1B_127/2017 du 20 avril 2017 consid. 2.1) a été autorisée au sens de l'art. 236 al. 1 ou al. 2 CPP, dès l'entrée du prévenu dans l'établissement, l'exécution de la peine commence et le prévenu est soumis au régime de l'exécution, sauf si le but de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté s'y oppose (art. 236 al. 4 CPP). En matière d'exécution de peine et mesure, l'art. 74 CP ("Exécution des peines privatives de liberté/Principes") prévoit que le détenu et la personne exécutant une mesure ont droit au respect de leur dignité; l'exercice de leurs droits ne peut être restreint que dans la mesure requise par la privation de liberté et par les exigences de la vie collective dans l'établissement. Selon l'art. 84 al. 1 CP ("Exécution des peines privatives de liberté/Relations avec le monde extérieur"), le détenu a le droit de recevoir des visites et d'entretenir des relations avec le monde extérieur; les relations avec les amis et les proches doivent être favorisées. Les relations peuvent être surveillées; elles peuvent être limitées ou interdites pour des raisons d'ordre et de sécurité de l'établissement; le contrôle des visites n'est pas autorisé si les intéressés n'en sont pas informés; les mesures de procédure destinées à garantir la poursuite pénale sont réservées (art. 84 al. 2 CP). Les relations avec les défenseurs doivent être autorisées; les visites des défenseurs peuvent être surveillées, mais l'écoute des conversations est interdite; l'examen du contenu de la correspondance et des écrits de l'avocat n'est pas permis; en cas d'abus, l'autorité compétente peut interdire les relations avec un avocat (art. 84 al. 4 CP). Les relations du détenu avec les autorités de surveillance ne peuvent être soumises à un contrôle (art. 84 al. 5 CP). 2.4 Dans le canton de Vaud, lorsque des prévenus détenus avant jugement bénéficient du régime de l'exécution anticipée des peines (art. 236 CPP), le règlement vaudois du 16 août 2017 sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure (RSPC; RSV 340.01.1) leur est applicable s'agissant des modalités d'exécution de leur détention (cf. les art. 2 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 4 juillet 2006 sur l'exécution des condamnations pénales [LEP; RSV 340.01] et 22 de celle du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement [LEDJ; RSV 312.07]), ce qui n'est pas contesté en l'espèce. Selon l'art. 89 al. 1 RSPC, les personnes condamnées peuvent recevoir et envoyer de la correspondance. Les établissements remettent et expédient la correspondance chaque jour ouvrable (art. 89 al. 2 RSPC). La correspondance est contrôlée par l'établissement (art. 89 al. 3 RSPC). Pour autant qu'elle soit identifiée comme telle, la correspondance échangée entre la personne condamnée et un avocat, un agent d'affaires breveté, le service en charge des affaires pénitentiaires, les autorités de surveillance, les autorités pénales ou les consulats et les ambassades, n'est pas contrôlée, de même que les bulletins de vote (art. 89 al. 4 RSPC). A l'exception des courriers mentionnés à l'alinéa 4, tous les courriers sont remis ouverts, qu'il s'agisse de ceux que les personnes condamnées confient aux établissements en vue de leur expédition ou de ceux qui sont transmis par les établissements aux personnes condamnées (art. 89 al. 5 RSPC). Lorsque pour des questions de sécurité au sens de l'article 84 CP, un courrier est censuré, mention en est faite à la personne condamnée (art. 89 al. 6 RSPC). Le coût de l'affranchissement du courrier est à la charge de la personne condamnée qui l'envoie; en cas de moyens financiers insuffisants, l'affranchissement des courriers officiels est avancé par les établissements; il en va de même des courriers personnels, à raison d'un par semaine (art. 89 al. 7 RSPC). 2.5 Le principe d'un contrôle de la correspondance en détention - avant jugement (art. 235 al. 3 CPP) ou en exécution de peine (art. 84 al. 2 CP) - n'est pas remis en cause par la doctrine (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 4 ad art. 235 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2 e éd. 2016, n os 17 ss ad art. 235 CPP; MATTHIAS HÄRRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n os 42 ss ad art. 235 CPP; PATRICK ROBERT-NICOUD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 6 ad art. 235 CPP; HUG/SCHEIDEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n° 8 ad art. 235 CPP; MARTINO IMPERATORI, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4 e éd. 2019, n os 21 s. ad art. 84 CP; TRECHSEL/AEBERSOLD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3 e éd. 2018, n° 5 ad art. 84 CP; DUPUIS ET AL., in Code pénal, Petit commentaire, 2 e éd. 2017, n° 5 ad art. 84 CP; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3 e éd. 2013, n° 2 ad art. 84 CP; VALLOTTON/VIREDAZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 7 ad art. 84 CP; SCHNELL/STEFFEN, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, 2019, p. 272). La doctrine reconnaît en effet que le but de la détention en cause, le fonctionnement de l'établissement pénitentiaire (sécurité) et/ou l'organisation de la vie en communauté dans celui-ci peuvent justifier certaines restrictions - parfois allant au-delà d'un seul contrôle - dans les contacts avec l'extérieur; ces limitations doivent cependant respecter le principe de proportionnalité (BENJAMIN F. BRÄGGER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4 e éd. 2019, n° 9 ad art. 74 CP; IMPERATORI, op. cit., n os 21 ss ad art. 84 CP; TRECHSEL/AEBERSOLD, op. cit., n os 4 s. ad art. 84 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., n os 5 s. ad art. 74 CP et n° 6 ad art. 84 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 235 CPP; HÄRRI, op. cit., n os 1 ss et 46 ss ad art. 235 CPP; VALLOTTON/VIREDAZ, op. cit., n os 16 ss ad art. 74 CP et n os 8 ss ad art. 84 CP). 2.6 En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante - détenue avant jugement, mais au bénéfice du régime de l'exécution anticipée de peine (art. 236 CPP) - ne fait l'objet d'aucune mesure de contrôle particulière de sa correspondance (cf. a contrario art. 235 al. 3, 236 al. 1 et 4 CPP et 89 al. 6 RSPC). C'est donc le régime ordinaire des détenus qui s'applique à son encontre, soit celui prévu à l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC (ouverture systématique des courriers reçus et à envoyer; art. 84 al. 2 CP). Il ne fait aucun doute que l'ouverture du courrier - reçu ou envoyé -, respectivement la prise de connaissance - même brève - du contenu, constitue une ingérence pour le détenu dans son droit au respect de la confidentialité de sa correspondance. Cela étant, ces mesures de contrôle effectuées dans le cadre particulier de la détention tendent avant tout à garantir un intérêt public, à savoir le bon fonctionnement, notamment sur le plan de la sécurité, de l'établissement pénitentiaire, nécessité reconnue également par la CourEDH. Le contrôle systématique - soit l'ouverture du courrier - vise ainsi en particulier à éviter l'introduction dans la prison d'objets illicites (drogue, lames, etc.), mais également à prévenir la commission de nouvelles infractions depuis la prison, que celles-ci puissent être ensuite réalisées à l'intérieur ou à l'extérieur de l'établissement pénitentiaire (cf. par exemple un trafic de stupéfiants). Dans une telle hypothèse - où l'introduction ou la sortie d'argent/d'informations à l'insu des autorités pénitentiaires pourrait avoir de l'importance -, un détenu dont la correspondance est surveillée pourrait approcher un détenu dont le courrier - reçu ou envoyé - ne serait pas contrôlé afin de pouvoir continuer ou développer ses activités illicites. Ce motif justifie donc également le contrôle du contenu de la correspondance, ce que les mesures peut-être moins incisives proposées par la recourante s'agisant de l'introduction de certains objets (palpation, détecteur de métal) ne permettent en tout cas pas de garantir. Le principe de proportionnalité est d'autant plus respecté par ce contrôle d'ordre général que celui-ci est délimité précisément, soit à l'ouverture des courriers ne bénéficiant pas de la protection conférée par l'art. 89 al. 4 RSCP. Toute autre mesure qui limiterait l'acheminement de la correspondance, par exemple un caviardage ou autre censure, doit être communiquée à la personne en cause (cf. en particulier art. 89 al. 6 RSCP). Eu égard aussi à son caractère systématique, cette vérification paraît propre à éviter certaines tensions dans l'établissement, puisque, lorsque le régime de base s'applique, la correspondance est traitée de la même manière pour l'ensemble des détenus. La recourante ne propose au demeurant aucun critère spécifique qui permettrait, le cas échéant, de faire des distinctions objectives entre les détenus; elle ne soutient en particulier pas, à juste titre, que les infractions en cause pourraient constituer un tel élément. Eu égard aux considérations précédentes, l'ouverture de la correspondance de la recourante détenue, telle que prévue à l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC, est conforme au principe de proportionnalité: l'intérêt public visé par cette mesure - sécurité de l'établissement pénitentiaire - prime l'intérêt privé de la recourante à la confidentialité de sa correspondance; pour le surplus, celle-ci n'est en l'espèce ni censurée, ni limitée (arrêt 1B_17/2015 du 18 mars 2015 consid. 3.3). La Chambre des recours pénale pouvait ainsi, sans violer le droit conventionnel, constitutionnel ou fédéral, confirmer le contrôle systématique du courrier reçu et envoyé par la recourante détenue.	fr	Art. 10 al. 2, 13, 36 Cst., 8 CEDH, 235, 236 CPP, 74, 84 CP et 89 du règlement vaudois sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure (RSPC); contrôle de la correspondance - reçue et envoyée - d'un prévenu en exécution anticipée de peine et soumis au régime ordinaire de l'exécution. Pour les personnes détenues en exécution anticipée d'une peine privative de liberté et soumises au régime ordinaire de l'exécution (art. 235 al. 2 et 3, ainsi que l'art. 236 al. 4 CPP), l'ouverture systématique de leur courrier - reçu ou envoyé - et la prise de connaissance de leur contenu (art. 89 al. 3 et 5 RSPC) constituent une ingérence dans leur droit au respect de la confidentialité de leur correspondance. Cela étant, ces mesures de contrôle, fondées en l'espèce de manière suffisante sur un règlement, tendent avant tout à garantir un intérêt public, à savoir le bon fonctionnement - notamment sur le plan de la sécurité - de l'établissement pénitentiaire, nécessité également reconnue par la CourEDH et par la doctrine majoritaire. Le principe de proportionnalité est également respecté puisque ce contrôle d'ordre général est limité à l'ouverture des courriers ne bénéficiant pas de la protection conférée par l'art. 89 al. 4 RSPC, soit notamment les échanges entre le détenu et un avocat, ainsi que ceux avec les autorités de surveillance ou pénales; cette manière de procéder permet également de traiter de la même manière l'ensemble des détenus; enfin, toute éventuelle censure doit être mentionnée au détenu (art. 89 al. 6 RSPC). Le contrôle systématique de la correspondance prévu par l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC ne viole ainsi pas le droit conventionnel, constitutionnel ou fédéral (consid. 2).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,028	145 I 318	145 I 318 Sachverhalt ab Seite 320 A. Le 29 juin 2017, A. s'est rendue, avec un pistolet chargé, chez sa fille. A un moment donné, la première a tiré un premier coup dans le dos de la seconde; A. lui a ensuite encore tiré dessus à quatre reprises. Depuis cette date, A. se trouve en détention provisoire à la prison de la Tuilière pour tentative d'assassinat, subsidiairement tentative de meurtre, et infraction à la loi fédérale du 20 juin 1997 sur les armes, les accessoires d'armes et les munitions (LArm; RS 514.54; art. 105 al. 2 LTF). Par décision du 11 juin 2018, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a autorisé A., en lieu et place de la détention provisoire, à exécuter de manière anticipée sa peine privative de liberté, précisant que ce régime était soumis au contrôle du courrier et des conversations téléphoniques, prononcé contre lequel la prévenue a déposé un recours le jour suivant. Le 27 juin 2018, la Procureure a rendu une nouvelle ordonnance, ne maintenant que la restriction relative au courrier, faute pour l'Office d'exécution des peines (OEP) de pouvoir mettre en oeuvre le contrôle téléphonique demandé. La détenue a recouru contre ce second prononcé, concluant à être mise au bénéfice du régime d'exécution de peine sans restriction. Par arrêt du 14 août 2018, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois a annulé les ordonnances des 11 et 27 juin 2018. Par décision du 29 août 2018, le Ministère public a autorisé l'exécution anticipée de peine, dès le 11 juin 2018, sans préciser d'éventuelles restrictions. B. Par courrier du 28 septembre 2018, A., agissant par son avocat, a demandé à l'OEP que les mesures de contrôle des courriers par l'établissement carcéral soient immédiatement levées; à défaut, une décision formelle était requise. Le 18 octobre 2018, l'OEP a indiqué transmettre cette lettre à la direction de la prison de la Tuilière, comme objet de sa compétence. Celle-ci a informé le mandataire de A., par courrier du 14 novembre 2018, que l'établissement appliquait strictement les dispositions relatives au contrôle du courrier des détenus (cf. art. 89 du règlement vaudois du 16 août 2017 sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure [RSPC; RSV 340.01.1]). Le 16 novembre 2018, A. a déposé un recours auprès du Service pénitentiaire (SPEN). La Cheffe de ce service a, le 3 décembre 2018, indiqué à l'avocat de la prévenue que, selon ses constatations, le courrier du 14 novembre 2018 de la direction de la prison de la Tuilière constituait une "simple information", n'étant ainsi pas sujet à recours; elle a également considéré que la pratique de l'établissement en cause était conforme au droit et ne violait pas les droits fondamentaux des personnes détenues, y compris ceux de A. Le 18 janvier 2019, la Chambre des recours pénale a rejeté le recours formé par A. contre cette décision. C. Par acte du 28 mars 2019, A. forme un recours en matière pénale contre cet arrêt, concluant à sa réforme en ce sens que ses correspondances, envoyées et reçues, ne soient pas contrôlées par l'établissement pénitentiaire dans lequel elle est détenue, ni par aucune autre autorité, toutes les correspondances étant remises fermées. Le Tribunal fédéral a rejeté ce recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. La recourante soutient que le contrôle généralisé et systématique de son courrier en application de l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC violerait l'art. 8 CEDH; cette mesure serait de plus disproportionnée, faute notamment de répondre, dans son cas, à des impératifs liés au bon ordre, à la sûreté et à la sécurité. 2.1 La garantie de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et le droit au respect de la vie privée et familiale (art. 8 CEDH et 13 Cst.) permettent aux personnes détenues d'entretenir des contacts avec les membres de leur famille, dans les limites découlant de la mesure de contrainte qui leur est imposée et du rapport de sujétion spécial qui les lie à l'Etat (arrêt 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2). Conformément aux exigences de l'art. 36 Cst., les restrictions à ces droits doivent reposer sur une base légale - matérielle en matière de correspondance (ordonnance ou règlement, ATF 119 Ia 505 consid. 3b p. 507) - et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire au but de l'incarcération et au fonctionnement de l'établissement de détention ( ATF 143 I 241 consid. 3.4 p. 245 s.; ATF 141 I 141 consid. 6.3.4 p. 146; ATF 139 I 180 consid. 2.6.1 p. 187; ATF 119 Ia 505 consid. 3b p. 507; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73; arrêt 6B_1218/2018 du 14 janvier 2019 consid. 2.1). Le principe de la proportionnalité, consacré de manière générale par la disposition susmentionnée, et rappelé en matière d'exécution de la détention avant jugement à l'art. 235 al. 1 CPP ( ATF 141 I 141 consid. 6.3.1 p. 144), exige en effet que chaque atteinte à ces droits fasse l'objet d'une pesée d'intérêts dans le cadre de laquelle l'autorité doit tenir compte de l'ensemble des circonstances, soit en particulier des buts de la détention (prévention des risques de fuite, de collusion ou de réitération), des impératifs de sécurité de l'établissement pénitentiaire, de la durée de l'incarcération et de la situation personnelle du prévenu (notamment le lieu de résidence des proches et les besoins et possibilités réelles de correspondre et de recevoir des visites; arrêt 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2). Les garanties de la CEDH relatives aux conditions de détention n'offrent pas une protection plus étendue que celles garanties par la Constitution fédérale ( ATF 143 I 241 consid. 3.4 p. 246; ATF 141 I 141 consid. 6.3.4 p. 147; ATF 118 Ia 64 consid. 2d p. 73 s.). En effet, si la CourEDH relève que l'art. 8 CEDH protège la confidentialité des échanges y compris lorsque l'expéditeur ou le destinataire est un détenu (arrêt de la CourEDH Laurent contre France du 24 mai 2018 [requête n° 28798/13], § 35), elle reconnaît également que la "nécessité" d'une ingérence dans l'exercice du droit d'un condamné détenu au respect de sa correspondance, est admissible; elle doit cependant s'apprécier en fonction des exigences normales et raisonnables de la détention. La défense de l'ordre public et la prévention des infractions pénales, par exemple, peuvent justifier des ingérences plus amples à l'égard d'un tel détenu que d'une personne en liberté (arrêt de la CourEDH Golder contre Royaume-Uni du 21 février 1975 [requête n° 4451/70], § 45). Ces principes ont été rappelés encore récemment par cette autorité (cf. en particulier l'arrêt Laurent contre France susmentionné, § 42 ss et les références citées). 2.2 La Recommandation Rec. (2006)2 sur les Règles pénitentiaires européennes, adoptée le 11 janvier 2006 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe (cf. www.bj.admin.ch /bj/fr/home/sicherheit/smv/rechtsgrundlagen/international/europarat.html consulté le 6 mai 2019 à 14h40), s'applique aux personnes placées en détention provisoire par une autorité judiciaire ou privées de liberté à la suite d'une condamnation (règle 10.1). La règle 24.1 autorise les détenus à communiquer aussi fréquemment que possible - par lettre, par téléphone ou par d'autres moyens de communication - avec leur famille, des tiers et des représentants d'organismes extérieurs, ainsi qu'à recevoir des visites desdites personnes. La règle 24.2 prévoit que toute restriction ou surveillance des communications et des visites nécessaire à la poursuite et aux enquêtes pénales, au maintien du bon ordre, de la sécurité et de la sûreté, ainsi qu'à la prévention d'infractions pénales et à la protection des victimes - y compris à la suite d'une ordonnance spécifique délivrée par une autorité judiciaire - doit néanmoins autoriser un niveau minimal acceptable de contact. Quant à la Recommandation Rec. (2006)13 du 27 septembre 2006 concernant la détention provisoire, les conditions dans lesquelles elle est exécutée (cf. www.bj.admin.ch /bj/fr/home/sicherheit/smv/rechtsgrundlagen/international/europarat.html consulté le 6 mai 2019 à 14h43), elle prévoit en particulier qu'aucune restriction ne doit en principe être apportée au nombre de lettres envoyées et reçues par les prévenus (règle 38). Ces règles n'ont valeur que de simples directives à l'intention des Etats membres du Conseil de l'Europe, mais le Tribunal fédéral en tient compte dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la Cst. et la CEDH ( ATF 141 I 141 consid. 6.3.3 p. 146). S'agissant des contacts des détenus avec le monde extérieur, la règle 24 mentionnée ci-dessus peut être considérée comme définissant les responsabilités des administrations pénitentiaires pour assurer le respect des droits découlant notamment de l'art. 8 CEDH dans les conditions fondamentalement restrictives de la prison (arrêts 1B_202/2016 du 14 juillet 2016 consid. 2.2; 1B_17/2015 du 18 mars 2015 consid. 3.3). 2.3 La détention avant jugement - détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, ainsi que l'exécution anticipée de peine et mesures - est réglée aux art. 220 à 236 CPP ( ATF 143 I 241 consid. 3.2 p. 245). Selon l'art. 235 al. 1 CPP, la liberté des prévenus en détention ne peut être restreinte que dans la mesure requise par le but de la détention et par le respect de l'ordre et de la sécurité dans l'établissement. Tout contact entre le prévenu en détention et des tiers est soumis à l'autorisation de la direction de la procédure; les visites sont surveillées si nécessaire (art. 235 al. 2 CPP). La direction de la procédure contrôle le courrier entrant et sortant, à l'exception de la correspondance échangée avec les autorités de surveillance et les autorités pénales (art. 235 al. 3, 1 re phrase, CPP). Le prévenu en détention peut communiquer librement avec son défenseur et sans que le contenu de leurs échanges soit contrôlé; s'il existe un risque fondé d'abus, la direction de la procédure peut, avec l'accord du tribunal des mesures de contrainte, limiter temporairement les relations du prévenu avec son défenseur; elle les en informe préalablement (art. 235 al. 4 CPP). Les cantons règlent les droits et les obligations des prévenus en détention, leurs droits de recours, les mesures disciplinaires ainsi que la surveillance des établissements de détention (art. 235 al. 5 CPP). Lorsque l'exécution anticipée de peine (sur cette notion, cf. ATF 143 I 241 consid. 3.5 p. 246; ATF 143 IV 160 consid. 2.1 p. 162; arrêts 1B_186/2018 du 8 mai 2018 consid. 2.1; 1B_127/2017 du 20 avril 2017 consid. 2.1) a été autorisée au sens de l'art. 236 al. 1 ou al. 2 CPP, dès l'entrée du prévenu dans l'établissement, l'exécution de la peine commence et le prévenu est soumis au régime de l'exécution, sauf si le but de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté s'y oppose (art. 236 al. 4 CPP). En matière d'exécution de peine et mesure, l'art. 74 CP ("Exécution des peines privatives de liberté/Principes") prévoit que le détenu et la personne exécutant une mesure ont droit au respect de leur dignité; l'exercice de leurs droits ne peut être restreint que dans la mesure requise par la privation de liberté et par les exigences de la vie collective dans l'établissement. Selon l'art. 84 al. 1 CP ("Exécution des peines privatives de liberté/Relations avec le monde extérieur"), le détenu a le droit de recevoir des visites et d'entretenir des relations avec le monde extérieur; les relations avec les amis et les proches doivent être favorisées. Les relations peuvent être surveillées; elles peuvent être limitées ou interdites pour des raisons d'ordre et de sécurité de l'établissement; le contrôle des visites n'est pas autorisé si les intéressés n'en sont pas informés; les mesures de procédure destinées à garantir la poursuite pénale sont réservées (art. 84 al. 2 CP). Les relations avec les défenseurs doivent être autorisées; les visites des défenseurs peuvent être surveillées, mais l'écoute des conversations est interdite; l'examen du contenu de la correspondance et des écrits de l'avocat n'est pas permis; en cas d'abus, l'autorité compétente peut interdire les relations avec un avocat (art. 84 al. 4 CP). Les relations du détenu avec les autorités de surveillance ne peuvent être soumises à un contrôle (art. 84 al. 5 CP). 2.4 Dans le canton de Vaud, lorsque des prévenus détenus avant jugement bénéficient du régime de l'exécution anticipée des peines (art. 236 CPP), le règlement vaudois du 16 août 2017 sur le statut des personnes condamnées exécutant une peine privative de liberté ou une mesure (RSPC; RSV 340.01.1) leur est applicable s'agissant des modalités d'exécution de leur détention (cf. les art. 2 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 4 juillet 2006 sur l'exécution des condamnations pénales [LEP; RSV 340.01] et 22 de celle du 7 novembre 2006 sur l'exécution de la détention avant jugement [LEDJ; RSV 312.07]), ce qui n'est pas contesté en l'espèce. Selon l'art. 89 al. 1 RSPC, les personnes condamnées peuvent recevoir et envoyer de la correspondance. Les établissements remettent et expédient la correspondance chaque jour ouvrable (art. 89 al. 2 RSPC). La correspondance est contrôlée par l'établissement (art. 89 al. 3 RSPC). Pour autant qu'elle soit identifiée comme telle, la correspondance échangée entre la personne condamnée et un avocat, un agent d'affaires breveté, le service en charge des affaires pénitentiaires, les autorités de surveillance, les autorités pénales ou les consulats et les ambassades, n'est pas contrôlée, de même que les bulletins de vote (art. 89 al. 4 RSPC). A l'exception des courriers mentionnés à l'alinéa 4, tous les courriers sont remis ouverts, qu'il s'agisse de ceux que les personnes condamnées confient aux établissements en vue de leur expédition ou de ceux qui sont transmis par les établissements aux personnes condamnées (art. 89 al. 5 RSPC). Lorsque pour des questions de sécurité au sens de l'article 84 CP, un courrier est censuré, mention en est faite à la personne condamnée (art. 89 al. 6 RSPC). Le coût de l'affranchissement du courrier est à la charge de la personne condamnée qui l'envoie; en cas de moyens financiers insuffisants, l'affranchissement des courriers officiels est avancé par les établissements; il en va de même des courriers personnels, à raison d'un par semaine (art. 89 al. 7 RSPC). 2.5 Le principe d'un contrôle de la correspondance en détention - avant jugement (art. 235 al. 3 CPP) ou en exécution de peine (art. 84 al. 2 CP) - n'est pas remis en cause par la doctrine (SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 3 e éd. 2018, n° 4 ad art. 235 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, CPP, Code de procédure pénale, 2 e éd. 2016, n os 17 ss ad art. 235 CPP; MATTHIAS HÄRRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2 e éd. 2014, n os 42 ss ad art. 235 CPP; PATRICK ROBERT-NICOUD, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 6 ad art. 235 CPP; HUG/SCHEIDEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], 2 e éd. 2014, n° 8 ad art. 235 CPP; MARTINO IMPERATORI, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4 e éd. 2019, n os 21 s. ad art. 84 CP; TRECHSEL/AEBERSOLD, in Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel/Pieth [éd.], 3 e éd. 2018, n° 5 ad art. 84 CP; DUPUIS ET AL., in Code pénal, Petit commentaire, 2 e éd. 2017, n° 5 ad art. 84 CP; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3 e éd. 2013, n° 2 ad art. 84 CP; VALLOTTON/VIREDAZ, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 7 ad art. 84 CP; SCHNELL/STEFFEN, Schweizerisches Strafprozessrecht in der Praxis, 2019, p. 272). La doctrine reconnaît en effet que le but de la détention en cause, le fonctionnement de l'établissement pénitentiaire (sécurité) et/ou l'organisation de la vie en communauté dans celui-ci peuvent justifier certaines restrictions - parfois allant au-delà d'un seul contrôle - dans les contacts avec l'extérieur; ces limitations doivent cependant respecter le principe de proportionnalité (BENJAMIN F. BRÄGGER, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 4 e éd. 2019, n° 9 ad art. 74 CP; IMPERATORI, op. cit., n os 21 ss ad art. 84 CP; TRECHSEL/AEBERSOLD, op. cit., n os 4 s. ad art. 84 CP; DUPUIS ET AL., op. cit., n os 5 s. ad art. 74 CP et n° 6 ad art. 84 CP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, op. cit., n° 5 ad art. 235 CPP; HÄRRI, op. cit., n os 1 ss et 46 ss ad art. 235 CPP; VALLOTTON/VIREDAZ, op. cit., n os 16 ss ad art. 74 CP et n os 8 ss ad art. 84 CP). 2.6 En l'occurrence, il n'est pas contesté que la recourante - détenue avant jugement, mais au bénéfice du régime de l'exécution anticipée de peine (art. 236 CPP) - ne fait l'objet d'aucune mesure de contrôle particulière de sa correspondance (cf. a contrario art. 235 al. 3, 236 al. 1 et 4 CPP et 89 al. 6 RSPC). C'est donc le régime ordinaire des détenus qui s'applique à son encontre, soit celui prévu à l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC (ouverture systématique des courriers reçus et à envoyer; art. 84 al. 2 CP). Il ne fait aucun doute que l'ouverture du courrier - reçu ou envoyé -, respectivement la prise de connaissance - même brève - du contenu, constitue une ingérence pour le détenu dans son droit au respect de la confidentialité de sa correspondance. Cela étant, ces mesures de contrôle effectuées dans le cadre particulier de la détention tendent avant tout à garantir un intérêt public, à savoir le bon fonctionnement, notamment sur le plan de la sécurité, de l'établissement pénitentiaire, nécessité reconnue également par la CourEDH. Le contrôle systématique - soit l'ouverture du courrier - vise ainsi en particulier à éviter l'introduction dans la prison d'objets illicites (drogue, lames, etc.), mais également à prévenir la commission de nouvelles infractions depuis la prison, que celles-ci puissent être ensuite réalisées à l'intérieur ou à l'extérieur de l'établissement pénitentiaire (cf. par exemple un trafic de stupéfiants). Dans une telle hypothèse - où l'introduction ou la sortie d'argent/d'informations à l'insu des autorités pénitentiaires pourrait avoir de l'importance -, un détenu dont la correspondance est surveillée pourrait approcher un détenu dont le courrier - reçu ou envoyé - ne serait pas contrôlé afin de pouvoir continuer ou développer ses activités illicites. Ce motif justifie donc également le contrôle du contenu de la correspondance, ce que les mesures peut-être moins incisives proposées par la recourante s'agisant de l'introduction de certains objets (palpation, détecteur de métal) ne permettent en tout cas pas de garantir. Le principe de proportionnalité est d'autant plus respecté par ce contrôle d'ordre général que celui-ci est délimité précisément, soit à l'ouverture des courriers ne bénéficiant pas de la protection conférée par l'art. 89 al. 4 RSCP. Toute autre mesure qui limiterait l'acheminement de la correspondance, par exemple un caviardage ou autre censure, doit être communiquée à la personne en cause (cf. en particulier art. 89 al. 6 RSCP). Eu égard aussi à son caractère systématique, cette vérification paraît propre à éviter certaines tensions dans l'établissement, puisque, lorsque le régime de base s'applique, la correspondance est traitée de la même manière pour l'ensemble des détenus. La recourante ne propose au demeurant aucun critère spécifique qui permettrait, le cas échéant, de faire des distinctions objectives entre les détenus; elle ne soutient en particulier pas, à juste titre, que les infractions en cause pourraient constituer un tel élément. Eu égard aux considérations précédentes, l'ouverture de la correspondance de la recourante détenue, telle que prévue à l'art. 89 al. 3 et 5 RSPC, est conforme au principe de proportionnalité: l'intérêt public visé par cette mesure - sécurité de l'établissement pénitentiaire - prime l'intérêt privé de la recourante à la confidentialité de sa correspondance; pour le surplus, celle-ci n'est en l'espèce ni censurée, ni limitée (arrêt 1B_17/2015 du 18 mars 2015 consid. 3.3). La Chambre des recours pénale pouvait ainsi, sans violer le droit conventionnel, constitutionnel ou fédéral, confirmer le contrôle systématique du courrier reçu et envoyé par la recourante détenue.	fr	Art. 10 cpv. 2, 13, 36 Cost., 8 CEDU, 235, 236 CPP, 74, 84 CP e 89 del regolamento vodese sullo statuto delle persone condannate che eseguono pene o misure (RSPC); controllo della corrispondenza - ricevuta o inviata - di un imputato in esecuzione anticipata della pena e sottoposto al regime ordinario dell'esecuzione. Per le persone detenute in esecuzione anticipata di una pena privativa della libertà e sottoposte al regime ordinario dell'esecuzione (art. 235 cpv. 2 e 3 nonché 236 cpv. 4 CPP), l'apertura sistematica delle loro lettere - ricevute o inviate - e la presa di conoscenza del loro contenuto (art. 89 cpv. 3 e 5 RSPC) costituiscono un'ingerenza nel loro diritto al rispetto della confidenzialità della loro corrispondenza. Queste misure di controllo, in concreto sufficientemente fondate su un regolamento, tendono innanzitutto a garantire un interesse pubblico, ossia il buon funzionamento - segnatamente sul piano della sicurezza - dello stabilimento carcerario, necessità riconosciuta anche dalla CEDU e dalla maggioranza della dottrina. Pure il principio di proporzionalità è rispettato, poiché questo controllo di ordine generale è limitato all'apertura delle lettere che non beneficiano della tutela conferita loro dall'art. 89 cpv. 4 RSPC, segnatamente gli scambi tra il detenuto e un avvocato, come pure quelli con le autorità di sorveglianza o penali; questo modo di procedere consente anche di trattare allo stesso modo l'insieme dei detenuti. Infine, ogni eventuale censura dev'essere segnalata al detenuto (art. 89 cpv. 6 RSPC). Il controllo sistematico della corrispondenza previsto dall'art. 89 cpv. 3 e 5 RSPC non viola quindi il diritto convenzionale, costituzionale o federale (consid. 2).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-318%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,029	145 I 52	145 I 52 Regeste b Gerichtsgebühren bei baurechtlichen Streitigkeiten; Legalitäts-, Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip; Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und Art. 9 BV; Art. 18 Abs. 1 KV/ZH. Grundsätze des Legalitäts-, Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips in Bezug auf Gerichtsgebühren (E. 5.2). Tragweite des Äquivalenzprinzips, wenn den kantonalen Behörden aufgrund des hohen oberen gesetzlichen Gebührenrahmens und den unbestimmten Bemessungskriterien ein sehr grosser Ermessensspielraum zusteht (E. 5.6). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- verletzt das Äquivalenzprinzip, da sie die Grössenordnung der in der Schweiz bei baurechtlichen Streitigkeiten üblicherweise verlangten Gebühren deutlich überschreitet, wenn keine ausserordentlichen Verhältnisse vorliegen. Reduktion der Gebühr auf Fr. 8'000.- unter den gegebenen Umständen (E. 5.7). Sachverhalt ab Seite 54 A. Die Grundstücke Kat.-Nrn. 11414 und 12337 am X.weg in Meilen (nachstehend: Baugrundstücke) sind mit einem ehemaligen Bauernhaus, einer Scheune und einem Waschhaus überbaut. Die Bauparzellen liegen in der Wohnzone W 1.4 und grenzen gegen Westen an ein Waldgebiet, durch das der Zweienbach fliesst. Nördlich der Bauparzelle befindet sich die Parzelle Kat.-Nr. 12338, ein schmales L-förmiges Grundstück, das teilweise entlang des Waldes verläuft und sich nicht für eine Überbauung eignet. Am 24. Mai 2013 ersuchte die damalige Eigentümerin der Baugrundstücke im Hinblick auf ihren Verkauf die Gemeinde Meilen darum, bezüglich der Neuüberbauung dieser Grundstücke einen für Dritte verbindlichen Vorentscheid zu treffen. Das der Gemeinde unterbreitete Projekt sah den Bau von zwei mit einer gemeinsamen Treppenanlage verbundenen Mehrfamilienhäusern vor und erforderte einen Baumassentransfer von der Parzelle Kat.-Nr. 12338 auf die Baugrundstücke. Im Vorentscheid vom 27. August 2013 führte die Gemeinde Meilen aus, sie könne die gemeinsame Treppenanlage aus Gründen der ortsbaulichen Körnung nicht unterstützen. Soweit sich das Projekt innerhalb der Grundmasse (Wohnzone W 1.4) bewege, sei es faktisch bewilligungsfähig. Ausnutzungstransfers seien in der gleichen Zone soweit denkbar. B. Nachdem die A. AG (Bauherrin) die Baugrundstücke erworben hatte, liess sie unter Berücksichtigung des Vorentscheids vom 27. August 2013 ein Bauprojekt ausarbeiten, das zwei separate Mehrfamilienhäuser mit je zwei Vollgeschossen und einem Attikageschoss sowie eine gemeinsame Tiefgarage vorsah. Am 27. November 2015 stellte die Bauherrin ein entsprechendes Baugesuch, dem die Baubehörde der Gemeinde Meilen mit Beschluss vom 5. April 2016 den Bauabschlag erteilte, da sie davon ausging, die geplante Überbauung führe aufgrund des Ausnutzungstransfers zu einer unerwünschte Konzentration von Bausubstanz. In Gutheissung eines Rekurses der Bauherrin hob das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. November 2016 den Bauabschlag der Baubehörde Meilen auf und wies die Sache zum Neuentscheid an diese Behörde zurück, da es zum Ergebnis kam, die geplanten Bauten ordneten sich unter Berücksichtigung ihrer Lage und der umliegenden Gebäude entgegen der Meinung der Baubehörde Meilen zureichend ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Gemeinde Meilen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Mai 2017 ab. Es brauchte daher den Antrag der Bauherrin, die Baubewilligung sei zu erteilen, weil das vorgesehene Volumen bereits mit Vorentscheid vom 27. August 2013 genehmigt worden sei, nicht zu behandeln. C. Die Gemeinde Meilen (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Mai 2017 aufzuheben und die Sache zur Behandlung der Rüge der Bauherrin (Beschwerdegegnerin) betreffend die Bindungswirkung des Vorentscheids vom 27. August 2013 der Gemeinde Meilen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es eine Gerichtsgebühr von mehr als Fr. 8'000.- festgesetzt habe. Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerin beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin ersucht mit nachträglicher Eingabe darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und hält in ihrer Replik an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin reichte dazu eine Anmerkung ein, zu der die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme einreichte. Am 5. September 2018 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 141 I 36 E. 5.3 S. 42 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft frei, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; Urteil 1C_92/2015 vom 18. November 2015 E. 3.1.3; je mit Hinweisen). 3.2 Gemäss § 238 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird (Abs. 1). Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen (Abs. 2). 3.3 Nach langjähriger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich hatte sich das Baurekursgericht trotz der Befugnis zur Angemessenheitskontrolle gemäss § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) bei der Überprüfung kommunaler Einordnungsentscheide gemäss § 238 PBG/ZH Zurückhaltung aufzuerlegen und durfte erst einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der örtlichen Baubehörde sachlich nicht mehr vertretbar war bzw. wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich unvertretbar erwies (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2013.00468 vom 17. Dezember 2013 E. 4.1.2 mit Hinweisen). 3.4 Die Vorinstanz erwog, gemäss einer im Jahr 2013 vorgenommenen Praxisänderung könne der Ermessensspielraum der Gemeinden bei der Beurteilung der "befriedigenden Gesamtwirkung" gemäss § 238 PBG/ZH nicht bedeuten, dass das Baurekursgericht erst einschreiten dürfe, wenn sich der Einordnungsentscheid als "sachlich nicht mehr vertretbar" erweise. Um zwischen der Gemeindeautonomie und dem Anspruch auf Ausschöpfung der Überprüfungsbefugnis einen Ausgleich zu schaffen, habe das Baurekursgericht seine Angemessenheitskontrolle jedoch insofern zu beschränken, als es sich mit den von der Baubehörde im Rahmen der ortsbezogenen Konkretisierung der Einordnungsvorschrift entwickelten Kriterien auseinanderzusetzen habe (zit. Urteil VB.2013.00468 E. 4.1-4.3). Im vorliegenden Fall habe sich das Baurekursgericht in seinem Entscheid mit den massgebenden Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und mit hinreichender Deutlichkeit aufgezeigt, weshalb es ihre gestalterische Einschätzung nicht teile. Das Baurekursgericht habe somit die kommunalen Entscheidgründe gebührend berücksichtigt und damit die Gemeindeautonomie nicht verletzt, zumal seine ästhetische Würdigung nicht zu beanstanden sei. 3.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die von der Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung bezüglich der Kognition des Baurekursgerichts in Einordnungsfragen sei vom Bundesgericht nicht übernommen worden. Vielmehr komme auch nach seiner jüngeren Rechtsprechung der örtlichen Baubewilligungsbehörde bei der Beurteilung der Gesamtwirkung nach § 238 PBG/ZH eine besondere Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu, weshalb das Baurekursgericht trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis nur dann einschreiten dürfe, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar sei. 3.6 Gemäss Rechtsprechung und Lehre steht den kommunalen Behörden bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe namentlich dann ein Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, wenn Fragen zu beantworten sind, die lokale Umstände betreffen, mit denen diese Behörden vertraut sind (BGE 106 Ib 118 E. 2 S. 120; BGE 115 Ia 114 E. 3d S. 118; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 98 Rz. 419 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 222 f. Rz. 29). Entsprechend ist das Bundesgericht auch in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, der örtlichen Baubewilligungsbehörde komme bei der Beurteilung der Gesamtwirkung nach § 238 PBG/ZH in Bezug auf die ästhetische Würdigung der örtlichen Verhältnisse eine besondere Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu, weshalb das Baurekursgericht trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis nur dann einschreiten dürfe, wenn diese Würdigung sachlich nicht mehr vertretbar sei (Urteile 1C_5/2016 vom 18. Mai 2016 E. 5.3; 1C_629/2013 / 1C_630/2013 vom 5. Mai 2014 E. 7.1; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 1C_150/2014 vom 6. Januar 2015 E. 2.2; 1C_578/2016 vom 28. Juni 2017 E. 3.4). In der Lehre wird eingewendet, gemäss dieser Formulierung könnten Rechtsmittelinstanzen kommunale Entscheide nur noch inhaltlich korrigieren, wenn diese geradezu willkürlich seien, was einen wirksamen Rechtsschutz beeinträchtige (BENJAMIN SCHINDLER, Die Gemeindeautonomie als Hindernis für einen wirksamen Rechtsschutz, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012, S. 149 ff.; ALAIN GRIFFEL, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 2012, S. 182; SILVIA PFANNKUCHEN-HEEB, Ermessensspielraum und Willkürgrenze bei Gestaltungsfragen, PBG aktuell 3/2010 S. 10 ff.). Dieser Einwand ist insoweit berechtigt, als die Voraussetzung, dass ein Entscheid sachlich nicht mehr vertretbar sein darf, dem Willkürverbot entspricht, das gemäss der Rechtsprechung verletzt wird, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist und eine andere Lösung sachlich nicht begründbar bzw. nicht mehr vertretbar erscheint (BGE 142 V 513 E. 4.2; BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1C_218/2016 vom 3. August 2016 E. 2.3). Die Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden zur Wahrung der Gemeindeautonomie darf jedoch nicht so weit gehen, dass sich Rechtsmittelbehörden auf eine Willkürprüfung beschränken, weil eine solche Beschränkung mit der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und bei Anwendung von Vorschriften des Raumplanungsgesetzes mit Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG (SR 700) nicht vereinbar wäre (BGE 137 I 235 E. 2.5.2 S. 240 f.; Urteile 1C_499/2014 vom 25. März 2015 E. 4.1, in: ZBl 2016 S. 611; 1C_319/2016 vom 1. Februar 2017 E. 4.2). Dagegen lässt die Rechtsweggarantie eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe zu, was den Gerichten erlaubt, den entsprechenden Handlungsspielraum der unteren Instanzen und insbesondere der Gemeinden zu wahren (BGE 137 I 235 E. 2.5 S. 239 f. mit Hinweisen). Die kantonalen Gerichte haben sich daher auch dann, wenn sie nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids prüfen, Zurückhaltung aufzuerlegen, um die Gemeindeautonomie gemäss Art. 50 Abs. 1 BV zu respektieren (Urteil 1C_97/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3 mit Hinweisen). Gleiches hat auch bezüglich der Angemessenheitsprüfung gemäss § 20 Abs. 1 VRG zu gelten, weshalb das Baurekursgericht entgegen der neueren vorinstanzlichen Praxis nicht bereits von der kommunalen Anwendung von § 238 PBG/ZH abweichen darf, wenn es unter Beachtung der Argumente der Baubehörde seine abweichende gestalterische Einschätzung begründet. Vielmehr darf es den Einordnungsentscheid der kommunalen Baubehörde nur aufheben, wenn diese bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH ihren durch die Gemeindeautonomie gewährleisteten Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten hat. Dies trifft nicht nur zu, wenn ihr Einordnungsentscheid sachlich nicht mehr vertretbar und damit willkürlich ist. Da die kommunale Behörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben muss, hat sie dabei vom Sinn und Zweck der anzuwendenden Regelung auszugehen und neben dem Willkürverbot auch das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das übergeordnete Gesetzesrecht zu beachten (vgl. BGE 138 I 305 E. 1.4.3 S. 311 und E. 1.4.5 S. 313; Urteile 1C_96/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 3.3.2; 1C_499/2017 / 1C_500/2017 vom 19. April 2018 E. 3.1.2; 1C_49/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4). Eine kommunale Behörde überschreitet daher den ihr bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum auch dann, wenn sie sich von unsachlichen, dem Zweck dieser Regelung fremden Erwägungen leiten lässt oder die Grundsätze der Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit verletzt (vgl. BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; BGE 140 I 257 E. 6.3.1 S. 267; BGE 141 V 365 E. 1.2 S. 366; vgl. auch OLIVER SCHULER, Kognition zwischen Rechtsweggarantie und Gemeindeautonomie in bau- und planungsrechtlichen Verfahren, 2015, S. 75 ff.). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit sind die lokalen ästhetischen Interessen gegenüber den privaten und den überkommunalen öffentlichen Interessen an der Errichtung der geplanten Baute abzuwägen (BGE 115 Ia 370 E. 3 S. 372 ff.; CARMEN WALKER SPÄH, Ermessensspielraum bei Gestaltungsfragen und Rechtsweggarantie, PBG-aktuell 4/2009 S. 7 f.). Dabei müssen insbesondere die Interessen an der Erreichung der Zielsetzungen der Raumplanung des Bundes berücksichtigt werden, weshalb die Rechtsmittelinstanz die Gemeindeautonomie nicht verletzt, wenn sie einen kommunalen Einordnungsentscheid aufhebt, der diesen öffentlichen Interessen nicht oder unzureichend Rechnung trägt (Urteile 1C_479/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 7.2; 1C_96/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 3.3.1 und 3.3.2; vgl. auch BGE 141 II 245 E. 7.1 S. 250 f.; Urteil 1C_49/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4). So überschritt etwa die Stadt Chur ihren Ermessensspielraum, als sie an einem neuzeitlichen Gebäude in der Altstadt den Ersatz der Holzfensterläden durch Aluminiumläden aus ästhetischen Gründen nicht bewilligte, obwohl Aluminiumläden dem Sinn und Zweck der anwendbaren Ästhetikregelung ebenfalls entsprachen und die Verpflichtung zur Anbringung von Holzläden daher einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellte (Urteil 1C_578/2016 vom 28. Juni 2017 E. 4.6 und 4.7, in: ZBl 2018 S. 209 ff.). Nachstehend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH ihren durch die Gemeindeautonomie geschützten Beurteilungsspielraum überschritten hat. 4. 4.1 Die Vorinstanz bejahte mit dem Baurekursgericht eine befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 PBG/ZH und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Praxis, Ausnutzungsübertragungen nur zuzulassen, wenn sie aus der Sicht des Empfänger-Grundstücks 20 % nicht übersteigen, entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen (BZO) keine fixe Obergrenze für Baumassentransfers vorsehe. Da sich der Charakter der Zonen W 1.4 nicht nur über die Baumassenziffer, sondern auch über die weiteren in dieser Zone anwendbaren Bauvorschriften sowie über die Parzellenanordnung bestimme, sei nicht erkennbar, inwiefern das vorliegende Bauprojekt, das diese übrigen Vorschriften einhalte, den Zonencharakter verletzte. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin seien die projektierten Gebäude nicht so nahe zusammengebaut, dass sie wie ein einziges Gebäude wahrgenommen würden. Aufgrund des Zwischenraums seien zwei getrennte Baukörper erkennbar, was zur Auflockerung des Erscheinungsbildes des Bauvorhabens beitrage. Im Übrigen seien in der Wohnzone W 1.4 Gebäude mit einer Länge von bis zu 50 m zulässig, weshalb dem Bauvorhaben die von der Beschwerdeführerin behauptete Wahrnehmung als ein 41 m langes Gebäude ohnehin nicht angelastet werden könne. Die Bauparzellen lägen an einem nach Süden abfallenden Hang und seien gegenüber dem Zweienbach und dem östlichen Siedlungsgebiet leicht erhöht. Die Höhendifferenz von 13 m zwischen den Bauparzellen und dem Flussbett des Bachs falle aufgrund des sich davor befindlichen Waldes optisch jedoch nicht ins Gewicht. Zwischen der südlichen Bauparzelle und den davor südöstlich liegenden Häusern an der Y.strasse betrage der Höhenunterschied lediglich 1,5 m. Das Gebäude östlich der nördlichen Bauparzelle sei gegenüber dieser sogar über einen Meter erhöht, weshalb von einer exponierten Lage keine Rede sein könne. Zwar befänden sich südlich der Bauparzellen einige wenig auffällige Ein- und Zweifamilienhäuser. Der Bereich östlich der Bauparzellen werde aber insgesamt von den im Norden liegenden grösseren Mehrfamilien- und Terrassenhäusern geprägt. Zu diesen gehörten auch das nordöstlich an die Bauparzellen angrenzende dreigliedrige Haus am X.weg mit zwei Vollgeschossen, das zusammen mit dem gleich gestalteten Mehrfamilienhaus am X.weg die Arealüberbauung "X." bilde. Unter Berücksichtigung dieser Überbauung habe das Baurekursgericht das Bauvorhaben als dem örtlichen Gesamtkontext angepasst erachten dürfen, zumal die projektierten Baukuben durch die Aufnahme der in der weiteren baulichen Umgebung vorherrschenden modernen Architektursprache sich in harmonischer Weise in das bestehende Siedlungsgebiet eingliederten. Das Bauvorhaben bilde damit entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine "Stadtmauer über der Schlucht". Da das Bauvorhaben den Waldabstand sowie die Vorschriften über die Gebäudehöhen und -längen einhalte, sei nicht ersichtlich, inwiefern es sich bloss aufgrund seiner erhöhten Baumasse nachteilig auf die Besonnung des Waldes auswirken oder mehr Immissionen für die Waldrandfauna hervorrufen würde. Nicht erheblich sei, dass die Beschwerdegegnerin nun auch die Geberparzelle erworben habe und bei einer Vereinigung der Grundstücke keine Ausnutzungsübertragung mehr erforderlich wäre, da die Beschwerdegegnerin sich bei den rechtlichen Gegebenheiten behaften lassen müsse, die ihrem Baugesuch zu Grunde gelegen hätten. 4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe von ihrem Ermessen sachgerecht Gebrauch gemacht, wenn sie in Bezug auf die vorgesehenen, konzentriert dichten Bauten am exponierten Siedlungsrand in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 PBG/ZH verneint habe. Indem die Vorinstanz diese Ermessensausübung nicht respektiert habe, habe sie Gemeindeautonomie verletzt. Die geplanten Bauten erreichten aufgrund ihres grossen Bauvolumens im Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung keine befriedigende Gesamtwirkung. Das Bauvolumen werde zwar auf zwei Baukörper aufgeteilt, die aber wegen ihres nur geringen Abstands von 4 m aus den meisten Blickrichtungen wie ein einziger insgesamt 41 m langer Baukörper in Erscheinung träten. Die Gebäudebreite von bis zu 16 m sei in der Zone W 1.4 überdurchschnittlich und wirke bei der vorgesehenen Flachdachlösung massiger als die Satteldachlösung, die dem Vorentscheid zugrunde gelegen habe. Der Gebäudekomplex bilde einen Wall zwischen den angrenzenden Wohnbauten und dem Wald mit dem Bach. Diese Trennwirkung werde dadurch verstärkt, dass die geplanten Gebäude die östlich angrenzenden Bauten deutlich überragten. Das auf den Baugrundstücken zulässige Bauvolumen soll durch einen Transfer vom Grundstück Kat.-Nr. 12338 um 25 % erhöht werden. Dies widerspreche der Praxis der Baubehörde, Baumassentransfers von über 20 % nicht ohne triftige Gründe zuzulassen. Bereits deshalb erweise sich die kommunale Bauverweigerung als rechtens. Zwar habe die Beschwerdegegnerin das Gebergrundstück zwischenzeitlich käuflich erworben. Auch wenn bei einer möglichen Vereinigung der Grundstücke kein Nutzungstransfer mehr erforderlich sei, würde sich an der Sprengung des Zonencharakters und der unbefriedigenden Einordnung in den baulichen und landschaftlichen Kontext nichts ändern, da an exponierter Lage eine grosse Baumasse auf kleiner Fläche konzentrierter werden soll. Zudem habe die Vorinstanz autonomieverletzend unberücksichtigt gelassen, dass die Arealüberbauung "X." grosszügige Freiräume sowie einen erheblichen Abstand zum Wald aufweise und daher keinen voluminösen Baukörper rechtfertigen könne, der unmittelbar am Waldrand bzw. an der Kante des Bacheinschnitts liege und keinen grosszügigen Umschwung aufweise. 4.3 Die Beschwerdegegnerin liess das strittige Bauprojekt unter Berücksichtigung des Vorentscheids vom 27. August 2013 ausarbeiten, der einen Baumassentransfer von der Geberparzelle Kat.-Nr. 12338 grundsätzlich als bewilligungsfähig qualifizierte. Der Beschwerdegegnerin kann daher nicht als Nachlässigkeit angelastet werden, dass sie zur Vermeidung eines solchen Transfers die Geberparzelle erst erwarb, nachdem die Beschwerdeführerin ihren Bauabschlag im Wesentlichen mit der Übermässigkeit des vorgesehenen Baumassentransfers begründet hatte. Da die Beschwerdegegnerin die Geberparzelle bereits vor dem Erlass des angefochtenen Urteils erworben hatte, war bereits in diesem Zeitpunkt ein Baumassentransfer aufgrund der möglichen Vereinigung der Geberparzelle mit den Baugrundstücken letztlich nicht mehr erforderlich. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, wendet jedoch ein, die geplanten Bauten erreichten auch ohne Baumassentransfer keine befriedigende Gesamtwirkung. Demnach ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall aus ästhetischen Gründen eine Reduktion der grundsätzlich zugelassenen Baumasse verlangt werden kann. 4.4 Die Ausnutzung der maximalen Baumasse entspricht grundsätzlich einem öffentlichen Interesse, da die schweizerische Raumordnungspolitik das wichtige Ziel verfolgt, die Siedlungsentwicklung zur haushälterischen Nutzung des Bodens nach innen zu lenken und kompakte Siedlungen zu schaffen (BGE 142 II 100 E. 4.6 S. 110 f.; Urteile 1C_233/2016 vom 20. Januar 2017 E. 5.3; 1C_490/ 2015 vom 15. April 2016 E. 3.4.1 und 3.4.2). Wird aus ästhetischen Gründen eine Reduktion der grundsätzlich zugelassenen Baumasse verlangt, muss diese Reduktion deshalb durch überwiegende öffentliche Interessen, wie zum Beispiel den Schutz von denkmalgeschützten Bauten oder Gebäudekomplexen, gerechtfertigt werden (BGE 101 Ia 223 E. 6c S. 222 f.; Urteile 1C_506/2011 vom 22. Februar 2012 E. 3.3; 1C_565/2016 vom 16. November 2017 E. 2.5 mit weiteren Hinweisen). Lässt die Zonenordnung eine bestimmte Geschosszahl zu, darf zur Erreichung einer guten Gesamtwirkung nicht generell - etwa für ein ganzes Quartier - nur ein Geschoss weniger bewilligt werden, weil sonst die Zonenordnung ausser Kraft gesetzt würde (BGE 115 Ia 370 E. 5 S. 377 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 1C_434/2012 vom 28. März 2013 E. 3.3; 1C_270/2017 vom 12. Januar 2018 E. 4.2). 4.5 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin namentlich geltend, die Ausschöpfung der zulässigen Baumasse führe dazu, dass die geplanten Mehrfamilienhäuser einen Wall zwischen den angrenzenden Wohnbauten und dem Wald bildeten, zumal die Gebäude aufgrund des Abstands von nur vier Metern wie ein 41 m langer Baukörper in Erscheinung treten würden. Die Vorinstanz durfte indessen willkürfrei davon ausgehen, die Errichtung von zwei getrennten Gebäuden trage trotz des relativ geringen Abstands zur Auflockerung des Erscheinungsbildes des Bauvorhabens bei. Zudem sind in der Wohnzone W 1.4 bis zu 50 m lange Gebäude zulässig, weshalb selbst eine Gebäudelänge von 41 m grundsätzlich nicht als übermässig qualifiziert werden könnte. Weiter durfte die Vorinstanz entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin berücksichtigen, dass die Trennwirkung dadurch reduziert würde, dass der Wald die geplanten Gebäude zum Teil überragen würde. Zudem würden die geplanten Bauten vom nördlich an ihnen vorbeiführenden X.weg aus gesehen den Wald insgesamt nur zu einem geringen Teil abdecken, weil dieser nördlich der Baugrundstücke im Bereich der unüberbaubaren Parzelle Kat.-Nr. 12338 über grössere Distanzen uneingeschränkt einsehbar bleiben würde. Diese Parzelle ist daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin gerade aufgrund ihrer länglichen Form durchaus geeignet, bezüglich der Wahrnehmung des Waldes einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Umschwung auf den Baugrundstücken relativ klein ist. Zudem würde die Sicht auf den Wald durch den Abriss der Scheune auf dem Baugrundstück zum Teil sogar vergrössert. Unter diesen Umständen führen die geplanten Gebäude nicht zu einer übermässigen "Riegelwirkung" gegenüber dem Wald. Dies wird dadurch bestätigt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die von der Beschwerdeführerin verlangte Reduktion des Bauvolumens um 5 % die Einsehbarkeit des Waldes spürbar verbessern soll. Weiter ist zu beachten, dass in der umliegenden Wohnzone W 1.4 anerkanntermassen modernere Wohnhäuser und grössere Überbauungen, wie zum Beispiel die Arealüberbauung "X." errichtet wurden. Dagegen finden sich in der Umgebung keine denkmalgeschützten Bauten oder Gebäudekomplexe, die ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Unterschreitung der grundsätzlich zulässigen Baumasse begründen könnten. Demnach stellt der Bauabschlag einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, weshalb die Beschwerdeführerin mit dem strittigen Bauabschlag ihren Ermessensspielraum bei der Beurteilung der befriedigenden Gesamtwirkung nach § 238 Abs. 1 PBG/ZH überschritt. Die Vorinstanz hat daher mit der Aufhebung des Bauabschlags die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt. 5. 5.1 In ihrem Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- sei auf Fr. 8'000.- zuzüglich Zustellkosten von Fr. 120.- zu reduzieren, da sie das Äquivalenzprinzip und den Anspruch auf eine wohlfeile Erledigung des Verfahrens gemäss Art. 18 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) verletze. In kantonalen Beschwerdeverfahren betreffend baurechtliche Fragen seien im Normalfall Gerichtsgebühren zwischen 5'000 und 8'000 Franken angemessen, sofern nicht ein ausserordentlicher Aufwand zu leisten sei oder ein aussergewöhnlich hoher Interessenwert bestehe. Im vorliegenden Fall hätten sich einzig gewöhnliche Fragen rund um die Einordnung und die Baumassenkonzentration gestellt, deren Beantwortung nicht besonders aufwändig gewesen sei. Demnach bestehe zwischen dem objektiven Wert des angefochtenen Urteils und der Gerichtsgebühr von 13'000.- ein offensichtliches Missverhältnis. 5.2 Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben, die ihren Grund in der Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung haben (BGE 143 I 227 E. 4.3.1 S. 234; BGE 124 I 241 E. 4a S. 244; je mit Hinweisen). Dagegen sind Steuern unabhängig von einer bestimmten staatlichen Gegenleistung geschuldet (BGE 135 I 130 E. 2 S. 133). 5.2.1 Aus dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (BGE 136 I 142 E. 3.1 S. 144 f. mit Hinweisen; vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Entsprechend verlangt Art. 127 Abs. 1 BV, dass die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen im Gesetz selber zu regeln ist. Die formell-gesetzliche Grundlage muss in diesen Punkten hinreichend bestimmt sein, um den Grundsätzen der Rechtssicherheit, der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns und der rechtsgleichen Rechtsanwendung zu genügen (BGE 131 II 271 E. 6.1 S. 278; BGE 143 I 227 E. 4.2 S. 233; je mit Hinweisen). Diese Anforderungen gelten grundsätzlich sowohl für Steuern wie auch für Kausalabgaben (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Bei Letzteren hat die Rechtsprechung die Anforderungen bezüglich der gesetzlichen Bestimmung der Abgabenhöhe namentlich bei Gerichtsgebühren gelockert, deren Höhen sich anhand der verfassungsmässigen Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz überprüfen lassen (BGE 106 Ia 249 E. 3b S. 253 f.; BGE 143 I 227 E. 4.2.1 S. 233; je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde indessen in einer Zeit entwickelt, in der üblicherweise geringe Gerichtsgebühren erhoben wurden, während die Gerichte heute tendenziell diese Gebühren erheblich erhöhen, weshalb dem Legalitätsprinzip insoweit eine grössere Bedeutung zukommt (BGE 143 I 227 E. 4.3.3 S. 235 f.). 5.2.2 Die Kausalabgaben, die wie Gebühren eine bestimmte staatliche Leistung abgelten, unterliegen dem Kostendeckungsprinzip. Nach diesem Prinzip soll der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen. Dieses Prinzip spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, weil die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten erfahrungsgemäss bei Weitem nicht decken (BGE 143 I 227 E. 4.3.1 S. 234; BGE 141 I 105 E. 3.3.2 S. 108; je mit Hinweisen). Dass dies für das Zürcher Verwaltungsgericht nicht zutreffen soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich (vgl. 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2.3). 5.2.3 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der abzugeltenden Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs. Dabei darf auf Durchschnittserfahrungen abgestellt werden, weshalb die Gebühren nicht in jedem Fall genau dem erbrachten Verwaltungsaufwand entsprechen müssen. Sie sollen jedoch nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind. Bei ihrer Festsetzung darf innerhalb eines gewissen Rahmens der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 141 I 105 E. 3.2.2 S. 108 f.; BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55 f.; je mit Hinweisen). Zudem darf gemäss dem Äquivalenzprinzip die Höhe der Gebühr die Inanspruchnahme gewisser Institutionen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren (BGE 106 Ia 249 E. 3a S. 253; BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 89). Dies gilt namentlich bezüglich der Gerichtsgebühren, deren Höhe gemäss der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Wahrung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV den Zugang zur Justiz nicht übermässig erschweren darf (BGE 143 I 227 E. 5 S. 238 f.; BGE 141 I 105 E. 3.2.2 S. 108 f.; Urteile 2C_354/2017 vom 14. November 2017 E. 2.5.1; 1C_50/2016 vom 12. Mai 2016 E. 3.2; je mit Hinweisen; vgl. auch: ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7. zu Art. 29a BV; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 8b zu Art. 29a BV; JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, Bd. II, 2018, S. 837 Rz. 4153; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 28 zu Art. 29a BV). In der vorliegenden Angelegenheit gibt es jedoch keinen Anlass, die Frage der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zu überprüfen, weil die Beschwerdeführerin keine entsprechende Rüge vorbrachte. 5.2.4 Die kantonalen Gerichte verfügen bei der Festsetzung von Gerichtsgebühren über einen grossen Ermessensspielraum, der jedoch überschritten wird, wenn in Verletzung des Äquivalenzprinzips ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem objektiven Wert der bezogenen Leistung besteht (BGE 141 I 105 E. 3.3.2 S. 109; Urteile 1C_327/2016 vom 22. März 2017 E. 10.3; 1C_319/ 2016 vom 1. Februar 2017 E. 5.3; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich in verschiedenen jüngeren Entscheiden mit diesem Thema im Bereich des öffentlichen Rechts befasst (Urteile 1C_459/ 2017 vom 12. Januar 2018 E. 5; 1C_342/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 3.2 und 3.3; 1C_327/2016 vom 22. März 2017 E. 10.3 und 10.4; 1C_319/2016 vom 1. Februar 2017 E. 5.3 und 5.4; 1C_50/2016 vom 12. Mai 2016 E. 3; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2; vgl. auch Urteil 2C_717/2015 vom 13. Dezember 2015 E. 7 mit weiteren Hinweisen). Der vorliegende Fall bietet Gelegenheit, das Ausgeführte für das Gebiet des Baurechts zu konkretisieren. 5.3 Nach der Rechtsprechung kann auf eine genügende formell-gesetzliche Grundlage bei Studiengebühren verzichtet werden, solange diese sich in einer Grössenordnung halten, wie sie heute auch an anderen schweizerischen Hochschulen üblich ist, bzw. die Grenze des für den betreffenden Sachbereich Üblichen nicht deutlich überschritten wird (BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6. f; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277). Unter Berufung auf diese Rechtsprechung hob das Bundesgericht den Gebührentarif vom 28. April 2015 für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten des Kantons Waadt (Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA/VD; RSV 173.36.5.1]) trotz ungenügender formell-gesetzlicher Grundlage deshalb nicht auf, weil es davon ausging, der obere Gebührenrahmen von 10'000 Franken dürfe nur bei gewissen komplexen Fällen namentlich bei wichtigen Bauprojekten angewendet werden und diese Beträge blieben in einer Grössenordnung, die der heute in der Schweiz üblicherweise verlangten Gerichtsgebühren entspreche. Dabei verwies das Bundesgericht namentlich auf die Gebührenregelungen der Kantone Bern, Genf und Freiburg. Zudem berücksichtigte es die von der Verwaltungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Waadt am 11. Mai 2015 erlassenen Richtlinien, die bei Rekursen gegen Baubewilligungen bei "kleinen" Bauprojekten Kostenvorschüsse von 1'500 bis 3'000 Franken, bei "gewöhnlichen" Projekten Vorschüsse von 3'000 bis 5'000 Franken und bei "wichtigen" Bauprojekten Vorschüsse von 4'000 bis 10'000 Franken vorsehen (BGE 143 I 227 E. 4.5.1 S. 237 und Sachverhalt lit. A.b S. 230). 5.4 Im Kanton Bern beträgt die Gebühr bei Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht zwischen 300 und 7'000 Franken (Art. 51 des Verfahrenskostendekrets des Kantons Bern vom 24. März 2010 [BSG 161.12]). Im Kanton Genf - der wie der Kanton Zürich bei verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten eine doppelte gerichtliche Instanz vorsieht - darf die Gerichtsgebühr in Rekursverfahren in der Regel 10'000 Franken nicht überschreiten, ausgenommen sind besondere Fällen, in denen die Gebühr maximal 15'000 Franken betragen darf (Art. 2 des Reglements des Kantons Genf vom 30. Juli 1986 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Administrativverfahren [rs/GE E 5 10.03]). Der Kanton Tessin sieht für verwaltungsgerichtliche Streitigkeiten einen Gebührenrahmen von 100 bis 5'000 Franken vor (vgl. Art. 47 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Kantons Tessin vom 24. September 2013 [RL 165.100]). Gemäss dem vom Bundesgericht beurteilten Gebührentarif für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten des Kantons Waadt liegt der obere Gebührenrahmen bei 10'000 Franken, der nur bei besonders umfangreichen oder komplexen Verfahren überschritten werden darf (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 TFJDA/VD). Das Bundesgerichtsgesetz sieht vor, dass die Gerichtsgebühr für Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse - zu denen nach der Praxis baurechtliche Streitigkeiten gezählt werden - in der Regel 200-5000 Franken beträgt (Art. 65 Abs. 3 lit. a BGG), wobei der Höchstbetrag von 5'000 Franken verdoppelt werden kann, wenn besondere Gründe es rechtfertigen (Art. 65 Abs. 5 BGG). Solche Gründe können darin liegen, dass aussergewöhnlich grosse Bauvorhaben strittig sind und sich komplizierte Rechtsfragen stellen. Diese Regelungen lassen die Grössenordnung der in der Schweiz für baurechtliche Streitigkeiten heute üblichen Gerichtsgebühren erkennen. Zwar kann im Kanton Freiburg die Verwaltungsjustizgebühr bis 50'000 Franken betragen (Art. 1 Abs. 1 des Tarifs der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz des Kantons Freiburg vom 17. Dezember 1991 [SGF 150.12]). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass das Kantonsgericht Freiburg aufgrund dieses hohen Gebührenrahmens in Streitigkeiten betreffend Baubewilligungen höhere Gerichtsgebühren erhebt, als dies die Verwaltungsgerichte der anderen Kantone üblicherweise tun. 5.5 Die vorliegend strittige Gebühr findet ihre rechtliche Grundlage namentlich in § 65a VRG. Gemäss dieser Bestimmung legt das Verwaltungsgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Die Gebühr beträgt in der Regel 500 bis 50'000 Franken (Abs. 1). Im Übrigen richtet sich die Gebührenerhebung nach §§ 13-16 VRG und nach der Verordnung des Verwaltungsgerichts (Abs. 2). Gemäss der entsprechenden Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr; LS 175.252) bemisst sich die Gerichtsgebühr nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles und dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 GebV VGr). Die Gebühr beträgt bei Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert in der Regel 1'000 bis 50'000 Franken (§ 3 Abs. 3 GebV VGr). Für besonders aufwendige Verfahren kann die Gerichtsgebühr verdoppelt werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei Streitigkeiten betreffend Baubewilligungen ist von einem Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert auszugehen, weshalb das tatsächliche Streitinteresse zu berücksichtigen ist (vgl. Urteile 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.1.2; 1C_459/2017 vom 12. Januar 2018 E. 5.2). 5.6 Anders als im Kanton Waadt besteht für die Gebühren des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich somit in § 65a VRG eine formell-gesetzliche Grundlage, die den Gebührenrahmen sowie die wesentlichen Bemessungskriterien nennt und insoweit dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht entspricht. Zu beachten ist jedoch, dass der obere Gebührenrahmen von in der Regel Fr. 50'000.- im interkantonalen Vergleich für Streitigkeiten ohne bestimmbaren Streitwert sehr hoch ist (vgl. E. 5.4 hievor). Zudem geben die in § 65a Abs. 1 VRG und in § 2 GebV VGr genannten Bemessungskriterien des Zeitaufwands des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles und des tatsächlichen Streitinteresses keine betragsmässigen Anhaltspunkte. Solche finden sich zwar bezüglich Verfahren mit bestimmbarem Streitwert in § 3 Abs. 1 GebV VGr, der für verschiedene Streitwertkategorien betragsmässige Grössenordnungen für Gebührenvorschüsse anführt. Für Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert sieht § 3 Abs. 3 GebV VGr dagegen einzig vor, dass die Gerichtsgebühr in der Regel 1'000 bis 50'000 Franken beträgt. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auch keine Richtlinien veröffentlicht, die bei baurechtlichen Verfahren nach Umfang bzw. Wichtigkeit des Bauvorhabens für die Gerichtsgebühren betragsmässige Grössenordnungen nennen, wie dies das Verwaltungsgericht des Kantons Waadt getan hat (vgl. BGE 143 I 227 Sachverhalt lit. A.b S. 230). Dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich steht daher bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren bei Streitigkeiten ohne bestimmbaren Streitwert aufgrund des hohen oberen gesetzlichen Gebührenrahmens und der unbestimmten Bemessungskriterien ein sehr grosser Ermessensspielraum zu. Unter diesen Umständen hat zur Wahrung der vernünftigen Grenzen der Gebührenbemessung das Äquivalenzprinzip eine erhöhte Bedeutung, weshalb gestützt darauf in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Relativierung des Legalitätsprinzips verlangt werden kann, dass die strittige Gerichtsgebühr das in der Schweiz für ähnliche Verfahren übliche Mass nicht deutlich überschreiten darf (vgl. E. 5.3 hievor). Diese Begrenzung ist auch gerechtfertigt, damit den Gerichten bei der Gebührenbemessung kein übermässiger Spielraum verbleibt und die Gebühren voraussehbar und rechtsgleich sind, wie dies das Legalitätsprinzip im Abgaberecht verlangt (vgl. E. 5.2.1 hievor). Zudem bestünde bei Gerichtsgebühren, welche die Grössenordnung der heute in der Schweiz üblicherweise verlangten Gebühren deutlich überschreiten, die Gefahr, dass namentlich für von Bauvorhaben betroffene Privatpersonen der Zugang zur Justiz übermässig erschwert werden könnte (vgl. BGE 143 I 227 E. 5.2 S. 239). 5.7 Aus Erwägung 5.4 folgt, dass die strittige Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- im interkantonalen Vergleich und auch im Vergleich zu den Gebühren des Bundesgerichts aussergewöhnlich hoch ist und das in der Schweiz für ähnliche Verfahren übliche Mass deutlich überschreitet. Dass im vorliegenden Fall aussergewöhnliche Verhältnisse eine solche Abweichung rechtfertigen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. So ist von einem höchstens durchschnittlichen Zeitaufwand der Vorinstanz auszugehen, zumal das angefochtene Urteil insgesamt elf Seiten umfasst, die Parteien keine umfangreichen Rechtsschriften eingereicht hatten, die Vorinstanz keinen Augenschein vornahm und sie in Dreierbesetzung die Rechtsauffassung des Baurekursgerichts bestätigte. Auch war der Fall nicht besonders schwierig, da im Wesentlichen nur die genügende Einordnung strittig war, die in Baurechtsverfahren häufig zu beurteilen ist. Schliesslich ist das Streitinteresse der Beschwerdeführerin als gering zu qualifizieren, da sie als Gemeinde in Bezug auf zwei Häuser mit insgesamt sieben Wohneinheiten aus ästhetischen Gründen im öffentlichen Interesse lediglich eine relativgeringe Reduktion der Baumasse verlangte. Demnach verletzte die angefochtene Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- das Äquivalenzprinzip, weil zwischen ihr und dem objektiven Wert des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung der heute in der Schweiz für baurechtliche Streitigkeiten üblicherweise verlangten Gebühren ein offensichtliches Missverhältnis besteht. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin trotz der anwaltlichen Ausarbeitung einer eingehenden Vernehmlassung eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zusprach, die zu einer Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- in einem Missverhältnis stehen würde. Zudem erhob das Baurekursgericht als erste gerichtliche Instanz eine Gebühr von Fr. 8'000.-, obwohl es einen Augenschein mit Fotodokumentation durchführte und es daher einen wesentlich grösseren Aufwand hatte als die Vorinstanz. Diese verlangte im Übrigen gemäss ihrer jüngeren Praxis bei Verfahren betreffend Bauprojekte mit Mehrfamilienhäusern selber mehrfach Gerichtsgebühren, die Fr. 8'000.- nicht überstiegen (vgl. Urteil 1C_459/2017 vom 12. Januar 2018 E. 5.1 mit Hinweisen). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr gemäss dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin gestützt auf das Äquivalenzprinzip auf Fr. 8'000.- zu reduzieren. 5.8 Damit kann offenbleiben, ob der Anspruch auf eine wohlfeile Erledigung des Verfahrens gemäss Art. 18 Abs. 1 KV/ZH über das Äquivalenzprinzip hinausgeht (vgl. dazu: Urteile 2C_513/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 3.5; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2.2).	de	Regeste a Gemeindeautonomie, Rechtsweggarantie und kantonale Verfahrensautonomie; Art. 50 Abs. 1 und Art. 29a BV; § 238 PBG/ZH; § 20 Abs. 1 VRG. Das Baurekursgericht des Kantons Zürich darf auch dann, wenn es nach § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich (VRG) eine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen hat, einen Einordnungsentscheid der kommunalen Baubehörde nur aufheben, wenn diese bei der Anwendung der Ästhetikregelung in § 238 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich (PBG/ZH) den durch die Gemeindeautonomie gewährleisteten Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten hat (E. 3; Präzisierung der Rechtsprechung). Verlangt die Baubehörde aus ästhetischen Gründen eine Reduktion der grundsätzlich zugelassenen Baumasse, muss diese Reduktion durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt werden (E. 4).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,030	145 I 52	145 I 52 Regeste b Gerichtsgebühren bei baurechtlichen Streitigkeiten; Legalitäts-, Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip; Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und Art. 9 BV; Art. 18 Abs. 1 KV/ZH. Grundsätze des Legalitäts-, Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips in Bezug auf Gerichtsgebühren (E. 5.2). Tragweite des Äquivalenzprinzips, wenn den kantonalen Behörden aufgrund des hohen oberen gesetzlichen Gebührenrahmens und den unbestimmten Bemessungskriterien ein sehr grosser Ermessensspielraum zusteht (E. 5.6). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- verletzt das Äquivalenzprinzip, da sie die Grössenordnung der in der Schweiz bei baurechtlichen Streitigkeiten üblicherweise verlangten Gebühren deutlich überschreitet, wenn keine ausserordentlichen Verhältnisse vorliegen. Reduktion der Gebühr auf Fr. 8'000.- unter den gegebenen Umständen (E. 5.7). Sachverhalt ab Seite 54 A. Die Grundstücke Kat.-Nrn. 11414 und 12337 am X.weg in Meilen (nachstehend: Baugrundstücke) sind mit einem ehemaligen Bauernhaus, einer Scheune und einem Waschhaus überbaut. Die Bauparzellen liegen in der Wohnzone W 1.4 und grenzen gegen Westen an ein Waldgebiet, durch das der Zweienbach fliesst. Nördlich der Bauparzelle befindet sich die Parzelle Kat.-Nr. 12338, ein schmales L-förmiges Grundstück, das teilweise entlang des Waldes verläuft und sich nicht für eine Überbauung eignet. Am 24. Mai 2013 ersuchte die damalige Eigentümerin der Baugrundstücke im Hinblick auf ihren Verkauf die Gemeinde Meilen darum, bezüglich der Neuüberbauung dieser Grundstücke einen für Dritte verbindlichen Vorentscheid zu treffen. Das der Gemeinde unterbreitete Projekt sah den Bau von zwei mit einer gemeinsamen Treppenanlage verbundenen Mehrfamilienhäusern vor und erforderte einen Baumassentransfer von der Parzelle Kat.-Nr. 12338 auf die Baugrundstücke. Im Vorentscheid vom 27. August 2013 führte die Gemeinde Meilen aus, sie könne die gemeinsame Treppenanlage aus Gründen der ortsbaulichen Körnung nicht unterstützen. Soweit sich das Projekt innerhalb der Grundmasse (Wohnzone W 1.4) bewege, sei es faktisch bewilligungsfähig. Ausnutzungstransfers seien in der gleichen Zone soweit denkbar. B. Nachdem die A. AG (Bauherrin) die Baugrundstücke erworben hatte, liess sie unter Berücksichtigung des Vorentscheids vom 27. August 2013 ein Bauprojekt ausarbeiten, das zwei separate Mehrfamilienhäuser mit je zwei Vollgeschossen und einem Attikageschoss sowie eine gemeinsame Tiefgarage vorsah. Am 27. November 2015 stellte die Bauherrin ein entsprechendes Baugesuch, dem die Baubehörde der Gemeinde Meilen mit Beschluss vom 5. April 2016 den Bauabschlag erteilte, da sie davon ausging, die geplante Überbauung führe aufgrund des Ausnutzungstransfers zu einer unerwünschte Konzentration von Bausubstanz. In Gutheissung eines Rekurses der Bauherrin hob das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. November 2016 den Bauabschlag der Baubehörde Meilen auf und wies die Sache zum Neuentscheid an diese Behörde zurück, da es zum Ergebnis kam, die geplanten Bauten ordneten sich unter Berücksichtigung ihrer Lage und der umliegenden Gebäude entgegen der Meinung der Baubehörde Meilen zureichend ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Gemeinde Meilen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Mai 2017 ab. Es brauchte daher den Antrag der Bauherrin, die Baubewilligung sei zu erteilen, weil das vorgesehene Volumen bereits mit Vorentscheid vom 27. August 2013 genehmigt worden sei, nicht zu behandeln. C. Die Gemeinde Meilen (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Mai 2017 aufzuheben und die Sache zur Behandlung der Rüge der Bauherrin (Beschwerdegegnerin) betreffend die Bindungswirkung des Vorentscheids vom 27. August 2013 der Gemeinde Meilen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es eine Gerichtsgebühr von mehr als Fr. 8'000.- festgesetzt habe. Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerin beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin ersucht mit nachträglicher Eingabe darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und hält in ihrer Replik an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin reichte dazu eine Anmerkung ein, zu der die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme einreichte. Am 5. September 2018 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 141 I 36 E. 5.3 S. 42 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft frei, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; Urteil 1C_92/2015 vom 18. November 2015 E. 3.1.3; je mit Hinweisen). 3.2 Gemäss § 238 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird (Abs. 1). Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen (Abs. 2). 3.3 Nach langjähriger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich hatte sich das Baurekursgericht trotz der Befugnis zur Angemessenheitskontrolle gemäss § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) bei der Überprüfung kommunaler Einordnungsentscheide gemäss § 238 PBG/ZH Zurückhaltung aufzuerlegen und durfte erst einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der örtlichen Baubehörde sachlich nicht mehr vertretbar war bzw. wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich unvertretbar erwies (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2013.00468 vom 17. Dezember 2013 E. 4.1.2 mit Hinweisen). 3.4 Die Vorinstanz erwog, gemäss einer im Jahr 2013 vorgenommenen Praxisänderung könne der Ermessensspielraum der Gemeinden bei der Beurteilung der "befriedigenden Gesamtwirkung" gemäss § 238 PBG/ZH nicht bedeuten, dass das Baurekursgericht erst einschreiten dürfe, wenn sich der Einordnungsentscheid als "sachlich nicht mehr vertretbar" erweise. Um zwischen der Gemeindeautonomie und dem Anspruch auf Ausschöpfung der Überprüfungsbefugnis einen Ausgleich zu schaffen, habe das Baurekursgericht seine Angemessenheitskontrolle jedoch insofern zu beschränken, als es sich mit den von der Baubehörde im Rahmen der ortsbezogenen Konkretisierung der Einordnungsvorschrift entwickelten Kriterien auseinanderzusetzen habe (zit. Urteil VB.2013.00468 E. 4.1-4.3). Im vorliegenden Fall habe sich das Baurekursgericht in seinem Entscheid mit den massgebenden Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und mit hinreichender Deutlichkeit aufgezeigt, weshalb es ihre gestalterische Einschätzung nicht teile. Das Baurekursgericht habe somit die kommunalen Entscheidgründe gebührend berücksichtigt und damit die Gemeindeautonomie nicht verletzt, zumal seine ästhetische Würdigung nicht zu beanstanden sei. 3.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die von der Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung bezüglich der Kognition des Baurekursgerichts in Einordnungsfragen sei vom Bundesgericht nicht übernommen worden. Vielmehr komme auch nach seiner jüngeren Rechtsprechung der örtlichen Baubewilligungsbehörde bei der Beurteilung der Gesamtwirkung nach § 238 PBG/ZH eine besondere Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu, weshalb das Baurekursgericht trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis nur dann einschreiten dürfe, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar sei. 3.6 Gemäss Rechtsprechung und Lehre steht den kommunalen Behörden bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe namentlich dann ein Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, wenn Fragen zu beantworten sind, die lokale Umstände betreffen, mit denen diese Behörden vertraut sind (BGE 106 Ib 118 E. 2 S. 120; BGE 115 Ia 114 E. 3d S. 118; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 98 Rz. 419 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 222 f. Rz. 29). Entsprechend ist das Bundesgericht auch in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, der örtlichen Baubewilligungsbehörde komme bei der Beurteilung der Gesamtwirkung nach § 238 PBG/ZH in Bezug auf die ästhetische Würdigung der örtlichen Verhältnisse eine besondere Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu, weshalb das Baurekursgericht trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis nur dann einschreiten dürfe, wenn diese Würdigung sachlich nicht mehr vertretbar sei (Urteile 1C_5/2016 vom 18. Mai 2016 E. 5.3; 1C_629/2013 / 1C_630/2013 vom 5. Mai 2014 E. 7.1; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 1C_150/2014 vom 6. Januar 2015 E. 2.2; 1C_578/2016 vom 28. Juni 2017 E. 3.4). In der Lehre wird eingewendet, gemäss dieser Formulierung könnten Rechtsmittelinstanzen kommunale Entscheide nur noch inhaltlich korrigieren, wenn diese geradezu willkürlich seien, was einen wirksamen Rechtsschutz beeinträchtige (BENJAMIN SCHINDLER, Die Gemeindeautonomie als Hindernis für einen wirksamen Rechtsschutz, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012, S. 149 ff.; ALAIN GRIFFEL, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 2012, S. 182; SILVIA PFANNKUCHEN-HEEB, Ermessensspielraum und Willkürgrenze bei Gestaltungsfragen, PBG aktuell 3/2010 S. 10 ff.). Dieser Einwand ist insoweit berechtigt, als die Voraussetzung, dass ein Entscheid sachlich nicht mehr vertretbar sein darf, dem Willkürverbot entspricht, das gemäss der Rechtsprechung verletzt wird, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist und eine andere Lösung sachlich nicht begründbar bzw. nicht mehr vertretbar erscheint (BGE 142 V 513 E. 4.2; BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1C_218/2016 vom 3. August 2016 E. 2.3). Die Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden zur Wahrung der Gemeindeautonomie darf jedoch nicht so weit gehen, dass sich Rechtsmittelbehörden auf eine Willkürprüfung beschränken, weil eine solche Beschränkung mit der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und bei Anwendung von Vorschriften des Raumplanungsgesetzes mit Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG (SR 700) nicht vereinbar wäre (BGE 137 I 235 E. 2.5.2 S. 240 f.; Urteile 1C_499/2014 vom 25. März 2015 E. 4.1, in: ZBl 2016 S. 611; 1C_319/2016 vom 1. Februar 2017 E. 4.2). Dagegen lässt die Rechtsweggarantie eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe zu, was den Gerichten erlaubt, den entsprechenden Handlungsspielraum der unteren Instanzen und insbesondere der Gemeinden zu wahren (BGE 137 I 235 E. 2.5 S. 239 f. mit Hinweisen). Die kantonalen Gerichte haben sich daher auch dann, wenn sie nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids prüfen, Zurückhaltung aufzuerlegen, um die Gemeindeautonomie gemäss Art. 50 Abs. 1 BV zu respektieren (Urteil 1C_97/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3 mit Hinweisen). Gleiches hat auch bezüglich der Angemessenheitsprüfung gemäss § 20 Abs. 1 VRG zu gelten, weshalb das Baurekursgericht entgegen der neueren vorinstanzlichen Praxis nicht bereits von der kommunalen Anwendung von § 238 PBG/ZH abweichen darf, wenn es unter Beachtung der Argumente der Baubehörde seine abweichende gestalterische Einschätzung begründet. Vielmehr darf es den Einordnungsentscheid der kommunalen Baubehörde nur aufheben, wenn diese bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH ihren durch die Gemeindeautonomie gewährleisteten Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten hat. Dies trifft nicht nur zu, wenn ihr Einordnungsentscheid sachlich nicht mehr vertretbar und damit willkürlich ist. Da die kommunale Behörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben muss, hat sie dabei vom Sinn und Zweck der anzuwendenden Regelung auszugehen und neben dem Willkürverbot auch das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das übergeordnete Gesetzesrecht zu beachten (vgl. BGE 138 I 305 E. 1.4.3 S. 311 und E. 1.4.5 S. 313; Urteile 1C_96/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 3.3.2; 1C_499/2017 / 1C_500/2017 vom 19. April 2018 E. 3.1.2; 1C_49/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4). Eine kommunale Behörde überschreitet daher den ihr bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum auch dann, wenn sie sich von unsachlichen, dem Zweck dieser Regelung fremden Erwägungen leiten lässt oder die Grundsätze der Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit verletzt (vgl. BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; BGE 140 I 257 E. 6.3.1 S. 267; BGE 141 V 365 E. 1.2 S. 366; vgl. auch OLIVER SCHULER, Kognition zwischen Rechtsweggarantie und Gemeindeautonomie in bau- und planungsrechtlichen Verfahren, 2015, S. 75 ff.). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit sind die lokalen ästhetischen Interessen gegenüber den privaten und den überkommunalen öffentlichen Interessen an der Errichtung der geplanten Baute abzuwägen (BGE 115 Ia 370 E. 3 S. 372 ff.; CARMEN WALKER SPÄH, Ermessensspielraum bei Gestaltungsfragen und Rechtsweggarantie, PBG-aktuell 4/2009 S. 7 f.). Dabei müssen insbesondere die Interessen an der Erreichung der Zielsetzungen der Raumplanung des Bundes berücksichtigt werden, weshalb die Rechtsmittelinstanz die Gemeindeautonomie nicht verletzt, wenn sie einen kommunalen Einordnungsentscheid aufhebt, der diesen öffentlichen Interessen nicht oder unzureichend Rechnung trägt (Urteile 1C_479/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 7.2; 1C_96/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 3.3.1 und 3.3.2; vgl. auch BGE 141 II 245 E. 7.1 S. 250 f.; Urteil 1C_49/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4). So überschritt etwa die Stadt Chur ihren Ermessensspielraum, als sie an einem neuzeitlichen Gebäude in der Altstadt den Ersatz der Holzfensterläden durch Aluminiumläden aus ästhetischen Gründen nicht bewilligte, obwohl Aluminiumläden dem Sinn und Zweck der anwendbaren Ästhetikregelung ebenfalls entsprachen und die Verpflichtung zur Anbringung von Holzläden daher einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellte (Urteil 1C_578/2016 vom 28. Juni 2017 E. 4.6 und 4.7, in: ZBl 2018 S. 209 ff.). Nachstehend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH ihren durch die Gemeindeautonomie geschützten Beurteilungsspielraum überschritten hat. 4. 4.1 Die Vorinstanz bejahte mit dem Baurekursgericht eine befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 PBG/ZH und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Praxis, Ausnutzungsübertragungen nur zuzulassen, wenn sie aus der Sicht des Empfänger-Grundstücks 20 % nicht übersteigen, entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen (BZO) keine fixe Obergrenze für Baumassentransfers vorsehe. Da sich der Charakter der Zonen W 1.4 nicht nur über die Baumassenziffer, sondern auch über die weiteren in dieser Zone anwendbaren Bauvorschriften sowie über die Parzellenanordnung bestimme, sei nicht erkennbar, inwiefern das vorliegende Bauprojekt, das diese übrigen Vorschriften einhalte, den Zonencharakter verletzte. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin seien die projektierten Gebäude nicht so nahe zusammengebaut, dass sie wie ein einziges Gebäude wahrgenommen würden. Aufgrund des Zwischenraums seien zwei getrennte Baukörper erkennbar, was zur Auflockerung des Erscheinungsbildes des Bauvorhabens beitrage. Im Übrigen seien in der Wohnzone W 1.4 Gebäude mit einer Länge von bis zu 50 m zulässig, weshalb dem Bauvorhaben die von der Beschwerdeführerin behauptete Wahrnehmung als ein 41 m langes Gebäude ohnehin nicht angelastet werden könne. Die Bauparzellen lägen an einem nach Süden abfallenden Hang und seien gegenüber dem Zweienbach und dem östlichen Siedlungsgebiet leicht erhöht. Die Höhendifferenz von 13 m zwischen den Bauparzellen und dem Flussbett des Bachs falle aufgrund des sich davor befindlichen Waldes optisch jedoch nicht ins Gewicht. Zwischen der südlichen Bauparzelle und den davor südöstlich liegenden Häusern an der Y.strasse betrage der Höhenunterschied lediglich 1,5 m. Das Gebäude östlich der nördlichen Bauparzelle sei gegenüber dieser sogar über einen Meter erhöht, weshalb von einer exponierten Lage keine Rede sein könne. Zwar befänden sich südlich der Bauparzellen einige wenig auffällige Ein- und Zweifamilienhäuser. Der Bereich östlich der Bauparzellen werde aber insgesamt von den im Norden liegenden grösseren Mehrfamilien- und Terrassenhäusern geprägt. Zu diesen gehörten auch das nordöstlich an die Bauparzellen angrenzende dreigliedrige Haus am X.weg mit zwei Vollgeschossen, das zusammen mit dem gleich gestalteten Mehrfamilienhaus am X.weg die Arealüberbauung "X." bilde. Unter Berücksichtigung dieser Überbauung habe das Baurekursgericht das Bauvorhaben als dem örtlichen Gesamtkontext angepasst erachten dürfen, zumal die projektierten Baukuben durch die Aufnahme der in der weiteren baulichen Umgebung vorherrschenden modernen Architektursprache sich in harmonischer Weise in das bestehende Siedlungsgebiet eingliederten. Das Bauvorhaben bilde damit entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine "Stadtmauer über der Schlucht". Da das Bauvorhaben den Waldabstand sowie die Vorschriften über die Gebäudehöhen und -längen einhalte, sei nicht ersichtlich, inwiefern es sich bloss aufgrund seiner erhöhten Baumasse nachteilig auf die Besonnung des Waldes auswirken oder mehr Immissionen für die Waldrandfauna hervorrufen würde. Nicht erheblich sei, dass die Beschwerdegegnerin nun auch die Geberparzelle erworben habe und bei einer Vereinigung der Grundstücke keine Ausnutzungsübertragung mehr erforderlich wäre, da die Beschwerdegegnerin sich bei den rechtlichen Gegebenheiten behaften lassen müsse, die ihrem Baugesuch zu Grunde gelegen hätten. 4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe von ihrem Ermessen sachgerecht Gebrauch gemacht, wenn sie in Bezug auf die vorgesehenen, konzentriert dichten Bauten am exponierten Siedlungsrand in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 PBG/ZH verneint habe. Indem die Vorinstanz diese Ermessensausübung nicht respektiert habe, habe sie Gemeindeautonomie verletzt. Die geplanten Bauten erreichten aufgrund ihres grossen Bauvolumens im Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung keine befriedigende Gesamtwirkung. Das Bauvolumen werde zwar auf zwei Baukörper aufgeteilt, die aber wegen ihres nur geringen Abstands von 4 m aus den meisten Blickrichtungen wie ein einziger insgesamt 41 m langer Baukörper in Erscheinung träten. Die Gebäudebreite von bis zu 16 m sei in der Zone W 1.4 überdurchschnittlich und wirke bei der vorgesehenen Flachdachlösung massiger als die Satteldachlösung, die dem Vorentscheid zugrunde gelegen habe. Der Gebäudekomplex bilde einen Wall zwischen den angrenzenden Wohnbauten und dem Wald mit dem Bach. Diese Trennwirkung werde dadurch verstärkt, dass die geplanten Gebäude die östlich angrenzenden Bauten deutlich überragten. Das auf den Baugrundstücken zulässige Bauvolumen soll durch einen Transfer vom Grundstück Kat.-Nr. 12338 um 25 % erhöht werden. Dies widerspreche der Praxis der Baubehörde, Baumassentransfers von über 20 % nicht ohne triftige Gründe zuzulassen. Bereits deshalb erweise sich die kommunale Bauverweigerung als rechtens. Zwar habe die Beschwerdegegnerin das Gebergrundstück zwischenzeitlich käuflich erworben. Auch wenn bei einer möglichen Vereinigung der Grundstücke kein Nutzungstransfer mehr erforderlich sei, würde sich an der Sprengung des Zonencharakters und der unbefriedigenden Einordnung in den baulichen und landschaftlichen Kontext nichts ändern, da an exponierter Lage eine grosse Baumasse auf kleiner Fläche konzentrierter werden soll. Zudem habe die Vorinstanz autonomieverletzend unberücksichtigt gelassen, dass die Arealüberbauung "X." grosszügige Freiräume sowie einen erheblichen Abstand zum Wald aufweise und daher keinen voluminösen Baukörper rechtfertigen könne, der unmittelbar am Waldrand bzw. an der Kante des Bacheinschnitts liege und keinen grosszügigen Umschwung aufweise. 4.3 Die Beschwerdegegnerin liess das strittige Bauprojekt unter Berücksichtigung des Vorentscheids vom 27. August 2013 ausarbeiten, der einen Baumassentransfer von der Geberparzelle Kat.-Nr. 12338 grundsätzlich als bewilligungsfähig qualifizierte. Der Beschwerdegegnerin kann daher nicht als Nachlässigkeit angelastet werden, dass sie zur Vermeidung eines solchen Transfers die Geberparzelle erst erwarb, nachdem die Beschwerdeführerin ihren Bauabschlag im Wesentlichen mit der Übermässigkeit des vorgesehenen Baumassentransfers begründet hatte. Da die Beschwerdegegnerin die Geberparzelle bereits vor dem Erlass des angefochtenen Urteils erworben hatte, war bereits in diesem Zeitpunkt ein Baumassentransfer aufgrund der möglichen Vereinigung der Geberparzelle mit den Baugrundstücken letztlich nicht mehr erforderlich. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, wendet jedoch ein, die geplanten Bauten erreichten auch ohne Baumassentransfer keine befriedigende Gesamtwirkung. Demnach ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall aus ästhetischen Gründen eine Reduktion der grundsätzlich zugelassenen Baumasse verlangt werden kann. 4.4 Die Ausnutzung der maximalen Baumasse entspricht grundsätzlich einem öffentlichen Interesse, da die schweizerische Raumordnungspolitik das wichtige Ziel verfolgt, die Siedlungsentwicklung zur haushälterischen Nutzung des Bodens nach innen zu lenken und kompakte Siedlungen zu schaffen (BGE 142 II 100 E. 4.6 S. 110 f.; Urteile 1C_233/2016 vom 20. Januar 2017 E. 5.3; 1C_490/ 2015 vom 15. April 2016 E. 3.4.1 und 3.4.2). Wird aus ästhetischen Gründen eine Reduktion der grundsätzlich zugelassenen Baumasse verlangt, muss diese Reduktion deshalb durch überwiegende öffentliche Interessen, wie zum Beispiel den Schutz von denkmalgeschützten Bauten oder Gebäudekomplexen, gerechtfertigt werden (BGE 101 Ia 223 E. 6c S. 222 f.; Urteile 1C_506/2011 vom 22. Februar 2012 E. 3.3; 1C_565/2016 vom 16. November 2017 E. 2.5 mit weiteren Hinweisen). Lässt die Zonenordnung eine bestimmte Geschosszahl zu, darf zur Erreichung einer guten Gesamtwirkung nicht generell - etwa für ein ganzes Quartier - nur ein Geschoss weniger bewilligt werden, weil sonst die Zonenordnung ausser Kraft gesetzt würde (BGE 115 Ia 370 E. 5 S. 377 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 1C_434/2012 vom 28. März 2013 E. 3.3; 1C_270/2017 vom 12. Januar 2018 E. 4.2). 4.5 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin namentlich geltend, die Ausschöpfung der zulässigen Baumasse führe dazu, dass die geplanten Mehrfamilienhäuser einen Wall zwischen den angrenzenden Wohnbauten und dem Wald bildeten, zumal die Gebäude aufgrund des Abstands von nur vier Metern wie ein 41 m langer Baukörper in Erscheinung treten würden. Die Vorinstanz durfte indessen willkürfrei davon ausgehen, die Errichtung von zwei getrennten Gebäuden trage trotz des relativ geringen Abstands zur Auflockerung des Erscheinungsbildes des Bauvorhabens bei. Zudem sind in der Wohnzone W 1.4 bis zu 50 m lange Gebäude zulässig, weshalb selbst eine Gebäudelänge von 41 m grundsätzlich nicht als übermässig qualifiziert werden könnte. Weiter durfte die Vorinstanz entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin berücksichtigen, dass die Trennwirkung dadurch reduziert würde, dass der Wald die geplanten Gebäude zum Teil überragen würde. Zudem würden die geplanten Bauten vom nördlich an ihnen vorbeiführenden X.weg aus gesehen den Wald insgesamt nur zu einem geringen Teil abdecken, weil dieser nördlich der Baugrundstücke im Bereich der unüberbaubaren Parzelle Kat.-Nr. 12338 über grössere Distanzen uneingeschränkt einsehbar bleiben würde. Diese Parzelle ist daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin gerade aufgrund ihrer länglichen Form durchaus geeignet, bezüglich der Wahrnehmung des Waldes einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Umschwung auf den Baugrundstücken relativ klein ist. Zudem würde die Sicht auf den Wald durch den Abriss der Scheune auf dem Baugrundstück zum Teil sogar vergrössert. Unter diesen Umständen führen die geplanten Gebäude nicht zu einer übermässigen "Riegelwirkung" gegenüber dem Wald. Dies wird dadurch bestätigt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die von der Beschwerdeführerin verlangte Reduktion des Bauvolumens um 5 % die Einsehbarkeit des Waldes spürbar verbessern soll. Weiter ist zu beachten, dass in der umliegenden Wohnzone W 1.4 anerkanntermassen modernere Wohnhäuser und grössere Überbauungen, wie zum Beispiel die Arealüberbauung "X." errichtet wurden. Dagegen finden sich in der Umgebung keine denkmalgeschützten Bauten oder Gebäudekomplexe, die ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Unterschreitung der grundsätzlich zulässigen Baumasse begründen könnten. Demnach stellt der Bauabschlag einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, weshalb die Beschwerdeführerin mit dem strittigen Bauabschlag ihren Ermessensspielraum bei der Beurteilung der befriedigenden Gesamtwirkung nach § 238 Abs. 1 PBG/ZH überschritt. Die Vorinstanz hat daher mit der Aufhebung des Bauabschlags die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt. 5. 5.1 In ihrem Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- sei auf Fr. 8'000.- zuzüglich Zustellkosten von Fr. 120.- zu reduzieren, da sie das Äquivalenzprinzip und den Anspruch auf eine wohlfeile Erledigung des Verfahrens gemäss Art. 18 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) verletze. In kantonalen Beschwerdeverfahren betreffend baurechtliche Fragen seien im Normalfall Gerichtsgebühren zwischen 5'000 und 8'000 Franken angemessen, sofern nicht ein ausserordentlicher Aufwand zu leisten sei oder ein aussergewöhnlich hoher Interessenwert bestehe. Im vorliegenden Fall hätten sich einzig gewöhnliche Fragen rund um die Einordnung und die Baumassenkonzentration gestellt, deren Beantwortung nicht besonders aufwändig gewesen sei. Demnach bestehe zwischen dem objektiven Wert des angefochtenen Urteils und der Gerichtsgebühr von 13'000.- ein offensichtliches Missverhältnis. 5.2 Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben, die ihren Grund in der Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung haben (BGE 143 I 227 E. 4.3.1 S. 234; BGE 124 I 241 E. 4a S. 244; je mit Hinweisen). Dagegen sind Steuern unabhängig von einer bestimmten staatlichen Gegenleistung geschuldet (BGE 135 I 130 E. 2 S. 133). 5.2.1 Aus dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (BGE 136 I 142 E. 3.1 S. 144 f. mit Hinweisen; vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Entsprechend verlangt Art. 127 Abs. 1 BV, dass die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen im Gesetz selber zu regeln ist. Die formell-gesetzliche Grundlage muss in diesen Punkten hinreichend bestimmt sein, um den Grundsätzen der Rechtssicherheit, der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns und der rechtsgleichen Rechtsanwendung zu genügen (BGE 131 II 271 E. 6.1 S. 278; BGE 143 I 227 E. 4.2 S. 233; je mit Hinweisen). Diese Anforderungen gelten grundsätzlich sowohl für Steuern wie auch für Kausalabgaben (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Bei Letzteren hat die Rechtsprechung die Anforderungen bezüglich der gesetzlichen Bestimmung der Abgabenhöhe namentlich bei Gerichtsgebühren gelockert, deren Höhen sich anhand der verfassungsmässigen Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz überprüfen lassen (BGE 106 Ia 249 E. 3b S. 253 f.; BGE 143 I 227 E. 4.2.1 S. 233; je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde indessen in einer Zeit entwickelt, in der üblicherweise geringe Gerichtsgebühren erhoben wurden, während die Gerichte heute tendenziell diese Gebühren erheblich erhöhen, weshalb dem Legalitätsprinzip insoweit eine grössere Bedeutung zukommt (BGE 143 I 227 E. 4.3.3 S. 235 f.). 5.2.2 Die Kausalabgaben, die wie Gebühren eine bestimmte staatliche Leistung abgelten, unterliegen dem Kostendeckungsprinzip. Nach diesem Prinzip soll der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen. Dieses Prinzip spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, weil die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten erfahrungsgemäss bei Weitem nicht decken (BGE 143 I 227 E. 4.3.1 S. 234; BGE 141 I 105 E. 3.3.2 S. 108; je mit Hinweisen). Dass dies für das Zürcher Verwaltungsgericht nicht zutreffen soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich (vgl. 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2.3). 5.2.3 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der abzugeltenden Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs. Dabei darf auf Durchschnittserfahrungen abgestellt werden, weshalb die Gebühren nicht in jedem Fall genau dem erbrachten Verwaltungsaufwand entsprechen müssen. Sie sollen jedoch nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind. Bei ihrer Festsetzung darf innerhalb eines gewissen Rahmens der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 141 I 105 E. 3.2.2 S. 108 f.; BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55 f.; je mit Hinweisen). Zudem darf gemäss dem Äquivalenzprinzip die Höhe der Gebühr die Inanspruchnahme gewisser Institutionen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren (BGE 106 Ia 249 E. 3a S. 253; BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 89). Dies gilt namentlich bezüglich der Gerichtsgebühren, deren Höhe gemäss der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Wahrung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV den Zugang zur Justiz nicht übermässig erschweren darf (BGE 143 I 227 E. 5 S. 238 f.; BGE 141 I 105 E. 3.2.2 S. 108 f.; Urteile 2C_354/2017 vom 14. November 2017 E. 2.5.1; 1C_50/2016 vom 12. Mai 2016 E. 3.2; je mit Hinweisen; vgl. auch: ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7. zu Art. 29a BV; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 8b zu Art. 29a BV; JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, Bd. II, 2018, S. 837 Rz. 4153; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 28 zu Art. 29a BV). In der vorliegenden Angelegenheit gibt es jedoch keinen Anlass, die Frage der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zu überprüfen, weil die Beschwerdeführerin keine entsprechende Rüge vorbrachte. 5.2.4 Die kantonalen Gerichte verfügen bei der Festsetzung von Gerichtsgebühren über einen grossen Ermessensspielraum, der jedoch überschritten wird, wenn in Verletzung des Äquivalenzprinzips ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem objektiven Wert der bezogenen Leistung besteht (BGE 141 I 105 E. 3.3.2 S. 109; Urteile 1C_327/2016 vom 22. März 2017 E. 10.3; 1C_319/ 2016 vom 1. Februar 2017 E. 5.3; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich in verschiedenen jüngeren Entscheiden mit diesem Thema im Bereich des öffentlichen Rechts befasst (Urteile 1C_459/ 2017 vom 12. Januar 2018 E. 5; 1C_342/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 3.2 und 3.3; 1C_327/2016 vom 22. März 2017 E. 10.3 und 10.4; 1C_319/2016 vom 1. Februar 2017 E. 5.3 und 5.4; 1C_50/2016 vom 12. Mai 2016 E. 3; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2; vgl. auch Urteil 2C_717/2015 vom 13. Dezember 2015 E. 7 mit weiteren Hinweisen). Der vorliegende Fall bietet Gelegenheit, das Ausgeführte für das Gebiet des Baurechts zu konkretisieren. 5.3 Nach der Rechtsprechung kann auf eine genügende formell-gesetzliche Grundlage bei Studiengebühren verzichtet werden, solange diese sich in einer Grössenordnung halten, wie sie heute auch an anderen schweizerischen Hochschulen üblich ist, bzw. die Grenze des für den betreffenden Sachbereich Üblichen nicht deutlich überschritten wird (BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6. f; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277). Unter Berufung auf diese Rechtsprechung hob das Bundesgericht den Gebührentarif vom 28. April 2015 für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten des Kantons Waadt (Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA/VD; RSV 173.36.5.1]) trotz ungenügender formell-gesetzlicher Grundlage deshalb nicht auf, weil es davon ausging, der obere Gebührenrahmen von 10'000 Franken dürfe nur bei gewissen komplexen Fällen namentlich bei wichtigen Bauprojekten angewendet werden und diese Beträge blieben in einer Grössenordnung, die der heute in der Schweiz üblicherweise verlangten Gerichtsgebühren entspreche. Dabei verwies das Bundesgericht namentlich auf die Gebührenregelungen der Kantone Bern, Genf und Freiburg. Zudem berücksichtigte es die von der Verwaltungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Waadt am 11. Mai 2015 erlassenen Richtlinien, die bei Rekursen gegen Baubewilligungen bei "kleinen" Bauprojekten Kostenvorschüsse von 1'500 bis 3'000 Franken, bei "gewöhnlichen" Projekten Vorschüsse von 3'000 bis 5'000 Franken und bei "wichtigen" Bauprojekten Vorschüsse von 4'000 bis 10'000 Franken vorsehen (BGE 143 I 227 E. 4.5.1 S. 237 und Sachverhalt lit. A.b S. 230). 5.4 Im Kanton Bern beträgt die Gebühr bei Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht zwischen 300 und 7'000 Franken (Art. 51 des Verfahrenskostendekrets des Kantons Bern vom 24. März 2010 [BSG 161.12]). Im Kanton Genf - der wie der Kanton Zürich bei verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten eine doppelte gerichtliche Instanz vorsieht - darf die Gerichtsgebühr in Rekursverfahren in der Regel 10'000 Franken nicht überschreiten, ausgenommen sind besondere Fällen, in denen die Gebühr maximal 15'000 Franken betragen darf (Art. 2 des Reglements des Kantons Genf vom 30. Juli 1986 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Administrativverfahren [rs/GE E 5 10.03]). Der Kanton Tessin sieht für verwaltungsgerichtliche Streitigkeiten einen Gebührenrahmen von 100 bis 5'000 Franken vor (vgl. Art. 47 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Kantons Tessin vom 24. September 2013 [RL 165.100]). Gemäss dem vom Bundesgericht beurteilten Gebührentarif für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten des Kantons Waadt liegt der obere Gebührenrahmen bei 10'000 Franken, der nur bei besonders umfangreichen oder komplexen Verfahren überschritten werden darf (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 TFJDA/VD). Das Bundesgerichtsgesetz sieht vor, dass die Gerichtsgebühr für Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse - zu denen nach der Praxis baurechtliche Streitigkeiten gezählt werden - in der Regel 200-5000 Franken beträgt (Art. 65 Abs. 3 lit. a BGG), wobei der Höchstbetrag von 5'000 Franken verdoppelt werden kann, wenn besondere Gründe es rechtfertigen (Art. 65 Abs. 5 BGG). Solche Gründe können darin liegen, dass aussergewöhnlich grosse Bauvorhaben strittig sind und sich komplizierte Rechtsfragen stellen. Diese Regelungen lassen die Grössenordnung der in der Schweiz für baurechtliche Streitigkeiten heute üblichen Gerichtsgebühren erkennen. Zwar kann im Kanton Freiburg die Verwaltungsjustizgebühr bis 50'000 Franken betragen (Art. 1 Abs. 1 des Tarifs der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz des Kantons Freiburg vom 17. Dezember 1991 [SGF 150.12]). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass das Kantonsgericht Freiburg aufgrund dieses hohen Gebührenrahmens in Streitigkeiten betreffend Baubewilligungen höhere Gerichtsgebühren erhebt, als dies die Verwaltungsgerichte der anderen Kantone üblicherweise tun. 5.5 Die vorliegend strittige Gebühr findet ihre rechtliche Grundlage namentlich in § 65a VRG. Gemäss dieser Bestimmung legt das Verwaltungsgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Die Gebühr beträgt in der Regel 500 bis 50'000 Franken (Abs. 1). Im Übrigen richtet sich die Gebührenerhebung nach §§ 13-16 VRG und nach der Verordnung des Verwaltungsgerichts (Abs. 2). Gemäss der entsprechenden Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr; LS 175.252) bemisst sich die Gerichtsgebühr nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles und dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 GebV VGr). Die Gebühr beträgt bei Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert in der Regel 1'000 bis 50'000 Franken (§ 3 Abs. 3 GebV VGr). Für besonders aufwendige Verfahren kann die Gerichtsgebühr verdoppelt werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei Streitigkeiten betreffend Baubewilligungen ist von einem Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert auszugehen, weshalb das tatsächliche Streitinteresse zu berücksichtigen ist (vgl. Urteile 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.1.2; 1C_459/2017 vom 12. Januar 2018 E. 5.2). 5.6 Anders als im Kanton Waadt besteht für die Gebühren des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich somit in § 65a VRG eine formell-gesetzliche Grundlage, die den Gebührenrahmen sowie die wesentlichen Bemessungskriterien nennt und insoweit dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht entspricht. Zu beachten ist jedoch, dass der obere Gebührenrahmen von in der Regel Fr. 50'000.- im interkantonalen Vergleich für Streitigkeiten ohne bestimmbaren Streitwert sehr hoch ist (vgl. E. 5.4 hievor). Zudem geben die in § 65a Abs. 1 VRG und in § 2 GebV VGr genannten Bemessungskriterien des Zeitaufwands des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles und des tatsächlichen Streitinteresses keine betragsmässigen Anhaltspunkte. Solche finden sich zwar bezüglich Verfahren mit bestimmbarem Streitwert in § 3 Abs. 1 GebV VGr, der für verschiedene Streitwertkategorien betragsmässige Grössenordnungen für Gebührenvorschüsse anführt. Für Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert sieht § 3 Abs. 3 GebV VGr dagegen einzig vor, dass die Gerichtsgebühr in der Regel 1'000 bis 50'000 Franken beträgt. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auch keine Richtlinien veröffentlicht, die bei baurechtlichen Verfahren nach Umfang bzw. Wichtigkeit des Bauvorhabens für die Gerichtsgebühren betragsmässige Grössenordnungen nennen, wie dies das Verwaltungsgericht des Kantons Waadt getan hat (vgl. BGE 143 I 227 Sachverhalt lit. A.b S. 230). Dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich steht daher bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren bei Streitigkeiten ohne bestimmbaren Streitwert aufgrund des hohen oberen gesetzlichen Gebührenrahmens und der unbestimmten Bemessungskriterien ein sehr grosser Ermessensspielraum zu. Unter diesen Umständen hat zur Wahrung der vernünftigen Grenzen der Gebührenbemessung das Äquivalenzprinzip eine erhöhte Bedeutung, weshalb gestützt darauf in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Relativierung des Legalitätsprinzips verlangt werden kann, dass die strittige Gerichtsgebühr das in der Schweiz für ähnliche Verfahren übliche Mass nicht deutlich überschreiten darf (vgl. E. 5.3 hievor). Diese Begrenzung ist auch gerechtfertigt, damit den Gerichten bei der Gebührenbemessung kein übermässiger Spielraum verbleibt und die Gebühren voraussehbar und rechtsgleich sind, wie dies das Legalitätsprinzip im Abgaberecht verlangt (vgl. E. 5.2.1 hievor). Zudem bestünde bei Gerichtsgebühren, welche die Grössenordnung der heute in der Schweiz üblicherweise verlangten Gebühren deutlich überschreiten, die Gefahr, dass namentlich für von Bauvorhaben betroffene Privatpersonen der Zugang zur Justiz übermässig erschwert werden könnte (vgl. BGE 143 I 227 E. 5.2 S. 239). 5.7 Aus Erwägung 5.4 folgt, dass die strittige Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- im interkantonalen Vergleich und auch im Vergleich zu den Gebühren des Bundesgerichts aussergewöhnlich hoch ist und das in der Schweiz für ähnliche Verfahren übliche Mass deutlich überschreitet. Dass im vorliegenden Fall aussergewöhnliche Verhältnisse eine solche Abweichung rechtfertigen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. So ist von einem höchstens durchschnittlichen Zeitaufwand der Vorinstanz auszugehen, zumal das angefochtene Urteil insgesamt elf Seiten umfasst, die Parteien keine umfangreichen Rechtsschriften eingereicht hatten, die Vorinstanz keinen Augenschein vornahm und sie in Dreierbesetzung die Rechtsauffassung des Baurekursgerichts bestätigte. Auch war der Fall nicht besonders schwierig, da im Wesentlichen nur die genügende Einordnung strittig war, die in Baurechtsverfahren häufig zu beurteilen ist. Schliesslich ist das Streitinteresse der Beschwerdeführerin als gering zu qualifizieren, da sie als Gemeinde in Bezug auf zwei Häuser mit insgesamt sieben Wohneinheiten aus ästhetischen Gründen im öffentlichen Interesse lediglich eine relativgeringe Reduktion der Baumasse verlangte. Demnach verletzte die angefochtene Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- das Äquivalenzprinzip, weil zwischen ihr und dem objektiven Wert des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung der heute in der Schweiz für baurechtliche Streitigkeiten üblicherweise verlangten Gebühren ein offensichtliches Missverhältnis besteht. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin trotz der anwaltlichen Ausarbeitung einer eingehenden Vernehmlassung eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zusprach, die zu einer Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- in einem Missverhältnis stehen würde. Zudem erhob das Baurekursgericht als erste gerichtliche Instanz eine Gebühr von Fr. 8'000.-, obwohl es einen Augenschein mit Fotodokumentation durchführte und es daher einen wesentlich grösseren Aufwand hatte als die Vorinstanz. Diese verlangte im Übrigen gemäss ihrer jüngeren Praxis bei Verfahren betreffend Bauprojekte mit Mehrfamilienhäusern selber mehrfach Gerichtsgebühren, die Fr. 8'000.- nicht überstiegen (vgl. Urteil 1C_459/2017 vom 12. Januar 2018 E. 5.1 mit Hinweisen). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr gemäss dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin gestützt auf das Äquivalenzprinzip auf Fr. 8'000.- zu reduzieren. 5.8 Damit kann offenbleiben, ob der Anspruch auf eine wohlfeile Erledigung des Verfahrens gemäss Art. 18 Abs. 1 KV/ZH über das Äquivalenzprinzip hinausgeht (vgl. dazu: Urteile 2C_513/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 3.5; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2.2).	de	Autonomie communale, garantie de l'accès au juge et autonomie cantonale en matière de procédure; art. 50 al. 1 et art. 29a Cst.; § 238 PBG/ZH; § 20 al. 1 VRG. Le Tribunal des recours en matière de droit des constructions du canton de Zurich, lorsqu'il est compétent pour procéder à un examen en opportunité en vertu du § 20 al. 1 de la loi du canton de Zurich sur la procédure administrative (VRG), peut annuler une décision concernant l'intégration d'un projet de l'autorité communale des constructions seulement si celle-ci a outrepassé son pouvoir et sa liberté d'appréciation relevant de l'autonomie communale, lorsqu'elle applique la clause d'esthétique figurant au § 238 de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions du canton de Zurich (PBG/ZH) (consid. 3; précision de la jurisprudence). Si, pour des raisons esthétiques, l'autorité communale des constructions exige une réduction de l'indice brut d'utilisation de masse en principe admissible, cette réduction doit être justifiée par des intérêts publics prépondérants (consid. 4).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,031	145 I 52	145 I 52 Regeste b Gerichtsgebühren bei baurechtlichen Streitigkeiten; Legalitäts-, Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzip; Art. 5 Abs. 2, Art. 8 und Art. 9 BV; Art. 18 Abs. 1 KV/ZH. Grundsätze des Legalitäts-, Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips in Bezug auf Gerichtsgebühren (E. 5.2). Tragweite des Äquivalenzprinzips, wenn den kantonalen Behörden aufgrund des hohen oberen gesetzlichen Gebührenrahmens und den unbestimmten Bemessungskriterien ein sehr grosser Ermessensspielraum zusteht (E. 5.6). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- verletzt das Äquivalenzprinzip, da sie die Grössenordnung der in der Schweiz bei baurechtlichen Streitigkeiten üblicherweise verlangten Gebühren deutlich überschreitet, wenn keine ausserordentlichen Verhältnisse vorliegen. Reduktion der Gebühr auf Fr. 8'000.- unter den gegebenen Umständen (E. 5.7). Sachverhalt ab Seite 54 A. Die Grundstücke Kat.-Nrn. 11414 und 12337 am X.weg in Meilen (nachstehend: Baugrundstücke) sind mit einem ehemaligen Bauernhaus, einer Scheune und einem Waschhaus überbaut. Die Bauparzellen liegen in der Wohnzone W 1.4 und grenzen gegen Westen an ein Waldgebiet, durch das der Zweienbach fliesst. Nördlich der Bauparzelle befindet sich die Parzelle Kat.-Nr. 12338, ein schmales L-förmiges Grundstück, das teilweise entlang des Waldes verläuft und sich nicht für eine Überbauung eignet. Am 24. Mai 2013 ersuchte die damalige Eigentümerin der Baugrundstücke im Hinblick auf ihren Verkauf die Gemeinde Meilen darum, bezüglich der Neuüberbauung dieser Grundstücke einen für Dritte verbindlichen Vorentscheid zu treffen. Das der Gemeinde unterbreitete Projekt sah den Bau von zwei mit einer gemeinsamen Treppenanlage verbundenen Mehrfamilienhäusern vor und erforderte einen Baumassentransfer von der Parzelle Kat.-Nr. 12338 auf die Baugrundstücke. Im Vorentscheid vom 27. August 2013 führte die Gemeinde Meilen aus, sie könne die gemeinsame Treppenanlage aus Gründen der ortsbaulichen Körnung nicht unterstützen. Soweit sich das Projekt innerhalb der Grundmasse (Wohnzone W 1.4) bewege, sei es faktisch bewilligungsfähig. Ausnutzungstransfers seien in der gleichen Zone soweit denkbar. B. Nachdem die A. AG (Bauherrin) die Baugrundstücke erworben hatte, liess sie unter Berücksichtigung des Vorentscheids vom 27. August 2013 ein Bauprojekt ausarbeiten, das zwei separate Mehrfamilienhäuser mit je zwei Vollgeschossen und einem Attikageschoss sowie eine gemeinsame Tiefgarage vorsah. Am 27. November 2015 stellte die Bauherrin ein entsprechendes Baugesuch, dem die Baubehörde der Gemeinde Meilen mit Beschluss vom 5. April 2016 den Bauabschlag erteilte, da sie davon ausging, die geplante Überbauung führe aufgrund des Ausnutzungstransfers zu einer unerwünschte Konzentration von Bausubstanz. In Gutheissung eines Rekurses der Bauherrin hob das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. November 2016 den Bauabschlag der Baubehörde Meilen auf und wies die Sache zum Neuentscheid an diese Behörde zurück, da es zum Ergebnis kam, die geplanten Bauten ordneten sich unter Berücksichtigung ihrer Lage und der umliegenden Gebäude entgegen der Meinung der Baubehörde Meilen zureichend ein. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Gemeinde Meilen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 4. Mai 2017 ab. Es brauchte daher den Antrag der Bauherrin, die Baubewilligung sei zu erteilen, weil das vorgesehene Volumen bereits mit Vorentscheid vom 27. August 2013 genehmigt worden sei, nicht zu behandeln. C. Die Gemeinde Meilen (Beschwerdeführerin) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 4. Mai 2017 aufzuheben und die Sache zur Behandlung der Rüge der Bauherrin (Beschwerdegegnerin) betreffend die Bindungswirkung des Vorentscheids vom 27. August 2013 der Gemeinde Meilen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als es eine Gerichtsgebühr von mehr als Fr. 8'000.- festgesetzt habe. Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdegegnerin beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdeführerin ersucht mit nachträglicher Eingabe darum, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und hält in ihrer Replik an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin reichte dazu eine Anmerkung ein, zu der die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme einreichte. Am 5. September 2018 hat das Bundesgericht in öffentlicher Sitzung über die Beschwerde beraten. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen. Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 141 I 36 E. 5.3 S. 42 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft frei, ob die kantonale Rechtsmittelinstanz einen in den Anwendungsbereich der Gemeindeautonomie fallenden Beurteilungsspielraum respektiert hat (BGE 141 I 36 E. 5.4 S. 43; Urteil 1C_92/2015 vom 18. November 2015 E. 3.1.3; je mit Hinweisen). 3.2 Gemäss § 238 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG/ZH; LS 700.1) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird (Abs. 1). Auf Objekte des Natur- und Heimatschutzes ist besondere Rücksicht zu nehmen (Abs. 2). 3.3 Nach langjähriger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich hatte sich das Baurekursgericht trotz der Befugnis zur Angemessenheitskontrolle gemäss § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2) bei der Überprüfung kommunaler Einordnungsentscheide gemäss § 238 PBG/ZH Zurückhaltung aufzuerlegen und durfte erst einschreiten, wenn die ästhetische Würdigung der örtlichen Baubehörde sachlich nicht mehr vertretbar war bzw. wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich unvertretbar erwies (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2013.00468 vom 17. Dezember 2013 E. 4.1.2 mit Hinweisen). 3.4 Die Vorinstanz erwog, gemäss einer im Jahr 2013 vorgenommenen Praxisänderung könne der Ermessensspielraum der Gemeinden bei der Beurteilung der "befriedigenden Gesamtwirkung" gemäss § 238 PBG/ZH nicht bedeuten, dass das Baurekursgericht erst einschreiten dürfe, wenn sich der Einordnungsentscheid als "sachlich nicht mehr vertretbar" erweise. Um zwischen der Gemeindeautonomie und dem Anspruch auf Ausschöpfung der Überprüfungsbefugnis einen Ausgleich zu schaffen, habe das Baurekursgericht seine Angemessenheitskontrolle jedoch insofern zu beschränken, als es sich mit den von der Baubehörde im Rahmen der ortsbezogenen Konkretisierung der Einordnungsvorschrift entwickelten Kriterien auseinanderzusetzen habe (zit. Urteil VB.2013.00468 E. 4.1-4.3). Im vorliegenden Fall habe sich das Baurekursgericht in seinem Entscheid mit den massgebenden Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und mit hinreichender Deutlichkeit aufgezeigt, weshalb es ihre gestalterische Einschätzung nicht teile. Das Baurekursgericht habe somit die kommunalen Entscheidgründe gebührend berücksichtigt und damit die Gemeindeautonomie nicht verletzt, zumal seine ästhetische Würdigung nicht zu beanstanden sei. 3.5 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die von der Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung bezüglich der Kognition des Baurekursgerichts in Einordnungsfragen sei vom Bundesgericht nicht übernommen worden. Vielmehr komme auch nach seiner jüngeren Rechtsprechung der örtlichen Baubewilligungsbehörde bei der Beurteilung der Gesamtwirkung nach § 238 PBG/ZH eine besondere Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu, weshalb das Baurekursgericht trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis nur dann einschreiten dürfe, wenn die ästhetische Würdigung der kommunalen Behörde sachlich nicht mehr vertretbar sei. 3.6 Gemäss Rechtsprechung und Lehre steht den kommunalen Behörden bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe namentlich dann ein Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zu, wenn Fragen zu beantworten sind, die lokale Umstände betreffen, mit denen diese Behörden vertraut sind (BGE 106 Ib 118 E. 2 S. 120; BGE 115 Ia 114 E. 3d S. 118; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 98 Rz. 419 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 222 f. Rz. 29). Entsprechend ist das Bundesgericht auch in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, der örtlichen Baubewilligungsbehörde komme bei der Beurteilung der Gesamtwirkung nach § 238 PBG/ZH in Bezug auf die ästhetische Würdigung der örtlichen Verhältnisse eine besondere Entscheidungs- und Ermessensfreiheit zu, weshalb das Baurekursgericht trotz seiner umfassenden Überprüfungsbefugnis nur dann einschreiten dürfe, wenn diese Würdigung sachlich nicht mehr vertretbar sei (Urteile 1C_5/2016 vom 18. Mai 2016 E. 5.3; 1C_629/2013 / 1C_630/2013 vom 5. Mai 2014 E. 7.1; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 1C_150/2014 vom 6. Januar 2015 E. 2.2; 1C_578/2016 vom 28. Juni 2017 E. 3.4). In der Lehre wird eingewendet, gemäss dieser Formulierung könnten Rechtsmittelinstanzen kommunale Entscheide nur noch inhaltlich korrigieren, wenn diese geradezu willkürlich seien, was einen wirksamen Rechtsschutz beeinträchtige (BENJAMIN SCHINDLER, Die Gemeindeautonomie als Hindernis für einen wirksamen Rechtsschutz, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012, S. 149 ff.; ALAIN GRIFFEL, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 2012, S. 182; SILVIA PFANNKUCHEN-HEEB, Ermessensspielraum und Willkürgrenze bei Gestaltungsfragen, PBG aktuell 3/2010 S. 10 ff.). Dieser Einwand ist insoweit berechtigt, als die Voraussetzung, dass ein Entscheid sachlich nicht mehr vertretbar sein darf, dem Willkürverbot entspricht, das gemäss der Rechtsprechung verletzt wird, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist und eine andere Lösung sachlich nicht begründbar bzw. nicht mehr vertretbar erscheint (BGE 142 V 513 E. 4.2; BGE 141 III 564 E. 4.1 S. 566; je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil 1C_218/2016 vom 3. August 2016 E. 2.3). Die Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden zur Wahrung der Gemeindeautonomie darf jedoch nicht so weit gehen, dass sich Rechtsmittelbehörden auf eine Willkürprüfung beschränken, weil eine solche Beschränkung mit der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV und bei Anwendung von Vorschriften des Raumplanungsgesetzes mit Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG (SR 700) nicht vereinbar wäre (BGE 137 I 235 E. 2.5.2 S. 240 f.; Urteile 1C_499/2014 vom 25. März 2015 E. 4.1, in: ZBl 2016 S. 611; 1C_319/2016 vom 1. Februar 2017 E. 4.2). Dagegen lässt die Rechtsweggarantie eine richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe zu, was den Gerichten erlaubt, den entsprechenden Handlungsspielraum der unteren Instanzen und insbesondere der Gemeinden zu wahren (BGE 137 I 235 E. 2.5 S. 239 f. mit Hinweisen). Die kantonalen Gerichte haben sich daher auch dann, wenn sie nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids prüfen, Zurückhaltung aufzuerlegen, um die Gemeindeautonomie gemäss Art. 50 Abs. 1 BV zu respektieren (Urteil 1C_97/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3 mit Hinweisen). Gleiches hat auch bezüglich der Angemessenheitsprüfung gemäss § 20 Abs. 1 VRG zu gelten, weshalb das Baurekursgericht entgegen der neueren vorinstanzlichen Praxis nicht bereits von der kommunalen Anwendung von § 238 PBG/ZH abweichen darf, wenn es unter Beachtung der Argumente der Baubehörde seine abweichende gestalterische Einschätzung begründet. Vielmehr darf es den Einordnungsentscheid der kommunalen Baubehörde nur aufheben, wenn diese bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH ihren durch die Gemeindeautonomie gewährleisteten Beurteilungs- und Ermessensspielraum überschritten hat. Dies trifft nicht nur zu, wenn ihr Einordnungsentscheid sachlich nicht mehr vertretbar und damit willkürlich ist. Da die kommunale Behörde ihr Ermessen pflichtgemäss ausüben muss, hat sie dabei vom Sinn und Zweck der anzuwendenden Regelung auszugehen und neben dem Willkürverbot auch das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip und das übergeordnete Gesetzesrecht zu beachten (vgl. BGE 138 I 305 E. 1.4.3 S. 311 und E. 1.4.5 S. 313; Urteile 1C_96/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 3.3.2; 1C_499/2017 / 1C_500/2017 vom 19. April 2018 E. 3.1.2; 1C_49/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4). Eine kommunale Behörde überschreitet daher den ihr bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum auch dann, wenn sie sich von unsachlichen, dem Zweck dieser Regelung fremden Erwägungen leiten lässt oder die Grundsätze der Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit verletzt (vgl. BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; BGE 140 I 257 E. 6.3.1 S. 267; BGE 141 V 365 E. 1.2 S. 366; vgl. auch OLIVER SCHULER, Kognition zwischen Rechtsweggarantie und Gemeindeautonomie in bau- und planungsrechtlichen Verfahren, 2015, S. 75 ff.). Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit sind die lokalen ästhetischen Interessen gegenüber den privaten und den überkommunalen öffentlichen Interessen an der Errichtung der geplanten Baute abzuwägen (BGE 115 Ia 370 E. 3 S. 372 ff.; CARMEN WALKER SPÄH, Ermessensspielraum bei Gestaltungsfragen und Rechtsweggarantie, PBG-aktuell 4/2009 S. 7 f.). Dabei müssen insbesondere die Interessen an der Erreichung der Zielsetzungen der Raumplanung des Bundes berücksichtigt werden, weshalb die Rechtsmittelinstanz die Gemeindeautonomie nicht verletzt, wenn sie einen kommunalen Einordnungsentscheid aufhebt, der diesen öffentlichen Interessen nicht oder unzureichend Rechnung trägt (Urteile 1C_479/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 7.2; 1C_96/2018 vom 11. Oktober 2018 E. 3.3.1 und 3.3.2; vgl. auch BGE 141 II 245 E. 7.1 S. 250 f.; Urteil 1C_49/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4). So überschritt etwa die Stadt Chur ihren Ermessensspielraum, als sie an einem neuzeitlichen Gebäude in der Altstadt den Ersatz der Holzfensterläden durch Aluminiumläden aus ästhetischen Gründen nicht bewilligte, obwohl Aluminiumläden dem Sinn und Zweck der anwendbaren Ästhetikregelung ebenfalls entsprachen und die Verpflichtung zur Anbringung von Holzläden daher einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie darstellte (Urteil 1C_578/2016 vom 28. Juni 2017 E. 4.6 und 4.7, in: ZBl 2018 S. 209 ff.). Nachstehend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei der Anwendung von § 238 PBG/ZH ihren durch die Gemeindeautonomie geschützten Beurteilungsspielraum überschritten hat. 4. 4.1 Die Vorinstanz bejahte mit dem Baurekursgericht eine befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 PBG/ZH und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Praxis, Ausnutzungsübertragungen nur zuzulassen, wenn sie aus der Sicht des Empfänger-Grundstücks 20 % nicht übersteigen, entbehre einer gesetzlichen Grundlage, da die Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Meilen (BZO) keine fixe Obergrenze für Baumassentransfers vorsehe. Da sich der Charakter der Zonen W 1.4 nicht nur über die Baumassenziffer, sondern auch über die weiteren in dieser Zone anwendbaren Bauvorschriften sowie über die Parzellenanordnung bestimme, sei nicht erkennbar, inwiefern das vorliegende Bauprojekt, das diese übrigen Vorschriften einhalte, den Zonencharakter verletzte. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin seien die projektierten Gebäude nicht so nahe zusammengebaut, dass sie wie ein einziges Gebäude wahrgenommen würden. Aufgrund des Zwischenraums seien zwei getrennte Baukörper erkennbar, was zur Auflockerung des Erscheinungsbildes des Bauvorhabens beitrage. Im Übrigen seien in der Wohnzone W 1.4 Gebäude mit einer Länge von bis zu 50 m zulässig, weshalb dem Bauvorhaben die von der Beschwerdeführerin behauptete Wahrnehmung als ein 41 m langes Gebäude ohnehin nicht angelastet werden könne. Die Bauparzellen lägen an einem nach Süden abfallenden Hang und seien gegenüber dem Zweienbach und dem östlichen Siedlungsgebiet leicht erhöht. Die Höhendifferenz von 13 m zwischen den Bauparzellen und dem Flussbett des Bachs falle aufgrund des sich davor befindlichen Waldes optisch jedoch nicht ins Gewicht. Zwischen der südlichen Bauparzelle und den davor südöstlich liegenden Häusern an der Y.strasse betrage der Höhenunterschied lediglich 1,5 m. Das Gebäude östlich der nördlichen Bauparzelle sei gegenüber dieser sogar über einen Meter erhöht, weshalb von einer exponierten Lage keine Rede sein könne. Zwar befänden sich südlich der Bauparzellen einige wenig auffällige Ein- und Zweifamilienhäuser. Der Bereich östlich der Bauparzellen werde aber insgesamt von den im Norden liegenden grösseren Mehrfamilien- und Terrassenhäusern geprägt. Zu diesen gehörten auch das nordöstlich an die Bauparzellen angrenzende dreigliedrige Haus am X.weg mit zwei Vollgeschossen, das zusammen mit dem gleich gestalteten Mehrfamilienhaus am X.weg die Arealüberbauung "X." bilde. Unter Berücksichtigung dieser Überbauung habe das Baurekursgericht das Bauvorhaben als dem örtlichen Gesamtkontext angepasst erachten dürfen, zumal die projektierten Baukuben durch die Aufnahme der in der weiteren baulichen Umgebung vorherrschenden modernen Architektursprache sich in harmonischer Weise in das bestehende Siedlungsgebiet eingliederten. Das Bauvorhaben bilde damit entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine "Stadtmauer über der Schlucht". Da das Bauvorhaben den Waldabstand sowie die Vorschriften über die Gebäudehöhen und -längen einhalte, sei nicht ersichtlich, inwiefern es sich bloss aufgrund seiner erhöhten Baumasse nachteilig auf die Besonnung des Waldes auswirken oder mehr Immissionen für die Waldrandfauna hervorrufen würde. Nicht erheblich sei, dass die Beschwerdegegnerin nun auch die Geberparzelle erworben habe und bei einer Vereinigung der Grundstücke keine Ausnutzungsübertragung mehr erforderlich wäre, da die Beschwerdegegnerin sich bei den rechtlichen Gegebenheiten behaften lassen müsse, die ihrem Baugesuch zu Grunde gelegen hätten. 4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, sie habe von ihrem Ermessen sachgerecht Gebrauch gemacht, wenn sie in Bezug auf die vorgesehenen, konzentriert dichten Bauten am exponierten Siedlungsrand in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung im Sinne von § 238 PBG/ZH verneint habe. Indem die Vorinstanz diese Ermessensausübung nicht respektiert habe, habe sie Gemeindeautonomie verletzt. Die geplanten Bauten erreichten aufgrund ihres grossen Bauvolumens im Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung keine befriedigende Gesamtwirkung. Das Bauvolumen werde zwar auf zwei Baukörper aufgeteilt, die aber wegen ihres nur geringen Abstands von 4 m aus den meisten Blickrichtungen wie ein einziger insgesamt 41 m langer Baukörper in Erscheinung träten. Die Gebäudebreite von bis zu 16 m sei in der Zone W 1.4 überdurchschnittlich und wirke bei der vorgesehenen Flachdachlösung massiger als die Satteldachlösung, die dem Vorentscheid zugrunde gelegen habe. Der Gebäudekomplex bilde einen Wall zwischen den angrenzenden Wohnbauten und dem Wald mit dem Bach. Diese Trennwirkung werde dadurch verstärkt, dass die geplanten Gebäude die östlich angrenzenden Bauten deutlich überragten. Das auf den Baugrundstücken zulässige Bauvolumen soll durch einen Transfer vom Grundstück Kat.-Nr. 12338 um 25 % erhöht werden. Dies widerspreche der Praxis der Baubehörde, Baumassentransfers von über 20 % nicht ohne triftige Gründe zuzulassen. Bereits deshalb erweise sich die kommunale Bauverweigerung als rechtens. Zwar habe die Beschwerdegegnerin das Gebergrundstück zwischenzeitlich käuflich erworben. Auch wenn bei einer möglichen Vereinigung der Grundstücke kein Nutzungstransfer mehr erforderlich sei, würde sich an der Sprengung des Zonencharakters und der unbefriedigenden Einordnung in den baulichen und landschaftlichen Kontext nichts ändern, da an exponierter Lage eine grosse Baumasse auf kleiner Fläche konzentrierter werden soll. Zudem habe die Vorinstanz autonomieverletzend unberücksichtigt gelassen, dass die Arealüberbauung "X." grosszügige Freiräume sowie einen erheblichen Abstand zum Wald aufweise und daher keinen voluminösen Baukörper rechtfertigen könne, der unmittelbar am Waldrand bzw. an der Kante des Bacheinschnitts liege und keinen grosszügigen Umschwung aufweise. 4.3 Die Beschwerdegegnerin liess das strittige Bauprojekt unter Berücksichtigung des Vorentscheids vom 27. August 2013 ausarbeiten, der einen Baumassentransfer von der Geberparzelle Kat.-Nr. 12338 grundsätzlich als bewilligungsfähig qualifizierte. Der Beschwerdegegnerin kann daher nicht als Nachlässigkeit angelastet werden, dass sie zur Vermeidung eines solchen Transfers die Geberparzelle erst erwarb, nachdem die Beschwerdeführerin ihren Bauabschlag im Wesentlichen mit der Übermässigkeit des vorgesehenen Baumassentransfers begründet hatte. Da die Beschwerdegegnerin die Geberparzelle bereits vor dem Erlass des angefochtenen Urteils erworben hatte, war bereits in diesem Zeitpunkt ein Baumassentransfer aufgrund der möglichen Vereinigung der Geberparzelle mit den Baugrundstücken letztlich nicht mehr erforderlich. Die Beschwerdeführerin bestreitet dies nicht, wendet jedoch ein, die geplanten Bauten erreichten auch ohne Baumassentransfer keine befriedigende Gesamtwirkung. Demnach ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall aus ästhetischen Gründen eine Reduktion der grundsätzlich zugelassenen Baumasse verlangt werden kann. 4.4 Die Ausnutzung der maximalen Baumasse entspricht grundsätzlich einem öffentlichen Interesse, da die schweizerische Raumordnungspolitik das wichtige Ziel verfolgt, die Siedlungsentwicklung zur haushälterischen Nutzung des Bodens nach innen zu lenken und kompakte Siedlungen zu schaffen (BGE 142 II 100 E. 4.6 S. 110 f.; Urteile 1C_233/2016 vom 20. Januar 2017 E. 5.3; 1C_490/ 2015 vom 15. April 2016 E. 3.4.1 und 3.4.2). Wird aus ästhetischen Gründen eine Reduktion der grundsätzlich zugelassenen Baumasse verlangt, muss diese Reduktion deshalb durch überwiegende öffentliche Interessen, wie zum Beispiel den Schutz von denkmalgeschützten Bauten oder Gebäudekomplexen, gerechtfertigt werden (BGE 101 Ia 223 E. 6c S. 222 f.; Urteile 1C_506/2011 vom 22. Februar 2012 E. 3.3; 1C_565/2016 vom 16. November 2017 E. 2.5 mit weiteren Hinweisen). Lässt die Zonenordnung eine bestimmte Geschosszahl zu, darf zur Erreichung einer guten Gesamtwirkung nicht generell - etwa für ein ganzes Quartier - nur ein Geschoss weniger bewilligt werden, weil sonst die Zonenordnung ausser Kraft gesetzt würde (BGE 115 Ia 370 E. 5 S. 377 mit Hinweisen; vgl. auch Urteile 1C_434/2012 vom 28. März 2013 E. 3.3; 1C_270/2017 vom 12. Januar 2018 E. 4.2). 4.5 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin namentlich geltend, die Ausschöpfung der zulässigen Baumasse führe dazu, dass die geplanten Mehrfamilienhäuser einen Wall zwischen den angrenzenden Wohnbauten und dem Wald bildeten, zumal die Gebäude aufgrund des Abstands von nur vier Metern wie ein 41 m langer Baukörper in Erscheinung treten würden. Die Vorinstanz durfte indessen willkürfrei davon ausgehen, die Errichtung von zwei getrennten Gebäuden trage trotz des relativ geringen Abstands zur Auflockerung des Erscheinungsbildes des Bauvorhabens bei. Zudem sind in der Wohnzone W 1.4 bis zu 50 m lange Gebäude zulässig, weshalb selbst eine Gebäudelänge von 41 m grundsätzlich nicht als übermässig qualifiziert werden könnte. Weiter durfte die Vorinstanz entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin berücksichtigen, dass die Trennwirkung dadurch reduziert würde, dass der Wald die geplanten Gebäude zum Teil überragen würde. Zudem würden die geplanten Bauten vom nördlich an ihnen vorbeiführenden X.weg aus gesehen den Wald insgesamt nur zu einem geringen Teil abdecken, weil dieser nördlich der Baugrundstücke im Bereich der unüberbaubaren Parzelle Kat.-Nr. 12338 über grössere Distanzen uneingeschränkt einsehbar bleiben würde. Diese Parzelle ist daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin gerade aufgrund ihrer länglichen Form durchaus geeignet, bezüglich der Wahrnehmung des Waldes einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Umschwung auf den Baugrundstücken relativ klein ist. Zudem würde die Sicht auf den Wald durch den Abriss der Scheune auf dem Baugrundstück zum Teil sogar vergrössert. Unter diesen Umständen führen die geplanten Gebäude nicht zu einer übermässigen "Riegelwirkung" gegenüber dem Wald. Dies wird dadurch bestätigt, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die von der Beschwerdeführerin verlangte Reduktion des Bauvolumens um 5 % die Einsehbarkeit des Waldes spürbar verbessern soll. Weiter ist zu beachten, dass in der umliegenden Wohnzone W 1.4 anerkanntermassen modernere Wohnhäuser und grössere Überbauungen, wie zum Beispiel die Arealüberbauung "X." errichtet wurden. Dagegen finden sich in der Umgebung keine denkmalgeschützten Bauten oder Gebäudekomplexe, die ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Unterschreitung der grundsätzlich zulässigen Baumasse begründen könnten. Demnach stellt der Bauabschlag einen unverhältnismässigen Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, weshalb die Beschwerdeführerin mit dem strittigen Bauabschlag ihren Ermessensspielraum bei der Beurteilung der befriedigenden Gesamtwirkung nach § 238 Abs. 1 PBG/ZH überschritt. Die Vorinstanz hat daher mit der Aufhebung des Bauabschlags die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt. 5. 5.1 In ihrem Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- sei auf Fr. 8'000.- zuzüglich Zustellkosten von Fr. 120.- zu reduzieren, da sie das Äquivalenzprinzip und den Anspruch auf eine wohlfeile Erledigung des Verfahrens gemäss Art. 18 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH; SR 131.211) verletze. In kantonalen Beschwerdeverfahren betreffend baurechtliche Fragen seien im Normalfall Gerichtsgebühren zwischen 5'000 und 8'000 Franken angemessen, sofern nicht ein ausserordentlicher Aufwand zu leisten sei oder ein aussergewöhnlich hoher Interessenwert bestehe. Im vorliegenden Fall hätten sich einzig gewöhnliche Fragen rund um die Einordnung und die Baumassenkonzentration gestellt, deren Beantwortung nicht besonders aufwändig gewesen sei. Demnach bestehe zwischen dem objektiven Wert des angefochtenen Urteils und der Gerichtsgebühr von 13'000.- ein offensichtliches Missverhältnis. 5.2 Gerichtsgebühren sind Kausalabgaben, die ihren Grund in der Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung haben (BGE 143 I 227 E. 4.3.1 S. 234; BGE 124 I 241 E. 4a S. 244; je mit Hinweisen). Dagegen sind Steuern unabhängig von einer bestimmten staatlichen Gegenleistung geschuldet (BGE 135 I 130 E. 2 S. 133). 5.2.1 Aus dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht folgt, dass Abgaben in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein müssen, so dass den rechtsanwendenden Behörden kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten voraussehbar und rechtsgleich sind (BGE 136 I 142 E. 3.1 S. 144 f. mit Hinweisen; vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Entsprechend verlangt Art. 127 Abs. 1 BV, dass die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen im Gesetz selber zu regeln ist. Die formell-gesetzliche Grundlage muss in diesen Punkten hinreichend bestimmt sein, um den Grundsätzen der Rechtssicherheit, der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns und der rechtsgleichen Rechtsanwendung zu genügen (BGE 131 II 271 E. 6.1 S. 278; BGE 143 I 227 E. 4.2 S. 233; je mit Hinweisen). Diese Anforderungen gelten grundsätzlich sowohl für Steuern wie auch für Kausalabgaben (vgl. Art. 164 Abs. 1 lit. d BV). Bei Letzteren hat die Rechtsprechung die Anforderungen bezüglich der gesetzlichen Bestimmung der Abgabenhöhe namentlich bei Gerichtsgebühren gelockert, deren Höhen sich anhand der verfassungsmässigen Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz überprüfen lassen (BGE 106 Ia 249 E. 3b S. 253 f.; BGE 143 I 227 E. 4.2.1 S. 233; je mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung wurde indessen in einer Zeit entwickelt, in der üblicherweise geringe Gerichtsgebühren erhoben wurden, während die Gerichte heute tendenziell diese Gebühren erheblich erhöhen, weshalb dem Legalitätsprinzip insoweit eine grössere Bedeutung zukommt (BGE 143 I 227 E. 4.3.3 S. 235 f.). 5.2.2 Die Kausalabgaben, die wie Gebühren eine bestimmte staatliche Leistung abgelten, unterliegen dem Kostendeckungsprinzip. Nach diesem Prinzip soll der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen. Dieses Prinzip spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle, weil die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten erfahrungsgemäss bei Weitem nicht decken (BGE 143 I 227 E. 4.3.1 S. 234; BGE 141 I 105 E. 3.3.2 S. 108; je mit Hinweisen). Dass dies für das Zürcher Verwaltungsgericht nicht zutreffen soll, zeigt die Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht ersichtlich (vgl. 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2.3). 5.2.3 Das Äquivalenzprinzip konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den Bereich der Kausalabgaben. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der abzugeltenden Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs. Dabei darf auf Durchschnittserfahrungen abgestellt werden, weshalb die Gebühren nicht in jedem Fall genau dem erbrachten Verwaltungsaufwand entsprechen müssen. Sie sollen jedoch nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind. Bei ihrer Festsetzung darf innerhalb eines gewissen Rahmens der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt Rechnung getragen werden (BGE 141 I 105 E. 3.2.2 S. 108 f.; BGE 132 II 47 E. 4.1 S. 55 f.; je mit Hinweisen). Zudem darf gemäss dem Äquivalenzprinzip die Höhe der Gebühr die Inanspruchnahme gewisser Institutionen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren (BGE 106 Ia 249 E. 3a S. 253; BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 89). Dies gilt namentlich bezüglich der Gerichtsgebühren, deren Höhe gemäss der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Wahrung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV den Zugang zur Justiz nicht übermässig erschweren darf (BGE 143 I 227 E. 5 S. 238 f.; BGE 141 I 105 E. 3.2.2 S. 108 f.; Urteile 2C_354/2017 vom 14. November 2017 E. 2.5.1; 1C_50/2016 vom 12. Mai 2016 E. 3.2; je mit Hinweisen; vgl. auch: ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 7. zu Art. 29a BV; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl. 2017, N. 8b zu Art. 29a BV; JACQUES DUBEY, Droits fondamentaux, Bd. II, 2018, S. 837 Rz. 4153; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 28 zu Art. 29a BV). In der vorliegenden Angelegenheit gibt es jedoch keinen Anlass, die Frage der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zu überprüfen, weil die Beschwerdeführerin keine entsprechende Rüge vorbrachte. 5.2.4 Die kantonalen Gerichte verfügen bei der Festsetzung von Gerichtsgebühren über einen grossen Ermessensspielraum, der jedoch überschritten wird, wenn in Verletzung des Äquivalenzprinzips ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Gebühr und dem objektiven Wert der bezogenen Leistung besteht (BGE 141 I 105 E. 3.3.2 S. 109; Urteile 1C_327/2016 vom 22. März 2017 E. 10.3; 1C_319/ 2016 vom 1. Februar 2017 E. 5.3; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat sich in verschiedenen jüngeren Entscheiden mit diesem Thema im Bereich des öffentlichen Rechts befasst (Urteile 1C_459/ 2017 vom 12. Januar 2018 E. 5; 1C_342/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 3.2 und 3.3; 1C_327/2016 vom 22. März 2017 E. 10.3 und 10.4; 1C_319/2016 vom 1. Februar 2017 E. 5.3 und 5.4; 1C_50/2016 vom 12. Mai 2016 E. 3; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2; vgl. auch Urteil 2C_717/2015 vom 13. Dezember 2015 E. 7 mit weiteren Hinweisen). Der vorliegende Fall bietet Gelegenheit, das Ausgeführte für das Gebiet des Baurechts zu konkretisieren. 5.3 Nach der Rechtsprechung kann auf eine genügende formell-gesetzliche Grundlage bei Studiengebühren verzichtet werden, solange diese sich in einer Grössenordnung halten, wie sie heute auch an anderen schweizerischen Hochschulen üblich ist, bzw. die Grenze des für den betreffenden Sachbereich Üblichen nicht deutlich überschritten wird (BGE 120 Ia 1 E. 3g S. 6. f; BGE 121 I 273 E. 5a S. 277). Unter Berufung auf diese Rechtsprechung hob das Bundesgericht den Gebührentarif vom 28. April 2015 für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten des Kantons Waadt (Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA/VD; RSV 173.36.5.1]) trotz ungenügender formell-gesetzlicher Grundlage deshalb nicht auf, weil es davon ausging, der obere Gebührenrahmen von 10'000 Franken dürfe nur bei gewissen komplexen Fällen namentlich bei wichtigen Bauprojekten angewendet werden und diese Beträge blieben in einer Grössenordnung, die der heute in der Schweiz üblicherweise verlangten Gerichtsgebühren entspreche. Dabei verwies das Bundesgericht namentlich auf die Gebührenregelungen der Kantone Bern, Genf und Freiburg. Zudem berücksichtigte es die von der Verwaltungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Waadt am 11. Mai 2015 erlassenen Richtlinien, die bei Rekursen gegen Baubewilligungen bei "kleinen" Bauprojekten Kostenvorschüsse von 1'500 bis 3'000 Franken, bei "gewöhnlichen" Projekten Vorschüsse von 3'000 bis 5'000 Franken und bei "wichtigen" Bauprojekten Vorschüsse von 4'000 bis 10'000 Franken vorsehen (BGE 143 I 227 E. 4.5.1 S. 237 und Sachverhalt lit. A.b S. 230). 5.4 Im Kanton Bern beträgt die Gebühr bei Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht zwischen 300 und 7'000 Franken (Art. 51 des Verfahrenskostendekrets des Kantons Bern vom 24. März 2010 [BSG 161.12]). Im Kanton Genf - der wie der Kanton Zürich bei verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten eine doppelte gerichtliche Instanz vorsieht - darf die Gerichtsgebühr in Rekursverfahren in der Regel 10'000 Franken nicht überschreiten, ausgenommen sind besondere Fällen, in denen die Gebühr maximal 15'000 Franken betragen darf (Art. 2 des Reglements des Kantons Genf vom 30. Juli 1986 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Administrativverfahren [rs/GE E 5 10.03]). Der Kanton Tessin sieht für verwaltungsgerichtliche Streitigkeiten einen Gebührenrahmen von 100 bis 5'000 Franken vor (vgl. Art. 47 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Kantons Tessin vom 24. September 2013 [RL 165.100]). Gemäss dem vom Bundesgericht beurteilten Gebührentarif für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten des Kantons Waadt liegt der obere Gebührenrahmen bei 10'000 Franken, der nur bei besonders umfangreichen oder komplexen Verfahren überschritten werden darf (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 TFJDA/VD). Das Bundesgerichtsgesetz sieht vor, dass die Gerichtsgebühr für Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse - zu denen nach der Praxis baurechtliche Streitigkeiten gezählt werden - in der Regel 200-5000 Franken beträgt (Art. 65 Abs. 3 lit. a BGG), wobei der Höchstbetrag von 5'000 Franken verdoppelt werden kann, wenn besondere Gründe es rechtfertigen (Art. 65 Abs. 5 BGG). Solche Gründe können darin liegen, dass aussergewöhnlich grosse Bauvorhaben strittig sind und sich komplizierte Rechtsfragen stellen. Diese Regelungen lassen die Grössenordnung der in der Schweiz für baurechtliche Streitigkeiten heute üblichen Gerichtsgebühren erkennen. Zwar kann im Kanton Freiburg die Verwaltungsjustizgebühr bis 50'000 Franken betragen (Art. 1 Abs. 1 des Tarifs der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz des Kantons Freiburg vom 17. Dezember 1991 [SGF 150.12]). Jedoch ist nicht ersichtlich, dass das Kantonsgericht Freiburg aufgrund dieses hohen Gebührenrahmens in Streitigkeiten betreffend Baubewilligungen höhere Gerichtsgebühren erhebt, als dies die Verwaltungsgerichte der anderen Kantone üblicherweise tun. 5.5 Die vorliegend strittige Gebühr findet ihre rechtliche Grundlage namentlich in § 65a VRG. Gemäss dieser Bestimmung legt das Verwaltungsgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Die Gebühr beträgt in der Regel 500 bis 50'000 Franken (Abs. 1). Im Übrigen richtet sich die Gebührenerhebung nach §§ 13-16 VRG und nach der Verordnung des Verwaltungsgerichts (Abs. 2). Gemäss der entsprechenden Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr; LS 175.252) bemisst sich die Gerichtsgebühr nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles und dem Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 GebV VGr). Die Gebühr beträgt bei Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert in der Regel 1'000 bis 50'000 Franken (§ 3 Abs. 3 GebV VGr). Für besonders aufwendige Verfahren kann die Gerichtsgebühr verdoppelt werden (§ 4 Abs. 1 GebV VGr). Bei Streitigkeiten betreffend Baubewilligungen ist von einem Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert auszugehen, weshalb das tatsächliche Streitinteresse zu berücksichtigen ist (vgl. Urteile 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.1.2; 1C_459/2017 vom 12. Januar 2018 E. 5.2). 5.6 Anders als im Kanton Waadt besteht für die Gebühren des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich somit in § 65a VRG eine formell-gesetzliche Grundlage, die den Gebührenrahmen sowie die wesentlichen Bemessungskriterien nennt und insoweit dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht entspricht. Zu beachten ist jedoch, dass der obere Gebührenrahmen von in der Regel Fr. 50'000.- im interkantonalen Vergleich für Streitigkeiten ohne bestimmbaren Streitwert sehr hoch ist (vgl. E. 5.4 hievor). Zudem geben die in § 65a Abs. 1 VRG und in § 2 GebV VGr genannten Bemessungskriterien des Zeitaufwands des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles und des tatsächlichen Streitinteresses keine betragsmässigen Anhaltspunkte. Solche finden sich zwar bezüglich Verfahren mit bestimmbarem Streitwert in § 3 Abs. 1 GebV VGr, der für verschiedene Streitwertkategorien betragsmässige Grössenordnungen für Gebührenvorschüsse anführt. Für Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert sieht § 3 Abs. 3 GebV VGr dagegen einzig vor, dass die Gerichtsgebühr in der Regel 1'000 bis 50'000 Franken beträgt. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat auch keine Richtlinien veröffentlicht, die bei baurechtlichen Verfahren nach Umfang bzw. Wichtigkeit des Bauvorhabens für die Gerichtsgebühren betragsmässige Grössenordnungen nennen, wie dies das Verwaltungsgericht des Kantons Waadt getan hat (vgl. BGE 143 I 227 Sachverhalt lit. A.b S. 230). Dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich steht daher bei der Festsetzung der Gerichtsgebühren bei Streitigkeiten ohne bestimmbaren Streitwert aufgrund des hohen oberen gesetzlichen Gebührenrahmens und der unbestimmten Bemessungskriterien ein sehr grosser Ermessensspielraum zu. Unter diesen Umständen hat zur Wahrung der vernünftigen Grenzen der Gebührenbemessung das Äquivalenzprinzip eine erhöhte Bedeutung, weshalb gestützt darauf in analoger Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Relativierung des Legalitätsprinzips verlangt werden kann, dass die strittige Gerichtsgebühr das in der Schweiz für ähnliche Verfahren übliche Mass nicht deutlich überschreiten darf (vgl. E. 5.3 hievor). Diese Begrenzung ist auch gerechtfertigt, damit den Gerichten bei der Gebührenbemessung kein übermässiger Spielraum verbleibt und die Gebühren voraussehbar und rechtsgleich sind, wie dies das Legalitätsprinzip im Abgaberecht verlangt (vgl. E. 5.2.1 hievor). Zudem bestünde bei Gerichtsgebühren, welche die Grössenordnung der heute in der Schweiz üblicherweise verlangten Gebühren deutlich überschreiten, die Gefahr, dass namentlich für von Bauvorhaben betroffene Privatpersonen der Zugang zur Justiz übermässig erschwert werden könnte (vgl. BGE 143 I 227 E. 5.2 S. 239). 5.7 Aus Erwägung 5.4 folgt, dass die strittige Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- im interkantonalen Vergleich und auch im Vergleich zu den Gebühren des Bundesgerichts aussergewöhnlich hoch ist und das in der Schweiz für ähnliche Verfahren übliche Mass deutlich überschreitet. Dass im vorliegenden Fall aussergewöhnliche Verhältnisse eine solche Abweichung rechtfertigen, legt die Vorinstanz nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. So ist von einem höchstens durchschnittlichen Zeitaufwand der Vorinstanz auszugehen, zumal das angefochtene Urteil insgesamt elf Seiten umfasst, die Parteien keine umfangreichen Rechtsschriften eingereicht hatten, die Vorinstanz keinen Augenschein vornahm und sie in Dreierbesetzung die Rechtsauffassung des Baurekursgerichts bestätigte. Auch war der Fall nicht besonders schwierig, da im Wesentlichen nur die genügende Einordnung strittig war, die in Baurechtsverfahren häufig zu beurteilen ist. Schliesslich ist das Streitinteresse der Beschwerdeführerin als gering zu qualifizieren, da sie als Gemeinde in Bezug auf zwei Häuser mit insgesamt sieben Wohneinheiten aus ästhetischen Gründen im öffentlichen Interesse lediglich eine relativgeringe Reduktion der Baumasse verlangte. Demnach verletzte die angefochtene Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- das Äquivalenzprinzip, weil zwischen ihr und dem objektiven Wert des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung der heute in der Schweiz für baurechtliche Streitigkeiten üblicherweise verlangten Gebühren ein offensichtliches Missverhältnis besteht. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin trotz der anwaltlichen Ausarbeitung einer eingehenden Vernehmlassung eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zusprach, die zu einer Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.- in einem Missverhältnis stehen würde. Zudem erhob das Baurekursgericht als erste gerichtliche Instanz eine Gebühr von Fr. 8'000.-, obwohl es einen Augenschein mit Fotodokumentation durchführte und es daher einen wesentlich grösseren Aufwand hatte als die Vorinstanz. Diese verlangte im Übrigen gemäss ihrer jüngeren Praxis bei Verfahren betreffend Bauprojekte mit Mehrfamilienhäusern selber mehrfach Gerichtsgebühren, die Fr. 8'000.- nicht überstiegen (vgl. Urteil 1C_459/2017 vom 12. Januar 2018 E. 5.1 mit Hinweisen). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die vorinstanzliche Gerichtsgebühr gemäss dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin gestützt auf das Äquivalenzprinzip auf Fr. 8'000.- zu reduzieren. 5.8 Damit kann offenbleiben, ob der Anspruch auf eine wohlfeile Erledigung des Verfahrens gemäss Art. 18 Abs. 1 KV/ZH über das Äquivalenzprinzip hinausgeht (vgl. dazu: Urteile 2C_513/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 3.5; 1C_156/2012 vom 12. Oktober 2012 E. 8.2.2).	de	Autonomia comunale, garanzia della via giudiziaria e autonomia cantonale in materia di procedura; art. 50 cpv. 1 e art. 29a Cost.; § 238 PBG/ZH; § 20 cpv. 1 VRG. Il Tribunale in materia edilizia del Cantone Zurigo, qualora debba vagliare l'adeguatezza secondo il § 20 cpv. 1 della legge zurighese sulla procedura amministrativa (VRG), può annullare una decisione dell'autorità comunale in materia edilizia concernente l'integrazione di un progetto soltanto se quest'ultima, nell'applicazione della norma sull'estetica di cui al § 238 della legge sulla pianificazione e le costruzioni del Cantone Zurigo (PBG/ZH), abbia ecceduto il margine di valutazione e il potere di apprezzamento garantiti dall'autonomia comunale (consid. 3; precisazione della giurisprudenza). Nella misura in cui, sulla base di motivi estetici, l'autorità edilizia imponga una riduzione del volume della massa costruibile di per sé permessa, questa riduzione dev'essere giustificata da interessi pubblici prevalenti (consid. 4).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,032	145 I 73	145 I 73 Sachverhalt ab Seite 74 A. Le 20 février 2018, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une loi sur le stationnement des communautés nomades (LSCN; RSN 727.2) par 109 voix (sans opposition) et 5 abstentions. Aucune annonce préalable pour une demande de référendum n'ayant été faite dans le délai imparti, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a promulgué cette loi par arrêté du 29 mars 2018, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Neuchâtel du 6 avril 2018. Cette loi a la teneur suivante: CHAPITRE PREMIER Dispositions générales Section 1: but, objets, champ d'application et définitions But Article premier La présente loi a pour but, dans le respect des intérêts de la population sédentaire et du mode de vie des communautés nomades, de gérer le séjour et le transit de ces dernières. Objets Art. 2 Elle règle: a) la coordination des autorités et des collectivités publiques compétentes; b) la procédure et les conditions de création des aires d'accueil pour les communautés nomades; c) les principales conditions de mise à disposition temporaire d'autres terrains; d) les principales modalités d'utilisation d'une aire ou d'un terrain; e) les droits et obligations des communautés nomades; f) l'évacuation d'un campement illicite. Champ d'application Art. 3 La présente loi s'applique à toute communauté nomade, au sens de l'article 4 ci-dessous, qui souhaite installer un campement sur le territoire neuchâtelois. Définitions Art. 4 Au sens de la présente loi: a) les communautés nomades suisses, sont celles formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses; b) les autres communautés nomades, sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger; c) les représentants d'une communauté nomade, sont désignés par celle-ci et sont habilités à la représenter auprès des autorités et des organes de contrôle de la présente loi; d) l'aire d'accueil, désigne de manière générique les aires de séjour, de passage et de transit pour les communautés nomades et qui font l'objet d'une planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire; e) le campement, est constitué par l'ensemble des véhicules automobiles et des caravanes à l'arrêt d'une communauté nomade; f) le convoi, est constitué par l'ensemble des véhicules automobiles en mouvement d'une communauté nomade; g) le territoire neuchâtelois désigne tout terrain, bien-fonds cadastré au registre foncier, voie ou domaine public cantonal ou communal situé dans le canton de Neuchâtel et quel qu'en soit le propriétaire ou l'ayant droit (personne physique, morale ou collectivité publique). Section 2: autorités compétentes et coordination Conseil d'Etat Art. 5 1. Le Conseil d'Etat met en oeuvre la présente loi, de concert avec les communes et les organes de contrôle chargés de son application. 2. Il est habilité à collaborer avec la Confédération, les cantons voisins et des tiers pour planifier des aires d'accueil ailleurs que sur le territoire neuchâtelois. 3. Il conclut cas échéant avec les entités désignées à l'alinéa 2 ci-dessus des contrats de prestations. Communes Art. 6 Les communes collaborent à l'application de la présente loi. Organes de contrôle Art. 7 Les organes de contrôle de la présente loi sont: a) le département désigné par le Conseil d'Etat (ci-après: le département); b) le département en charge de la police, pour les ordres d'évacuation (ci-après: le département de police); c) la police neuchâteloise; d) les communes et les représentants qu'elles désignent; e) les services cantonaux concernés. Coordination Art. 8 1. Les autorités cantonale et communales coordonnent leurs activités afin de trouver des emplacements pour les aires d'accueil. 2. À cet effet, elles collaborent également par voie de partenariat avec les propriétaires fonciers privés. 3. Faute de résultat consécutif à une coordination entre les autorités cantonales et communales, le Conseil d'Etat peut instaurer par voie d'arrêté une rotation entre communes pour la mise à disposition d'aires d'accueil temporaires durant la période déterminée par le Conseil d'Etat. CHAPITRE 2 Règles relatives aux campements et aux communautés nomades Section 1: localisation et licéité d'un campement Localisation Art. 9 Un campement ne peut être installé que: a) sur une aire d'accueil cantonale ou communale; b) sur un site provisoire défini par arrêté du Conseil d'Etat; c) sur un terrain privé ou public qui fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade" écrit et conclu avec son propriétaire ou son ayant droit. Licéité Art. 10 Un campement est réputé licite aux conditions suivantes: a) il est conforme à l'affectation de la zone ou à l'arrêté du Conseil d'Etat de mise à disposition d'un site provisoire ou encore fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade"; b) il ne porte atteinte à aucun intérêt public prépondérant; c) il respecte la présente loi, les prescriptions qui en découlent, la réglementation communale. Section 2: conformité à l'affectation de la zone, à un arrêté du Conseil d'Etat ou à un contrat-cadre Zone de communauté nomade Art. 11 1. La zone de communauté nomade est une autre zone d'affectation au sens de la Loi fédérale sur l'aménagement du territoire. 2. Elle suit la procédure d'adoption du plan d'affectation, cantonal ou communal, définie par la législation sur l'aménagement du territoire. 3. Elle est destinée aux campements de communautés nomades et aux installations nécessaires à cette affectation. 4. La réglementation de zone énonce notamment la catégorie de l'aire d'accueil (art. 16 ci-dessous), les prescriptions qui s'y appliquent et le nombre maximal de véhicules admissibles. Site provisoire et contrat-cadre Art. 12 1. En dehors des zones "communautés nomades", seuls des terrains mis temporairement à disposition par arrêté du Conseil d'Etat ou qui font l'objet d'un contrat-cadre écrit, conclu entre le propriétaire du terrain ou un ayant droit et les représentants de la communauté nomade, peuvent accueillir un campement. 2. L'arrêté du Conseil d'Etat ou le contrat-cadre énonce: a) le terrain mis à disposition; b) le montant du dépôt en garantie et de la taxe journalière de stationnement; c) le nombre maximal de véhicules et de personnes pouvant y être accueillis; d) la durée de la location; e) les éventuelles infrastructures (WC, eau, électricité, bennes à déchet) fournies; f) l'obligation faite aux communautés nomades de nettoyer intégralement le terrain et ses alentours avant leur départ; g) toute autre condition de mise à disposition. 3. Le Conseil d'Etat peut, par voie d'arrêté, ouvrir des sites provisoires notamment lors de la procédure de planification au sens de l'article 11 ci-dessus, d'une aire d'accueil. Droits et obligations du propriétaire Art. 13 1. Le propriétaire ou l'ayant droit d'un terrain adresse une copie de chaque contrat-cadre qu'il conclut au service désigné par le Conseil d'Etat dans le règlement d'exécution. 2. En zone agricole, il peut conclure au maximum deux contrats-cadres de trente jours chacun par année. 3. Il est le garant de l'obligation de nettoyage et de remise en état du site, imposée à la communauté nomade à l'article 21, alinéa 1, lettre g ci-dessous. Modèle de contrat-cadre Art. 14 1. Le Conseil d'Etat adopte un modèle de contrat-cadre. 2. Il garantit sa mise à disposition auprès des communes et auprès des propriétaires fonciers et ayants-droit. Section 3: intérêts publics prépondérants Intérêts publics Art. 15 Les intérêts publics prépondérants découlent notamment du droit de l'environnement, des déchets, de la protection des eaux, de la nature, de la concurrence déloyale, du commerce itinérant ainsi que de la sécurité et de la salubrité publiques. Section 4: aires d'accueil Catégories des aires d'accueil Art. 16 1. Les aires d'accueil peuvent être: a) de séjour; b) de passage; c) de transit. 2. Seule une collectivité publique peut créer une aire d'accueil, en respectant une procédure de planification au sens de l'article 11 ci-dessus. Aire de séjour Art. 17 L'aire de séjour est destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses. Aire de passage Art. 18 1. L'aire de passage est destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, au maximum du 1er avril au 31 octobre, à l'accueil temporaire de communautés nomades suisses tel que défini dans le règlement d'exécution. 2. Le règlement de zone fixe la durée maximale d'un même campement. Aire de transit Art. 19 1. L'aire de transit est destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, au maximum du 1er avril au 31 octobre, à l'accueil temporaire des autres communautés nomades tel que défini dans le règlement d'exécution. 2. Le règlement de zone fixe la durée maximale d'un même campement. Section 5: les communautés nomades Arrivée d'un convoi Art. 20 Toute communauté nomade qui souhaite stationner sur territoire neuchâtelois doit annoncer préalablement son arrivée aux organes de contrôle. Ces derniers: a) l'informent de ses droits et obligations; b) prélèvent une garantie en espèces pour les aires d'accueil et les sites provisoires définis par arrêté du Conseil d'Etat; c) vérifient, cas échéant, avec le propriétaire du terrain ou son ayant droit la conclusion d'un contrat-cadre, le respect de l'article 10 de la présente loi et de son envoi au service désigné par le Conseil d'Etat. Droits et obligations de la communauté nomade Art. 21 1. La communauté nomade doit: a) annoncer préalablement son arrivée aux organes de contrôle; b) désigner ses représentants; c) indiquer la durée du passage ou du transit; d) disposer des autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant pour exercer des activités économiques; e) verser la garantie pour l'occupation de l'aire ou terrain et la taxe journalière de stationnement; f) respecter les intérêts publics prépondérants et le droit en vigueur, notamment la réglementation de zone, la réglementation communale, l'arrêté de mise à disposition ou le contrat-cadre; g) avant son départ nettoyer et remettre en état le terrain et ses alentours et éliminer ses déchets dans le respect des normes en vigueur. 2. Moyennant versement de la garantie et de la taxe journalière de stationnement, et respect des formalités à l'arrivée du convoi, la communauté nomade a le droit d'occuper le terrain défini, dans la limite de sa disponibilité, pour la durée prévue par le règlement de zone, l'arrêté du Conseil d'Etat ou le contrat-cadre, et dans les limites définies par la loi. 3. Outre les exigences fixées par le droit fédéral, les autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant pour exercer des activités économiques sont obtenues sur présentation d'une attestation de campement licite au sens de l'article 10 de la présente loi. Garantie Art. 22 1. La garantie est restituée par les organes de contrôle aux représentants de la communauté nomade, le jour de son départ, si cette dernière a satisfait à toutes ses obligations, notamment de nettoyage du terrain et des alentours. 2. À défaut, la garantie est acquise au propriétaire du terrain. 3. Le Conseil d'Etat fixe le montant de la garantie. Départ Art. 23 1. Avant le départ d'une communauté nomade, les organes de contrôle vérifient que les membres du campement ont nettoyé et cas échéant remis en état l'aire d'accueil et ses alentours directs. 2. La police neuchâteloise est habilitée à différer le départ et à retenir le convoi afin que la communauté nomade procède aux nettoyages nécessaires. Section 6: évacuation d'un campement illicite et procédure Motifs Art. 24 Tout campement illicite, qui ne respecte pas ou plus les dispositions de la présente loi, de son règlement d'exécution, du règlement de zone, de l'arrêté du Conseil d'Etat ou du contrat-cadre, peut faire l'objet d'une évacuation exécutée par la police neuchâteloise. Procédure: 1. Requête et compétence Art. 25 1. Le propriétaire, l'ayant droit ou un organe de contrôle requiert du ou de la cheffe du département de police un ordre d'évacuation, en indiquant les causes de l'illicéité, cas échéant avec le contrat-cadre à l'appui. 2. Le département de police ordonne par écrit l'évacuation. 2. Droit d'être entendu Art. 26 1. Avant que le département de police décide de prononcer l'évacuation, les représentants de la communauté nomade concernée exercent oralement leur droit d'être entendus auprès d'un organe de contrôle et se prononcent sur les motifs à l'appui de la requête. 2. Leurs déclarations sont verbalisées et transmises au département de police. 3. Notification de la décision Art. 27 1. La décision du département de police qui ordonne l'évacuation est notifiée aux représentants de la communauté nomade par la police neuchâteloise et adressée à la commune et au propriétaire ou son ayant droit concernés. 2. La décision indique les motifs de l'évacuation et la date du départ. Elle requiert l'assistance de la police neuchâteloise pour procéder à l'évacuation. 4. Recours et retrait de l'effet suspensif Art. 28 1. Le recours contre la décision d'évacuation n'a pas d'effet suspensif. 2. Si le recours est fondé et si l'évacuation a déjà été exécutée, la Cour de droit public du Tribunal cantonal se limite à constater l'illicéité de la décision attaquée. 3. Les féries judiciaires ne sont pas applicables. CHAPITRE 3 Dispositions finales Exécution Art. 29 1. Le Conseil d'Etat arrête les dispositions d'exécution nécessaires ainsi que le montant de la taxe journalière de stationnement et les critères pour fixer la garantie. 2. Il désigne le département chargé de l'application de la présente loi et de ses dispositions d'exécution ainsi que les services cantonaux concernés. Recours Art. 30 1. Les décisions des communes prises en application de la présente loi peuvent faire l'objet d'un recours auprès du département compétent. 2. Les décisions du département et du Conseil d'Etat peuvent faire l'objet d'un recours à la Cour de droit public du Tribunal cantonal. 3. La loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 28 juin 1979 s'applique, sous réserve des dispositions particulières de l'article 28 ci-dessus relatives aux décisions d'évacuation. Contraventions Art. 31 Les contraventions aux articles 9, 10, 13 et 21 de la présente loi et à leurs dispositions d'exécution peuvent faire l'objet d'une peine d'amende jusqu'à 40'000 francs. Modification du droit en vigueur Art. 32 La modification du droit en vigueur figure en annexe. Référendum Art. 33 La présente loi est soumise au référendum facultatif. Promulgation et entrée en vigueur Art. 34 1. Le Conseil d'Etat pourvoit, s'il y a lieu, à la promulgation et à l'exécution de la présente loi. 2. Il fixe la date de son entrée en vigueur. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B., la société C. et l'association D. demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi sur le stationnement des communautés nomades du 20 février 2018. Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat et le Grand Conseil concluent au rejet du recours. Les recourants ont répliqué. Le Conseil d'Etat a déposé d'ultimes observations le 29 octobre 2018, précisant que le premier bilan provisoire d'application de la LSCN était positif; aucune évacuation n'avait été prononcée, preuve que les règles établies étaient respectées par les communautés nomades. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'un acte normatif au droit constitutionnel; il s'impose cependant une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués (ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14). Le Tribunal fédéral n'annule dès lors une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l'homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 1 consid. 2.3 p. 6). Le juge constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes (ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14 et les arrêts cités). (...) 4. Il y a lieu dans un premier temps d'exposer le cadre conventionnel et constitutionnel protégeant les communautés nomades. 4.1 D'après l'art. 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RS 0.103.2; ci-après: Pacte ONU II), dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue. L'art. 27 Pacte ONU II ne consacre aucun droit collectif pour les minorités - ethniques, religieuses ou linguistiques - en tant que groupes, mais uniquement un droit individuel - directement invocable devant les tribunaux suisses -, appartenant aux membres de ces groupes, de voir leurs caractéristiques minoritaires respectées et promues. Considérant que les champs d'application de ces deux normes étaient identiques et leur restriction admissible aux mêmes conditions, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que l'art. 27 Pacte ONU II n'offrait pas de garanties plus étendues que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l'art. 8 CEDH, en tant que cette disposition protège le mode de vie tzigane (ATF 138 I 205 consid. 5.1 p. 210 s. et les références citées). En adhérant à la Convention-cadre du 1 er février 1995 pour la protection des minorités nationales (RS 0.441.1), la Suisse s'est engagée d'une part à garantir à toute personne appartenant à une minorité nationale le droit à l'égalité devant la loi et à une égale protection de la loi et à interdire toute discrimination fondée sur l'appartenance à une minorité nationale (art. 4 par. 1). Elle s'est engagée d'autre part à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel (art. 5 par. 1). A l'occasion de la ratification de cette Convention-cadre, la Suisse a fait la déclaration suivante: "La Suisse déclare que constituent en Suisse des minorités nationales au sens de la présente Convention-cadre les groupes de personnes qui sont numériquement inférieurs au restant de la population du pays ou d'un canton, sont de nationalité suisse, entretiennent des liens anciens, solides et durables avec la Suisse et sont animés de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue." Dans son Message, le Conseil fédéral a, à ce propos, expressément précisé que la Convention-cadre pouvait être appliquée en Suisse aux minorités linguistiques nationales, mais aussi à d'autres groupes minoritaires de la population suisse, comme les membres de la communauté des gens du voyage (Message du 19 novembre 1997 relatif à la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, FF 1998 1048 ch. 22; voir également le Rapport initial du gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, établi en 2001 à l'intention du Conseil de l'Europe). Toutefois, la Convention ne contient pas de disposition directement applicable, mais impose aux Etats membres l'adoption de mesures, notamment législatives, visant à protéger l'existence des minorités nationales (ATF 138 I 205 consid. 5.2 p. 211 s. et les références citées). 4.2 Contrairement au Pacte ONU II, le texte de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ne contient aucune norme garantissant explicitement les droits des minorités. Dans sa pratique, la Cour européenne des droits de l'homme a admis qu'il appartenait aux autorités de prendre en considération l'appartenance à une minorité ethnique ou à un groupe menant un mode de vie distinct de celui de la population majoritaire. En effet, un consensus international se faisait jour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe pour reconnaître les besoins particuliers des minorités et l'obligation de protéger leur sécurité, leur identité et leur mode de vie, et ce non seulement dans le but de protéger les intérêts des minorités elles-mêmes mais aussi pour préserver la diversité culturelle qui est bénéfique à la société dans son ensemble (arrêt de la CourEDH Chapman contre Royaume-Uni du 18 janvier 2001, Recueil CourEDH 2001-I p. 91 §§ 93 et 94). Même si l'appartenance à une minorité ne dispensait pas de respecter les lois destinées à protéger le bien commun, la Cour a considéré que l'art. 8 CEDH conférait aux membres d'une minorité le droit à ce que les autorités prennent en considération leurs besoins spécifiques en raison de leur vulnérabilité en tant que membres de cette minorité, tant dans le cadre réglementaire que lors de la prise de décision dans un cas particulier (arrêts de la CourEdh Chapman contre Royaume-Uni précité, § 96; Connors contre Royaume-Uni du 27 mai 2004 § 84; D.H. et autres contre République Tchèque du 13 novembre 2007 § 181) (ATF 138 I 205 consid. 5.3 p. 212 s. et les références citées). 5. Dans un premier grief, les recourants se plaignent d'une violation du principe de l'interdiction des discriminations (art. 8 Cst., 8 al. 1 et 9 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 [Cst./NE; RS 131.233], art. 14 CEDH) et du principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). 5.1 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 I 195 consid. 6.1 p. 213 et les références citées). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175 et les arrêts cités). Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133). Toutefois l'interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur un critère prohibé tels que ceux énumérés de manière non exhaustive par l'art. 8 al. 2 Cst. L'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée: la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l'ensemble le principe de la proportionnalité (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133 s. et les arrêts cités). L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Il y a discrimination indirecte lorsqu'une réglementation, sans désavantager directement un groupe déterminé, défavorise particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe. L'atteinte doit toutefois revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (ATF 142 V 316 consid. 6.1.2 p. 323 s.; ATF 138 I 265 consid. 4.2.2 p. 267). 5.2 Les recourants soutiennent d'abord que les art. 10 let. b, 15, 20, 21, 24, 27 et 31 LSCN font une distinction inadmissible entre une communauté nomade et les autres catégories de personnes stationnant ou séjournant dans le canton pour de courts séjours, des événements particuliers ou des vacances, telles que des voyageurs de commerce, des forains, des transporteurs, des bateliers, des touristes, des auto-stoppeurs, des campeurs ou encore des organisateurs de fêtes et manifestations. Les recourants critiquent aussi la distinction entre une communauté nomade occupant un emplacement sans droit et l'occupant illicite d'un objet immobilier (squatteur) au sens du droit du bail (art. 253 ss CO). Cette affirmation générale et non motivée, fût-elle recevable (art. 106 al. 2 LTF, consid. 3 non publié), ne saurait être suivie. En effet, les recourants perdent de vue que les communautés nomades ne sont pas dans une situation comparable aux catégories de personnes précitées (à l'exception des forains), dans la mesure où celles-ci se déplacent et séjournent de manière individuelle: les effets de leur occupation du sol sont donc différents de ceux des communautés nomades qui se déplacent en convoi et stationnent en commun. Les situations évoquées n'étant ni semblables ni comparables, la loi litigieuse ne consacre pas d'inégalité de traitement prohibée. Quant aux forains, ils se distinguent des communautés nomades par le but dans lequel ils se déplacent, à savoir le divertissement du public par la mise à disposition d'installations, à titre lucratif et dans des lieux non fixes. A nouveau, la situation n'est pas comparable aux communautés nomades. Les forains doivent quant à eux aussi être titulaires d'une autorisation délivrée par l'autorité compétente (art. 2 ss de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant [RS 943.1]) et respecter les multiples modalités de mise à disposition du domaine public communal. Les recourants illustrent aussi leur propos en citant quatre exemples. Ils estiment d'abord que l'évacuation des campements illicites prévue par les art. 24 ss LSCN est une mesure radicale, spécifiquement dirigée contre les communautés nomades, qui n'a pas d'équivalent en droit neuchâtelois, même lorsqu'il s'agit de l'utilisation de l'espace public ou privé ou d'un commerce exercé dans l'espace public. Cette critique manque de pertinence puisque l'évacuation n'est pas une mesure réservée aux communautés nomades; en effet, le droit privé prévoit que les locataires peuvent, en cas de non-respect de leurs obligations contractuelles, faire l'objet d'une expulsion (art. 267 CO). Il en va de même des squatteurs (art. 926 ss ou 641 al. 2 CC). Une évacuation peut aussi avoir lieu pour des motifs d'ordre public, notamment sécuritaires, en application de la clause générale de police (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327). Toujours sous l'angle de l'inégalité de traitement entre communautés nomades et le reste de la population, les recourants se plaignent aussi de ce que l'art. 20 let. b LSCN impose aux communautés nomades l'obligation de verser une garantie lors de leur arrivée dans une aire d'accueil ou dans un site provisoire. Ils affirment que cette obligation n'est exigée d'aucune autre catégorie de la population. Ils estiment qu'aucun intérêt public justifie que seule une catégorie de la population désignée par son appartenance ethno-culturelle ou son mode de vie soit soumise à une telle réglementation. A nouveau, les recourants ne peuvent être suivis puisque les communautés nomades ne sont pas les seules à devoir déposer une garantie. Le droit du bail impose à tous les locataires d'habitations ou de locaux commerciaux de déposer des sûretés (art. 257e al. 2 CO). Les recourants voient encore une discrimination dans l'art. 31 LSCN, en ce qu'il prévoit des contraventions "absolument exagérées à infliger aux gens du voyage spécifiquement". L'art. 31 LSCN prévoit que les contraventions aux articles 9, 10, 13 et 21 de la présente loi et à leurs dispositions d'exécution peuvent faire l'objet d'une peine d'amende jusqu'à 40'000 francs. Encore une fois, ce grief peut être d'emblée rejeté, dans la mesure où le montant maximal prévu correspond à celui de l'art. 6 al. 2 du Code pénal neuchâtelois du 20 novembre 1940 (RSN 312.0) pour les contraventions. Le montant n'est donc pas spécifiquement applicable aux communautés nomades. Il correspond d'ailleurs au montant maximal prévu par de nombreuses lois administratives, notamment en cas d'infractions à la loi du 17 octobre 1984 sur les droits politiques (art. 138a al. 1 LDP [RSN 141]), lors de l'usurpation du titre d'avocat (art. 50 al. 1 de la loi du 19 juin 2002 sur la profession d'avocat [RSN 165.10]), en cas de fausses déclarations en matière d'assurance-chômage (art. 75 al. 1 de la loi du 25 mai 2004 sur l'emploi et l'assurance-chômage [RSN 813. 10]), de fausses déclarations en matière d'accueil des enfants (art. 41 de la loi du 28 septembre 2010 sur l'accueil des enfants [RSN 400.1]), de fausses déclarations en matière d'aide sociale (art. 73 al. 1 de la loi du 25 juin 1996 sur l'action sociale [RSN 831.0]), en cas d'infractions relatives à la protection de la nature (art. 55 al. 1 de la loi du 22 juin 1994 sur la protection de la nature [RSN 461.10]), à la loi du 22 février 2011 sur l'archivage (art. 24 al. 1 LArch; [RSN 442.20]) et à la loi du 18 février 2014 sur la police du commerce (art. 51 al. 1 de la loi sur la police du commerce [RSN 941.01]). Enfin, les recourants relèvent que les intérêts publics prépondérants énumérés à l'art. 15 LSCN concerneraient exclusivement la population sédentaire. Ils voient une discrimination à l'encontre des gens du voyage, en ce que les intérêts de ceux-ci (mesures en cas de problèmes de logement, respect de leurs intérêts culturels et sociaux, éducation scolaire, devoirs d'aide sociale, promotion d'une cohabitation en confiance entre gens du voyage et population locale) semblent exclus de la prise en considération en tant qu'intérêts publics prépondérants. Encore une fois, les recourants ne convainquent pas puisque les intérêts publics énumérés à l'art. 15 LSCN (droit de l'environnement, des déchets, de la protection des eaux, de la nature, de la concurrence déloyale, du commerce itinérant ainsi que de la sécurité et de la salubrité) concernent tout autant les communautés nomades que la population sédentaire. Il n'y a donc pas de discrimination à l'encontre des communautés nomades. En définitive, la loi litigieuse n'établit pas de discrimination entre les communautés nomades et le reste de la population. Mal fondé, le grief doit être écarté. 5.3 Les recourants estiment aussi que les art. 4 let. a et b, 17 à 19 LSCN créent une seconde catégorie de discrimination inacceptable par la distinction faite entre les communautés nomades suisses et les communautés nomades étrangères. Ils pointent l'art. 17 LSCN qui précise que l'aire de séjour est destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses, alors que les aires de transit sont destinées à l'accueil temporaire des autres communautés nomades (art. 19 LSCN). Ils dénoncent une violation de l'art. 2 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) qui prévoit que les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas discriminés en raison de leur nationalité. Ils qualifient en outre le critère de distinction opéré par l'art. 4 let. a LSCN (soit la plaqued'immatriculation des véhicules) de "totalement absurde", car une plaque de contrôle ne détermine en rien la nationalité de la personne qui utilise le véhicule. 5.3.1 La LSCN définit les "communautés nomades suisses", qui, selon l'art. 4 let. a, sont celles formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses. L'art. 4 let. b LSCN les distingue des "autres communautés nomades", qui sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger. Dans son rapport au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi du 6 novembre 2017 sur le stationnement des communautés nomades (ci-après: le rapport du 6 novembre 2017), le Conseil d'Etat explique que l'expression "communautés nomades suisses" est une notion dynamique, qui vise les communautés nomades reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral, en application de la Convention-cadre précitée; actuellement, les Yéniches ainsi que les Sinti et Manouches suisses sont reconnus comme minorité nationale par le Conseil fédéral; les autres communautés nomades (art. 4 let. b) sont, par défaut, les groupes non reconnus comme minorité nationale; il s'agit des Roms suisses et des membres de communautés itinérantes européennes. L'art. 16 LSCN prévoit trois types d'aires d'accueil. Il y a d'abord l'aire de séjour destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses (art. 17 LSCN). L'aire de passage est ensuite destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, à l'accueil temporaire de communautés nomades suisses (art. 18 LSCN). L'art. 19 LSCN réserve enfin l'aire de transit à l'accueil temporaire des autres communautés nomades. 5.3.2 Le Grand Conseil explique que la distinction entre nomades suisses et étrangers est justifiée. Il expose qu'en ratifiant la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, la Suisse a reconnu en 1995 les Yéniches et les Manouches de nationalité suisse, qu'ils soient nomades ou sédentaires, comme minorités nationales. En d'autres termes, pour bénéficier de la protection conférée par cette Convention-cadre, il ne suffit pas d'être une minorité, il faut en plus être reconnu en tant que telle par l'Etat. La réserve apportée par la Suisse tend à ne protéger que les personnes minoritaires suisses. Il ajoute aussi que la différence des durées de séjour entre communautés nomades suisses et européennes se justifie par le fait que ces dernières, plus nombreuses et généralement plus grandes, nécessitent des espaces plus grands. La durée de séjour des convois européens est aussi plus courte (entre 2 jours et 29 jours pour l'année 2016 dans le canton de Neuchâtel, voir rapport d'information du Conseil d'Etat du Grand Conseil du 8 mars 2017 concernant la gestion cantonale du transit et des séjours des gens du voyage sur le territoire neuchâtelois). Le Grand Conseil relève encore que les recourants se réfèrent en vain à l'ALCP, dans la mesure où les droits conférés par cet accord (entrée sur le territoire suisse, séjour et exercice d'une activité lucrative) aux ressortissants des parties contractantes sont des droits personnels et subjectifs s'adressant aux personnes physiques (ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 18 ch. 28 et p. 26 ch. 51). Or la LSCN ne porte pas atteinte aux droits personnels de l'ALCP, mais traite uniquement des modalités relatives au groupe formé par la communauté nomade. En tant que la LSCN traite des communautés nomades, elle n'empêche pas leurs membres de prendre un emploi salarié, d'effectuer une activité lucrative indépendante ou d'offrir leurs prestations de service. La LSCN ne met pas en cause les droits individuels des membres des communautés nomades mais met en place les modalités relatives au séjour d'un groupe. 5.3.3 Les trois types d'aires d'accueil créées par la LSCN correspondent à la terminologie utilisée par les autorités suisses. Ainsi, le Conseil fédéral, dans le Quatrième rapport du Gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales de février 2017, distingue trois types d'aires pour les gens du voyage: les aires de séjour (pour les mois d'hiver principalement utilisées par les gens du voyage suisses), les aires de passage (pour les courts séjours en été, principalement utilisées par les gens du voyage suisses) et les aires de transit (vastes aires près des axes routiers principaux, essentiellement utilisées par les gens du voyage étrangers) (p. 16 et 21). Il cite les résultats du groupe de travail "améliorer les conditions du mode de vie nomade et encourager la culture des Yéniches, Sinti et Roms en Suisse" lequel a distingué les mêmes trois types d'aires. Il l'avait déjà fait en 2006 dans son rapport du 18 octobre 2006 sur la situation des gens du voyage en Suisse, partie II: création d'aires de séjour et de transit pour les gens du voyage: possibilité d'action de la Confédération (p. 6 à 10). De même, l'Association suisse pour l'aménagement du territoire (ci-après: VLP-ASPAN) met en évidence ces mêmes trois types d'aires et décrit l'aire de transit pour les voyageurs étrangers en ces termes: cette aire aux dimensions généreuses (pour 35 à 80 places de stationnement) est destinée aux gens du voyage étrangers qui traversent la Suisse en convoi; il s'agit généralement de grands groupes de Roms et de Sinti (essentiellement français et allemands); leur séjour étant la plupart du temps de courte durée, une aire en dur avec branchement d'eau et conteneur à déchets suffit en guise d'infrastructure de base (ANNEMARIE STRAUMANN, A la recherche d'aires d'accueil pour les Yéniches, les Sinti et les Roms, in VLP-ASPAN, Inforum de septembre 2016, p. 7). De même, dans le rapport 2015 "Gens du voyage et aménagement du territoire" sur mandat de la Fondation "Assurer l'avenir des Gens du voyage suisses" (publié en décembre 2016), les aires de transit pour les gens du voyage suisses sont distinguées des aires de transit pour les gens du voyage étrangers. Il est expliqué que les gens du voyage étrangers sont en général issus de la communauté Rom ou Sinti et viennent, pour la plupart, de France et d'Allemagne, mais aussi d'Italie, d'Espagne et d'autres pays européens. Ils voyagent traditionnellement en grands groupes à travers la Suisse et s'arrêtent surtout sur les grands emplacements pouvant accueillir 35 à 80 caravanes, appelées aires de transit pour gens du voyage étrangers. En raison de leur mode de vie différent, de la taille des groupes, des mentalités et des demandes des gens du voyage suisses et étrangers, la cohabitation des deux groupes sur une même place est souvent difficile, raison pour laquelle ils évitent l'un comme l'autre le contact. C'est pour cette raison qu'il faut prévoir des places plus grandes pour les groupes de gens du voyage étrangers. Le séjour des gens du voyage étrangers étant généralement de courte durée (de quelques jours à quelques semaines), un emplacement avec une infrastructure de base comme un raccordement d'eau courante et un container pour les déchets est suffisante. Il n'est pas indispensable de prévoir une infrastructure fixe pour toutes les aires de transit pour gens du voyage étrangers car elles sont en partie utilisées sur une très courte durée (Rapport 2015 "Gens du voyage et aménagement du territoire" sur mandat de la Fondation "Assurer l'avenir des Gens du voyage suisses" [publié en décembre 2016] p. 47 et 48). Enfin, dans sa thèse consacrée à la situation juridique des communautés nomades en Suisse, JOËLLE SAMBUC BLOISE expose que les conditions concrètes de séjour en matière de stationnement des caravanes sont différentes entre les nomades suisses et les convois étrangers. Les aires de stationnement destinées aux nomades suisses doivent être distinctes de celles prévues pour les nomades étrangers; les deux types d'offre se complètent et sont nécessaires l'une et l'autre. Pour les convois étrangers de passage, seule une offre suffisante en matière de places de transit doit être constituée, à l'exclusion de places de stationnement durable. De plus, ces convois sont de taille beaucoup plus importante que ceux des nomades suisses, puisqu'ils comprennent entre trente et cinquante véhicules. Leur stationnement pose donc des questions logistiques différentes pour les autorités communales et imposent nécessairement la création de places possédant les infrastructures requises. De plus, l'emplacement géographique de ces aires diffère de celles destinées aux nomades suisses puisqu'elles doivent notamment se trouver le long des axes autoroutiers empruntés pour traverser la Suisse (JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, Analyse du droit suisse au regard du droit international des minorités et des droits de l'homme, 2007, p. 384). 5.3.4 Il découle du considérant précédent que les trois types d'aire d'accueil prévus par la LSCN s'inscrivent dans une pratique bien établie. La distinction entre les aires destinées aux communautés nomades suisses et celles prévues pour les autres communautés nomades se justifie ainsi par au moins deux motifs, la durée de stationnement et la grandeur des convois. Les communautés nomades étrangères se déplacent en plus grand nombre que les suisses; elles stationnent moins longtemps sur les aires que les suisses. La différenciation est ainsi admissible; elle poursuit un intérêt public (trouver de la place pour chacune des communautés nomades en fonction de leurs besoins); elle respecte en outre le principe de la proportionnalité. Elle concrétise de surcroît l'obligation que lui impose la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales de protéger les personnes minoritaires suisses. Il n'y a donc pas de violation de l'art. 8 al. 2 Cst. Par ailleurs, la distinction opérée par la LSCN entre les "communautés nomades suisses" et "les autres communautés nomades" ne se fonde en réalité pas sur la nationalité. En effet, l'art. 4 let. a LSCN définit les "communautés nomades suisses" comme celles qui sont formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses. Le critère permettant l'accès à une aire de séjour ou à une aire de passage est donc l'immatriculation du véhicule automobile et de la caravane. Or une personne de nationalité étrangère peut obtenir des plaques d'immatriculation suisses pour un véhicule de provenance suisse tout comme pour un véhicule de provenance étrangère (art. 74 al. 1 let. a de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]). S'ajoute à cela que les "autres communautés nomades" au sens de l'art. 4 let. b LSCN sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger. Des citoyens suisses, membres d'un groupe non reconnu comme minorité nationale, comme les Roms suisses, sont donc compris dans "les autres communautés nomades". La distinction opérée par la loi litigieuse n'a donc pas consacré de discrimination fondée sur la nationalité. Le grief de violation à l'art. 2 ALCP doit ainsi être écarté. Au demeurant, l'ALCP garantit aux ressortissants de l'Union européenne un droit d'entrée sur le territoire suisse, un droit de séjour en Suisse, un droit d'exercer une activité économique, un droit de demeurer sur le territoire suisse après la fin de leur activité économique. La loi litigieuse n'empêche pas les membres de communautés nomades européens de prendre un emploi salarié, d'entrer en Suisse, d'effectuer une activité lucrative indépendante et de séjourner en Suisse. Les communautés nomades étrangères ne disposent en revanche pas d'un droit justiciable à ce que la Suisse fournisse un type d'aire de stationnement précis, la Suisse n'étant pas tenue de fournir une prestation positive. En définitive, la LSCN ne viole pas l'interdiction de la discrimination en prévoyant des aires de séjour et de passage pour les "communautés nomades suisses" et des aires de transit pour les "autres communautés nomades". 6. Les recourants soutiennent ensuite, de manière désordonnée, que plusieurs dispositions de la LSCN portent atteinte à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et à la liberté économique (art. 27 Cst.). Il s'agit d'articles en lien avec les trois catégories d'endroit où un campement peut être organisé. Il y a donc lieu d'exposer ce contexte (consid. 6.2), après avoir posé le cadre constitutionnel relatif aux art. 26 et 27 Cst. (consid. 6.1). Les différentes dispositions de la LSCN mises en cause par les recourants seront examinées aux considérants 6.3 à 6.8. 6.1 La garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst., qui protège les droits patrimoniaux tel que celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner (ATF 131 I 333 consid. 3.1 p. 338), n'est pas absolue. Il en va de même de la liberté économique (art. 27 Cst.). Conformément à l'art. 36 Cst., une restriction à ces libertés fondamentales est admissible à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et, selon le principe de proportionnalité, de se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis, sans violer l'essence du droit en question. La liberté économique peut ainsi se voir limitée par des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques. Le droit public peut en particulier interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'art. 1 CO, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral. Elle n'est toutefois pas illimitée (cf. art. 19 et 20 CO) et certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF 142 I 76 consid. 3.1 p. et les arrêts cités). 6.2 L'art. 9 LSCN définit les lieux où un campement peut être installé. Il prévoit trois catégories d'endroit où un campement peut se localiser. Il s'agit d'abord des aires d'accueil cantonale ou communale (art. 9 let. a LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, ces aires d'accueil font obligatoirement l'objet d'une planification. Elles ne peuvent donc être créées que par le canton ou une commune (art. 9 let. a, 10 let. a, 11 et 16 al. 2 LSCN), puisqu'elles relèvent d'un plan d'affectation. Les sites provisoires définis par arrêté du Conseil d'Etat représentent la deuxième catégorie (art. 9 let. b LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, la vocation première de ce type de site est d'exister uniquement le temps de la planification et de la mise en oeuvre des deux aires d'accueil cantonales. La vocation secondaire est de pouvoir ouvrir exceptionnellement un site. Toutefois, il ne doit s'agir, en aucun cas, de créer l'offre ou de l'étoffer. Troisièmement, un campement peut être installé sur un terrain privé ou public qui fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade" écrit et conclu avec son propriétaire ou son ayant droit (art. 9 let. c LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, un privé ou une commune peut mettre un terrain temporairement à disposition d'une communauté nomade. Actuellement déjà, certains agriculteurs louent leur terrain quelques semaines par année à des communautés nomades suisses. Cette disposition donne un ancrage légal à cette pratique, en prévoyant la conclusion d'un contrat-cadre conformément aux art. 12 à 14 LSCN. 6.3 A cet égard, les recourants critiquent d'abord l'instrument du contrat-cadre. Ils prétendent que l'obligation d'imposer la conclusion d'un contrat-cadre écrit (art. 12 al. 1 LSCN), même lorsque la communauté nomade se trouve sur un terrain privé avec l'accord du propriétaire, viole l'autonomie privée et la liberté contractuelle tant des gens du voyage que des propriétaires. Les recourants ne peuvent être suivis. En effet, l'usage obligatoire du contrat-cadre permet temporairement de déroger au régime ordinaire de la zone applicable, pour pouvoir accueillir des communautés nomades. Le contrat-cadre est ainsi une condition de licéité du campement (art. 10 let. a LSCN). Pour cette raison, la sécurité du droit implique qu'il soit établi par écrit. L'exigence de la forme écrite découle aussi de l'art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant (RS 943.1), qui prévoit que la demande d'autorisation de pratiquer le commerce itinérant doit être accompagnée de l'accord écrit du propriétaire de la parcelle sur laquelle le requérant envisage de stationner son véhicule pour la nuit. Le contrat-cadre représente ainsi un instrument qui permet aux communautés nomades d'exercer leur mode de vie, puisqu'il confère une dérogation temporaire à l'affectation de la zone, sans permis de construire. L'obligation d'un contrat-cadre poursuit ainsi un intérêt public légitime au sens de l'art. 6 CC, de sorte qu'il n'y a pas de violation de l'autonomie contractuelle. Par ailleurs, le fait d'imposer la conclusion d'un contrat-cadre n'entrave pas de façon disproportionnée la liberté économique des cocontractants, qui englobe la liberté contractuelle (cf. ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339; ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542). 6.4 L'art. 13 al. 2 LSCN impose au propriétaire ou à l'ayant droit d'un terrain en zone agricole de conclure au maximum deux contrats-cadres de trente jours chacun par année. Selon les recourants, cette limitation viole la garantie de la propriété et la liberté économique. Ce grief peut être d'emblée rejeté, car cette règle se calque sur l'art. 4a al. 2 let. j du règlement d'exécution de la loi du 16 octobre 1996 sur les constructions (RSN 720.1) qui prévoit que l'établissement de résidences mobiles, de caravanes habitables, de tentes, etc., à l'extérieur d'un terrain de camping autorisé, sont soumises au permis de construire pour autant qu'elles soient installées au même endroit pour plus de 2 mois par année civile. Si l'art. 13 al. 2 LSCN prévoyait une durée plus longue que 2 mois par année, le campement dérogerait à l'affectation de la zone et nécessiterait un permis de construire. En d'autres termes, les durées fixées permettent l'installation d'un campement, sans qu'un permis de construire doive être requis. 6.5 A teneur de l'art. 16 al. 2 LSCN, seule une collectivité publique peut créer une aire d'accueil, en respectant une procédure de planification au sens de l'art. 11 LSCN. Les recourants estiment que cette disposition empêcherait différents types de parcelles privées de trouver une nouvelle affectation utile en tant qu'aire d'accueil; ceci créerait de facto un nouveau monopole cantonal dont la nécessité en matière de sécurité ou d'ordre public n'a pas été démontrée. L'argumentation des recourants est infondée. En effet, la "zone de communauté nomade" prévue par l'art. 11 LSCN est une "autre zone d'affectation" au sens de l'art. 18 LAT. Or seules les collectivités publiques sont habilitées à planifier (art. 75 Cst.; art. 2 LAT; art. 16 et 43 de la loi cantonale du 2 octobre 1991 sur l'aménagement du territoire [RSN 701.0]). Si un propriétaire foncier privé souhaite affecter un terrain en aire de séjour, il peut demander à la collectivité publique d'opérer un changement d'affectation, sans que l'on puisse y voir une violation de la liberté économique. Au demeurant, l'art. 16 al. 2 LSCN et l'exigence de planification ne concernent pas les terrains au sens de l'art. 9 let. c LSCN. En d'autres termes, la nécessité de planifier n'empêche pas les propriétaires d'offrir temporairement leur terrain aux communautés nomades par la voie du contrat-cadre. 6.6 Les recourants critiquent encore le devoir des communautés nomades d'annoncer préalablement leur arrivée aux organes de contrôle (art. 20 LSCN) et celui des organes de contrôle de vérifier les contrats-cadres (art. 20 let. c LSCN). A les suivre, une immixtion excessive dans l'autonomie privée reposerait dans le fait qu'une transaction privée soit systématiquement contrôlée ex lege par une autorité. Le Grand Conseil explique que le devoir d'annonce existe déjà dans la pratique que la LSCN codifie. Cette pratique découle de l'art. 8 des Recommandations du 31 octobre 2013 relatives au stationnement de gens du voyage en Suisse latine, éditées par la Conférence latine des Chefs de Départements de justice et police. L'annonce préalable permet aux organes de contrôle de mieux gérer le transit et le séjour des autres communautés nomades, notamment lorsque les aires qui leur sont réservées sont déjà occupées. Il est ainsi possible de les orienter vers un autre site libre ou de leur indiquer à partir de quand le site souhaité sera libre. L'annonce préalable est en outre compatible avec l'ALCP dont l'art. 2 ch. 4 de l'Annexe I prévoit que "les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur le territoire". Par ailleurs, quoi qu'en disent les recourants, cette obligation d'annonce ne constitue pas une violation de la liberté de mouvement (art. 10 Cst.). Quant à la vérification du contrat-cadre, elle a pour but de prévenir l'installation d'un campement sans l'accord du propriétaire concerné et de s'assurer que la durée de la location est conforme au droit public. Cette vérification poursuit un intérêt public et n'est pas disproportionnée. 6.7 Toujours sous l'angle de la violation de la liberté économique et de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), les recourants critiquent l'exigence d'obtenir des autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant (art. 21 al. 1 let. d LSCN), alors que les gens du voyage ne reçoivent une telle attestation qu'à condition que leur séjour soit effectivement licite (art. 21 al. 3 LSCN). Ils jugent ces dispositions inappropriées en ce qu'elles ne tiennent pas compte des membres des communautés nomades qui exercent des professions autres que celle de marchand itinérant ainsi que des retraités ou des adultes sans occupation professionnelle. Cette remarque manque de pertinence dans la mesure où l'art. 21 al. 1 let. d et al. 3 LSCN ne s'applique qu'aux membres de la communauté nomade qui font du commerce itinérant, et non pas aux autres. L'art. 21 al. 3 LSCN correspond en outre à l'art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale sur le commerce itinérant, qui prévoit que la demande d'autorisation de pratiquer le commerce doit être accompagnée de l'accord écrit du propriétaire de la parcelle sur laquelle le requérant envisage de stationner son véhicule pour la nuit. L'art. 21 LSCN est ainsi en conformité avec le droit fédéral. 6.8 Enfin, on peine à suivre les recourants lorsqu'ils critiquent brièvement l'art. 9 let. b LSCN qu'ils interprètent comme imposant aux propriétaires fonciers privés de fournir à l'Etat un "site provisoire". Fût-il recevable (art. 106 al. 2 LTF), ce grief peut être d'emblée rejeté puisque l'art. 9 let. b LSCN ne permet pas de forcer un propriétaire privé à mettre un terrain à disposition. 7. Les recourants critiquent enfin les art. 24 à 28 LSCN qui traitent de l'évacuation d'un campement illicite. Ils dénoncent tant les motifs permettant une telle évacuation (consid. 7.1) que la procédure à suivre (consid. 7.2). Ils se plaignent, d'une part, d'une violation de la protection de la sphère privée et du droit au respect de la vie familiale (art. 13 Cst., 13 Cst./NE, 8 par. 1 CEDH, 17 Pacte ONU II) et, pour les communautés nomades suisses établies de façon permanente sur des aires, d'une violation de la liberté d'établissement (art. 24 Cst.). Ils font valoir, d'autre part, une violation des garanties procédurales et d'accès au juge (art. 29, 29a, 30 Cst. et 6 CEDH). 7.1 S'agissant des motifs permettant une évacuation, l'art. 24 LSCN prévoit que "tout campement illicite, qui ne respecte pas ou plus les dispositions de la présente loi, de son règlement d'exécution, du règlement de zone, de l'arrêté du Conseil d'Etat ou du contrat-cadre, peut faire l'objet d'une évacuation exécutée par la police neuchâteloise". Dans son rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat explique que l'évacuation et la procédure définie sont des conséquences de l'illicéité et du non-respect des normes de droit public cantonal instituées par la loi: il s'agit par exemple d'un campement situé à un endroit non prévu, de la durée dépassée du contrat-cadre, du non-respect des devoirs d'annonce et de paiement de la garantie ou des obligations en matière de déchets, de salubrité, des règles sur l'activité économique, etc. 7.1.1 L'art. 24 al. 1 Cst. garantit aux Suisses la liberté d'établissement en un lieu quelconque du pays. L'art. 13 al. 1 Cst. et l'art. 8 par. 1 CEDH garantissent la protection de la vie privée et familiale. D'après la jurisprudence de la CourEDH, le droit de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale conforme au mode de vie traditionnel des Tsiganes, dans le respect de son domicile, peut être déduit de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêt de la CourEDH du 18 janvier 2001 dans l'affaire Chapman contre Royaume-Uni, § 73-74; ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329). Ce droit n'est cependant pas absolu. La Convention et la jurisprudence européennes admettent des "ingérences" dans son exercice (cf. art. 8 par. 2 CEDH) de la part des autorités publiques chargées de l'aménagement du territoire, pour autant que ces ingérences - par exemple les interdictions de construire fondées sur des mesures de planification - soient "nécessaires dans une société démocratique", ou en d'autres termes conformes au principe de la proportionnalité (cf. arrêt Chapman contre Royaume-Uni précité, § 90 ss; ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329). De même, l'art. 36 Cst. admet une restriction à ces libertés fondamentales à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 140 I 381 consid. 4.5 p. 389 et les arrêts cités). 7.1.2 En l'occurrence, les recourants ne soutiennent pas que la base légale permettant l'évacuation serait insuffisamment prévisible. Ils ne prétendent pas non plus que l'évacuation prévue par la LSCN ne poursuivrait aucun intérêt public. L'intérêt public est d'ailleurs différent en fonction du motif de l'évacuation. Il peut s'agir notamment de l'ordre public (sécurité, santé publique, tranquillité), de la protection de l'environnement et de la nature (art. 74 et 78 Cst.) et de l'utilisation rationnelle du sol (art. 75 Cst.). Les recourants font encore valoir que les art. 24 à 28 LSCN ne contiennent aucune garantie que les services de la police cantonale évalueront la proportionnalité de la mesure d'évacuation eu égard à la protection du logement et de la vie de famille. Du point de vue de la proportionnalité, l'évacuation est apte à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public ou la protection de l'environnement et de la nature ou l'utilisation rationnelle du sol (règle de l'aptitude). Le Grand Conseil explique que la procédure d'évacuation doit être envisagée comme une ultima ratio. Le législateur neuchâtelois a d'ailleurs utilisé, à l'art. 24 LSCN, le verbe "peut" faire l'objet d'une évacuation (et non pas le verbe "doit"), ce qui permet de respecter la règle de la nécessité du principe de la proportionnalité. Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Si une évacuation devait être prononcée, la loi du 4 novembre 2014 sur la police (LPol/NE; RSN 561.1), citée en préambule de la LSCN, prévoit expressément que la police neuchâteloise doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 42 LPol/NE). Dans le rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat précise d'ailleurs que conformément à la loi sur la police, citée dans le préambule, l'évacuation devra respecter le principe de proportionnalité. Dans l'application des cas concrets, il y aura lieu en particulier de mettre en balance l'intérêt public à l'évacuation avec les autres intérêts en jeu (ancienneté de l'installation, absence d'urgence, possibilité de trouver une autre aire de stationnement, respect de la famille). Ainsi appliquée, la possibilité d'évacuer tout campement illicite en cas de non-respect des dispositions de la LSCN, ne contrevient pas aux art. 8 CEDH et 13 et 24 al. 1 Cst. Une procédure d'expulsion est d'ailleurs prévue pour les locataires en cas de non-respect de leurs obligations contractuelles (art. 267 CO). Les art. 24 à 28 LSCN se prêtent ainsi à une interprétation conforme au droit et les personnes auront la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante. Au demeurant, les recourants dénoncent uniquement le fait qu'une évacuation pourrait être prononcée lorsqu'une communauté nomade séjourne sur un terrain privé avec l'accord du propriétaire, sans être au bénéfice d'un contrat-cadre écrit. Le Grand Conseil précise à cet égard que dans l'hypothèse où un propriétaire aurait seulement donné son accord oral, les organes de contrôle de la LSCN l'inviteront évidemment à établir un contrat-cadre, bien avant de considérer le campement illicite. La LSCN devra être appliquée de cette manière. Pour le reste, quoi qu'en disent les recourants, un droit au logement ne découle pas de l'art. 13 al. 1 Cst., garantissant la protection de la sphère privée, notamment quant au domicile (arrêt 4A_263/2011 du 20 septembre 2011 consid. 4.2, in JdT 2012 II p. 110; cf. PETER LING, Résiliation du bail et droit au logement en droit suisse, in Les Droits de l'Homme au Centre, 2006, p. 657-659). Enfin, le fait qu'il n'y aurait pas assez d'aires de stationnement pour les communautés nomades dans le canton de Neuchâtel - comme le soulèvent les recourants - est une question d'ordre politique qui n'a pas à être traitée dans le cadre du contrôle abstrait d'une loi cantonale. 7.2 S'agissant de la procédure d'évacuation, le rapport du Conseil d'Etat du 6 novembre 2017 la décrit de la manière suivante. Elle débute par une requête (art. 25 LSCN) du propriétaire, de l'ayant droit ou d'un organe de contrôle qui considère qu'un motif d'évacuation est rempli et indique auprès du département en charge de la police les causes de l'illicéité. Les représentants de la communauté nomade sont entendus avant toute décision (art. 26 LSCN) et sont invités à se prononcer sur les motifs de l'évacuation. Leurs déclarations sont verbalisées et transmises au département de police qui statue (art. 27 LSCN). S'il considère la requête fondée, il ordonne l'évacuation et la décision est notifiée aux représentants de la communauté nomade. La décision, motivée, indique les motifs de l'évacuation et la date du délai de départ. Elle requiert l'assistance de la police neuchâteloise pour procéder à l'évacuation (art. 27 al. 2 LSCN). Le propriétaire et la commune concernée sont informés. Conformément à la loi sur la police, citée dans le préambule, l'évacuation devra respecter le principe de proportionnalité. À mesure que la loi met en oeuvre des principes de droit public à l'égard des campements, la voie de recours contre la décision d'évacuation est ouverte auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Toutefois, comme la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - rendrait illusoire toute évacuation, la loi prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif (art. 28 al. 1), que les féries judiciaires ne sont pas applicables (art. 28 al. 3) et qu'en cas d'admission d'un recours, si l'évacuation est déjà prononcée, la Cour de droit public du Tribunal cantonal se limite à constater l'illicéité de la décision attaquée (art. 28 al. 2). 7.2.1 Les recourants considèrent d'abord que, faute de prévoir des délais de préavis et une protection judiciaire contre une résiliation potentiellement abusive, la LSCN viole l'art. 13 Cst. Ils estiment que les art. 271 et 272 CO traitant de la protection contre les congés concernant les baux d'habitation seraient applicables au contrat innommé permettant à une communauté nomade de vivre dans une caravane sur un emplacement aménagé à cet effet. Le Tribunal fédéral a déjà tranché cette question par la négative. Il a jugé que la position des communautés nomades face à l'Etat qui met en place une aire d'accueil et loue des emplacements, n'est pas la même que celle du locataire d'un logement face à son bailleur; l'adoption des dispositions sur l'annulabilité des congés répondait notamment à un but de protection sociale, le locataire étant considéré comme la partie faible au contrat; d'autres objectifs visés par les art. 271 et 271a CO, comme la paix sociale du logement ou la lutte contre les effets négatifs de la spéculation immobilière, ne sont pas concernés non plus lorsqu'il s'agit de résilier le bail portant sur l'emplacement d'une aire comme celle qui accueille les recourants (arrêt 4A_109/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4.2, in SJ 2016 I p. 221). Cela étant, même s'ils ne peuvent invoquer les dispositions du CO relatives aux baux d'habitations, les locataires, parties à un contrat de séjour, ne sont pas pour autant dépourvus de toute possibilité juridique de contester la validité du congé, contrairement à ce que les recourants prétendent. En effet, ils peuvent toujours soulever le moyen tiré d'un congé manifestement abusif au sens de l'art. 2 al. 2 CC (arrêt 4A_109/2015 précité; cf. ATF 133 III 175). 7.2.2 Les recourants dénoncent aussi, de façon pêle-mêle et sommaire, diverses violations des garanties générales de procédure et d'accès au juge (art. 29, 29a et 30 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH). 7.2.2.1 Aux termes de l'art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. L'art. 30 al. 1 Cst. garantit que toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 ss; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les arrêts cités). 7.2.2.2 Pour les recourants, l'art. 27 al. 1 LSCN est "inadmissible", en ce qu'il prévoit que la décision d'évacuation est notifiée aux représentants de la communauté nomade et non pas individuellement à chaque personne concernée ou à chaque caravane. Le Conseil d'Etat explique que dans la pratique, les communautés nomades ont toujours désigné des représentants; par exemple, les contrats sur les sites provisoires ne sont pas individuellement conclus avec chaque occupant, mais sont passés avec leur représentant; quoi qu'il en soit, le Conseil d'Etat garantit une mise en oeuvre conforme des principes procéduraux. Dans le contexte particulier du mode de vie nomade - que la Suisse s'est engagée à préserver -, la notification aux représentants de la communauté nomade peut s'apparenter à la notification à une partie représentée, telle que le prévoit l'art. 137 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272). Il n'y a pas de violation des art. 29 à 30 Cst. De même, les recourants critiquent l'art. 26 al. 1 LSCN, qui prévoit que le droit d'être entendu est exercé par les représentants de la communauté nomade concernée. Ils estiment que la décision d'évacuation concerne potentiellement de nombreuses personnes qui n'auront pas la possibilité de faire valoir leur point de vue individuel et spécifique. A nouveau, l'art. 26 al. 1 LSCN tient compte du mode de vie particulier qu'est l'itinérance. Par ailleurs, la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA; RSN 152.130) s'applique à toute décision administrative (art. 1 al. 1 LPJA), dont la décision d'évacuation. Le droit d'être entendu individuellement est ainsi garanti par l'art. 21 LPJA qui le consacre. Les recourants soutiennent encore l'absence d'assistance administrative ou judiciaire et l'absence d'accès au dossier en première instance. On peine à les suivre dans la mesure où la LPJA ne s'applique pas uniquement au recours qui peut être interjeté contre une décision d'évacuation, mais aussi à la décision d'évacuation elle-même, en tant que décision administrative (art. 1 al. 1 LPJA). Ainsi, l'assistance en matière administrative (art. 60a à 60i LPJA), tout comme l'accès au dossier (art. 22 LPJA) sont garantis. Les recourants se plaignent aussi de ce qu'il n'est pas prévu qu'ils puissent disposer d'un traducteur en cas de nécessité. Ce grief peut être rejeté puisque le droit à l'assistance d'un interprète découle directement de l'art. 29 Cst. (arrêts 2C_840/2014 du 4 mars 2015 consid. 3.3; 2C_18/2007 du 2 juillet 2007 consid. 3.2 et les références). La loi litigieuse n'a donc pas l'obligation de le prévoir spécifiquement. Les recourants dénoncent encore l'art. 28 al. 2 LSCN qui prévoit que l'autorité de recours se limite à constater l'illicéité de la décisionattaquée, si le recours est fondé et si l'évacuation a déjà été exécutée, sans pouvoir réintégrer les personnes concernées dans leurs droits. Ils soutiennent qu'une fois l'évacuation ordonnée, il serait douteux de pouvoir se prévaloir d'un intérêt actuel à agir puisque seule l'éventuelle illicéité de la décision contestée pourrait être jugée. Cette critique manque de pertinence dans la mesure où l'intérêt actuel à la constatation de l'illicéité subsiste. De plus, si une décision d'évacuation arbitraire était exécutée et venait à être déclarée illicite par l'autorité de recours, la communauté nomade pourrait solliciter une indemnisation en se fondant sur la responsabilité de l'Etat. Par ailleurs, quoi qu'en disent les recourants, le fait pour des personnes évacuées du canton de pouvoir, par la suite, défendre leur position alors qu'elles ne se trouvent plus dans le canton ne crée pas des barrières rédhibitoires à l'exercice des droits judiciaires. 7.2.3 Les recourants se plaignent enfin du retrait de l'effet suspensif lors d'un recours contre la décision d'évacuation (art. 28 al. 1 LSCN). 7.2.3.1 Dans son rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat explique que comme la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - rendrait illusoire toute évacuation, la loi prévoit une procédure particulière, à l'image de ce qui existe déjà en matière de procédure cantonale sur les marchés publics (art. 44 al.1 et art. 45 al. 2 de la loi cantonale du 23 mars 1999 sur les marchés publics [LCMP; RSN 601.72]). La décision d'évacuation est immédiatement exécutoire et si l'autorité de recours venait à considérer que la décision n'était pas justifiée, l'Etat en assumerait les conséquences. Le système est donc analogue à celui des marchés publics. Quant au Grand Conseil, il voit plusieurs motifs au retrait de l'effet suspensif. D'abord, une évacuation peut être ordonnée seulement à la condition que le campement soit illicite (art. 10 et 24 LSCN); les conditions de licéité sont facilement vérifiables et permettent d'évaluer le sort du recours, surtout dans les cas où le campement est installé sur un terrain sans l'accord du propriétaire, s'il dépasse la durée convenue ou se trouve hors zone prévue à cet effet. Ensuite, l'octroi de l'effet suspensif conférerait à la communauté nomade un avantage que précisément la loi refuse: celui de jouir d'un terrain qui n'est pas ou plus destiné au stationnement; il serait choquant que par le biais d'un recours doté de l'effet suspensif, la communauté nomade puisse utiliser un terrain sans l'accord de son propriétaire; ce serait d'ailleurs contraire à l'art. 20 de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales qui prévoit que les personnes appartenant à des minorités nationales respectent la législation nationale et les droits d'autrui, en particulier ceux des personnes appartenant à la majorité ou aux autres minorités nationales. De plus, une procédure de recours ordinaire devant le Tribunal cantonal dure au minimum un mois. Or cette durée minimale de la procédure correspond au temps maximal de stationnement prévu par la loi (art. 13 al. 2 LSCN). Par le seul dépôt du recours, la communauté nomade pourrait doubler le temps légal de stationnement, rendant la loi ineffective. Dans la pesée des intérêts effectuée, le législateur a considéré que l'intérêt à la protection juridique de la communauté nomade à utiliser un terrain sans droit n'était pas prépondérant. Enfin, le parlement cantonal a rappelé que le retrait de l'effet suspensif n'est pas spécifique aux communautés nomades, la législation neuchâteloise en connaissant une dizaine de cas, notamment en matière de marchés publics (art. 44 LCMP), pour les décisions du Tribunal des mesures de contraintes en matière de droit des migrations (art. 20 al. 3 de la loi d'introduction du 12 novembre 1996 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [LILSEE; RSN 132.02]) et en matière de suspension et de destitution d'un membre de l'exécutif cantonal ou communal (art. 326g al. 2 de la loi d'organisation du Grand Conseil du 30 octobre 2012 [RSN 151.10]). 7.2.3.2 En procédure administrative neuchâteloise, le recours a en principe un effet suspensif (art. 40 al. 1 LPJA). Il peut en être dépourvu en raison d'un intérêt public important (cf. art. 40 al. 2 LPJA). L'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision attaquée sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Les motifs permettant un retrait de l'effet suspensif sont des raisons convaincantes qui découlent d'une soigneuse pesée des intérêts publics et privés en présence, en tenant compte en particulier du principe de la proportionnalité (arrêt 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). L'autorité de recours dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, elle n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b p. 191), et tenir compte de l'issue probable de la cause si celle-ci est clairement prévisible (ATF 129 II 286 consid. 3 p. 289; ATF 106 Ib 115 consid. 2a p. 116). L'art. 28 al. 1 LSCN qui prévoit le retrait de l'effet suspensif déroge ainsi à la LPJA. Dans la pesée des intérêts effectuée, le législateur neuchâtelois a considéré que l'intérêt à la protection juridique de la communauté nomade à utiliser un terrain sans droit n'était pas prépondérant. L'argumentation du Conseil d'Etat et du Grand Conseil sur le fait que l'octroi de l'effet suspensif rendrait illusoire toute évacuation, compte tenu de la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - n'est cependant valable que pour les communautés nomades qui effectuent des séjours de courte durée sur une aire de stationnement neuchâteloise. Or la LSCN s'applique aussi aux communautés nomades qui séjournent de manière permanente sur une aire de séjour (art. 17 LSCN) ou qui y restent plusieurs mois. Dans la pesée des intérêts, le législateur aurait sans doute dû prendre en compte cet élément afin de respecter le principe de la proportionnalité. De même, le Grand Conseil met en évidence le cas d'un campement illicite sur terrain privé sans l'accord du propriétaire; le champ d'application de la LSCN s'étend toutefois aussi aux campements sur les aires d'accueil publiques. L'art. 28 al. 1 LSCN - en lui-même - ne tient pas compte de ces différentes situations. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'assurer une précision juridique irréprochable, le législateur neuchâtelois aurait ainsi pu prévoir la possibilité d'octroyer l'effet suspensif à titre exceptionnel. Toutefois, l'autorité saisie peut pallier cette absence d'effet suspensif, lorsque cela apparaît nécessaire, en ordonnant, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles nécessaires au maintien de la situation de fait ou de droit que prévoit déjà le droit de procédure ordinaire (art. 41 LPJA). L'application de l'art. 28 al. 1 LSCN en lien avec l'art. 41 LPJA permet encore une interprétation conforme à la Constitution.	fr	Art. 4 und 5 Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Art. 17 und 27 UNO-Pakt II, Art. 2 FZA, Art. 6 und 8 EMRK, Art. 8, 9, 13, 24, 26, 27, 29, 29a und 30 BV; abstrakte Kontrolle des Neuenburger Gesetzes über Lagerplätze fahrender Gemeinschaften (LSCN). Konventions- und verfassungsrechtlicher Rahmen zum Schutz fahrender Gemeinschaften (E. 4). Das LSCN begründet keine Ungleichbehandlung zwischen den fahrenden Gemeinschaften und der sesshaften Bevölkerung (E. 5.2); es verletzt das Diskriminierungsverbot nicht, indem es Plätze für den Aufenthalt und die Durchreise von "schweizerischen fahrenden Gemeinschaften" und Plätze für die Durchreise von "anderen fahrenden Gemeinschaften" vorsieht (E. 5.3). Das LSCN ist sowohl mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) als auch mit der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) vereinbar (E. 6). Die Räumung eines rechtswidrigen Lagers - vorgesehen in den Art. 24 bis 28 LSCN - verletzt weder den Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) noch die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV) noch die Allgemeinen Verfahrensgarantien (Art. 29 BV) noch die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) noch die gerichtlichen Verfahrensgarantien (Art. 30 BV) (E. 7).	de	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,033	145 I 73	145 I 73 Sachverhalt ab Seite 74 A. Le 20 février 2018, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une loi sur le stationnement des communautés nomades (LSCN; RSN 727.2) par 109 voix (sans opposition) et 5 abstentions. Aucune annonce préalable pour une demande de référendum n'ayant été faite dans le délai imparti, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a promulgué cette loi par arrêté du 29 mars 2018, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Neuchâtel du 6 avril 2018. Cette loi a la teneur suivante: CHAPITRE PREMIER Dispositions générales Section 1: but, objets, champ d'application et définitions But Article premier La présente loi a pour but, dans le respect des intérêts de la population sédentaire et du mode de vie des communautés nomades, de gérer le séjour et le transit de ces dernières. Objets Art. 2 Elle règle: a) la coordination des autorités et des collectivités publiques compétentes; b) la procédure et les conditions de création des aires d'accueil pour les communautés nomades; c) les principales conditions de mise à disposition temporaire d'autres terrains; d) les principales modalités d'utilisation d'une aire ou d'un terrain; e) les droits et obligations des communautés nomades; f) l'évacuation d'un campement illicite. Champ d'application Art. 3 La présente loi s'applique à toute communauté nomade, au sens de l'article 4 ci-dessous, qui souhaite installer un campement sur le territoire neuchâtelois. Définitions Art. 4 Au sens de la présente loi: a) les communautés nomades suisses, sont celles formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses; b) les autres communautés nomades, sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger; c) les représentants d'une communauté nomade, sont désignés par celle-ci et sont habilités à la représenter auprès des autorités et des organes de contrôle de la présente loi; d) l'aire d'accueil, désigne de manière générique les aires de séjour, de passage et de transit pour les communautés nomades et qui font l'objet d'une planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire; e) le campement, est constitué par l'ensemble des véhicules automobiles et des caravanes à l'arrêt d'une communauté nomade; f) le convoi, est constitué par l'ensemble des véhicules automobiles en mouvement d'une communauté nomade; g) le territoire neuchâtelois désigne tout terrain, bien-fonds cadastré au registre foncier, voie ou domaine public cantonal ou communal situé dans le canton de Neuchâtel et quel qu'en soit le propriétaire ou l'ayant droit (personne physique, morale ou collectivité publique). Section 2: autorités compétentes et coordination Conseil d'Etat Art. 5 1. Le Conseil d'Etat met en oeuvre la présente loi, de concert avec les communes et les organes de contrôle chargés de son application. 2. Il est habilité à collaborer avec la Confédération, les cantons voisins et des tiers pour planifier des aires d'accueil ailleurs que sur le territoire neuchâtelois. 3. Il conclut cas échéant avec les entités désignées à l'alinéa 2 ci-dessus des contrats de prestations. Communes Art. 6 Les communes collaborent à l'application de la présente loi. Organes de contrôle Art. 7 Les organes de contrôle de la présente loi sont: a) le département désigné par le Conseil d'Etat (ci-après: le département); b) le département en charge de la police, pour les ordres d'évacuation (ci-après: le département de police); c) la police neuchâteloise; d) les communes et les représentants qu'elles désignent; e) les services cantonaux concernés. Coordination Art. 8 1. Les autorités cantonale et communales coordonnent leurs activités afin de trouver des emplacements pour les aires d'accueil. 2. À cet effet, elles collaborent également par voie de partenariat avec les propriétaires fonciers privés. 3. Faute de résultat consécutif à une coordination entre les autorités cantonales et communales, le Conseil d'Etat peut instaurer par voie d'arrêté une rotation entre communes pour la mise à disposition d'aires d'accueil temporaires durant la période déterminée par le Conseil d'Etat. CHAPITRE 2 Règles relatives aux campements et aux communautés nomades Section 1: localisation et licéité d'un campement Localisation Art. 9 Un campement ne peut être installé que: a) sur une aire d'accueil cantonale ou communale; b) sur un site provisoire défini par arrêté du Conseil d'Etat; c) sur un terrain privé ou public qui fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade" écrit et conclu avec son propriétaire ou son ayant droit. Licéité Art. 10 Un campement est réputé licite aux conditions suivantes: a) il est conforme à l'affectation de la zone ou à l'arrêté du Conseil d'Etat de mise à disposition d'un site provisoire ou encore fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade"; b) il ne porte atteinte à aucun intérêt public prépondérant; c) il respecte la présente loi, les prescriptions qui en découlent, la réglementation communale. Section 2: conformité à l'affectation de la zone, à un arrêté du Conseil d'Etat ou à un contrat-cadre Zone de communauté nomade Art. 11 1. La zone de communauté nomade est une autre zone d'affectation au sens de la Loi fédérale sur l'aménagement du territoire. 2. Elle suit la procédure d'adoption du plan d'affectation, cantonal ou communal, définie par la législation sur l'aménagement du territoire. 3. Elle est destinée aux campements de communautés nomades et aux installations nécessaires à cette affectation. 4. La réglementation de zone énonce notamment la catégorie de l'aire d'accueil (art. 16 ci-dessous), les prescriptions qui s'y appliquent et le nombre maximal de véhicules admissibles. Site provisoire et contrat-cadre Art. 12 1. En dehors des zones "communautés nomades", seuls des terrains mis temporairement à disposition par arrêté du Conseil d'Etat ou qui font l'objet d'un contrat-cadre écrit, conclu entre le propriétaire du terrain ou un ayant droit et les représentants de la communauté nomade, peuvent accueillir un campement. 2. L'arrêté du Conseil d'Etat ou le contrat-cadre énonce: a) le terrain mis à disposition; b) le montant du dépôt en garantie et de la taxe journalière de stationnement; c) le nombre maximal de véhicules et de personnes pouvant y être accueillis; d) la durée de la location; e) les éventuelles infrastructures (WC, eau, électricité, bennes à déchet) fournies; f) l'obligation faite aux communautés nomades de nettoyer intégralement le terrain et ses alentours avant leur départ; g) toute autre condition de mise à disposition. 3. Le Conseil d'Etat peut, par voie d'arrêté, ouvrir des sites provisoires notamment lors de la procédure de planification au sens de l'article 11 ci-dessus, d'une aire d'accueil. Droits et obligations du propriétaire Art. 13 1. Le propriétaire ou l'ayant droit d'un terrain adresse une copie de chaque contrat-cadre qu'il conclut au service désigné par le Conseil d'Etat dans le règlement d'exécution. 2. En zone agricole, il peut conclure au maximum deux contrats-cadres de trente jours chacun par année. 3. Il est le garant de l'obligation de nettoyage et de remise en état du site, imposée à la communauté nomade à l'article 21, alinéa 1, lettre g ci-dessous. Modèle de contrat-cadre Art. 14 1. Le Conseil d'Etat adopte un modèle de contrat-cadre. 2. Il garantit sa mise à disposition auprès des communes et auprès des propriétaires fonciers et ayants-droit. Section 3: intérêts publics prépondérants Intérêts publics Art. 15 Les intérêts publics prépondérants découlent notamment du droit de l'environnement, des déchets, de la protection des eaux, de la nature, de la concurrence déloyale, du commerce itinérant ainsi que de la sécurité et de la salubrité publiques. Section 4: aires d'accueil Catégories des aires d'accueil Art. 16 1. Les aires d'accueil peuvent être: a) de séjour; b) de passage; c) de transit. 2. Seule une collectivité publique peut créer une aire d'accueil, en respectant une procédure de planification au sens de l'article 11 ci-dessus. Aire de séjour Art. 17 L'aire de séjour est destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses. Aire de passage Art. 18 1. L'aire de passage est destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, au maximum du 1er avril au 31 octobre, à l'accueil temporaire de communautés nomades suisses tel que défini dans le règlement d'exécution. 2. Le règlement de zone fixe la durée maximale d'un même campement. Aire de transit Art. 19 1. L'aire de transit est destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, au maximum du 1er avril au 31 octobre, à l'accueil temporaire des autres communautés nomades tel que défini dans le règlement d'exécution. 2. Le règlement de zone fixe la durée maximale d'un même campement. Section 5: les communautés nomades Arrivée d'un convoi Art. 20 Toute communauté nomade qui souhaite stationner sur territoire neuchâtelois doit annoncer préalablement son arrivée aux organes de contrôle. Ces derniers: a) l'informent de ses droits et obligations; b) prélèvent une garantie en espèces pour les aires d'accueil et les sites provisoires définis par arrêté du Conseil d'Etat; c) vérifient, cas échéant, avec le propriétaire du terrain ou son ayant droit la conclusion d'un contrat-cadre, le respect de l'article 10 de la présente loi et de son envoi au service désigné par le Conseil d'Etat. Droits et obligations de la communauté nomade Art. 21 1. La communauté nomade doit: a) annoncer préalablement son arrivée aux organes de contrôle; b) désigner ses représentants; c) indiquer la durée du passage ou du transit; d) disposer des autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant pour exercer des activités économiques; e) verser la garantie pour l'occupation de l'aire ou terrain et la taxe journalière de stationnement; f) respecter les intérêts publics prépondérants et le droit en vigueur, notamment la réglementation de zone, la réglementation communale, l'arrêté de mise à disposition ou le contrat-cadre; g) avant son départ nettoyer et remettre en état le terrain et ses alentours et éliminer ses déchets dans le respect des normes en vigueur. 2. Moyennant versement de la garantie et de la taxe journalière de stationnement, et respect des formalités à l'arrivée du convoi, la communauté nomade a le droit d'occuper le terrain défini, dans la limite de sa disponibilité, pour la durée prévue par le règlement de zone, l'arrêté du Conseil d'Etat ou le contrat-cadre, et dans les limites définies par la loi. 3. Outre les exigences fixées par le droit fédéral, les autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant pour exercer des activités économiques sont obtenues sur présentation d'une attestation de campement licite au sens de l'article 10 de la présente loi. Garantie Art. 22 1. La garantie est restituée par les organes de contrôle aux représentants de la communauté nomade, le jour de son départ, si cette dernière a satisfait à toutes ses obligations, notamment de nettoyage du terrain et des alentours. 2. À défaut, la garantie est acquise au propriétaire du terrain. 3. Le Conseil d'Etat fixe le montant de la garantie. Départ Art. 23 1. Avant le départ d'une communauté nomade, les organes de contrôle vérifient que les membres du campement ont nettoyé et cas échéant remis en état l'aire d'accueil et ses alentours directs. 2. La police neuchâteloise est habilitée à différer le départ et à retenir le convoi afin que la communauté nomade procède aux nettoyages nécessaires. Section 6: évacuation d'un campement illicite et procédure Motifs Art. 24 Tout campement illicite, qui ne respecte pas ou plus les dispositions de la présente loi, de son règlement d'exécution, du règlement de zone, de l'arrêté du Conseil d'Etat ou du contrat-cadre, peut faire l'objet d'une évacuation exécutée par la police neuchâteloise. Procédure: 1. Requête et compétence Art. 25 1. Le propriétaire, l'ayant droit ou un organe de contrôle requiert du ou de la cheffe du département de police un ordre d'évacuation, en indiquant les causes de l'illicéité, cas échéant avec le contrat-cadre à l'appui. 2. Le département de police ordonne par écrit l'évacuation. 2. Droit d'être entendu Art. 26 1. Avant que le département de police décide de prononcer l'évacuation, les représentants de la communauté nomade concernée exercent oralement leur droit d'être entendus auprès d'un organe de contrôle et se prononcent sur les motifs à l'appui de la requête. 2. Leurs déclarations sont verbalisées et transmises au département de police. 3. Notification de la décision Art. 27 1. La décision du département de police qui ordonne l'évacuation est notifiée aux représentants de la communauté nomade par la police neuchâteloise et adressée à la commune et au propriétaire ou son ayant droit concernés. 2. La décision indique les motifs de l'évacuation et la date du départ. Elle requiert l'assistance de la police neuchâteloise pour procéder à l'évacuation. 4. Recours et retrait de l'effet suspensif Art. 28 1. Le recours contre la décision d'évacuation n'a pas d'effet suspensif. 2. Si le recours est fondé et si l'évacuation a déjà été exécutée, la Cour de droit public du Tribunal cantonal se limite à constater l'illicéité de la décision attaquée. 3. Les féries judiciaires ne sont pas applicables. CHAPITRE 3 Dispositions finales Exécution Art. 29 1. Le Conseil d'Etat arrête les dispositions d'exécution nécessaires ainsi que le montant de la taxe journalière de stationnement et les critères pour fixer la garantie. 2. Il désigne le département chargé de l'application de la présente loi et de ses dispositions d'exécution ainsi que les services cantonaux concernés. Recours Art. 30 1. Les décisions des communes prises en application de la présente loi peuvent faire l'objet d'un recours auprès du département compétent. 2. Les décisions du département et du Conseil d'Etat peuvent faire l'objet d'un recours à la Cour de droit public du Tribunal cantonal. 3. La loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 28 juin 1979 s'applique, sous réserve des dispositions particulières de l'article 28 ci-dessus relatives aux décisions d'évacuation. Contraventions Art. 31 Les contraventions aux articles 9, 10, 13 et 21 de la présente loi et à leurs dispositions d'exécution peuvent faire l'objet d'une peine d'amende jusqu'à 40'000 francs. Modification du droit en vigueur Art. 32 La modification du droit en vigueur figure en annexe. Référendum Art. 33 La présente loi est soumise au référendum facultatif. Promulgation et entrée en vigueur Art. 34 1. Le Conseil d'Etat pourvoit, s'il y a lieu, à la promulgation et à l'exécution de la présente loi. 2. Il fixe la date de son entrée en vigueur. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B., la société C. et l'association D. demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi sur le stationnement des communautés nomades du 20 février 2018. Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat et le Grand Conseil concluent au rejet du recours. Les recourants ont répliqué. Le Conseil d'Etat a déposé d'ultimes observations le 29 octobre 2018, précisant que le premier bilan provisoire d'application de la LSCN était positif; aucune évacuation n'avait été prononcée, preuve que les règles établies étaient respectées par les communautés nomades. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'un acte normatif au droit constitutionnel; il s'impose cependant une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués (ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14). Le Tribunal fédéral n'annule dès lors une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l'homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 1 consid. 2.3 p. 6). Le juge constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes (ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14 et les arrêts cités). (...) 4. Il y a lieu dans un premier temps d'exposer le cadre conventionnel et constitutionnel protégeant les communautés nomades. 4.1 D'après l'art. 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RS 0.103.2; ci-après: Pacte ONU II), dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue. L'art. 27 Pacte ONU II ne consacre aucun droit collectif pour les minorités - ethniques, religieuses ou linguistiques - en tant que groupes, mais uniquement un droit individuel - directement invocable devant les tribunaux suisses -, appartenant aux membres de ces groupes, de voir leurs caractéristiques minoritaires respectées et promues. Considérant que les champs d'application de ces deux normes étaient identiques et leur restriction admissible aux mêmes conditions, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que l'art. 27 Pacte ONU II n'offrait pas de garanties plus étendues que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l'art. 8 CEDH, en tant que cette disposition protège le mode de vie tzigane (ATF 138 I 205 consid. 5.1 p. 210 s. et les références citées). En adhérant à la Convention-cadre du 1 er février 1995 pour la protection des minorités nationales (RS 0.441.1), la Suisse s'est engagée d'une part à garantir à toute personne appartenant à une minorité nationale le droit à l'égalité devant la loi et à une égale protection de la loi et à interdire toute discrimination fondée sur l'appartenance à une minorité nationale (art. 4 par. 1). Elle s'est engagée d'autre part à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel (art. 5 par. 1). A l'occasion de la ratification de cette Convention-cadre, la Suisse a fait la déclaration suivante: "La Suisse déclare que constituent en Suisse des minorités nationales au sens de la présente Convention-cadre les groupes de personnes qui sont numériquement inférieurs au restant de la population du pays ou d'un canton, sont de nationalité suisse, entretiennent des liens anciens, solides et durables avec la Suisse et sont animés de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue." Dans son Message, le Conseil fédéral a, à ce propos, expressément précisé que la Convention-cadre pouvait être appliquée en Suisse aux minorités linguistiques nationales, mais aussi à d'autres groupes minoritaires de la population suisse, comme les membres de la communauté des gens du voyage (Message du 19 novembre 1997 relatif à la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, FF 1998 1048 ch. 22; voir également le Rapport initial du gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, établi en 2001 à l'intention du Conseil de l'Europe). Toutefois, la Convention ne contient pas de disposition directement applicable, mais impose aux Etats membres l'adoption de mesures, notamment législatives, visant à protéger l'existence des minorités nationales (ATF 138 I 205 consid. 5.2 p. 211 s. et les références citées). 4.2 Contrairement au Pacte ONU II, le texte de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ne contient aucune norme garantissant explicitement les droits des minorités. Dans sa pratique, la Cour européenne des droits de l'homme a admis qu'il appartenait aux autorités de prendre en considération l'appartenance à une minorité ethnique ou à un groupe menant un mode de vie distinct de celui de la population majoritaire. En effet, un consensus international se faisait jour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe pour reconnaître les besoins particuliers des minorités et l'obligation de protéger leur sécurité, leur identité et leur mode de vie, et ce non seulement dans le but de protéger les intérêts des minorités elles-mêmes mais aussi pour préserver la diversité culturelle qui est bénéfique à la société dans son ensemble (arrêt de la CourEDH Chapman contre Royaume-Uni du 18 janvier 2001, Recueil CourEDH 2001-I p. 91 §§ 93 et 94). Même si l'appartenance à une minorité ne dispensait pas de respecter les lois destinées à protéger le bien commun, la Cour a considéré que l'art. 8 CEDH conférait aux membres d'une minorité le droit à ce que les autorités prennent en considération leurs besoins spécifiques en raison de leur vulnérabilité en tant que membres de cette minorité, tant dans le cadre réglementaire que lors de la prise de décision dans un cas particulier (arrêts de la CourEdh Chapman contre Royaume-Uni précité, § 96; Connors contre Royaume-Uni du 27 mai 2004 § 84; D.H. et autres contre République Tchèque du 13 novembre 2007 § 181) (ATF 138 I 205 consid. 5.3 p. 212 s. et les références citées). 5. Dans un premier grief, les recourants se plaignent d'une violation du principe de l'interdiction des discriminations (art. 8 Cst., 8 al. 1 et 9 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 [Cst./NE; RS 131.233], art. 14 CEDH) et du principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). 5.1 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 I 195 consid. 6.1 p. 213 et les références citées). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175 et les arrêts cités). Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133). Toutefois l'interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur un critère prohibé tels que ceux énumérés de manière non exhaustive par l'art. 8 al. 2 Cst. L'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée: la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l'ensemble le principe de la proportionnalité (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133 s. et les arrêts cités). L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Il y a discrimination indirecte lorsqu'une réglementation, sans désavantager directement un groupe déterminé, défavorise particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe. L'atteinte doit toutefois revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (ATF 142 V 316 consid. 6.1.2 p. 323 s.; ATF 138 I 265 consid. 4.2.2 p. 267). 5.2 Les recourants soutiennent d'abord que les art. 10 let. b, 15, 20, 21, 24, 27 et 31 LSCN font une distinction inadmissible entre une communauté nomade et les autres catégories de personnes stationnant ou séjournant dans le canton pour de courts séjours, des événements particuliers ou des vacances, telles que des voyageurs de commerce, des forains, des transporteurs, des bateliers, des touristes, des auto-stoppeurs, des campeurs ou encore des organisateurs de fêtes et manifestations. Les recourants critiquent aussi la distinction entre une communauté nomade occupant un emplacement sans droit et l'occupant illicite d'un objet immobilier (squatteur) au sens du droit du bail (art. 253 ss CO). Cette affirmation générale et non motivée, fût-elle recevable (art. 106 al. 2 LTF, consid. 3 non publié), ne saurait être suivie. En effet, les recourants perdent de vue que les communautés nomades ne sont pas dans une situation comparable aux catégories de personnes précitées (à l'exception des forains), dans la mesure où celles-ci se déplacent et séjournent de manière individuelle: les effets de leur occupation du sol sont donc différents de ceux des communautés nomades qui se déplacent en convoi et stationnent en commun. Les situations évoquées n'étant ni semblables ni comparables, la loi litigieuse ne consacre pas d'inégalité de traitement prohibée. Quant aux forains, ils se distinguent des communautés nomades par le but dans lequel ils se déplacent, à savoir le divertissement du public par la mise à disposition d'installations, à titre lucratif et dans des lieux non fixes. A nouveau, la situation n'est pas comparable aux communautés nomades. Les forains doivent quant à eux aussi être titulaires d'une autorisation délivrée par l'autorité compétente (art. 2 ss de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant [RS 943.1]) et respecter les multiples modalités de mise à disposition du domaine public communal. Les recourants illustrent aussi leur propos en citant quatre exemples. Ils estiment d'abord que l'évacuation des campements illicites prévue par les art. 24 ss LSCN est une mesure radicale, spécifiquement dirigée contre les communautés nomades, qui n'a pas d'équivalent en droit neuchâtelois, même lorsqu'il s'agit de l'utilisation de l'espace public ou privé ou d'un commerce exercé dans l'espace public. Cette critique manque de pertinence puisque l'évacuation n'est pas une mesure réservée aux communautés nomades; en effet, le droit privé prévoit que les locataires peuvent, en cas de non-respect de leurs obligations contractuelles, faire l'objet d'une expulsion (art. 267 CO). Il en va de même des squatteurs (art. 926 ss ou 641 al. 2 CC). Une évacuation peut aussi avoir lieu pour des motifs d'ordre public, notamment sécuritaires, en application de la clause générale de police (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327). Toujours sous l'angle de l'inégalité de traitement entre communautés nomades et le reste de la population, les recourants se plaignent aussi de ce que l'art. 20 let. b LSCN impose aux communautés nomades l'obligation de verser une garantie lors de leur arrivée dans une aire d'accueil ou dans un site provisoire. Ils affirment que cette obligation n'est exigée d'aucune autre catégorie de la population. Ils estiment qu'aucun intérêt public justifie que seule une catégorie de la population désignée par son appartenance ethno-culturelle ou son mode de vie soit soumise à une telle réglementation. A nouveau, les recourants ne peuvent être suivis puisque les communautés nomades ne sont pas les seules à devoir déposer une garantie. Le droit du bail impose à tous les locataires d'habitations ou de locaux commerciaux de déposer des sûretés (art. 257e al. 2 CO). Les recourants voient encore une discrimination dans l'art. 31 LSCN, en ce qu'il prévoit des contraventions "absolument exagérées à infliger aux gens du voyage spécifiquement". L'art. 31 LSCN prévoit que les contraventions aux articles 9, 10, 13 et 21 de la présente loi et à leurs dispositions d'exécution peuvent faire l'objet d'une peine d'amende jusqu'à 40'000 francs. Encore une fois, ce grief peut être d'emblée rejeté, dans la mesure où le montant maximal prévu correspond à celui de l'art. 6 al. 2 du Code pénal neuchâtelois du 20 novembre 1940 (RSN 312.0) pour les contraventions. Le montant n'est donc pas spécifiquement applicable aux communautés nomades. Il correspond d'ailleurs au montant maximal prévu par de nombreuses lois administratives, notamment en cas d'infractions à la loi du 17 octobre 1984 sur les droits politiques (art. 138a al. 1 LDP [RSN 141]), lors de l'usurpation du titre d'avocat (art. 50 al. 1 de la loi du 19 juin 2002 sur la profession d'avocat [RSN 165.10]), en cas de fausses déclarations en matière d'assurance-chômage (art. 75 al. 1 de la loi du 25 mai 2004 sur l'emploi et l'assurance-chômage [RSN 813. 10]), de fausses déclarations en matière d'accueil des enfants (art. 41 de la loi du 28 septembre 2010 sur l'accueil des enfants [RSN 400.1]), de fausses déclarations en matière d'aide sociale (art. 73 al. 1 de la loi du 25 juin 1996 sur l'action sociale [RSN 831.0]), en cas d'infractions relatives à la protection de la nature (art. 55 al. 1 de la loi du 22 juin 1994 sur la protection de la nature [RSN 461.10]), à la loi du 22 février 2011 sur l'archivage (art. 24 al. 1 LArch; [RSN 442.20]) et à la loi du 18 février 2014 sur la police du commerce (art. 51 al. 1 de la loi sur la police du commerce [RSN 941.01]). Enfin, les recourants relèvent que les intérêts publics prépondérants énumérés à l'art. 15 LSCN concerneraient exclusivement la population sédentaire. Ils voient une discrimination à l'encontre des gens du voyage, en ce que les intérêts de ceux-ci (mesures en cas de problèmes de logement, respect de leurs intérêts culturels et sociaux, éducation scolaire, devoirs d'aide sociale, promotion d'une cohabitation en confiance entre gens du voyage et population locale) semblent exclus de la prise en considération en tant qu'intérêts publics prépondérants. Encore une fois, les recourants ne convainquent pas puisque les intérêts publics énumérés à l'art. 15 LSCN (droit de l'environnement, des déchets, de la protection des eaux, de la nature, de la concurrence déloyale, du commerce itinérant ainsi que de la sécurité et de la salubrité) concernent tout autant les communautés nomades que la population sédentaire. Il n'y a donc pas de discrimination à l'encontre des communautés nomades. En définitive, la loi litigieuse n'établit pas de discrimination entre les communautés nomades et le reste de la population. Mal fondé, le grief doit être écarté. 5.3 Les recourants estiment aussi que les art. 4 let. a et b, 17 à 19 LSCN créent une seconde catégorie de discrimination inacceptable par la distinction faite entre les communautés nomades suisses et les communautés nomades étrangères. Ils pointent l'art. 17 LSCN qui précise que l'aire de séjour est destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses, alors que les aires de transit sont destinées à l'accueil temporaire des autres communautés nomades (art. 19 LSCN). Ils dénoncent une violation de l'art. 2 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) qui prévoit que les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas discriminés en raison de leur nationalité. Ils qualifient en outre le critère de distinction opéré par l'art. 4 let. a LSCN (soit la plaqued'immatriculation des véhicules) de "totalement absurde", car une plaque de contrôle ne détermine en rien la nationalité de la personne qui utilise le véhicule. 5.3.1 La LSCN définit les "communautés nomades suisses", qui, selon l'art. 4 let. a, sont celles formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses. L'art. 4 let. b LSCN les distingue des "autres communautés nomades", qui sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger. Dans son rapport au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi du 6 novembre 2017 sur le stationnement des communautés nomades (ci-après: le rapport du 6 novembre 2017), le Conseil d'Etat explique que l'expression "communautés nomades suisses" est une notion dynamique, qui vise les communautés nomades reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral, en application de la Convention-cadre précitée; actuellement, les Yéniches ainsi que les Sinti et Manouches suisses sont reconnus comme minorité nationale par le Conseil fédéral; les autres communautés nomades (art. 4 let. b) sont, par défaut, les groupes non reconnus comme minorité nationale; il s'agit des Roms suisses et des membres de communautés itinérantes européennes. L'art. 16 LSCN prévoit trois types d'aires d'accueil. Il y a d'abord l'aire de séjour destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses (art. 17 LSCN). L'aire de passage est ensuite destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, à l'accueil temporaire de communautés nomades suisses (art. 18 LSCN). L'art. 19 LSCN réserve enfin l'aire de transit à l'accueil temporaire des autres communautés nomades. 5.3.2 Le Grand Conseil explique que la distinction entre nomades suisses et étrangers est justifiée. Il expose qu'en ratifiant la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, la Suisse a reconnu en 1995 les Yéniches et les Manouches de nationalité suisse, qu'ils soient nomades ou sédentaires, comme minorités nationales. En d'autres termes, pour bénéficier de la protection conférée par cette Convention-cadre, il ne suffit pas d'être une minorité, il faut en plus être reconnu en tant que telle par l'Etat. La réserve apportée par la Suisse tend à ne protéger que les personnes minoritaires suisses. Il ajoute aussi que la différence des durées de séjour entre communautés nomades suisses et européennes se justifie par le fait que ces dernières, plus nombreuses et généralement plus grandes, nécessitent des espaces plus grands. La durée de séjour des convois européens est aussi plus courte (entre 2 jours et 29 jours pour l'année 2016 dans le canton de Neuchâtel, voir rapport d'information du Conseil d'Etat du Grand Conseil du 8 mars 2017 concernant la gestion cantonale du transit et des séjours des gens du voyage sur le territoire neuchâtelois). Le Grand Conseil relève encore que les recourants se réfèrent en vain à l'ALCP, dans la mesure où les droits conférés par cet accord (entrée sur le territoire suisse, séjour et exercice d'une activité lucrative) aux ressortissants des parties contractantes sont des droits personnels et subjectifs s'adressant aux personnes physiques (ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 18 ch. 28 et p. 26 ch. 51). Or la LSCN ne porte pas atteinte aux droits personnels de l'ALCP, mais traite uniquement des modalités relatives au groupe formé par la communauté nomade. En tant que la LSCN traite des communautés nomades, elle n'empêche pas leurs membres de prendre un emploi salarié, d'effectuer une activité lucrative indépendante ou d'offrir leurs prestations de service. La LSCN ne met pas en cause les droits individuels des membres des communautés nomades mais met en place les modalités relatives au séjour d'un groupe. 5.3.3 Les trois types d'aires d'accueil créées par la LSCN correspondent à la terminologie utilisée par les autorités suisses. Ainsi, le Conseil fédéral, dans le Quatrième rapport du Gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales de février 2017, distingue trois types d'aires pour les gens du voyage: les aires de séjour (pour les mois d'hiver principalement utilisées par les gens du voyage suisses), les aires de passage (pour les courts séjours en été, principalement utilisées par les gens du voyage suisses) et les aires de transit (vastes aires près des axes routiers principaux, essentiellement utilisées par les gens du voyage étrangers) (p. 16 et 21). Il cite les résultats du groupe de travail "améliorer les conditions du mode de vie nomade et encourager la culture des Yéniches, Sinti et Roms en Suisse" lequel a distingué les mêmes trois types d'aires. Il l'avait déjà fait en 2006 dans son rapport du 18 octobre 2006 sur la situation des gens du voyage en Suisse, partie II: création d'aires de séjour et de transit pour les gens du voyage: possibilité d'action de la Confédération (p. 6 à 10). De même, l'Association suisse pour l'aménagement du territoire (ci-après: VLP-ASPAN) met en évidence ces mêmes trois types d'aires et décrit l'aire de transit pour les voyageurs étrangers en ces termes: cette aire aux dimensions généreuses (pour 35 à 80 places de stationnement) est destinée aux gens du voyage étrangers qui traversent la Suisse en convoi; il s'agit généralement de grands groupes de Roms et de Sinti (essentiellement français et allemands); leur séjour étant la plupart du temps de courte durée, une aire en dur avec branchement d'eau et conteneur à déchets suffit en guise d'infrastructure de base (ANNEMARIE STRAUMANN, A la recherche d'aires d'accueil pour les Yéniches, les Sinti et les Roms, in VLP-ASPAN, Inforum de septembre 2016, p. 7). De même, dans le rapport 2015 "Gens du voyage et aménagement du territoire" sur mandat de la Fondation "Assurer l'avenir des Gens du voyage suisses" (publié en décembre 2016), les aires de transit pour les gens du voyage suisses sont distinguées des aires de transit pour les gens du voyage étrangers. Il est expliqué que les gens du voyage étrangers sont en général issus de la communauté Rom ou Sinti et viennent, pour la plupart, de France et d'Allemagne, mais aussi d'Italie, d'Espagne et d'autres pays européens. Ils voyagent traditionnellement en grands groupes à travers la Suisse et s'arrêtent surtout sur les grands emplacements pouvant accueillir 35 à 80 caravanes, appelées aires de transit pour gens du voyage étrangers. En raison de leur mode de vie différent, de la taille des groupes, des mentalités et des demandes des gens du voyage suisses et étrangers, la cohabitation des deux groupes sur une même place est souvent difficile, raison pour laquelle ils évitent l'un comme l'autre le contact. C'est pour cette raison qu'il faut prévoir des places plus grandes pour les groupes de gens du voyage étrangers. Le séjour des gens du voyage étrangers étant généralement de courte durée (de quelques jours à quelques semaines), un emplacement avec une infrastructure de base comme un raccordement d'eau courante et un container pour les déchets est suffisante. Il n'est pas indispensable de prévoir une infrastructure fixe pour toutes les aires de transit pour gens du voyage étrangers car elles sont en partie utilisées sur une très courte durée (Rapport 2015 "Gens du voyage et aménagement du territoire" sur mandat de la Fondation "Assurer l'avenir des Gens du voyage suisses" [publié en décembre 2016] p. 47 et 48). Enfin, dans sa thèse consacrée à la situation juridique des communautés nomades en Suisse, JOËLLE SAMBUC BLOISE expose que les conditions concrètes de séjour en matière de stationnement des caravanes sont différentes entre les nomades suisses et les convois étrangers. Les aires de stationnement destinées aux nomades suisses doivent être distinctes de celles prévues pour les nomades étrangers; les deux types d'offre se complètent et sont nécessaires l'une et l'autre. Pour les convois étrangers de passage, seule une offre suffisante en matière de places de transit doit être constituée, à l'exclusion de places de stationnement durable. De plus, ces convois sont de taille beaucoup plus importante que ceux des nomades suisses, puisqu'ils comprennent entre trente et cinquante véhicules. Leur stationnement pose donc des questions logistiques différentes pour les autorités communales et imposent nécessairement la création de places possédant les infrastructures requises. De plus, l'emplacement géographique de ces aires diffère de celles destinées aux nomades suisses puisqu'elles doivent notamment se trouver le long des axes autoroutiers empruntés pour traverser la Suisse (JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, Analyse du droit suisse au regard du droit international des minorités et des droits de l'homme, 2007, p. 384). 5.3.4 Il découle du considérant précédent que les trois types d'aire d'accueil prévus par la LSCN s'inscrivent dans une pratique bien établie. La distinction entre les aires destinées aux communautés nomades suisses et celles prévues pour les autres communautés nomades se justifie ainsi par au moins deux motifs, la durée de stationnement et la grandeur des convois. Les communautés nomades étrangères se déplacent en plus grand nombre que les suisses; elles stationnent moins longtemps sur les aires que les suisses. La différenciation est ainsi admissible; elle poursuit un intérêt public (trouver de la place pour chacune des communautés nomades en fonction de leurs besoins); elle respecte en outre le principe de la proportionnalité. Elle concrétise de surcroît l'obligation que lui impose la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales de protéger les personnes minoritaires suisses. Il n'y a donc pas de violation de l'art. 8 al. 2 Cst. Par ailleurs, la distinction opérée par la LSCN entre les "communautés nomades suisses" et "les autres communautés nomades" ne se fonde en réalité pas sur la nationalité. En effet, l'art. 4 let. a LSCN définit les "communautés nomades suisses" comme celles qui sont formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses. Le critère permettant l'accès à une aire de séjour ou à une aire de passage est donc l'immatriculation du véhicule automobile et de la caravane. Or une personne de nationalité étrangère peut obtenir des plaques d'immatriculation suisses pour un véhicule de provenance suisse tout comme pour un véhicule de provenance étrangère (art. 74 al. 1 let. a de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]). S'ajoute à cela que les "autres communautés nomades" au sens de l'art. 4 let. b LSCN sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger. Des citoyens suisses, membres d'un groupe non reconnu comme minorité nationale, comme les Roms suisses, sont donc compris dans "les autres communautés nomades". La distinction opérée par la loi litigieuse n'a donc pas consacré de discrimination fondée sur la nationalité. Le grief de violation à l'art. 2 ALCP doit ainsi être écarté. Au demeurant, l'ALCP garantit aux ressortissants de l'Union européenne un droit d'entrée sur le territoire suisse, un droit de séjour en Suisse, un droit d'exercer une activité économique, un droit de demeurer sur le territoire suisse après la fin de leur activité économique. La loi litigieuse n'empêche pas les membres de communautés nomades européens de prendre un emploi salarié, d'entrer en Suisse, d'effectuer une activité lucrative indépendante et de séjourner en Suisse. Les communautés nomades étrangères ne disposent en revanche pas d'un droit justiciable à ce que la Suisse fournisse un type d'aire de stationnement précis, la Suisse n'étant pas tenue de fournir une prestation positive. En définitive, la LSCN ne viole pas l'interdiction de la discrimination en prévoyant des aires de séjour et de passage pour les "communautés nomades suisses" et des aires de transit pour les "autres communautés nomades". 6. Les recourants soutiennent ensuite, de manière désordonnée, que plusieurs dispositions de la LSCN portent atteinte à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et à la liberté économique (art. 27 Cst.). Il s'agit d'articles en lien avec les trois catégories d'endroit où un campement peut être organisé. Il y a donc lieu d'exposer ce contexte (consid. 6.2), après avoir posé le cadre constitutionnel relatif aux art. 26 et 27 Cst. (consid. 6.1). Les différentes dispositions de la LSCN mises en cause par les recourants seront examinées aux considérants 6.3 à 6.8. 6.1 La garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst., qui protège les droits patrimoniaux tel que celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner (ATF 131 I 333 consid. 3.1 p. 338), n'est pas absolue. Il en va de même de la liberté économique (art. 27 Cst.). Conformément à l'art. 36 Cst., une restriction à ces libertés fondamentales est admissible à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et, selon le principe de proportionnalité, de se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis, sans violer l'essence du droit en question. La liberté économique peut ainsi se voir limitée par des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques. Le droit public peut en particulier interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'art. 1 CO, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral. Elle n'est toutefois pas illimitée (cf. art. 19 et 20 CO) et certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF 142 I 76 consid. 3.1 p. et les arrêts cités). 6.2 L'art. 9 LSCN définit les lieux où un campement peut être installé. Il prévoit trois catégories d'endroit où un campement peut se localiser. Il s'agit d'abord des aires d'accueil cantonale ou communale (art. 9 let. a LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, ces aires d'accueil font obligatoirement l'objet d'une planification. Elles ne peuvent donc être créées que par le canton ou une commune (art. 9 let. a, 10 let. a, 11 et 16 al. 2 LSCN), puisqu'elles relèvent d'un plan d'affectation. Les sites provisoires définis par arrêté du Conseil d'Etat représentent la deuxième catégorie (art. 9 let. b LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, la vocation première de ce type de site est d'exister uniquement le temps de la planification et de la mise en oeuvre des deux aires d'accueil cantonales. La vocation secondaire est de pouvoir ouvrir exceptionnellement un site. Toutefois, il ne doit s'agir, en aucun cas, de créer l'offre ou de l'étoffer. Troisièmement, un campement peut être installé sur un terrain privé ou public qui fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade" écrit et conclu avec son propriétaire ou son ayant droit (art. 9 let. c LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, un privé ou une commune peut mettre un terrain temporairement à disposition d'une communauté nomade. Actuellement déjà, certains agriculteurs louent leur terrain quelques semaines par année à des communautés nomades suisses. Cette disposition donne un ancrage légal à cette pratique, en prévoyant la conclusion d'un contrat-cadre conformément aux art. 12 à 14 LSCN. 6.3 A cet égard, les recourants critiquent d'abord l'instrument du contrat-cadre. Ils prétendent que l'obligation d'imposer la conclusion d'un contrat-cadre écrit (art. 12 al. 1 LSCN), même lorsque la communauté nomade se trouve sur un terrain privé avec l'accord du propriétaire, viole l'autonomie privée et la liberté contractuelle tant des gens du voyage que des propriétaires. Les recourants ne peuvent être suivis. En effet, l'usage obligatoire du contrat-cadre permet temporairement de déroger au régime ordinaire de la zone applicable, pour pouvoir accueillir des communautés nomades. Le contrat-cadre est ainsi une condition de licéité du campement (art. 10 let. a LSCN). Pour cette raison, la sécurité du droit implique qu'il soit établi par écrit. L'exigence de la forme écrite découle aussi de l'art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant (RS 943.1), qui prévoit que la demande d'autorisation de pratiquer le commerce itinérant doit être accompagnée de l'accord écrit du propriétaire de la parcelle sur laquelle le requérant envisage de stationner son véhicule pour la nuit. Le contrat-cadre représente ainsi un instrument qui permet aux communautés nomades d'exercer leur mode de vie, puisqu'il confère une dérogation temporaire à l'affectation de la zone, sans permis de construire. L'obligation d'un contrat-cadre poursuit ainsi un intérêt public légitime au sens de l'art. 6 CC, de sorte qu'il n'y a pas de violation de l'autonomie contractuelle. Par ailleurs, le fait d'imposer la conclusion d'un contrat-cadre n'entrave pas de façon disproportionnée la liberté économique des cocontractants, qui englobe la liberté contractuelle (cf. ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339; ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542). 6.4 L'art. 13 al. 2 LSCN impose au propriétaire ou à l'ayant droit d'un terrain en zone agricole de conclure au maximum deux contrats-cadres de trente jours chacun par année. Selon les recourants, cette limitation viole la garantie de la propriété et la liberté économique. Ce grief peut être d'emblée rejeté, car cette règle se calque sur l'art. 4a al. 2 let. j du règlement d'exécution de la loi du 16 octobre 1996 sur les constructions (RSN 720.1) qui prévoit que l'établissement de résidences mobiles, de caravanes habitables, de tentes, etc., à l'extérieur d'un terrain de camping autorisé, sont soumises au permis de construire pour autant qu'elles soient installées au même endroit pour plus de 2 mois par année civile. Si l'art. 13 al. 2 LSCN prévoyait une durée plus longue que 2 mois par année, le campement dérogerait à l'affectation de la zone et nécessiterait un permis de construire. En d'autres termes, les durées fixées permettent l'installation d'un campement, sans qu'un permis de construire doive être requis. 6.5 A teneur de l'art. 16 al. 2 LSCN, seule une collectivité publique peut créer une aire d'accueil, en respectant une procédure de planification au sens de l'art. 11 LSCN. Les recourants estiment que cette disposition empêcherait différents types de parcelles privées de trouver une nouvelle affectation utile en tant qu'aire d'accueil; ceci créerait de facto un nouveau monopole cantonal dont la nécessité en matière de sécurité ou d'ordre public n'a pas été démontrée. L'argumentation des recourants est infondée. En effet, la "zone de communauté nomade" prévue par l'art. 11 LSCN est une "autre zone d'affectation" au sens de l'art. 18 LAT. Or seules les collectivités publiques sont habilitées à planifier (art. 75 Cst.; art. 2 LAT; art. 16 et 43 de la loi cantonale du 2 octobre 1991 sur l'aménagement du territoire [RSN 701.0]). Si un propriétaire foncier privé souhaite affecter un terrain en aire de séjour, il peut demander à la collectivité publique d'opérer un changement d'affectation, sans que l'on puisse y voir une violation de la liberté économique. Au demeurant, l'art. 16 al. 2 LSCN et l'exigence de planification ne concernent pas les terrains au sens de l'art. 9 let. c LSCN. En d'autres termes, la nécessité de planifier n'empêche pas les propriétaires d'offrir temporairement leur terrain aux communautés nomades par la voie du contrat-cadre. 6.6 Les recourants critiquent encore le devoir des communautés nomades d'annoncer préalablement leur arrivée aux organes de contrôle (art. 20 LSCN) et celui des organes de contrôle de vérifier les contrats-cadres (art. 20 let. c LSCN). A les suivre, une immixtion excessive dans l'autonomie privée reposerait dans le fait qu'une transaction privée soit systématiquement contrôlée ex lege par une autorité. Le Grand Conseil explique que le devoir d'annonce existe déjà dans la pratique que la LSCN codifie. Cette pratique découle de l'art. 8 des Recommandations du 31 octobre 2013 relatives au stationnement de gens du voyage en Suisse latine, éditées par la Conférence latine des Chefs de Départements de justice et police. L'annonce préalable permet aux organes de contrôle de mieux gérer le transit et le séjour des autres communautés nomades, notamment lorsque les aires qui leur sont réservées sont déjà occupées. Il est ainsi possible de les orienter vers un autre site libre ou de leur indiquer à partir de quand le site souhaité sera libre. L'annonce préalable est en outre compatible avec l'ALCP dont l'art. 2 ch. 4 de l'Annexe I prévoit que "les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur le territoire". Par ailleurs, quoi qu'en disent les recourants, cette obligation d'annonce ne constitue pas une violation de la liberté de mouvement (art. 10 Cst.). Quant à la vérification du contrat-cadre, elle a pour but de prévenir l'installation d'un campement sans l'accord du propriétaire concerné et de s'assurer que la durée de la location est conforme au droit public. Cette vérification poursuit un intérêt public et n'est pas disproportionnée. 6.7 Toujours sous l'angle de la violation de la liberté économique et de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), les recourants critiquent l'exigence d'obtenir des autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant (art. 21 al. 1 let. d LSCN), alors que les gens du voyage ne reçoivent une telle attestation qu'à condition que leur séjour soit effectivement licite (art. 21 al. 3 LSCN). Ils jugent ces dispositions inappropriées en ce qu'elles ne tiennent pas compte des membres des communautés nomades qui exercent des professions autres que celle de marchand itinérant ainsi que des retraités ou des adultes sans occupation professionnelle. Cette remarque manque de pertinence dans la mesure où l'art. 21 al. 1 let. d et al. 3 LSCN ne s'applique qu'aux membres de la communauté nomade qui font du commerce itinérant, et non pas aux autres. L'art. 21 al. 3 LSCN correspond en outre à l'art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale sur le commerce itinérant, qui prévoit que la demande d'autorisation de pratiquer le commerce doit être accompagnée de l'accord écrit du propriétaire de la parcelle sur laquelle le requérant envisage de stationner son véhicule pour la nuit. L'art. 21 LSCN est ainsi en conformité avec le droit fédéral. 6.8 Enfin, on peine à suivre les recourants lorsqu'ils critiquent brièvement l'art. 9 let. b LSCN qu'ils interprètent comme imposant aux propriétaires fonciers privés de fournir à l'Etat un "site provisoire". Fût-il recevable (art. 106 al. 2 LTF), ce grief peut être d'emblée rejeté puisque l'art. 9 let. b LSCN ne permet pas de forcer un propriétaire privé à mettre un terrain à disposition. 7. Les recourants critiquent enfin les art. 24 à 28 LSCN qui traitent de l'évacuation d'un campement illicite. Ils dénoncent tant les motifs permettant une telle évacuation (consid. 7.1) que la procédure à suivre (consid. 7.2). Ils se plaignent, d'une part, d'une violation de la protection de la sphère privée et du droit au respect de la vie familiale (art. 13 Cst., 13 Cst./NE, 8 par. 1 CEDH, 17 Pacte ONU II) et, pour les communautés nomades suisses établies de façon permanente sur des aires, d'une violation de la liberté d'établissement (art. 24 Cst.). Ils font valoir, d'autre part, une violation des garanties procédurales et d'accès au juge (art. 29, 29a, 30 Cst. et 6 CEDH). 7.1 S'agissant des motifs permettant une évacuation, l'art. 24 LSCN prévoit que "tout campement illicite, qui ne respecte pas ou plus les dispositions de la présente loi, de son règlement d'exécution, du règlement de zone, de l'arrêté du Conseil d'Etat ou du contrat-cadre, peut faire l'objet d'une évacuation exécutée par la police neuchâteloise". Dans son rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat explique que l'évacuation et la procédure définie sont des conséquences de l'illicéité et du non-respect des normes de droit public cantonal instituées par la loi: il s'agit par exemple d'un campement situé à un endroit non prévu, de la durée dépassée du contrat-cadre, du non-respect des devoirs d'annonce et de paiement de la garantie ou des obligations en matière de déchets, de salubrité, des règles sur l'activité économique, etc. 7.1.1 L'art. 24 al. 1 Cst. garantit aux Suisses la liberté d'établissement en un lieu quelconque du pays. L'art. 13 al. 1 Cst. et l'art. 8 par. 1 CEDH garantissent la protection de la vie privée et familiale. D'après la jurisprudence de la CourEDH, le droit de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale conforme au mode de vie traditionnel des Tsiganes, dans le respect de son domicile, peut être déduit de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêt de la CourEDH du 18 janvier 2001 dans l'affaire Chapman contre Royaume-Uni, § 73-74; ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329). Ce droit n'est cependant pas absolu. La Convention et la jurisprudence européennes admettent des "ingérences" dans son exercice (cf. art. 8 par. 2 CEDH) de la part des autorités publiques chargées de l'aménagement du territoire, pour autant que ces ingérences - par exemple les interdictions de construire fondées sur des mesures de planification - soient "nécessaires dans une société démocratique", ou en d'autres termes conformes au principe de la proportionnalité (cf. arrêt Chapman contre Royaume-Uni précité, § 90 ss; ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329). De même, l'art. 36 Cst. admet une restriction à ces libertés fondamentales à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 140 I 381 consid. 4.5 p. 389 et les arrêts cités). 7.1.2 En l'occurrence, les recourants ne soutiennent pas que la base légale permettant l'évacuation serait insuffisamment prévisible. Ils ne prétendent pas non plus que l'évacuation prévue par la LSCN ne poursuivrait aucun intérêt public. L'intérêt public est d'ailleurs différent en fonction du motif de l'évacuation. Il peut s'agir notamment de l'ordre public (sécurité, santé publique, tranquillité), de la protection de l'environnement et de la nature (art. 74 et 78 Cst.) et de l'utilisation rationnelle du sol (art. 75 Cst.). Les recourants font encore valoir que les art. 24 à 28 LSCN ne contiennent aucune garantie que les services de la police cantonale évalueront la proportionnalité de la mesure d'évacuation eu égard à la protection du logement et de la vie de famille. Du point de vue de la proportionnalité, l'évacuation est apte à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public ou la protection de l'environnement et de la nature ou l'utilisation rationnelle du sol (règle de l'aptitude). Le Grand Conseil explique que la procédure d'évacuation doit être envisagée comme une ultima ratio. Le législateur neuchâtelois a d'ailleurs utilisé, à l'art. 24 LSCN, le verbe "peut" faire l'objet d'une évacuation (et non pas le verbe "doit"), ce qui permet de respecter la règle de la nécessité du principe de la proportionnalité. Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Si une évacuation devait être prononcée, la loi du 4 novembre 2014 sur la police (LPol/NE; RSN 561.1), citée en préambule de la LSCN, prévoit expressément que la police neuchâteloise doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 42 LPol/NE). Dans le rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat précise d'ailleurs que conformément à la loi sur la police, citée dans le préambule, l'évacuation devra respecter le principe de proportionnalité. Dans l'application des cas concrets, il y aura lieu en particulier de mettre en balance l'intérêt public à l'évacuation avec les autres intérêts en jeu (ancienneté de l'installation, absence d'urgence, possibilité de trouver une autre aire de stationnement, respect de la famille). Ainsi appliquée, la possibilité d'évacuer tout campement illicite en cas de non-respect des dispositions de la LSCN, ne contrevient pas aux art. 8 CEDH et 13 et 24 al. 1 Cst. Une procédure d'expulsion est d'ailleurs prévue pour les locataires en cas de non-respect de leurs obligations contractuelles (art. 267 CO). Les art. 24 à 28 LSCN se prêtent ainsi à une interprétation conforme au droit et les personnes auront la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante. Au demeurant, les recourants dénoncent uniquement le fait qu'une évacuation pourrait être prononcée lorsqu'une communauté nomade séjourne sur un terrain privé avec l'accord du propriétaire, sans être au bénéfice d'un contrat-cadre écrit. Le Grand Conseil précise à cet égard que dans l'hypothèse où un propriétaire aurait seulement donné son accord oral, les organes de contrôle de la LSCN l'inviteront évidemment à établir un contrat-cadre, bien avant de considérer le campement illicite. La LSCN devra être appliquée de cette manière. Pour le reste, quoi qu'en disent les recourants, un droit au logement ne découle pas de l'art. 13 al. 1 Cst., garantissant la protection de la sphère privée, notamment quant au domicile (arrêt 4A_263/2011 du 20 septembre 2011 consid. 4.2, in JdT 2012 II p. 110; cf. PETER LING, Résiliation du bail et droit au logement en droit suisse, in Les Droits de l'Homme au Centre, 2006, p. 657-659). Enfin, le fait qu'il n'y aurait pas assez d'aires de stationnement pour les communautés nomades dans le canton de Neuchâtel - comme le soulèvent les recourants - est une question d'ordre politique qui n'a pas à être traitée dans le cadre du contrôle abstrait d'une loi cantonale. 7.2 S'agissant de la procédure d'évacuation, le rapport du Conseil d'Etat du 6 novembre 2017 la décrit de la manière suivante. Elle débute par une requête (art. 25 LSCN) du propriétaire, de l'ayant droit ou d'un organe de contrôle qui considère qu'un motif d'évacuation est rempli et indique auprès du département en charge de la police les causes de l'illicéité. Les représentants de la communauté nomade sont entendus avant toute décision (art. 26 LSCN) et sont invités à se prononcer sur les motifs de l'évacuation. Leurs déclarations sont verbalisées et transmises au département de police qui statue (art. 27 LSCN). S'il considère la requête fondée, il ordonne l'évacuation et la décision est notifiée aux représentants de la communauté nomade. La décision, motivée, indique les motifs de l'évacuation et la date du délai de départ. Elle requiert l'assistance de la police neuchâteloise pour procéder à l'évacuation (art. 27 al. 2 LSCN). Le propriétaire et la commune concernée sont informés. Conformément à la loi sur la police, citée dans le préambule, l'évacuation devra respecter le principe de proportionnalité. À mesure que la loi met en oeuvre des principes de droit public à l'égard des campements, la voie de recours contre la décision d'évacuation est ouverte auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Toutefois, comme la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - rendrait illusoire toute évacuation, la loi prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif (art. 28 al. 1), que les féries judiciaires ne sont pas applicables (art. 28 al. 3) et qu'en cas d'admission d'un recours, si l'évacuation est déjà prononcée, la Cour de droit public du Tribunal cantonal se limite à constater l'illicéité de la décision attaquée (art. 28 al. 2). 7.2.1 Les recourants considèrent d'abord que, faute de prévoir des délais de préavis et une protection judiciaire contre une résiliation potentiellement abusive, la LSCN viole l'art. 13 Cst. Ils estiment que les art. 271 et 272 CO traitant de la protection contre les congés concernant les baux d'habitation seraient applicables au contrat innommé permettant à une communauté nomade de vivre dans une caravane sur un emplacement aménagé à cet effet. Le Tribunal fédéral a déjà tranché cette question par la négative. Il a jugé que la position des communautés nomades face à l'Etat qui met en place une aire d'accueil et loue des emplacements, n'est pas la même que celle du locataire d'un logement face à son bailleur; l'adoption des dispositions sur l'annulabilité des congés répondait notamment à un but de protection sociale, le locataire étant considéré comme la partie faible au contrat; d'autres objectifs visés par les art. 271 et 271a CO, comme la paix sociale du logement ou la lutte contre les effets négatifs de la spéculation immobilière, ne sont pas concernés non plus lorsqu'il s'agit de résilier le bail portant sur l'emplacement d'une aire comme celle qui accueille les recourants (arrêt 4A_109/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4.2, in SJ 2016 I p. 221). Cela étant, même s'ils ne peuvent invoquer les dispositions du CO relatives aux baux d'habitations, les locataires, parties à un contrat de séjour, ne sont pas pour autant dépourvus de toute possibilité juridique de contester la validité du congé, contrairement à ce que les recourants prétendent. En effet, ils peuvent toujours soulever le moyen tiré d'un congé manifestement abusif au sens de l'art. 2 al. 2 CC (arrêt 4A_109/2015 précité; cf. ATF 133 III 175). 7.2.2 Les recourants dénoncent aussi, de façon pêle-mêle et sommaire, diverses violations des garanties générales de procédure et d'accès au juge (art. 29, 29a et 30 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH). 7.2.2.1 Aux termes de l'art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. L'art. 30 al. 1 Cst. garantit que toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 ss; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les arrêts cités). 7.2.2.2 Pour les recourants, l'art. 27 al. 1 LSCN est "inadmissible", en ce qu'il prévoit que la décision d'évacuation est notifiée aux représentants de la communauté nomade et non pas individuellement à chaque personne concernée ou à chaque caravane. Le Conseil d'Etat explique que dans la pratique, les communautés nomades ont toujours désigné des représentants; par exemple, les contrats sur les sites provisoires ne sont pas individuellement conclus avec chaque occupant, mais sont passés avec leur représentant; quoi qu'il en soit, le Conseil d'Etat garantit une mise en oeuvre conforme des principes procéduraux. Dans le contexte particulier du mode de vie nomade - que la Suisse s'est engagée à préserver -, la notification aux représentants de la communauté nomade peut s'apparenter à la notification à une partie représentée, telle que le prévoit l'art. 137 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272). Il n'y a pas de violation des art. 29 à 30 Cst. De même, les recourants critiquent l'art. 26 al. 1 LSCN, qui prévoit que le droit d'être entendu est exercé par les représentants de la communauté nomade concernée. Ils estiment que la décision d'évacuation concerne potentiellement de nombreuses personnes qui n'auront pas la possibilité de faire valoir leur point de vue individuel et spécifique. A nouveau, l'art. 26 al. 1 LSCN tient compte du mode de vie particulier qu'est l'itinérance. Par ailleurs, la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA; RSN 152.130) s'applique à toute décision administrative (art. 1 al. 1 LPJA), dont la décision d'évacuation. Le droit d'être entendu individuellement est ainsi garanti par l'art. 21 LPJA qui le consacre. Les recourants soutiennent encore l'absence d'assistance administrative ou judiciaire et l'absence d'accès au dossier en première instance. On peine à les suivre dans la mesure où la LPJA ne s'applique pas uniquement au recours qui peut être interjeté contre une décision d'évacuation, mais aussi à la décision d'évacuation elle-même, en tant que décision administrative (art. 1 al. 1 LPJA). Ainsi, l'assistance en matière administrative (art. 60a à 60i LPJA), tout comme l'accès au dossier (art. 22 LPJA) sont garantis. Les recourants se plaignent aussi de ce qu'il n'est pas prévu qu'ils puissent disposer d'un traducteur en cas de nécessité. Ce grief peut être rejeté puisque le droit à l'assistance d'un interprète découle directement de l'art. 29 Cst. (arrêts 2C_840/2014 du 4 mars 2015 consid. 3.3; 2C_18/2007 du 2 juillet 2007 consid. 3.2 et les références). La loi litigieuse n'a donc pas l'obligation de le prévoir spécifiquement. Les recourants dénoncent encore l'art. 28 al. 2 LSCN qui prévoit que l'autorité de recours se limite à constater l'illicéité de la décisionattaquée, si le recours est fondé et si l'évacuation a déjà été exécutée, sans pouvoir réintégrer les personnes concernées dans leurs droits. Ils soutiennent qu'une fois l'évacuation ordonnée, il serait douteux de pouvoir se prévaloir d'un intérêt actuel à agir puisque seule l'éventuelle illicéité de la décision contestée pourrait être jugée. Cette critique manque de pertinence dans la mesure où l'intérêt actuel à la constatation de l'illicéité subsiste. De plus, si une décision d'évacuation arbitraire était exécutée et venait à être déclarée illicite par l'autorité de recours, la communauté nomade pourrait solliciter une indemnisation en se fondant sur la responsabilité de l'Etat. Par ailleurs, quoi qu'en disent les recourants, le fait pour des personnes évacuées du canton de pouvoir, par la suite, défendre leur position alors qu'elles ne se trouvent plus dans le canton ne crée pas des barrières rédhibitoires à l'exercice des droits judiciaires. 7.2.3 Les recourants se plaignent enfin du retrait de l'effet suspensif lors d'un recours contre la décision d'évacuation (art. 28 al. 1 LSCN). 7.2.3.1 Dans son rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat explique que comme la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - rendrait illusoire toute évacuation, la loi prévoit une procédure particulière, à l'image de ce qui existe déjà en matière de procédure cantonale sur les marchés publics (art. 44 al.1 et art. 45 al. 2 de la loi cantonale du 23 mars 1999 sur les marchés publics [LCMP; RSN 601.72]). La décision d'évacuation est immédiatement exécutoire et si l'autorité de recours venait à considérer que la décision n'était pas justifiée, l'Etat en assumerait les conséquences. Le système est donc analogue à celui des marchés publics. Quant au Grand Conseil, il voit plusieurs motifs au retrait de l'effet suspensif. D'abord, une évacuation peut être ordonnée seulement à la condition que le campement soit illicite (art. 10 et 24 LSCN); les conditions de licéité sont facilement vérifiables et permettent d'évaluer le sort du recours, surtout dans les cas où le campement est installé sur un terrain sans l'accord du propriétaire, s'il dépasse la durée convenue ou se trouve hors zone prévue à cet effet. Ensuite, l'octroi de l'effet suspensif conférerait à la communauté nomade un avantage que précisément la loi refuse: celui de jouir d'un terrain qui n'est pas ou plus destiné au stationnement; il serait choquant que par le biais d'un recours doté de l'effet suspensif, la communauté nomade puisse utiliser un terrain sans l'accord de son propriétaire; ce serait d'ailleurs contraire à l'art. 20 de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales qui prévoit que les personnes appartenant à des minorités nationales respectent la législation nationale et les droits d'autrui, en particulier ceux des personnes appartenant à la majorité ou aux autres minorités nationales. De plus, une procédure de recours ordinaire devant le Tribunal cantonal dure au minimum un mois. Or cette durée minimale de la procédure correspond au temps maximal de stationnement prévu par la loi (art. 13 al. 2 LSCN). Par le seul dépôt du recours, la communauté nomade pourrait doubler le temps légal de stationnement, rendant la loi ineffective. Dans la pesée des intérêts effectuée, le législateur a considéré que l'intérêt à la protection juridique de la communauté nomade à utiliser un terrain sans droit n'était pas prépondérant. Enfin, le parlement cantonal a rappelé que le retrait de l'effet suspensif n'est pas spécifique aux communautés nomades, la législation neuchâteloise en connaissant une dizaine de cas, notamment en matière de marchés publics (art. 44 LCMP), pour les décisions du Tribunal des mesures de contraintes en matière de droit des migrations (art. 20 al. 3 de la loi d'introduction du 12 novembre 1996 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [LILSEE; RSN 132.02]) et en matière de suspension et de destitution d'un membre de l'exécutif cantonal ou communal (art. 326g al. 2 de la loi d'organisation du Grand Conseil du 30 octobre 2012 [RSN 151.10]). 7.2.3.2 En procédure administrative neuchâteloise, le recours a en principe un effet suspensif (art. 40 al. 1 LPJA). Il peut en être dépourvu en raison d'un intérêt public important (cf. art. 40 al. 2 LPJA). L'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision attaquée sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Les motifs permettant un retrait de l'effet suspensif sont des raisons convaincantes qui découlent d'une soigneuse pesée des intérêts publics et privés en présence, en tenant compte en particulier du principe de la proportionnalité (arrêt 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). L'autorité de recours dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, elle n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b p. 191), et tenir compte de l'issue probable de la cause si celle-ci est clairement prévisible (ATF 129 II 286 consid. 3 p. 289; ATF 106 Ib 115 consid. 2a p. 116). L'art. 28 al. 1 LSCN qui prévoit le retrait de l'effet suspensif déroge ainsi à la LPJA. Dans la pesée des intérêts effectuée, le législateur neuchâtelois a considéré que l'intérêt à la protection juridique de la communauté nomade à utiliser un terrain sans droit n'était pas prépondérant. L'argumentation du Conseil d'Etat et du Grand Conseil sur le fait que l'octroi de l'effet suspensif rendrait illusoire toute évacuation, compte tenu de la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - n'est cependant valable que pour les communautés nomades qui effectuent des séjours de courte durée sur une aire de stationnement neuchâteloise. Or la LSCN s'applique aussi aux communautés nomades qui séjournent de manière permanente sur une aire de séjour (art. 17 LSCN) ou qui y restent plusieurs mois. Dans la pesée des intérêts, le législateur aurait sans doute dû prendre en compte cet élément afin de respecter le principe de la proportionnalité. De même, le Grand Conseil met en évidence le cas d'un campement illicite sur terrain privé sans l'accord du propriétaire; le champ d'application de la LSCN s'étend toutefois aussi aux campements sur les aires d'accueil publiques. L'art. 28 al. 1 LSCN - en lui-même - ne tient pas compte de ces différentes situations. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'assurer une précision juridique irréprochable, le législateur neuchâtelois aurait ainsi pu prévoir la possibilité d'octroyer l'effet suspensif à titre exceptionnel. Toutefois, l'autorité saisie peut pallier cette absence d'effet suspensif, lorsque cela apparaît nécessaire, en ordonnant, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles nécessaires au maintien de la situation de fait ou de droit que prévoit déjà le droit de procédure ordinaire (art. 41 LPJA). L'application de l'art. 28 al. 1 LSCN en lien avec l'art. 41 LPJA permet encore une interprétation conforme à la Constitution.	fr	Art. 4 et 5 Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, art. 17 et 27 Pacte ONU II, art. 2 ALCP, art. 6 et 8 CEDH, art. 8, 9, 13, 24, 26, 27, 29, 29a et 30 Cst.; contrôle abstrait de la loi neuchâteloise sur le stationnement des communautés nomades (LSCN). Cadre conventionnel et constitutionnel protégeant les communautés nomades (consid. 4). La LSCN n'établit pas de discrimination entre les communautés nomades et le reste de la population (consid. 5.2); elle ne viole pas l'interdiction de discrimination en prévoyant des aires de séjour et de passage pour les "communautés nomades suisses" et des aires de transit pour les "autres communautés nomades" (consid. 5.3). La LSCN est conforme à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et à la liberté économique (art. 27 Cst.) (consid. 6). L'évacuation d'un campement illicite - prévue par les art. 24 à 28 LSCN - ne viole ni la protection de la sphère privée (art. 13 Cst.), ni la liberté d'établissement (art. 24 Cst.), ni les garanties générales de procédure (art. 29 Cst.), ni la garantie de l'accès au juge (art. 29a Cst.), ni les garanties de procédure judiciaire (art. 30 Cst.) (consid. 7).	fr	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,034	145 I 73	145 I 73 Sachverhalt ab Seite 74 A. Le 20 février 2018, le Grand Conseil du canton de Neuchâtel a adopté une loi sur le stationnement des communautés nomades (LSCN; RSN 727.2) par 109 voix (sans opposition) et 5 abstentions. Aucune annonce préalable pour une demande de référendum n'ayant été faite dans le délai imparti, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a promulgué cette loi par arrêté du 29 mars 2018, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Neuchâtel du 6 avril 2018. Cette loi a la teneur suivante: CHAPITRE PREMIER Dispositions générales Section 1: but, objets, champ d'application et définitions But Article premier La présente loi a pour but, dans le respect des intérêts de la population sédentaire et du mode de vie des communautés nomades, de gérer le séjour et le transit de ces dernières. Objets Art. 2 Elle règle: a) la coordination des autorités et des collectivités publiques compétentes; b) la procédure et les conditions de création des aires d'accueil pour les communautés nomades; c) les principales conditions de mise à disposition temporaire d'autres terrains; d) les principales modalités d'utilisation d'une aire ou d'un terrain; e) les droits et obligations des communautés nomades; f) l'évacuation d'un campement illicite. Champ d'application Art. 3 La présente loi s'applique à toute communauté nomade, au sens de l'article 4 ci-dessous, qui souhaite installer un campement sur le territoire neuchâtelois. Définitions Art. 4 Au sens de la présente loi: a) les communautés nomades suisses, sont celles formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses; b) les autres communautés nomades, sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger; c) les représentants d'une communauté nomade, sont désignés par celle-ci et sont habilités à la représenter auprès des autorités et des organes de contrôle de la présente loi; d) l'aire d'accueil, désigne de manière générique les aires de séjour, de passage et de transit pour les communautés nomades et qui font l'objet d'une planification au sens de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire; e) le campement, est constitué par l'ensemble des véhicules automobiles et des caravanes à l'arrêt d'une communauté nomade; f) le convoi, est constitué par l'ensemble des véhicules automobiles en mouvement d'une communauté nomade; g) le territoire neuchâtelois désigne tout terrain, bien-fonds cadastré au registre foncier, voie ou domaine public cantonal ou communal situé dans le canton de Neuchâtel et quel qu'en soit le propriétaire ou l'ayant droit (personne physique, morale ou collectivité publique). Section 2: autorités compétentes et coordination Conseil d'Etat Art. 5 1. Le Conseil d'Etat met en oeuvre la présente loi, de concert avec les communes et les organes de contrôle chargés de son application. 2. Il est habilité à collaborer avec la Confédération, les cantons voisins et des tiers pour planifier des aires d'accueil ailleurs que sur le territoire neuchâtelois. 3. Il conclut cas échéant avec les entités désignées à l'alinéa 2 ci-dessus des contrats de prestations. Communes Art. 6 Les communes collaborent à l'application de la présente loi. Organes de contrôle Art. 7 Les organes de contrôle de la présente loi sont: a) le département désigné par le Conseil d'Etat (ci-après: le département); b) le département en charge de la police, pour les ordres d'évacuation (ci-après: le département de police); c) la police neuchâteloise; d) les communes et les représentants qu'elles désignent; e) les services cantonaux concernés. Coordination Art. 8 1. Les autorités cantonale et communales coordonnent leurs activités afin de trouver des emplacements pour les aires d'accueil. 2. À cet effet, elles collaborent également par voie de partenariat avec les propriétaires fonciers privés. 3. Faute de résultat consécutif à une coordination entre les autorités cantonales et communales, le Conseil d'Etat peut instaurer par voie d'arrêté une rotation entre communes pour la mise à disposition d'aires d'accueil temporaires durant la période déterminée par le Conseil d'Etat. CHAPITRE 2 Règles relatives aux campements et aux communautés nomades Section 1: localisation et licéité d'un campement Localisation Art. 9 Un campement ne peut être installé que: a) sur une aire d'accueil cantonale ou communale; b) sur un site provisoire défini par arrêté du Conseil d'Etat; c) sur un terrain privé ou public qui fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade" écrit et conclu avec son propriétaire ou son ayant droit. Licéité Art. 10 Un campement est réputé licite aux conditions suivantes: a) il est conforme à l'affectation de la zone ou à l'arrêté du Conseil d'Etat de mise à disposition d'un site provisoire ou encore fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade"; b) il ne porte atteinte à aucun intérêt public prépondérant; c) il respecte la présente loi, les prescriptions qui en découlent, la réglementation communale. Section 2: conformité à l'affectation de la zone, à un arrêté du Conseil d'Etat ou à un contrat-cadre Zone de communauté nomade Art. 11 1. La zone de communauté nomade est une autre zone d'affectation au sens de la Loi fédérale sur l'aménagement du territoire. 2. Elle suit la procédure d'adoption du plan d'affectation, cantonal ou communal, définie par la législation sur l'aménagement du territoire. 3. Elle est destinée aux campements de communautés nomades et aux installations nécessaires à cette affectation. 4. La réglementation de zone énonce notamment la catégorie de l'aire d'accueil (art. 16 ci-dessous), les prescriptions qui s'y appliquent et le nombre maximal de véhicules admissibles. Site provisoire et contrat-cadre Art. 12 1. En dehors des zones "communautés nomades", seuls des terrains mis temporairement à disposition par arrêté du Conseil d'Etat ou qui font l'objet d'un contrat-cadre écrit, conclu entre le propriétaire du terrain ou un ayant droit et les représentants de la communauté nomade, peuvent accueillir un campement. 2. L'arrêté du Conseil d'Etat ou le contrat-cadre énonce: a) le terrain mis à disposition; b) le montant du dépôt en garantie et de la taxe journalière de stationnement; c) le nombre maximal de véhicules et de personnes pouvant y être accueillis; d) la durée de la location; e) les éventuelles infrastructures (WC, eau, électricité, bennes à déchet) fournies; f) l'obligation faite aux communautés nomades de nettoyer intégralement le terrain et ses alentours avant leur départ; g) toute autre condition de mise à disposition. 3. Le Conseil d'Etat peut, par voie d'arrêté, ouvrir des sites provisoires notamment lors de la procédure de planification au sens de l'article 11 ci-dessus, d'une aire d'accueil. Droits et obligations du propriétaire Art. 13 1. Le propriétaire ou l'ayant droit d'un terrain adresse une copie de chaque contrat-cadre qu'il conclut au service désigné par le Conseil d'Etat dans le règlement d'exécution. 2. En zone agricole, il peut conclure au maximum deux contrats-cadres de trente jours chacun par année. 3. Il est le garant de l'obligation de nettoyage et de remise en état du site, imposée à la communauté nomade à l'article 21, alinéa 1, lettre g ci-dessous. Modèle de contrat-cadre Art. 14 1. Le Conseil d'Etat adopte un modèle de contrat-cadre. 2. Il garantit sa mise à disposition auprès des communes et auprès des propriétaires fonciers et ayants-droit. Section 3: intérêts publics prépondérants Intérêts publics Art. 15 Les intérêts publics prépondérants découlent notamment du droit de l'environnement, des déchets, de la protection des eaux, de la nature, de la concurrence déloyale, du commerce itinérant ainsi que de la sécurité et de la salubrité publiques. Section 4: aires d'accueil Catégories des aires d'accueil Art. 16 1. Les aires d'accueil peuvent être: a) de séjour; b) de passage; c) de transit. 2. Seule une collectivité publique peut créer une aire d'accueil, en respectant une procédure de planification au sens de l'article 11 ci-dessus. Aire de séjour Art. 17 L'aire de séjour est destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses. Aire de passage Art. 18 1. L'aire de passage est destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, au maximum du 1er avril au 31 octobre, à l'accueil temporaire de communautés nomades suisses tel que défini dans le règlement d'exécution. 2. Le règlement de zone fixe la durée maximale d'un même campement. Aire de transit Art. 19 1. L'aire de transit est destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, au maximum du 1er avril au 31 octobre, à l'accueil temporaire des autres communautés nomades tel que défini dans le règlement d'exécution. 2. Le règlement de zone fixe la durée maximale d'un même campement. Section 5: les communautés nomades Arrivée d'un convoi Art. 20 Toute communauté nomade qui souhaite stationner sur territoire neuchâtelois doit annoncer préalablement son arrivée aux organes de contrôle. Ces derniers: a) l'informent de ses droits et obligations; b) prélèvent une garantie en espèces pour les aires d'accueil et les sites provisoires définis par arrêté du Conseil d'Etat; c) vérifient, cas échéant, avec le propriétaire du terrain ou son ayant droit la conclusion d'un contrat-cadre, le respect de l'article 10 de la présente loi et de son envoi au service désigné par le Conseil d'Etat. Droits et obligations de la communauté nomade Art. 21 1. La communauté nomade doit: a) annoncer préalablement son arrivée aux organes de contrôle; b) désigner ses représentants; c) indiquer la durée du passage ou du transit; d) disposer des autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant pour exercer des activités économiques; e) verser la garantie pour l'occupation de l'aire ou terrain et la taxe journalière de stationnement; f) respecter les intérêts publics prépondérants et le droit en vigueur, notamment la réglementation de zone, la réglementation communale, l'arrêté de mise à disposition ou le contrat-cadre; g) avant son départ nettoyer et remettre en état le terrain et ses alentours et éliminer ses déchets dans le respect des normes en vigueur. 2. Moyennant versement de la garantie et de la taxe journalière de stationnement, et respect des formalités à l'arrivée du convoi, la communauté nomade a le droit d'occuper le terrain défini, dans la limite de sa disponibilité, pour la durée prévue par le règlement de zone, l'arrêté du Conseil d'Etat ou le contrat-cadre, et dans les limites définies par la loi. 3. Outre les exigences fixées par le droit fédéral, les autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant pour exercer des activités économiques sont obtenues sur présentation d'une attestation de campement licite au sens de l'article 10 de la présente loi. Garantie Art. 22 1. La garantie est restituée par les organes de contrôle aux représentants de la communauté nomade, le jour de son départ, si cette dernière a satisfait à toutes ses obligations, notamment de nettoyage du terrain et des alentours. 2. À défaut, la garantie est acquise au propriétaire du terrain. 3. Le Conseil d'Etat fixe le montant de la garantie. Départ Art. 23 1. Avant le départ d'une communauté nomade, les organes de contrôle vérifient que les membres du campement ont nettoyé et cas échéant remis en état l'aire d'accueil et ses alentours directs. 2. La police neuchâteloise est habilitée à différer le départ et à retenir le convoi afin que la communauté nomade procède aux nettoyages nécessaires. Section 6: évacuation d'un campement illicite et procédure Motifs Art. 24 Tout campement illicite, qui ne respecte pas ou plus les dispositions de la présente loi, de son règlement d'exécution, du règlement de zone, de l'arrêté du Conseil d'Etat ou du contrat-cadre, peut faire l'objet d'une évacuation exécutée par la police neuchâteloise. Procédure: 1. Requête et compétence Art. 25 1. Le propriétaire, l'ayant droit ou un organe de contrôle requiert du ou de la cheffe du département de police un ordre d'évacuation, en indiquant les causes de l'illicéité, cas échéant avec le contrat-cadre à l'appui. 2. Le département de police ordonne par écrit l'évacuation. 2. Droit d'être entendu Art. 26 1. Avant que le département de police décide de prononcer l'évacuation, les représentants de la communauté nomade concernée exercent oralement leur droit d'être entendus auprès d'un organe de contrôle et se prononcent sur les motifs à l'appui de la requête. 2. Leurs déclarations sont verbalisées et transmises au département de police. 3. Notification de la décision Art. 27 1. La décision du département de police qui ordonne l'évacuation est notifiée aux représentants de la communauté nomade par la police neuchâteloise et adressée à la commune et au propriétaire ou son ayant droit concernés. 2. La décision indique les motifs de l'évacuation et la date du départ. Elle requiert l'assistance de la police neuchâteloise pour procéder à l'évacuation. 4. Recours et retrait de l'effet suspensif Art. 28 1. Le recours contre la décision d'évacuation n'a pas d'effet suspensif. 2. Si le recours est fondé et si l'évacuation a déjà été exécutée, la Cour de droit public du Tribunal cantonal se limite à constater l'illicéité de la décision attaquée. 3. Les féries judiciaires ne sont pas applicables. CHAPITRE 3 Dispositions finales Exécution Art. 29 1. Le Conseil d'Etat arrête les dispositions d'exécution nécessaires ainsi que le montant de la taxe journalière de stationnement et les critères pour fixer la garantie. 2. Il désigne le département chargé de l'application de la présente loi et de ses dispositions d'exécution ainsi que les services cantonaux concernés. Recours Art. 30 1. Les décisions des communes prises en application de la présente loi peuvent faire l'objet d'un recours auprès du département compétent. 2. Les décisions du département et du Conseil d'Etat peuvent faire l'objet d'un recours à la Cour de droit public du Tribunal cantonal. 3. La loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 28 juin 1979 s'applique, sous réserve des dispositions particulières de l'article 28 ci-dessus relatives aux décisions d'évacuation. Contraventions Art. 31 Les contraventions aux articles 9, 10, 13 et 21 de la présente loi et à leurs dispositions d'exécution peuvent faire l'objet d'une peine d'amende jusqu'à 40'000 francs. Modification du droit en vigueur Art. 32 La modification du droit en vigueur figure en annexe. Référendum Art. 33 La présente loi est soumise au référendum facultatif. Promulgation et entrée en vigueur Art. 34 1. Le Conseil d'Etat pourvoit, s'il y a lieu, à la promulgation et à l'exécution de la présente loi. 2. Il fixe la date de son entrée en vigueur. B. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B., la société C. et l'association D. demandent au Tribunal fédéral d'annuler la loi sur le stationnement des communautés nomades du 20 février 2018. Invités à se déterminer, le Conseil d'Etat et le Grand Conseil concluent au rejet du recours. Les recourants ont répliqué. Le Conseil d'Etat a déposé d'ultimes observations le 29 octobre 2018, précisant que le premier bilan provisoire d'application de la LSCN était positif; aucune évacuation n'avait été prononcée, preuve que les règles établies étaient respectées par les communautés nomades. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. Erwägungen Extrait des considérants: 2. Dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, le Tribunal fédéral examine librement la conformité d'un acte normatif au droit constitutionnel; il s'impose cependant une certaine retenue eu égard notamment aux principes découlant du fédéralisme et de la proportionnalité. Dans ce contexte, ce qui est décisif, c'est que la norme mise en cause puisse, d'après les principes d'interprétation reconnus, se voir attribuer un sens compatible avec les droits fondamentaux invoqués (ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14). Le Tribunal fédéral n'annule dès lors une norme cantonale que lorsque celle-ci ne se prête à aucune interprétation conforme à la Constitution ou à la Convention européenne des droits de l'homme. Pour en juger, il faut notamment tenir compte de la portée de l'atteinte aux droits fondamentaux en cause, de la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante, et des circonstances concrètes dans lesquelles ladite norme sera appliquée (ATF 143 I 1 consid. 2.3 p. 6). Le juge constitutionnel ne doit pas se borner à traiter le problème de manière purement abstraite, mais il lui incombe de prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d'une application conforme aux droits fondamentaux. Les explications de l'autorité cantonale sur la manière dont elle applique ou envisage d'appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l'éventualité que, dans certains cas, son application puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait des normes (ATF 140 I 2 consid. 4 p. 14 et les arrêts cités). (...) 4. Il y a lieu dans un premier temps d'exposer le cadre conventionnel et constitutionnel protégeant les communautés nomades. 4.1 D'après l'art. 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, conclu à New York le 16 décembre 1966 et entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RS 0.103.2; ci-après: Pacte ONU II), dans les Etats où il existe des minorités ethniques, religieuses ou linguistiques, les personnes appartenant à ces minorités ne peuvent être privées du droit d'avoir, en commun avec les autres membres de leur groupe, leur propre vie culturelle, de professer et de pratiquer leur propre religion, ou d'employer leur propre langue. L'art. 27 Pacte ONU II ne consacre aucun droit collectif pour les minorités - ethniques, religieuses ou linguistiques - en tant que groupes, mais uniquement un droit individuel - directement invocable devant les tribunaux suisses -, appartenant aux membres de ces groupes, de voir leurs caractéristiques minoritaires respectées et promues. Considérant que les champs d'application de ces deux normes étaient identiques et leur restriction admissible aux mêmes conditions, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que l'art. 27 Pacte ONU II n'offrait pas de garanties plus étendues que la protection de la vie privée et familiale consacrée à l'art. 8 CEDH, en tant que cette disposition protège le mode de vie tzigane (ATF 138 I 205 consid. 5.1 p. 210 s. et les références citées). En adhérant à la Convention-cadre du 1 er février 1995 pour la protection des minorités nationales (RS 0.441.1), la Suisse s'est engagée d'une part à garantir à toute personne appartenant à une minorité nationale le droit à l'égalité devant la loi et à une égale protection de la loi et à interdire toute discrimination fondée sur l'appartenance à une minorité nationale (art. 4 par. 1). Elle s'est engagée d'autre part à promouvoir les conditions propres à permettre aux personnes appartenant à des minorités nationales de conserver et développer leur culture, ainsi que de préserver les éléments essentiels de leur identité que sont leur religion, leur langue, leurs traditions et leur patrimoine culturel (art. 5 par. 1). A l'occasion de la ratification de cette Convention-cadre, la Suisse a fait la déclaration suivante: "La Suisse déclare que constituent en Suisse des minorités nationales au sens de la présente Convention-cadre les groupes de personnes qui sont numériquement inférieurs au restant de la population du pays ou d'un canton, sont de nationalité suisse, entretiennent des liens anciens, solides et durables avec la Suisse et sont animés de la volonté de préserver ensemble ce qui fait leur identité commune, notamment leur culture, leurs traditions, leur religion ou leur langue." Dans son Message, le Conseil fédéral a, à ce propos, expressément précisé que la Convention-cadre pouvait être appliquée en Suisse aux minorités linguistiques nationales, mais aussi à d'autres groupes minoritaires de la population suisse, comme les membres de la communauté des gens du voyage (Message du 19 novembre 1997 relatif à la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales, FF 1998 1048 ch. 22; voir également le Rapport initial du gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, établi en 2001 à l'intention du Conseil de l'Europe). Toutefois, la Convention ne contient pas de disposition directement applicable, mais impose aux Etats membres l'adoption de mesures, notamment législatives, visant à protéger l'existence des minorités nationales (ATF 138 I 205 consid. 5.2 p. 211 s. et les références citées). 4.2 Contrairement au Pacte ONU II, le texte de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) ne contient aucune norme garantissant explicitement les droits des minorités. Dans sa pratique, la Cour européenne des droits de l'homme a admis qu'il appartenait aux autorités de prendre en considération l'appartenance à une minorité ethnique ou à un groupe menant un mode de vie distinct de celui de la population majoritaire. En effet, un consensus international se faisait jour au sein des Etats membres du Conseil de l'Europe pour reconnaître les besoins particuliers des minorités et l'obligation de protéger leur sécurité, leur identité et leur mode de vie, et ce non seulement dans le but de protéger les intérêts des minorités elles-mêmes mais aussi pour préserver la diversité culturelle qui est bénéfique à la société dans son ensemble (arrêt de la CourEDH Chapman contre Royaume-Uni du 18 janvier 2001, Recueil CourEDH 2001-I p. 91 §§ 93 et 94). Même si l'appartenance à une minorité ne dispensait pas de respecter les lois destinées à protéger le bien commun, la Cour a considéré que l'art. 8 CEDH conférait aux membres d'une minorité le droit à ce que les autorités prennent en considération leurs besoins spécifiques en raison de leur vulnérabilité en tant que membres de cette minorité, tant dans le cadre réglementaire que lors de la prise de décision dans un cas particulier (arrêts de la CourEdh Chapman contre Royaume-Uni précité, § 96; Connors contre Royaume-Uni du 27 mai 2004 § 84; D.H. et autres contre République Tchèque du 13 novembre 2007 § 181) (ATF 138 I 205 consid. 5.3 p. 212 s. et les références citées). 5. Dans un premier grief, les recourants se plaignent d'une violation du principe de l'interdiction des discriminations (art. 8 Cst., 8 al. 1 et 9 de la Constitution du canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 [Cst./NE; RS 131.233], art. 14 CEDH) et du principe de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9 Cst.). 5.1 Un arrêté de portée générale viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 142 I 195 consid. 6.1 p. 213 et les références citées). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses différentes suivant les époques et les idées dominantes. Le législateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes (ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175 et les arrêts cités). Selon l'art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique. Une discrimination au sens de l'art. 8 al. 2 Cst. est réalisée lorsqu'une personne est juridiquement traitée de manière différente, uniquement en raison de son appartenance à un groupe déterminé historiquement ou dans la réalité sociale contemporaine, mise à l'écart ou considérée comme de moindre valeur. La discrimination constitue une forme qualifiée d'inégalité de traitement de personnes dans des situations comparables, dans la mesure où elle produit sur un être humain un effet dommageable, qui doit être considéré comme un avilissement ou une exclusion, car elle se rapporte à un critère de distinction qui concerne une part essentielle de l'identité de la personne intéressée ou à laquelle il lui est difficilement possible de renoncer (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133). Toutefois l'interdiction de la discrimination au sens du droit constitutionnel suisse ne rend pas absolument inadmissible le fait de se fonder sur un critère prohibé tels que ceux énumérés de manière non exhaustive par l'art. 8 al. 2 Cst. L'usage d'un tel critère fait naître une présomption de différenciation inadmissible qui ne peut être renversée que par une justification qualifiée: la mesure litigieuse doit poursuivre un intérêt public légitime et primordial, être nécessaire et adéquate et respecter dans l'ensemble le principe de la proportionnalité (ATF 143 I 129 consid. 2.3.1 p. 133 s. et les arrêts cités). L'art. 8 al. 2 Cst. interdit non seulement la discrimination directe, mais également la discrimination indirecte. Il y a discrimination indirecte lorsqu'une réglementation, sans désavantager directement un groupe déterminé, défavorise particulièrement, par ses effets et sans justification objective, les personnes appartenant à ce groupe. L'atteinte doit toutefois revêtir une importance significative, le principe de l'interdiction de la discrimination indirecte ne pouvant servir qu'à corriger les effets négatifs les plus flagrants d'une réglementation étatique (ATF 142 V 316 consid. 6.1.2 p. 323 s.; ATF 138 I 265 consid. 4.2.2 p. 267). 5.2 Les recourants soutiennent d'abord que les art. 10 let. b, 15, 20, 21, 24, 27 et 31 LSCN font une distinction inadmissible entre une communauté nomade et les autres catégories de personnes stationnant ou séjournant dans le canton pour de courts séjours, des événements particuliers ou des vacances, telles que des voyageurs de commerce, des forains, des transporteurs, des bateliers, des touristes, des auto-stoppeurs, des campeurs ou encore des organisateurs de fêtes et manifestations. Les recourants critiquent aussi la distinction entre une communauté nomade occupant un emplacement sans droit et l'occupant illicite d'un objet immobilier (squatteur) au sens du droit du bail (art. 253 ss CO). Cette affirmation générale et non motivée, fût-elle recevable (art. 106 al. 2 LTF, consid. 3 non publié), ne saurait être suivie. En effet, les recourants perdent de vue que les communautés nomades ne sont pas dans une situation comparable aux catégories de personnes précitées (à l'exception des forains), dans la mesure où celles-ci se déplacent et séjournent de manière individuelle: les effets de leur occupation du sol sont donc différents de ceux des communautés nomades qui se déplacent en convoi et stationnent en commun. Les situations évoquées n'étant ni semblables ni comparables, la loi litigieuse ne consacre pas d'inégalité de traitement prohibée. Quant aux forains, ils se distinguent des communautés nomades par le but dans lequel ils se déplacent, à savoir le divertissement du public par la mise à disposition d'installations, à titre lucratif et dans des lieux non fixes. A nouveau, la situation n'est pas comparable aux communautés nomades. Les forains doivent quant à eux aussi être titulaires d'une autorisation délivrée par l'autorité compétente (art. 2 ss de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant [RS 943.1]) et respecter les multiples modalités de mise à disposition du domaine public communal. Les recourants illustrent aussi leur propos en citant quatre exemples. Ils estiment d'abord que l'évacuation des campements illicites prévue par les art. 24 ss LSCN est une mesure radicale, spécifiquement dirigée contre les communautés nomades, qui n'a pas d'équivalent en droit neuchâtelois, même lorsqu'il s'agit de l'utilisation de l'espace public ou privé ou d'un commerce exercé dans l'espace public. Cette critique manque de pertinence puisque l'évacuation n'est pas une mesure réservée aux communautés nomades; en effet, le droit privé prévoit que les locataires peuvent, en cas de non-respect de leurs obligations contractuelles, faire l'objet d'une expulsion (art. 267 CO). Il en va de même des squatteurs (art. 926 ss ou 641 al. 2 CC). Une évacuation peut aussi avoir lieu pour des motifs d'ordre public, notamment sécuritaires, en application de la clause générale de police (cf. ATF 134 I 322 consid. 2.4 p. 327). Toujours sous l'angle de l'inégalité de traitement entre communautés nomades et le reste de la population, les recourants se plaignent aussi de ce que l'art. 20 let. b LSCN impose aux communautés nomades l'obligation de verser une garantie lors de leur arrivée dans une aire d'accueil ou dans un site provisoire. Ils affirment que cette obligation n'est exigée d'aucune autre catégorie de la population. Ils estiment qu'aucun intérêt public justifie que seule une catégorie de la population désignée par son appartenance ethno-culturelle ou son mode de vie soit soumise à une telle réglementation. A nouveau, les recourants ne peuvent être suivis puisque les communautés nomades ne sont pas les seules à devoir déposer une garantie. Le droit du bail impose à tous les locataires d'habitations ou de locaux commerciaux de déposer des sûretés (art. 257e al. 2 CO). Les recourants voient encore une discrimination dans l'art. 31 LSCN, en ce qu'il prévoit des contraventions "absolument exagérées à infliger aux gens du voyage spécifiquement". L'art. 31 LSCN prévoit que les contraventions aux articles 9, 10, 13 et 21 de la présente loi et à leurs dispositions d'exécution peuvent faire l'objet d'une peine d'amende jusqu'à 40'000 francs. Encore une fois, ce grief peut être d'emblée rejeté, dans la mesure où le montant maximal prévu correspond à celui de l'art. 6 al. 2 du Code pénal neuchâtelois du 20 novembre 1940 (RSN 312.0) pour les contraventions. Le montant n'est donc pas spécifiquement applicable aux communautés nomades. Il correspond d'ailleurs au montant maximal prévu par de nombreuses lois administratives, notamment en cas d'infractions à la loi du 17 octobre 1984 sur les droits politiques (art. 138a al. 1 LDP [RSN 141]), lors de l'usurpation du titre d'avocat (art. 50 al. 1 de la loi du 19 juin 2002 sur la profession d'avocat [RSN 165.10]), en cas de fausses déclarations en matière d'assurance-chômage (art. 75 al. 1 de la loi du 25 mai 2004 sur l'emploi et l'assurance-chômage [RSN 813. 10]), de fausses déclarations en matière d'accueil des enfants (art. 41 de la loi du 28 septembre 2010 sur l'accueil des enfants [RSN 400.1]), de fausses déclarations en matière d'aide sociale (art. 73 al. 1 de la loi du 25 juin 1996 sur l'action sociale [RSN 831.0]), en cas d'infractions relatives à la protection de la nature (art. 55 al. 1 de la loi du 22 juin 1994 sur la protection de la nature [RSN 461.10]), à la loi du 22 février 2011 sur l'archivage (art. 24 al. 1 LArch; [RSN 442.20]) et à la loi du 18 février 2014 sur la police du commerce (art. 51 al. 1 de la loi sur la police du commerce [RSN 941.01]). Enfin, les recourants relèvent que les intérêts publics prépondérants énumérés à l'art. 15 LSCN concerneraient exclusivement la population sédentaire. Ils voient une discrimination à l'encontre des gens du voyage, en ce que les intérêts de ceux-ci (mesures en cas de problèmes de logement, respect de leurs intérêts culturels et sociaux, éducation scolaire, devoirs d'aide sociale, promotion d'une cohabitation en confiance entre gens du voyage et population locale) semblent exclus de la prise en considération en tant qu'intérêts publics prépondérants. Encore une fois, les recourants ne convainquent pas puisque les intérêts publics énumérés à l'art. 15 LSCN (droit de l'environnement, des déchets, de la protection des eaux, de la nature, de la concurrence déloyale, du commerce itinérant ainsi que de la sécurité et de la salubrité) concernent tout autant les communautés nomades que la population sédentaire. Il n'y a donc pas de discrimination à l'encontre des communautés nomades. En définitive, la loi litigieuse n'établit pas de discrimination entre les communautés nomades et le reste de la population. Mal fondé, le grief doit être écarté. 5.3 Les recourants estiment aussi que les art. 4 let. a et b, 17 à 19 LSCN créent une seconde catégorie de discrimination inacceptable par la distinction faite entre les communautés nomades suisses et les communautés nomades étrangères. Ils pointent l'art. 17 LSCN qui précise que l'aire de séjour est destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses, alors que les aires de transit sont destinées à l'accueil temporaire des autres communautés nomades (art. 19 LSCN). Ils dénoncent une violation de l'art. 2 de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) qui prévoit que les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas discriminés en raison de leur nationalité. Ils qualifient en outre le critère de distinction opéré par l'art. 4 let. a LSCN (soit la plaqued'immatriculation des véhicules) de "totalement absurde", car une plaque de contrôle ne détermine en rien la nationalité de la personne qui utilise le véhicule. 5.3.1 La LSCN définit les "communautés nomades suisses", qui, selon l'art. 4 let. a, sont celles formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses. L'art. 4 let. b LSCN les distingue des "autres communautés nomades", qui sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger. Dans son rapport au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi du 6 novembre 2017 sur le stationnement des communautés nomades (ci-après: le rapport du 6 novembre 2017), le Conseil d'Etat explique que l'expression "communautés nomades suisses" est une notion dynamique, qui vise les communautés nomades reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral, en application de la Convention-cadre précitée; actuellement, les Yéniches ainsi que les Sinti et Manouches suisses sont reconnus comme minorité nationale par le Conseil fédéral; les autres communautés nomades (art. 4 let. b) sont, par défaut, les groupes non reconnus comme minorité nationale; il s'agit des Roms suisses et des membres de communautés itinérantes européennes. L'art. 16 LSCN prévoit trois types d'aires d'accueil. Il y a d'abord l'aire de séjour destinée à l'accueil permanent des communautés nomades suisses (art. 17 LSCN). L'aire de passage est ensuite destinée, durant la période déterminée par le Conseil d'Etat, à l'accueil temporaire de communautés nomades suisses (art. 18 LSCN). L'art. 19 LSCN réserve enfin l'aire de transit à l'accueil temporaire des autres communautés nomades. 5.3.2 Le Grand Conseil explique que la distinction entre nomades suisses et étrangers est justifiée. Il expose qu'en ratifiant la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, la Suisse a reconnu en 1995 les Yéniches et les Manouches de nationalité suisse, qu'ils soient nomades ou sédentaires, comme minorités nationales. En d'autres termes, pour bénéficier de la protection conférée par cette Convention-cadre, il ne suffit pas d'être une minorité, il faut en plus être reconnu en tant que telle par l'Etat. La réserve apportée par la Suisse tend à ne protéger que les personnes minoritaires suisses. Il ajoute aussi que la différence des durées de séjour entre communautés nomades suisses et européennes se justifie par le fait que ces dernières, plus nombreuses et généralement plus grandes, nécessitent des espaces plus grands. La durée de séjour des convois européens est aussi plus courte (entre 2 jours et 29 jours pour l'année 2016 dans le canton de Neuchâtel, voir rapport d'information du Conseil d'Etat du Grand Conseil du 8 mars 2017 concernant la gestion cantonale du transit et des séjours des gens du voyage sur le territoire neuchâtelois). Le Grand Conseil relève encore que les recourants se réfèrent en vain à l'ALCP, dans la mesure où les droits conférés par cet accord (entrée sur le territoire suisse, séjour et exercice d'une activité lucrative) aux ressortissants des parties contractantes sont des droits personnels et subjectifs s'adressant aux personnes physiques (ALVARO BORGHI, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l'UE, 2010, p. 18 ch. 28 et p. 26 ch. 51). Or la LSCN ne porte pas atteinte aux droits personnels de l'ALCP, mais traite uniquement des modalités relatives au groupe formé par la communauté nomade. En tant que la LSCN traite des communautés nomades, elle n'empêche pas leurs membres de prendre un emploi salarié, d'effectuer une activité lucrative indépendante ou d'offrir leurs prestations de service. La LSCN ne met pas en cause les droits individuels des membres des communautés nomades mais met en place les modalités relatives au séjour d'un groupe. 5.3.3 Les trois types d'aires d'accueil créées par la LSCN correspondent à la terminologie utilisée par les autorités suisses. Ainsi, le Conseil fédéral, dans le Quatrième rapport du Gouvernement suisse sur la mise en oeuvre de la Convention-cadre du Conseil de l'Europe pour la protection des minorités nationales de février 2017, distingue trois types d'aires pour les gens du voyage: les aires de séjour (pour les mois d'hiver principalement utilisées par les gens du voyage suisses), les aires de passage (pour les courts séjours en été, principalement utilisées par les gens du voyage suisses) et les aires de transit (vastes aires près des axes routiers principaux, essentiellement utilisées par les gens du voyage étrangers) (p. 16 et 21). Il cite les résultats du groupe de travail "améliorer les conditions du mode de vie nomade et encourager la culture des Yéniches, Sinti et Roms en Suisse" lequel a distingué les mêmes trois types d'aires. Il l'avait déjà fait en 2006 dans son rapport du 18 octobre 2006 sur la situation des gens du voyage en Suisse, partie II: création d'aires de séjour et de transit pour les gens du voyage: possibilité d'action de la Confédération (p. 6 à 10). De même, l'Association suisse pour l'aménagement du territoire (ci-après: VLP-ASPAN) met en évidence ces mêmes trois types d'aires et décrit l'aire de transit pour les voyageurs étrangers en ces termes: cette aire aux dimensions généreuses (pour 35 à 80 places de stationnement) est destinée aux gens du voyage étrangers qui traversent la Suisse en convoi; il s'agit généralement de grands groupes de Roms et de Sinti (essentiellement français et allemands); leur séjour étant la plupart du temps de courte durée, une aire en dur avec branchement d'eau et conteneur à déchets suffit en guise d'infrastructure de base (ANNEMARIE STRAUMANN, A la recherche d'aires d'accueil pour les Yéniches, les Sinti et les Roms, in VLP-ASPAN, Inforum de septembre 2016, p. 7). De même, dans le rapport 2015 "Gens du voyage et aménagement du territoire" sur mandat de la Fondation "Assurer l'avenir des Gens du voyage suisses" (publié en décembre 2016), les aires de transit pour les gens du voyage suisses sont distinguées des aires de transit pour les gens du voyage étrangers. Il est expliqué que les gens du voyage étrangers sont en général issus de la communauté Rom ou Sinti et viennent, pour la plupart, de France et d'Allemagne, mais aussi d'Italie, d'Espagne et d'autres pays européens. Ils voyagent traditionnellement en grands groupes à travers la Suisse et s'arrêtent surtout sur les grands emplacements pouvant accueillir 35 à 80 caravanes, appelées aires de transit pour gens du voyage étrangers. En raison de leur mode de vie différent, de la taille des groupes, des mentalités et des demandes des gens du voyage suisses et étrangers, la cohabitation des deux groupes sur une même place est souvent difficile, raison pour laquelle ils évitent l'un comme l'autre le contact. C'est pour cette raison qu'il faut prévoir des places plus grandes pour les groupes de gens du voyage étrangers. Le séjour des gens du voyage étrangers étant généralement de courte durée (de quelques jours à quelques semaines), un emplacement avec une infrastructure de base comme un raccordement d'eau courante et un container pour les déchets est suffisante. Il n'est pas indispensable de prévoir une infrastructure fixe pour toutes les aires de transit pour gens du voyage étrangers car elles sont en partie utilisées sur une très courte durée (Rapport 2015 "Gens du voyage et aménagement du territoire" sur mandat de la Fondation "Assurer l'avenir des Gens du voyage suisses" [publié en décembre 2016] p. 47 et 48). Enfin, dans sa thèse consacrée à la situation juridique des communautés nomades en Suisse, JOËLLE SAMBUC BLOISE expose que les conditions concrètes de séjour en matière de stationnement des caravanes sont différentes entre les nomades suisses et les convois étrangers. Les aires de stationnement destinées aux nomades suisses doivent être distinctes de celles prévues pour les nomades étrangers; les deux types d'offre se complètent et sont nécessaires l'une et l'autre. Pour les convois étrangers de passage, seule une offre suffisante en matière de places de transit doit être constituée, à l'exclusion de places de stationnement durable. De plus, ces convois sont de taille beaucoup plus importante que ceux des nomades suisses, puisqu'ils comprennent entre trente et cinquante véhicules. Leur stationnement pose donc des questions logistiques différentes pour les autorités communales et imposent nécessairement la création de places possédant les infrastructures requises. De plus, l'emplacement géographique de ces aires diffère de celles destinées aux nomades suisses puisqu'elles doivent notamment se trouver le long des axes autoroutiers empruntés pour traverser la Suisse (JOËLLE SAMBUC BLOISE, La situation juridique des Tziganes en Suisse, Analyse du droit suisse au regard du droit international des minorités et des droits de l'homme, 2007, p. 384). 5.3.4 Il découle du considérant précédent que les trois types d'aire d'accueil prévus par la LSCN s'inscrivent dans une pratique bien établie. La distinction entre les aires destinées aux communautés nomades suisses et celles prévues pour les autres communautés nomades se justifie ainsi par au moins deux motifs, la durée de stationnement et la grandeur des convois. Les communautés nomades étrangères se déplacent en plus grand nombre que les suisses; elles stationnent moins longtemps sur les aires que les suisses. La différenciation est ainsi admissible; elle poursuit un intérêt public (trouver de la place pour chacune des communautés nomades en fonction de leurs besoins); elle respecte en outre le principe de la proportionnalité. Elle concrétise de surcroît l'obligation que lui impose la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales de protéger les personnes minoritaires suisses. Il n'y a donc pas de violation de l'art. 8 al. 2 Cst. Par ailleurs, la distinction opérée par la LSCN entre les "communautés nomades suisses" et "les autres communautés nomades" ne se fonde en réalité pas sur la nationalité. En effet, l'art. 4 let. a LSCN définit les "communautés nomades suisses" comme celles qui sont formées par les citoyennes et citoyens suisses, issus des communautés reconnues comme minorités nationales par le Conseil fédéral et dont le mode de vie consiste à se déplacer, notamment en vue d'exercer une activité économique, et s'abriter au moyen de véhicules automobiles et de caravanes, dotés de plaques de contrôle suisses. Le critère permettant l'accès à une aire de séjour ou à une aire de passage est donc l'immatriculation du véhicule automobile et de la caravane. Or une personne de nationalité étrangère peut obtenir des plaques d'immatriculation suisses pour un véhicule de provenance suisse tout comme pour un véhicule de provenance étrangère (art. 74 al. 1 let. a de l'ordonnance du 27 octobre 1976 réglant l'admission des personnes et des véhicules à la circulation routière [OAC; RS 741.51]). S'ajoute à cela que les "autres communautés nomades" au sens de l'art. 4 let. b LSCN sont celles formées par des citoyennes et citoyens issus d'une communauté nomade non reconnue en tant que minorité nationale ou provenant de l'étranger. Des citoyens suisses, membres d'un groupe non reconnu comme minorité nationale, comme les Roms suisses, sont donc compris dans "les autres communautés nomades". La distinction opérée par la loi litigieuse n'a donc pas consacré de discrimination fondée sur la nationalité. Le grief de violation à l'art. 2 ALCP doit ainsi être écarté. Au demeurant, l'ALCP garantit aux ressortissants de l'Union européenne un droit d'entrée sur le territoire suisse, un droit de séjour en Suisse, un droit d'exercer une activité économique, un droit de demeurer sur le territoire suisse après la fin de leur activité économique. La loi litigieuse n'empêche pas les membres de communautés nomades européens de prendre un emploi salarié, d'entrer en Suisse, d'effectuer une activité lucrative indépendante et de séjourner en Suisse. Les communautés nomades étrangères ne disposent en revanche pas d'un droit justiciable à ce que la Suisse fournisse un type d'aire de stationnement précis, la Suisse n'étant pas tenue de fournir une prestation positive. En définitive, la LSCN ne viole pas l'interdiction de la discrimination en prévoyant des aires de séjour et de passage pour les "communautés nomades suisses" et des aires de transit pour les "autres communautés nomades". 6. Les recourants soutiennent ensuite, de manière désordonnée, que plusieurs dispositions de la LSCN portent atteinte à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.) et à la liberté économique (art. 27 Cst.). Il s'agit d'articles en lien avec les trois catégories d'endroit où un campement peut être organisé. Il y a donc lieu d'exposer ce contexte (consid. 6.2), après avoir posé le cadre constitutionnel relatif aux art. 26 et 27 Cst. (consid. 6.1). Les différentes dispositions de la LSCN mises en cause par les recourants seront examinées aux considérants 6.3 à 6.8. 6.1 La garantie de la propriété ancrée à l'art. 26 al. 1 Cst., qui protège les droits patrimoniaux tel que celui de conserver sa propriété, d'en jouir et de l'aliéner (ATF 131 I 333 consid. 3.1 p. 338), n'est pas absolue. Il en va de même de la liberté économique (art. 27 Cst.). Conformément à l'art. 36 Cst., une restriction à ces libertés fondamentales est admissible à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et, selon le principe de proportionnalité, de se limiter à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis, sans violer l'essence du droit en question. La liberté économique peut ainsi se voir limitée par des mesures restrictives poursuivant des motifs d'ordre public, de politique sociale ou des mesures ne servant pas en premier lieu des intérêts économiques. Le droit public peut en particulier interdire, ou au contraire imposer la conclusion de contrats entre certaines personnes, sans que cela ne viole en soi le droit fédéral. La liberté contractuelle, énoncée à l'art. 1 CO, bénéficie certes de la protection assurée par le principe de primauté du droit fédéral. Elle n'est toutefois pas illimitée (cf. art. 19 et 20 CO) et certaines dérogations à cette liberté peuvent aussi se justifier, notamment dans le domaine du logement (ATF 142 I 76 consid. 3.1 p. et les arrêts cités). 6.2 L'art. 9 LSCN définit les lieux où un campement peut être installé. Il prévoit trois catégories d'endroit où un campement peut se localiser. Il s'agit d'abord des aires d'accueil cantonale ou communale (art. 9 let. a LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, ces aires d'accueil font obligatoirement l'objet d'une planification. Elles ne peuvent donc être créées que par le canton ou une commune (art. 9 let. a, 10 let. a, 11 et 16 al. 2 LSCN), puisqu'elles relèvent d'un plan d'affectation. Les sites provisoires définis par arrêté du Conseil d'Etat représentent la deuxième catégorie (art. 9 let. b LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, la vocation première de ce type de site est d'exister uniquement le temps de la planification et de la mise en oeuvre des deux aires d'accueil cantonales. La vocation secondaire est de pouvoir ouvrir exceptionnellement un site. Toutefois, il ne doit s'agir, en aucun cas, de créer l'offre ou de l'étoffer. Troisièmement, un campement peut être installé sur un terrain privé ou public qui fait l'objet d'un contrat-cadre "communauté nomade" écrit et conclu avec son propriétaire ou son ayant droit (art. 9 let. c LSCN). Selon le rapport du 6 novembre 2017, un privé ou une commune peut mettre un terrain temporairement à disposition d'une communauté nomade. Actuellement déjà, certains agriculteurs louent leur terrain quelques semaines par année à des communautés nomades suisses. Cette disposition donne un ancrage légal à cette pratique, en prévoyant la conclusion d'un contrat-cadre conformément aux art. 12 à 14 LSCN. 6.3 A cet égard, les recourants critiquent d'abord l'instrument du contrat-cadre. Ils prétendent que l'obligation d'imposer la conclusion d'un contrat-cadre écrit (art. 12 al. 1 LSCN), même lorsque la communauté nomade se trouve sur un terrain privé avec l'accord du propriétaire, viole l'autonomie privée et la liberté contractuelle tant des gens du voyage que des propriétaires. Les recourants ne peuvent être suivis. En effet, l'usage obligatoire du contrat-cadre permet temporairement de déroger au régime ordinaire de la zone applicable, pour pouvoir accueillir des communautés nomades. Le contrat-cadre est ainsi une condition de licéité du campement (art. 10 let. a LSCN). Pour cette raison, la sécurité du droit implique qu'il soit établi par écrit. L'exigence de la forme écrite découle aussi de l'art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant (RS 943.1), qui prévoit que la demande d'autorisation de pratiquer le commerce itinérant doit être accompagnée de l'accord écrit du propriétaire de la parcelle sur laquelle le requérant envisage de stationner son véhicule pour la nuit. Le contrat-cadre représente ainsi un instrument qui permet aux communautés nomades d'exercer leur mode de vie, puisqu'il confère une dérogation temporaire à l'affectation de la zone, sans permis de construire. L'obligation d'un contrat-cadre poursuit ainsi un intérêt public légitime au sens de l'art. 6 CC, de sorte qu'il n'y a pas de violation de l'autonomie contractuelle. Par ailleurs, le fait d'imposer la conclusion d'un contrat-cadre n'entrave pas de façon disproportionnée la liberté économique des cocontractants, qui englobe la liberté contractuelle (cf. ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339; ATF 102 Ia 533 consid. 10a p. 542). 6.4 L'art. 13 al. 2 LSCN impose au propriétaire ou à l'ayant droit d'un terrain en zone agricole de conclure au maximum deux contrats-cadres de trente jours chacun par année. Selon les recourants, cette limitation viole la garantie de la propriété et la liberté économique. Ce grief peut être d'emblée rejeté, car cette règle se calque sur l'art. 4a al. 2 let. j du règlement d'exécution de la loi du 16 octobre 1996 sur les constructions (RSN 720.1) qui prévoit que l'établissement de résidences mobiles, de caravanes habitables, de tentes, etc., à l'extérieur d'un terrain de camping autorisé, sont soumises au permis de construire pour autant qu'elles soient installées au même endroit pour plus de 2 mois par année civile. Si l'art. 13 al. 2 LSCN prévoyait une durée plus longue que 2 mois par année, le campement dérogerait à l'affectation de la zone et nécessiterait un permis de construire. En d'autres termes, les durées fixées permettent l'installation d'un campement, sans qu'un permis de construire doive être requis. 6.5 A teneur de l'art. 16 al. 2 LSCN, seule une collectivité publique peut créer une aire d'accueil, en respectant une procédure de planification au sens de l'art. 11 LSCN. Les recourants estiment que cette disposition empêcherait différents types de parcelles privées de trouver une nouvelle affectation utile en tant qu'aire d'accueil; ceci créerait de facto un nouveau monopole cantonal dont la nécessité en matière de sécurité ou d'ordre public n'a pas été démontrée. L'argumentation des recourants est infondée. En effet, la "zone de communauté nomade" prévue par l'art. 11 LSCN est une "autre zone d'affectation" au sens de l'art. 18 LAT. Or seules les collectivités publiques sont habilitées à planifier (art. 75 Cst.; art. 2 LAT; art. 16 et 43 de la loi cantonale du 2 octobre 1991 sur l'aménagement du territoire [RSN 701.0]). Si un propriétaire foncier privé souhaite affecter un terrain en aire de séjour, il peut demander à la collectivité publique d'opérer un changement d'affectation, sans que l'on puisse y voir une violation de la liberté économique. Au demeurant, l'art. 16 al. 2 LSCN et l'exigence de planification ne concernent pas les terrains au sens de l'art. 9 let. c LSCN. En d'autres termes, la nécessité de planifier n'empêche pas les propriétaires d'offrir temporairement leur terrain aux communautés nomades par la voie du contrat-cadre. 6.6 Les recourants critiquent encore le devoir des communautés nomades d'annoncer préalablement leur arrivée aux organes de contrôle (art. 20 LSCN) et celui des organes de contrôle de vérifier les contrats-cadres (art. 20 let. c LSCN). A les suivre, une immixtion excessive dans l'autonomie privée reposerait dans le fait qu'une transaction privée soit systématiquement contrôlée ex lege par une autorité. Le Grand Conseil explique que le devoir d'annonce existe déjà dans la pratique que la LSCN codifie. Cette pratique découle de l'art. 8 des Recommandations du 31 octobre 2013 relatives au stationnement de gens du voyage en Suisse latine, éditées par la Conférence latine des Chefs de Départements de justice et police. L'annonce préalable permet aux organes de contrôle de mieux gérer le transit et le séjour des autres communautés nomades, notamment lorsque les aires qui leur sont réservées sont déjà occupées. Il est ainsi possible de les orienter vers un autre site libre ou de leur indiquer à partir de quand le site souhaité sera libre. L'annonce préalable est en outre compatible avec l'ALCP dont l'art. 2 ch. 4 de l'Annexe I prévoit que "les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur le territoire". Par ailleurs, quoi qu'en disent les recourants, cette obligation d'annonce ne constitue pas une violation de la liberté de mouvement (art. 10 Cst.). Quant à la vérification du contrat-cadre, elle a pour but de prévenir l'installation d'un campement sans l'accord du propriétaire concerné et de s'assurer que la durée de la location est conforme au droit public. Cette vérification poursuit un intérêt public et n'est pas disproportionnée. 6.7 Toujours sous l'angle de la violation de la liberté économique et de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.), les recourants critiquent l'exigence d'obtenir des autorisations nécessaires en matière de commerce itinérant (art. 21 al. 1 let. d LSCN), alors que les gens du voyage ne reçoivent une telle attestation qu'à condition que leur séjour soit effectivement licite (art. 21 al. 3 LSCN). Ils jugent ces dispositions inappropriées en ce qu'elles ne tiennent pas compte des membres des communautés nomades qui exercent des professions autres que celle de marchand itinérant ainsi que des retraités ou des adultes sans occupation professionnelle. Cette remarque manque de pertinence dans la mesure où l'art. 21 al. 1 let. d et al. 3 LSCN ne s'applique qu'aux membres de la communauté nomade qui font du commerce itinérant, et non pas aux autres. L'art. 21 al. 3 LSCN correspond en outre à l'art. 4 al. 2 let. e de la loi fédérale sur le commerce itinérant, qui prévoit que la demande d'autorisation de pratiquer le commerce doit être accompagnée de l'accord écrit du propriétaire de la parcelle sur laquelle le requérant envisage de stationner son véhicule pour la nuit. L'art. 21 LSCN est ainsi en conformité avec le droit fédéral. 6.8 Enfin, on peine à suivre les recourants lorsqu'ils critiquent brièvement l'art. 9 let. b LSCN qu'ils interprètent comme imposant aux propriétaires fonciers privés de fournir à l'Etat un "site provisoire". Fût-il recevable (art. 106 al. 2 LTF), ce grief peut être d'emblée rejeté puisque l'art. 9 let. b LSCN ne permet pas de forcer un propriétaire privé à mettre un terrain à disposition. 7. Les recourants critiquent enfin les art. 24 à 28 LSCN qui traitent de l'évacuation d'un campement illicite. Ils dénoncent tant les motifs permettant une telle évacuation (consid. 7.1) que la procédure à suivre (consid. 7.2). Ils se plaignent, d'une part, d'une violation de la protection de la sphère privée et du droit au respect de la vie familiale (art. 13 Cst., 13 Cst./NE, 8 par. 1 CEDH, 17 Pacte ONU II) et, pour les communautés nomades suisses établies de façon permanente sur des aires, d'une violation de la liberté d'établissement (art. 24 Cst.). Ils font valoir, d'autre part, une violation des garanties procédurales et d'accès au juge (art. 29, 29a, 30 Cst. et 6 CEDH). 7.1 S'agissant des motifs permettant une évacuation, l'art. 24 LSCN prévoit que "tout campement illicite, qui ne respecte pas ou plus les dispositions de la présente loi, de son règlement d'exécution, du règlement de zone, de l'arrêté du Conseil d'Etat ou du contrat-cadre, peut faire l'objet d'une évacuation exécutée par la police neuchâteloise". Dans son rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat explique que l'évacuation et la procédure définie sont des conséquences de l'illicéité et du non-respect des normes de droit public cantonal instituées par la loi: il s'agit par exemple d'un campement situé à un endroit non prévu, de la durée dépassée du contrat-cadre, du non-respect des devoirs d'annonce et de paiement de la garantie ou des obligations en matière de déchets, de salubrité, des règles sur l'activité économique, etc. 7.1.1 L'art. 24 al. 1 Cst. garantit aux Suisses la liberté d'établissement en un lieu quelconque du pays. L'art. 13 al. 1 Cst. et l'art. 8 par. 1 CEDH garantissent la protection de la vie privée et familiale. D'après la jurisprudence de la CourEDH, le droit de conserver son identité tsigane et de mener une vie privée et familiale conforme au mode de vie traditionnel des Tsiganes, dans le respect de son domicile, peut être déduit de l'art. 8 par. 1 CEDH (arrêt de la CourEDH du 18 janvier 2001 dans l'affaire Chapman contre Royaume-Uni, § 73-74; ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329). Ce droit n'est cependant pas absolu. La Convention et la jurisprudence européennes admettent des "ingérences" dans son exercice (cf. art. 8 par. 2 CEDH) de la part des autorités publiques chargées de l'aménagement du territoire, pour autant que ces ingérences - par exemple les interdictions de construire fondées sur des mesures de planification - soient "nécessaires dans une société démocratique", ou en d'autres termes conformes au principe de la proportionnalité (cf. arrêt Chapman contre Royaume-Uni précité, § 90 ss; ATF 129 II 321 consid. 3.4 p. 329). De même, l'art. 36 Cst. admet une restriction à ces libertés fondamentales à condition de reposer sur une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et respecter le principe de proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 140 I 381 consid. 4.5 p. 389 et les arrêts cités). 7.1.2 En l'occurrence, les recourants ne soutiennent pas que la base légale permettant l'évacuation serait insuffisamment prévisible. Ils ne prétendent pas non plus que l'évacuation prévue par la LSCN ne poursuivrait aucun intérêt public. L'intérêt public est d'ailleurs différent en fonction du motif de l'évacuation. Il peut s'agir notamment de l'ordre public (sécurité, santé publique, tranquillité), de la protection de l'environnement et de la nature (art. 74 et 78 Cst.) et de l'utilisation rationnelle du sol (art. 75 Cst.). Les recourants font encore valoir que les art. 24 à 28 LSCN ne contiennent aucune garantie que les services de la police cantonale évalueront la proportionnalité de la mesure d'évacuation eu égard à la protection du logement et de la vie de famille. Du point de vue de la proportionnalité, l'évacuation est apte à produire le résultat escompté, à savoir le maintien de l'ordre public ou la protection de l'environnement et de la nature ou l'utilisation rationnelle du sol (règle de l'aptitude). Le Grand Conseil explique que la procédure d'évacuation doit être envisagée comme une ultima ratio. Le législateur neuchâtelois a d'ailleurs utilisé, à l'art. 24 LSCN, le verbe "peut" faire l'objet d'une évacuation (et non pas le verbe "doit"), ce qui permet de respecter la règle de la nécessité du principe de la proportionnalité. Reste à examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intérêts privés compromis. Si une évacuation devait être prononcée, la loi du 4 novembre 2014 sur la police (LPol/NE; RSN 561.1), citée en préambule de la LSCN, prévoit expressément que la police neuchâteloise doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 42 LPol/NE). Dans le rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat précise d'ailleurs que conformément à la loi sur la police, citée dans le préambule, l'évacuation devra respecter le principe de proportionnalité. Dans l'application des cas concrets, il y aura lieu en particulier de mettre en balance l'intérêt public à l'évacuation avec les autres intérêts en jeu (ancienneté de l'installation, absence d'urgence, possibilité de trouver une autre aire de stationnement, respect de la famille). Ainsi appliquée, la possibilité d'évacuer tout campement illicite en cas de non-respect des dispositions de la LSCN, ne contrevient pas aux art. 8 CEDH et 13 et 24 al. 1 Cst. Une procédure d'expulsion est d'ailleurs prévue pour les locataires en cas de non-respect de leurs obligations contractuelles (art. 267 CO). Les art. 24 à 28 LSCN se prêtent ainsi à une interprétation conforme au droit et les personnes auront la possibilité d'obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante. Au demeurant, les recourants dénoncent uniquement le fait qu'une évacuation pourrait être prononcée lorsqu'une communauté nomade séjourne sur un terrain privé avec l'accord du propriétaire, sans être au bénéfice d'un contrat-cadre écrit. Le Grand Conseil précise à cet égard que dans l'hypothèse où un propriétaire aurait seulement donné son accord oral, les organes de contrôle de la LSCN l'inviteront évidemment à établir un contrat-cadre, bien avant de considérer le campement illicite. La LSCN devra être appliquée de cette manière. Pour le reste, quoi qu'en disent les recourants, un droit au logement ne découle pas de l'art. 13 al. 1 Cst., garantissant la protection de la sphère privée, notamment quant au domicile (arrêt 4A_263/2011 du 20 septembre 2011 consid. 4.2, in JdT 2012 II p. 110; cf. PETER LING, Résiliation du bail et droit au logement en droit suisse, in Les Droits de l'Homme au Centre, 2006, p. 657-659). Enfin, le fait qu'il n'y aurait pas assez d'aires de stationnement pour les communautés nomades dans le canton de Neuchâtel - comme le soulèvent les recourants - est une question d'ordre politique qui n'a pas à être traitée dans le cadre du contrôle abstrait d'une loi cantonale. 7.2 S'agissant de la procédure d'évacuation, le rapport du Conseil d'Etat du 6 novembre 2017 la décrit de la manière suivante. Elle débute par une requête (art. 25 LSCN) du propriétaire, de l'ayant droit ou d'un organe de contrôle qui considère qu'un motif d'évacuation est rempli et indique auprès du département en charge de la police les causes de l'illicéité. Les représentants de la communauté nomade sont entendus avant toute décision (art. 26 LSCN) et sont invités à se prononcer sur les motifs de l'évacuation. Leurs déclarations sont verbalisées et transmises au département de police qui statue (art. 27 LSCN). S'il considère la requête fondée, il ordonne l'évacuation et la décision est notifiée aux représentants de la communauté nomade. La décision, motivée, indique les motifs de l'évacuation et la date du délai de départ. Elle requiert l'assistance de la police neuchâteloise pour procéder à l'évacuation (art. 27 al. 2 LSCN). Le propriétaire et la commune concernée sont informés. Conformément à la loi sur la police, citée dans le préambule, l'évacuation devra respecter le principe de proportionnalité. À mesure que la loi met en oeuvre des principes de droit public à l'égard des campements, la voie de recours contre la décision d'évacuation est ouverte auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Toutefois, comme la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - rendrait illusoire toute évacuation, la loi prévoit que le recours n'a pas d'effet suspensif (art. 28 al. 1), que les féries judiciaires ne sont pas applicables (art. 28 al. 3) et qu'en cas d'admission d'un recours, si l'évacuation est déjà prononcée, la Cour de droit public du Tribunal cantonal se limite à constater l'illicéité de la décision attaquée (art. 28 al. 2). 7.2.1 Les recourants considèrent d'abord que, faute de prévoir des délais de préavis et une protection judiciaire contre une résiliation potentiellement abusive, la LSCN viole l'art. 13 Cst. Ils estiment que les art. 271 et 272 CO traitant de la protection contre les congés concernant les baux d'habitation seraient applicables au contrat innommé permettant à une communauté nomade de vivre dans une caravane sur un emplacement aménagé à cet effet. Le Tribunal fédéral a déjà tranché cette question par la négative. Il a jugé que la position des communautés nomades face à l'Etat qui met en place une aire d'accueil et loue des emplacements, n'est pas la même que celle du locataire d'un logement face à son bailleur; l'adoption des dispositions sur l'annulabilité des congés répondait notamment à un but de protection sociale, le locataire étant considéré comme la partie faible au contrat; d'autres objectifs visés par les art. 271 et 271a CO, comme la paix sociale du logement ou la lutte contre les effets négatifs de la spéculation immobilière, ne sont pas concernés non plus lorsqu'il s'agit de résilier le bail portant sur l'emplacement d'une aire comme celle qui accueille les recourants (arrêt 4A_109/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4.2, in SJ 2016 I p. 221). Cela étant, même s'ils ne peuvent invoquer les dispositions du CO relatives aux baux d'habitations, les locataires, parties à un contrat de séjour, ne sont pas pour autant dépourvus de toute possibilité juridique de contester la validité du congé, contrairement à ce que les recourants prétendent. En effet, ils peuvent toujours soulever le moyen tiré d'un congé manifestement abusif au sens de l'art. 2 al. 2 CC (arrêt 4A_109/2015 précité; cf. ATF 133 III 175). 7.2.2 Les recourants dénoncent aussi, de façon pêle-mêle et sommaire, diverses violations des garanties générales de procédure et d'accès au juge (art. 29, 29a et 30 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH). 7.2.2.1 Aux termes de l'art. 29a Cst., toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. L'art. 30 al. 1 Cst. garantit que toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 ss; ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 298 s. et les arrêts cités). 7.2.2.2 Pour les recourants, l'art. 27 al. 1 LSCN est "inadmissible", en ce qu'il prévoit que la décision d'évacuation est notifiée aux représentants de la communauté nomade et non pas individuellement à chaque personne concernée ou à chaque caravane. Le Conseil d'Etat explique que dans la pratique, les communautés nomades ont toujours désigné des représentants; par exemple, les contrats sur les sites provisoires ne sont pas individuellement conclus avec chaque occupant, mais sont passés avec leur représentant; quoi qu'il en soit, le Conseil d'Etat garantit une mise en oeuvre conforme des principes procéduraux. Dans le contexte particulier du mode de vie nomade - que la Suisse s'est engagée à préserver -, la notification aux représentants de la communauté nomade peut s'apparenter à la notification à une partie représentée, telle que le prévoit l'art. 137 du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272). Il n'y a pas de violation des art. 29 à 30 Cst. De même, les recourants critiquent l'art. 26 al. 1 LSCN, qui prévoit que le droit d'être entendu est exercé par les représentants de la communauté nomade concernée. Ils estiment que la décision d'évacuation concerne potentiellement de nombreuses personnes qui n'auront pas la possibilité de faire valoir leur point de vue individuel et spécifique. A nouveau, l'art. 26 al. 1 LSCN tient compte du mode de vie particulier qu'est l'itinérance. Par ailleurs, la loi cantonale du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction administrative (LPJA; RSN 152.130) s'applique à toute décision administrative (art. 1 al. 1 LPJA), dont la décision d'évacuation. Le droit d'être entendu individuellement est ainsi garanti par l'art. 21 LPJA qui le consacre. Les recourants soutiennent encore l'absence d'assistance administrative ou judiciaire et l'absence d'accès au dossier en première instance. On peine à les suivre dans la mesure où la LPJA ne s'applique pas uniquement au recours qui peut être interjeté contre une décision d'évacuation, mais aussi à la décision d'évacuation elle-même, en tant que décision administrative (art. 1 al. 1 LPJA). Ainsi, l'assistance en matière administrative (art. 60a à 60i LPJA), tout comme l'accès au dossier (art. 22 LPJA) sont garantis. Les recourants se plaignent aussi de ce qu'il n'est pas prévu qu'ils puissent disposer d'un traducteur en cas de nécessité. Ce grief peut être rejeté puisque le droit à l'assistance d'un interprète découle directement de l'art. 29 Cst. (arrêts 2C_840/2014 du 4 mars 2015 consid. 3.3; 2C_18/2007 du 2 juillet 2007 consid. 3.2 et les références). La loi litigieuse n'a donc pas l'obligation de le prévoir spécifiquement. Les recourants dénoncent encore l'art. 28 al. 2 LSCN qui prévoit que l'autorité de recours se limite à constater l'illicéité de la décisionattaquée, si le recours est fondé et si l'évacuation a déjà été exécutée, sans pouvoir réintégrer les personnes concernées dans leurs droits. Ils soutiennent qu'une fois l'évacuation ordonnée, il serait douteux de pouvoir se prévaloir d'un intérêt actuel à agir puisque seule l'éventuelle illicéité de la décision contestée pourrait être jugée. Cette critique manque de pertinence dans la mesure où l'intérêt actuel à la constatation de l'illicéité subsiste. De plus, si une décision d'évacuation arbitraire était exécutée et venait à être déclarée illicite par l'autorité de recours, la communauté nomade pourrait solliciter une indemnisation en se fondant sur la responsabilité de l'Etat. Par ailleurs, quoi qu'en disent les recourants, le fait pour des personnes évacuées du canton de pouvoir, par la suite, défendre leur position alors qu'elles ne se trouvent plus dans le canton ne crée pas des barrières rédhibitoires à l'exercice des droits judiciaires. 7.2.3 Les recourants se plaignent enfin du retrait de l'effet suspensif lors d'un recours contre la décision d'évacuation (art. 28 al. 1 LSCN). 7.2.3.1 Dans son rapport du 6 novembre 2017, le Conseil d'Etat explique que comme la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - rendrait illusoire toute évacuation, la loi prévoit une procédure particulière, à l'image de ce qui existe déjà en matière de procédure cantonale sur les marchés publics (art. 44 al.1 et art. 45 al. 2 de la loi cantonale du 23 mars 1999 sur les marchés publics [LCMP; RSN 601.72]). La décision d'évacuation est immédiatement exécutoire et si l'autorité de recours venait à considérer que la décision n'était pas justifiée, l'Etat en assumerait les conséquences. Le système est donc analogue à celui des marchés publics. Quant au Grand Conseil, il voit plusieurs motifs au retrait de l'effet suspensif. D'abord, une évacuation peut être ordonnée seulement à la condition que le campement soit illicite (art. 10 et 24 LSCN); les conditions de licéité sont facilement vérifiables et permettent d'évaluer le sort du recours, surtout dans les cas où le campement est installé sur un terrain sans l'accord du propriétaire, s'il dépasse la durée convenue ou se trouve hors zone prévue à cet effet. Ensuite, l'octroi de l'effet suspensif conférerait à la communauté nomade un avantage que précisément la loi refuse: celui de jouir d'un terrain qui n'est pas ou plus destiné au stationnement; il serait choquant que par le biais d'un recours doté de l'effet suspensif, la communauté nomade puisse utiliser un terrain sans l'accord de son propriétaire; ce serait d'ailleurs contraire à l'art. 20 de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales qui prévoit que les personnes appartenant à des minorités nationales respectent la législation nationale et les droits d'autrui, en particulier ceux des personnes appartenant à la majorité ou aux autres minorités nationales. De plus, une procédure de recours ordinaire devant le Tribunal cantonal dure au minimum un mois. Or cette durée minimale de la procédure correspond au temps maximal de stationnement prévu par la loi (art. 13 al. 2 LSCN). Par le seul dépôt du recours, la communauté nomade pourrait doubler le temps légal de stationnement, rendant la loi ineffective. Dans la pesée des intérêts effectuée, le législateur a considéré que l'intérêt à la protection juridique de la communauté nomade à utiliser un terrain sans droit n'était pas prépondérant. Enfin, le parlement cantonal a rappelé que le retrait de l'effet suspensif n'est pas spécifique aux communautés nomades, la législation neuchâteloise en connaissant une dizaine de cas, notamment en matière de marchés publics (art. 44 LCMP), pour les décisions du Tribunal des mesures de contraintes en matière de droit des migrations (art. 20 al. 3 de la loi d'introduction du 12 novembre 1996 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers [LILSEE; RSN 132.02]) et en matière de suspension et de destitution d'un membre de l'exécutif cantonal ou communal (art. 326g al. 2 de la loi d'organisation du Grand Conseil du 30 octobre 2012 [RSN 151.10]). 7.2.3.2 En procédure administrative neuchâteloise, le recours a en principe un effet suspensif (art. 40 al. 1 LPJA). Il peut en être dépourvu en raison d'un intérêt public important (cf. art. 40 al. 2 LPJA). L'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision attaquée sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Les motifs permettant un retrait de l'effet suspensif sont des raisons convaincantes qui découlent d'une soigneuse pesée des intérêts publics et privés en présence, en tenant compte en particulier du principe de la proportionnalité (arrêt 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités). L'autorité de recours dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, elle n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b p. 191), et tenir compte de l'issue probable de la cause si celle-ci est clairement prévisible (ATF 129 II 286 consid. 3 p. 289; ATF 106 Ib 115 consid. 2a p. 116). L'art. 28 al. 1 LSCN qui prévoit le retrait de l'effet suspensif déroge ainsi à la LPJA. Dans la pesée des intérêts effectuée, le législateur neuchâtelois a considéré que l'intérêt à la protection juridique de la communauté nomade à utiliser un terrain sans droit n'était pas prépondérant. L'argumentation du Conseil d'Etat et du Grand Conseil sur le fait que l'octroi de l'effet suspensif rendrait illusoire toute évacuation, compte tenu de la durée d'une procédure auprès du Tribunal cantonal - au minimum de plusieurs semaines - n'est cependant valable que pour les communautés nomades qui effectuent des séjours de courte durée sur une aire de stationnement neuchâteloise. Or la LSCN s'applique aussi aux communautés nomades qui séjournent de manière permanente sur une aire de séjour (art. 17 LSCN) ou qui y restent plusieurs mois. Dans la pesée des intérêts, le législateur aurait sans doute dû prendre en compte cet élément afin de respecter le principe de la proportionnalité. De même, le Grand Conseil met en évidence le cas d'un campement illicite sur terrain privé sans l'accord du propriétaire; le champ d'application de la LSCN s'étend toutefois aussi aux campements sur les aires d'accueil publiques. L'art. 28 al. 1 LSCN - en lui-même - ne tient pas compte de ces différentes situations. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'assurer une précision juridique irréprochable, le législateur neuchâtelois aurait ainsi pu prévoir la possibilité d'octroyer l'effet suspensif à titre exceptionnel. Toutefois, l'autorité saisie peut pallier cette absence d'effet suspensif, lorsque cela apparaît nécessaire, en ordonnant, d'office ou sur requête, les mesures provisionnelles nécessaires au maintien de la situation de fait ou de droit que prévoit déjà le droit de procédure ordinaire (art. 41 LPJA). L'application de l'art. 28 al. 1 LSCN en lien avec l'art. 41 LPJA permet encore une interprétation conforme à la Constitution.	fr	Art. 4 e 5 della Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali, art. 17 e 27 Patto ONU II, art. 2 ALC, art. 6 e 8 CEDU, art. 8, 9, 13, 24, 26, 27, 29, 29a e 30 Cost.; controllo astratto della legge neocastellana sullo stazionamento delle comunità nomadi (LSCN). Quadro convenzionale e costituzionale che protegge le comunità nomadi (consid. 4). La LSCN non instaura una discriminazione tra le comunità nomadi e il resto della popolazione (consid. 5.2); non viola il divieto di discriminazione prevedendo delle aree di soggiorno e di passaggio per le "comunità nomadi svizzere" e delle aree di transito per le "altre comunità nomadi" (consid. 5.3). La LSCN è conforme alla garanzia della proprietà (art. 26 Cost.) e alla libertà economica (art. 27 Cost.) (consid. 6). Lo sgombero di un accampamento illegale - previsto dagli art. 24 a 28 LSCN - non viola né la protezione della sfera privata (art. 13 Cost.) né la libertà di domicilio (art. 24 Cost.) né le garanzie procedurali generali (art. 29 Cost.) né la garanzia della via giudiziaria (art. 29a Cost.) né le garanzie della procedura giudiziaria (art. 30 Cost.) (consid. 7).	it	constitutional law	2,019	I	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-I-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,035	145 II 105	145 II 105 Sachverhalt ab Seite 106 A. A.X., ressortissant du Togo né en 1977, a déposé le 24 avril 2012 une demande d'asile en Suisse qui a été admise par décision du 23 août 2013. Le même jour, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour dans le canton de Vaud. Le 15 octobre 2013, il a déposé auprès de l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu depuis lors le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) une demande d'asile familial en faveur de sa fille B.X., née en 2001 et de même nationalité que son père. Le refus de l'ODM fondé sur le motif que A.X. ne formait pas une communauté familiale avec sa fille lors de son départ du Togo, en 2005, et qu'il n'avait ainsi pas été séparé d'elle par la fuite de son pays d'origine, a été confirmé par le Tribunal administratif fédéral le 6 novembre 2014 (arrêt E-278/2014). (...) B. A.X. a déposé une demande de regroupement familial en faveur de sa fille auprès du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) à une date indéterminée comprise entre le 22 juin 2015 et le 8 janvier 2016. (...) Par décision du 14 juillet 2017, le Service cantonal a refusé de délivrer l'autorisation de séjour par regroupement familial sollicitée par A.X. en faveur de sa fille, en retenant en substance que la demande de regroupement était tardive et que la condition de l'existence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulée, depuis le 1er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521; 2018 3171) n'était pas remplie. Par acte du 17 août 2017, A.X. a recouru contre la décision du 14 juillet 2017 précitée auprès du Tribunal cantonal. (...) Le 6 avril 2018, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de l'intéressé, en confirmant la tardiveté de la demande de regroupement familial et l'absence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. demande au Tribunal fédéral, en substance, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt du 6 avril 2018 et l'octroi d'une autorisation de séjour pour sa fille. Il sollicite l'assistance judiciaire partielle. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant conteste que sa demande de regroupement familial ait été déposée tardivement au regard de l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEI. Il invoque à cet égard les démarches qu'il a effectuées en vain auprès des autorités compétentes en matière d'asile pour que sa fille puisse le rejoindre en Suisse et ce dès qu'il a obtenu l'asile. Sur ce point, il reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir tenu compte de sa demande de regroupement familial du 15 octobre 2013 fondée sur l'art. 51 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et d'avoir exigé de sa part qu'il dépose deux demandes de regroupement familial en même temps, l'une sous l'angle de la LAsi et l'autre de la LEI. 3.1 La LEI prévoit que le regroupement familial pour les enfants, notamment, d'un titulaire d'une autorisation de séjour, comme en l'espèce, doit être demandé dans un délai de 5 ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, dans un délai de 12 mois (cf. art. 47 al. 1 LEI; art. 73 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]; ATF 137 I 284 consid. 2.7 p. 294; ATF 137 II 393 consid. 3.3 p. 395 ss). Si l'enfant atteint l'âge de 12 ans durant le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI, ce délai se verra raccourci à un an au plus à partir du 12e anniversaire (arrêt 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 5.1 et références citées). Pour les membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI; art. 73 al. 2 OASA). Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 p. 504). 3.2 En application de ce qui précède, les juges cantonaux ont estimé que le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI avait commencé à courir lorsque le recourant avait obtenu son autorisation de séjour le 23 août 2013. Sa fille ayant eu 12 ans le 31 décembre 2013, soit durant le délai de 5 ans précité, il convenait d'appliquer le délai de 12 mois de l'art. 47 al. 1, seconde phrase, LEI. Ils ont ainsi retenu que le délai était échu au 31 décembre 2014 et que, même en prenant en compte la date la plus favorable au recourant pour le dépôt de sa demande de regroupement familial, soit celle du 22 juin 2015, celui-ci était tardif. 3.3 Si l'on se focalise uniquement sur le régime ordinaire de la LEI, l'appréciation des juges cantonaux ne prête pas le flanc à la critique. La présente cause présente toutefois la particularité que le recourant, en sa qualité de réfugié au bénéfice de l'asile, a déposé une demande de regroupement familial selon la LAsi, le 15 octobre 2013, avant de requérir le regroupement par le biais de la LEI. Il se pose donc la question de savoir si, dans le présent cas, le dépôt de cette première demande a une influence sur le respect du délai de l'art. 47 LEI. Les instances précédentes n'ont pas examiné ce point. Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine d'office (art. 106 al. 1 LTF). 3.4 L'art. 51 LAsi traite de l'asile familial et permet au réfugié bénéficiant de l'asile d'obtenir, si les conditions en sont remplies, le regroupement familial pour son conjoint et ses enfants mineurs se trouvant à l'étranger, lorsqu'il en a été séparé en raison de sa fuite (cf. art. 51 al. 1 et 4 LAsi; ATF 139 I 330 consid. 1.3.2 p. 333 s.; STÉPHANIE MOTZ, Application de la procédure d'asile à certains groupes de personnes, in Manuel de la procédure d'asile et de renvoi, 2016, p. 449 ss et en particulier p. 455; FANNY MATTHEY, Procédures d'asile et pluralité de statuts, 2012, p. 371 ss; WALTER STÖCKLI, in Ausländerrecht, § 11 Asyl, 2009, n. 11.35 et 11.37 p. 537 s.). Cette disposition confère un véritable droit au regroupement familial (CESLA AMARELLE, in Migrations et regroupement familial, 2012, p. 41). Le bénéficiaire de l'asile familial obtient la qualité de réfugié à titre dérivé et jouit, en règle générale, du statut privilégié de l'asile, qui est plus favorable que celui ordinaire d'une autorisation de séjour cantonale fondée sur les prescriptions de la LEI (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.3.2 p. 333 s.; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] E-5181/2016 du 15 octobre 2018 consid. 3.1; MOTZ, op. cit., p. 457; AMARELLE, op. cit., p. 42). La législation ne prévoit pas que la demande de regroupement familial au sens de l'art. 51 LAsi doive être déposée dans un certain délai. 3.5 Si la famille du bénéficiaire du droit d'asile n'a pas été séparée par la fuite, celui-ci devra s'adresser à l'autorité cantonale compétente en matière de droit des étrangers pour qu'elle examine la possibilité d'un regroupement familial en application des dispositions générales du droit des étrangers (art. 43 ss LEI), respectivement de l'art. 8 CEDH ou 13 Cst. (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.4.1 p. 334 s.; MOTZ, op. cit., p. 455; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2015, p. 403; CESLA AMARELLE, in Code annoté de droit des migrations, vol. IV: Loi sur l'asile [LAsi], 2015, n° 7 ad art. 58 LAsi p. 439). Le législateur n'a pas réglementé la question de l'incidence du dépôt d'une demande de regroupement selon l'art. 51 LAsi sur le respect de l'art. 47 LEI. La doctrine ne se prononce pas non plus sur cette problématique. 3.6 La LEI réglemente le regroupement familial en son chapitre 7 (art. 42 ss LEI). Comme déjà relevé, la loi sur les étrangers et l'intégration a introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (ATF 136 II 78 consid. 4.3 p. 82; cf. également, AMARELLE/CHRISTEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, n° 3 ad art. 47 LEtr). 3.7 La LEI est subsidiaire par rapport à la LAsi (cf. art. 2 al. 1 LEI; MINH SON NGUYEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, nos 6 à 8 et 23 ad art. 2 LEtr; GÄCHTER/TREMP, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, nos 8 et 9 ad art. 2 LEtr). Ce caractère subsidiaire est également confirmé par l'art. 58 LAsi, lorsqu'il indique que le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation applicable aux étrangers, à moins que ne priment des dispositions particulières, notamment celles de la LAsi. Il découle du principe de subsidiarité de la LEI exprimé précédemment que l'étranger qui peut prétendre à un regroupement familial selon la LAsi peut d'abord choisir de passer par cette procédure, avant de déposer, en cas de refus, une demande de regroupement fondée sur le régime ordinaire. 3.8 En l'espèce, il faut tout d'abord relever que le recourant n'a pas tardé à requérir le regroupement familial pour sa fille, puisqu'il a déposé une demande basée sur l'art. 51 LAsi allant dans ce sens auprès de l'ancien ODM moins de deux mois après avoir obtenu l'asile, respectivement une autorisation de séjour. Au vu du caractère subsidiaire de la LEI, on ne peut pas lui reprocher d'avoir d'abord déposé une demande de regroupement familial selon la LAsi, puis d'avoir attendu une décision définitive sur ce point, avant d'engager uneprocédure de regroupement selon les dispositions générales de la LEI. En agissant ainsi, le recourant a pleinement respecté l'objectif qui était visé par le législateur lorsqu'il a introduit les délais de l'art. 47 LEI, à savoir de faire en sorte que le regroupement intervienne le plus tôt possible (cf. supra consid. 3.6). 3.9 La fille du recourant, née le 31 décembre 2001, ayant atteint l'âge de 12 ans pendant le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI, c'est le délai de 12 mois qui s'applique (cf. supra consid. 3.1). Faire abstraction de la demande de regroupement familial selon la LAsi pour calculer ce délai signifierait que l'étranger qui entend sauvegarder les délais de la LEI se verrait contraint de requérir en tous les cas une demande de regroupement selon le régime ordinaire, même s'il a déposé sans tarder sa requête visant l'asile familial. Paradoxalement, en procédant de la sorte, il risquerait de se voir reprocher de ne pas avoir respecté le caractère subsidiaire de la demande engagée selon la LEI. En outre, l'autorité cantonale saisie devrait logiquement suspendre la procédure de regroupement jusqu'à droit connu dans la procédure d'asile familial, puisque les deux demandes ont le même objet, à savoir la venue en Suisse d'un membre de la famille, et que la procédure pendante devant elle est subsidiaire par rapport à la demande faite dans le cadre de la LAsi. 3.10 Dans de telles circonstances, pour évaluer le respect des délais de l'art. 47 LEI, il convient de tenir compte d'une demande formée dans le cadre de la LAsi. Une analogie peut être faite avec les étrangers qui ne disposent pas d'un droit au regroupement (par ex., les titulaires d'une simple autorisation de séjour) et qui ont sans succès sollicité une première demande de regroupement familial. La jurisprudence a estimé qu'ils peuvent ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur ouvrant un véritable droit au regroupement familial (par ex. l'obtention d'un permis d'établissement), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'art. 47 LEI (art. 73 OASA), à la condition que la première demande infructueuse ait été déposée dans les délais et que la seconde demande intervienne également dans ces délais (ATF 137 II 393 consid. 3.3 p. 397). Dès lors, il y a lieu de considérer la demande basée sur la LAsi comme une première demande de regroupement familial. Si celle-ci se solde par un échec, le prononcé de la décision définitive de refus ouvre la possibilité pour l'étranger de déposer une demande de regroupement familial fondée sur la LEI. Par analogie avec la jurisprudence précitée, les délais de l'art. 47 LEI sont réputés respectés si la première demande infructueuse LAsi a été déposée dans les délais et que la seconde intervient également dans ces délais, l'élément déterminant, les faisant renaître, étant, pour la seconde demande, le prononcé (l'entrée en force) de la décision définitive de refus de regroupement familial selon la LAsi. 3.11 Dans le cas particulier, comme déjà mentionné, le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI a débuté lorsque le recourant a obtenu son autorisation de séjour le 23 août 2013. Partant, la première demande de regroupement familial du 15 octobre 2013, fondée sur la LAsi, a été, à l'évidence, déposée dans les délais de l'art. 47 al. 1 LEI. Ces délais ayant recommencé à courir à la suite du prononcé de l'arrêt définitif du Tribunal administratif fédéral du 6 novembre 2014 (dont la date de notification au recourant n'est pas connue), la seconde demande de regroupement familial dont, dans le doute, il convient de retenir, à l'instar du Tribunal cantonal, qu'elle a été déposée le 22 juin 2015 (élément reconnu par le Service cantonal), a également été formée en temps utile.	fr	Art. 47 Abs. 1 und 3 lit. b AIG; Art. 51 AsylG; Art. 73 VZAE; Flüchtling mit Asyl; Familiennachzug; Auswirkungen eines Gesuchs um Familienasyl nach Art. 51 AsylG auf Art. 47 AIG. Die Fristen nach Art. 47 AIG sind eingehalten, wenn das erste erfolglose Gesuch gestützt auf Art. 51 AsylG innert dieser Fristen gestellt wurde und das zweite ebenfalls innerhalb dieser Fristen. Das für das zweite Gesuch massgebende Element, das die Fristen wieder aufleben lässt, ist das Inkrafttreten der abweisenden Entscheidung des Familienasyl nach dem AsylG (E. 3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,036	145 II 105	145 II 105 Sachverhalt ab Seite 106 A. A.X., ressortissant du Togo né en 1977, a déposé le 24 avril 2012 une demande d'asile en Suisse qui a été admise par décision du 23 août 2013. Le même jour, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour dans le canton de Vaud. Le 15 octobre 2013, il a déposé auprès de l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu depuis lors le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) une demande d'asile familial en faveur de sa fille B.X., née en 2001 et de même nationalité que son père. Le refus de l'ODM fondé sur le motif que A.X. ne formait pas une communauté familiale avec sa fille lors de son départ du Togo, en 2005, et qu'il n'avait ainsi pas été séparé d'elle par la fuite de son pays d'origine, a été confirmé par le Tribunal administratif fédéral le 6 novembre 2014 (arrêt E-278/2014). (...) B. A.X. a déposé une demande de regroupement familial en faveur de sa fille auprès du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) à une date indéterminée comprise entre le 22 juin 2015 et le 8 janvier 2016. (...) Par décision du 14 juillet 2017, le Service cantonal a refusé de délivrer l'autorisation de séjour par regroupement familial sollicitée par A.X. en faveur de sa fille, en retenant en substance que la demande de regroupement était tardive et que la condition de l'existence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulée, depuis le 1er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521; 2018 3171) n'était pas remplie. Par acte du 17 août 2017, A.X. a recouru contre la décision du 14 juillet 2017 précitée auprès du Tribunal cantonal. (...) Le 6 avril 2018, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de l'intéressé, en confirmant la tardiveté de la demande de regroupement familial et l'absence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. demande au Tribunal fédéral, en substance, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt du 6 avril 2018 et l'octroi d'une autorisation de séjour pour sa fille. Il sollicite l'assistance judiciaire partielle. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant conteste que sa demande de regroupement familial ait été déposée tardivement au regard de l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEI. Il invoque à cet égard les démarches qu'il a effectuées en vain auprès des autorités compétentes en matière d'asile pour que sa fille puisse le rejoindre en Suisse et ce dès qu'il a obtenu l'asile. Sur ce point, il reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir tenu compte de sa demande de regroupement familial du 15 octobre 2013 fondée sur l'art. 51 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et d'avoir exigé de sa part qu'il dépose deux demandes de regroupement familial en même temps, l'une sous l'angle de la LAsi et l'autre de la LEI. 3.1 La LEI prévoit que le regroupement familial pour les enfants, notamment, d'un titulaire d'une autorisation de séjour, comme en l'espèce, doit être demandé dans un délai de 5 ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, dans un délai de 12 mois (cf. art. 47 al. 1 LEI; art. 73 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]; ATF 137 I 284 consid. 2.7 p. 294; ATF 137 II 393 consid. 3.3 p. 395 ss). Si l'enfant atteint l'âge de 12 ans durant le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI, ce délai se verra raccourci à un an au plus à partir du 12e anniversaire (arrêt 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 5.1 et références citées). Pour les membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI; art. 73 al. 2 OASA). Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 p. 504). 3.2 En application de ce qui précède, les juges cantonaux ont estimé que le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI avait commencé à courir lorsque le recourant avait obtenu son autorisation de séjour le 23 août 2013. Sa fille ayant eu 12 ans le 31 décembre 2013, soit durant le délai de 5 ans précité, il convenait d'appliquer le délai de 12 mois de l'art. 47 al. 1, seconde phrase, LEI. Ils ont ainsi retenu que le délai était échu au 31 décembre 2014 et que, même en prenant en compte la date la plus favorable au recourant pour le dépôt de sa demande de regroupement familial, soit celle du 22 juin 2015, celui-ci était tardif. 3.3 Si l'on se focalise uniquement sur le régime ordinaire de la LEI, l'appréciation des juges cantonaux ne prête pas le flanc à la critique. La présente cause présente toutefois la particularité que le recourant, en sa qualité de réfugié au bénéfice de l'asile, a déposé une demande de regroupement familial selon la LAsi, le 15 octobre 2013, avant de requérir le regroupement par le biais de la LEI. Il se pose donc la question de savoir si, dans le présent cas, le dépôt de cette première demande a une influence sur le respect du délai de l'art. 47 LEI. Les instances précédentes n'ont pas examiné ce point. Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine d'office (art. 106 al. 1 LTF). 3.4 L'art. 51 LAsi traite de l'asile familial et permet au réfugié bénéficiant de l'asile d'obtenir, si les conditions en sont remplies, le regroupement familial pour son conjoint et ses enfants mineurs se trouvant à l'étranger, lorsqu'il en a été séparé en raison de sa fuite (cf. art. 51 al. 1 et 4 LAsi; ATF 139 I 330 consid. 1.3.2 p. 333 s.; STÉPHANIE MOTZ, Application de la procédure d'asile à certains groupes de personnes, in Manuel de la procédure d'asile et de renvoi, 2016, p. 449 ss et en particulier p. 455; FANNY MATTHEY, Procédures d'asile et pluralité de statuts, 2012, p. 371 ss; WALTER STÖCKLI, in Ausländerrecht, § 11 Asyl, 2009, n. 11.35 et 11.37 p. 537 s.). Cette disposition confère un véritable droit au regroupement familial (CESLA AMARELLE, in Migrations et regroupement familial, 2012, p. 41). Le bénéficiaire de l'asile familial obtient la qualité de réfugié à titre dérivé et jouit, en règle générale, du statut privilégié de l'asile, qui est plus favorable que celui ordinaire d'une autorisation de séjour cantonale fondée sur les prescriptions de la LEI (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.3.2 p. 333 s.; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] E-5181/2016 du 15 octobre 2018 consid. 3.1; MOTZ, op. cit., p. 457; AMARELLE, op. cit., p. 42). La législation ne prévoit pas que la demande de regroupement familial au sens de l'art. 51 LAsi doive être déposée dans un certain délai. 3.5 Si la famille du bénéficiaire du droit d'asile n'a pas été séparée par la fuite, celui-ci devra s'adresser à l'autorité cantonale compétente en matière de droit des étrangers pour qu'elle examine la possibilité d'un regroupement familial en application des dispositions générales du droit des étrangers (art. 43 ss LEI), respectivement de l'art. 8 CEDH ou 13 Cst. (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.4.1 p. 334 s.; MOTZ, op. cit., p. 455; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2015, p. 403; CESLA AMARELLE, in Code annoté de droit des migrations, vol. IV: Loi sur l'asile [LAsi], 2015, n° 7 ad art. 58 LAsi p. 439). Le législateur n'a pas réglementé la question de l'incidence du dépôt d'une demande de regroupement selon l'art. 51 LAsi sur le respect de l'art. 47 LEI. La doctrine ne se prononce pas non plus sur cette problématique. 3.6 La LEI réglemente le regroupement familial en son chapitre 7 (art. 42 ss LEI). Comme déjà relevé, la loi sur les étrangers et l'intégration a introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (ATF 136 II 78 consid. 4.3 p. 82; cf. également, AMARELLE/CHRISTEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, n° 3 ad art. 47 LEtr). 3.7 La LEI est subsidiaire par rapport à la LAsi (cf. art. 2 al. 1 LEI; MINH SON NGUYEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, nos 6 à 8 et 23 ad art. 2 LEtr; GÄCHTER/TREMP, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, nos 8 et 9 ad art. 2 LEtr). Ce caractère subsidiaire est également confirmé par l'art. 58 LAsi, lorsqu'il indique que le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation applicable aux étrangers, à moins que ne priment des dispositions particulières, notamment celles de la LAsi. Il découle du principe de subsidiarité de la LEI exprimé précédemment que l'étranger qui peut prétendre à un regroupement familial selon la LAsi peut d'abord choisir de passer par cette procédure, avant de déposer, en cas de refus, une demande de regroupement fondée sur le régime ordinaire. 3.8 En l'espèce, il faut tout d'abord relever que le recourant n'a pas tardé à requérir le regroupement familial pour sa fille, puisqu'il a déposé une demande basée sur l'art. 51 LAsi allant dans ce sens auprès de l'ancien ODM moins de deux mois après avoir obtenu l'asile, respectivement une autorisation de séjour. Au vu du caractère subsidiaire de la LEI, on ne peut pas lui reprocher d'avoir d'abord déposé une demande de regroupement familial selon la LAsi, puis d'avoir attendu une décision définitive sur ce point, avant d'engager uneprocédure de regroupement selon les dispositions générales de la LEI. En agissant ainsi, le recourant a pleinement respecté l'objectif qui était visé par le législateur lorsqu'il a introduit les délais de l'art. 47 LEI, à savoir de faire en sorte que le regroupement intervienne le plus tôt possible (cf. supra consid. 3.6). 3.9 La fille du recourant, née le 31 décembre 2001, ayant atteint l'âge de 12 ans pendant le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI, c'est le délai de 12 mois qui s'applique (cf. supra consid. 3.1). Faire abstraction de la demande de regroupement familial selon la LAsi pour calculer ce délai signifierait que l'étranger qui entend sauvegarder les délais de la LEI se verrait contraint de requérir en tous les cas une demande de regroupement selon le régime ordinaire, même s'il a déposé sans tarder sa requête visant l'asile familial. Paradoxalement, en procédant de la sorte, il risquerait de se voir reprocher de ne pas avoir respecté le caractère subsidiaire de la demande engagée selon la LEI. En outre, l'autorité cantonale saisie devrait logiquement suspendre la procédure de regroupement jusqu'à droit connu dans la procédure d'asile familial, puisque les deux demandes ont le même objet, à savoir la venue en Suisse d'un membre de la famille, et que la procédure pendante devant elle est subsidiaire par rapport à la demande faite dans le cadre de la LAsi. 3.10 Dans de telles circonstances, pour évaluer le respect des délais de l'art. 47 LEI, il convient de tenir compte d'une demande formée dans le cadre de la LAsi. Une analogie peut être faite avec les étrangers qui ne disposent pas d'un droit au regroupement (par ex., les titulaires d'une simple autorisation de séjour) et qui ont sans succès sollicité une première demande de regroupement familial. La jurisprudence a estimé qu'ils peuvent ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur ouvrant un véritable droit au regroupement familial (par ex. l'obtention d'un permis d'établissement), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'art. 47 LEI (art. 73 OASA), à la condition que la première demande infructueuse ait été déposée dans les délais et que la seconde demande intervienne également dans ces délais (ATF 137 II 393 consid. 3.3 p. 397). Dès lors, il y a lieu de considérer la demande basée sur la LAsi comme une première demande de regroupement familial. Si celle-ci se solde par un échec, le prononcé de la décision définitive de refus ouvre la possibilité pour l'étranger de déposer une demande de regroupement familial fondée sur la LEI. Par analogie avec la jurisprudence précitée, les délais de l'art. 47 LEI sont réputés respectés si la première demande infructueuse LAsi a été déposée dans les délais et que la seconde intervient également dans ces délais, l'élément déterminant, les faisant renaître, étant, pour la seconde demande, le prononcé (l'entrée en force) de la décision définitive de refus de regroupement familial selon la LAsi. 3.11 Dans le cas particulier, comme déjà mentionné, le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI a débuté lorsque le recourant a obtenu son autorisation de séjour le 23 août 2013. Partant, la première demande de regroupement familial du 15 octobre 2013, fondée sur la LAsi, a été, à l'évidence, déposée dans les délais de l'art. 47 al. 1 LEI. Ces délais ayant recommencé à courir à la suite du prononcé de l'arrêt définitif du Tribunal administratif fédéral du 6 novembre 2014 (dont la date de notification au recourant n'est pas connue), la seconde demande de regroupement familial dont, dans le doute, il convient de retenir, à l'instar du Tribunal cantonal, qu'elle a été déposée le 22 juin 2015 (élément reconnu par le Service cantonal), a également été formée en temps utile.	fr	Art. 47 al. 1 et 3 let. b LEI; art. 51 LAsi; art. 73 OASA; réfugié au bénéfice de l'asile; regroupement familial; incidence du dépôt d'une demande de regroupement selon l'art. 51 LAsi sur le respect de l'art. 47 LEI. Les délais de l'art. 47 LEI sont réputés respectés si la première demande infructueuse fondée sur l'art. 51 LAsi a été déposée dans les délais et que la seconde intervient également dans ces délais, l'élément déterminant les faisant renaître, étant pour la seconde demande, l'entrée en force de la décision de refus de regroupement selon la LAsi (consid. 3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,037	145 II 105	145 II 105 Sachverhalt ab Seite 106 A. A.X., ressortissant du Togo né en 1977, a déposé le 24 avril 2012 une demande d'asile en Suisse qui a été admise par décision du 23 août 2013. Le même jour, l'intéressé a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour dans le canton de Vaud. Le 15 octobre 2013, il a déposé auprès de l'Office fédéral des migrations (ODM, devenu depuis lors le Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]) une demande d'asile familial en faveur de sa fille B.X., née en 2001 et de même nationalité que son père. Le refus de l'ODM fondé sur le motif que A.X. ne formait pas une communauté familiale avec sa fille lors de son départ du Togo, en 2005, et qu'il n'avait ainsi pas été séparé d'elle par la fuite de son pays d'origine, a été confirmé par le Tribunal administratif fédéral le 6 novembre 2014 (arrêt E-278/2014). (...) B. A.X. a déposé une demande de regroupement familial en faveur de sa fille auprès du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) à une date indéterminée comprise entre le 22 juin 2015 et le 8 janvier 2016. (...) Par décision du 14 juillet 2017, le Service cantonal a refusé de délivrer l'autorisation de séjour par regroupement familial sollicitée par A.X. en faveur de sa fille, en retenant en substance que la demande de regroupement était tardive et que la condition de l'existence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), intitulée, depuis le 1er janvier 2019, loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521; 2018 3171) n'était pas remplie. Par acte du 17 août 2017, A.X. a recouru contre la décision du 14 juillet 2017 précitée auprès du Tribunal cantonal. (...) Le 6 avril 2018, le Tribunal cantonal a rejeté le recours de l'intéressé, en confirmant la tardiveté de la demande de regroupement familial et l'absence de raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEI. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. demande au Tribunal fédéral, en substance, sous suite de frais et dépens, l'annulation de l'arrêt du 6 avril 2018 et l'octroi d'une autorisation de séjour pour sa fille. Il sollicite l'assistance judiciaire partielle. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le recourant conteste que sa demande de regroupement familial ait été déposée tardivement au regard de l'art. 47 al. 1 et 3 let. b LEI. Il invoque à cet égard les démarches qu'il a effectuées en vain auprès des autorités compétentes en matière d'asile pour que sa fille puisse le rejoindre en Suisse et ce dès qu'il a obtenu l'asile. Sur ce point, il reproche au Tribunal cantonal de ne pas avoir tenu compte de sa demande de regroupement familial du 15 octobre 2013 fondée sur l'art. 51 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31) et d'avoir exigé de sa part qu'il dépose deux demandes de regroupement familial en même temps, l'une sous l'angle de la LAsi et l'autre de la LEI. 3.1 La LEI prévoit que le regroupement familial pour les enfants, notamment, d'un titulaire d'une autorisation de séjour, comme en l'espèce, doit être demandé dans un délai de 5 ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, dans un délai de 12 mois (cf. art. 47 al. 1 LEI; art. 73 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]; ATF 137 I 284 consid. 2.7 p. 294; ATF 137 II 393 consid. 3.3 p. 395 ss). Si l'enfant atteint l'âge de 12 ans durant le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI, ce délai se verra raccourci à un an au plus à partir du 12e anniversaire (arrêt 2C_1025/2017 du 22 mai 2018 consid. 5.1 et références citées). Pour les membres de la famille d'étrangers, le délai commence à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEI; art. 73 al. 2 OASA). Le moment déterminant du point de vue de l'âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d'un enfant est celui du dépôt de la demande (ATF 136 II 497 consid. 3.7 p. 504). 3.2 En application de ce qui précède, les juges cantonaux ont estimé que le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI avait commencé à courir lorsque le recourant avait obtenu son autorisation de séjour le 23 août 2013. Sa fille ayant eu 12 ans le 31 décembre 2013, soit durant le délai de 5 ans précité, il convenait d'appliquer le délai de 12 mois de l'art. 47 al. 1, seconde phrase, LEI. Ils ont ainsi retenu que le délai était échu au 31 décembre 2014 et que, même en prenant en compte la date la plus favorable au recourant pour le dépôt de sa demande de regroupement familial, soit celle du 22 juin 2015, celui-ci était tardif. 3.3 Si l'on se focalise uniquement sur le régime ordinaire de la LEI, l'appréciation des juges cantonaux ne prête pas le flanc à la critique. La présente cause présente toutefois la particularité que le recourant, en sa qualité de réfugié au bénéfice de l'asile, a déposé une demande de regroupement familial selon la LAsi, le 15 octobre 2013, avant de requérir le regroupement par le biais de la LEI. Il se pose donc la question de savoir si, dans le présent cas, le dépôt de cette première demande a une influence sur le respect du délai de l'art. 47 LEI. Les instances précédentes n'ont pas examiné ce point. Il s'agit d'une question de droit que le Tribunal fédéral examine d'office (art. 106 al. 1 LTF). 3.4 L'art. 51 LAsi traite de l'asile familial et permet au réfugié bénéficiant de l'asile d'obtenir, si les conditions en sont remplies, le regroupement familial pour son conjoint et ses enfants mineurs se trouvant à l'étranger, lorsqu'il en a été séparé en raison de sa fuite (cf. art. 51 al. 1 et 4 LAsi; ATF 139 I 330 consid. 1.3.2 p. 333 s.; STÉPHANIE MOTZ, Application de la procédure d'asile à certains groupes de personnes, in Manuel de la procédure d'asile et de renvoi, 2016, p. 449 ss et en particulier p. 455; FANNY MATTHEY, Procédures d'asile et pluralité de statuts, 2012, p. 371 ss; WALTER STÖCKLI, in Ausländerrecht, § 11 Asyl, 2009, n. 11.35 et 11.37 p. 537 s.). Cette disposition confère un véritable droit au regroupement familial (CESLA AMARELLE, in Migrations et regroupement familial, 2012, p. 41). Le bénéficiaire de l'asile familial obtient la qualité de réfugié à titre dérivé et jouit, en règle générale, du statut privilégié de l'asile, qui est plus favorable que celui ordinaire d'une autorisation de séjour cantonale fondée sur les prescriptions de la LEI (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.3.2 p. 333 s.; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] E-5181/2016 du 15 octobre 2018 consid. 3.1; MOTZ, op. cit., p. 457; AMARELLE, op. cit., p. 42). La législation ne prévoit pas que la demande de regroupement familial au sens de l'art. 51 LAsi doive être déposée dans un certain délai. 3.5 Si la famille du bénéficiaire du droit d'asile n'a pas été séparée par la fuite, celui-ci devra s'adresser à l'autorité cantonale compétente en matière de droit des étrangers pour qu'elle examine la possibilité d'un regroupement familial en application des dispositions générales du droit des étrangers (art. 43 ss LEI), respectivement de l'art. 8 CEDH ou 13 Cst. (cf. ATF 139 I 330 consid. 1.4.1 p. 334 s.; MOTZ, op. cit., p. 455; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2015, p. 403; CESLA AMARELLE, in Code annoté de droit des migrations, vol. IV: Loi sur l'asile [LAsi], 2015, n° 7 ad art. 58 LAsi p. 439). Le législateur n'a pas réglementé la question de l'incidence du dépôt d'une demande de regroupement selon l'art. 51 LAsi sur le respect de l'art. 47 LEI. La doctrine ne se prononce pas non plus sur cette problématique. 3.6 La LEI réglemente le regroupement familial en son chapitre 7 (art. 42 ss LEI). Comme déjà relevé, la loi sur les étrangers et l'intégration a introduit des délais pour requérir le regroupement familial. L'idée du législateur, en introduisant ces délais, était de favoriser la venue en Suisse des enfants le plus tôt possible, dans le but de faciliter leur intégration. En suivant une formation scolaire suffisamment longue dans notre pays, ils acquièrent en effet les aptitudes linguistiques indispensables à leur intégration. Les délais en question doivent en outre éviter que des demandes de regroupement familial soient déposées de manière abusive, en faveur d'enfants qui sont sur le point d'atteindre l'âge de travailler (ATF 136 II 78 consid. 4.3 p. 82; cf. également, AMARELLE/CHRISTEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, n° 3 ad art. 47 LEtr). 3.7 La LEI est subsidiaire par rapport à la LAsi (cf. art. 2 al. 1 LEI; MINH SON NGUYEN, in Code annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, nos 6 à 8 et 23 ad art. 2 LEtr; GÄCHTER/TREMP, in Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, nos 8 et 9 ad art. 2 LEtr). Ce caractère subsidiaire est également confirmé par l'art. 58 LAsi, lorsqu'il indique que le statut des réfugiés en Suisse est régi par la législation applicable aux étrangers, à moins que ne priment des dispositions particulières, notamment celles de la LAsi. Il découle du principe de subsidiarité de la LEI exprimé précédemment que l'étranger qui peut prétendre à un regroupement familial selon la LAsi peut d'abord choisir de passer par cette procédure, avant de déposer, en cas de refus, une demande de regroupement fondée sur le régime ordinaire. 3.8 En l'espèce, il faut tout d'abord relever que le recourant n'a pas tardé à requérir le regroupement familial pour sa fille, puisqu'il a déposé une demande basée sur l'art. 51 LAsi allant dans ce sens auprès de l'ancien ODM moins de deux mois après avoir obtenu l'asile, respectivement une autorisation de séjour. Au vu du caractère subsidiaire de la LEI, on ne peut pas lui reprocher d'avoir d'abord déposé une demande de regroupement familial selon la LAsi, puis d'avoir attendu une décision définitive sur ce point, avant d'engager uneprocédure de regroupement selon les dispositions générales de la LEI. En agissant ainsi, le recourant a pleinement respecté l'objectif qui était visé par le législateur lorsqu'il a introduit les délais de l'art. 47 LEI, à savoir de faire en sorte que le regroupement intervienne le plus tôt possible (cf. supra consid. 3.6). 3.9 La fille du recourant, née le 31 décembre 2001, ayant atteint l'âge de 12 ans pendant le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI, c'est le délai de 12 mois qui s'applique (cf. supra consid. 3.1). Faire abstraction de la demande de regroupement familial selon la LAsi pour calculer ce délai signifierait que l'étranger qui entend sauvegarder les délais de la LEI se verrait contraint de requérir en tous les cas une demande de regroupement selon le régime ordinaire, même s'il a déposé sans tarder sa requête visant l'asile familial. Paradoxalement, en procédant de la sorte, il risquerait de se voir reprocher de ne pas avoir respecté le caractère subsidiaire de la demande engagée selon la LEI. En outre, l'autorité cantonale saisie devrait logiquement suspendre la procédure de regroupement jusqu'à droit connu dans la procédure d'asile familial, puisque les deux demandes ont le même objet, à savoir la venue en Suisse d'un membre de la famille, et que la procédure pendante devant elle est subsidiaire par rapport à la demande faite dans le cadre de la LAsi. 3.10 Dans de telles circonstances, pour évaluer le respect des délais de l'art. 47 LEI, il convient de tenir compte d'une demande formée dans le cadre de la LAsi. Une analogie peut être faite avec les étrangers qui ne disposent pas d'un droit au regroupement (par ex., les titulaires d'une simple autorisation de séjour) et qui ont sans succès sollicité une première demande de regroupement familial. La jurisprudence a estimé qu'ils peuvent ultérieurement à la survenance d'une circonstance leur ouvrant un véritable droit au regroupement familial (par ex. l'obtention d'un permis d'établissement), former une nouvelle demande même après l'échéance des délais de l'art. 47 LEI (art. 73 OASA), à la condition que la première demande infructueuse ait été déposée dans les délais et que la seconde demande intervienne également dans ces délais (ATF 137 II 393 consid. 3.3 p. 397). Dès lors, il y a lieu de considérer la demande basée sur la LAsi comme une première demande de regroupement familial. Si celle-ci se solde par un échec, le prononcé de la décision définitive de refus ouvre la possibilité pour l'étranger de déposer une demande de regroupement familial fondée sur la LEI. Par analogie avec la jurisprudence précitée, les délais de l'art. 47 LEI sont réputés respectés si la première demande infructueuse LAsi a été déposée dans les délais et que la seconde intervient également dans ces délais, l'élément déterminant, les faisant renaître, étant, pour la seconde demande, le prononcé (l'entrée en force) de la décision définitive de refus de regroupement familial selon la LAsi. 3.11 Dans le cas particulier, comme déjà mentionné, le délai de 5 ans de l'art. 47 al. 1 LEI a débuté lorsque le recourant a obtenu son autorisation de séjour le 23 août 2013. Partant, la première demande de regroupement familial du 15 octobre 2013, fondée sur la LAsi, a été, à l'évidence, déposée dans les délais de l'art. 47 al. 1 LEI. Ces délais ayant recommencé à courir à la suite du prononcé de l'arrêt définitif du Tribunal administratif fédéral du 6 novembre 2014 (dont la date de notification au recourant n'est pas connue), la seconde demande de regroupement familial dont, dans le doute, il convient de retenir, à l'instar du Tribunal cantonal, qu'elle a été déposée le 22 juin 2015 (élément reconnu par le Service cantonal), a également été formée en temps utile.	fr	Art. 47 cpv. 1 e 3 lett. b LStrI; art. 51 LAsi; art. 73 OASA; rifugiato a beneficio di asilo; ricongiungimento familiare; incidenza del deposito di una domanda di ricongiungimento giusta l'art. 51 LAsi sul rispetto dell'art. 47 LStrI. I termini previsti dall'art. 47 LStrI sono considerati rispettati se la prima domanda infruttuosa fondata sull'art. 51 LAsi è stata depositata nei termini e la seconda interviene pure entro questi termini; l'elemento determinante, che li fa rinascere, in relazione alla seconda domanda, è la crescita in giudicato della decisione di rifiuto del ricongiungimento in base alla LAsi (consid. 3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,038	145 II 11	145 II 11 Sachverhalt ab Seite 12 A. Par avis du 3 janvier 2014, la commune de Port-Valais a mis à l'enquête publique un projet de revitalisation du cours d'eau la Benna. Au total, une surface de 26'811 m2 est touchée par ces travaux, dont 18'920 m2 répertoriés comme surfaces d'assolement (SDA). Le rapport technique établi par un bureau d'études biologiques mandaté à cet effet précise que la commune de Port-Valais a défini les SDA de remplacement requises et que 19'587 m2 sont d'ores et déjà réservés à cette fin. B. Le 17 février 2016, le Conseil d'Etat valaisan a approuvé ce projet et rejeté les oppositions formées notamment par A. et B. Statuant le 26 janvier 2017 sur recours des opposants précités, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé l'approbation du projet, jugeant notamment que le traitement réservé à la problématique des surfaces d'assolement n'était pas critiquable. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B. demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que le recours est admis et que la décision communale est annulée. Subsidiairement, ils demandent le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral rejette le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Parmi les principes régissant l'aménagement du territoire, l'art. 3 al. 2 let. a LAT (RS 700) prévoit que, le paysage devant être préservé, il convient notamment de réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables, en particulier les surfaces d'assolement. Les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture; elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables; elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire (art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]). La Confédération a adopté un plan sectoriel au sens de l'art. 13 al. 1 LAT définissant la surface totale minimale d'assolement du territoire suisse et sa répartition entre les cantons (art. 29 OAT; Arrêté du Conseil fédéral du 8 avril 1992 concernant le plan sectoriel des surfaces d'assolement: surface minimale et répartition entre les cantons [ci-après: arrêté du 8 avril 1992], FF 1992 II 1616). Les cantons veillent à ce que les surfaces d'assolement soient classées en zone agricole (art. 30 al. 1 OAT) et s'assurent que leur part de la surface totale minimale d'assolement soit garantie de façon durable (art. 30 al. 2 OAT). Le principe de la compensation des SDA n'est pas explicitement inscrit dans la législation fédérale, mais découle implicitement de l'obligation de maintien des surfaces cantonales minimales (CLÉMENT-ARNOLD/HOFMANN, Le plan sectoriel des surfaces d'assolement: son origine, son but, son contenu, sa gestion, DEP 2013 p. 670). En d'autres termes, toute disparition de SDA portant leur aire totale à un niveau inférieur au quota cantonal doit être compensée. Dans le canton du Valais, les surfaces d'assolement doivent atteindre au minimum 7'350 hectares (art. 1er al. 2 de l'arrêté du 8 avril 1992). 4. L'art. 38a al. 1 de la loi du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) charge les cantons de revitaliser leurs eaux en tenant compte des bénéfices de ces revitalisations pour la nature et le paysage ainsi que de leurs répercussions économiques. Conformément à l'art. 4 let. m LEaux, la notion de revitalisation signifie le rétablissement, par des travaux de construction, des fonctions naturelles d'eaux superficielles endiguées, corrigées, couvertes ou mises sous terre. Selon l'art. 38a al. 2 LEaux, les cantons planifient les revitalisations, en établissent le calendrier et veillent à ce que les plans directeurs et les plans d'affectation prennent en compte cette planification; la disparition de surfaces d'assolement est compensée conformément aux plans sectoriels de la Confédération visés à l'art. 13 LAT. Cette précision a été apportée sous l'impulsion du Conseil national, le projet de la disposition initialement conçue par la Commission du Conseil des Etats ne le prévoyant pas. Les parlementaires ont alors débattu de la pertinence de la mention expresse de la compensation des SDA en vertu du plan sectoriel en vigueur. En substance, les députés du Conseil national opposés à cet ajout jugeaient que l'obligation de respecter le plan sectoriel existait quoi qu'il en soit et qu'une telle mention était alors superflue (Fässler-Osterwalder, BO 2009 CN 653 et Nordmann, BO 2009 CN 654 au sujet de l'art. 36a LEaux - qui prévoit également expressément le respect du plan sectoriel des SDA; Nordmann, BO 2009 CN 659 au sujet de l'art. 38a LEaux). Dans ce même sens, il a été renoncé à la formulation d'une compensation "dans la mesure du possible", jugée trop souple et, surtout, de nature à vider de toute substance l'obligation de compensation (BO 2009 CN 1913). Du côté du Conseil des Etats en revanche, des craintes qu'en raison de cette mention du plan sectoriel des SDA, les revitalisations des cours d'eaux soient rendues plus difficiles, voire qu'il y soit totalement renoncé dans certains cas, faute de surfaces d'assolement disponibles en compensation, avaient été émises (Lombardi, BO 2009 CE 878). Ces craintes ont toutefois été écartées au profit du constat que l'obligation de compenser les pertes de SDA existait per se en vertu du plan sectoriel, mais que cette obligation était déjà, indépendamment de la teneur des art. 36a et 38a LEaux, empreinte de flexibilité. Le Conseil des Etats prenait ainsi acte que les cantons devaient en tout état procéder à la désignation des espaces réservés aux eaux, respectivement à la revitalisation des cours d'eaux, et que les SDA ainsi perdues devaient, en tout état également, être déduites des surfaces répertoriées à l'inventaire cantonal. Il devait toutefois y avoir au besoin, et après pesée des intérêts en présence, une possibilité de renoncer à cette compensation ou, en d'autres termes, de revoir le contingent cantonal des SDA (Lombardi, BO 2009 CE 1114). Avant l'entrée en vigueur de la législation sur la protection des eaux topique, les autorités fédérales préconisaient une compensation des SDA dans le cadre des plans sectoriels cantonaux de surfaces d'assolement, soit en principe hors procédure liée au projet litigieux (ARE, Plan sectoriel des surfaces d'assolement SDA - Aide à la mise en oeuvre 2006). Après l'entrée en vigueur des art. 36a et 38a LEaux (l'art. 36a LEaux traitant de la désignation des espaces réservés aux eaux qui ne peuvent être considérés comme SDA), l'Office fédéral de l'environnement (OFEV), l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) et l'Office fédéral du développement territorial (ARE) ont confirmé cela dans une prise de position commune: la compensation des surfaces d'assolement en raison de l'utilisation des espaces réservés aux eaux doit en principe se faire hors procédure du projet ayant généré ces pertes (OFEV/OFAG/ARE, Espace réservé aux eaux et agriculture, 2014, p. 11; ARE, Les surfaces d'assolement dans l'espace réservé aux eaux, circulaire du 4 mai 2011). L'art. 41d de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201) précise les modalités de la planification des revitalisations. Pour permettre une vue d'ensemble globale, tout le réseau hydrographique du canton doit figurer dans une planification, quoiqu'un degré de précision moindre soit exigé pour les petits cours d'eau (ZUFFEREY/ROMY, La construction et son environnement en droit public, 2e éd. 2007, p. 373). La planification cantonale des revitalisations étant une démarche globale à grande échelle, il n'est en principe pas possible de prendre en compte des données à un niveau parcellaire qui permette de déterminer avec précision les pertes de SDA induites. La mise à disposition des surfaces nécessaires ou la compensation d'une éventuelle perte de SDA ne font ainsi pas l'objet de la planification cantonale des revitalisations (OFEV, Revitalisation des cours d'eau - planification stratégique, 2012, p. 20). Les conflits entre les intérêts de l'agriculture et ceux de la protection des cours d'eau sont toutefois manifestes, si bien que la planification stratégique doit à tout le moins traiter ces problèmes et en tenir compte (ibidem, p. 21). 5. 5.1 En l'occurrence, l'arrêt attaqué ne précise pas si le quota des SDA pour le canton du Valais est respecté. On peut présumer que la cour cantonale a jugé que tel n'était pas le cas, dès lors qu'elle déduit l'obligation de compenser des art. 3 al. 2 let. a LAT et 30 OAT directement. Dans ses observations devant le Tribunal fédéral, l'ARE indique que "dans le cadre du présent examen du plan directeur cantonal", il a requis du canton du Valais la transmission des données complètes et stabilisées de l'inventaire cantonal des SDA, ce que le canton n'a pas fait. Selon le nouveau plan directeur du canton du Valais, approuvé par le Grand Conseil valaisan le 8 mars 2018 et soumis pour approbation à la Confédération, lors de la dernière mise à jour des données transmises à la Confédération le 30 septembre 2012, le bilan total des SDA sur le territoire cantonal était de 7'343 ha de SDA, "avec un peu plus de 200 ha de SDA en conflit avec d'autres utilisations et une vingtaine d'hectares de pertes de SDA liées à des grands projets d'infrastructures d'importance nationale" (Canton du Valais, Planification directrice cantonale, mars 2018, fiche de coordination A.2 Surfaces d'assolement, p. 2). En d'autres termes, en 2012, il manquait au canton du Valais 7 ha, voire plus, de SDA par rapport au quota imposé par le plan sectoriel de la Confédération (voir consid. 3 in fine). Le même constat ressort des chiffres donnés par les offices fédéraux, selon lesquels le Valais était en 2017 légèrement en dessous du seuil minimal de SDA imposé par le plan sectoriel de la Confédération (OFAG/ARE, Faktenblätter: ergänzende Informationen betreffend Sachplan Fruchtfolgeflächen, 30 janvier 2018, p. 3). Dans un tel contexte, toute nouvelle perte de SDA sur le territoire cantonal doit être compensée. 5.2 A la différence des cas parvenus au Tribunal fédéral jusqu'à présent, la question de la compensation se pose donc dans un contexte d'insuffisance de SDA à l'échelle cantonale par rapport au quota fixé par la planification sectorielle fédérale. Ici, la perte de SDA n'est pas contestée, ni la nécessité de devoir compenser cette perte. Seules les modalités, en particulier la simultanéité, de la compensation sont critiquées par les recourants. Ceux-ci considèrent que les surfaces désignées à titre de compensation ne sont ni nouvelles, ni de qualité suffisante. Selon l'avis des autorités concernées, confirmé par la cour cantonale, ces surfaces ont au contraire nouvellement été intégrées dans le plan sectoriel des SDA; en outre les critères quantitatifs et qualitatifs ont été vérifiés. En réponse aux griefs des recourants, la cour cantonale a simplement considéré, sans procéder à un examen de fond, que ceux-ci ne faisaient valoir aucun élément qui permettrait de mettre en doute l'analyse faite par les services cantonaux quant au respect de ces critères. Dans la mesure où les recourants se plaignaient précisément de l'absence au dossier de l'analyse à laquelle se sont livrés les services cantonaux, on peut douter qu'il soit légitime de leur reprocher de ne pas démontrer en quoi cette analyse serait critiquable. Quoi qu'il en soit, en l'état de la présente procédure, on peut prendre acte de la compensation prévue, sans procéder à une vérification scrupuleuse de sa teneur, ce pour les motifs qui suivent. 5.3 La législation sur l'aménagement du territoire manque de précision quant au type d'instrument et de procédure par lesquels la compensation des SDA doit être assurée. En ce qui concerne la législation sur la protection des eaux, les directives sur la revitalisation apparaissent au premier abord contradictoires. En effet, d'une part, dans une position commune, les offices fédéraux constatent que la compensation des SDA perdues lors de revitalisations de cours d'eau doit se faire à l'échelle de la planification et non dans le cadre de la procédure du projet à l'origine des pertes. D'autre part, l'OFEV constate que les pertes de SDA générées ne peuvent être évaluées à l'échelle de la planification des revitalisations. Or cette contradiction n'est qu'apparente. L'art. 38a LEaux renvoie au plan sectoriel des SDA. Aussi, lorsqu'il est question de procéder à la compensation au stade de la planification et non du projet lui-même, c'est à la planification sectorielle des SDA qu'il est fait référence et non à celle des revitalisations. En effet, vu qu'il n'est pas possible de déterminer les pertes de SDA dans le cadre de la planification directrice des revitalisations, ce n'est qu'au stade de la procédure à l'échelle du projet individuel que les surfaces perdues peuvent être chiffrées. Au fur et à mesure de l'élaboration des projets de revitalisation, les pertes subséquentes de SDA doivent être comptabilisées et portées en débit à l'inventaire cantonal de ces surfaces. L'ampleur de la compensation des SDA perdues par les mesures de revitalisation des eaux est ainsi déterminée à l'échelle cantonale, puisque l'obligation de compensation est tributaire du seul critère du maintien du quota cantonal. C'est donc dans le cadre de la planification sectorielle des surfaces d'assolement que la compensation doit intervenir. On comprend effectivement des débats parlementaires que le législateur fédéral entendait éviter un régime exceptionnel qui permettrait de soustraire du quota cantonal les SDA perdues à raison de revitalisations. En renvoyant au plan sectoriel de la Confédération, le législateur n'a en revanche pas voulu soumettre les revitalisations des cours d'eaux à des exigences de compensation plus strictes que celles qui découlent du maintien du quota cantonal. Au contraire de ce qui peut se présenter pour d'autres projets qui induiraient des pertes en surfaces d'assolement, l'objectif de revitalisation des cours d'eau fixé par la LEaux ne laisse pas de véritable place pour une pesée d'intérêts, le législateur donnant mandat aux cantons d'y procéder (cf.FRITZSCHE, in Commentaire de la loi sur la protection des eaux et de la loi sur l'aménagement des cours d'eau, 2016, nos 39-40ad art. 38a LEaux). Il en va parallèlement de même du maintien des SDA au-dessus du quota cantonal. En résumé, ces deux objectifs doivent être atteints, cas échéant en agissant sur d'autres paramètres, respectivement d'autres projets, dont la réalisation est précisément soumise à une mise en balance des intérêts en jeu. Ce qui précède ne saurait empêcher le canton qui compte optimiser sa planification en matière de revitalisation des eaux d'évaluer sur le long terme et sur le plan global les réserves de SDA nécessaires à la compensation des mesures de revitalisations. A l'inverse, l'absence d'une telle démarche dans le plan cantonal des revitalisations ne saurait conduire au blocage des projets de revitalisation. Comme on l'a souligné ci-dessus, l'élaboration et la mise en oeuvre de ces projets découle d'un mandat légal impératif et ne saurait dépendre d'une situation qui ne peut s'évaluer qu'à l'échelle de tout le territoire cantonal. 5.4 Il découle de ce qui précède que, même si les surfaces désignées pour la compensation des SDA perdues ne pouvaient remplir ce rôle, l'arrêt cantonal serait conforme aux exigences du droit fédéral en matière de surfaces d'assolement en lien avec la revitalisation des eaux. La compensation qui a d'ores et déjà pu être planifiée peut être saluée, mais n'a pas à être contrôlée pour valider le projet de revitalisation.	fr	Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG; Art. 29 und 30 Abs. 2 RPV; Art. 38a Abs. 1 GSchG. Revitalisierung eines Fliessgewässers; Fruchtfolgeflächen (FFF); Unterschreitung des kantonalen Mindestumfangs; Kompensationspflicht; Zeitpunkt der Kompensation. Wenn der Kanton nicht mehr über den FFF-Mindestumfang verfügt, muss jeder Eingriff in solche Flächen kompensiert werden (E. 3). Bei einem Projekt für die Revitalisierung eines Fliessgewässers muss diese Kompensation spätestens im Rahmen der kantonalen FFF-Sachplanung erfolgen. Die Revitalisierung von Gewässern ist gesetzlich zwingend vorgeschrieben, sodass kein eigentlicher Raum für eine Interessenabwägung bleibt (E. 5.3). Das Projekt für die Gewässerrevitalisierung, das nicht gleichzeitig eine vollständige Kompensation für den Verlust von FFF vorsieht, ist nicht bundesrechtswidrig (E. 5.4).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,039	145 II 11	145 II 11 Sachverhalt ab Seite 12 A. Par avis du 3 janvier 2014, la commune de Port-Valais a mis à l'enquête publique un projet de revitalisation du cours d'eau la Benna. Au total, une surface de 26'811 m2 est touchée par ces travaux, dont 18'920 m2 répertoriés comme surfaces d'assolement (SDA). Le rapport technique établi par un bureau d'études biologiques mandaté à cet effet précise que la commune de Port-Valais a défini les SDA de remplacement requises et que 19'587 m2 sont d'ores et déjà réservés à cette fin. B. Le 17 février 2016, le Conseil d'Etat valaisan a approuvé ce projet et rejeté les oppositions formées notamment par A. et B. Statuant le 26 janvier 2017 sur recours des opposants précités, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé l'approbation du projet, jugeant notamment que le traitement réservé à la problématique des surfaces d'assolement n'était pas critiquable. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B. demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que le recours est admis et que la décision communale est annulée. Subsidiairement, ils demandent le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral rejette le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Parmi les principes régissant l'aménagement du territoire, l'art. 3 al. 2 let. a LAT (RS 700) prévoit que, le paysage devant être préservé, il convient notamment de réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables, en particulier les surfaces d'assolement. Les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture; elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables; elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire (art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]). La Confédération a adopté un plan sectoriel au sens de l'art. 13 al. 1 LAT définissant la surface totale minimale d'assolement du territoire suisse et sa répartition entre les cantons (art. 29 OAT; Arrêté du Conseil fédéral du 8 avril 1992 concernant le plan sectoriel des surfaces d'assolement: surface minimale et répartition entre les cantons [ci-après: arrêté du 8 avril 1992], FF 1992 II 1616). Les cantons veillent à ce que les surfaces d'assolement soient classées en zone agricole (art. 30 al. 1 OAT) et s'assurent que leur part de la surface totale minimale d'assolement soit garantie de façon durable (art. 30 al. 2 OAT). Le principe de la compensation des SDA n'est pas explicitement inscrit dans la législation fédérale, mais découle implicitement de l'obligation de maintien des surfaces cantonales minimales (CLÉMENT-ARNOLD/HOFMANN, Le plan sectoriel des surfaces d'assolement: son origine, son but, son contenu, sa gestion, DEP 2013 p. 670). En d'autres termes, toute disparition de SDA portant leur aire totale à un niveau inférieur au quota cantonal doit être compensée. Dans le canton du Valais, les surfaces d'assolement doivent atteindre au minimum 7'350 hectares (art. 1er al. 2 de l'arrêté du 8 avril 1992). 4. L'art. 38a al. 1 de la loi du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) charge les cantons de revitaliser leurs eaux en tenant compte des bénéfices de ces revitalisations pour la nature et le paysage ainsi que de leurs répercussions économiques. Conformément à l'art. 4 let. m LEaux, la notion de revitalisation signifie le rétablissement, par des travaux de construction, des fonctions naturelles d'eaux superficielles endiguées, corrigées, couvertes ou mises sous terre. Selon l'art. 38a al. 2 LEaux, les cantons planifient les revitalisations, en établissent le calendrier et veillent à ce que les plans directeurs et les plans d'affectation prennent en compte cette planification; la disparition de surfaces d'assolement est compensée conformément aux plans sectoriels de la Confédération visés à l'art. 13 LAT. Cette précision a été apportée sous l'impulsion du Conseil national, le projet de la disposition initialement conçue par la Commission du Conseil des Etats ne le prévoyant pas. Les parlementaires ont alors débattu de la pertinence de la mention expresse de la compensation des SDA en vertu du plan sectoriel en vigueur. En substance, les députés du Conseil national opposés à cet ajout jugeaient que l'obligation de respecter le plan sectoriel existait quoi qu'il en soit et qu'une telle mention était alors superflue (Fässler-Osterwalder, BO 2009 CN 653 et Nordmann, BO 2009 CN 654 au sujet de l'art. 36a LEaux - qui prévoit également expressément le respect du plan sectoriel des SDA; Nordmann, BO 2009 CN 659 au sujet de l'art. 38a LEaux). Dans ce même sens, il a été renoncé à la formulation d'une compensation "dans la mesure du possible", jugée trop souple et, surtout, de nature à vider de toute substance l'obligation de compensation (BO 2009 CN 1913). Du côté du Conseil des Etats en revanche, des craintes qu'en raison de cette mention du plan sectoriel des SDA, les revitalisations des cours d'eaux soient rendues plus difficiles, voire qu'il y soit totalement renoncé dans certains cas, faute de surfaces d'assolement disponibles en compensation, avaient été émises (Lombardi, BO 2009 CE 878). Ces craintes ont toutefois été écartées au profit du constat que l'obligation de compenser les pertes de SDA existait per se en vertu du plan sectoriel, mais que cette obligation était déjà, indépendamment de la teneur des art. 36a et 38a LEaux, empreinte de flexibilité. Le Conseil des Etats prenait ainsi acte que les cantons devaient en tout état procéder à la désignation des espaces réservés aux eaux, respectivement à la revitalisation des cours d'eaux, et que les SDA ainsi perdues devaient, en tout état également, être déduites des surfaces répertoriées à l'inventaire cantonal. Il devait toutefois y avoir au besoin, et après pesée des intérêts en présence, une possibilité de renoncer à cette compensation ou, en d'autres termes, de revoir le contingent cantonal des SDA (Lombardi, BO 2009 CE 1114). Avant l'entrée en vigueur de la législation sur la protection des eaux topique, les autorités fédérales préconisaient une compensation des SDA dans le cadre des plans sectoriels cantonaux de surfaces d'assolement, soit en principe hors procédure liée au projet litigieux (ARE, Plan sectoriel des surfaces d'assolement SDA - Aide à la mise en oeuvre 2006). Après l'entrée en vigueur des art. 36a et 38a LEaux (l'art. 36a LEaux traitant de la désignation des espaces réservés aux eaux qui ne peuvent être considérés comme SDA), l'Office fédéral de l'environnement (OFEV), l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) et l'Office fédéral du développement territorial (ARE) ont confirmé cela dans une prise de position commune: la compensation des surfaces d'assolement en raison de l'utilisation des espaces réservés aux eaux doit en principe se faire hors procédure du projet ayant généré ces pertes (OFEV/OFAG/ARE, Espace réservé aux eaux et agriculture, 2014, p. 11; ARE, Les surfaces d'assolement dans l'espace réservé aux eaux, circulaire du 4 mai 2011). L'art. 41d de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201) précise les modalités de la planification des revitalisations. Pour permettre une vue d'ensemble globale, tout le réseau hydrographique du canton doit figurer dans une planification, quoiqu'un degré de précision moindre soit exigé pour les petits cours d'eau (ZUFFEREY/ROMY, La construction et son environnement en droit public, 2e éd. 2007, p. 373). La planification cantonale des revitalisations étant une démarche globale à grande échelle, il n'est en principe pas possible de prendre en compte des données à un niveau parcellaire qui permette de déterminer avec précision les pertes de SDA induites. La mise à disposition des surfaces nécessaires ou la compensation d'une éventuelle perte de SDA ne font ainsi pas l'objet de la planification cantonale des revitalisations (OFEV, Revitalisation des cours d'eau - planification stratégique, 2012, p. 20). Les conflits entre les intérêts de l'agriculture et ceux de la protection des cours d'eau sont toutefois manifestes, si bien que la planification stratégique doit à tout le moins traiter ces problèmes et en tenir compte (ibidem, p. 21). 5. 5.1 En l'occurrence, l'arrêt attaqué ne précise pas si le quota des SDA pour le canton du Valais est respecté. On peut présumer que la cour cantonale a jugé que tel n'était pas le cas, dès lors qu'elle déduit l'obligation de compenser des art. 3 al. 2 let. a LAT et 30 OAT directement. Dans ses observations devant le Tribunal fédéral, l'ARE indique que "dans le cadre du présent examen du plan directeur cantonal", il a requis du canton du Valais la transmission des données complètes et stabilisées de l'inventaire cantonal des SDA, ce que le canton n'a pas fait. Selon le nouveau plan directeur du canton du Valais, approuvé par le Grand Conseil valaisan le 8 mars 2018 et soumis pour approbation à la Confédération, lors de la dernière mise à jour des données transmises à la Confédération le 30 septembre 2012, le bilan total des SDA sur le territoire cantonal était de 7'343 ha de SDA, "avec un peu plus de 200 ha de SDA en conflit avec d'autres utilisations et une vingtaine d'hectares de pertes de SDA liées à des grands projets d'infrastructures d'importance nationale" (Canton du Valais, Planification directrice cantonale, mars 2018, fiche de coordination A.2 Surfaces d'assolement, p. 2). En d'autres termes, en 2012, il manquait au canton du Valais 7 ha, voire plus, de SDA par rapport au quota imposé par le plan sectoriel de la Confédération (voir consid. 3 in fine). Le même constat ressort des chiffres donnés par les offices fédéraux, selon lesquels le Valais était en 2017 légèrement en dessous du seuil minimal de SDA imposé par le plan sectoriel de la Confédération (OFAG/ARE, Faktenblätter: ergänzende Informationen betreffend Sachplan Fruchtfolgeflächen, 30 janvier 2018, p. 3). Dans un tel contexte, toute nouvelle perte de SDA sur le territoire cantonal doit être compensée. 5.2 A la différence des cas parvenus au Tribunal fédéral jusqu'à présent, la question de la compensation se pose donc dans un contexte d'insuffisance de SDA à l'échelle cantonale par rapport au quota fixé par la planification sectorielle fédérale. Ici, la perte de SDA n'est pas contestée, ni la nécessité de devoir compenser cette perte. Seules les modalités, en particulier la simultanéité, de la compensation sont critiquées par les recourants. Ceux-ci considèrent que les surfaces désignées à titre de compensation ne sont ni nouvelles, ni de qualité suffisante. Selon l'avis des autorités concernées, confirmé par la cour cantonale, ces surfaces ont au contraire nouvellement été intégrées dans le plan sectoriel des SDA; en outre les critères quantitatifs et qualitatifs ont été vérifiés. En réponse aux griefs des recourants, la cour cantonale a simplement considéré, sans procéder à un examen de fond, que ceux-ci ne faisaient valoir aucun élément qui permettrait de mettre en doute l'analyse faite par les services cantonaux quant au respect de ces critères. Dans la mesure où les recourants se plaignaient précisément de l'absence au dossier de l'analyse à laquelle se sont livrés les services cantonaux, on peut douter qu'il soit légitime de leur reprocher de ne pas démontrer en quoi cette analyse serait critiquable. Quoi qu'il en soit, en l'état de la présente procédure, on peut prendre acte de la compensation prévue, sans procéder à une vérification scrupuleuse de sa teneur, ce pour les motifs qui suivent. 5.3 La législation sur l'aménagement du territoire manque de précision quant au type d'instrument et de procédure par lesquels la compensation des SDA doit être assurée. En ce qui concerne la législation sur la protection des eaux, les directives sur la revitalisation apparaissent au premier abord contradictoires. En effet, d'une part, dans une position commune, les offices fédéraux constatent que la compensation des SDA perdues lors de revitalisations de cours d'eau doit se faire à l'échelle de la planification et non dans le cadre de la procédure du projet à l'origine des pertes. D'autre part, l'OFEV constate que les pertes de SDA générées ne peuvent être évaluées à l'échelle de la planification des revitalisations. Or cette contradiction n'est qu'apparente. L'art. 38a LEaux renvoie au plan sectoriel des SDA. Aussi, lorsqu'il est question de procéder à la compensation au stade de la planification et non du projet lui-même, c'est à la planification sectorielle des SDA qu'il est fait référence et non à celle des revitalisations. En effet, vu qu'il n'est pas possible de déterminer les pertes de SDA dans le cadre de la planification directrice des revitalisations, ce n'est qu'au stade de la procédure à l'échelle du projet individuel que les surfaces perdues peuvent être chiffrées. Au fur et à mesure de l'élaboration des projets de revitalisation, les pertes subséquentes de SDA doivent être comptabilisées et portées en débit à l'inventaire cantonal de ces surfaces. L'ampleur de la compensation des SDA perdues par les mesures de revitalisation des eaux est ainsi déterminée à l'échelle cantonale, puisque l'obligation de compensation est tributaire du seul critère du maintien du quota cantonal. C'est donc dans le cadre de la planification sectorielle des surfaces d'assolement que la compensation doit intervenir. On comprend effectivement des débats parlementaires que le législateur fédéral entendait éviter un régime exceptionnel qui permettrait de soustraire du quota cantonal les SDA perdues à raison de revitalisations. En renvoyant au plan sectoriel de la Confédération, le législateur n'a en revanche pas voulu soumettre les revitalisations des cours d'eaux à des exigences de compensation plus strictes que celles qui découlent du maintien du quota cantonal. Au contraire de ce qui peut se présenter pour d'autres projets qui induiraient des pertes en surfaces d'assolement, l'objectif de revitalisation des cours d'eau fixé par la LEaux ne laisse pas de véritable place pour une pesée d'intérêts, le législateur donnant mandat aux cantons d'y procéder (cf.FRITZSCHE, in Commentaire de la loi sur la protection des eaux et de la loi sur l'aménagement des cours d'eau, 2016, nos 39-40ad art. 38a LEaux). Il en va parallèlement de même du maintien des SDA au-dessus du quota cantonal. En résumé, ces deux objectifs doivent être atteints, cas échéant en agissant sur d'autres paramètres, respectivement d'autres projets, dont la réalisation est précisément soumise à une mise en balance des intérêts en jeu. Ce qui précède ne saurait empêcher le canton qui compte optimiser sa planification en matière de revitalisation des eaux d'évaluer sur le long terme et sur le plan global les réserves de SDA nécessaires à la compensation des mesures de revitalisations. A l'inverse, l'absence d'une telle démarche dans le plan cantonal des revitalisations ne saurait conduire au blocage des projets de revitalisation. Comme on l'a souligné ci-dessus, l'élaboration et la mise en oeuvre de ces projets découle d'un mandat légal impératif et ne saurait dépendre d'une situation qui ne peut s'évaluer qu'à l'échelle de tout le territoire cantonal. 5.4 Il découle de ce qui précède que, même si les surfaces désignées pour la compensation des SDA perdues ne pouvaient remplir ce rôle, l'arrêt cantonal serait conforme aux exigences du droit fédéral en matière de surfaces d'assolement en lien avec la revitalisation des eaux. La compensation qui a d'ores et déjà pu être planifiée peut être saluée, mais n'a pas à être contrôlée pour valider le projet de revitalisation.	fr	Art. 3 al. 2 let. a LAT; art. 29 et 30 al. 2 OAT; art. 38a al. 1 LEaux. Revitalisation d'un cours d'eau; surfaces d'assolement (SDA); surface minimale cantonale non respectée; obligation de compensation; moment de la compensation. Lorsque le canton ne dispose plus de SDA de réserve, toute atteinte à ces surfaces doit être compensée (consid. 3). Dans le cadre d'un projet de revitalisation de cours d'eau, cette compensation doit intervenir au plus tard lors de la planification sectorielle cantonale des SDA. La revitalisation des eaux est ordonnée par le législateur sans condition, de sorte qu'il n'y a pas de véritable place pour une pesée d'intérêts (consid. 5.3). Le projet de revitalisation des eaux qui ne prévoit pas simultanément une compensation complète des SDA perdues n'est pas contraire au droit fédéral (consid. 5.4).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,040	145 II 11	145 II 11 Sachverhalt ab Seite 12 A. Par avis du 3 janvier 2014, la commune de Port-Valais a mis à l'enquête publique un projet de revitalisation du cours d'eau la Benna. Au total, une surface de 26'811 m2 est touchée par ces travaux, dont 18'920 m2 répertoriés comme surfaces d'assolement (SDA). Le rapport technique établi par un bureau d'études biologiques mandaté à cet effet précise que la commune de Port-Valais a défini les SDA de remplacement requises et que 19'587 m2 sont d'ores et déjà réservés à cette fin. B. Le 17 février 2016, le Conseil d'Etat valaisan a approuvé ce projet et rejeté les oppositions formées notamment par A. et B. Statuant le 26 janvier 2017 sur recours des opposants précités, le Tribunal cantonal valaisan a confirmé l'approbation du projet, jugeant notamment que le traitement réservé à la problématique des surfaces d'assolement n'était pas critiquable. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. et B. demandent au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que le recours est admis et que la décision communale est annulée. Subsidiairement, ils demandent le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral rejette le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Parmi les principes régissant l'aménagement du territoire, l'art. 3 al. 2 let. a LAT (RS 700) prévoit que, le paysage devant être préservé, il convient notamment de réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables, en particulier les surfaces d'assolement. Les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture; elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables; elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire (art. 26 al. 1 de l'ordonnance du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]). La Confédération a adopté un plan sectoriel au sens de l'art. 13 al. 1 LAT définissant la surface totale minimale d'assolement du territoire suisse et sa répartition entre les cantons (art. 29 OAT; Arrêté du Conseil fédéral du 8 avril 1992 concernant le plan sectoriel des surfaces d'assolement: surface minimale et répartition entre les cantons [ci-après: arrêté du 8 avril 1992], FF 1992 II 1616). Les cantons veillent à ce que les surfaces d'assolement soient classées en zone agricole (art. 30 al. 1 OAT) et s'assurent que leur part de la surface totale minimale d'assolement soit garantie de façon durable (art. 30 al. 2 OAT). Le principe de la compensation des SDA n'est pas explicitement inscrit dans la législation fédérale, mais découle implicitement de l'obligation de maintien des surfaces cantonales minimales (CLÉMENT-ARNOLD/HOFMANN, Le plan sectoriel des surfaces d'assolement: son origine, son but, son contenu, sa gestion, DEP 2013 p. 670). En d'autres termes, toute disparition de SDA portant leur aire totale à un niveau inférieur au quota cantonal doit être compensée. Dans le canton du Valais, les surfaces d'assolement doivent atteindre au minimum 7'350 hectares (art. 1er al. 2 de l'arrêté du 8 avril 1992). 4. L'art. 38a al. 1 de la loi du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) charge les cantons de revitaliser leurs eaux en tenant compte des bénéfices de ces revitalisations pour la nature et le paysage ainsi que de leurs répercussions économiques. Conformément à l'art. 4 let. m LEaux, la notion de revitalisation signifie le rétablissement, par des travaux de construction, des fonctions naturelles d'eaux superficielles endiguées, corrigées, couvertes ou mises sous terre. Selon l'art. 38a al. 2 LEaux, les cantons planifient les revitalisations, en établissent le calendrier et veillent à ce que les plans directeurs et les plans d'affectation prennent en compte cette planification; la disparition de surfaces d'assolement est compensée conformément aux plans sectoriels de la Confédération visés à l'art. 13 LAT. Cette précision a été apportée sous l'impulsion du Conseil national, le projet de la disposition initialement conçue par la Commission du Conseil des Etats ne le prévoyant pas. Les parlementaires ont alors débattu de la pertinence de la mention expresse de la compensation des SDA en vertu du plan sectoriel en vigueur. En substance, les députés du Conseil national opposés à cet ajout jugeaient que l'obligation de respecter le plan sectoriel existait quoi qu'il en soit et qu'une telle mention était alors superflue (Fässler-Osterwalder, BO 2009 CN 653 et Nordmann, BO 2009 CN 654 au sujet de l'art. 36a LEaux - qui prévoit également expressément le respect du plan sectoriel des SDA; Nordmann, BO 2009 CN 659 au sujet de l'art. 38a LEaux). Dans ce même sens, il a été renoncé à la formulation d'une compensation "dans la mesure du possible", jugée trop souple et, surtout, de nature à vider de toute substance l'obligation de compensation (BO 2009 CN 1913). Du côté du Conseil des Etats en revanche, des craintes qu'en raison de cette mention du plan sectoriel des SDA, les revitalisations des cours d'eaux soient rendues plus difficiles, voire qu'il y soit totalement renoncé dans certains cas, faute de surfaces d'assolement disponibles en compensation, avaient été émises (Lombardi, BO 2009 CE 878). Ces craintes ont toutefois été écartées au profit du constat que l'obligation de compenser les pertes de SDA existait per se en vertu du plan sectoriel, mais que cette obligation était déjà, indépendamment de la teneur des art. 36a et 38a LEaux, empreinte de flexibilité. Le Conseil des Etats prenait ainsi acte que les cantons devaient en tout état procéder à la désignation des espaces réservés aux eaux, respectivement à la revitalisation des cours d'eaux, et que les SDA ainsi perdues devaient, en tout état également, être déduites des surfaces répertoriées à l'inventaire cantonal. Il devait toutefois y avoir au besoin, et après pesée des intérêts en présence, une possibilité de renoncer à cette compensation ou, en d'autres termes, de revoir le contingent cantonal des SDA (Lombardi, BO 2009 CE 1114). Avant l'entrée en vigueur de la législation sur la protection des eaux topique, les autorités fédérales préconisaient une compensation des SDA dans le cadre des plans sectoriels cantonaux de surfaces d'assolement, soit en principe hors procédure liée au projet litigieux (ARE, Plan sectoriel des surfaces d'assolement SDA - Aide à la mise en oeuvre 2006). Après l'entrée en vigueur des art. 36a et 38a LEaux (l'art. 36a LEaux traitant de la désignation des espaces réservés aux eaux qui ne peuvent être considérés comme SDA), l'Office fédéral de l'environnement (OFEV), l'Office fédéral de l'agriculture (OFAG) et l'Office fédéral du développement territorial (ARE) ont confirmé cela dans une prise de position commune: la compensation des surfaces d'assolement en raison de l'utilisation des espaces réservés aux eaux doit en principe se faire hors procédure du projet ayant généré ces pertes (OFEV/OFAG/ARE, Espace réservé aux eaux et agriculture, 2014, p. 11; ARE, Les surfaces d'assolement dans l'espace réservé aux eaux, circulaire du 4 mai 2011). L'art. 41d de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201) précise les modalités de la planification des revitalisations. Pour permettre une vue d'ensemble globale, tout le réseau hydrographique du canton doit figurer dans une planification, quoiqu'un degré de précision moindre soit exigé pour les petits cours d'eau (ZUFFEREY/ROMY, La construction et son environnement en droit public, 2e éd. 2007, p. 373). La planification cantonale des revitalisations étant une démarche globale à grande échelle, il n'est en principe pas possible de prendre en compte des données à un niveau parcellaire qui permette de déterminer avec précision les pertes de SDA induites. La mise à disposition des surfaces nécessaires ou la compensation d'une éventuelle perte de SDA ne font ainsi pas l'objet de la planification cantonale des revitalisations (OFEV, Revitalisation des cours d'eau - planification stratégique, 2012, p. 20). Les conflits entre les intérêts de l'agriculture et ceux de la protection des cours d'eau sont toutefois manifestes, si bien que la planification stratégique doit à tout le moins traiter ces problèmes et en tenir compte (ibidem, p. 21). 5. 5.1 En l'occurrence, l'arrêt attaqué ne précise pas si le quota des SDA pour le canton du Valais est respecté. On peut présumer que la cour cantonale a jugé que tel n'était pas le cas, dès lors qu'elle déduit l'obligation de compenser des art. 3 al. 2 let. a LAT et 30 OAT directement. Dans ses observations devant le Tribunal fédéral, l'ARE indique que "dans le cadre du présent examen du plan directeur cantonal", il a requis du canton du Valais la transmission des données complètes et stabilisées de l'inventaire cantonal des SDA, ce que le canton n'a pas fait. Selon le nouveau plan directeur du canton du Valais, approuvé par le Grand Conseil valaisan le 8 mars 2018 et soumis pour approbation à la Confédération, lors de la dernière mise à jour des données transmises à la Confédération le 30 septembre 2012, le bilan total des SDA sur le territoire cantonal était de 7'343 ha de SDA, "avec un peu plus de 200 ha de SDA en conflit avec d'autres utilisations et une vingtaine d'hectares de pertes de SDA liées à des grands projets d'infrastructures d'importance nationale" (Canton du Valais, Planification directrice cantonale, mars 2018, fiche de coordination A.2 Surfaces d'assolement, p. 2). En d'autres termes, en 2012, il manquait au canton du Valais 7 ha, voire plus, de SDA par rapport au quota imposé par le plan sectoriel de la Confédération (voir consid. 3 in fine). Le même constat ressort des chiffres donnés par les offices fédéraux, selon lesquels le Valais était en 2017 légèrement en dessous du seuil minimal de SDA imposé par le plan sectoriel de la Confédération (OFAG/ARE, Faktenblätter: ergänzende Informationen betreffend Sachplan Fruchtfolgeflächen, 30 janvier 2018, p. 3). Dans un tel contexte, toute nouvelle perte de SDA sur le territoire cantonal doit être compensée. 5.2 A la différence des cas parvenus au Tribunal fédéral jusqu'à présent, la question de la compensation se pose donc dans un contexte d'insuffisance de SDA à l'échelle cantonale par rapport au quota fixé par la planification sectorielle fédérale. Ici, la perte de SDA n'est pas contestée, ni la nécessité de devoir compenser cette perte. Seules les modalités, en particulier la simultanéité, de la compensation sont critiquées par les recourants. Ceux-ci considèrent que les surfaces désignées à titre de compensation ne sont ni nouvelles, ni de qualité suffisante. Selon l'avis des autorités concernées, confirmé par la cour cantonale, ces surfaces ont au contraire nouvellement été intégrées dans le plan sectoriel des SDA; en outre les critères quantitatifs et qualitatifs ont été vérifiés. En réponse aux griefs des recourants, la cour cantonale a simplement considéré, sans procéder à un examen de fond, que ceux-ci ne faisaient valoir aucun élément qui permettrait de mettre en doute l'analyse faite par les services cantonaux quant au respect de ces critères. Dans la mesure où les recourants se plaignaient précisément de l'absence au dossier de l'analyse à laquelle se sont livrés les services cantonaux, on peut douter qu'il soit légitime de leur reprocher de ne pas démontrer en quoi cette analyse serait critiquable. Quoi qu'il en soit, en l'état de la présente procédure, on peut prendre acte de la compensation prévue, sans procéder à une vérification scrupuleuse de sa teneur, ce pour les motifs qui suivent. 5.3 La législation sur l'aménagement du territoire manque de précision quant au type d'instrument et de procédure par lesquels la compensation des SDA doit être assurée. En ce qui concerne la législation sur la protection des eaux, les directives sur la revitalisation apparaissent au premier abord contradictoires. En effet, d'une part, dans une position commune, les offices fédéraux constatent que la compensation des SDA perdues lors de revitalisations de cours d'eau doit se faire à l'échelle de la planification et non dans le cadre de la procédure du projet à l'origine des pertes. D'autre part, l'OFEV constate que les pertes de SDA générées ne peuvent être évaluées à l'échelle de la planification des revitalisations. Or cette contradiction n'est qu'apparente. L'art. 38a LEaux renvoie au plan sectoriel des SDA. Aussi, lorsqu'il est question de procéder à la compensation au stade de la planification et non du projet lui-même, c'est à la planification sectorielle des SDA qu'il est fait référence et non à celle des revitalisations. En effet, vu qu'il n'est pas possible de déterminer les pertes de SDA dans le cadre de la planification directrice des revitalisations, ce n'est qu'au stade de la procédure à l'échelle du projet individuel que les surfaces perdues peuvent être chiffrées. Au fur et à mesure de l'élaboration des projets de revitalisation, les pertes subséquentes de SDA doivent être comptabilisées et portées en débit à l'inventaire cantonal de ces surfaces. L'ampleur de la compensation des SDA perdues par les mesures de revitalisation des eaux est ainsi déterminée à l'échelle cantonale, puisque l'obligation de compensation est tributaire du seul critère du maintien du quota cantonal. C'est donc dans le cadre de la planification sectorielle des surfaces d'assolement que la compensation doit intervenir. On comprend effectivement des débats parlementaires que le législateur fédéral entendait éviter un régime exceptionnel qui permettrait de soustraire du quota cantonal les SDA perdues à raison de revitalisations. En renvoyant au plan sectoriel de la Confédération, le législateur n'a en revanche pas voulu soumettre les revitalisations des cours d'eaux à des exigences de compensation plus strictes que celles qui découlent du maintien du quota cantonal. Au contraire de ce qui peut se présenter pour d'autres projets qui induiraient des pertes en surfaces d'assolement, l'objectif de revitalisation des cours d'eau fixé par la LEaux ne laisse pas de véritable place pour une pesée d'intérêts, le législateur donnant mandat aux cantons d'y procéder (cf.FRITZSCHE, in Commentaire de la loi sur la protection des eaux et de la loi sur l'aménagement des cours d'eau, 2016, nos 39-40ad art. 38a LEaux). Il en va parallèlement de même du maintien des SDA au-dessus du quota cantonal. En résumé, ces deux objectifs doivent être atteints, cas échéant en agissant sur d'autres paramètres, respectivement d'autres projets, dont la réalisation est précisément soumise à une mise en balance des intérêts en jeu. Ce qui précède ne saurait empêcher le canton qui compte optimiser sa planification en matière de revitalisation des eaux d'évaluer sur le long terme et sur le plan global les réserves de SDA nécessaires à la compensation des mesures de revitalisations. A l'inverse, l'absence d'une telle démarche dans le plan cantonal des revitalisations ne saurait conduire au blocage des projets de revitalisation. Comme on l'a souligné ci-dessus, l'élaboration et la mise en oeuvre de ces projets découle d'un mandat légal impératif et ne saurait dépendre d'une situation qui ne peut s'évaluer qu'à l'échelle de tout le territoire cantonal. 5.4 Il découle de ce qui précède que, même si les surfaces désignées pour la compensation des SDA perdues ne pouvaient remplir ce rôle, l'arrêt cantonal serait conforme aux exigences du droit fédéral en matière de surfaces d'assolement en lien avec la revitalisation des eaux. La compensation qui a d'ores et déjà pu être planifiée peut être saluée, mais n'a pas à être contrôlée pour valider le projet de revitalisation.	fr	Art. 3 cpv. 2 lett. a LPT; art. 29 e 30 cpv. 2 OPT; art. 38a cpv. 1 LPAc. Rivitalizzazione di un corso d'acqua; superfici per l'avvicendamento delle colture (SAC); superficie minima cantonale non rispettata; obbligo di compensazione; momento della compensazione. Quando il Cantone non dispone più di SAC di riserva, ogni ingerenza in queste superfici deve essere compensata (consid. 3). Nel quadro di un progetto di rivitalizzazione di corsi d'acqua, questa compensazione deve avvenire al più tardi nel contesto della pianificazione settoriale cantonale delle SAC. La rivitalizzazione delle acque è ordinata dal legislatore senza condizioni, di modo che non v'è uno spazio effettivo per una ponderazione degli interessi (consid. 5.3). Il progetto di rivitalizzazione delle acque che non prevede contemporaneamente una compensazione completa delle SAC perse non è contrario al diritto federale (consid. 5.4).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,041	145 II 112	145 II 112 Sachverhalt ab Seite 113 A. Le 17 décembre 2015, la Direction générale des finances publiques française (ci-après: autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) trois demandes d'assistance administrative concernant X., au sujet de l'impôt sur le revenu et de l'impôt de solidarité sur la fortune des années 2010 à 2013. L'autorité requérante exposait que X., dont elle examinait la situation fiscale personnelle, était résident fiscal français au moins jusqu'en janvier 2013; elle mentionnait son adresse postale en France en 2012 et son adresse postale en Suisse pour 2013 et précisait que X. n'avait fourni aucune indication concernant sa situation fiscale en Suisse. L'autorité requérante indiquait que l'intéressé avait été mis en examen par la justice française pour des faits de blanchiment et qu'après avoir exercé son droit de communication auprès des autorités judiciaires françaises, elle avait obtenu la preuve qu'il était titulaire d'un compte bancaire ouvert en Suisse auprès de la banque Y. Lors d'une audition par les services de police, X. avait par ailleurs reconnu avoir perçu en France des sommes importantes sur des comptes bancaires ouverts auprès de la banque Z., notamment par l'intermédiaire de la société A., établie au Panama, dont il avait admis être l'ayant droit économique. Or, la résidence fiscale en France de X. et la perception de revenus de source française impliquaient qu'il doive déclarer en France ses revenus ainsi que son patrimoine situé en France et à l'étranger. L'autorité requérante souhaitait savoir si X. était connu des autorités fiscales suisses, s'il disposait "d'un foyer d'habitation permanent en Suisse au titre des années visées" et s'il était considéré par l'administration fiscale suisse comme un résident fiscal de cet Etat. Elle souhaitait obtenir une copie des déclarations déposées, ainsi que de l'avis d'imposition et savoir s'il avait "souscrit en Suisse à des déclarations fiscales sur une base réelle d'imposition". Elle requérait aussi des renseignements au sujet de tous les comptes bancaires auprès des banques Y. et Z., dont X. était directement ou indirectement titulaire ou ayant droit économique ou pour lesquels il disposait d'un pouvoir de procuration, en particulier les états de fortune aux 1 er janvier 2010, 2011, 2012 et 2013, ainsi que les relevés de comptepour la période du 1 er janvier 2010 au 31 décembre 2013. Le compte bancaire ouvert au nom de la société A. était aussi visé. B. Par décision finale du 15 novembre 2016, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à l'autorité requérante et lui a transmis les documents sollicités. Elle a en particulier admis la transmission de l'information selon laquelle X. était considéré comme résident fiscal suisse depuis le 1 er août 2012 et qu'il était domicilié dans le canton de Vaud depuis cette date, où il était imposé d'après la dépense. Statuant sur recours du contribuable, le Tribunal administratif fédéral a jugé, par arrêt du 20 juin 2018, que la demande d'assistance litigieuse remplissait toutes les conditions requises et que les renseignements que l'Administration fédérale entendait transmettre à l'autorité requérante remplissaient la condition de la pertinence vraisemblable, à l'exception de la mention selon laquelle X. était imposé en Suisse d'après la dépense. C. L'Administration fédérale a recouru contre cette décision auprès du Tribunal fédéral, concluant à la transmission de l'information selon laquelle X. était imposé en Suisse d'après la dépense. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige porte sur le point de savoir si le renseignement selon lequel X. est imposé selon le système de l'imposition d'après la dépense en Suisse est un renseignement vraisemblablement pertinent au sens de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR. 2.1 Le Tribunal administratif fédéral, qui rappelle que l'autorité requérante cherche à clarifier la résidence fiscale de l'intimé, a considéré que l'information selon laquelle celui-ci était imposé d'après la dépense en Suisse n'était pas un renseignement vraisemblablement pertinent, parce que l'on ne comprenait pas "l'utilité potentielle de cette information". La recourante se plaint d'une violation de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR. Elle soutient que le Tribunal administratif fédéral a substitué son appréciation à celle de l'autorité requérante dans l'analyse des informations pertinentes pour l'application du droit interne et que la transmission d'informations portant sur le mode d'imposition de contribuables en Suisse ne pouvait pas être exclue de manière générale dans le contexte de l'échange de renseignements sur demande. L'existence d'une imposition d'après la dépense constituerait incontestablement une information vraisemblablement pertinente pour déterminer la résidence fiscale d'une personne physique dans le contexte de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), l'art. 4 par. 6 let. b CDI CH-FR prévoyant expressément que n'est pas considérée comme résident d'un Etat contractant une personne physique qui n'est imposable dans cet Etat que sur une base forfaitaire déterminée d'après la valeur locative de la ou des résidences qu'elle possède sur le territoire de cet Etat. L'intimé est d'avis que, dans le contexte de la CDI CH-FR, l'existence d'une imposition d'après la dépense aurait pour seule conséquence de rendre inapplicable cette convention pour la personne concernée. Cette information ne serait en outre pas vraisemblablement pertinente pour clarifier la question de la résidence fiscale. 2.2 Selon l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR, les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention. L'échange de renseignements n'est pas restreint par les art. 1 et 2. 2.2.1 La condition de la pertinence vraisemblable des renseignements requis exprimée à l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR a pour but d'assurer un échange de renseignements le plus large possible, mais ne permet pas aux Etats d'aller à la pêche aux renseignements ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires d'un contribuable déterminé. Cette condition est réputée réalisée si, au moment où la demande d'assistance administrative est formulée, il existe une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents. En revanche, peu importe qu'une fois fournie, il s'avère que l'information demandée soit finalement non pertinente. Il n'incombe pas à l'Etat requis de refuser une demande ou de transmettre les informations parce que cet Etat serait d'avis qu'elles manqueraient de pertinence pour l'enquête ou le contrôle sous-jacents. ll en découle que l'appréciation de la pertinence vraisemblable des informations demandées est en premier lieu du ressort de l'Etat requérant et que le rôle de l'Etat requis est assez restreint, puisqu'il se limite à un contrôle de la plausibilité. L'Etat requis se borne ainsi à examiner si les documents demandés ont un rapport avec l'état de fait présenté dans la demande et s'ils sont potentiellement propres à être utilisés dans la procédure étrangère. L'exigence de la pertinence vraisemblable ne représente donc pas un obstacle très important à la demande d'assistance administrative ( ATF 142 II 161 consid. 2.1.1 p. 165 s.; ATF 139 II 404 consid. 7.2.2 p. 424). 2.2.2 Une demande d'assistance administrative internationale peut avoir pour but de clarifier la résidence fiscale d'une personne (cf. ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 170). Le fait que cette personne soit assujettie à l'impôt de manière illimitée en Suisse ne fait pas d'emblée obstacle à une telle demande (cf. ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230). En effet, la détermination de la résidence fiscale au plan international est une question de fond qui n'a pas à être abordée par la Suisse en tant qu'Etat requis au stade de l'assistance administrative ( ATF 142 II 218 consid. 3.6 p. 230). D'une part, la Suisse n'est en principe pas en mesure de trancher un conflit de résidences lorsqu'elle reçoit une demande d'assistance: s'étant jusqu'ici "limitée" à imposer la personne visée, elle n'a jamais eu à se soucier du lieu de sa résidence fiscale au plan international et ne dispose donc pas de l'ensemble des éléments permettant de trancher un tel conflit ( ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 171). Du reste, il n'est pas certain que le conflit de compétence fiscale se concrétise, puisque l'Etat requérant cherche précisément à obtenir des informations pour déterminer si la personne visée peut ou non être considérée comme résidente fiscale sur son territoire. D'autre part, il appartient au contribuable visé par une demande d'assistance et qui conteste être assujetti à l'impôt dans l'Etat requérant de faire valoir ses arguments devant les autorités de cet Etat; le cas échéant, la double imposition internationale sera évitée par le jeu des règles de détermination de la résidence fiscale internationale prévues dans la convention applicable entre les Etats concernés ( ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230). 2.2.3 Il convient, dans ce contexte, de déterminer si le mode d'imposition en Suisse de la personne visée par une demande d'assistance administrative internationale en vue de déterminer son éventuelle résidence fiscale dans l'Etat requérant peut se révéler un élément vraisemblablement pertinent. A cet égard, la CDI CH-FR contient une disposition qui, visiblement, a échappé à l'instance précédente, et qui permet d'emblée de répondre positivement à cette question. L'art. 4 par. 6 let. b CDI CH-FR dispose en effet que n'est pas considérée comme résident d'un Etat contractant au sens du présent article une personne physique qui n'est imposable dans cet Etat que sur une base forfaitaire déterminée d'après la valeur locative de la ou des résidences qu'elle possède sur le territoire de cet Etat . Il ressort du texte de cette disposition qu'une personne imposée d'après une dépense calculée sur la base de la valeur locative de la propriété n'est pas considérée comme résidente au sens de l'art. 4 CDI CH-FR (XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 4 e éd. 2014, p. 109 § 345). Il s'ensuit que si une demande d'assistance administrative française vise à établir la résidence fiscale de la personne visée, l'information relative au mode d'imposition de cette personne en Suisse constitue un renseignement vraisemblablement pertinent. 2.3 En l'espèce, après avoir souligné qu'elle considérait X. comme résident fiscal français au moins jusqu'en janvier 2013, l'autorité française compétente a demandé si celui-ci était connu des autorités fiscales suisses, s'il disposait d'un foyer d'habitation permanent en Suisse durant les années visées, s'il était considéré par l'administration fiscale suisse comme un résident fiscal de cet Etat et s'il avait "souscrit en Suisse à des déclarations fiscales sur une base réelle d'imposition" (cf. supra sous A). Comme l'admet aussi le Tribunal administratif fédéral, l'autorité requérante cherchait par là à clarifier la résidence fiscale de l'intimé. Dans ce contexte, et comme il vient d'être vu, le point de savoir si l'intimé était imposé d'après la dépense en Suisse constitue un renseignement vraisemblablement pertinent. 2.4 Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR est fondé. 3. L'échange de renseignements vraisemblablement pertinents pour l'administration ou l'application de la législation interne suppose encore que, comme le précise expressément l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR, l'imposition que celle-ci prévoit ne soit pas contraire à la Convention (cf. supra consid. 2.2), ce qu'il convient de vérifier d'office en l'espèce (art. 106 al. 1 LTF). 3.1 Il ressort des faits constatés qu'aussi bien l'Etat requérant que la Suisse considèrent l'intimé comme étant assujetti à l'impôt de manière illimitée sur son territoire à partir du 1 er août 2012 jusqu'au 1 er janvier 2013 au moins. L'autorité requérante cherche en effet à établir si l'intimé, considéré comme résident fiscal suisse depuis son arrivée le 1 er août 2012, serait résident fiscal français au moins jusqu'au 1 er janvier 2013. 3.2 Le Tribunal fédéral a déjà examiné la portée de l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR dans une configuration similaire, à savoir celle d'époux assujettis de manière illimitée à l'impôt en Suisse, au sujet desquels la France, qui considérait qu'ils étaient résidents fiscaux français, avait formé une demande d'assistance administrative. Dans ce contexte, il a précisé que la question de la conformité avec la Convention de l'imposition prévue par le droit interne de l'Etat requérant au sens de l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR ne devait pas s'apprécier en fonction de l'existence ou non d'une double résidence fiscale effective, mais à la lumière des critères que l'Etat requérant appliquait pour considérer la personne visée par la demande comme un de ses contribuables. Ainsi, lorsqu'une demande d'assistance porte sur un contribuable que chacun des deux Etats contractants considère comme un de ses résidents fiscaux, le rôle de la Suisse en tant qu'Etat requis se limite, au stade de l'assistance administrative, à vérifier que le critère d'assujettissement auquel l'Etat requérant recourt se retrouve dans ceux qui sont prévus dans la norme conventionnelle applicable concernant la détermination de la résidence fiscale. Il n'appartient en effet pas à la Suisse de trancher elle-même, dans le cadre de la procédure d'assistance administrative, l'existence d'un conflit de résidence effectif (cf. supra consid. 2.2.2; ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 170 s.). 3.3 Selon l'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, l'expression "résident d'un Etat contractant" désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. L'art. 4 par. 2 CDI CH-FR mentionne, comme critère pour être qualifié de résident d'un Etat contractant, l'existence d'un foyer d'habitation permanent, ce qui désigne le centre des intérêts vitaux de l'intéressé. En l'espèce, l'autorité requérante a fourni une adresse de l'intimé en France, jusqu'en 2012, a fait état de revenus importants que celui-ci aurait touchés en France et a demandé si l'intéressé avait un foyer d'habitation permanent en Suisse durant les années visées, en particulier sur quelle base il était considéré comme résident fiscal en Suisse. Il en découle que les critères sur lesquels la France se fonde figurent à l'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, de sorte que la demande n'est pas contraire à l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR.	fr	Art. 4 Abs. 1 und Abs. 6 Bst. b und Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR; Begriff der voraussichtlichen Erheblichkeit der Information für die Besteuerungsart in der Schweiz der durch ein französisches Amtshilfegesuch betroffenen Person. Die Information über die Besteuerungsart einer natürlichen Person in der Schweiz ist als voraussichtlich erhebliche Information im Sinne von Art. 28 Abs. 1 DBA CH-FR einzustufen, falls das Gesuch auf die Feststellung des steuerrechtlichen Wohnsitzes der betroffenen Person gerichtet ist. Art. 4 Abs. 6 Bst. b DBA CH-FR schliesst die Qualifikation einer Person als in einem Vertragsstaat ansässig aus, wenn sie in der Schweiz pauschal besteuert wird (E. 2). Die Kriterien, welche der um Informationen nachsuchende Staat hinsichtlich eines wahrscheinlichen steuerrechtlichen Wohnsitzes der vom Gesuch betroffenen Person in Frankreich geltend macht, sind solche im Sinne von Art. 4 Abs. 1 DBA CH-FR, weshalb eine Besteuerung in Frankreich nicht in Widerspruch zu Art. 28 Abs. 1 in fine DBA CH-FR stehen würde (E. 3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,042	145 II 112	145 II 112 Sachverhalt ab Seite 113 A. Le 17 décembre 2015, la Direction générale des finances publiques française (ci-après: autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) trois demandes d'assistance administrative concernant X., au sujet de l'impôt sur le revenu et de l'impôt de solidarité sur la fortune des années 2010 à 2013. L'autorité requérante exposait que X., dont elle examinait la situation fiscale personnelle, était résident fiscal français au moins jusqu'en janvier 2013; elle mentionnait son adresse postale en France en 2012 et son adresse postale en Suisse pour 2013 et précisait que X. n'avait fourni aucune indication concernant sa situation fiscale en Suisse. L'autorité requérante indiquait que l'intéressé avait été mis en examen par la justice française pour des faits de blanchiment et qu'après avoir exercé son droit de communication auprès des autorités judiciaires françaises, elle avait obtenu la preuve qu'il était titulaire d'un compte bancaire ouvert en Suisse auprès de la banque Y. Lors d'une audition par les services de police, X. avait par ailleurs reconnu avoir perçu en France des sommes importantes sur des comptes bancaires ouverts auprès de la banque Z., notamment par l'intermédiaire de la société A., établie au Panama, dont il avait admis être l'ayant droit économique. Or, la résidence fiscale en France de X. et la perception de revenus de source française impliquaient qu'il doive déclarer en France ses revenus ainsi que son patrimoine situé en France et à l'étranger. L'autorité requérante souhaitait savoir si X. était connu des autorités fiscales suisses, s'il disposait "d'un foyer d'habitation permanent en Suisse au titre des années visées" et s'il était considéré par l'administration fiscale suisse comme un résident fiscal de cet Etat. Elle souhaitait obtenir une copie des déclarations déposées, ainsi que de l'avis d'imposition et savoir s'il avait "souscrit en Suisse à des déclarations fiscales sur une base réelle d'imposition". Elle requérait aussi des renseignements au sujet de tous les comptes bancaires auprès des banques Y. et Z., dont X. était directement ou indirectement titulaire ou ayant droit économique ou pour lesquels il disposait d'un pouvoir de procuration, en particulier les états de fortune aux 1 er janvier 2010, 2011, 2012 et 2013, ainsi que les relevés de comptepour la période du 1 er janvier 2010 au 31 décembre 2013. Le compte bancaire ouvert au nom de la société A. était aussi visé. B. Par décision finale du 15 novembre 2016, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à l'autorité requérante et lui a transmis les documents sollicités. Elle a en particulier admis la transmission de l'information selon laquelle X. était considéré comme résident fiscal suisse depuis le 1 er août 2012 et qu'il était domicilié dans le canton de Vaud depuis cette date, où il était imposé d'après la dépense. Statuant sur recours du contribuable, le Tribunal administratif fédéral a jugé, par arrêt du 20 juin 2018, que la demande d'assistance litigieuse remplissait toutes les conditions requises et que les renseignements que l'Administration fédérale entendait transmettre à l'autorité requérante remplissaient la condition de la pertinence vraisemblable, à l'exception de la mention selon laquelle X. était imposé en Suisse d'après la dépense. C. L'Administration fédérale a recouru contre cette décision auprès du Tribunal fédéral, concluant à la transmission de l'information selon laquelle X. était imposé en Suisse d'après la dépense. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige porte sur le point de savoir si le renseignement selon lequel X. est imposé selon le système de l'imposition d'après la dépense en Suisse est un renseignement vraisemblablement pertinent au sens de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR. 2.1 Le Tribunal administratif fédéral, qui rappelle que l'autorité requérante cherche à clarifier la résidence fiscale de l'intimé, a considéré que l'information selon laquelle celui-ci était imposé d'après la dépense en Suisse n'était pas un renseignement vraisemblablement pertinent, parce que l'on ne comprenait pas "l'utilité potentielle de cette information". La recourante se plaint d'une violation de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR. Elle soutient que le Tribunal administratif fédéral a substitué son appréciation à celle de l'autorité requérante dans l'analyse des informations pertinentes pour l'application du droit interne et que la transmission d'informations portant sur le mode d'imposition de contribuables en Suisse ne pouvait pas être exclue de manière générale dans le contexte de l'échange de renseignements sur demande. L'existence d'une imposition d'après la dépense constituerait incontestablement une information vraisemblablement pertinente pour déterminer la résidence fiscale d'une personne physique dans le contexte de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), l'art. 4 par. 6 let. b CDI CH-FR prévoyant expressément que n'est pas considérée comme résident d'un Etat contractant une personne physique qui n'est imposable dans cet Etat que sur une base forfaitaire déterminée d'après la valeur locative de la ou des résidences qu'elle possède sur le territoire de cet Etat. L'intimé est d'avis que, dans le contexte de la CDI CH-FR, l'existence d'une imposition d'après la dépense aurait pour seule conséquence de rendre inapplicable cette convention pour la personne concernée. Cette information ne serait en outre pas vraisemblablement pertinente pour clarifier la question de la résidence fiscale. 2.2 Selon l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR, les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention. L'échange de renseignements n'est pas restreint par les art. 1 et 2. 2.2.1 La condition de la pertinence vraisemblable des renseignements requis exprimée à l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR a pour but d'assurer un échange de renseignements le plus large possible, mais ne permet pas aux Etats d'aller à la pêche aux renseignements ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires d'un contribuable déterminé. Cette condition est réputée réalisée si, au moment où la demande d'assistance administrative est formulée, il existe une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents. En revanche, peu importe qu'une fois fournie, il s'avère que l'information demandée soit finalement non pertinente. Il n'incombe pas à l'Etat requis de refuser une demande ou de transmettre les informations parce que cet Etat serait d'avis qu'elles manqueraient de pertinence pour l'enquête ou le contrôle sous-jacents. ll en découle que l'appréciation de la pertinence vraisemblable des informations demandées est en premier lieu du ressort de l'Etat requérant et que le rôle de l'Etat requis est assez restreint, puisqu'il se limite à un contrôle de la plausibilité. L'Etat requis se borne ainsi à examiner si les documents demandés ont un rapport avec l'état de fait présenté dans la demande et s'ils sont potentiellement propres à être utilisés dans la procédure étrangère. L'exigence de la pertinence vraisemblable ne représente donc pas un obstacle très important à la demande d'assistance administrative ( ATF 142 II 161 consid. 2.1.1 p. 165 s.; ATF 139 II 404 consid. 7.2.2 p. 424). 2.2.2 Une demande d'assistance administrative internationale peut avoir pour but de clarifier la résidence fiscale d'une personne (cf. ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 170). Le fait que cette personne soit assujettie à l'impôt de manière illimitée en Suisse ne fait pas d'emblée obstacle à une telle demande (cf. ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230). En effet, la détermination de la résidence fiscale au plan international est une question de fond qui n'a pas à être abordée par la Suisse en tant qu'Etat requis au stade de l'assistance administrative ( ATF 142 II 218 consid. 3.6 p. 230). D'une part, la Suisse n'est en principe pas en mesure de trancher un conflit de résidences lorsqu'elle reçoit une demande d'assistance: s'étant jusqu'ici "limitée" à imposer la personne visée, elle n'a jamais eu à se soucier du lieu de sa résidence fiscale au plan international et ne dispose donc pas de l'ensemble des éléments permettant de trancher un tel conflit ( ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 171). Du reste, il n'est pas certain que le conflit de compétence fiscale se concrétise, puisque l'Etat requérant cherche précisément à obtenir des informations pour déterminer si la personne visée peut ou non être considérée comme résidente fiscale sur son territoire. D'autre part, il appartient au contribuable visé par une demande d'assistance et qui conteste être assujetti à l'impôt dans l'Etat requérant de faire valoir ses arguments devant les autorités de cet Etat; le cas échéant, la double imposition internationale sera évitée par le jeu des règles de détermination de la résidence fiscale internationale prévues dans la convention applicable entre les Etats concernés ( ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230). 2.2.3 Il convient, dans ce contexte, de déterminer si le mode d'imposition en Suisse de la personne visée par une demande d'assistance administrative internationale en vue de déterminer son éventuelle résidence fiscale dans l'Etat requérant peut se révéler un élément vraisemblablement pertinent. A cet égard, la CDI CH-FR contient une disposition qui, visiblement, a échappé à l'instance précédente, et qui permet d'emblée de répondre positivement à cette question. L'art. 4 par. 6 let. b CDI CH-FR dispose en effet que n'est pas considérée comme résident d'un Etat contractant au sens du présent article une personne physique qui n'est imposable dans cet Etat que sur une base forfaitaire déterminée d'après la valeur locative de la ou des résidences qu'elle possède sur le territoire de cet Etat . Il ressort du texte de cette disposition qu'une personne imposée d'après une dépense calculée sur la base de la valeur locative de la propriété n'est pas considérée comme résidente au sens de l'art. 4 CDI CH-FR (XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 4 e éd. 2014, p. 109 § 345). Il s'ensuit que si une demande d'assistance administrative française vise à établir la résidence fiscale de la personne visée, l'information relative au mode d'imposition de cette personne en Suisse constitue un renseignement vraisemblablement pertinent. 2.3 En l'espèce, après avoir souligné qu'elle considérait X. comme résident fiscal français au moins jusqu'en janvier 2013, l'autorité française compétente a demandé si celui-ci était connu des autorités fiscales suisses, s'il disposait d'un foyer d'habitation permanent en Suisse durant les années visées, s'il était considéré par l'administration fiscale suisse comme un résident fiscal de cet Etat et s'il avait "souscrit en Suisse à des déclarations fiscales sur une base réelle d'imposition" (cf. supra sous A). Comme l'admet aussi le Tribunal administratif fédéral, l'autorité requérante cherchait par là à clarifier la résidence fiscale de l'intimé. Dans ce contexte, et comme il vient d'être vu, le point de savoir si l'intimé était imposé d'après la dépense en Suisse constitue un renseignement vraisemblablement pertinent. 2.4 Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR est fondé. 3. L'échange de renseignements vraisemblablement pertinents pour l'administration ou l'application de la législation interne suppose encore que, comme le précise expressément l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR, l'imposition que celle-ci prévoit ne soit pas contraire à la Convention (cf. supra consid. 2.2), ce qu'il convient de vérifier d'office en l'espèce (art. 106 al. 1 LTF). 3.1 Il ressort des faits constatés qu'aussi bien l'Etat requérant que la Suisse considèrent l'intimé comme étant assujetti à l'impôt de manière illimitée sur son territoire à partir du 1 er août 2012 jusqu'au 1 er janvier 2013 au moins. L'autorité requérante cherche en effet à établir si l'intimé, considéré comme résident fiscal suisse depuis son arrivée le 1 er août 2012, serait résident fiscal français au moins jusqu'au 1 er janvier 2013. 3.2 Le Tribunal fédéral a déjà examiné la portée de l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR dans une configuration similaire, à savoir celle d'époux assujettis de manière illimitée à l'impôt en Suisse, au sujet desquels la France, qui considérait qu'ils étaient résidents fiscaux français, avait formé une demande d'assistance administrative. Dans ce contexte, il a précisé que la question de la conformité avec la Convention de l'imposition prévue par le droit interne de l'Etat requérant au sens de l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR ne devait pas s'apprécier en fonction de l'existence ou non d'une double résidence fiscale effective, mais à la lumière des critères que l'Etat requérant appliquait pour considérer la personne visée par la demande comme un de ses contribuables. Ainsi, lorsqu'une demande d'assistance porte sur un contribuable que chacun des deux Etats contractants considère comme un de ses résidents fiscaux, le rôle de la Suisse en tant qu'Etat requis se limite, au stade de l'assistance administrative, à vérifier que le critère d'assujettissement auquel l'Etat requérant recourt se retrouve dans ceux qui sont prévus dans la norme conventionnelle applicable concernant la détermination de la résidence fiscale. Il n'appartient en effet pas à la Suisse de trancher elle-même, dans le cadre de la procédure d'assistance administrative, l'existence d'un conflit de résidence effectif (cf. supra consid. 2.2.2; ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 170 s.). 3.3 Selon l'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, l'expression "résident d'un Etat contractant" désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. L'art. 4 par. 2 CDI CH-FR mentionne, comme critère pour être qualifié de résident d'un Etat contractant, l'existence d'un foyer d'habitation permanent, ce qui désigne le centre des intérêts vitaux de l'intéressé. En l'espèce, l'autorité requérante a fourni une adresse de l'intimé en France, jusqu'en 2012, a fait état de revenus importants que celui-ci aurait touchés en France et a demandé si l'intéressé avait un foyer d'habitation permanent en Suisse durant les années visées, en particulier sur quelle base il était considéré comme résident fiscal en Suisse. Il en découle que les critères sur lesquels la France se fonde figurent à l'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, de sorte que la demande n'est pas contraire à l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR.	fr	Art. 4 par. 1 et par. 6 let. b et art. 28 par. 1 CDI CH-FR; pertinence vraisemblable de l'information relative au mode d'imposition en Suisse de la personne visée par une demande d'assistance administrative française. L'information relative au mode d'imposition d'une personne physique en Suisse constitue un renseignement vraisemblablement pertinent au sens de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR lorsque la demande tend notamment à établir la résidence fiscale de la personne visée. En effet, l'art. 4 par. 6 let. b CDI CH-FR exclut qu'une personne puisse être reconnue comme résidente d'un Etat contractant si elle n'y est imposable que sur une base forfaitaire déterminée d'après la valeur locative de la ou des résidences qu'elle possède (consid. 2). Les critères avancés par l'Etat requérant pour considérer que la personne visée par la demande est potentiellement résidente fiscale française se retrouvent à l'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, de sorte que l'imposition qui en découlerait en France ne serait pas contraire à la Convention au sens de l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR (consid. 3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,043	145 II 112	145 II 112 Sachverhalt ab Seite 113 A. Le 17 décembre 2015, la Direction générale des finances publiques française (ci-après: autorité requérante) a adressé à l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) trois demandes d'assistance administrative concernant X., au sujet de l'impôt sur le revenu et de l'impôt de solidarité sur la fortune des années 2010 à 2013. L'autorité requérante exposait que X., dont elle examinait la situation fiscale personnelle, était résident fiscal français au moins jusqu'en janvier 2013; elle mentionnait son adresse postale en France en 2012 et son adresse postale en Suisse pour 2013 et précisait que X. n'avait fourni aucune indication concernant sa situation fiscale en Suisse. L'autorité requérante indiquait que l'intéressé avait été mis en examen par la justice française pour des faits de blanchiment et qu'après avoir exercé son droit de communication auprès des autorités judiciaires françaises, elle avait obtenu la preuve qu'il était titulaire d'un compte bancaire ouvert en Suisse auprès de la banque Y. Lors d'une audition par les services de police, X. avait par ailleurs reconnu avoir perçu en France des sommes importantes sur des comptes bancaires ouverts auprès de la banque Z., notamment par l'intermédiaire de la société A., établie au Panama, dont il avait admis être l'ayant droit économique. Or, la résidence fiscale en France de X. et la perception de revenus de source française impliquaient qu'il doive déclarer en France ses revenus ainsi que son patrimoine situé en France et à l'étranger. L'autorité requérante souhaitait savoir si X. était connu des autorités fiscales suisses, s'il disposait "d'un foyer d'habitation permanent en Suisse au titre des années visées" et s'il était considéré par l'administration fiscale suisse comme un résident fiscal de cet Etat. Elle souhaitait obtenir une copie des déclarations déposées, ainsi que de l'avis d'imposition et savoir s'il avait "souscrit en Suisse à des déclarations fiscales sur une base réelle d'imposition". Elle requérait aussi des renseignements au sujet de tous les comptes bancaires auprès des banques Y. et Z., dont X. était directement ou indirectement titulaire ou ayant droit économique ou pour lesquels il disposait d'un pouvoir de procuration, en particulier les états de fortune aux 1 er janvier 2010, 2011, 2012 et 2013, ainsi que les relevés de comptepour la période du 1 er janvier 2010 au 31 décembre 2013. Le compte bancaire ouvert au nom de la société A. était aussi visé. B. Par décision finale du 15 novembre 2016, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative à l'autorité requérante et lui a transmis les documents sollicités. Elle a en particulier admis la transmission de l'information selon laquelle X. était considéré comme résident fiscal suisse depuis le 1 er août 2012 et qu'il était domicilié dans le canton de Vaud depuis cette date, où il était imposé d'après la dépense. Statuant sur recours du contribuable, le Tribunal administratif fédéral a jugé, par arrêt du 20 juin 2018, que la demande d'assistance litigieuse remplissait toutes les conditions requises et que les renseignements que l'Administration fédérale entendait transmettre à l'autorité requérante remplissaient la condition de la pertinence vraisemblable, à l'exception de la mention selon laquelle X. était imposé en Suisse d'après la dépense. C. L'Administration fédérale a recouru contre cette décision auprès du Tribunal fédéral, concluant à la transmission de l'information selon laquelle X. était imposé en Suisse d'après la dépense. Le Tribunal fédéral a admis le recours. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 2. Le litige porte sur le point de savoir si le renseignement selon lequel X. est imposé selon le système de l'imposition d'après la dépense en Suisse est un renseignement vraisemblablement pertinent au sens de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR. 2.1 Le Tribunal administratif fédéral, qui rappelle que l'autorité requérante cherche à clarifier la résidence fiscale de l'intimé, a considéré que l'information selon laquelle celui-ci était imposé d'après la dépense en Suisse n'était pas un renseignement vraisemblablement pertinent, parce que l'on ne comprenait pas "l'utilité potentielle de cette information". La recourante se plaint d'une violation de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR. Elle soutient que le Tribunal administratif fédéral a substitué son appréciation à celle de l'autorité requérante dans l'analyse des informations pertinentes pour l'application du droit interne et que la transmission d'informations portant sur le mode d'imposition de contribuables en Suisse ne pouvait pas être exclue de manière générale dans le contexte de l'échange de renseignements sur demande. L'existence d'une imposition d'après la dépense constituerait incontestablement une information vraisemblablement pertinente pour déterminer la résidence fiscale d'une personne physique dans le contexte de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (CDI CH-FR; RS 0.672.934.91), l'art. 4 par. 6 let. b CDI CH-FR prévoyant expressément que n'est pas considérée comme résident d'un Etat contractant une personne physique qui n'est imposable dans cet Etat que sur une base forfaitaire déterminée d'après la valeur locative de la ou des résidences qu'elle possède sur le territoire de cet Etat. L'intimé est d'avis que, dans le contexte de la CDI CH-FR, l'existence d'une imposition d'après la dépense aurait pour seule conséquence de rendre inapplicable cette convention pour la personne concernée. Cette information ne serait en outre pas vraisemblablement pertinente pour clarifier la question de la résidence fiscale. 2.2 Selon l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR, les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention. L'échange de renseignements n'est pas restreint par les art. 1 et 2. 2.2.1 La condition de la pertinence vraisemblable des renseignements requis exprimée à l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR a pour but d'assurer un échange de renseignements le plus large possible, mais ne permet pas aux Etats d'aller à la pêche aux renseignements ou de demander des renseignements dont il est peu probable qu'ils soient pertinents pour élucider les affaires d'un contribuable déterminé. Cette condition est réputée réalisée si, au moment où la demande d'assistance administrative est formulée, il existe une possibilité raisonnable que les renseignements demandés se révéleront pertinents. En revanche, peu importe qu'une fois fournie, il s'avère que l'information demandée soit finalement non pertinente. Il n'incombe pas à l'Etat requis de refuser une demande ou de transmettre les informations parce que cet Etat serait d'avis qu'elles manqueraient de pertinence pour l'enquête ou le contrôle sous-jacents. ll en découle que l'appréciation de la pertinence vraisemblable des informations demandées est en premier lieu du ressort de l'Etat requérant et que le rôle de l'Etat requis est assez restreint, puisqu'il se limite à un contrôle de la plausibilité. L'Etat requis se borne ainsi à examiner si les documents demandés ont un rapport avec l'état de fait présenté dans la demande et s'ils sont potentiellement propres à être utilisés dans la procédure étrangère. L'exigence de la pertinence vraisemblable ne représente donc pas un obstacle très important à la demande d'assistance administrative ( ATF 142 II 161 consid. 2.1.1 p. 165 s.; ATF 139 II 404 consid. 7.2.2 p. 424). 2.2.2 Une demande d'assistance administrative internationale peut avoir pour but de clarifier la résidence fiscale d'une personne (cf. ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 170). Le fait que cette personne soit assujettie à l'impôt de manière illimitée en Suisse ne fait pas d'emblée obstacle à une telle demande (cf. ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230). En effet, la détermination de la résidence fiscale au plan international est une question de fond qui n'a pas à être abordée par la Suisse en tant qu'Etat requis au stade de l'assistance administrative ( ATF 142 II 218 consid. 3.6 p. 230). D'une part, la Suisse n'est en principe pas en mesure de trancher un conflit de résidences lorsqu'elle reçoit une demande d'assistance: s'étant jusqu'ici "limitée" à imposer la personne visée, elle n'a jamais eu à se soucier du lieu de sa résidence fiscale au plan international et ne dispose donc pas de l'ensemble des éléments permettant de trancher un tel conflit ( ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 171). Du reste, il n'est pas certain que le conflit de compétence fiscale se concrétise, puisque l'Etat requérant cherche précisément à obtenir des informations pour déterminer si la personne visée peut ou non être considérée comme résidente fiscale sur son territoire. D'autre part, il appartient au contribuable visé par une demande d'assistance et qui conteste être assujetti à l'impôt dans l'Etat requérant de faire valoir ses arguments devant les autorités de cet Etat; le cas échéant, la double imposition internationale sera évitée par le jeu des règles de détermination de la résidence fiscale internationale prévues dans la convention applicable entre les Etats concernés ( ATF 142 II 218 consid. 3.7 p. 230). 2.2.3 Il convient, dans ce contexte, de déterminer si le mode d'imposition en Suisse de la personne visée par une demande d'assistance administrative internationale en vue de déterminer son éventuelle résidence fiscale dans l'Etat requérant peut se révéler un élément vraisemblablement pertinent. A cet égard, la CDI CH-FR contient une disposition qui, visiblement, a échappé à l'instance précédente, et qui permet d'emblée de répondre positivement à cette question. L'art. 4 par. 6 let. b CDI CH-FR dispose en effet que n'est pas considérée comme résident d'un Etat contractant au sens du présent article une personne physique qui n'est imposable dans cet Etat que sur une base forfaitaire déterminée d'après la valeur locative de la ou des résidences qu'elle possède sur le territoire de cet Etat . Il ressort du texte de cette disposition qu'une personne imposée d'après une dépense calculée sur la base de la valeur locative de la propriété n'est pas considérée comme résidente au sens de l'art. 4 CDI CH-FR (XAVIER OBERSON, Précis de droit fiscal international, 4 e éd. 2014, p. 109 § 345). Il s'ensuit que si une demande d'assistance administrative française vise à établir la résidence fiscale de la personne visée, l'information relative au mode d'imposition de cette personne en Suisse constitue un renseignement vraisemblablement pertinent. 2.3 En l'espèce, après avoir souligné qu'elle considérait X. comme résident fiscal français au moins jusqu'en janvier 2013, l'autorité française compétente a demandé si celui-ci était connu des autorités fiscales suisses, s'il disposait d'un foyer d'habitation permanent en Suisse durant les années visées, s'il était considéré par l'administration fiscale suisse comme un résident fiscal de cet Etat et s'il avait "souscrit en Suisse à des déclarations fiscales sur une base réelle d'imposition" (cf. supra sous A). Comme l'admet aussi le Tribunal administratif fédéral, l'autorité requérante cherchait par là à clarifier la résidence fiscale de l'intimé. Dans ce contexte, et comme il vient d'être vu, le point de savoir si l'intimé était imposé d'après la dépense en Suisse constitue un renseignement vraisemblablement pertinent. 2.4 Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l'art. 28 par. 1 CDI CH-FR est fondé. 3. L'échange de renseignements vraisemblablement pertinents pour l'administration ou l'application de la législation interne suppose encore que, comme le précise expressément l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR, l'imposition que celle-ci prévoit ne soit pas contraire à la Convention (cf. supra consid. 2.2), ce qu'il convient de vérifier d'office en l'espèce (art. 106 al. 1 LTF). 3.1 Il ressort des faits constatés qu'aussi bien l'Etat requérant que la Suisse considèrent l'intimé comme étant assujetti à l'impôt de manière illimitée sur son territoire à partir du 1 er août 2012 jusqu'au 1 er janvier 2013 au moins. L'autorité requérante cherche en effet à établir si l'intimé, considéré comme résident fiscal suisse depuis son arrivée le 1 er août 2012, serait résident fiscal français au moins jusqu'au 1 er janvier 2013. 3.2 Le Tribunal fédéral a déjà examiné la portée de l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR dans une configuration similaire, à savoir celle d'époux assujettis de manière illimitée à l'impôt en Suisse, au sujet desquels la France, qui considérait qu'ils étaient résidents fiscaux français, avait formé une demande d'assistance administrative. Dans ce contexte, il a précisé que la question de la conformité avec la Convention de l'imposition prévue par le droit interne de l'Etat requérant au sens de l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR ne devait pas s'apprécier en fonction de l'existence ou non d'une double résidence fiscale effective, mais à la lumière des critères que l'Etat requérant appliquait pour considérer la personne visée par la demande comme un de ses contribuables. Ainsi, lorsqu'une demande d'assistance porte sur un contribuable que chacun des deux Etats contractants considère comme un de ses résidents fiscaux, le rôle de la Suisse en tant qu'Etat requis se limite, au stade de l'assistance administrative, à vérifier que le critère d'assujettissement auquel l'Etat requérant recourt se retrouve dans ceux qui sont prévus dans la norme conventionnelle applicable concernant la détermination de la résidence fiscale. Il n'appartient en effet pas à la Suisse de trancher elle-même, dans le cadre de la procédure d'assistance administrative, l'existence d'un conflit de résidence effectif (cf. supra consid. 2.2.2; ATF 142 II 161 consid. 2.2.2 p. 170 s.). 3.3 Selon l'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, l'expression "résident d'un Etat contractant" désigne toute personne qui, en vertu de la législation dudit Etat, est assujettie à l'impôt dans cet Etat en raison de son domicile, de sa résidence, de son siège de direction ou de tout autre critère de nature analogue. L'art. 4 par. 2 CDI CH-FR mentionne, comme critère pour être qualifié de résident d'un Etat contractant, l'existence d'un foyer d'habitation permanent, ce qui désigne le centre des intérêts vitaux de l'intéressé. En l'espèce, l'autorité requérante a fourni une adresse de l'intimé en France, jusqu'en 2012, a fait état de revenus importants que celui-ci aurait touchés en France et a demandé si l'intéressé avait un foyer d'habitation permanent en Suisse durant les années visées, en particulier sur quelle base il était considéré comme résident fiscal en Suisse. Il en découle que les critères sur lesquels la France se fonde figurent à l'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, de sorte que la demande n'est pas contraire à l'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR.	fr	Art. 4 par. 1 e par. 6 lett. b e art. 28 par. 1 CDI CH-FR; rilevanza verosimile dell'informazione concernente il trattamento fiscale in Svizzera della persona toccata da una domanda di assistenza amministrativa francese. L'informazione concernente il trattamento fiscale di una persona fisica in Svizzera costituisce un'informazione verosimilmente rilevante ai sensi dell'art. 28 par. 1 CDI CH-FR quando la domanda tende in particolare a determinare la residenza fiscale della persona interessata. In effetti, l'art. 4 par. 6 lett. b CDI CH-FR esclude che una persona possa essere considerata residente di un Stato contraente se vi è imponibile soltanto su una base determinata globalmente secondo il valore locativo della o delle abitazioni che vi possiede (consid. 2). I criteri avanzati dallo Stato richiedente per considerare che la persona toccata dalla domanda è potenzialmente residente fiscale francese figurano all'art. 4 par. 1 CDI CH-FR, di modo che l'imposizione che ne scaturirebbe in Francia non sarebbe contraria alla Convenzione ai sensi dell'art. 28 par. 1 in fine CDI CH-FR (consid. 3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,044	145 II 119	145 II 119 Sachverhalt ab Seite 120 A. Le 20 novembre 2015, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: la Direction générale ou l'autorité requérante) a formé deux demandes d'assistance administrative internationale en matière fiscale auprès de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale ou l'autorité requise). Elle sollicitait, dans la première demande, des informations au sujet de A. concernant les années 2010 et 2015 en lien avec un compte bancaire détenu par l'intéressée auprès de D. La seconde demande avait pour objet de confirmer la domiciliation en France de A. et visait à obtenir des informations relatives à l'adresse, aux revenus éventuellement déclarés en Suisse, aux biens immobiliers éventuels et au rôle exercé par A. au sein de personnes morales, pour les années 2012 à 2014. Sur ordonnance de l'Administration fédérale, les autorités fiscales genevoises, ainsi que la Banque ont produit les documents requis. Les noms de deux sociétés, à savoir B. et C. (ci-après: les Sociétés) apparemment sises à l'étranger, à E. pour l'une, étaient mentionnés dans les documents fournis. Il en résultait qu'elles étaient titulaires de trois relations bancaires sur lesquelles A. disposait d'un droit de signature. Le 4 décembre 2015, l'Administration fédérale a demandé à la Banque d'informer les deux Sociétés (art. 105 al. 2 LTF). Le 15 décembre 2015, la Banque lui a indiqué qu'elle n'avait pas envoyé de notification à B. et à C., car les relations bancaires avec celles-ci avaient été clôturées. Par publications dans la Feuille fédérale du 15 mars 2016, B. et C. ont été invitées par l'Administration fédérale à désigner un représentant en Suisse autorisé à recevoir les notifications les concernant. Celles-ci ne se sont pas manifestées. B. Par décision du 26 avril 2016, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative requise (ch. 1 du dispositif). Elle a décidé de transmettre aux autorités compétentes françaises diverses informations concernant A. obtenues auprès de la Banque, notamment l'indication que l'intéressée était au bénéfice d'un droit de signature sur trois relations bancaires dont B. et C. étaient titulaires (ch. 2 let. d du dispositif), ainsi que les relevés de compte relatifs à ces trois relations bancaires (ch. 2 let. e du dispositif). Cette décision a été notifiée en Suisse à A. La notification à B. et à C. est intervenue par publications du 26 avril 2016 (dans la Feuille fédérale; art. 105 al. 2 LTF). A. a recouru à l'encontre de la décision du 26 avril 2016 auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 5 juillet 2017, le Tribunal administratif fédéral a constaté, en raison d'une violation du droit d'être entendu liée à un défaut de notification, la nullité partielle de la décision du 26 avril 2016 en tant qu'elle prévoyait le transfert d'informations concernant les trois relations bancaires dont B. et C. étaient titulaires, cette nullité valant à l'égard de tous les intéressés (cf. ch. 1 du dispositif de l'arrêt attaqué). Il a renvoyé la cause à l'autorité inférieure à ce sujet, afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative aux deux Sociétés, en leur octroyant un délai pour prendre position, avant le prononcé d'une nouvelle décision finale (cf. ch. 2). Pour le surplus, le recours a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité (ch. 3), sous suite de frais et dépens (ch. 4 et 5). L'arrêt du 5 juillet 2017 a été notifié aux deux Sociétés par voie de publication dans la Feuille fédérale. C. Contre l'arrêt du 5 juillet 2017, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Contestant l'existence d'une violation du droit d'être entendu en lien avec les publications dans la Feuille fédérale pour informer les deux Sociétés de l'existence de la procédure administrative, elle conclut à l'admission du recours, à l'annulation des ch. 1 et 2 du dispositif de l'arrêt attaqué dans le sens de la confirmation de sa décision du 26 avril 2016; à titre subsidiaire, elle demande l'annulation des ch. 1 et 2 du dispositif de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel examen dans le sens des considérants. Elle requiert également l'annulation des ch. 4 et 5 du dispositif de l'arrêt attaqué concernant les frais et dépens. (...) (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le litige est de nature essentiellement procédurale. Il concerne les exigences en matière de notification que doit respecter l'Administration fédérale pour aviser les personnes concernées, respectivement habilitées à recourir qui résident à l'étranger, de l'existence d'une procédure d'assistance administrative internationale en matière fiscale, afin de leur garantir le droit de participer à ladite procédure. 3.1 L'art. 28 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôt sur le revenu et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (ci-après: CDI CH-FR; RS 0.672.934.91) règle l'échange de renseignements. Il définit le cadre général dans lequel l'échange doit avoir lieu et prévoit notamment que les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention, ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales, dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention (par. 1, 1 re phrase). Le ch. XI par. 5 du Protocole additionnel précise que les règles de procédure administratives relatives aux droits du contribuable s'appliquent dans l'Etat requis, sans pour autant que leur application puisse entraver ou retarder indûment les échanges effectifs de renseignements. 3.2 L'art. 28 bis CDI CH-FR, en vigueur depuis le 4 novembre 2010 (RO 2010 5687), pose des règles en matière de notification. Il prévoit que les Etats contractants se prêtent mutuellement assistance pour la notification des actes et documents relatifs au recouvrement des impôts visés par la Convention (cf. par. 1). Un Etat peut faire procéder directement par voie postale à la notification d'un document à une personne se trouvant sur le territoire de l'autre Etat. Les notifications sont adressées par envoi recommandé avec accusé de réception. Le destinataire est réputé avoir été informé de la notification à la date de présentation du pli (par. 2). Cette disposition a été prévue en lien avec l'assistance à la notification de créances fiscales à la demande de la France (commandements de payer relatifs à des créances publiques françaises; cf. Message concernant l'approbation du nouvel avenant à la convention contre les doubles impositions avec la France du 6 mars 2009, FF 2009 1399). On peut donc douter qu'elle s'applique aussi à la notification d'actes relatifs à une procédure d'assistance administrative. La question n'a toutefois pas besoin d'être approfondie, dès lors que l'art. 28 bis CDI CH-FR ne concerne que des notifications destinées à des personnes résidant en Suisse ou en France, mais ne saurait servir de base à une notification directe à des personnes qui, comme les deux Sociétés visiblement, résident dans un Etat tiers (cf. infra consid. 7.3). 3.3 A défaut de disposition topique dans la CDI CH-FR, c'est en application des dispositions procédurales de droit interne qui figurent en l'occurrence dans la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1) qu'il convient d'examiner la question litigieuse. La seule réserve est que les droits procéduraux accordés sur le plan interne ne doivent pas constituer des obstacles entravant de manière inconsidérée ou retardant indûment la remise d'informations à laquelle la Suisse s'est engagée en vertu du droit international (cf. supra consid. 3.1 in fine; ATF 143 II 506 consid. 4 p. 511 en lien avec la CDI CH-US (RS 0.672.933.62), qui contient une clause similaire au ch. XI par. 5 du Protocole additionnel précité). 4. 4.1 L'information des personnes concernées et autres personnes habilitées à recourir est régie spécifiquement à l'art. 14 LAAF. L'art. 14a n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que la présente cause ne concerne pas une demande groupée. L'art. 14 LAAF est rédigé comme suit: 1 L'AFC informe la personne concernée des parties essentielles de la demande. 2 Elle informe de la procédure d'assistance administrative les autres personnes dont elle peut supposer, sur la base du dossier, qu'elles sont habilitées à recourir en vertu de l'art. 19, al. 2. 3 Lorsqu'une personne visée à l'al. 1 ou 2 (personne habilitée à recourir) est domiciliée à l'étranger, l'AFC invite le détenteur des renseignements à faire désigner par cette personne un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai pour ce faire. 4 L'AFC peut informer directement la personne habilitée à recourir domiciliée à l'étranger, pour autant que: a. la notification par voie postale de documents à destination du pays concerné soit admise; ou que b. l'autorité requérante y consente expressément dans le cas particulier. 5 Lorsqu'une personne habilitée à recourir ne peut être contactée, l'AFC l'informe de la procédure d'assistance administrative par l'intermédiaire de l'autorité requérante ou par publication dans la Feuille fédérale. Elle invite la personne habilitée à recourir à désigner en Suisse un représentant autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai de dix jours pour ce faire. 4.2 L'art. 14 LAAF concrétise le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 Cst. (arrêt 2C_112/2015 du 27 août 2015 consid. 3.1). Par conséquent, si une personne habilitée à recourir n'est pas informée de la procédure, parce que l'autorité compétente n'a pas procédé à une notification adéquate au sens de l'art. 14 LAAF, il y a violation de son droit d'être entendue. 5. Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'Administration fédérale n'avait pas agi de manière à permettre aux deux Sociétés de prendre position sur la procédure avant le prononcé de la décision du 26 avril 2016. En effet, après avoir reçu l'indication de la Banque du 15 décembre 2015 selon laquelle elle n'avait pas informé les Sociétés de l'existence de la procédure du fait de la clôture des relations bancaires avec celles-ci, l'Administration fédérale aurait dû, selon l'instance précédente, entreprendre "quelque démarche (voir art. 14 al. 3 LAAF) en vue de revenir sur l'approche adoptée par la banque, qui apparaît avoir renoncé à prendre contact avec les sociétés sans pour autant soutenir qu'elles n'existaient plus. Cette absence d'explication - qui serait d'autant plus flagrante s'il fallait, par impossible, retenir un siège suisse des sociétés - n'est pas compatible avec le caractère subsidiaire [...] de la notification par voie de publication, compte tenu de la relative simplicité qu'aurait impliqué une prise de contact avec la banque pour discuter l'approche adoptée dans le courrier". Sur la base de cette motivation, l'arrêt attaqué retient une violation du droit d'être entendu des Sociétés que seule la nullité peut protéger. La nullité partielle de la décision du 26 avril 2016 a ainsi été constatée en ce qu'elle concernait les indications bancaires relatives aux deux Sociétés et la cause renvoyée à l'Administration fédérale, afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative en octroyant aux deux Sociétés un délai pour prendre position avant le prononcé d'une nouvelle décision finale. 6. L'Administration fédérale soutient en premier lieu qu'en considérant qu'il lui appartenait d'insister auprès de la Banque, après que l'établissement bancaire lui avait indiqué, le 15 décembre 2015, qu'à la suite de la clôture de ses relations bancaires avec les deux Sociétés, elle ne leur avait pas envoyé de notification, l'arrêt attaqué sortait du cadre établi par l'art. 14 al. 3 LAAF. Il revenait à lui imposer une obligation ne reposant pas sur le texte de la loi et à prolonger la procédure de manière injustifiée auprès du détenteur d'informations. 6.1 La loi s'interprète selon différentes méthodes usuelles (cf. sur ces méthodes, notamment ATF 143 II 202 consid. 8.5 p. 215; ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91; ATF 140 II 289 consid. 3.2 p. 291 s.). Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause ( ATF 144 II 293 consid. 4.2.4 p. 302 et les arrêts cités). 6.2 En l'occurrence, le texte de l'art. 14 al. 3 LAAF est clair. Lorsqu'une personne visée à l'al. 1 ou 2 (personne habilitée à recourir) est domiciliée à l'étranger, l'Administration fédérale invite (en allemand: ersucht; en italien: chiede) le détenteur des renseignements à faire désigner par cette personne un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai pour ce faire. Quant aux al. 1 et 2, ils imposent à l'Administration fédérale d'informer de la procédure la personne concernée et les autres personnes dont elle peut supposer, sur la base du dossier, qu'elles sont habilitées à recourir. En d'autres termes, si l'Administration fédérale doit essayer d'obtenir du détenteur d'informations (en l'occurrence la Banque) qu'il prenne contact avec les personnes habilitées à recourir en vue de la désignation d'un représentant autorisé à recevoir les notifications, cette autorité ne peut l'y contraindre. Aucun élément ne permet d'en inférer que le texte clair de la loi ne correspondrait pas à la volonté du législateur. Dans le Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, le Conseil fédéral a souligné, au sujet de l'art. 14 al. 3 du projet (FF 2011 5815; texte adopté tel quel par les Chambres), que l'information via le détenteur des renseignements représentait la solution la plus simple et la plus rapide, surtout pour les renseignements bancaires, puisque toute banque a normalement la possibilité de se mettre en contact avec ses clients (FF 2011 5794). Cette formulation évoque une solution pragmatique, dictée par le respect du principe de célérité, mais aucun moyen de contrainte envers le détenteur des renseignements n'est évoqué. La jurisprudence va dans le même sens, envisageant l'appel au détenteur de renseignements pour informer la personne habilitée à recourir de l'ouverture d'une procédure d'assistance comme une démarche que l'Administration fédérale doit certes tenter en vertu de la LAAF, mais sans moyen de contrainte. L'idée est que le détenteur d'informations entreprendra tout ce qui est en son pouvoir pour informer la personne habilitée à recourir de l'existence d'une procédure d'assistance, eu égard aux relations contractuelles qui les lient (cf. arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 3.3, in StE 2014 A 31.4 Nr. 20). La doctrine ne voit pas non plus l'art. 14 al. 3 LAAF comme permettant à l'Administration fédérale d'obliger le détenteur d'informations (souvent une banque) d'aviser la personne habilitée à recourir. L'autorité doit seulement s'efforcer d'obtenir de la banque qu'elle informe la personne habilitée à recourir sur la base des relations contractuelles les liant (CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2014, n° 165 ad art. 14 StAhiG; cf. aussi WALTER FREI, Rechtsschutz in der Amtshilfe, Zürcher Steuerpraxis 2018 p. 183 ss, p. 192 qui parle de "Bemühungen"). Une fois les relations closes avec son client, la banque n'a plus d'obligation sous cet angle (cf. CAROLINE GSTÖHL, Geheimnisschutz im Verfahren der internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2008, p. 374). Dans sa propre jurisprudence, le Tribunal administratif fédéral a du reste lui-même souligné "qu'on ne voit guère de base légale qui permette à l'AFC d'obliger le détenteur de renseignements à informer la personne habilitée à recourir s'il n'y consent" (arrêt A-688/2015 du 22 février 2016 consid. 2). 6.3 En l'espèce, l'Administration fédérale a demandé, le 4 décembre 2015, à la Banque les documents requis par l'autorité française. Elle l'a aussi invitée à informer les personnes concernées de l'existence de la procédure selon une lettre modèle jointe en copie, qui leur demandait de fournir à l'Administration fédérale une adresse de notification en Suisse (art. 105 al. 2 LTF). Le 15 décembre 2015, la Banque a répondu que, comme elle n'avait plus de relations contractuelles avec les deux Sociétés, elle ne leur avait pas envoyé de notification. Il en découle que l'Administration fédérale a respecté l'art. 14 al. 3 LAAF, en invitant la Banque à informer les personnes habilitées à recourir en vue de leur faire désigner une adresse de notification en Suisse. Après que la Banque a indiqué à l'Administration fédérale qu'elle n'avait pas procédé à l'information requise, car elle n'avait plus de relations bancaires avec les deux Sociétés, on ne voit pas ce que l'Administration fédérale aurait pu faire de plus ni de quel moyen de pression elle aurait disposé auprès de la Banque, afin qu'elle revienne sur sa position. Comme on l'a vu, l'art. 14 al. 3 LAAF part de la prémisse que le détenteur de renseignements est lié à la personne habilitée à recourir par des relations contractuelles selon lesquelles il doit l'aviser; si celles-ci sont clôturées, cette obligation n'existe plus. L'arrêt attaqué ne fait du reste que mentionner "quelque démarche" qu'aurait dû effectuer l'autorité recourante, mais sans indiquer laquelle. C'est donc à tort que les juges précédents ont reproché à l'Administration fédérale de ne pas avoir insisté auprès de la Banque pour qu'elle informe elle-même les deux Sociétés de la procédure. 7. En l'absence de communication par le biais du détenteur de renseignements au sens de l'art. 14 al. 3 LAAF, il appartenait à l'Administration fédérale de garantir d'une autre manière le droit d'être entendu des deux Sociétés à la procédure, en faisant usage d'un autre mode de notification au sens de l'art. 14 al. 4 et 5 LAAF. 7.1 Elle a informé les deux Sociétés par la voie de publications dans la Feuille fédérale, le 15 mars 2016. Le Tribunal administratif fédéral a estimé que cette notification n'était pas suffisante, compte tenu de son caractère subsidiaire et du fait que les personnes à l'étranger ne consultaient en principe pas la Feuille fédérale. La recourante soutient au contraire que les modes de notification prévus aux al. 4 et 5 de l'art. 14 LAAF sont alternatifs et laissent une certaine marge de manoeuvre à l'autorité, nécessaire pour tenir compte des spécificités de chaque cas d'espèce. 7.2 Plusieurs modes d'informations sont prévus à l'art. 14 al. 4 et 5 LAAF pour garantir le droit d'être entendu des personnes concernées par une demande d'assistance administrative, respectivement habilitées à recourir, et qui sont domiciliées à l'étranger, à savoir: l'information directe par l'Administration fédérale à certaines conditions (cf. al. 4), l'information par l'intermédiaire de l'autorité requérante ou par la publication dans la Feuille fédérale (cf. al. 5). L'art. 14 al. 5 LAAF s'applique lorsqu'une personne habilitée à recourir ne peut être contactée. L'information prévue à l'al. 5 suppose ainsi que la personne habilitée à recourir ne puisse être contactée directement. En ce sens, la notification au sens de l'al. 5 est subsidiaire à l'information directe prévue à l'al. 4. 7.2.1 La notification directe selon l'art. 14 al. 4 LAAF implique qu'une notification par voie postale dans le pays concerné soit admissible ou que l'Etat requérant y consente expressément (cf. let. a et b). Cette disposition s'explique par le fait que la notification d'un acte officiel dans un Etat étranger sans son accord porte atteinte à la souveraineté de ce dernier (cf. ATF 142 III 355 consid. 3.3.3 p. 358 s.). Il faut donc connaître l'Etat de domicile ou du siège de la personne habilitée à recourir, afin de déterminer s'il existe une convention internationale permettant à la Suisse une notification directe; quant au consentement exprès de l'Etat requérant, il n'a d'intérêt que si la personne est domiciliée ou à son siège sur le territoire (SCHODER, op. cit, n° 168 ad art. 14 StAhiG; cf. DIANA OSWALD, Verfahrensrechtliche Aspekte der internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2015, p. 386). 7.2.2 L'art. 14 al. 5 LAAF prévoit pour sa part deux modes de notification possibles si l'information directe n'est pas envisageable, à savoir la notification par le biais de l'autorité requérante ou par la publication dans la Feuille fédérale. Comme le relève à juste titre l'Administration fédérale, le texte de la loi laisse le choix entre l'un ou l'autre mode de notification à l'appréciation de l'autorité compétente. La publication dans la Feuille fédérale n'apparaît pas comme subsidiaire. Cela se justifie par le fait qu'une notification par l'entremise de l'Etat requérant, si elle peut s'avérer plus simple et directe, n'est pas forcément possible ni adaptée. Elle implique premièrement que la personne habilitée à recourir soit domiciliée ou ait son siège sur le territoire dudit Etat. Deuxièmement, elle suppose que l'autorité suisse transmette à l'Etat requérant l'identité de la personne habilitée à recourir, ce qui peut s'avérer délicat selon les informations demandées (par exemple lors de demande groupée même avant l'introduction de l'art. 14a LAAF: cf. arrêt 2C_54/2014 précité consid. 3.3). Il appartient donc à l'Administration fédérale, lorsqu'elle procède à une notification en application de l'art. 14 al. 5 LAAF, d'opter pour l'alternative la plus adaptée aux circonstances. 7.3 En l'espèce, tout en se prévalant du caractère subsidiaire de la notification par le biais de la Feuille fédérale, le Tribunal administratif fédéral n'indique pas quel autre mode de notification prévu aux al. 4 et 5 de l'art. 14 LAAF aurait pu et dû être mis en oeuvre en priorité. Il se trouve que les faits constatés ne permettent pas de le déterminer. En effet, aucun élément n'établit que l'une ou l'autre des Sociétés aurait eu son siège dans un Etat lié à la Suisse par une convention autorisant une notification postale directe (cf. art. 14 al. 4 let. a LAAF). Rien n'indique par ailleurs que leur siège se trouverait en France, condition indispensable pour que l'autorité requérante puisse consentir valablement à une notification directe (cf. art. 14 al. 4 let. b LAAF) ou puisse les informer elle-même (cf. art. 14 al. 5 LAAF). S'agissant du siège des deux Sociétés, l'arrêt attaqué indique seulement que "les sociétés paraissent sises à l'étranger (à E. pour l'une) même si leur lieu d'incorporation ne ressort pas clairement du dossier". Il aurait pourtant appartenu au Tribunal administratif fédéral, en tant que juge du fait, d'établir clairement le siège des deux Sociétés, s'il entendait en déduire des conséquences juridiques aussi importantes que la nullité partielle de la décision attaquée devant lui. Lorsque, comme cela est visiblement le cas, il est difficile, voire impossible, de localiser le domicile ou le siège d'une personne habilitée à recourir, on ne voit manifestement pas qu'une publication dans la Feuille fédérale pour informer celle-ci de l'existence d'une procédure, puisse apparaître comme un mode de notification inadéquat. Partant, en utilisant ce moyen envers les deux Sociétés, l'Administration fédérale n'a pas violé leur droit d'être entendues justifiant de lui renvoyer la cause, "afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative aux sociétés", sans que l'arrêt attaqué ne mentionne ni que l'on puisse discerner en quoi consisterait une notification correcte.	fr	Art. 28 bis DBA CH-FR; Art. 14 Abs. 3, 4 und 5 StAhiG; internationale Amtshilfe in Steuersachen; Zustellung an betroffene beziehungsweise beschwerdeberechtigte Personen mit ausländischem Domizil; Publikation im Bundesblatt. Das DBA CH-FR regelt die Zustellung amtlicher Schriftstücke im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens an Personen mit Domizil in einem Drittstaat nicht; entsprechend findet das StAhiG Anwendung (E. 3). Art. 14 Abs. 3 StAhiG erlaubt es der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht, einen Informationsinhaber zu zwingen, von der betroffenen beziehungsweise der beschwerdeberechtigten Person mit ausländischem Domizil eine zur Zustellung bevollmächtigte Person bezeichnen zu lassen (E. 4-6). Die beiden in Art. 14 Abs. 5 StAhiG vorgesehenen alternativen Zustellungsmöglichkeiten (Veröffentlichung im Bundesblatt oder Information über die ersuchende Behörde) sind gegenüber der direkten Information nach Art. 14 Abs. 4 StAhiG subsidiär. Kommt Art. 14 Abs. 5 StAhiG zur Anwendung, kann die Eidgenössische Steuerverwaltung zwischen den genannten Zustellungsmöglichkeiten auswählen (E. 7).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,045	145 II 119	145 II 119 Sachverhalt ab Seite 120 A. Le 20 novembre 2015, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: la Direction générale ou l'autorité requérante) a formé deux demandes d'assistance administrative internationale en matière fiscale auprès de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale ou l'autorité requise). Elle sollicitait, dans la première demande, des informations au sujet de A. concernant les années 2010 et 2015 en lien avec un compte bancaire détenu par l'intéressée auprès de D. La seconde demande avait pour objet de confirmer la domiciliation en France de A. et visait à obtenir des informations relatives à l'adresse, aux revenus éventuellement déclarés en Suisse, aux biens immobiliers éventuels et au rôle exercé par A. au sein de personnes morales, pour les années 2012 à 2014. Sur ordonnance de l'Administration fédérale, les autorités fiscales genevoises, ainsi que la Banque ont produit les documents requis. Les noms de deux sociétés, à savoir B. et C. (ci-après: les Sociétés) apparemment sises à l'étranger, à E. pour l'une, étaient mentionnés dans les documents fournis. Il en résultait qu'elles étaient titulaires de trois relations bancaires sur lesquelles A. disposait d'un droit de signature. Le 4 décembre 2015, l'Administration fédérale a demandé à la Banque d'informer les deux Sociétés (art. 105 al. 2 LTF). Le 15 décembre 2015, la Banque lui a indiqué qu'elle n'avait pas envoyé de notification à B. et à C., car les relations bancaires avec celles-ci avaient été clôturées. Par publications dans la Feuille fédérale du 15 mars 2016, B. et C. ont été invitées par l'Administration fédérale à désigner un représentant en Suisse autorisé à recevoir les notifications les concernant. Celles-ci ne se sont pas manifestées. B. Par décision du 26 avril 2016, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative requise (ch. 1 du dispositif). Elle a décidé de transmettre aux autorités compétentes françaises diverses informations concernant A. obtenues auprès de la Banque, notamment l'indication que l'intéressée était au bénéfice d'un droit de signature sur trois relations bancaires dont B. et C. étaient titulaires (ch. 2 let. d du dispositif), ainsi que les relevés de compte relatifs à ces trois relations bancaires (ch. 2 let. e du dispositif). Cette décision a été notifiée en Suisse à A. La notification à B. et à C. est intervenue par publications du 26 avril 2016 (dans la Feuille fédérale; art. 105 al. 2 LTF). A. a recouru à l'encontre de la décision du 26 avril 2016 auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 5 juillet 2017, le Tribunal administratif fédéral a constaté, en raison d'une violation du droit d'être entendu liée à un défaut de notification, la nullité partielle de la décision du 26 avril 2016 en tant qu'elle prévoyait le transfert d'informations concernant les trois relations bancaires dont B. et C. étaient titulaires, cette nullité valant à l'égard de tous les intéressés (cf. ch. 1 du dispositif de l'arrêt attaqué). Il a renvoyé la cause à l'autorité inférieure à ce sujet, afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative aux deux Sociétés, en leur octroyant un délai pour prendre position, avant le prononcé d'une nouvelle décision finale (cf. ch. 2). Pour le surplus, le recours a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité (ch. 3), sous suite de frais et dépens (ch. 4 et 5). L'arrêt du 5 juillet 2017 a été notifié aux deux Sociétés par voie de publication dans la Feuille fédérale. C. Contre l'arrêt du 5 juillet 2017, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Contestant l'existence d'une violation du droit d'être entendu en lien avec les publications dans la Feuille fédérale pour informer les deux Sociétés de l'existence de la procédure administrative, elle conclut à l'admission du recours, à l'annulation des ch. 1 et 2 du dispositif de l'arrêt attaqué dans le sens de la confirmation de sa décision du 26 avril 2016; à titre subsidiaire, elle demande l'annulation des ch. 1 et 2 du dispositif de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel examen dans le sens des considérants. Elle requiert également l'annulation des ch. 4 et 5 du dispositif de l'arrêt attaqué concernant les frais et dépens. (...) (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le litige est de nature essentiellement procédurale. Il concerne les exigences en matière de notification que doit respecter l'Administration fédérale pour aviser les personnes concernées, respectivement habilitées à recourir qui résident à l'étranger, de l'existence d'une procédure d'assistance administrative internationale en matière fiscale, afin de leur garantir le droit de participer à ladite procédure. 3.1 L'art. 28 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôt sur le revenu et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (ci-après: CDI CH-FR; RS 0.672.934.91) règle l'échange de renseignements. Il définit le cadre général dans lequel l'échange doit avoir lieu et prévoit notamment que les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention, ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales, dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention (par. 1, 1 re phrase). Le ch. XI par. 5 du Protocole additionnel précise que les règles de procédure administratives relatives aux droits du contribuable s'appliquent dans l'Etat requis, sans pour autant que leur application puisse entraver ou retarder indûment les échanges effectifs de renseignements. 3.2 L'art. 28 bis CDI CH-FR, en vigueur depuis le 4 novembre 2010 (RO 2010 5687), pose des règles en matière de notification. Il prévoit que les Etats contractants se prêtent mutuellement assistance pour la notification des actes et documents relatifs au recouvrement des impôts visés par la Convention (cf. par. 1). Un Etat peut faire procéder directement par voie postale à la notification d'un document à une personne se trouvant sur le territoire de l'autre Etat. Les notifications sont adressées par envoi recommandé avec accusé de réception. Le destinataire est réputé avoir été informé de la notification à la date de présentation du pli (par. 2). Cette disposition a été prévue en lien avec l'assistance à la notification de créances fiscales à la demande de la France (commandements de payer relatifs à des créances publiques françaises; cf. Message concernant l'approbation du nouvel avenant à la convention contre les doubles impositions avec la France du 6 mars 2009, FF 2009 1399). On peut donc douter qu'elle s'applique aussi à la notification d'actes relatifs à une procédure d'assistance administrative. La question n'a toutefois pas besoin d'être approfondie, dès lors que l'art. 28 bis CDI CH-FR ne concerne que des notifications destinées à des personnes résidant en Suisse ou en France, mais ne saurait servir de base à une notification directe à des personnes qui, comme les deux Sociétés visiblement, résident dans un Etat tiers (cf. infra consid. 7.3). 3.3 A défaut de disposition topique dans la CDI CH-FR, c'est en application des dispositions procédurales de droit interne qui figurent en l'occurrence dans la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1) qu'il convient d'examiner la question litigieuse. La seule réserve est que les droits procéduraux accordés sur le plan interne ne doivent pas constituer des obstacles entravant de manière inconsidérée ou retardant indûment la remise d'informations à laquelle la Suisse s'est engagée en vertu du droit international (cf. supra consid. 3.1 in fine; ATF 143 II 506 consid. 4 p. 511 en lien avec la CDI CH-US (RS 0.672.933.62), qui contient une clause similaire au ch. XI par. 5 du Protocole additionnel précité). 4. 4.1 L'information des personnes concernées et autres personnes habilitées à recourir est régie spécifiquement à l'art. 14 LAAF. L'art. 14a n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que la présente cause ne concerne pas une demande groupée. L'art. 14 LAAF est rédigé comme suit: 1 L'AFC informe la personne concernée des parties essentielles de la demande. 2 Elle informe de la procédure d'assistance administrative les autres personnes dont elle peut supposer, sur la base du dossier, qu'elles sont habilitées à recourir en vertu de l'art. 19, al. 2. 3 Lorsqu'une personne visée à l'al. 1 ou 2 (personne habilitée à recourir) est domiciliée à l'étranger, l'AFC invite le détenteur des renseignements à faire désigner par cette personne un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai pour ce faire. 4 L'AFC peut informer directement la personne habilitée à recourir domiciliée à l'étranger, pour autant que: a. la notification par voie postale de documents à destination du pays concerné soit admise; ou que b. l'autorité requérante y consente expressément dans le cas particulier. 5 Lorsqu'une personne habilitée à recourir ne peut être contactée, l'AFC l'informe de la procédure d'assistance administrative par l'intermédiaire de l'autorité requérante ou par publication dans la Feuille fédérale. Elle invite la personne habilitée à recourir à désigner en Suisse un représentant autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai de dix jours pour ce faire. 4.2 L'art. 14 LAAF concrétise le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 Cst. (arrêt 2C_112/2015 du 27 août 2015 consid. 3.1). Par conséquent, si une personne habilitée à recourir n'est pas informée de la procédure, parce que l'autorité compétente n'a pas procédé à une notification adéquate au sens de l'art. 14 LAAF, il y a violation de son droit d'être entendue. 5. Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'Administration fédérale n'avait pas agi de manière à permettre aux deux Sociétés de prendre position sur la procédure avant le prononcé de la décision du 26 avril 2016. En effet, après avoir reçu l'indication de la Banque du 15 décembre 2015 selon laquelle elle n'avait pas informé les Sociétés de l'existence de la procédure du fait de la clôture des relations bancaires avec celles-ci, l'Administration fédérale aurait dû, selon l'instance précédente, entreprendre "quelque démarche (voir art. 14 al. 3 LAAF) en vue de revenir sur l'approche adoptée par la banque, qui apparaît avoir renoncé à prendre contact avec les sociétés sans pour autant soutenir qu'elles n'existaient plus. Cette absence d'explication - qui serait d'autant plus flagrante s'il fallait, par impossible, retenir un siège suisse des sociétés - n'est pas compatible avec le caractère subsidiaire [...] de la notification par voie de publication, compte tenu de la relative simplicité qu'aurait impliqué une prise de contact avec la banque pour discuter l'approche adoptée dans le courrier". Sur la base de cette motivation, l'arrêt attaqué retient une violation du droit d'être entendu des Sociétés que seule la nullité peut protéger. La nullité partielle de la décision du 26 avril 2016 a ainsi été constatée en ce qu'elle concernait les indications bancaires relatives aux deux Sociétés et la cause renvoyée à l'Administration fédérale, afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative en octroyant aux deux Sociétés un délai pour prendre position avant le prononcé d'une nouvelle décision finale. 6. L'Administration fédérale soutient en premier lieu qu'en considérant qu'il lui appartenait d'insister auprès de la Banque, après que l'établissement bancaire lui avait indiqué, le 15 décembre 2015, qu'à la suite de la clôture de ses relations bancaires avec les deux Sociétés, elle ne leur avait pas envoyé de notification, l'arrêt attaqué sortait du cadre établi par l'art. 14 al. 3 LAAF. Il revenait à lui imposer une obligation ne reposant pas sur le texte de la loi et à prolonger la procédure de manière injustifiée auprès du détenteur d'informations. 6.1 La loi s'interprète selon différentes méthodes usuelles (cf. sur ces méthodes, notamment ATF 143 II 202 consid. 8.5 p. 215; ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91; ATF 140 II 289 consid. 3.2 p. 291 s.). Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause ( ATF 144 II 293 consid. 4.2.4 p. 302 et les arrêts cités). 6.2 En l'occurrence, le texte de l'art. 14 al. 3 LAAF est clair. Lorsqu'une personne visée à l'al. 1 ou 2 (personne habilitée à recourir) est domiciliée à l'étranger, l'Administration fédérale invite (en allemand: ersucht; en italien: chiede) le détenteur des renseignements à faire désigner par cette personne un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai pour ce faire. Quant aux al. 1 et 2, ils imposent à l'Administration fédérale d'informer de la procédure la personne concernée et les autres personnes dont elle peut supposer, sur la base du dossier, qu'elles sont habilitées à recourir. En d'autres termes, si l'Administration fédérale doit essayer d'obtenir du détenteur d'informations (en l'occurrence la Banque) qu'il prenne contact avec les personnes habilitées à recourir en vue de la désignation d'un représentant autorisé à recevoir les notifications, cette autorité ne peut l'y contraindre. Aucun élément ne permet d'en inférer que le texte clair de la loi ne correspondrait pas à la volonté du législateur. Dans le Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, le Conseil fédéral a souligné, au sujet de l'art. 14 al. 3 du projet (FF 2011 5815; texte adopté tel quel par les Chambres), que l'information via le détenteur des renseignements représentait la solution la plus simple et la plus rapide, surtout pour les renseignements bancaires, puisque toute banque a normalement la possibilité de se mettre en contact avec ses clients (FF 2011 5794). Cette formulation évoque une solution pragmatique, dictée par le respect du principe de célérité, mais aucun moyen de contrainte envers le détenteur des renseignements n'est évoqué. La jurisprudence va dans le même sens, envisageant l'appel au détenteur de renseignements pour informer la personne habilitée à recourir de l'ouverture d'une procédure d'assistance comme une démarche que l'Administration fédérale doit certes tenter en vertu de la LAAF, mais sans moyen de contrainte. L'idée est que le détenteur d'informations entreprendra tout ce qui est en son pouvoir pour informer la personne habilitée à recourir de l'existence d'une procédure d'assistance, eu égard aux relations contractuelles qui les lient (cf. arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 3.3, in StE 2014 A 31.4 Nr. 20). La doctrine ne voit pas non plus l'art. 14 al. 3 LAAF comme permettant à l'Administration fédérale d'obliger le détenteur d'informations (souvent une banque) d'aviser la personne habilitée à recourir. L'autorité doit seulement s'efforcer d'obtenir de la banque qu'elle informe la personne habilitée à recourir sur la base des relations contractuelles les liant (CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2014, n° 165 ad art. 14 StAhiG; cf. aussi WALTER FREI, Rechtsschutz in der Amtshilfe, Zürcher Steuerpraxis 2018 p. 183 ss, p. 192 qui parle de "Bemühungen"). Une fois les relations closes avec son client, la banque n'a plus d'obligation sous cet angle (cf. CAROLINE GSTÖHL, Geheimnisschutz im Verfahren der internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2008, p. 374). Dans sa propre jurisprudence, le Tribunal administratif fédéral a du reste lui-même souligné "qu'on ne voit guère de base légale qui permette à l'AFC d'obliger le détenteur de renseignements à informer la personne habilitée à recourir s'il n'y consent" (arrêt A-688/2015 du 22 février 2016 consid. 2). 6.3 En l'espèce, l'Administration fédérale a demandé, le 4 décembre 2015, à la Banque les documents requis par l'autorité française. Elle l'a aussi invitée à informer les personnes concernées de l'existence de la procédure selon une lettre modèle jointe en copie, qui leur demandait de fournir à l'Administration fédérale une adresse de notification en Suisse (art. 105 al. 2 LTF). Le 15 décembre 2015, la Banque a répondu que, comme elle n'avait plus de relations contractuelles avec les deux Sociétés, elle ne leur avait pas envoyé de notification. Il en découle que l'Administration fédérale a respecté l'art. 14 al. 3 LAAF, en invitant la Banque à informer les personnes habilitées à recourir en vue de leur faire désigner une adresse de notification en Suisse. Après que la Banque a indiqué à l'Administration fédérale qu'elle n'avait pas procédé à l'information requise, car elle n'avait plus de relations bancaires avec les deux Sociétés, on ne voit pas ce que l'Administration fédérale aurait pu faire de plus ni de quel moyen de pression elle aurait disposé auprès de la Banque, afin qu'elle revienne sur sa position. Comme on l'a vu, l'art. 14 al. 3 LAAF part de la prémisse que le détenteur de renseignements est lié à la personne habilitée à recourir par des relations contractuelles selon lesquelles il doit l'aviser; si celles-ci sont clôturées, cette obligation n'existe plus. L'arrêt attaqué ne fait du reste que mentionner "quelque démarche" qu'aurait dû effectuer l'autorité recourante, mais sans indiquer laquelle. C'est donc à tort que les juges précédents ont reproché à l'Administration fédérale de ne pas avoir insisté auprès de la Banque pour qu'elle informe elle-même les deux Sociétés de la procédure. 7. En l'absence de communication par le biais du détenteur de renseignements au sens de l'art. 14 al. 3 LAAF, il appartenait à l'Administration fédérale de garantir d'une autre manière le droit d'être entendu des deux Sociétés à la procédure, en faisant usage d'un autre mode de notification au sens de l'art. 14 al. 4 et 5 LAAF. 7.1 Elle a informé les deux Sociétés par la voie de publications dans la Feuille fédérale, le 15 mars 2016. Le Tribunal administratif fédéral a estimé que cette notification n'était pas suffisante, compte tenu de son caractère subsidiaire et du fait que les personnes à l'étranger ne consultaient en principe pas la Feuille fédérale. La recourante soutient au contraire que les modes de notification prévus aux al. 4 et 5 de l'art. 14 LAAF sont alternatifs et laissent une certaine marge de manoeuvre à l'autorité, nécessaire pour tenir compte des spécificités de chaque cas d'espèce. 7.2 Plusieurs modes d'informations sont prévus à l'art. 14 al. 4 et 5 LAAF pour garantir le droit d'être entendu des personnes concernées par une demande d'assistance administrative, respectivement habilitées à recourir, et qui sont domiciliées à l'étranger, à savoir: l'information directe par l'Administration fédérale à certaines conditions (cf. al. 4), l'information par l'intermédiaire de l'autorité requérante ou par la publication dans la Feuille fédérale (cf. al. 5). L'art. 14 al. 5 LAAF s'applique lorsqu'une personne habilitée à recourir ne peut être contactée. L'information prévue à l'al. 5 suppose ainsi que la personne habilitée à recourir ne puisse être contactée directement. En ce sens, la notification au sens de l'al. 5 est subsidiaire à l'information directe prévue à l'al. 4. 7.2.1 La notification directe selon l'art. 14 al. 4 LAAF implique qu'une notification par voie postale dans le pays concerné soit admissible ou que l'Etat requérant y consente expressément (cf. let. a et b). Cette disposition s'explique par le fait que la notification d'un acte officiel dans un Etat étranger sans son accord porte atteinte à la souveraineté de ce dernier (cf. ATF 142 III 355 consid. 3.3.3 p. 358 s.). Il faut donc connaître l'Etat de domicile ou du siège de la personne habilitée à recourir, afin de déterminer s'il existe une convention internationale permettant à la Suisse une notification directe; quant au consentement exprès de l'Etat requérant, il n'a d'intérêt que si la personne est domiciliée ou à son siège sur le territoire (SCHODER, op. cit, n° 168 ad art. 14 StAhiG; cf. DIANA OSWALD, Verfahrensrechtliche Aspekte der internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2015, p. 386). 7.2.2 L'art. 14 al. 5 LAAF prévoit pour sa part deux modes de notification possibles si l'information directe n'est pas envisageable, à savoir la notification par le biais de l'autorité requérante ou par la publication dans la Feuille fédérale. Comme le relève à juste titre l'Administration fédérale, le texte de la loi laisse le choix entre l'un ou l'autre mode de notification à l'appréciation de l'autorité compétente. La publication dans la Feuille fédérale n'apparaît pas comme subsidiaire. Cela se justifie par le fait qu'une notification par l'entremise de l'Etat requérant, si elle peut s'avérer plus simple et directe, n'est pas forcément possible ni adaptée. Elle implique premièrement que la personne habilitée à recourir soit domiciliée ou ait son siège sur le territoire dudit Etat. Deuxièmement, elle suppose que l'autorité suisse transmette à l'Etat requérant l'identité de la personne habilitée à recourir, ce qui peut s'avérer délicat selon les informations demandées (par exemple lors de demande groupée même avant l'introduction de l'art. 14a LAAF: cf. arrêt 2C_54/2014 précité consid. 3.3). Il appartient donc à l'Administration fédérale, lorsqu'elle procède à une notification en application de l'art. 14 al. 5 LAAF, d'opter pour l'alternative la plus adaptée aux circonstances. 7.3 En l'espèce, tout en se prévalant du caractère subsidiaire de la notification par le biais de la Feuille fédérale, le Tribunal administratif fédéral n'indique pas quel autre mode de notification prévu aux al. 4 et 5 de l'art. 14 LAAF aurait pu et dû être mis en oeuvre en priorité. Il se trouve que les faits constatés ne permettent pas de le déterminer. En effet, aucun élément n'établit que l'une ou l'autre des Sociétés aurait eu son siège dans un Etat lié à la Suisse par une convention autorisant une notification postale directe (cf. art. 14 al. 4 let. a LAAF). Rien n'indique par ailleurs que leur siège se trouverait en France, condition indispensable pour que l'autorité requérante puisse consentir valablement à une notification directe (cf. art. 14 al. 4 let. b LAAF) ou puisse les informer elle-même (cf. art. 14 al. 5 LAAF). S'agissant du siège des deux Sociétés, l'arrêt attaqué indique seulement que "les sociétés paraissent sises à l'étranger (à E. pour l'une) même si leur lieu d'incorporation ne ressort pas clairement du dossier". Il aurait pourtant appartenu au Tribunal administratif fédéral, en tant que juge du fait, d'établir clairement le siège des deux Sociétés, s'il entendait en déduire des conséquences juridiques aussi importantes que la nullité partielle de la décision attaquée devant lui. Lorsque, comme cela est visiblement le cas, il est difficile, voire impossible, de localiser le domicile ou le siège d'une personne habilitée à recourir, on ne voit manifestement pas qu'une publication dans la Feuille fédérale pour informer celle-ci de l'existence d'une procédure, puisse apparaître comme un mode de notification inadéquat. Partant, en utilisant ce moyen envers les deux Sociétés, l'Administration fédérale n'a pas violé leur droit d'être entendues justifiant de lui renvoyer la cause, "afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative aux sociétés", sans que l'arrêt attaqué ne mentionne ni que l'on puisse discerner en quoi consisterait une notification correcte.	fr	Art. 28 bis CDI CH-FR; art. 14 al. 3, 4 et 5 LAAF; assistance administrative internationale en matière fiscale; notification à des personnes concernées et à des personnes habilitées à recourir domiciliées à l'étranger; publication dans la Feuille fédérale. La CDI CH-FR ne prévoit pas de règle relative à la notification d'actes relatifs à une procédure d'assistance administrative à des personnes résidant dans des Etats tiers, de sorte que c'est la LAAF qui est applicable (consid. 3). L'art. 14 al. 3 LAAF ne permet pas à l'Administration fédérale des contributions de contraindre un détenteur de renseignements à faire désigner par les personnes concernées ou habilitées à recourir domiciliées à l'étranger un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications (consid. 4-6). Les deux modes de notification alternatifs prévus à l'art. 14 al. 5 LAAF (publication dans la Feuille fédérale ou notification par l'entremise de l'Etat requérant) sont subsidiaires par rapport à la notification directe envisagée à l'art. 14 al. 4 LAAF. En cas d'application de l'art. 14 al. 5 LAAF, l'Administration fédérale des contributions peut choisir entre l'un ou l'autre mode de notification (consid. 7).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,046	145 II 119	145 II 119 Sachverhalt ab Seite 120 A. Le 20 novembre 2015, la Direction générale des finances publiques françaises (ci-après: la Direction générale ou l'autorité requérante) a formé deux demandes d'assistance administrative internationale en matière fiscale auprès de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale ou l'autorité requise). Elle sollicitait, dans la première demande, des informations au sujet de A. concernant les années 2010 et 2015 en lien avec un compte bancaire détenu par l'intéressée auprès de D. La seconde demande avait pour objet de confirmer la domiciliation en France de A. et visait à obtenir des informations relatives à l'adresse, aux revenus éventuellement déclarés en Suisse, aux biens immobiliers éventuels et au rôle exercé par A. au sein de personnes morales, pour les années 2012 à 2014. Sur ordonnance de l'Administration fédérale, les autorités fiscales genevoises, ainsi que la Banque ont produit les documents requis. Les noms de deux sociétés, à savoir B. et C. (ci-après: les Sociétés) apparemment sises à l'étranger, à E. pour l'une, étaient mentionnés dans les documents fournis. Il en résultait qu'elles étaient titulaires de trois relations bancaires sur lesquelles A. disposait d'un droit de signature. Le 4 décembre 2015, l'Administration fédérale a demandé à la Banque d'informer les deux Sociétés (art. 105 al. 2 LTF). Le 15 décembre 2015, la Banque lui a indiqué qu'elle n'avait pas envoyé de notification à B. et à C., car les relations bancaires avec celles-ci avaient été clôturées. Par publications dans la Feuille fédérale du 15 mars 2016, B. et C. ont été invitées par l'Administration fédérale à désigner un représentant en Suisse autorisé à recevoir les notifications les concernant. Celles-ci ne se sont pas manifestées. B. Par décision du 26 avril 2016, l'Administration fédérale a accordé l'assistance administrative requise (ch. 1 du dispositif). Elle a décidé de transmettre aux autorités compétentes françaises diverses informations concernant A. obtenues auprès de la Banque, notamment l'indication que l'intéressée était au bénéfice d'un droit de signature sur trois relations bancaires dont B. et C. étaient titulaires (ch. 2 let. d du dispositif), ainsi que les relevés de compte relatifs à ces trois relations bancaires (ch. 2 let. e du dispositif). Cette décision a été notifiée en Suisse à A. La notification à B. et à C. est intervenue par publications du 26 avril 2016 (dans la Feuille fédérale; art. 105 al. 2 LTF). A. a recouru à l'encontre de la décision du 26 avril 2016 auprès du Tribunal administratif fédéral. Par arrêt du 5 juillet 2017, le Tribunal administratif fédéral a constaté, en raison d'une violation du droit d'être entendu liée à un défaut de notification, la nullité partielle de la décision du 26 avril 2016 en tant qu'elle prévoyait le transfert d'informations concernant les trois relations bancaires dont B. et C. étaient titulaires, cette nullité valant à l'égard de tous les intéressés (cf. ch. 1 du dispositif de l'arrêt attaqué). Il a renvoyé la cause à l'autorité inférieure à ce sujet, afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative aux deux Sociétés, en leur octroyant un délai pour prendre position, avant le prononcé d'une nouvelle décision finale (cf. ch. 2). Pour le surplus, le recours a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité (ch. 3), sous suite de frais et dépens (ch. 4 et 5). L'arrêt du 5 juillet 2017 a été notifié aux deux Sociétés par voie de publication dans la Feuille fédérale. C. Contre l'arrêt du 5 juillet 2017, l'Administration fédérale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Contestant l'existence d'une violation du droit d'être entendu en lien avec les publications dans la Feuille fédérale pour informer les deux Sociétés de l'existence de la procédure administrative, elle conclut à l'admission du recours, à l'annulation des ch. 1 et 2 du dispositif de l'arrêt attaqué dans le sens de la confirmation de sa décision du 26 avril 2016; à titre subsidiaire, elle demande l'annulation des ch. 1 et 2 du dispositif de l'arrêt attaqué et le renvoi de la cause au Tribunal administratif fédéral pour nouvel examen dans le sens des considérants. Elle requiert également l'annulation des ch. 4 et 5 du dispositif de l'arrêt attaqué concernant les frais et dépens. (...) (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: 3. Le litige est de nature essentiellement procédurale. Il concerne les exigences en matière de notification que doit respecter l'Administration fédérale pour aviser les personnes concernées, respectivement habilitées à recourir qui résident à l'étranger, de l'existence d'une procédure d'assistance administrative internationale en matière fiscale, afin de leur garantir le droit de participer à ladite procédure. 3.1 L'art. 28 de la Convention du 9 septembre 1966 entre la Suisse et la France en vue d'éliminer les doubles impositions en matière d'impôt sur le revenu et de prévenir la fraude et l'évasion fiscales (ci-après: CDI CH-FR; RS 0.672.934.91) règle l'échange de renseignements. Il définit le cadre général dans lequel l'échange doit avoir lieu et prévoit notamment que les autorités compétentes des Etats contractants échangent les renseignements vraisemblablement pertinents pour appliquer les dispositions de la présente Convention, ou pour l'administration ou l'application de la législation interne relative aux impôts de toute nature ou dénomination perçus pour le compte des Etats contractants, de leurs subdivisions politiques ou de leurs collectivités locales, dans la mesure où l'imposition qu'elle prévoit n'est pas contraire à la Convention (par. 1, 1 re phrase). Le ch. XI par. 5 du Protocole additionnel précise que les règles de procédure administratives relatives aux droits du contribuable s'appliquent dans l'Etat requis, sans pour autant que leur application puisse entraver ou retarder indûment les échanges effectifs de renseignements. 3.2 L'art. 28 bis CDI CH-FR, en vigueur depuis le 4 novembre 2010 (RO 2010 5687), pose des règles en matière de notification. Il prévoit que les Etats contractants se prêtent mutuellement assistance pour la notification des actes et documents relatifs au recouvrement des impôts visés par la Convention (cf. par. 1). Un Etat peut faire procéder directement par voie postale à la notification d'un document à une personne se trouvant sur le territoire de l'autre Etat. Les notifications sont adressées par envoi recommandé avec accusé de réception. Le destinataire est réputé avoir été informé de la notification à la date de présentation du pli (par. 2). Cette disposition a été prévue en lien avec l'assistance à la notification de créances fiscales à la demande de la France (commandements de payer relatifs à des créances publiques françaises; cf. Message concernant l'approbation du nouvel avenant à la convention contre les doubles impositions avec la France du 6 mars 2009, FF 2009 1399). On peut donc douter qu'elle s'applique aussi à la notification d'actes relatifs à une procédure d'assistance administrative. La question n'a toutefois pas besoin d'être approfondie, dès lors que l'art. 28 bis CDI CH-FR ne concerne que des notifications destinées à des personnes résidant en Suisse ou en France, mais ne saurait servir de base à une notification directe à des personnes qui, comme les deux Sociétés visiblement, résident dans un Etat tiers (cf. infra consid. 7.3). 3.3 A défaut de disposition topique dans la CDI CH-FR, c'est en application des dispositions procédurales de droit interne qui figurent en l'occurrence dans la loi fédérale du 28 septembre 2012 sur l'assistance administrative internationale en matière fiscale (LAAF; RS 651.1) qu'il convient d'examiner la question litigieuse. La seule réserve est que les droits procéduraux accordés sur le plan interne ne doivent pas constituer des obstacles entravant de manière inconsidérée ou retardant indûment la remise d'informations à laquelle la Suisse s'est engagée en vertu du droit international (cf. supra consid. 3.1 in fine; ATF 143 II 506 consid. 4 p. 511 en lien avec la CDI CH-US (RS 0.672.933.62), qui contient une clause similaire au ch. XI par. 5 du Protocole additionnel précité). 4. 4.1 L'information des personnes concernées et autres personnes habilitées à recourir est régie spécifiquement à l'art. 14 LAAF. L'art. 14a n'est pas applicable en l'espèce, dès lors que la présente cause ne concerne pas une demande groupée. L'art. 14 LAAF est rédigé comme suit: 1 L'AFC informe la personne concernée des parties essentielles de la demande. 2 Elle informe de la procédure d'assistance administrative les autres personnes dont elle peut supposer, sur la base du dossier, qu'elles sont habilitées à recourir en vertu de l'art. 19, al. 2. 3 Lorsqu'une personne visée à l'al. 1 ou 2 (personne habilitée à recourir) est domiciliée à l'étranger, l'AFC invite le détenteur des renseignements à faire désigner par cette personne un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai pour ce faire. 4 L'AFC peut informer directement la personne habilitée à recourir domiciliée à l'étranger, pour autant que: a. la notification par voie postale de documents à destination du pays concerné soit admise; ou que b. l'autorité requérante y consente expressément dans le cas particulier. 5 Lorsqu'une personne habilitée à recourir ne peut être contactée, l'AFC l'informe de la procédure d'assistance administrative par l'intermédiaire de l'autorité requérante ou par publication dans la Feuille fédérale. Elle invite la personne habilitée à recourir à désigner en Suisse un représentant autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai de dix jours pour ce faire. 4.2 L'art. 14 LAAF concrétise le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 Cst. (arrêt 2C_112/2015 du 27 août 2015 consid. 3.1). Par conséquent, si une personne habilitée à recourir n'est pas informée de la procédure, parce que l'autorité compétente n'a pas procédé à une notification adéquate au sens de l'art. 14 LAAF, il y a violation de son droit d'être entendue. 5. Le Tribunal administratif fédéral a considéré que l'Administration fédérale n'avait pas agi de manière à permettre aux deux Sociétés de prendre position sur la procédure avant le prononcé de la décision du 26 avril 2016. En effet, après avoir reçu l'indication de la Banque du 15 décembre 2015 selon laquelle elle n'avait pas informé les Sociétés de l'existence de la procédure du fait de la clôture des relations bancaires avec celles-ci, l'Administration fédérale aurait dû, selon l'instance précédente, entreprendre "quelque démarche (voir art. 14 al. 3 LAAF) en vue de revenir sur l'approche adoptée par la banque, qui apparaît avoir renoncé à prendre contact avec les sociétés sans pour autant soutenir qu'elles n'existaient plus. Cette absence d'explication - qui serait d'autant plus flagrante s'il fallait, par impossible, retenir un siège suisse des sociétés - n'est pas compatible avec le caractère subsidiaire [...] de la notification par voie de publication, compte tenu de la relative simplicité qu'aurait impliqué une prise de contact avec la banque pour discuter l'approche adoptée dans le courrier". Sur la base de cette motivation, l'arrêt attaqué retient une violation du droit d'être entendu des Sociétés que seule la nullité peut protéger. La nullité partielle de la décision du 26 avril 2016 a ainsi été constatée en ce qu'elle concernait les indications bancaires relatives aux deux Sociétés et la cause renvoyée à l'Administration fédérale, afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative en octroyant aux deux Sociétés un délai pour prendre position avant le prononcé d'une nouvelle décision finale. 6. L'Administration fédérale soutient en premier lieu qu'en considérant qu'il lui appartenait d'insister auprès de la Banque, après que l'établissement bancaire lui avait indiqué, le 15 décembre 2015, qu'à la suite de la clôture de ses relations bancaires avec les deux Sociétés, elle ne leur avait pas envoyé de notification, l'arrêt attaqué sortait du cadre établi par l'art. 14 al. 3 LAAF. Il revenait à lui imposer une obligation ne reposant pas sur le texte de la loi et à prolonger la procédure de manière injustifiée auprès du détenteur d'informations. 6.1 La loi s'interprète selon différentes méthodes usuelles (cf. sur ces méthodes, notamment ATF 143 II 202 consid. 8.5 p. 215; ATF 142 II 80 consid. 4.1 p. 91; ATF 140 II 289 consid. 3.2 p. 291 s.). Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause ( ATF 144 II 293 consid. 4.2.4 p. 302 et les arrêts cités). 6.2 En l'occurrence, le texte de l'art. 14 al. 3 LAAF est clair. Lorsqu'une personne visée à l'al. 1 ou 2 (personne habilitée à recourir) est domiciliée à l'étranger, l'Administration fédérale invite (en allemand: ersucht; en italien: chiede) le détenteur des renseignements à faire désigner par cette personne un représentant en Suisse autorisé à recevoir des notifications. Elle lui fixe un délai pour ce faire. Quant aux al. 1 et 2, ils imposent à l'Administration fédérale d'informer de la procédure la personne concernée et les autres personnes dont elle peut supposer, sur la base du dossier, qu'elles sont habilitées à recourir. En d'autres termes, si l'Administration fédérale doit essayer d'obtenir du détenteur d'informations (en l'occurrence la Banque) qu'il prenne contact avec les personnes habilitées à recourir en vue de la désignation d'un représentant autorisé à recevoir les notifications, cette autorité ne peut l'y contraindre. Aucun élément ne permet d'en inférer que le texte clair de la loi ne correspondrait pas à la volonté du législateur. Dans le Message du 6 juillet 2011 concernant l'adoption d'une loi sur l'assistance administrative fiscale, le Conseil fédéral a souligné, au sujet de l'art. 14 al. 3 du projet (FF 2011 5815; texte adopté tel quel par les Chambres), que l'information via le détenteur des renseignements représentait la solution la plus simple et la plus rapide, surtout pour les renseignements bancaires, puisque toute banque a normalement la possibilité de se mettre en contact avec ses clients (FF 2011 5794). Cette formulation évoque une solution pragmatique, dictée par le respect du principe de célérité, mais aucun moyen de contrainte envers le détenteur des renseignements n'est évoqué. La jurisprudence va dans le même sens, envisageant l'appel au détenteur de renseignements pour informer la personne habilitée à recourir de l'ouverture d'une procédure d'assistance comme une démarche que l'Administration fédérale doit certes tenter en vertu de la LAAF, mais sans moyen de contrainte. L'idée est que le détenteur d'informations entreprendra tout ce qui est en son pouvoir pour informer la personne habilitée à recourir de l'existence d'une procédure d'assistance, eu égard aux relations contractuelles qui les lient (cf. arrêt 2C_54/2014 du 2 juin 2014 consid. 3.3, in StE 2014 A 31.4 Nr. 20). La doctrine ne voit pas non plus l'art. 14 al. 3 LAAF comme permettant à l'Administration fédérale d'obliger le détenteur d'informations (souvent une banque) d'aviser la personne habilitée à recourir. L'autorité doit seulement s'efforcer d'obtenir de la banque qu'elle informe la personne habilitée à recourir sur la base des relations contractuelles les liant (CHARLOTTE SCHODER, StAhiG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über die internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2014, n° 165 ad art. 14 StAhiG; cf. aussi WALTER FREI, Rechtsschutz in der Amtshilfe, Zürcher Steuerpraxis 2018 p. 183 ss, p. 192 qui parle de "Bemühungen"). Une fois les relations closes avec son client, la banque n'a plus d'obligation sous cet angle (cf. CAROLINE GSTÖHL, Geheimnisschutz im Verfahren der internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 2008, p. 374). Dans sa propre jurisprudence, le Tribunal administratif fédéral a du reste lui-même souligné "qu'on ne voit guère de base légale qui permette à l'AFC d'obliger le détenteur de renseignements à informer la personne habilitée à recourir s'il n'y consent" (arrêt A-688/2015 du 22 février 2016 consid. 2). 6.3 En l'espèce, l'Administration fédérale a demandé, le 4 décembre 2015, à la Banque les documents requis par l'autorité française. Elle l'a aussi invitée à informer les personnes concernées de l'existence de la procédure selon une lettre modèle jointe en copie, qui leur demandait de fournir à l'Administration fédérale une adresse de notification en Suisse (art. 105 al. 2 LTF). Le 15 décembre 2015, la Banque a répondu que, comme elle n'avait plus de relations contractuelles avec les deux Sociétés, elle ne leur avait pas envoyé de notification. Il en découle que l'Administration fédérale a respecté l'art. 14 al. 3 LAAF, en invitant la Banque à informer les personnes habilitées à recourir en vue de leur faire désigner une adresse de notification en Suisse. Après que la Banque a indiqué à l'Administration fédérale qu'elle n'avait pas procédé à l'information requise, car elle n'avait plus de relations bancaires avec les deux Sociétés, on ne voit pas ce que l'Administration fédérale aurait pu faire de plus ni de quel moyen de pression elle aurait disposé auprès de la Banque, afin qu'elle revienne sur sa position. Comme on l'a vu, l'art. 14 al. 3 LAAF part de la prémisse que le détenteur de renseignements est lié à la personne habilitée à recourir par des relations contractuelles selon lesquelles il doit l'aviser; si celles-ci sont clôturées, cette obligation n'existe plus. L'arrêt attaqué ne fait du reste que mentionner "quelque démarche" qu'aurait dû effectuer l'autorité recourante, mais sans indiquer laquelle. C'est donc à tort que les juges précédents ont reproché à l'Administration fédérale de ne pas avoir insisté auprès de la Banque pour qu'elle informe elle-même les deux Sociétés de la procédure. 7. En l'absence de communication par le biais du détenteur de renseignements au sens de l'art. 14 al. 3 LAAF, il appartenait à l'Administration fédérale de garantir d'une autre manière le droit d'être entendu des deux Sociétés à la procédure, en faisant usage d'un autre mode de notification au sens de l'art. 14 al. 4 et 5 LAAF. 7.1 Elle a informé les deux Sociétés par la voie de publications dans la Feuille fédérale, le 15 mars 2016. Le Tribunal administratif fédéral a estimé que cette notification n'était pas suffisante, compte tenu de son caractère subsidiaire et du fait que les personnes à l'étranger ne consultaient en principe pas la Feuille fédérale. La recourante soutient au contraire que les modes de notification prévus aux al. 4 et 5 de l'art. 14 LAAF sont alternatifs et laissent une certaine marge de manoeuvre à l'autorité, nécessaire pour tenir compte des spécificités de chaque cas d'espèce. 7.2 Plusieurs modes d'informations sont prévus à l'art. 14 al. 4 et 5 LAAF pour garantir le droit d'être entendu des personnes concernées par une demande d'assistance administrative, respectivement habilitées à recourir, et qui sont domiciliées à l'étranger, à savoir: l'information directe par l'Administration fédérale à certaines conditions (cf. al. 4), l'information par l'intermédiaire de l'autorité requérante ou par la publication dans la Feuille fédérale (cf. al. 5). L'art. 14 al. 5 LAAF s'applique lorsqu'une personne habilitée à recourir ne peut être contactée. L'information prévue à l'al. 5 suppose ainsi que la personne habilitée à recourir ne puisse être contactée directement. En ce sens, la notification au sens de l'al. 5 est subsidiaire à l'information directe prévue à l'al. 4. 7.2.1 La notification directe selon l'art. 14 al. 4 LAAF implique qu'une notification par voie postale dans le pays concerné soit admissible ou que l'Etat requérant y consente expressément (cf. let. a et b). Cette disposition s'explique par le fait que la notification d'un acte officiel dans un Etat étranger sans son accord porte atteinte à la souveraineté de ce dernier (cf. ATF 142 III 355 consid. 3.3.3 p. 358 s.). Il faut donc connaître l'Etat de domicile ou du siège de la personne habilitée à recourir, afin de déterminer s'il existe une convention internationale permettant à la Suisse une notification directe; quant au consentement exprès de l'Etat requérant, il n'a d'intérêt que si la personne est domiciliée ou à son siège sur le territoire (SCHODER, op. cit, n° 168 ad art. 14 StAhiG; cf. DIANA OSWALD, Verfahrensrechtliche Aspekte der internationale Amtshilfe in Steuersachen, 2015, p. 386). 7.2.2 L'art. 14 al. 5 LAAF prévoit pour sa part deux modes de notification possibles si l'information directe n'est pas envisageable, à savoir la notification par le biais de l'autorité requérante ou par la publication dans la Feuille fédérale. Comme le relève à juste titre l'Administration fédérale, le texte de la loi laisse le choix entre l'un ou l'autre mode de notification à l'appréciation de l'autorité compétente. La publication dans la Feuille fédérale n'apparaît pas comme subsidiaire. Cela se justifie par le fait qu'une notification par l'entremise de l'Etat requérant, si elle peut s'avérer plus simple et directe, n'est pas forcément possible ni adaptée. Elle implique premièrement que la personne habilitée à recourir soit domiciliée ou ait son siège sur le territoire dudit Etat. Deuxièmement, elle suppose que l'autorité suisse transmette à l'Etat requérant l'identité de la personne habilitée à recourir, ce qui peut s'avérer délicat selon les informations demandées (par exemple lors de demande groupée même avant l'introduction de l'art. 14a LAAF: cf. arrêt 2C_54/2014 précité consid. 3.3). Il appartient donc à l'Administration fédérale, lorsqu'elle procède à une notification en application de l'art. 14 al. 5 LAAF, d'opter pour l'alternative la plus adaptée aux circonstances. 7.3 En l'espèce, tout en se prévalant du caractère subsidiaire de la notification par le biais de la Feuille fédérale, le Tribunal administratif fédéral n'indique pas quel autre mode de notification prévu aux al. 4 et 5 de l'art. 14 LAAF aurait pu et dû être mis en oeuvre en priorité. Il se trouve que les faits constatés ne permettent pas de le déterminer. En effet, aucun élément n'établit que l'une ou l'autre des Sociétés aurait eu son siège dans un Etat lié à la Suisse par une convention autorisant une notification postale directe (cf. art. 14 al. 4 let. a LAAF). Rien n'indique par ailleurs que leur siège se trouverait en France, condition indispensable pour que l'autorité requérante puisse consentir valablement à une notification directe (cf. art. 14 al. 4 let. b LAAF) ou puisse les informer elle-même (cf. art. 14 al. 5 LAAF). S'agissant du siège des deux Sociétés, l'arrêt attaqué indique seulement que "les sociétés paraissent sises à l'étranger (à E. pour l'une) même si leur lieu d'incorporation ne ressort pas clairement du dossier". Il aurait pourtant appartenu au Tribunal administratif fédéral, en tant que juge du fait, d'établir clairement le siège des deux Sociétés, s'il entendait en déduire des conséquences juridiques aussi importantes que la nullité partielle de la décision attaquée devant lui. Lorsque, comme cela est visiblement le cas, il est difficile, voire impossible, de localiser le domicile ou le siège d'une personne habilitée à recourir, on ne voit manifestement pas qu'une publication dans la Feuille fédérale pour informer celle-ci de l'existence d'une procédure, puisse apparaître comme un mode de notification inadéquat. Partant, en utilisant ce moyen envers les deux Sociétés, l'Administration fédérale n'a pas violé leur droit d'être entendues justifiant de lui renvoyer la cause, "afin qu'elle notifie correctement l'existence de la procédure d'assistance administrative aux sociétés", sans que l'arrêt attaqué ne mentionne ni que l'on puisse discerner en quoi consisterait une notification correcte.	fr	Art. 28 bis CDI CH-FR; art. 14 cpv. 3, 4 e 5 LAAF; assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; notificazione alle persone interessate e alle persone legittimate a ricorrere residenti all'estero; pubblicazione nel Foglio federale. La CDI CH-FR non disciplina la notificazione, a persone residenti in Stati terzi, di atti concernenti una procedura di assistenza amministrativa, di modo che si applica la LAAF (consid. 3). L'art. 14 cpv. 3 LAAF non autorizza l'Amministrazione federale delle contribuzioni a costringere un detentore delle informazioni a invitare le persone interessate o legittimate a ricorrere residenti all'estero a designare un rappresentante autorizzato a ricevere le notificazioni in Svizzera (consid. 4-6). I due metodi alternativi di notificazione previsti all'art. 14 cpv. 5 LAAF (pubblicazione nel Foglio federale o notificazione per il tramite dell'autorità richiedente) sono sussidiari rispetto alla notificazione diretta di cui all'art. 14 cpv. 4 LAAF. In caso di applicazione dell'art. 14 cpv. 5 LAAF l'Amministrazione federale delle contribuzioni può scegliere tra i due metodi di notificazione (consid. 7).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-119%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,047	145 II 130	145 II 130 Sachverhalt ab Seite 131 A. (geb. 1955; nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat steuerrechtlichen Wohnsitz in U./SG. In den Steuerperioden 2008 bis 2010 war sie unselbständig erwerbstätig. Zum einen betätigte sie sich als Leiterin einer Schule. Zum anderen wirkte sie als Geschäftsführerin (heute: Liquidatorin) der C. GmbH (heute: in Liquidation) mit Sitz in W./AR, deren Mehrheitsgesellschafterin sie ist. Am 8. September 2009 reichte sie ihre private Steuererklärung zur Steuerperiode 2008 ein. Mit E-Mail vom 29. Oktober 2010 an das Steueramt des Kantons St. Gallen (KStA/SG) beantragte sie, es sei mit der Veranlagungsverfügung 2008 zuzuwarten. Die Buchhaltung der C. GmbH befinde sich in Überarbeitung, was Auswirkungen auf ihre eigene Veranlagung haben werde. Am 20. Januar 2011 gab sie die modifizierten Einkünfte bekannt. Die Steuererklärungen zu den Steuerperioden 2009 und 2010 reichte sie am 15. März 2011 bzw. 19. Juli 2011 ein. Am 29. Dezember 2014 teilte das KStA/SG der Steuerpflichtigen mit, mangels vollständiger Unterlagen könne die Veranlagung 2008 noch nicht vorgenommen werden. Mit dem vorliegenden Schreiben werde der Lauf der Veranlagungsverjährung unterbrochen. Am 18. Dezember 2015 erging ein gleiches Schreiben zur Steuerperiode 2009. In der Folge setzte das KStA/SG die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons St. Gallen und die direkte Bundessteuer, Steuerperioden 2008-2010, mit Veranlagungsverfügungen vom 6. April 2016 fest. Die Steuerpflichtige focht die Verfügungen an. In den Einspracheentscheiden vom 3. Januar 2017 (2008 und 2009) bzw. 4. Januar 2017 (2010) erkannte das KStA/SG, die Einrede der Veranlagungsverjährung sei unbegründet (2008-2010). Die Verwaltungsrekurskommission bestätigte dies am 20. Juni 2017. Die Steuerpflichtige rief das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen an, das die Beschwerden am 27. August 2018 abwies. Das Verwaltungsgericht erkannte, mit ihren E-Mails vom 29. Oktober 2010 bzw. 20. Januar 2011 (Steuerperiode 2008) und den Steuererklärungen vom 15. März 2011 bzw. 19. Juli 2011 (Steuerperioden 2009 und 2010) habe die Steuerpflichtige die laufende Veranlagungsverjährung unterbrochen. Die Veranlagungsverfügungen vom 6. April 2016 seien alsdann innerhalb von fünf Jahren seit der Unterbrechung der Verjährung und damit rechtzeitig ergangen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Steuerpflichtigen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: II. Direkte Bundessteuer 2. 2.1 Als Steuerperiode gilt bei den natürlichen Personen in jedem Fall das Kalenderjahr (Art. 40 Abs. 1 DBG [SR 642.11]). Das Recht des Kantons, die direkte Bundessteuer zu veranlagen, verjährt fünf Jahre nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode (Art. 120 Abs. 1 DBG; relative Verjährung), in jedem Fall aber 15 Jahre nach Ablauf der Steuerperiode (Art. 120 Abs. 4 DBG; absolute Verjährung). Die Verjährung beginnt namentlich neu zu laufen mit jeder auf Feststellung oder Geltendmachung der Steuerforderung gerichteten Amtshandlung, die einer steuerpflichtigen oder mithaftenden Person zur Kenntnis gebracht wird (Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG), und mit jeder ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung durch die steuerpflichtige oder mithaftende Person (Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG). 2.2 2.2.1 Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG lautet in den drei gleichwertigen Amtssprachen (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512]; BGE 142 II 100 E. 4.1 S. 108; BGE 140 II 495 E. 2.3.1 S. 499 f.) folgendermassen (Auszeichnungen durch das Bundesgericht): "Die Verjährung beginnt neu mit (...) jeder ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung durch den Steuerpflichtigen oder den Mithaftenden." "Un nouveau délai de prescription commence à courir (...) lorsque le contribuable ou une personne solidairement responsable avec lui reconnaît expressément la dette d'impôt." "Un nuovo termine di prescrizione decorre con (...) ogni riconoscimento esplicito del debito fiscale da parte del contribuente o del corresponsabile dell'imposta." Die direkte Gegenüberstellung zeigt auf, dass die drei Sprachfassungen im hier wesentlichen Punkt grammatikalisch übereinstimmen: Verjährungsunterbrechend ist das Verhalten der steuerpflichtigen oder der mithaftenden Person nur, aber immerhin, falls und soweit die Anerkennung der Steuerforderung (dette d'impôt, debito fiscale) "ausdrücklich", "expressément" oder "esplicito" erfolgt. 2.2.2 Mit dem Erfordernis der ausdrücklichen Anerkennung nimmt das DBG eine Sonderstellung ein. In den übrigen, teils auch jüngeren bundesrechtlichen Abgabeerlassen fehlt dieses verschärfende Attribut und reicht die blosse "Anerkennung" aus (so namentlich Art. 30 Abs. 3 StG [SR 641.10]; Art. 23 Abs. 3 TStG [SR 641.31];Art. 23 Abs. 1 BStG [SR 641.411]; Art. 20 Abs. 1 AStG [SR 641.51]; Art. 25 Abs. 2 lit. a MinöStG [SR 641.61]; Art. 17 Abs.3 VStG [SR 641.21]). Eine Besonderheit besteht einzig im Mehrwertsteuerrecht. So hat der Gesetzgeber in Art. 42 Abs. 3 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 [MWSTG; SR 641.20] davon abgesehen, dieAnerkennung der Steuerforderung als verjährungsunterbrechendes Verhalten der steuerpflichtigen Person zu würdigen. Den Materialien lässt sich indes entnehmen, dass auch eine mehrwertsteuerpflichtige Person den Fristenlauf unterbrechen kann (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6985 zu Art. 42 Abs. 3 E-MWSTG). Es soll einem "allgemeinen Rechtsgrundsatz" entsprechen, dass die "Verjährung grundsätzlich durch jede Anerkennung von Seiten eines Zahlungspflichtigen unterbrochen wird" (MICHAEL BEUSCH, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 14 zu Art. 42 MWSTG). Entsprechend sah der Gesetzgeber keinen Anlass, die Anerkennung der Steuerforderung im MWSTG eigens als Unterbrechungsgrund zu erwähnen. 2.2.3 Besonders bedeutsam für die Auslegung von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG ist aus naheliegenden Gründen das harmonisierte Steuerrecht von Kantonen und Gemeinden. Die Veranlagungsverjährung findet in Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] lediglich eine rudimentäre Regelung. Der Gesetzgeber ergänzt einzig, dass die Veranlagungsverjährung bei Stillstand oder Unterbrechung "spätestens 15 Jahre" nach Ablauf der Steuerperiode eintrete. Auf diese Weise ermöglicht er es den Kantonen und Gemeinden, die Veranlagungsverjährung kantonal- und kommunalrechtlich bereits vor Ablauf der bundesrechtlichen 15-jährigen Frist eintreten zu lassen (so etwa die zehnjährige Frist gemäss Art. 125 Abs. 4 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [StG/GR; BR 720.000] in der inzwischen revidierten Fassung vom 10. März 1996; dazu BGE 144 II 427 E. 9 S. 451). Das Nähere zu Stillstand und Unterbrechung bleibt ungeregelt (dazu MICHAEL BEUSCH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 35 zu Art. 47 StHG). Insbesondere verlangt Art. 47 Abs. 1 StHG, anders als Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG, gerade nicht, dass die Unterbrechung "ausdrücklich" zu erfolgen habe. 2.2.4 Die vertikale Harmonisierung der Steuerrechtsordnungen von Bund einerseits und Kantonen und Gemeinden anderseits (Art. 128 und 129 BV) entspricht einem Grundanliegen des Gesetzgebers von 1990. Entsprechend legt das Bundesgericht die Art. 120 DBG und Art. 47 StHG grundsätzlich übereinstimmend aus (BGE 142 II 182 E. 3.2.1 S. 193 f.), wobei noch nicht zu entscheiden war, wie es sich mit dem Attribut "ausdrücklich" verhält. Was die Eigenheiten der Verjährungsunterbrechung betrifft, stehen sich eine detaillierte Regelung (Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG) und eine weitgehende "Nichtregelung" (Art. 47 Abs. 1 StHG) gegenüber. Soll das Harmonisierungsziel erreicht werden, bedeutet dies, dass Art. 47 Abs. 1 StHG - mit Ausnahme der erwähnten Fristenfrage (vorne E. 2.2.3) - insofern ein übereinstimmender Normzweck beizumessen ist, als auch nach Art. 47 Abs. 1 StHG eine "ausdrückliche" Unterbrechung zu verlangen ist. 2.2.5 Das zusätzliche Attribut führt dazu, dass nicht alles, was beispielsweise vertragsrechtlich als verjährungsunterbrechend erachtet wird, auch direktsteuerlich zur Unterbrechung der Veranlagungsverjährung führen darf. Schuldrechtlich (Art. 135 Ziff. 1 OR) stehen sich zwei gleichgeordnete Vertragssubjekte gegenüber, von denen erwartet werden kann, dass sie sich bei Wahrnehmung ihrer Privatautonomie vernünftig verhalten. Das Gesetz greift erst ein, wenn ein (qualifizierter) Willensmangel (Irrtum, Täuschung, Drohung gemäss Art. 23 ff. OR) oder Handlungsunfähigkeit (Art. 17 ff. ZGB) vorliegt. Anders als im koordinierten Verhältnis bedarf die steuerpflichtige oder mithaftende Person im direktsteuerlichen Subordinationsverhältnis, das als Massenverfahren ausgestaltet ist, eines gewissen minimalen Selbstschutzes. Niemand soll beiläufig und unbeabsichtigt, möglicherweise aus Unwissenheit, zu seinen eigenen Ungunsten den Verlauf der Veranlagungsverjährung unterbrechen können. Im Bereich der übrigen bundesrechtlichen Abgabeerlasse (MWSTG, TStG usw.; vorne E. 2.2.2) ist dieses Schutzbedürfnis naturgemäss etwas weniger ausgeprägt, stehen sich dort doch der Staat und ein Subjekt des Privatrechts gegenüber, das kraft Sachzusammenhangs vermutungsweise über gewisse steuerliche Kenntnisse verfügt. 2.2.6 Der konzeptionelle Unterschied zwischen Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG bzw. Art. 47 Abs. 1 StHG einerseits und Art. 135 Ziff. 1 OR anderseits besteht mithin darin, dass die Anerkennung der Forderung vertragsrechtlich auch anders als "ausdrücklich" erfolgen kann. Verjährungsunterbrechend wirkt nach Art. 135 Ziff. 1 OR jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben als Bestätigung der rechtlichen Schuldverpflichtung gewürdigt werden darf (BGE 134 III 591 E. 5.2.1 S. 594; BGE 119 II 368 E. 7b S. 378 f.; BGE 110 II 176 E. 3 S. 180 f.). Massgebend ist die Optik des Gläubigers, wobei die Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind (Urteil 4A_109/2014 vom 21. Mai 2014 E. 4.1). Von der direktsteuerlichen "Ausdrücklichkeit" der Willenserklärung ist dagegen zu verlangen, dass nicht nur die Veranlagungsbehörde (als Vertreterin des Gläubigers), sondern auch die steuerpflichtige Person der Ansicht ist, durch das Verhalten würden Bestand und Höhe der Steuerforderung anerkannt. Die Anerkennung der Steuerforderung soll, wie dargelegt, nicht unvermittelt und unbeabsichtigt geschehen können. 2.2.7 Nach der Praxis zum früheren Recht, welches das Erfordernis der "Ausdrücklichkeit" noch nicht kannte, konnte etwa das (vorbehaltlose) Einreichen der Steuererklärung durch die steuerpflichtige Person genügen, um den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. Darin lag "die Anerkennung des Steueranspruchs" (BGE 90 I 18 E. 2b S. 25). Dies ist mit Blick auf Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG und Art. 47 Abs. 1 StHG dahingehend zu präzisieren, dass die eingereichte Steuererklärung als solche nicht ohne Weiteres ausreicht, um als ausdrückliche Anerkennung der Steuerforderung zu dienen. Retourniert eine steuerpflichtige oder mithaftende Person die Steuererklärung beispielsweise, ohne sie überhaupt auszufüllen, vermag dies die Verjährung jedenfalls nicht zu unterbrechen. Nicht schon der Akt, dass die Steuererklärung eingereicht wird, begründet die "ausdrückliche Anerkennung" der Steuerforderung, sondern der Inhalt der Steuererklärung. Verjährungsunterbrechend wirkt eine Steuererklärung nach dem geltenden Recht nur, soweit sie ausgefüllt ist und vorbehaltlos eingereicht wird. Diesfalls äussert die steuerpflichtige oder mithaftende Person ein Verhalten, das einerseits objektiv als ausdrückliche Anerkennung der deklarationsgemässen, betraglich noch nicht feststehenden Steuerforderung zu würdigen ist und subjektiv von der Veranlagungsbehörde nicht anders verstanden werden kann. 2.2.8 Gleich verhält es sich mit einer vorbehaltlos beglichenen Ratenzahlung (auch dazu BGE 90 I 18 E. 2b S. 25; MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, 1985, S. 281). Im Bereich der Mehrwertsteuer ist an die Quartals- oder Semesterabrechnungen zu denken, auch an später nachgereichte Korrekturabrechnungen. Alle Erscheinungsformen der Abrechnung dienen letztlich der Festsetzung oder Korrektur einer Steuerforderung, weshalb ihnen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 N. 45). 2.2.9 Bei aller gebotenen Ausdrücklichkeit ist nicht erforderlich, dass die "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung in diesem Sinne verbalisiert wird (Beispiel: "Mit der vorliegenden Eingabe anerkenne ich die sich aus dem von mir deklarierten Einkommen ergebende Steuerforderung"). Solcherlei verlangt das Gesetz nicht. Anders als nach Art. 135 Ziff. 1 OR ist die Willenserklärung aber eben ausdrücklich abzugeben, was in aller Regel bedeuten dürfte, dass die steuerpflichtige oder mithaftende Person ihren Unterbrechungswillen nur im Rahmen einer mitwirkungsbezogenen Tathandlung äussern kann (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 3. Teil 2015, N. 36 zu Art. 120 DBG; DIETER EGLOFF, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 38 zu § 177 StG/AG;THOMAS MEIER, Verjährung und Verwirkung öffentlich-rechtlicher Forderungen, 2013, S. 229). Soweit die Praxis einen weniger hohen Massstab ansetzt (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 120 DBG; dies., Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 13 zu § 130 StG/ZH; BEUSCH, namentlich in: Komm. DBG, a.a.O., N. 43 zu Art. 120 DBG) oder unentschieden zu sein scheint (MASMEJEAN-FEY/VIANIN, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 120 DBG), ist dies mit dem klaren Wortlaut von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG und dem diesem innewohnenden Selbstschutzgedanken nicht vereinbar. Ein bloss konkludent geäussertes Verhalten kann nicht als "ausdrücklich" gelten. 3. 3.1 Die Veranlagungsverjährung der Steuerperioden 2008 bis 2010 trat fünf Jahre nach deren Ablauf der Steuerperiode, das heisst am 31. Dezember der Jahre 2013, 2014 und 2015 ein (Art. 120 Abs. 1 DBG). Es fragt sich, ob der Lauf der Verjährung "ausdrücklich" unterbrochen worden sei. 3.2 3.2.1 Zunächst ist die Steuerperiode 2008 zu prüfen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen trat das KStA/SG mit Schreiben vom 29. Dezember 2014 an die Steuerpflichtige heran. Zu Ratenrechnungen, früheren Korrespondenzen und dergleichen hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Es ist daher anzunehmen, dass der erste von der Steuerpflichtigen wahrnehmbare Verwaltungsakt im Schreiben von Ende Dezember 2014 bestand. Zu diesem Zeitpunkt war die ordentliche fünfjährige Verjährungsfrist, die am 31. Dezember 2013 endete, bereits verstrichen. Es ist zu prüfen, ob die Steuerpflichtige die Steuerforderung vor dem 31. Dezember 2013 anerkannt und dadurch die relative Frist unterbrochen habe. 3.2.2 Die Steuerpflichtige gelangte zunächst mit E-Mail vom 29. Oktober 2010 an das Steueramt der Einwohnergemeinde U./SG. Das von der Steuerpflichtigen mandatierte Treuhandbüro teilte darin mit, dass die Buchhaltung der C. GmbH zurzeit überarbeitet werde. Die Begründung endet mit folgender Passage: "Um nun ein Nach- und Strafsteuerverfahren zu vermeiden, bitten wir Sie höflichst, mit der Veranlagung 2008 noch zu warten, bis wir die definitiven Zahlen haben, um das Einkommen von Frau D. richtig zu deklarieren". Im E-Mail vom 20. Januar 2011 dankte das Treuhandbüro dem Steueramt für das Zuwarten und ergänzte es den Aktenstand. So berichtete es über die Aufrechnungen, welche das KStA/SG auf Ebene der C. GmbH vorgenommen habe (ca. Fr. 17'000.-), und wies es detailliert nach, weshalb die Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nunmehr Fr. 222'959.- betrügen. Das E-Mail endet mit folgender Wendung: "Bitte geben Sie uns kurz Bescheid, ob Sie die Deklaration gemäss diesem E-Mail ergänzen." 3.2.3 Die Steuerpflichtige bestreitet, dass mit den beiden E-Mails eine "ausdrückliche Anerkennung der Steuerforderung" im Sinne von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG verbunden gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zur Unterbrechung der Verjährung führt jedenfalls, wenn die steuerpflichtige oder mithaftende Person die Steuererklärung ausgefüllt und insoweit vorbehaltlos einreicht (vorne E. 2.2.7). Dies geschah am 8. September 2009. Die E-Mails stellten sich als ausdrückliche Fortsetzung der vorbehaltlosen Steuererklärung dar. Die damalige "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung wurde in den E-Mails (sinngemäss: "bitte mit der Veranlagung noch zuwarten, da die Steuererklärung ergänzt werden wird") wiederholt. Die E-Mails vom 29. Oktober 2010 bzw. 20. Januar 2011 vermochten damit den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. 3.2.4 Die in Gang gesetzte neue Frist endete zuletzt am 20. Januar 2016. Die Veranlagungsverfügung 2008 erging freilich erst am 6. April 2016. Das KStA/SG war allerdings mit Schreiben vom 29. Dezember 2014 an die Steuerpflichtige gelangt, unter anderem in der ausdrücklichen Absicht, die Frist zu unterbrechen. Diese Mitteilung qualifizierte klarerweise als Vorgang im Sinne von Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG (Urteil 2C_1098/2014 / 2C_1099/2014 vom 1. Dezember 2015 E. 5.1, in: StE 2016 B 92.9 Nr. 11). Dadurch erstreckte sich die Frist bis zum 29. Dezember 2019. Die Veranlagungsverfügung vom 6. April 2016 zur Steuerperiode 2008 erfolgte damit rechtzeitig. 3.2.5 Nichts anderes ergibt sich aus BGE 79 I 248, den die Steuerpflichtige anruft. Der Entscheid erging zur Bezugsverjährung nach Art. 128 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; AS 1940 1947). Dieser kannte keine Veranlagungsverjährung, sondern bloss eine Befristung des Rechts zur Einleitung der Veranlagung (Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 1, insb. 207 zu Art. 125 E-DBG). Bei der Befristung handelte es sich um eine Verwirkungsfrist, die als solche nicht unterbrochen werden konnte (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil: Art. 65-158 BdBSt, 2. Aufl. 1992, N. 1 zu Art. 98 BdBSt). 3.3 3.3.1 Was die Steuerperioden 2009 und 2010 betrifft, ist vorinstanzlich festgestellt, dass die Steuerpflichtige ihre handschriftlich unterzeichneten Steuererklärungen am 15. März 2011 bzw. am 19. Juli 2011 einreichte. Die Steuerpflichtige deklarierte, wie die Vorinstanz festhielt und was die Steuerpflichtige unbestritten lässt, ein steuerbares Einkommen von Fr. 52'871.- (2009) bzw. ein solches von Fr. 61'128.- (2010), dies bei einem steuerbaren Vermögen von jeweils Fr. 0.-. 3.3.2 Die Steuerpflichtige macht geltend, die Vorinstanz habe den Rechtsbegriff der "ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung" geradezu "widerrechtlich extensiv" ausgelegt. Dem ist nicht zu folgen. Eine vollständig ausgefüllte, eigenhändig unterzeichnete und vorbehaltlos eingereichte Steuererklärung stellt eine ausdrückliche Anerkennung der Steuerpflicht dar (vorne E. 2.2.7). Wollte man der Steuerpflichtigen folgen, wäre anzunehmen, dass der Steuererklärung gewissermassen ein genereller Vorbehalt innewohnt. Das Gegenteil ist der Fall. Die Veranlagungsbehörde hätte sonst in jedem einzelnen Fall abzuklären, ob die Mitwirkungspflicht (Art. 124 und 125 DBG) mit oder ohne Vorbehalt wahrgenommen worden sei. Das Verfahren der gemischten Veranlagung, wie es die direkte Bundessteuer beherrscht (Art. 123 Abs. 1 DBG; BGE 142 II 69 E. 5.1 S. 76), würde dadurch geradezu ad absurdum geführt. Denn dem klaren Gesetzestext zufolge hat die steuerpflichtige Person alles zu tun, was dazu dient, eine vollständige und richtige Veranlagung zu ermöglichen (Art. 126 Abs. 1 DBG; BGE 142 II 69 E. 5.1.1 S. 76; Urteile 2C_1018/2015 / 2C_1019/2015 vom 2. November 2017 E. 6.1, in: ASA 86 S. 407, RDAF 2017 II S. 630, StR 73/2018 S. 255; 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.5.1, in: ASA 84 S. 254, RDAF 2016 II S. 110, StE 2015 A 21.12 Nr. 16). Die gesetzliche Konzeption von Art. 123 Abs. 1 und Art. 126 Abs. 1 DBG hat freilich nicht zwangsläufig zur Folge, dass die steuerpflichtige Person die Steuerforderung anerkennt, sobald sie in irgendeiner Form mitwirkt. Wirkt sie aber massgeblich mit (namentlich durch Einreichen einer ausgefüllten Steuererklärung [vorne E. 2.2.7]), darf von ihr verlangt werden, ihre etwaigen Vorbehalte in einer Art und Weise auszudrücken, dass die Bestreitung bzw. Nichtanerkennung der Steuerforderung nicht zu übersehen ist. 3.3.3 Die Steuerpflichtige hat hinsichtlich ihrer grundsätzlich vollständig ausgefüllten Steuererklärungen 2009 und 2010 keinen Vorbehalt angebracht. Den Eingaben vom 15. März 2011 und vom 19. Juli 2011 kommt verjährungsunterbrechende Wirkung zu. Das KStA/SG unterbrach den Lauf der Verjährung zur Steuerperiode 2009 mit unbestrittenem Schreiben vom 18. Dezember 2015. Die Veranlagungsverfügungen 2009 und 2010 ergingen in der Folge am 6. April 2016, was in beiden Fällen rechtzeitig war. Die Einrede der Verjährung erweist sich auch hinsichtlich der Steuerperioden 2009 und 2010 als unbegründet.	de	Art. 135 Ziff. 1 OR; Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG; Art. 47 Abs. 1 StHG. Nur die "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung unterbricht den Lauf der direktsteuerlichen Verjährung. Nach Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG vermag einzig die "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung durch die steuerpflichtige oder mithaftende Person den Lauf der Veranlagungsverjährung zu unterbrechen. Dies trifft ebenso auf Art. 47 Abs. 1 StHG zu, auch wenn dort das verschärfende Attribut "ausdrücklich" fehlt. Bloss konkludentes Verhalten reicht, anders als nach Art. 135 Ziff. 1 OR, zur Unterbrechung der Verjährung nicht aus. Das Einreichen der Steuererklärung wirkt daher nur verjährungsunterbrechend, soweit die Steuererklärung überhaupt ausgefüllt ist und vorbehaltlos eingereicht wird (E. 2). Anwendung im konkreten Fall (E. 3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,048	145 II 130	145 II 130 Sachverhalt ab Seite 131 A. (geb. 1955; nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat steuerrechtlichen Wohnsitz in U./SG. In den Steuerperioden 2008 bis 2010 war sie unselbständig erwerbstätig. Zum einen betätigte sie sich als Leiterin einer Schule. Zum anderen wirkte sie als Geschäftsführerin (heute: Liquidatorin) der C. GmbH (heute: in Liquidation) mit Sitz in W./AR, deren Mehrheitsgesellschafterin sie ist. Am 8. September 2009 reichte sie ihre private Steuererklärung zur Steuerperiode 2008 ein. Mit E-Mail vom 29. Oktober 2010 an das Steueramt des Kantons St. Gallen (KStA/SG) beantragte sie, es sei mit der Veranlagungsverfügung 2008 zuzuwarten. Die Buchhaltung der C. GmbH befinde sich in Überarbeitung, was Auswirkungen auf ihre eigene Veranlagung haben werde. Am 20. Januar 2011 gab sie die modifizierten Einkünfte bekannt. Die Steuererklärungen zu den Steuerperioden 2009 und 2010 reichte sie am 15. März 2011 bzw. 19. Juli 2011 ein. Am 29. Dezember 2014 teilte das KStA/SG der Steuerpflichtigen mit, mangels vollständiger Unterlagen könne die Veranlagung 2008 noch nicht vorgenommen werden. Mit dem vorliegenden Schreiben werde der Lauf der Veranlagungsverjährung unterbrochen. Am 18. Dezember 2015 erging ein gleiches Schreiben zur Steuerperiode 2009. In der Folge setzte das KStA/SG die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons St. Gallen und die direkte Bundessteuer, Steuerperioden 2008-2010, mit Veranlagungsverfügungen vom 6. April 2016 fest. Die Steuerpflichtige focht die Verfügungen an. In den Einspracheentscheiden vom 3. Januar 2017 (2008 und 2009) bzw. 4. Januar 2017 (2010) erkannte das KStA/SG, die Einrede der Veranlagungsverjährung sei unbegründet (2008-2010). Die Verwaltungsrekurskommission bestätigte dies am 20. Juni 2017. Die Steuerpflichtige rief das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen an, das die Beschwerden am 27. August 2018 abwies. Das Verwaltungsgericht erkannte, mit ihren E-Mails vom 29. Oktober 2010 bzw. 20. Januar 2011 (Steuerperiode 2008) und den Steuererklärungen vom 15. März 2011 bzw. 19. Juli 2011 (Steuerperioden 2009 und 2010) habe die Steuerpflichtige die laufende Veranlagungsverjährung unterbrochen. Die Veranlagungsverfügungen vom 6. April 2016 seien alsdann innerhalb von fünf Jahren seit der Unterbrechung der Verjährung und damit rechtzeitig ergangen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Steuerpflichtigen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: II. Direkte Bundessteuer 2. 2.1 Als Steuerperiode gilt bei den natürlichen Personen in jedem Fall das Kalenderjahr (Art. 40 Abs. 1 DBG [SR 642.11]). Das Recht des Kantons, die direkte Bundessteuer zu veranlagen, verjährt fünf Jahre nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode (Art. 120 Abs. 1 DBG; relative Verjährung), in jedem Fall aber 15 Jahre nach Ablauf der Steuerperiode (Art. 120 Abs. 4 DBG; absolute Verjährung). Die Verjährung beginnt namentlich neu zu laufen mit jeder auf Feststellung oder Geltendmachung der Steuerforderung gerichteten Amtshandlung, die einer steuerpflichtigen oder mithaftenden Person zur Kenntnis gebracht wird (Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG), und mit jeder ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung durch die steuerpflichtige oder mithaftende Person (Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG). 2.2 2.2.1 Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG lautet in den drei gleichwertigen Amtssprachen (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512]; BGE 142 II 100 E. 4.1 S. 108; BGE 140 II 495 E. 2.3.1 S. 499 f.) folgendermassen (Auszeichnungen durch das Bundesgericht): "Die Verjährung beginnt neu mit (...) jeder ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung durch den Steuerpflichtigen oder den Mithaftenden." "Un nouveau délai de prescription commence à courir (...) lorsque le contribuable ou une personne solidairement responsable avec lui reconnaît expressément la dette d'impôt." "Un nuovo termine di prescrizione decorre con (...) ogni riconoscimento esplicito del debito fiscale da parte del contribuente o del corresponsabile dell'imposta." Die direkte Gegenüberstellung zeigt auf, dass die drei Sprachfassungen im hier wesentlichen Punkt grammatikalisch übereinstimmen: Verjährungsunterbrechend ist das Verhalten der steuerpflichtigen oder der mithaftenden Person nur, aber immerhin, falls und soweit die Anerkennung der Steuerforderung (dette d'impôt, debito fiscale) "ausdrücklich", "expressément" oder "esplicito" erfolgt. 2.2.2 Mit dem Erfordernis der ausdrücklichen Anerkennung nimmt das DBG eine Sonderstellung ein. In den übrigen, teils auch jüngeren bundesrechtlichen Abgabeerlassen fehlt dieses verschärfende Attribut und reicht die blosse "Anerkennung" aus (so namentlich Art. 30 Abs. 3 StG [SR 641.10]; Art. 23 Abs. 3 TStG [SR 641.31];Art. 23 Abs. 1 BStG [SR 641.411]; Art. 20 Abs. 1 AStG [SR 641.51]; Art. 25 Abs. 2 lit. a MinöStG [SR 641.61]; Art. 17 Abs.3 VStG [SR 641.21]). Eine Besonderheit besteht einzig im Mehrwertsteuerrecht. So hat der Gesetzgeber in Art. 42 Abs. 3 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 [MWSTG; SR 641.20] davon abgesehen, dieAnerkennung der Steuerforderung als verjährungsunterbrechendes Verhalten der steuerpflichtigen Person zu würdigen. Den Materialien lässt sich indes entnehmen, dass auch eine mehrwertsteuerpflichtige Person den Fristenlauf unterbrechen kann (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6985 zu Art. 42 Abs. 3 E-MWSTG). Es soll einem "allgemeinen Rechtsgrundsatz" entsprechen, dass die "Verjährung grundsätzlich durch jede Anerkennung von Seiten eines Zahlungspflichtigen unterbrochen wird" (MICHAEL BEUSCH, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 14 zu Art. 42 MWSTG). Entsprechend sah der Gesetzgeber keinen Anlass, die Anerkennung der Steuerforderung im MWSTG eigens als Unterbrechungsgrund zu erwähnen. 2.2.3 Besonders bedeutsam für die Auslegung von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG ist aus naheliegenden Gründen das harmonisierte Steuerrecht von Kantonen und Gemeinden. Die Veranlagungsverjährung findet in Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] lediglich eine rudimentäre Regelung. Der Gesetzgeber ergänzt einzig, dass die Veranlagungsverjährung bei Stillstand oder Unterbrechung "spätestens 15 Jahre" nach Ablauf der Steuerperiode eintrete. Auf diese Weise ermöglicht er es den Kantonen und Gemeinden, die Veranlagungsverjährung kantonal- und kommunalrechtlich bereits vor Ablauf der bundesrechtlichen 15-jährigen Frist eintreten zu lassen (so etwa die zehnjährige Frist gemäss Art. 125 Abs. 4 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [StG/GR; BR 720.000] in der inzwischen revidierten Fassung vom 10. März 1996; dazu BGE 144 II 427 E. 9 S. 451). Das Nähere zu Stillstand und Unterbrechung bleibt ungeregelt (dazu MICHAEL BEUSCH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 35 zu Art. 47 StHG). Insbesondere verlangt Art. 47 Abs. 1 StHG, anders als Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG, gerade nicht, dass die Unterbrechung "ausdrücklich" zu erfolgen habe. 2.2.4 Die vertikale Harmonisierung der Steuerrechtsordnungen von Bund einerseits und Kantonen und Gemeinden anderseits (Art. 128 und 129 BV) entspricht einem Grundanliegen des Gesetzgebers von 1990. Entsprechend legt das Bundesgericht die Art. 120 DBG und Art. 47 StHG grundsätzlich übereinstimmend aus (BGE 142 II 182 E. 3.2.1 S. 193 f.), wobei noch nicht zu entscheiden war, wie es sich mit dem Attribut "ausdrücklich" verhält. Was die Eigenheiten der Verjährungsunterbrechung betrifft, stehen sich eine detaillierte Regelung (Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG) und eine weitgehende "Nichtregelung" (Art. 47 Abs. 1 StHG) gegenüber. Soll das Harmonisierungsziel erreicht werden, bedeutet dies, dass Art. 47 Abs. 1 StHG - mit Ausnahme der erwähnten Fristenfrage (vorne E. 2.2.3) - insofern ein übereinstimmender Normzweck beizumessen ist, als auch nach Art. 47 Abs. 1 StHG eine "ausdrückliche" Unterbrechung zu verlangen ist. 2.2.5 Das zusätzliche Attribut führt dazu, dass nicht alles, was beispielsweise vertragsrechtlich als verjährungsunterbrechend erachtet wird, auch direktsteuerlich zur Unterbrechung der Veranlagungsverjährung führen darf. Schuldrechtlich (Art. 135 Ziff. 1 OR) stehen sich zwei gleichgeordnete Vertragssubjekte gegenüber, von denen erwartet werden kann, dass sie sich bei Wahrnehmung ihrer Privatautonomie vernünftig verhalten. Das Gesetz greift erst ein, wenn ein (qualifizierter) Willensmangel (Irrtum, Täuschung, Drohung gemäss Art. 23 ff. OR) oder Handlungsunfähigkeit (Art. 17 ff. ZGB) vorliegt. Anders als im koordinierten Verhältnis bedarf die steuerpflichtige oder mithaftende Person im direktsteuerlichen Subordinationsverhältnis, das als Massenverfahren ausgestaltet ist, eines gewissen minimalen Selbstschutzes. Niemand soll beiläufig und unbeabsichtigt, möglicherweise aus Unwissenheit, zu seinen eigenen Ungunsten den Verlauf der Veranlagungsverjährung unterbrechen können. Im Bereich der übrigen bundesrechtlichen Abgabeerlasse (MWSTG, TStG usw.; vorne E. 2.2.2) ist dieses Schutzbedürfnis naturgemäss etwas weniger ausgeprägt, stehen sich dort doch der Staat und ein Subjekt des Privatrechts gegenüber, das kraft Sachzusammenhangs vermutungsweise über gewisse steuerliche Kenntnisse verfügt. 2.2.6 Der konzeptionelle Unterschied zwischen Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG bzw. Art. 47 Abs. 1 StHG einerseits und Art. 135 Ziff. 1 OR anderseits besteht mithin darin, dass die Anerkennung der Forderung vertragsrechtlich auch anders als "ausdrücklich" erfolgen kann. Verjährungsunterbrechend wirkt nach Art. 135 Ziff. 1 OR jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben als Bestätigung der rechtlichen Schuldverpflichtung gewürdigt werden darf (BGE 134 III 591 E. 5.2.1 S. 594; BGE 119 II 368 E. 7b S. 378 f.; BGE 110 II 176 E. 3 S. 180 f.). Massgebend ist die Optik des Gläubigers, wobei die Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind (Urteil 4A_109/2014 vom 21. Mai 2014 E. 4.1). Von der direktsteuerlichen "Ausdrücklichkeit" der Willenserklärung ist dagegen zu verlangen, dass nicht nur die Veranlagungsbehörde (als Vertreterin des Gläubigers), sondern auch die steuerpflichtige Person der Ansicht ist, durch das Verhalten würden Bestand und Höhe der Steuerforderung anerkannt. Die Anerkennung der Steuerforderung soll, wie dargelegt, nicht unvermittelt und unbeabsichtigt geschehen können. 2.2.7 Nach der Praxis zum früheren Recht, welches das Erfordernis der "Ausdrücklichkeit" noch nicht kannte, konnte etwa das (vorbehaltlose) Einreichen der Steuererklärung durch die steuerpflichtige Person genügen, um den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. Darin lag "die Anerkennung des Steueranspruchs" (BGE 90 I 18 E. 2b S. 25). Dies ist mit Blick auf Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG und Art. 47 Abs. 1 StHG dahingehend zu präzisieren, dass die eingereichte Steuererklärung als solche nicht ohne Weiteres ausreicht, um als ausdrückliche Anerkennung der Steuerforderung zu dienen. Retourniert eine steuerpflichtige oder mithaftende Person die Steuererklärung beispielsweise, ohne sie überhaupt auszufüllen, vermag dies die Verjährung jedenfalls nicht zu unterbrechen. Nicht schon der Akt, dass die Steuererklärung eingereicht wird, begründet die "ausdrückliche Anerkennung" der Steuerforderung, sondern der Inhalt der Steuererklärung. Verjährungsunterbrechend wirkt eine Steuererklärung nach dem geltenden Recht nur, soweit sie ausgefüllt ist und vorbehaltlos eingereicht wird. Diesfalls äussert die steuerpflichtige oder mithaftende Person ein Verhalten, das einerseits objektiv als ausdrückliche Anerkennung der deklarationsgemässen, betraglich noch nicht feststehenden Steuerforderung zu würdigen ist und subjektiv von der Veranlagungsbehörde nicht anders verstanden werden kann. 2.2.8 Gleich verhält es sich mit einer vorbehaltlos beglichenen Ratenzahlung (auch dazu BGE 90 I 18 E. 2b S. 25; MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, 1985, S. 281). Im Bereich der Mehrwertsteuer ist an die Quartals- oder Semesterabrechnungen zu denken, auch an später nachgereichte Korrekturabrechnungen. Alle Erscheinungsformen der Abrechnung dienen letztlich der Festsetzung oder Korrektur einer Steuerforderung, weshalb ihnen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 N. 45). 2.2.9 Bei aller gebotenen Ausdrücklichkeit ist nicht erforderlich, dass die "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung in diesem Sinne verbalisiert wird (Beispiel: "Mit der vorliegenden Eingabe anerkenne ich die sich aus dem von mir deklarierten Einkommen ergebende Steuerforderung"). Solcherlei verlangt das Gesetz nicht. Anders als nach Art. 135 Ziff. 1 OR ist die Willenserklärung aber eben ausdrücklich abzugeben, was in aller Regel bedeuten dürfte, dass die steuerpflichtige oder mithaftende Person ihren Unterbrechungswillen nur im Rahmen einer mitwirkungsbezogenen Tathandlung äussern kann (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 3. Teil 2015, N. 36 zu Art. 120 DBG; DIETER EGLOFF, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 38 zu § 177 StG/AG;THOMAS MEIER, Verjährung und Verwirkung öffentlich-rechtlicher Forderungen, 2013, S. 229). Soweit die Praxis einen weniger hohen Massstab ansetzt (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 120 DBG; dies., Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 13 zu § 130 StG/ZH; BEUSCH, namentlich in: Komm. DBG, a.a.O., N. 43 zu Art. 120 DBG) oder unentschieden zu sein scheint (MASMEJEAN-FEY/VIANIN, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 120 DBG), ist dies mit dem klaren Wortlaut von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG und dem diesem innewohnenden Selbstschutzgedanken nicht vereinbar. Ein bloss konkludent geäussertes Verhalten kann nicht als "ausdrücklich" gelten. 3. 3.1 Die Veranlagungsverjährung der Steuerperioden 2008 bis 2010 trat fünf Jahre nach deren Ablauf der Steuerperiode, das heisst am 31. Dezember der Jahre 2013, 2014 und 2015 ein (Art. 120 Abs. 1 DBG). Es fragt sich, ob der Lauf der Verjährung "ausdrücklich" unterbrochen worden sei. 3.2 3.2.1 Zunächst ist die Steuerperiode 2008 zu prüfen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen trat das KStA/SG mit Schreiben vom 29. Dezember 2014 an die Steuerpflichtige heran. Zu Ratenrechnungen, früheren Korrespondenzen und dergleichen hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Es ist daher anzunehmen, dass der erste von der Steuerpflichtigen wahrnehmbare Verwaltungsakt im Schreiben von Ende Dezember 2014 bestand. Zu diesem Zeitpunkt war die ordentliche fünfjährige Verjährungsfrist, die am 31. Dezember 2013 endete, bereits verstrichen. Es ist zu prüfen, ob die Steuerpflichtige die Steuerforderung vor dem 31. Dezember 2013 anerkannt und dadurch die relative Frist unterbrochen habe. 3.2.2 Die Steuerpflichtige gelangte zunächst mit E-Mail vom 29. Oktober 2010 an das Steueramt der Einwohnergemeinde U./SG. Das von der Steuerpflichtigen mandatierte Treuhandbüro teilte darin mit, dass die Buchhaltung der C. GmbH zurzeit überarbeitet werde. Die Begründung endet mit folgender Passage: "Um nun ein Nach- und Strafsteuerverfahren zu vermeiden, bitten wir Sie höflichst, mit der Veranlagung 2008 noch zu warten, bis wir die definitiven Zahlen haben, um das Einkommen von Frau D. richtig zu deklarieren". Im E-Mail vom 20. Januar 2011 dankte das Treuhandbüro dem Steueramt für das Zuwarten und ergänzte es den Aktenstand. So berichtete es über die Aufrechnungen, welche das KStA/SG auf Ebene der C. GmbH vorgenommen habe (ca. Fr. 17'000.-), und wies es detailliert nach, weshalb die Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nunmehr Fr. 222'959.- betrügen. Das E-Mail endet mit folgender Wendung: "Bitte geben Sie uns kurz Bescheid, ob Sie die Deklaration gemäss diesem E-Mail ergänzen." 3.2.3 Die Steuerpflichtige bestreitet, dass mit den beiden E-Mails eine "ausdrückliche Anerkennung der Steuerforderung" im Sinne von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG verbunden gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zur Unterbrechung der Verjährung führt jedenfalls, wenn die steuerpflichtige oder mithaftende Person die Steuererklärung ausgefüllt und insoweit vorbehaltlos einreicht (vorne E. 2.2.7). Dies geschah am 8. September 2009. Die E-Mails stellten sich als ausdrückliche Fortsetzung der vorbehaltlosen Steuererklärung dar. Die damalige "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung wurde in den E-Mails (sinngemäss: "bitte mit der Veranlagung noch zuwarten, da die Steuererklärung ergänzt werden wird") wiederholt. Die E-Mails vom 29. Oktober 2010 bzw. 20. Januar 2011 vermochten damit den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. 3.2.4 Die in Gang gesetzte neue Frist endete zuletzt am 20. Januar 2016. Die Veranlagungsverfügung 2008 erging freilich erst am 6. April 2016. Das KStA/SG war allerdings mit Schreiben vom 29. Dezember 2014 an die Steuerpflichtige gelangt, unter anderem in der ausdrücklichen Absicht, die Frist zu unterbrechen. Diese Mitteilung qualifizierte klarerweise als Vorgang im Sinne von Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG (Urteil 2C_1098/2014 / 2C_1099/2014 vom 1. Dezember 2015 E. 5.1, in: StE 2016 B 92.9 Nr. 11). Dadurch erstreckte sich die Frist bis zum 29. Dezember 2019. Die Veranlagungsverfügung vom 6. April 2016 zur Steuerperiode 2008 erfolgte damit rechtzeitig. 3.2.5 Nichts anderes ergibt sich aus BGE 79 I 248, den die Steuerpflichtige anruft. Der Entscheid erging zur Bezugsverjährung nach Art. 128 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; AS 1940 1947). Dieser kannte keine Veranlagungsverjährung, sondern bloss eine Befristung des Rechts zur Einleitung der Veranlagung (Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 1, insb. 207 zu Art. 125 E-DBG). Bei der Befristung handelte es sich um eine Verwirkungsfrist, die als solche nicht unterbrochen werden konnte (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil: Art. 65-158 BdBSt, 2. Aufl. 1992, N. 1 zu Art. 98 BdBSt). 3.3 3.3.1 Was die Steuerperioden 2009 und 2010 betrifft, ist vorinstanzlich festgestellt, dass die Steuerpflichtige ihre handschriftlich unterzeichneten Steuererklärungen am 15. März 2011 bzw. am 19. Juli 2011 einreichte. Die Steuerpflichtige deklarierte, wie die Vorinstanz festhielt und was die Steuerpflichtige unbestritten lässt, ein steuerbares Einkommen von Fr. 52'871.- (2009) bzw. ein solches von Fr. 61'128.- (2010), dies bei einem steuerbaren Vermögen von jeweils Fr. 0.-. 3.3.2 Die Steuerpflichtige macht geltend, die Vorinstanz habe den Rechtsbegriff der "ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung" geradezu "widerrechtlich extensiv" ausgelegt. Dem ist nicht zu folgen. Eine vollständig ausgefüllte, eigenhändig unterzeichnete und vorbehaltlos eingereichte Steuererklärung stellt eine ausdrückliche Anerkennung der Steuerpflicht dar (vorne E. 2.2.7). Wollte man der Steuerpflichtigen folgen, wäre anzunehmen, dass der Steuererklärung gewissermassen ein genereller Vorbehalt innewohnt. Das Gegenteil ist der Fall. Die Veranlagungsbehörde hätte sonst in jedem einzelnen Fall abzuklären, ob die Mitwirkungspflicht (Art. 124 und 125 DBG) mit oder ohne Vorbehalt wahrgenommen worden sei. Das Verfahren der gemischten Veranlagung, wie es die direkte Bundessteuer beherrscht (Art. 123 Abs. 1 DBG; BGE 142 II 69 E. 5.1 S. 76), würde dadurch geradezu ad absurdum geführt. Denn dem klaren Gesetzestext zufolge hat die steuerpflichtige Person alles zu tun, was dazu dient, eine vollständige und richtige Veranlagung zu ermöglichen (Art. 126 Abs. 1 DBG; BGE 142 II 69 E. 5.1.1 S. 76; Urteile 2C_1018/2015 / 2C_1019/2015 vom 2. November 2017 E. 6.1, in: ASA 86 S. 407, RDAF 2017 II S. 630, StR 73/2018 S. 255; 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.5.1, in: ASA 84 S. 254, RDAF 2016 II S. 110, StE 2015 A 21.12 Nr. 16). Die gesetzliche Konzeption von Art. 123 Abs. 1 und Art. 126 Abs. 1 DBG hat freilich nicht zwangsläufig zur Folge, dass die steuerpflichtige Person die Steuerforderung anerkennt, sobald sie in irgendeiner Form mitwirkt. Wirkt sie aber massgeblich mit (namentlich durch Einreichen einer ausgefüllten Steuererklärung [vorne E. 2.2.7]), darf von ihr verlangt werden, ihre etwaigen Vorbehalte in einer Art und Weise auszudrücken, dass die Bestreitung bzw. Nichtanerkennung der Steuerforderung nicht zu übersehen ist. 3.3.3 Die Steuerpflichtige hat hinsichtlich ihrer grundsätzlich vollständig ausgefüllten Steuererklärungen 2009 und 2010 keinen Vorbehalt angebracht. Den Eingaben vom 15. März 2011 und vom 19. Juli 2011 kommt verjährungsunterbrechende Wirkung zu. Das KStA/SG unterbrach den Lauf der Verjährung zur Steuerperiode 2009 mit unbestrittenem Schreiben vom 18. Dezember 2015. Die Veranlagungsverfügungen 2009 und 2010 ergingen in der Folge am 6. April 2016, was in beiden Fällen rechtzeitig war. Die Einrede der Verjährung erweist sich auch hinsichtlich der Steuerperioden 2009 und 2010 als unbegründet.	de	Art. 135 ch. 1 CO; art. 120 al. 3 let. b LIFD; art. 47 al. 1 LHID. Seule la reconnaissance "expresse" de la créance fiscale interrompt le délai de prescription pour les impôts directs. D'après l'art. 120 al. 3 let. b LIFD, seule la reconnaissance "expresse" de la dette d'impôt par le contribuable ou une personne solidairement responsable avec lui est à même d'interrompre le délai de prescription du droit de taxer. Cela s'applique également à l'art. 47 al. 1 LHID, même si cette disposition ne comporte pas le qualificatif restrictif d'"exprès". Contrairement à ce qui découle de l'art. 135 ch. 1 CO, un comportement simplement concluant ne suffit pas à interrompre la prescription. Le dépôt de la déclaration d'impôt n'agit de façon interruptive sur la prescription que si la déclaration est remplie et déposée sans réserve (consid. 2). Application au cas d'espèce (consid. 3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,049	145 II 130	145 II 130 Sachverhalt ab Seite 131 A. (geb. 1955; nachfolgend: die Steuerpflichtige) hat steuerrechtlichen Wohnsitz in U./SG. In den Steuerperioden 2008 bis 2010 war sie unselbständig erwerbstätig. Zum einen betätigte sie sich als Leiterin einer Schule. Zum anderen wirkte sie als Geschäftsführerin (heute: Liquidatorin) der C. GmbH (heute: in Liquidation) mit Sitz in W./AR, deren Mehrheitsgesellschafterin sie ist. Am 8. September 2009 reichte sie ihre private Steuererklärung zur Steuerperiode 2008 ein. Mit E-Mail vom 29. Oktober 2010 an das Steueramt des Kantons St. Gallen (KStA/SG) beantragte sie, es sei mit der Veranlagungsverfügung 2008 zuzuwarten. Die Buchhaltung der C. GmbH befinde sich in Überarbeitung, was Auswirkungen auf ihre eigene Veranlagung haben werde. Am 20. Januar 2011 gab sie die modifizierten Einkünfte bekannt. Die Steuererklärungen zu den Steuerperioden 2009 und 2010 reichte sie am 15. März 2011 bzw. 19. Juli 2011 ein. Am 29. Dezember 2014 teilte das KStA/SG der Steuerpflichtigen mit, mangels vollständiger Unterlagen könne die Veranlagung 2008 noch nicht vorgenommen werden. Mit dem vorliegenden Schreiben werde der Lauf der Veranlagungsverjährung unterbrochen. Am 18. Dezember 2015 erging ein gleiches Schreiben zur Steuerperiode 2009. In der Folge setzte das KStA/SG die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons St. Gallen und die direkte Bundessteuer, Steuerperioden 2008-2010, mit Veranlagungsverfügungen vom 6. April 2016 fest. Die Steuerpflichtige focht die Verfügungen an. In den Einspracheentscheiden vom 3. Januar 2017 (2008 und 2009) bzw. 4. Januar 2017 (2010) erkannte das KStA/SG, die Einrede der Veranlagungsverjährung sei unbegründet (2008-2010). Die Verwaltungsrekurskommission bestätigte dies am 20. Juni 2017. Die Steuerpflichtige rief das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen an, das die Beschwerden am 27. August 2018 abwies. Das Verwaltungsgericht erkannte, mit ihren E-Mails vom 29. Oktober 2010 bzw. 20. Januar 2011 (Steuerperiode 2008) und den Steuererklärungen vom 15. März 2011 bzw. 19. Juli 2011 (Steuerperioden 2009 und 2010) habe die Steuerpflichtige die laufende Veranlagungsverjährung unterbrochen. Die Veranlagungsverfügungen vom 6. April 2016 seien alsdann innerhalb von fünf Jahren seit der Unterbrechung der Verjährung und damit rechtzeitig ergangen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Steuerpflichtigen ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: II. Direkte Bundessteuer 2. 2.1 Als Steuerperiode gilt bei den natürlichen Personen in jedem Fall das Kalenderjahr (Art. 40 Abs. 1 DBG [SR 642.11]). Das Recht des Kantons, die direkte Bundessteuer zu veranlagen, verjährt fünf Jahre nach Ablauf der betreffenden Steuerperiode (Art. 120 Abs. 1 DBG; relative Verjährung), in jedem Fall aber 15 Jahre nach Ablauf der Steuerperiode (Art. 120 Abs. 4 DBG; absolute Verjährung). Die Verjährung beginnt namentlich neu zu laufen mit jeder auf Feststellung oder Geltendmachung der Steuerforderung gerichteten Amtshandlung, die einer steuerpflichtigen oder mithaftenden Person zur Kenntnis gebracht wird (Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG), und mit jeder ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung durch die steuerpflichtige oder mithaftende Person (Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG). 2.2 2.2.1 Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG lautet in den drei gleichwertigen Amtssprachen (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [PublG; SR 170.512]; BGE 142 II 100 E. 4.1 S. 108; BGE 140 II 495 E. 2.3.1 S. 499 f.) folgendermassen (Auszeichnungen durch das Bundesgericht): "Die Verjährung beginnt neu mit (...) jeder ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung durch den Steuerpflichtigen oder den Mithaftenden." "Un nouveau délai de prescription commence à courir (...) lorsque le contribuable ou une personne solidairement responsable avec lui reconnaît expressément la dette d'impôt." "Un nuovo termine di prescrizione decorre con (...) ogni riconoscimento esplicito del debito fiscale da parte del contribuente o del corresponsabile dell'imposta." Die direkte Gegenüberstellung zeigt auf, dass die drei Sprachfassungen im hier wesentlichen Punkt grammatikalisch übereinstimmen: Verjährungsunterbrechend ist das Verhalten der steuerpflichtigen oder der mithaftenden Person nur, aber immerhin, falls und soweit die Anerkennung der Steuerforderung (dette d'impôt, debito fiscale) "ausdrücklich", "expressément" oder "esplicito" erfolgt. 2.2.2 Mit dem Erfordernis der ausdrücklichen Anerkennung nimmt das DBG eine Sonderstellung ein. In den übrigen, teils auch jüngeren bundesrechtlichen Abgabeerlassen fehlt dieses verschärfende Attribut und reicht die blosse "Anerkennung" aus (so namentlich Art. 30 Abs. 3 StG [SR 641.10]; Art. 23 Abs. 3 TStG [SR 641.31];Art. 23 Abs. 1 BStG [SR 641.411]; Art. 20 Abs. 1 AStG [SR 641.51]; Art. 25 Abs. 2 lit. a MinöStG [SR 641.61]; Art. 17 Abs.3 VStG [SR 641.21]). Eine Besonderheit besteht einzig im Mehrwertsteuerrecht. So hat der Gesetzgeber in Art. 42 Abs. 3 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 [MWSTG; SR 641.20] davon abgesehen, dieAnerkennung der Steuerforderung als verjährungsunterbrechendes Verhalten der steuerpflichtigen Person zu würdigen. Den Materialien lässt sich indes entnehmen, dass auch eine mehrwertsteuerpflichtige Person den Fristenlauf unterbrechen kann (Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6885, insb. 6985 zu Art. 42 Abs. 3 E-MWSTG). Es soll einem "allgemeinen Rechtsgrundsatz" entsprechen, dass die "Verjährung grundsätzlich durch jede Anerkennung von Seiten eines Zahlungspflichtigen unterbrochen wird" (MICHAEL BEUSCH, in: MWSTG, Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 14 zu Art. 42 MWSTG). Entsprechend sah der Gesetzgeber keinen Anlass, die Anerkennung der Steuerforderung im MWSTG eigens als Unterbrechungsgrund zu erwähnen. 2.2.3 Besonders bedeutsam für die Auslegung von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG ist aus naheliegenden Gründen das harmonisierte Steuerrecht von Kantonen und Gemeinden. Die Veranlagungsverjährung findet in Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14] lediglich eine rudimentäre Regelung. Der Gesetzgeber ergänzt einzig, dass die Veranlagungsverjährung bei Stillstand oder Unterbrechung "spätestens 15 Jahre" nach Ablauf der Steuerperiode eintrete. Auf diese Weise ermöglicht er es den Kantonen und Gemeinden, die Veranlagungsverjährung kantonal- und kommunalrechtlich bereits vor Ablauf der bundesrechtlichen 15-jährigen Frist eintreten zu lassen (so etwa die zehnjährige Frist gemäss Art. 125 Abs. 4 des Steuergesetzes des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1986 [StG/GR; BR 720.000] in der inzwischen revidierten Fassung vom 10. März 1996; dazu BGE 144 II 427 E. 9 S. 451). Das Nähere zu Stillstand und Unterbrechung bleibt ungeregelt (dazu MICHAEL BEUSCH, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 35 zu Art. 47 StHG). Insbesondere verlangt Art. 47 Abs. 1 StHG, anders als Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG, gerade nicht, dass die Unterbrechung "ausdrücklich" zu erfolgen habe. 2.2.4 Die vertikale Harmonisierung der Steuerrechtsordnungen von Bund einerseits und Kantonen und Gemeinden anderseits (Art. 128 und 129 BV) entspricht einem Grundanliegen des Gesetzgebers von 1990. Entsprechend legt das Bundesgericht die Art. 120 DBG und Art. 47 StHG grundsätzlich übereinstimmend aus (BGE 142 II 182 E. 3.2.1 S. 193 f.), wobei noch nicht zu entscheiden war, wie es sich mit dem Attribut "ausdrücklich" verhält. Was die Eigenheiten der Verjährungsunterbrechung betrifft, stehen sich eine detaillierte Regelung (Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG) und eine weitgehende "Nichtregelung" (Art. 47 Abs. 1 StHG) gegenüber. Soll das Harmonisierungsziel erreicht werden, bedeutet dies, dass Art. 47 Abs. 1 StHG - mit Ausnahme der erwähnten Fristenfrage (vorne E. 2.2.3) - insofern ein übereinstimmender Normzweck beizumessen ist, als auch nach Art. 47 Abs. 1 StHG eine "ausdrückliche" Unterbrechung zu verlangen ist. 2.2.5 Das zusätzliche Attribut führt dazu, dass nicht alles, was beispielsweise vertragsrechtlich als verjährungsunterbrechend erachtet wird, auch direktsteuerlich zur Unterbrechung der Veranlagungsverjährung führen darf. Schuldrechtlich (Art. 135 Ziff. 1 OR) stehen sich zwei gleichgeordnete Vertragssubjekte gegenüber, von denen erwartet werden kann, dass sie sich bei Wahrnehmung ihrer Privatautonomie vernünftig verhalten. Das Gesetz greift erst ein, wenn ein (qualifizierter) Willensmangel (Irrtum, Täuschung, Drohung gemäss Art. 23 ff. OR) oder Handlungsunfähigkeit (Art. 17 ff. ZGB) vorliegt. Anders als im koordinierten Verhältnis bedarf die steuerpflichtige oder mithaftende Person im direktsteuerlichen Subordinationsverhältnis, das als Massenverfahren ausgestaltet ist, eines gewissen minimalen Selbstschutzes. Niemand soll beiläufig und unbeabsichtigt, möglicherweise aus Unwissenheit, zu seinen eigenen Ungunsten den Verlauf der Veranlagungsverjährung unterbrechen können. Im Bereich der übrigen bundesrechtlichen Abgabeerlasse (MWSTG, TStG usw.; vorne E. 2.2.2) ist dieses Schutzbedürfnis naturgemäss etwas weniger ausgeprägt, stehen sich dort doch der Staat und ein Subjekt des Privatrechts gegenüber, das kraft Sachzusammenhangs vermutungsweise über gewisse steuerliche Kenntnisse verfügt. 2.2.6 Der konzeptionelle Unterschied zwischen Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG bzw. Art. 47 Abs. 1 StHG einerseits und Art. 135 Ziff. 1 OR anderseits besteht mithin darin, dass die Anerkennung der Forderung vertragsrechtlich auch anders als "ausdrücklich" erfolgen kann. Verjährungsunterbrechend wirkt nach Art. 135 Ziff. 1 OR jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben als Bestätigung der rechtlichen Schuldverpflichtung gewürdigt werden darf (BGE 134 III 591 E. 5.2.1 S. 594; BGE 119 II 368 E. 7b S. 378 f.; BGE 110 II 176 E. 3 S. 180 f.). Massgebend ist die Optik des Gläubigers, wobei die Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind (Urteil 4A_109/2014 vom 21. Mai 2014 E. 4.1). Von der direktsteuerlichen "Ausdrücklichkeit" der Willenserklärung ist dagegen zu verlangen, dass nicht nur die Veranlagungsbehörde (als Vertreterin des Gläubigers), sondern auch die steuerpflichtige Person der Ansicht ist, durch das Verhalten würden Bestand und Höhe der Steuerforderung anerkannt. Die Anerkennung der Steuerforderung soll, wie dargelegt, nicht unvermittelt und unbeabsichtigt geschehen können. 2.2.7 Nach der Praxis zum früheren Recht, welches das Erfordernis der "Ausdrücklichkeit" noch nicht kannte, konnte etwa das (vorbehaltlose) Einreichen der Steuererklärung durch die steuerpflichtige Person genügen, um den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. Darin lag "die Anerkennung des Steueranspruchs" (BGE 90 I 18 E. 2b S. 25). Dies ist mit Blick auf Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG und Art. 47 Abs. 1 StHG dahingehend zu präzisieren, dass die eingereichte Steuererklärung als solche nicht ohne Weiteres ausreicht, um als ausdrückliche Anerkennung der Steuerforderung zu dienen. Retourniert eine steuerpflichtige oder mithaftende Person die Steuererklärung beispielsweise, ohne sie überhaupt auszufüllen, vermag dies die Verjährung jedenfalls nicht zu unterbrechen. Nicht schon der Akt, dass die Steuererklärung eingereicht wird, begründet die "ausdrückliche Anerkennung" der Steuerforderung, sondern der Inhalt der Steuererklärung. Verjährungsunterbrechend wirkt eine Steuererklärung nach dem geltenden Recht nur, soweit sie ausgefüllt ist und vorbehaltlos eingereicht wird. Diesfalls äussert die steuerpflichtige oder mithaftende Person ein Verhalten, das einerseits objektiv als ausdrückliche Anerkennung der deklarationsgemässen, betraglich noch nicht feststehenden Steuerforderung zu würdigen ist und subjektiv von der Veranlagungsbehörde nicht anders verstanden werden kann. 2.2.8 Gleich verhält es sich mit einer vorbehaltlos beglichenen Ratenzahlung (auch dazu BGE 90 I 18 E. 2b S. 25; MARKUS BINDER, Die Verjährung im schweizerischen Steuerrecht, 1985, S. 281). Im Bereich der Mehrwertsteuer ist an die Quartals- oder Semesterabrechnungen zu denken, auch an später nachgereichte Korrekturabrechnungen. Alle Erscheinungsformen der Abrechnung dienen letztlich der Festsetzung oder Korrektur einer Steuerforderung, weshalb ihnen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 8 N. 45). 2.2.9 Bei aller gebotenen Ausdrücklichkeit ist nicht erforderlich, dass die "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung in diesem Sinne verbalisiert wird (Beispiel: "Mit der vorliegenden Eingabe anerkenne ich die sich aus dem von mir deklarierten Einkommen ergebende Steuerforderung"). Solcherlei verlangt das Gesetz nicht. Anders als nach Art. 135 Ziff. 1 OR ist die Willenserklärung aber eben ausdrücklich abzugeben, was in aller Regel bedeuten dürfte, dass die steuerpflichtige oder mithaftende Person ihren Unterbrechungswillen nur im Rahmen einer mitwirkungsbezogenen Tathandlung äussern kann (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 3. Teil 2015, N. 36 zu Art. 120 DBG; DIETER EGLOFF, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 4. Aufl. 2015, N. 38 zu § 177 StG/AG;THOMAS MEIER, Verjährung und Verwirkung öffentlich-rechtlicher Forderungen, 2013, S. 229). Soweit die Praxis einen weniger hohen Massstab ansetzt (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 120 DBG; dies., Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl. 2013, N. 13 zu § 130 StG/ZH; BEUSCH, namentlich in: Komm. DBG, a.a.O., N. 43 zu Art. 120 DBG) oder unentschieden zu sein scheint (MASMEJEAN-FEY/VIANIN, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2. Aufl. 2017, N. 14 zu Art. 120 DBG), ist dies mit dem klaren Wortlaut von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG und dem diesem innewohnenden Selbstschutzgedanken nicht vereinbar. Ein bloss konkludent geäussertes Verhalten kann nicht als "ausdrücklich" gelten. 3. 3.1 Die Veranlagungsverjährung der Steuerperioden 2008 bis 2010 trat fünf Jahre nach deren Ablauf der Steuerperiode, das heisst am 31. Dezember der Jahre 2013, 2014 und 2015 ein (Art. 120 Abs. 1 DBG). Es fragt sich, ob der Lauf der Verjährung "ausdrücklich" unterbrochen worden sei. 3.2 3.2.1 Zunächst ist die Steuerperiode 2008 zu prüfen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen trat das KStA/SG mit Schreiben vom 29. Dezember 2014 an die Steuerpflichtige heran. Zu Ratenrechnungen, früheren Korrespondenzen und dergleichen hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Es ist daher anzunehmen, dass der erste von der Steuerpflichtigen wahrnehmbare Verwaltungsakt im Schreiben von Ende Dezember 2014 bestand. Zu diesem Zeitpunkt war die ordentliche fünfjährige Verjährungsfrist, die am 31. Dezember 2013 endete, bereits verstrichen. Es ist zu prüfen, ob die Steuerpflichtige die Steuerforderung vor dem 31. Dezember 2013 anerkannt und dadurch die relative Frist unterbrochen habe. 3.2.2 Die Steuerpflichtige gelangte zunächst mit E-Mail vom 29. Oktober 2010 an das Steueramt der Einwohnergemeinde U./SG. Das von der Steuerpflichtigen mandatierte Treuhandbüro teilte darin mit, dass die Buchhaltung der C. GmbH zurzeit überarbeitet werde. Die Begründung endet mit folgender Passage: "Um nun ein Nach- und Strafsteuerverfahren zu vermeiden, bitten wir Sie höflichst, mit der Veranlagung 2008 noch zu warten, bis wir die definitiven Zahlen haben, um das Einkommen von Frau D. richtig zu deklarieren". Im E-Mail vom 20. Januar 2011 dankte das Treuhandbüro dem Steueramt für das Zuwarten und ergänzte es den Aktenstand. So berichtete es über die Aufrechnungen, welche das KStA/SG auf Ebene der C. GmbH vorgenommen habe (ca. Fr. 17'000.-), und wies es detailliert nach, weshalb die Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit nunmehr Fr. 222'959.- betrügen. Das E-Mail endet mit folgender Wendung: "Bitte geben Sie uns kurz Bescheid, ob Sie die Deklaration gemäss diesem E-Mail ergänzen." 3.2.3 Die Steuerpflichtige bestreitet, dass mit den beiden E-Mails eine "ausdrückliche Anerkennung der Steuerforderung" im Sinne von Art. 120 Abs. 3 lit. b DBG verbunden gewesen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zur Unterbrechung der Verjährung führt jedenfalls, wenn die steuerpflichtige oder mithaftende Person die Steuererklärung ausgefüllt und insoweit vorbehaltlos einreicht (vorne E. 2.2.7). Dies geschah am 8. September 2009. Die E-Mails stellten sich als ausdrückliche Fortsetzung der vorbehaltlosen Steuererklärung dar. Die damalige "ausdrückliche" Anerkennung der Steuerforderung wurde in den E-Mails (sinngemäss: "bitte mit der Veranlagung noch zuwarten, da die Steuererklärung ergänzt werden wird") wiederholt. Die E-Mails vom 29. Oktober 2010 bzw. 20. Januar 2011 vermochten damit den Lauf der Verjährung zu unterbrechen. 3.2.4 Die in Gang gesetzte neue Frist endete zuletzt am 20. Januar 2016. Die Veranlagungsverfügung 2008 erging freilich erst am 6. April 2016. Das KStA/SG war allerdings mit Schreiben vom 29. Dezember 2014 an die Steuerpflichtige gelangt, unter anderem in der ausdrücklichen Absicht, die Frist zu unterbrechen. Diese Mitteilung qualifizierte klarerweise als Vorgang im Sinne von Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG (Urteil 2C_1098/2014 / 2C_1099/2014 vom 1. Dezember 2015 E. 5.1, in: StE 2016 B 92.9 Nr. 11). Dadurch erstreckte sich die Frist bis zum 29. Dezember 2019. Die Veranlagungsverfügung vom 6. April 2016 zur Steuerperiode 2008 erfolgte damit rechtzeitig. 3.2.5 Nichts anderes ergibt sich aus BGE 79 I 248, den die Steuerpflichtige anruft. Der Entscheid erging zur Bezugsverjährung nach Art. 128 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; AS 1940 1947). Dieser kannte keine Veranlagungsverjährung, sondern bloss eine Befristung des Rechts zur Einleitung der Veranlagung (Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 1, insb. 207 zu Art. 125 E-DBG). Bei der Befristung handelte es sich um eine Verwirkungsfrist, die als solche nicht unterbrochen werden konnte (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil: Art. 65-158 BdBSt, 2. Aufl. 1992, N. 1 zu Art. 98 BdBSt). 3.3 3.3.1 Was die Steuerperioden 2009 und 2010 betrifft, ist vorinstanzlich festgestellt, dass die Steuerpflichtige ihre handschriftlich unterzeichneten Steuererklärungen am 15. März 2011 bzw. am 19. Juli 2011 einreichte. Die Steuerpflichtige deklarierte, wie die Vorinstanz festhielt und was die Steuerpflichtige unbestritten lässt, ein steuerbares Einkommen von Fr. 52'871.- (2009) bzw. ein solches von Fr. 61'128.- (2010), dies bei einem steuerbaren Vermögen von jeweils Fr. 0.-. 3.3.2 Die Steuerpflichtige macht geltend, die Vorinstanz habe den Rechtsbegriff der "ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung" geradezu "widerrechtlich extensiv" ausgelegt. Dem ist nicht zu folgen. Eine vollständig ausgefüllte, eigenhändig unterzeichnete und vorbehaltlos eingereichte Steuererklärung stellt eine ausdrückliche Anerkennung der Steuerpflicht dar (vorne E. 2.2.7). Wollte man der Steuerpflichtigen folgen, wäre anzunehmen, dass der Steuererklärung gewissermassen ein genereller Vorbehalt innewohnt. Das Gegenteil ist der Fall. Die Veranlagungsbehörde hätte sonst in jedem einzelnen Fall abzuklären, ob die Mitwirkungspflicht (Art. 124 und 125 DBG) mit oder ohne Vorbehalt wahrgenommen worden sei. Das Verfahren der gemischten Veranlagung, wie es die direkte Bundessteuer beherrscht (Art. 123 Abs. 1 DBG; BGE 142 II 69 E. 5.1 S. 76), würde dadurch geradezu ad absurdum geführt. Denn dem klaren Gesetzestext zufolge hat die steuerpflichtige Person alles zu tun, was dazu dient, eine vollständige und richtige Veranlagung zu ermöglichen (Art. 126 Abs. 1 DBG; BGE 142 II 69 E. 5.1.1 S. 76; Urteile 2C_1018/2015 / 2C_1019/2015 vom 2. November 2017 E. 6.1, in: ASA 86 S. 407, RDAF 2017 II S. 630, StR 73/2018 S. 255; 2C_16/2015 vom 6. August 2015 E. 2.5.1, in: ASA 84 S. 254, RDAF 2016 II S. 110, StE 2015 A 21.12 Nr. 16). Die gesetzliche Konzeption von Art. 123 Abs. 1 und Art. 126 Abs. 1 DBG hat freilich nicht zwangsläufig zur Folge, dass die steuerpflichtige Person die Steuerforderung anerkennt, sobald sie in irgendeiner Form mitwirkt. Wirkt sie aber massgeblich mit (namentlich durch Einreichen einer ausgefüllten Steuererklärung [vorne E. 2.2.7]), darf von ihr verlangt werden, ihre etwaigen Vorbehalte in einer Art und Weise auszudrücken, dass die Bestreitung bzw. Nichtanerkennung der Steuerforderung nicht zu übersehen ist. 3.3.3 Die Steuerpflichtige hat hinsichtlich ihrer grundsätzlich vollständig ausgefüllten Steuererklärungen 2009 und 2010 keinen Vorbehalt angebracht. Den Eingaben vom 15. März 2011 und vom 19. Juli 2011 kommt verjährungsunterbrechende Wirkung zu. Das KStA/SG unterbrach den Lauf der Verjährung zur Steuerperiode 2009 mit unbestrittenem Schreiben vom 18. Dezember 2015. Die Veranlagungsverfügungen 2009 und 2010 ergingen in der Folge am 6. April 2016, was in beiden Fällen rechtzeitig war. Die Einrede der Verjährung erweist sich auch hinsichtlich der Steuerperioden 2009 und 2010 als unbegründet.	de	Art. 135 n. 1 CO; art. 120 cpv. 3 lett. b LIFD; art. 47 cpv. 1 LAID. Unicamente il riconoscimento "esplicito" del debito fiscale interrompe il termine di prescrizione in materia di imposte dirette. Giusta l'art. 120 cpv. 3 lett. b LIFD, unicamente il riconoscimento "esplicito" del debito fiscale da parte del contribuente o del corresponsabile dell'imposta è idoneo a interrompere il termine di prescrizione del diritto di tassare. Ciò vale pure per l'art. 47 cpv. 1 LAID, anche se non contiene il qualificativo restrittivo "esplicito". Contrariamente a quanto decende dall'art. 135 n. 1 CO, un comportamento semplicemente concludente non è sufficiente per interrompere la prescrizione. La consegna della dichiarazione d'imposta è interruttiva della prescrizione soltanto se la dichiarazione è compilata e depositata senza riserve (consid. 2). Applicazione al caso concreto (consid. 3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,050	145 II 140	145 II 140 Sachverhalt ab Seite 141 A. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Hammer in der Gemeinde Cham und Inhaber eines althergebrachten Wassernutzungsrechts im gleichnamigen Wasserkraftwerk an der Unteren Lorze. B. Am 5. Oktober 2015 reichte A. zwei Baugesuche für die Sanierung des Wasserkraftwerks Hammer ein: Das erste betrifft die Restwassersanierung und die Wiederherstellung der Fischgängigkeit, das zweite den Ersatz von Kraftwerksturbine und Generator sowie die Instandstellung und Automatisierung der Wehranlage. Am 26. Oktober 2015 stellte die Gemeinde Cham in eigener Sache ein Baugesuch für die Sanierung der östlichen Ufermauer in der Restwasserstrecke des Kraftwerks Hammer. Die Gemeinde Cham leitete alle drei Baugesuche zwecks Verfahrenskoordination an die Baudirektion des Kantons Zug weiter. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) stellte mit Schreiben vom 14. Juli 2015 die Finanzierung der Massnahmen zur Gewährleistung der freien Fischwanderung in Aussicht. C. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2016 wies der Regierungsrat des Kantons Zug eine Einsprache des WWF Schweiz und des WWF Zug bezüglich der Sanierung des Wasserkraftwerks Hammer ab, soweit er darauf eintrat. Gestützt auf Art. 80 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) legte er die entschädigungslose Restwassermenge des Kraftwerks Hammer auf 400 l/s fest. Davon sollen 200 l/s als Betriebswasser für den Fischabstieg (neuer Bypass) verwendet und die übrigen 200 l/s über die Restwasserstrecke abgegeben werden. Gleichzeitig eröffnete der Regierungsrat verschiedene Bau-, Ausnahme- und Spezialbewilligungen. D. Gegen die regierungsrätlichen Beschlüsse erhob der WWF Schweiz am 14. November 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, weil die festgelegte Restwassermenge deutlich zu tief sei und die vorgesehenen Fischwanderhilfen ungenügend seien, insbesondere mit Blick auf die Seeforelle. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 5. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat. E. Dagegen hat der WWF Schweiz am 20. November 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 31 GSchG legt Mindestrestwassermengen für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung fest. Diese werden im Einzelfall, aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung, erhöht (Art. 33 GSchG); eine Unterschreitung der Mindestrestwassermenge ist nur in Ausnahmefällen zulässig (Art. 32 GSchG). Der in den Übergangsbestimmungen enthaltene Art. 80 Abs. 1 GSchG präzisiert jedoch, dass durch Wasserentnahmen wesentlich beeinträchtigte Fliessgewässer (nur) so weit saniert werden, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist (Abs. 1). Weitergehende Sanierungsmassnahmen können gegen Entschädigung aus überwiegenden Interessen, insbesondere zum Schutz von kantonalen oder nationalen Inventarobjekten, angeordnet werden (Abs. 2). 2.1 Diese Regelung wurde mit Rücksicht auf die grossen finanziellen Konsequenzen getroffen, welche die integrale Durchsetzung der Restwasservorschriften bei bestehenden Konzessionen gehabt hätte (Botschaft des Bundesrats vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des GSchG, BBl 1987 II 1061 ff. [nachfolgend: Botschaft], 1090 Ziff. 312.3). Diese verschaffen dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers; das einmal verliehene Nutzungsrecht kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden (so Art. 43 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80], der die vorbestehende Rechtsprechung kodifiziert hat). Die anzuordnenden Sanierungsmassnahmen finden deshalb (vorbehältlich Art. 80 Abs. 2 GSchG) bei bestehenden Wasserrechten ihre Grenze dort, wo eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens einsetzen würde (Botschaft, a.a.O., S. 1170 zu Art. 79 Abs. 1). 2.2 Aus dieser Zielrichtung des Gesetzes folgern Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend, dass nicht jede bestehende Rechtsposition die integrale Anwendung der Restwasservorschriften ausschliesst, sondern nur wohlerworbene Rechte gemeint sind, d.h. Rechte, in deren Substanz auch der Gesetzgeber nur gegen Entschädigung eingreifen darf (vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.2 S. 34 f.; ENRICO RIVA, in: GSchG, WBG [nachfolgend: Kommentar], 2016, N. 10 f. zu Art. 80 GSchG; MAURUS ECKERT, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, 2002, S. 144). 2.3 Vorliegend ist streitig, ob dem Beschwerdeführer ein wohlerworbenes Recht in diesem Sinne zusteht. Wäre dies der Fall, dürfte die Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nur bis zur Entschädigungsgrenze angeordnet werden; Abs. 2 GSchG kommt vorliegend unstreitig nicht zur Anwendung. Die Entschädigungsgrenze wurde vom Regierungsrat bei einer Restwasserabgabe von 400 l/s angenommen. Dagegen würde die minimale Restwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG (gemäss Berechnung des Beschwerdeführers) 1'028 l/s betragen. 3. Mit Verfügung vom 30. Juni 1967 anerkannte der Regierungsrat gegenüber der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners, der M. AG, ein althergebrachtes Recht auf Nutzung der Wasserkraft der Lorze im Kraftwerk Hammer; dieses wurde als Personalservitut im Grundbuch eingetragen. (...) 3.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dieses Wassernutzungsrecht stelle ein ehehaftes Wasserrecht dar. Dieses begründe - wie alle ehehaften Rechte - ein wohlerworbenes Recht, in dessen Substanz nur gegen Entschädigung eingegriffen werden dürfe. Dies habe zur Folge, dass das Wasserkraftwerk Hammer nicht vollständig, sondern nur bis zur Entschädigungsgrenze saniert werden dürfe (Art. 80 Abs. 1 GSchG). 3.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, der Schutz ehehafter Wasserrechte könne nicht weiter gehen als bei anderen Eigentumsrechten, die vom Gesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Interesses in der Regel entschädigungslos modifiziert werden könnten. Hierfür beruft er sich auf ein Rechtsgutachten von Michael Bütler und Enrico Riva Vom 22. März 2017 zur Anwendung des Umweltrechts bei ehehaften Wasserrechten (nachfolgend: Rechtsgutachten Bütler/Riva). Dieses folgert aus Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck der Restwasservorschriften, dass diese auch auf ehehafte Wasserrechte integral anwendbar seien, und zwar i.d.R. sofort, spätestens aber nach Ablauf der maximalen Konzessionsdauer von 80 Jahren. Ein zeitlich unbefristeter Ausschluss der Restwasservorschriften sei gesetzlich nicht vorgesehen und widerspreche dem Verfassungsauftrag, angemessene Restwassermengen zu sichern (Art. 24 bis aBV bzw. Art. 76 BV). 3.3 Der Beschwerdegegner teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Ehehafte Rechte zählten nach ständiger Rechtsprechung und fast einhelliger Lehre zu den wohlerworbenen Rechten, weshalb Art. 80 Abs. 1 GSchG zur Anwendung komme. Dies sei vom Gesetzgeber im Jahr 2009, bei der Einfügung von Art. 80 Abs. 3 GSchG, bestätigt worden (AS 2010 4285, 4289), diene diese Bestimmung doch speziell dem Schutz historischer Kleinwasserkraftwerke in Inventargebieten, die in der Regel auf ehehaften Rechten beruhten (vgl. Bericht des Bundesrats vom 27. Oktober 2004 über die Restwassersanierung bei historisch wertvollen Wasserkraftanlagen [...], BBl 2004 6634 Ziff. 1). Die vom Regierungsrat verfügte Restwassermenge von 400 l/s führe zu einer Minderproduktion an hydroelektrischer Energie im Kraftwerk Hammer von 5,4 % und erreiche damit zweifellos die Entschädigungsgrenze. 3.4 Das BAFU betont, dass der Staat nach heutiger Rechtsauffassung Sondernutzungsrechte an öffentlichen Gewässern nicht mehr auf unbefristete Dauer, sondern nur noch befristet, mittels Konzession, erteile. In BGE 127 II 69 habe das Bundesgericht klargestellt, dass altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt worden seien, nachträglich zu befristen seien, weil es in höchstem Mass dem öffentlichen Interesse widerspreche, öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten ihrem Zweck zu entfremden. Die Kantone behandelten die ehehaften Rechte sehr unterschiedlich. So habe der Kanton Thurgau alle ehehaften Rechte auf 2010 befristet. Andere Kantone versuchten im Einzelfall, mit dem Inhaber des ehehaften Rechts eine Befristung zu vereinbaren. Aus Sicht des öffentlichen Interesses an der Sicherung angemessener Restwassermengen sowie im Hinblick auf die Rechtsgleichheit sei es angezeigt, dass ehehafte Rechte durch zeitgemässe Wasserrechtskonzessionen abgelöst werden. 3.5 Im Folgenden ist zunächst ein Überblick über Rechtsprechung und Literatur zu den wohlerworbenen Rechten im Allgemeinen (E. 4) und zu den ehehaften Rechten im Besonderen (E. 5) zu geben, um anschliessend die vorliegend streitigen Fragen zu prüfen (E. 6). (...) 4. Ausgangspunkt ist der Rechtsgrundsatz, dass es keinen Anspruch auf Beibehaltung einer einmal geltenden Rechtsordnung gibt ( BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 571, RDAF 2010 I S. 328). Unter Umständen können nach Treu und Glauben angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein; diese haben jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen ( BGE 134 I 23 E. 7.6.1 S. 40 f. mit Hinweisen; zu weiteren übergangsrechtlichen Möglichkeiten vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 231 ff.). 4.1 Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gewährleistet das Eigentum nur in den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind namentlich die Anforderungen des Gewässerschutzes (Art. 76 BV), des Umweltschutzes (Art. 74 BV) und der Raumplanung (Art. 75 BV) zu beachten; diese gewichtigen öffentlichen Interessen sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (grundlegend BGE 105 Ia 330 E. 3c S. 336). Dementsprechend qualifiziert das Bundesgericht etwa Nichteinzonungen ( BGE 119 Ib 124 E. 2a S. 128 mit Hinweisen) oder Zweitwohnungsbeschränkungen ( BGE 144 II 367 E. 3.2 S. 373) als in der Regel entschädigungslos zulässige Inhaltsbestimmungen des Grundeigentums. Eine Eigentumsbeschränkung, die einer Enteignung gleichkommt und damit eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung auslöst (Art. 26 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 2 RPG [SR 700]), liegt nur ausnahmsweise vor, wenn der Eingriff besonders schwer wiegt oder dem Einzelnen ein unzumutbares Sonderopfer abverlangt wird (ständige Rechtsprechung seit BGE 91 I 329 E. 3 S. 339). 4.2 Einzig die sogenannten "wohlerworbenen Rechte" weisen eine erhöhte Rechtsbeständigkeit auch gegenüber nachträglichen Gesetzesänderungen auf. Zwar sind auch diese Rechte in ihrem Bestand nicht absolut geschützt, d.h. in sie darf aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesses, gestützt auf eine gesetzliche Grundlage und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, eingegriffen werden. Eingriffe in die "Substanz" des Rechts müssen jedoch nach Rechtsprechung und Lehre entschädigt werden, auch unterhalb der Schwelle der materiellen Enteignung ( BGE 107 Ib 140 E. 3b S. 145; BGE 126 II 171 E. 3c S. 178 f.; BGE 134 I 23 E. 7.1 S. 35; je mit Hinweisen; ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen [nachfolgend: Wohlerworbene Rechte], 2007, S. 38 ff. und 51 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1243 f.). Diese Rechtsauffassung liegt auch Art. 43 Abs. 2 WRG zugrunde, wonach das durch Konzession verliehene Wassernutzungsrecht nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung aufgehoben oder geschmälert werden darf. 4.3 Während wohlerworbene Rechte ursprünglich auf die Eigentumsgarantie gestützt wurden, steht heute der Schutz von Treu und Glauben im Vordergrund: Geschützt wird das Vertrauen des Bürgers in das Verhalten der staatlichen Behörden (grundlegend BGE 106 Ia 163 E. 1b S. 167 f.). Es handelt sich um Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen zwischen dem Staat und dem Träger des Rechts darauf begründet worden sind, dass die Rechtsbeziehungen auf eine bestimmte Dauer grundsätzlich unverändert bleiben und einen verstärkten Schutz, namentlich vor späteren Eingriffen durch den Gesetzgeber, geniessen sollen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1237; RIVA, Wohlerworbene Rechte, a.a.O., S. 80 ff. und 84 ff. mit Hinweisen). Dieser verstärkte Schutz dient namentlich dem Schutz von erheblichen Investitionen, die ansonsten von Privaten nicht getätigt würden (so bei Konzessionen; vgl. BGE 132 II 485 E. 9.5 S. 513). Andere vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber dem Staat werden nur ausnahmsweise, bei qualifizierter Zusicherung, als wohlerworben anerkannt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.1 und 7.2 S. 35 f. mit Hinweisen zum öffentlichen Dienstrecht und zur beruflichen Vorsorge). 4.4 In BGE 127 II 69 erwog das Bundesgericht erstmals, dass die Qualifikation einer Rechtsposition als wohlerworbenes Recht sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteile, sondern das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung sei, welche den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten privaten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräume (E. 5a S. 75 f. mit Verweis auf KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, 1984, S. 224 ff., 233). Der damalige Entscheid betraf die nachträgliche Befristung altrechtlich unbefristet erteilter Wasserrechtskonzessionen. Das Bundesgericht verneinte damals ein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unbeschränkte Sondernutzung öffentlicher Gewässer ( BGE 127 II 69 E. 5a und b S. 76 f.): Zwar gehöre die vereinbarte Konzessionsdauer grundsätzlich zur Substanz des wohlerworbenen Rechts, weil der Konzessionär ein Werk mit beträchtlichen Investitionen erstelle, dessen Rentabilität nur kalkuliert werden könne, wenn Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer bestehe. Das Gemeinwesen dürfe daher das Leistungsverhältnis nicht nachträglich zu seinen Gunsten verändern, insbesondere durch Kürzung der Konzessionsdauer. Allerdings seien Wasserrechtskonzessionen nach heutigem Recht zwingend zu befristen (Art. 54 lit. e und Art. 58 WRG); das Parlament sei davon ausgegangen, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreiche. Es widerspreche in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf unbeschränkte Dauer zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit entäussere. Auch zivilrechtlich sei es ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten. Es handle sich dabei um einen Grundsatz, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung habe (Art. 2 SchlT ZGB) und auch im öffentlichen Recht als massgeblich erachtet werde. Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, seien daher nachträglich zu befristen und könnten unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden (E. 6 S. 78). 4.5 In BGE 138 V 366 E. 6.1-6.4 S. 372 ff. erachtete das Bundesgericht schliesslich eine entschädigungslose Herabsetzung einer Zusatzrente der weitergehenden Vorsorge um einen Drittel als zulässig, obgleich diese dem Versicherten in Bestand und Höhe qualifiziert zugesichert worden war und damit als wohlerworbenes Recht gelte (E. 2.3 S. 369). Das Gericht führte aus, auch wohlerworbene Rechte seien nicht absolut geschützt. Die einseitige (entschädigungslose) Reglementsänderung rechtfertige sich aufgrund der ausserordentlichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts der Vorsorgeeinrichtung auf sehr lange Sicht, was zu einem bedeutenden Teil auf ein strukturelles Defizit zurückzuführen sei. Es handle sich um einen grundlegenden und unverzichtbaren Sanierungsbeitrag, der den Prinzipien der Verhältnismässigkeit, der Subsidiarität und der Gleichbehandlung der Destinatäre entspreche. 5. Als ehehafte Rechte (" droits immémoriaux ") werden Rechte bezeichnet, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht. Sie können nach neuem Recht nicht mehr begründet werden, aber unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen (vgl. BGE 127 II 69 E. 4b S. 74; BGE 131 I 321 E. 5.1.2 S. 324 f.; je mit Hinweisen). In der Regel handelt es sich um Rechte, die vormals dem Privatrecht zugewiesen wurden, heute aber zum öffentlichen Recht gehören, ohne sich indessen reibungslos in dieses einzuordnen (SUTTER/MÜLLER, Historische Rechtspositionen - Fortwirkung oder Untergang? Überlegungen am Beispiel der staatlichen Pfarrerbesoldung im Kanton Bern, ZBl 2013 S. 475). 5.1 Ehehafte Rechte werden in Rechtsprechung und Lehre traditionell als eine spezielle Kategorie der wohlerworbenen Rechte betrachtet (vgl. z.B. BGE 117 Ia 35 E. 2 S. 37 zu ehehaften Weiderechten; Urteile 2P.256/2002 vom 24. März 2003 E. 3 und 1A.320/2000 vom 20. September 2001 E. 3a/cc, in: SJ 2002 I S. 91, URP 2001 S. 1053, RDAF 2002 I S. 363 zu ehehaften Wasserrechten; je mit Hinweisen; PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Festschrift Paul Gieseke, 1958, S. 225 ff, insb. 231; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, 2001, S. 204; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1240 S. 267; so auch noch RIVA, Wohlerworbene Rechte, a.a.O., S. 153; derselbe , Kommentar, a.a.O., N. 3 und 12 vor Art. 80-83 GSchG sowie N. 9 ff. zu Art. 80 GSchG). ALFRED KÖLZ (Das wohlerworbene Recht - immer noch aktuelles Grundrecht?, SJZ 74/1978 S. 65) bezeichnet sie als "Zeugen unbewältigter juristischer Vergangenheit", weil man sich bei der Schaffung neuen Rechts gescheut habe, alte subjektive Rechtspositionen abzuschaffen. Sie hätten die Bezeichnung "wohlerworbene Rechte" erhalten und stünden seither sozusagen als erratische Blöcke im öffentlichen Recht (ähnlich KLETT, a.a.O., S. 94). 5.2 WERNER DUBACH (Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979, in: Mitteilung Nr. 1 des Bundesamts für Wasserwirtschaft, 1980, S. 53 und 59 f.) kam dagegen in einem Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamts für Wasserwirtschaft zum Ergebnis, dass ehehafte Wasserrechte zwar durch die Eigentumsgarantie geschützt seien, nicht aber den darüber hinausgehenden Schutz von wohlerworbenen Rechten genössen, weil sie - anders als die konzessionierten Wassernutzungsrechte - nicht auf einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Staat beruhten (a.a.O., S. 63 f. und 128). Dies bedeute, dass ehehafte Rechte, wie alle Privatrechte, durch den Gesetzgeber modifiziert werden könnten (S. 65), insbesondere auch zur Sicherung angemessener Restwassermengen (S. 126 ff.). Eine enteignungsähnliche und damit entschädigungspflichtige Massnahme liege erst vor, wenn die bestehende Nutzung untersagt, verunmöglicht oder in besonders gewichtiger Weise erschwert werde (S. 127 f.), d.h. wenn nach den allgemeinen Grundsätzen eine materielle Enteignung vorliege. Ihre Aufhebung sei dagegen als formelle Enteignung nur gegen volle Entschädigung zulässig (S. 64). MOOR/POLTIER (Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 25) führen den Schutz vertraglicher und vertragsähnlicher Rechte gegenüber dem Gesetzgeber auf den Grundsatz " pacta sunt servanda " zurück und halten die Rechtsfigur des wohlerworbenen Rechts für entbehrlich. Ihres Erachtens geniessen ehehafte Rechte denselben Status wie jedes andere private vermögenswerte Recht, d.h. sie unterliegen dem Schutz der Eigentumsgarantie (so auch MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, Bd. III, 2. Aufl. 2018, S. 663/664). 5.3 Das Rechtsgutachten Bütler/Riva folgt grundsätzlich der Konzeption von DUBACH: Die Privilegierung der ehehaften Rechte gegenüber anderen der Eigentumsgarantie unterstehenden privaten Rechten finde weder in Verfassung noch Gesetz eine Grundlage; sie könne sich mangels Vertrauensgrundlage auch nicht auf Art. 9 BV stützen. Die postulierte Gesetzesbeständigkeit solcher Rechte sei mit dem Grundsatz "lex posterior derogat legi priori" unvereinbar. Die Autoren sind daher der Auffassung, dass auch ehehafte Rechte dem normalen Restwasserregime nach Art. 31 ff. GSchG unterliegen. Wollte man sie dennoch als wohlerworbene Rechte qualifizieren, müssten sie jedenfalls - wie altrechtliche Wasserrechtskonzessionen ( BGE 127 II 69 E. 5b und c S. 76 ff.) - nach einer Dauer von maximal 80 Jahren an das geltende Recht angepasst werden. 5.4 SUTTER/MÜLLER bezeichnen historische Rechtspositionen als "terra incognita" in der Rechtsdogmatik (a.a.O., S. 472). Diese müssten - wie alles staatliche Recht - ihre Grundlage in der geltenden Verfassung finden (S. 473 f.), und ihre Beständigkeit könne nicht grösser sein als die ihnen zugrunde liegenden Verfassungsgarantien, insbesondere das Prinzip des Vertrauensschutzes, die Eigentumsgarantie und das Verhältnismässigkeitsprinzip (S. 477). Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen in wohlerworbene historische Rechte eingegriffen werden könne, beurteile sich daher in einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung, unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen verfassungsmässigen Rechte und der allgemeinen Prinzipien der Haftung bei rechtmässiger Staats- bzw. Legislativtätigkeit (a.a.O., S. 478 f.). Dabei sei insbesondere der Zweck des staatlichen Eingriffs zu berücksichtigen: Verfolge dieser überwiegend (eigene) fiskalische Staatsinteressen, dürfte er nur unter restriktiven Bedingungen und i.d.R. nach vorgängiger Entschädigung zulässig sein. Hingegen führten im allgemeinen öffentlichen Interesse liegende regulatorische Verkürzungen nur ausnahmsweise zu einer Entschädigungspflicht, etwa dann, wenn ein Eingriff besonders schwer wiege oder ein Sonderopfer vorliege. Bei vertraglichen bzw. vertragsähnlichen Rechtsverhältnissen sei überdies der Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt zu berücksichtigen, der einer vertraglichen Bindung des Staates auf ewige Zeiten entgegenstehe (a.a.O., S. 480). Wohlerworbene Ansprüche seien daher - wie sämtliches Recht - jedenfalls unter Beachtung einer angemessenen Frist ablösbar (a.a.O., S. 489). 6. Streitig ist vorliegend das Recht des Beschwerdegegners zur Nutzung des Lorzewassers auf der Stufe "Hammer". 6.1 In der Verfügung von 1967 hielt der Regierungsrat fest, dass die Nutzbarmachung der Wasserkraft im Kanton Zug ursprünglich den Uferanstössern zugestanden habe. § 86 Abs. 1 des Zuger Einführungsgesetzes vom 17. August 1911 zum ZGB (EG ZGB; BGS 211.1) habe verschiedene Gewässer, darunter die Lorze, für öffentlich erklärt; mit dem Zuger Gesetz vom 16. Februar 1922 betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkräfte sei die Wasserkraftnutzung dem Staat zugesprochen und dafür eine Konzessionspflicht eingeführt worden. Die M. AG habe die Wasserkraft der Lorze damals in vier Stufen tatsächlich ausgenützt. Es habe sich nicht um eine Beleihung gehandelt, sondern um Privatrechte an der Lorze, deren Begründung nach der früheren Rechtsordnung durch Besitzergreifung an der Wasserkraft, verbunden mit einer behördlichen Erlaubnis (Polizeibewilligung), möglich gewesen sei. Mit der Ausnützung der Wasserkraft seitens des Uferanstössers sei ein dingliches Recht am öffentlichen Gewässer entstanden, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe. 6.2 Schon nach ihrem Wortlaut begründete diese Verfügung kein neues, wohlerworbenes Recht, sondern anerkannte ein vorbestehendes Recht im bisherigen Umfang. Dies entsprach dem damals geltenden Recht, das die Begründung von Wassernutzungsrechten nur noch in Form einer (befristeten) staatlichen Konzession zuliess. Rechtsgrund ist somit nicht die Anerkennung (verbunden mit dem Eintrag im Grundbuch). Vielmehr handelt es sich um eine ehemals mit dem Eigentum am Ufergrundstück zusammenhängende Nutzungsbefugnis, die einseitig, durch Okkupation, ausgeübt wurde. Diese Nutzungsbefugnis wurde 1922 zugunsten der neu eingeführten staatlichen Wasserrechtsverleihung beseitigt (vgl. dazu BGE 48 I 580 E. 2 S. 597 ff.). Ausgenommen wurden jedoch Fälle, in denen von der Befugnis bereits tatsächlich - durch Erstellung und Gebrauch von Wasserwerken - Gebrauch gemacht worden war: Diese bereits ausgeübten Rechte wurden weiter anerkannt (vgl. BGE 48 I 580 E. 2 S. 601 ff.) und als wohlerworbene ehehafte Wasserrechte eingestuft (vgl. LIVER, a.a.O., S. 230). 6.3 Formell handelt es sich bei dieser Nutzungsberechtigung nicht um eine Konzession (obgleich anscheinend der historische Gesetzgeber davon ausging, zumal er in § 16 des Zuger Gesetzes vom 16. Februar 1922 eine Spezialvorschrift über den Widerruf von "bestehenden Wasserrechtskonzessionen" vorsah; vgl. dazu BGE 48 I 580 E. 2 S. 603). Vielmehr wurde das Recht in Form eines beschränkten dinglichen Rechts (Personalservitut) an einem (heute öffentlichen) Gewässer anerkannt. Inhaltlich handelt es sich gleichwohl um ein Sondernutzungsrecht an einem öffentlichen Gewässer; dessen Schutz rechtfertigt sich (wie bei den Konzessionen) mit Blick auf die getätigten Investitionen (Errichtung von Wasserwerken). Die Interessenlage ist damit gleich zu beurteilen wie bei den altrechtlichen, unbefristet erteilten Konzessionen; ein darüber hinausgehender Schutz ehehafter Wasserrechte lässt sich verfassungsrechtlich, unter dem Blickwinkel der Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes, nicht rechtfertigen. 6.4 Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung werden heute als verfassungswidrig erachtet, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben muss, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang steht (PETER KARLEN, Schweizerisches Verwaltungsrecht, 2018, S. 365), ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Der Investitionsschutz rechtfertigt die Aufrechterhaltung überkommener Rechte nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für eine Dauer von 80 Jahren (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 76 f.). Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, sind daher nachträglich zu befristen und können unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden ( BGE 127 II 69 E. 6 S. 78). 6.5 Entsprechendes gilt für die ehehaften Wasserrechte: Auch diese sind nach 80 Jahren den heute geltenden Vorschriften zu unterstellen, und zwar grundsätzlich entschädigungslos. Die ehehaften Rechte (z.B. Personalservituten) sind daher abzulösen (u.U. mit einer gewissen Übergangsfrist). Will der Berechtigte die Wassernutzung weiterführen, bedarf er hierfür einer Konzession nach heutigem Recht, zu den geltenden Konzessionsbedingungen, und muss alle für Neuanlagen geltenden Vorschriften des Umwelt- und Gewässerschutzrechts einhalten, insbesondere die Restwasservorschriften. Diese Anpassung an das heutige Recht muss bei erster Gelegenheit erfolgen und ist jedenfalls Voraussetzung für die Erneuerung der Wasserkraftanlagen. Bau- und Ausnahmebewilligungen dürfen daher erst erteilt werden, wenn eine Konzession erteilt worden ist. Da es vorliegend an dieser Voraussetzung fehlt, ist die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, um das weitere Vorgehen in den hängigen Baugesuchsverfahren zu prüfen. 6.6 Reparatur und Wiederinbetriebnahme der alten Turbine sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. nicht publ. E. 1.2). Auch diese Nutzung der Wasserkraft muss jedoch - sofern sie aufrechterhalten werden soll - den aktuellen gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Diesen kann sich der Beschwerdegegner nicht durch Rückzug des Baugesuchs entziehen.	de	Erneuerung und Sanierung eines bestehenden Wasserkraftwerks, das sich auf ein ehehaftes Wasserrecht stützt (Art. 31 ff. und 80 GSchG; Art. 43, 54 lit. e und 58 WRG). Streitig ist, ob das 1967 vom Kanton anerkannte ehehafte Wasserrecht einer integralen Restwassersanierung des bestehenden Kraftwerks entgegensteht (E. 2 und 3). Überblick über Rechtsprechung und Literatur zu den wohlerworbenen Rechten (E. 4) und den ehehaften Rechten (E. 5). Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung sind verfassungswidrig (E. 4.4). Das ehehafte Wasserrecht des Beschwerdegegners gewährt ein Sondernutzungsrecht an einem öffentlichen Gewässer (E. 6.3), das nicht unbefristet gelten kann, sondern nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens für 80 Jahre (E. 6.4). Es ist daher heute (entschädigungslos) dem aktuellen Recht zu unterstellen. Für die Fortführung der Wassernutzung bedarf es deshalb einer Konzession; einzuhalten sind die gesetzlichen Vorschriften für Neuanlagen, einschliesslich der Restwasservorschriften (E. 6.5).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,051	145 II 140	145 II 140 Sachverhalt ab Seite 141 A. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Hammer in der Gemeinde Cham und Inhaber eines althergebrachten Wassernutzungsrechts im gleichnamigen Wasserkraftwerk an der Unteren Lorze. B. Am 5. Oktober 2015 reichte A. zwei Baugesuche für die Sanierung des Wasserkraftwerks Hammer ein: Das erste betrifft die Restwassersanierung und die Wiederherstellung der Fischgängigkeit, das zweite den Ersatz von Kraftwerksturbine und Generator sowie die Instandstellung und Automatisierung der Wehranlage. Am 26. Oktober 2015 stellte die Gemeinde Cham in eigener Sache ein Baugesuch für die Sanierung der östlichen Ufermauer in der Restwasserstrecke des Kraftwerks Hammer. Die Gemeinde Cham leitete alle drei Baugesuche zwecks Verfahrenskoordination an die Baudirektion des Kantons Zug weiter. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) stellte mit Schreiben vom 14. Juli 2015 die Finanzierung der Massnahmen zur Gewährleistung der freien Fischwanderung in Aussicht. C. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2016 wies der Regierungsrat des Kantons Zug eine Einsprache des WWF Schweiz und des WWF Zug bezüglich der Sanierung des Wasserkraftwerks Hammer ab, soweit er darauf eintrat. Gestützt auf Art. 80 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) legte er die entschädigungslose Restwassermenge des Kraftwerks Hammer auf 400 l/s fest. Davon sollen 200 l/s als Betriebswasser für den Fischabstieg (neuer Bypass) verwendet und die übrigen 200 l/s über die Restwasserstrecke abgegeben werden. Gleichzeitig eröffnete der Regierungsrat verschiedene Bau-, Ausnahme- und Spezialbewilligungen. D. Gegen die regierungsrätlichen Beschlüsse erhob der WWF Schweiz am 14. November 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, weil die festgelegte Restwassermenge deutlich zu tief sei und die vorgesehenen Fischwanderhilfen ungenügend seien, insbesondere mit Blick auf die Seeforelle. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 5. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat. E. Dagegen hat der WWF Schweiz am 20. November 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 31 GSchG legt Mindestrestwassermengen für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung fest. Diese werden im Einzelfall, aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung, erhöht (Art. 33 GSchG); eine Unterschreitung der Mindestrestwassermenge ist nur in Ausnahmefällen zulässig (Art. 32 GSchG). Der in den Übergangsbestimmungen enthaltene Art. 80 Abs. 1 GSchG präzisiert jedoch, dass durch Wasserentnahmen wesentlich beeinträchtigte Fliessgewässer (nur) so weit saniert werden, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist (Abs. 1). Weitergehende Sanierungsmassnahmen können gegen Entschädigung aus überwiegenden Interessen, insbesondere zum Schutz von kantonalen oder nationalen Inventarobjekten, angeordnet werden (Abs. 2). 2.1 Diese Regelung wurde mit Rücksicht auf die grossen finanziellen Konsequenzen getroffen, welche die integrale Durchsetzung der Restwasservorschriften bei bestehenden Konzessionen gehabt hätte (Botschaft des Bundesrats vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des GSchG, BBl 1987 II 1061 ff. [nachfolgend: Botschaft], 1090 Ziff. 312.3). Diese verschaffen dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers; das einmal verliehene Nutzungsrecht kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden (so Art. 43 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80], der die vorbestehende Rechtsprechung kodifiziert hat). Die anzuordnenden Sanierungsmassnahmen finden deshalb (vorbehältlich Art. 80 Abs. 2 GSchG) bei bestehenden Wasserrechten ihre Grenze dort, wo eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens einsetzen würde (Botschaft, a.a.O., S. 1170 zu Art. 79 Abs. 1). 2.2 Aus dieser Zielrichtung des Gesetzes folgern Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend, dass nicht jede bestehende Rechtsposition die integrale Anwendung der Restwasservorschriften ausschliesst, sondern nur wohlerworbene Rechte gemeint sind, d.h. Rechte, in deren Substanz auch der Gesetzgeber nur gegen Entschädigung eingreifen darf (vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.2 S. 34 f.; ENRICO RIVA, in: GSchG, WBG [nachfolgend: Kommentar], 2016, N. 10 f. zu Art. 80 GSchG; MAURUS ECKERT, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, 2002, S. 144). 2.3 Vorliegend ist streitig, ob dem Beschwerdeführer ein wohlerworbenes Recht in diesem Sinne zusteht. Wäre dies der Fall, dürfte die Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nur bis zur Entschädigungsgrenze angeordnet werden; Abs. 2 GSchG kommt vorliegend unstreitig nicht zur Anwendung. Die Entschädigungsgrenze wurde vom Regierungsrat bei einer Restwasserabgabe von 400 l/s angenommen. Dagegen würde die minimale Restwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG (gemäss Berechnung des Beschwerdeführers) 1'028 l/s betragen. 3. Mit Verfügung vom 30. Juni 1967 anerkannte der Regierungsrat gegenüber der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners, der M. AG, ein althergebrachtes Recht auf Nutzung der Wasserkraft der Lorze im Kraftwerk Hammer; dieses wurde als Personalservitut im Grundbuch eingetragen. (...) 3.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dieses Wassernutzungsrecht stelle ein ehehaftes Wasserrecht dar. Dieses begründe - wie alle ehehaften Rechte - ein wohlerworbenes Recht, in dessen Substanz nur gegen Entschädigung eingegriffen werden dürfe. Dies habe zur Folge, dass das Wasserkraftwerk Hammer nicht vollständig, sondern nur bis zur Entschädigungsgrenze saniert werden dürfe (Art. 80 Abs. 1 GSchG). 3.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, der Schutz ehehafter Wasserrechte könne nicht weiter gehen als bei anderen Eigentumsrechten, die vom Gesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Interesses in der Regel entschädigungslos modifiziert werden könnten. Hierfür beruft er sich auf ein Rechtsgutachten von Michael Bütler und Enrico Riva Vom 22. März 2017 zur Anwendung des Umweltrechts bei ehehaften Wasserrechten (nachfolgend: Rechtsgutachten Bütler/Riva). Dieses folgert aus Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck der Restwasservorschriften, dass diese auch auf ehehafte Wasserrechte integral anwendbar seien, und zwar i.d.R. sofort, spätestens aber nach Ablauf der maximalen Konzessionsdauer von 80 Jahren. Ein zeitlich unbefristeter Ausschluss der Restwasservorschriften sei gesetzlich nicht vorgesehen und widerspreche dem Verfassungsauftrag, angemessene Restwassermengen zu sichern (Art. 24 bis aBV bzw. Art. 76 BV). 3.3 Der Beschwerdegegner teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Ehehafte Rechte zählten nach ständiger Rechtsprechung und fast einhelliger Lehre zu den wohlerworbenen Rechten, weshalb Art. 80 Abs. 1 GSchG zur Anwendung komme. Dies sei vom Gesetzgeber im Jahr 2009, bei der Einfügung von Art. 80 Abs. 3 GSchG, bestätigt worden (AS 2010 4285, 4289), diene diese Bestimmung doch speziell dem Schutz historischer Kleinwasserkraftwerke in Inventargebieten, die in der Regel auf ehehaften Rechten beruhten (vgl. Bericht des Bundesrats vom 27. Oktober 2004 über die Restwassersanierung bei historisch wertvollen Wasserkraftanlagen [...], BBl 2004 6634 Ziff. 1). Die vom Regierungsrat verfügte Restwassermenge von 400 l/s führe zu einer Minderproduktion an hydroelektrischer Energie im Kraftwerk Hammer von 5,4 % und erreiche damit zweifellos die Entschädigungsgrenze. 3.4 Das BAFU betont, dass der Staat nach heutiger Rechtsauffassung Sondernutzungsrechte an öffentlichen Gewässern nicht mehr auf unbefristete Dauer, sondern nur noch befristet, mittels Konzession, erteile. In BGE 127 II 69 habe das Bundesgericht klargestellt, dass altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt worden seien, nachträglich zu befristen seien, weil es in höchstem Mass dem öffentlichen Interesse widerspreche, öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten ihrem Zweck zu entfremden. Die Kantone behandelten die ehehaften Rechte sehr unterschiedlich. So habe der Kanton Thurgau alle ehehaften Rechte auf 2010 befristet. Andere Kantone versuchten im Einzelfall, mit dem Inhaber des ehehaften Rechts eine Befristung zu vereinbaren. Aus Sicht des öffentlichen Interesses an der Sicherung angemessener Restwassermengen sowie im Hinblick auf die Rechtsgleichheit sei es angezeigt, dass ehehafte Rechte durch zeitgemässe Wasserrechtskonzessionen abgelöst werden. 3.5 Im Folgenden ist zunächst ein Überblick über Rechtsprechung und Literatur zu den wohlerworbenen Rechten im Allgemeinen (E. 4) und zu den ehehaften Rechten im Besonderen (E. 5) zu geben, um anschliessend die vorliegend streitigen Fragen zu prüfen (E. 6). (...) 4. Ausgangspunkt ist der Rechtsgrundsatz, dass es keinen Anspruch auf Beibehaltung einer einmal geltenden Rechtsordnung gibt ( BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 571, RDAF 2010 I S. 328). Unter Umständen können nach Treu und Glauben angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein; diese haben jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen ( BGE 134 I 23 E. 7.6.1 S. 40 f. mit Hinweisen; zu weiteren übergangsrechtlichen Möglichkeiten vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 231 ff.). 4.1 Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gewährleistet das Eigentum nur in den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind namentlich die Anforderungen des Gewässerschutzes (Art. 76 BV), des Umweltschutzes (Art. 74 BV) und der Raumplanung (Art. 75 BV) zu beachten; diese gewichtigen öffentlichen Interessen sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (grundlegend BGE 105 Ia 330 E. 3c S. 336). Dementsprechend qualifiziert das Bundesgericht etwa Nichteinzonungen ( BGE 119 Ib 124 E. 2a S. 128 mit Hinweisen) oder Zweitwohnungsbeschränkungen ( BGE 144 II 367 E. 3.2 S. 373) als in der Regel entschädigungslos zulässige Inhaltsbestimmungen des Grundeigentums. Eine Eigentumsbeschränkung, die einer Enteignung gleichkommt und damit eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung auslöst (Art. 26 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 2 RPG [SR 700]), liegt nur ausnahmsweise vor, wenn der Eingriff besonders schwer wiegt oder dem Einzelnen ein unzumutbares Sonderopfer abverlangt wird (ständige Rechtsprechung seit BGE 91 I 329 E. 3 S. 339). 4.2 Einzig die sogenannten "wohlerworbenen Rechte" weisen eine erhöhte Rechtsbeständigkeit auch gegenüber nachträglichen Gesetzesänderungen auf. Zwar sind auch diese Rechte in ihrem Bestand nicht absolut geschützt, d.h. in sie darf aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesses, gestützt auf eine gesetzliche Grundlage und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, eingegriffen werden. Eingriffe in die "Substanz" des Rechts müssen jedoch nach Rechtsprechung und Lehre entschädigt werden, auch unterhalb der Schwelle der materiellen Enteignung ( BGE 107 Ib 140 E. 3b S. 145; BGE 126 II 171 E. 3c S. 178 f.; BGE 134 I 23 E. 7.1 S. 35; je mit Hinweisen; ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen [nachfolgend: Wohlerworbene Rechte], 2007, S. 38 ff. und 51 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1243 f.). Diese Rechtsauffassung liegt auch Art. 43 Abs. 2 WRG zugrunde, wonach das durch Konzession verliehene Wassernutzungsrecht nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung aufgehoben oder geschmälert werden darf. 4.3 Während wohlerworbene Rechte ursprünglich auf die Eigentumsgarantie gestützt wurden, steht heute der Schutz von Treu und Glauben im Vordergrund: Geschützt wird das Vertrauen des Bürgers in das Verhalten der staatlichen Behörden (grundlegend BGE 106 Ia 163 E. 1b S. 167 f.). Es handelt sich um Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen zwischen dem Staat und dem Träger des Rechts darauf begründet worden sind, dass die Rechtsbeziehungen auf eine bestimmte Dauer grundsätzlich unverändert bleiben und einen verstärkten Schutz, namentlich vor späteren Eingriffen durch den Gesetzgeber, geniessen sollen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1237; RIVA, Wohlerworbene Rechte, a.a.O., S. 80 ff. und 84 ff. mit Hinweisen). Dieser verstärkte Schutz dient namentlich dem Schutz von erheblichen Investitionen, die ansonsten von Privaten nicht getätigt würden (so bei Konzessionen; vgl. BGE 132 II 485 E. 9.5 S. 513). Andere vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber dem Staat werden nur ausnahmsweise, bei qualifizierter Zusicherung, als wohlerworben anerkannt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.1 und 7.2 S. 35 f. mit Hinweisen zum öffentlichen Dienstrecht und zur beruflichen Vorsorge). 4.4 In BGE 127 II 69 erwog das Bundesgericht erstmals, dass die Qualifikation einer Rechtsposition als wohlerworbenes Recht sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteile, sondern das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung sei, welche den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten privaten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräume (E. 5a S. 75 f. mit Verweis auf KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, 1984, S. 224 ff., 233). Der damalige Entscheid betraf die nachträgliche Befristung altrechtlich unbefristet erteilter Wasserrechtskonzessionen. Das Bundesgericht verneinte damals ein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unbeschränkte Sondernutzung öffentlicher Gewässer ( BGE 127 II 69 E. 5a und b S. 76 f.): Zwar gehöre die vereinbarte Konzessionsdauer grundsätzlich zur Substanz des wohlerworbenen Rechts, weil der Konzessionär ein Werk mit beträchtlichen Investitionen erstelle, dessen Rentabilität nur kalkuliert werden könne, wenn Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer bestehe. Das Gemeinwesen dürfe daher das Leistungsverhältnis nicht nachträglich zu seinen Gunsten verändern, insbesondere durch Kürzung der Konzessionsdauer. Allerdings seien Wasserrechtskonzessionen nach heutigem Recht zwingend zu befristen (Art. 54 lit. e und Art. 58 WRG); das Parlament sei davon ausgegangen, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreiche. Es widerspreche in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf unbeschränkte Dauer zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit entäussere. Auch zivilrechtlich sei es ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten. Es handle sich dabei um einen Grundsatz, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung habe (Art. 2 SchlT ZGB) und auch im öffentlichen Recht als massgeblich erachtet werde. Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, seien daher nachträglich zu befristen und könnten unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden (E. 6 S. 78). 4.5 In BGE 138 V 366 E. 6.1-6.4 S. 372 ff. erachtete das Bundesgericht schliesslich eine entschädigungslose Herabsetzung einer Zusatzrente der weitergehenden Vorsorge um einen Drittel als zulässig, obgleich diese dem Versicherten in Bestand und Höhe qualifiziert zugesichert worden war und damit als wohlerworbenes Recht gelte (E. 2.3 S. 369). Das Gericht führte aus, auch wohlerworbene Rechte seien nicht absolut geschützt. Die einseitige (entschädigungslose) Reglementsänderung rechtfertige sich aufgrund der ausserordentlichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts der Vorsorgeeinrichtung auf sehr lange Sicht, was zu einem bedeutenden Teil auf ein strukturelles Defizit zurückzuführen sei. Es handle sich um einen grundlegenden und unverzichtbaren Sanierungsbeitrag, der den Prinzipien der Verhältnismässigkeit, der Subsidiarität und der Gleichbehandlung der Destinatäre entspreche. 5. Als ehehafte Rechte (" droits immémoriaux ") werden Rechte bezeichnet, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht. Sie können nach neuem Recht nicht mehr begründet werden, aber unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen (vgl. BGE 127 II 69 E. 4b S. 74; BGE 131 I 321 E. 5.1.2 S. 324 f.; je mit Hinweisen). In der Regel handelt es sich um Rechte, die vormals dem Privatrecht zugewiesen wurden, heute aber zum öffentlichen Recht gehören, ohne sich indessen reibungslos in dieses einzuordnen (SUTTER/MÜLLER, Historische Rechtspositionen - Fortwirkung oder Untergang? Überlegungen am Beispiel der staatlichen Pfarrerbesoldung im Kanton Bern, ZBl 2013 S. 475). 5.1 Ehehafte Rechte werden in Rechtsprechung und Lehre traditionell als eine spezielle Kategorie der wohlerworbenen Rechte betrachtet (vgl. z.B. BGE 117 Ia 35 E. 2 S. 37 zu ehehaften Weiderechten; Urteile 2P.256/2002 vom 24. März 2003 E. 3 und 1A.320/2000 vom 20. September 2001 E. 3a/cc, in: SJ 2002 I S. 91, URP 2001 S. 1053, RDAF 2002 I S. 363 zu ehehaften Wasserrechten; je mit Hinweisen; PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Festschrift Paul Gieseke, 1958, S. 225 ff, insb. 231; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, 2001, S. 204; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1240 S. 267; so auch noch RIVA, Wohlerworbene Rechte, a.a.O., S. 153; derselbe , Kommentar, a.a.O., N. 3 und 12 vor Art. 80-83 GSchG sowie N. 9 ff. zu Art. 80 GSchG). ALFRED KÖLZ (Das wohlerworbene Recht - immer noch aktuelles Grundrecht?, SJZ 74/1978 S. 65) bezeichnet sie als "Zeugen unbewältigter juristischer Vergangenheit", weil man sich bei der Schaffung neuen Rechts gescheut habe, alte subjektive Rechtspositionen abzuschaffen. Sie hätten die Bezeichnung "wohlerworbene Rechte" erhalten und stünden seither sozusagen als erratische Blöcke im öffentlichen Recht (ähnlich KLETT, a.a.O., S. 94). 5.2 WERNER DUBACH (Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979, in: Mitteilung Nr. 1 des Bundesamts für Wasserwirtschaft, 1980, S. 53 und 59 f.) kam dagegen in einem Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamts für Wasserwirtschaft zum Ergebnis, dass ehehafte Wasserrechte zwar durch die Eigentumsgarantie geschützt seien, nicht aber den darüber hinausgehenden Schutz von wohlerworbenen Rechten genössen, weil sie - anders als die konzessionierten Wassernutzungsrechte - nicht auf einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Staat beruhten (a.a.O., S. 63 f. und 128). Dies bedeute, dass ehehafte Rechte, wie alle Privatrechte, durch den Gesetzgeber modifiziert werden könnten (S. 65), insbesondere auch zur Sicherung angemessener Restwassermengen (S. 126 ff.). Eine enteignungsähnliche und damit entschädigungspflichtige Massnahme liege erst vor, wenn die bestehende Nutzung untersagt, verunmöglicht oder in besonders gewichtiger Weise erschwert werde (S. 127 f.), d.h. wenn nach den allgemeinen Grundsätzen eine materielle Enteignung vorliege. Ihre Aufhebung sei dagegen als formelle Enteignung nur gegen volle Entschädigung zulässig (S. 64). MOOR/POLTIER (Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 25) führen den Schutz vertraglicher und vertragsähnlicher Rechte gegenüber dem Gesetzgeber auf den Grundsatz " pacta sunt servanda " zurück und halten die Rechtsfigur des wohlerworbenen Rechts für entbehrlich. Ihres Erachtens geniessen ehehafte Rechte denselben Status wie jedes andere private vermögenswerte Recht, d.h. sie unterliegen dem Schutz der Eigentumsgarantie (so auch MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, Bd. III, 2. Aufl. 2018, S. 663/664). 5.3 Das Rechtsgutachten Bütler/Riva folgt grundsätzlich der Konzeption von DUBACH: Die Privilegierung der ehehaften Rechte gegenüber anderen der Eigentumsgarantie unterstehenden privaten Rechten finde weder in Verfassung noch Gesetz eine Grundlage; sie könne sich mangels Vertrauensgrundlage auch nicht auf Art. 9 BV stützen. Die postulierte Gesetzesbeständigkeit solcher Rechte sei mit dem Grundsatz "lex posterior derogat legi priori" unvereinbar. Die Autoren sind daher der Auffassung, dass auch ehehafte Rechte dem normalen Restwasserregime nach Art. 31 ff. GSchG unterliegen. Wollte man sie dennoch als wohlerworbene Rechte qualifizieren, müssten sie jedenfalls - wie altrechtliche Wasserrechtskonzessionen ( BGE 127 II 69 E. 5b und c S. 76 ff.) - nach einer Dauer von maximal 80 Jahren an das geltende Recht angepasst werden. 5.4 SUTTER/MÜLLER bezeichnen historische Rechtspositionen als "terra incognita" in der Rechtsdogmatik (a.a.O., S. 472). Diese müssten - wie alles staatliche Recht - ihre Grundlage in der geltenden Verfassung finden (S. 473 f.), und ihre Beständigkeit könne nicht grösser sein als die ihnen zugrunde liegenden Verfassungsgarantien, insbesondere das Prinzip des Vertrauensschutzes, die Eigentumsgarantie und das Verhältnismässigkeitsprinzip (S. 477). Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen in wohlerworbene historische Rechte eingegriffen werden könne, beurteile sich daher in einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung, unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen verfassungsmässigen Rechte und der allgemeinen Prinzipien der Haftung bei rechtmässiger Staats- bzw. Legislativtätigkeit (a.a.O., S. 478 f.). Dabei sei insbesondere der Zweck des staatlichen Eingriffs zu berücksichtigen: Verfolge dieser überwiegend (eigene) fiskalische Staatsinteressen, dürfte er nur unter restriktiven Bedingungen und i.d.R. nach vorgängiger Entschädigung zulässig sein. Hingegen führten im allgemeinen öffentlichen Interesse liegende regulatorische Verkürzungen nur ausnahmsweise zu einer Entschädigungspflicht, etwa dann, wenn ein Eingriff besonders schwer wiege oder ein Sonderopfer vorliege. Bei vertraglichen bzw. vertragsähnlichen Rechtsverhältnissen sei überdies der Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt zu berücksichtigen, der einer vertraglichen Bindung des Staates auf ewige Zeiten entgegenstehe (a.a.O., S. 480). Wohlerworbene Ansprüche seien daher - wie sämtliches Recht - jedenfalls unter Beachtung einer angemessenen Frist ablösbar (a.a.O., S. 489). 6. Streitig ist vorliegend das Recht des Beschwerdegegners zur Nutzung des Lorzewassers auf der Stufe "Hammer". 6.1 In der Verfügung von 1967 hielt der Regierungsrat fest, dass die Nutzbarmachung der Wasserkraft im Kanton Zug ursprünglich den Uferanstössern zugestanden habe. § 86 Abs. 1 des Zuger Einführungsgesetzes vom 17. August 1911 zum ZGB (EG ZGB; BGS 211.1) habe verschiedene Gewässer, darunter die Lorze, für öffentlich erklärt; mit dem Zuger Gesetz vom 16. Februar 1922 betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkräfte sei die Wasserkraftnutzung dem Staat zugesprochen und dafür eine Konzessionspflicht eingeführt worden. Die M. AG habe die Wasserkraft der Lorze damals in vier Stufen tatsächlich ausgenützt. Es habe sich nicht um eine Beleihung gehandelt, sondern um Privatrechte an der Lorze, deren Begründung nach der früheren Rechtsordnung durch Besitzergreifung an der Wasserkraft, verbunden mit einer behördlichen Erlaubnis (Polizeibewilligung), möglich gewesen sei. Mit der Ausnützung der Wasserkraft seitens des Uferanstössers sei ein dingliches Recht am öffentlichen Gewässer entstanden, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe. 6.2 Schon nach ihrem Wortlaut begründete diese Verfügung kein neues, wohlerworbenes Recht, sondern anerkannte ein vorbestehendes Recht im bisherigen Umfang. Dies entsprach dem damals geltenden Recht, das die Begründung von Wassernutzungsrechten nur noch in Form einer (befristeten) staatlichen Konzession zuliess. Rechtsgrund ist somit nicht die Anerkennung (verbunden mit dem Eintrag im Grundbuch). Vielmehr handelt es sich um eine ehemals mit dem Eigentum am Ufergrundstück zusammenhängende Nutzungsbefugnis, die einseitig, durch Okkupation, ausgeübt wurde. Diese Nutzungsbefugnis wurde 1922 zugunsten der neu eingeführten staatlichen Wasserrechtsverleihung beseitigt (vgl. dazu BGE 48 I 580 E. 2 S. 597 ff.). Ausgenommen wurden jedoch Fälle, in denen von der Befugnis bereits tatsächlich - durch Erstellung und Gebrauch von Wasserwerken - Gebrauch gemacht worden war: Diese bereits ausgeübten Rechte wurden weiter anerkannt (vgl. BGE 48 I 580 E. 2 S. 601 ff.) und als wohlerworbene ehehafte Wasserrechte eingestuft (vgl. LIVER, a.a.O., S. 230). 6.3 Formell handelt es sich bei dieser Nutzungsberechtigung nicht um eine Konzession (obgleich anscheinend der historische Gesetzgeber davon ausging, zumal er in § 16 des Zuger Gesetzes vom 16. Februar 1922 eine Spezialvorschrift über den Widerruf von "bestehenden Wasserrechtskonzessionen" vorsah; vgl. dazu BGE 48 I 580 E. 2 S. 603). Vielmehr wurde das Recht in Form eines beschränkten dinglichen Rechts (Personalservitut) an einem (heute öffentlichen) Gewässer anerkannt. Inhaltlich handelt es sich gleichwohl um ein Sondernutzungsrecht an einem öffentlichen Gewässer; dessen Schutz rechtfertigt sich (wie bei den Konzessionen) mit Blick auf die getätigten Investitionen (Errichtung von Wasserwerken). Die Interessenlage ist damit gleich zu beurteilen wie bei den altrechtlichen, unbefristet erteilten Konzessionen; ein darüber hinausgehender Schutz ehehafter Wasserrechte lässt sich verfassungsrechtlich, unter dem Blickwinkel der Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes, nicht rechtfertigen. 6.4 Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung werden heute als verfassungswidrig erachtet, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben muss, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang steht (PETER KARLEN, Schweizerisches Verwaltungsrecht, 2018, S. 365), ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Der Investitionsschutz rechtfertigt die Aufrechterhaltung überkommener Rechte nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für eine Dauer von 80 Jahren (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 76 f.). Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, sind daher nachträglich zu befristen und können unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden ( BGE 127 II 69 E. 6 S. 78). 6.5 Entsprechendes gilt für die ehehaften Wasserrechte: Auch diese sind nach 80 Jahren den heute geltenden Vorschriften zu unterstellen, und zwar grundsätzlich entschädigungslos. Die ehehaften Rechte (z.B. Personalservituten) sind daher abzulösen (u.U. mit einer gewissen Übergangsfrist). Will der Berechtigte die Wassernutzung weiterführen, bedarf er hierfür einer Konzession nach heutigem Recht, zu den geltenden Konzessionsbedingungen, und muss alle für Neuanlagen geltenden Vorschriften des Umwelt- und Gewässerschutzrechts einhalten, insbesondere die Restwasservorschriften. Diese Anpassung an das heutige Recht muss bei erster Gelegenheit erfolgen und ist jedenfalls Voraussetzung für die Erneuerung der Wasserkraftanlagen. Bau- und Ausnahmebewilligungen dürfen daher erst erteilt werden, wenn eine Konzession erteilt worden ist. Da es vorliegend an dieser Voraussetzung fehlt, ist die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, um das weitere Vorgehen in den hängigen Baugesuchsverfahren zu prüfen. 6.6 Reparatur und Wiederinbetriebnahme der alten Turbine sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. nicht publ. E. 1.2). Auch diese Nutzung der Wasserkraft muss jedoch - sofern sie aufrechterhalten werden soll - den aktuellen gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Diesen kann sich der Beschwerdegegner nicht durch Rückzug des Baugesuchs entziehen.	de	Rénovation et assainissement d'une centrale hydroélectrique qui bénéficie d'un droit d'eau immémorial (art. 31 ss et 80 LEaux; art. 43, 54 let. e et 58 LFH). La contestation porte sur le point de savoir si le droit d'eau immémorial accordé en 1967 par le canton fait obstacle à un assainissement intégral du débit résiduel de la centrale hydroélectrique (consid. 2 et 3). Rappel de la jurisprudence et de la doctrine relatives aux droits acquis (consid. 4) et aux droits immémoriaux (consid. 5). L'octroi de concessions d'usage privatif sans limite de temps est anticonstitutionnel (consid. 4.4). Le droit d'eau immémorial dont bénéficie l'intimé garantit un droit d'usage privatif sur un cours d'eau public (consid. 6.3), dont la durée ne saurait être illimitée, mais qui prend fin une fois les investissements engagés amortis et au plus tard 80 ans après son octroi (consid. 6.4). Il est soumis aujourd'hui (sans indemnité) au droit actuel. La poursuite de l'utilisation des eaux nécessite une concession; les prescriptions applicables aux installations nouvelles doivent être respectées, y compris celles relatives aux débits résiduels (consid. 6.5).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,052	145 II 140	145 II 140 Sachverhalt ab Seite 141 A. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Hammer in der Gemeinde Cham und Inhaber eines althergebrachten Wassernutzungsrechts im gleichnamigen Wasserkraftwerk an der Unteren Lorze. B. Am 5. Oktober 2015 reichte A. zwei Baugesuche für die Sanierung des Wasserkraftwerks Hammer ein: Das erste betrifft die Restwassersanierung und die Wiederherstellung der Fischgängigkeit, das zweite den Ersatz von Kraftwerksturbine und Generator sowie die Instandstellung und Automatisierung der Wehranlage. Am 26. Oktober 2015 stellte die Gemeinde Cham in eigener Sache ein Baugesuch für die Sanierung der östlichen Ufermauer in der Restwasserstrecke des Kraftwerks Hammer. Die Gemeinde Cham leitete alle drei Baugesuche zwecks Verfahrenskoordination an die Baudirektion des Kantons Zug weiter. Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) stellte mit Schreiben vom 14. Juli 2015 die Finanzierung der Massnahmen zur Gewährleistung der freien Fischwanderung in Aussicht. C. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2016 wies der Regierungsrat des Kantons Zug eine Einsprache des WWF Schweiz und des WWF Zug bezüglich der Sanierung des Wasserkraftwerks Hammer ab, soweit er darauf eintrat. Gestützt auf Art. 80 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) legte er die entschädigungslose Restwassermenge des Kraftwerks Hammer auf 400 l/s fest. Davon sollen 200 l/s als Betriebswasser für den Fischabstieg (neuer Bypass) verwendet und die übrigen 200 l/s über die Restwasserstrecke abgegeben werden. Gleichzeitig eröffnete der Regierungsrat verschiedene Bau-, Ausnahme- und Spezialbewilligungen. D. Gegen die regierungsrätlichen Beschlüsse erhob der WWF Schweiz am 14. November 2016 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, weil die festgelegte Restwassermenge deutlich zu tief sei und die vorgesehenen Fischwanderhilfen ungenügend seien, insbesondere mit Blick auf die Seeforelle. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 5. Oktober 2017 ab, soweit es darauf eintrat. E. Dagegen hat der WWF Schweiz am 20. November 2017 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Art. 31 GSchG legt Mindestrestwassermengen für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern mit ständiger Wasserführung fest. Diese werden im Einzelfall, aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung, erhöht (Art. 33 GSchG); eine Unterschreitung der Mindestrestwassermenge ist nur in Ausnahmefällen zulässig (Art. 32 GSchG). Der in den Übergangsbestimmungen enthaltene Art. 80 Abs. 1 GSchG präzisiert jedoch, dass durch Wasserentnahmen wesentlich beeinträchtigte Fliessgewässer (nur) so weit saniert werden, als dies ohne entschädigungsbegründende Eingriffe in bestehende Wassernutzungsrechte möglich ist (Abs. 1). Weitergehende Sanierungsmassnahmen können gegen Entschädigung aus überwiegenden Interessen, insbesondere zum Schutz von kantonalen oder nationalen Inventarobjekten, angeordnet werden (Abs. 2). 2.1 Diese Regelung wurde mit Rücksicht auf die grossen finanziellen Konsequenzen getroffen, welche die integrale Durchsetzung der Restwasservorschriften bei bestehenden Konzessionen gehabt hätte (Botschaft des Bundesrats vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des GSchG, BBl 1987 II 1061 ff. [nachfolgend: Botschaft], 1090 Ziff. 312.3). Diese verschaffen dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers; das einmal verliehene Nutzungsrecht kann nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden (so Art. 43 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80], der die vorbestehende Rechtsprechung kodifiziert hat). Die anzuordnenden Sanierungsmassnahmen finden deshalb (vorbehältlich Art. 80 Abs. 2 GSchG) bei bestehenden Wasserrechten ihre Grenze dort, wo eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens einsetzen würde (Botschaft, a.a.O., S. 1170 zu Art. 79 Abs. 1). 2.2 Aus dieser Zielrichtung des Gesetzes folgern Rechtsprechung und Lehre übereinstimmend, dass nicht jede bestehende Rechtsposition die integrale Anwendung der Restwasservorschriften ausschliesst, sondern nur wohlerworbene Rechte gemeint sind, d.h. Rechte, in deren Substanz auch der Gesetzgeber nur gegen Entschädigung eingreifen darf (vgl. BGE 139 II 28 E. 2.7.2 S. 34 f.; ENRICO RIVA, in: GSchG, WBG [nachfolgend: Kommentar], 2016, N. 10 f. zu Art. 80 GSchG; MAURUS ECKERT, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, 2002, S. 144). 2.3 Vorliegend ist streitig, ob dem Beschwerdeführer ein wohlerworbenes Recht in diesem Sinne zusteht. Wäre dies der Fall, dürfte die Sanierung gemäss Art. 80 Abs. 1 GSchG nur bis zur Entschädigungsgrenze angeordnet werden; Abs. 2 GSchG kommt vorliegend unstreitig nicht zur Anwendung. Die Entschädigungsgrenze wurde vom Regierungsrat bei einer Restwasserabgabe von 400 l/s angenommen. Dagegen würde die minimale Restwassermenge nach Art. 31 Abs. 1 GSchG (gemäss Berechnung des Beschwerdeführers) 1'028 l/s betragen. 3. Mit Verfügung vom 30. Juni 1967 anerkannte der Regierungsrat gegenüber der Rechtsvorgängerin des Beschwerdegegners, der M. AG, ein althergebrachtes Recht auf Nutzung der Wasserkraft der Lorze im Kraftwerk Hammer; dieses wurde als Personalservitut im Grundbuch eingetragen. (...) 3.1 Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dieses Wassernutzungsrecht stelle ein ehehaftes Wasserrecht dar. Dieses begründe - wie alle ehehaften Rechte - ein wohlerworbenes Recht, in dessen Substanz nur gegen Entschädigung eingegriffen werden dürfe. Dies habe zur Folge, dass das Wasserkraftwerk Hammer nicht vollständig, sondern nur bis zur Entschädigungsgrenze saniert werden dürfe (Art. 80 Abs. 1 GSchG). 3.2 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, der Schutz ehehafter Wasserrechte könne nicht weiter gehen als bei anderen Eigentumsrechten, die vom Gesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Interesses in der Regel entschädigungslos modifiziert werden könnten. Hierfür beruft er sich auf ein Rechtsgutachten von Michael Bütler und Enrico Riva Vom 22. März 2017 zur Anwendung des Umweltrechts bei ehehaften Wasserrechten (nachfolgend: Rechtsgutachten Bütler/Riva). Dieses folgert aus Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck der Restwasservorschriften, dass diese auch auf ehehafte Wasserrechte integral anwendbar seien, und zwar i.d.R. sofort, spätestens aber nach Ablauf der maximalen Konzessionsdauer von 80 Jahren. Ein zeitlich unbefristeter Ausschluss der Restwasservorschriften sei gesetzlich nicht vorgesehen und widerspreche dem Verfassungsauftrag, angemessene Restwassermengen zu sichern (Art. 24 bis aBV bzw. Art. 76 BV). 3.3 Der Beschwerdegegner teilt die Auffassung des Verwaltungsgerichts. Ehehafte Rechte zählten nach ständiger Rechtsprechung und fast einhelliger Lehre zu den wohlerworbenen Rechten, weshalb Art. 80 Abs. 1 GSchG zur Anwendung komme. Dies sei vom Gesetzgeber im Jahr 2009, bei der Einfügung von Art. 80 Abs. 3 GSchG, bestätigt worden (AS 2010 4285, 4289), diene diese Bestimmung doch speziell dem Schutz historischer Kleinwasserkraftwerke in Inventargebieten, die in der Regel auf ehehaften Rechten beruhten (vgl. Bericht des Bundesrats vom 27. Oktober 2004 über die Restwassersanierung bei historisch wertvollen Wasserkraftanlagen [...], BBl 2004 6634 Ziff. 1). Die vom Regierungsrat verfügte Restwassermenge von 400 l/s führe zu einer Minderproduktion an hydroelektrischer Energie im Kraftwerk Hammer von 5,4 % und erreiche damit zweifellos die Entschädigungsgrenze. 3.4 Das BAFU betont, dass der Staat nach heutiger Rechtsauffassung Sondernutzungsrechte an öffentlichen Gewässern nicht mehr auf unbefristete Dauer, sondern nur noch befristet, mittels Konzession, erteile. In BGE 127 II 69 habe das Bundesgericht klargestellt, dass altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt worden seien, nachträglich zu befristen seien, weil es in höchstem Mass dem öffentlichen Interesse widerspreche, öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten ihrem Zweck zu entfremden. Die Kantone behandelten die ehehaften Rechte sehr unterschiedlich. So habe der Kanton Thurgau alle ehehaften Rechte auf 2010 befristet. Andere Kantone versuchten im Einzelfall, mit dem Inhaber des ehehaften Rechts eine Befristung zu vereinbaren. Aus Sicht des öffentlichen Interesses an der Sicherung angemessener Restwassermengen sowie im Hinblick auf die Rechtsgleichheit sei es angezeigt, dass ehehafte Rechte durch zeitgemässe Wasserrechtskonzessionen abgelöst werden. 3.5 Im Folgenden ist zunächst ein Überblick über Rechtsprechung und Literatur zu den wohlerworbenen Rechten im Allgemeinen (E. 4) und zu den ehehaften Rechten im Besonderen (E. 5) zu geben, um anschliessend die vorliegend streitigen Fragen zu prüfen (E. 6). (...) 4. Ausgangspunkt ist der Rechtsgrundsatz, dass es keinen Anspruch auf Beibehaltung einer einmal geltenden Rechtsordnung gibt ( BGE 130 I 26 E. 8.1 S. 60; Urteil 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 3, in: ZBl 110/2009 S. 571, RDAF 2010 I S. 328). Unter Umständen können nach Treu und Glauben angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen verfassungsrechtlich geboten sein; diese haben jedoch nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen ( BGE 134 I 23 E. 7.6.1 S. 40 f. mit Hinweisen; zu weiteren übergangsrechtlichen Möglichkeiten vgl. ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II S. 231 ff.). 4.1 Die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) gewährleistet das Eigentum nur in den Schranken, die ihm im öffentlichen Interesse durch die Rechtsordnung gezogen sind. Nach ständiger Rechtsprechung sind namentlich die Anforderungen des Gewässerschutzes (Art. 76 BV), des Umweltschutzes (Art. 74 BV) und der Raumplanung (Art. 75 BV) zu beachten; diese gewichtigen öffentlichen Interessen sind der Gewährleistung des Eigentums grundsätzlich gleichgestellt (grundlegend BGE 105 Ia 330 E. 3c S. 336). Dementsprechend qualifiziert das Bundesgericht etwa Nichteinzonungen ( BGE 119 Ib 124 E. 2a S. 128 mit Hinweisen) oder Zweitwohnungsbeschränkungen ( BGE 144 II 367 E. 3.2 S. 373) als in der Regel entschädigungslos zulässige Inhaltsbestimmungen des Grundeigentums. Eine Eigentumsbeschränkung, die einer Enteignung gleichkommt und damit eine Entschädigungspflicht wegen materieller Enteignung auslöst (Art. 26 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 2 RPG [SR 700]), liegt nur ausnahmsweise vor, wenn der Eingriff besonders schwer wiegt oder dem Einzelnen ein unzumutbares Sonderopfer abverlangt wird (ständige Rechtsprechung seit BGE 91 I 329 E. 3 S. 339). 4.2 Einzig die sogenannten "wohlerworbenen Rechte" weisen eine erhöhte Rechtsbeständigkeit auch gegenüber nachträglichen Gesetzesänderungen auf. Zwar sind auch diese Rechte in ihrem Bestand nicht absolut geschützt, d.h. in sie darf aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Interesses, gestützt auf eine gesetzliche Grundlage und unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, eingegriffen werden. Eingriffe in die "Substanz" des Rechts müssen jedoch nach Rechtsprechung und Lehre entschädigt werden, auch unterhalb der Schwelle der materiellen Enteignung ( BGE 107 Ib 140 E. 3b S. 145; BGE 126 II 171 E. 3c S. 178 f.; BGE 134 I 23 E. 7.1 S. 35; je mit Hinweisen; ENRICO RIVA, Wohlerworbene Rechte - Eigentum - Vertrauen [nachfolgend: Wohlerworbene Rechte], 2007, S. 38 ff. und 51 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1243 f.). Diese Rechtsauffassung liegt auch Art. 43 Abs. 2 WRG zugrunde, wonach das durch Konzession verliehene Wassernutzungsrecht nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung aufgehoben oder geschmälert werden darf. 4.3 Während wohlerworbene Rechte ursprünglich auf die Eigentumsgarantie gestützt wurden, steht heute der Schutz von Treu und Glauben im Vordergrund: Geschützt wird das Vertrauen des Bürgers in das Verhalten der staatlichen Behörden (grundlegend BGE 106 Ia 163 E. 1b S. 167 f.). Es handelt sich um Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen zwischen dem Staat und dem Träger des Rechts darauf begründet worden sind, dass die Rechtsbeziehungen auf eine bestimmte Dauer grundsätzlich unverändert bleiben und einen verstärkten Schutz, namentlich vor späteren Eingriffen durch den Gesetzgeber, geniessen sollen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1237; RIVA, Wohlerworbene Rechte, a.a.O., S. 80 ff. und 84 ff. mit Hinweisen). Dieser verstärkte Schutz dient namentlich dem Schutz von erheblichen Investitionen, die ansonsten von Privaten nicht getätigt würden (so bei Konzessionen; vgl. BGE 132 II 485 E. 9.5 S. 513). Andere vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber dem Staat werden nur ausnahmsweise, bei qualifizierter Zusicherung, als wohlerworben anerkannt (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.1 und 7.2 S. 35 f. mit Hinweisen zum öffentlichen Dienstrecht und zur beruflichen Vorsorge). 4.4 In BGE 127 II 69 erwog das Bundesgericht erstmals, dass die Qualifikation einer Rechtsposition als wohlerworbenes Recht sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig von der aktuellen Rechtslage beurteile, sondern das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung sei, welche den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten privaten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräume (E. 5a S. 75 f. mit Verweis auf KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, 1984, S. 224 ff., 233). Der damalige Entscheid betraf die nachträgliche Befristung altrechtlich unbefristet erteilter Wasserrechtskonzessionen. Das Bundesgericht verneinte damals ein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unbeschränkte Sondernutzung öffentlicher Gewässer ( BGE 127 II 69 E. 5a und b S. 76 f.): Zwar gehöre die vereinbarte Konzessionsdauer grundsätzlich zur Substanz des wohlerworbenen Rechts, weil der Konzessionär ein Werk mit beträchtlichen Investitionen erstelle, dessen Rentabilität nur kalkuliert werden könne, wenn Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer bestehe. Das Gemeinwesen dürfe daher das Leistungsverhältnis nicht nachträglich zu seinen Gunsten verändern, insbesondere durch Kürzung der Konzessionsdauer. Allerdings seien Wasserrechtskonzessionen nach heutigem Recht zwingend zu befristen (Art. 54 lit. e und Art. 58 WRG); das Parlament sei davon ausgegangen, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreiche. Es widerspreche in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf unbeschränkte Dauer zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit entäussere. Auch zivilrechtlich sei es ausgeschlossen, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten. Es handle sich dabei um einen Grundsatz, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung habe (Art. 2 SchlT ZGB) und auch im öffentlichen Recht als massgeblich erachtet werde. Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, seien daher nachträglich zu befristen und könnten unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden (E. 6 S. 78). 4.5 In BGE 138 V 366 E. 6.1-6.4 S. 372 ff. erachtete das Bundesgericht schliesslich eine entschädigungslose Herabsetzung einer Zusatzrente der weitergehenden Vorsorge um einen Drittel als zulässig, obgleich diese dem Versicherten in Bestand und Höhe qualifiziert zugesichert worden war und damit als wohlerworbenes Recht gelte (E. 2.3 S. 369). Das Gericht führte aus, auch wohlerworbene Rechte seien nicht absolut geschützt. Die einseitige (entschädigungslose) Reglementsänderung rechtfertige sich aufgrund der ausserordentlichen Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts der Vorsorgeeinrichtung auf sehr lange Sicht, was zu einem bedeutenden Teil auf ein strukturelles Defizit zurückzuführen sei. Es handle sich um einen grundlegenden und unverzichtbaren Sanierungsbeitrag, der den Prinzipien der Verhältnismässigkeit, der Subsidiarität und der Gleichbehandlung der Destinatäre entspreche. 5. Als ehehafte Rechte (" droits immémoriaux ") werden Rechte bezeichnet, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht. Sie können nach neuem Recht nicht mehr begründet werden, aber unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen (vgl. BGE 127 II 69 E. 4b S. 74; BGE 131 I 321 E. 5.1.2 S. 324 f.; je mit Hinweisen). In der Regel handelt es sich um Rechte, die vormals dem Privatrecht zugewiesen wurden, heute aber zum öffentlichen Recht gehören, ohne sich indessen reibungslos in dieses einzuordnen (SUTTER/MÜLLER, Historische Rechtspositionen - Fortwirkung oder Untergang? Überlegungen am Beispiel der staatlichen Pfarrerbesoldung im Kanton Bern, ZBl 2013 S. 475). 5.1 Ehehafte Rechte werden in Rechtsprechung und Lehre traditionell als eine spezielle Kategorie der wohlerworbenen Rechte betrachtet (vgl. z.B. BGE 117 Ia 35 E. 2 S. 37 zu ehehaften Weiderechten; Urteile 2P.256/2002 vom 24. März 2003 E. 3 und 1A.320/2000 vom 20. September 2001 E. 3a/cc, in: SJ 2002 I S. 91, URP 2001 S. 1053, RDAF 2002 I S. 363 zu ehehaften Wasserrechten; je mit Hinweisen; PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Festschrift Paul Gieseke, 1958, S. 225 ff, insb. 231; DOMINIK STRUB, Wohlerworbene Rechte, insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, 2001, S. 204; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 1240 S. 267; so auch noch RIVA, Wohlerworbene Rechte, a.a.O., S. 153; derselbe , Kommentar, a.a.O., N. 3 und 12 vor Art. 80-83 GSchG sowie N. 9 ff. zu Art. 80 GSchG). ALFRED KÖLZ (Das wohlerworbene Recht - immer noch aktuelles Grundrecht?, SJZ 74/1978 S. 65) bezeichnet sie als "Zeugen unbewältigter juristischer Vergangenheit", weil man sich bei der Schaffung neuen Rechts gescheut habe, alte subjektive Rechtspositionen abzuschaffen. Sie hätten die Bezeichnung "wohlerworbene Rechte" erhalten und stünden seither sozusagen als erratische Blöcke im öffentlichen Recht (ähnlich KLETT, a.a.O., S. 94). 5.2 WERNER DUBACH (Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, November 1979, in: Mitteilung Nr. 1 des Bundesamts für Wasserwirtschaft, 1980, S. 53 und 59 f.) kam dagegen in einem Rechtsgutachten zuhanden des Bundesamts für Wasserwirtschaft zum Ergebnis, dass ehehafte Wasserrechte zwar durch die Eigentumsgarantie geschützt seien, nicht aber den darüber hinausgehenden Schutz von wohlerworbenen Rechten genössen, weil sie - anders als die konzessionierten Wassernutzungsrechte - nicht auf einem besonderen Vertrauensverhältnis zum Staat beruhten (a.a.O., S. 63 f. und 128). Dies bedeute, dass ehehafte Rechte, wie alle Privatrechte, durch den Gesetzgeber modifiziert werden könnten (S. 65), insbesondere auch zur Sicherung angemessener Restwassermengen (S. 126 ff.). Eine enteignungsähnliche und damit entschädigungspflichtige Massnahme liege erst vor, wenn die bestehende Nutzung untersagt, verunmöglicht oder in besonders gewichtiger Weise erschwert werde (S. 127 f.), d.h. wenn nach den allgemeinen Grundsätzen eine materielle Enteignung vorliege. Ihre Aufhebung sei dagegen als formelle Enteignung nur gegen volle Entschädigung zulässig (S. 64). MOOR/POLTIER (Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 25) führen den Schutz vertraglicher und vertragsähnlicher Rechte gegenüber dem Gesetzgeber auf den Grundsatz " pacta sunt servanda " zurück und halten die Rechtsfigur des wohlerworbenen Rechts für entbehrlich. Ihres Erachtens geniessen ehehafte Rechte denselben Status wie jedes andere private vermögenswerte Recht, d.h. sie unterliegen dem Schutz der Eigentumsgarantie (so auch MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, Bd. III, 2. Aufl. 2018, S. 663/664). 5.3 Das Rechtsgutachten Bütler/Riva folgt grundsätzlich der Konzeption von DUBACH: Die Privilegierung der ehehaften Rechte gegenüber anderen der Eigentumsgarantie unterstehenden privaten Rechten finde weder in Verfassung noch Gesetz eine Grundlage; sie könne sich mangels Vertrauensgrundlage auch nicht auf Art. 9 BV stützen. Die postulierte Gesetzesbeständigkeit solcher Rechte sei mit dem Grundsatz "lex posterior derogat legi priori" unvereinbar. Die Autoren sind daher der Auffassung, dass auch ehehafte Rechte dem normalen Restwasserregime nach Art. 31 ff. GSchG unterliegen. Wollte man sie dennoch als wohlerworbene Rechte qualifizieren, müssten sie jedenfalls - wie altrechtliche Wasserrechtskonzessionen ( BGE 127 II 69 E. 5b und c S. 76 ff.) - nach einer Dauer von maximal 80 Jahren an das geltende Recht angepasst werden. 5.4 SUTTER/MÜLLER bezeichnen historische Rechtspositionen als "terra incognita" in der Rechtsdogmatik (a.a.O., S. 472). Diese müssten - wie alles staatliche Recht - ihre Grundlage in der geltenden Verfassung finden (S. 473 f.), und ihre Beständigkeit könne nicht grösser sein als die ihnen zugrunde liegenden Verfassungsgarantien, insbesondere das Prinzip des Vertrauensschutzes, die Eigentumsgarantie und das Verhältnismässigkeitsprinzip (S. 477). Ob und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen in wohlerworbene historische Rechte eingegriffen werden könne, beurteile sich daher in einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung, unter Berücksichtigung der jeweils betroffenen verfassungsmässigen Rechte und der allgemeinen Prinzipien der Haftung bei rechtmässiger Staats- bzw. Legislativtätigkeit (a.a.O., S. 478 f.). Dabei sei insbesondere der Zweck des staatlichen Eingriffs zu berücksichtigen: Verfolge dieser überwiegend (eigene) fiskalische Staatsinteressen, dürfte er nur unter restriktiven Bedingungen und i.d.R. nach vorgängiger Entschädigung zulässig sein. Hingegen führten im allgemeinen öffentlichen Interesse liegende regulatorische Verkürzungen nur ausnahmsweise zu einer Entschädigungspflicht, etwa dann, wenn ein Eingriff besonders schwer wiege oder ein Sonderopfer vorliege. Bei vertraglichen bzw. vertragsähnlichen Rechtsverhältnissen sei überdies der Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt zu berücksichtigen, der einer vertraglichen Bindung des Staates auf ewige Zeiten entgegenstehe (a.a.O., S. 480). Wohlerworbene Ansprüche seien daher - wie sämtliches Recht - jedenfalls unter Beachtung einer angemessenen Frist ablösbar (a.a.O., S. 489). 6. Streitig ist vorliegend das Recht des Beschwerdegegners zur Nutzung des Lorzewassers auf der Stufe "Hammer". 6.1 In der Verfügung von 1967 hielt der Regierungsrat fest, dass die Nutzbarmachung der Wasserkraft im Kanton Zug ursprünglich den Uferanstössern zugestanden habe. § 86 Abs. 1 des Zuger Einführungsgesetzes vom 17. August 1911 zum ZGB (EG ZGB; BGS 211.1) habe verschiedene Gewässer, darunter die Lorze, für öffentlich erklärt; mit dem Zuger Gesetz vom 16. Februar 1922 betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkräfte sei die Wasserkraftnutzung dem Staat zugesprochen und dafür eine Konzessionspflicht eingeführt worden. Die M. AG habe die Wasserkraft der Lorze damals in vier Stufen tatsächlich ausgenützt. Es habe sich nicht um eine Beleihung gehandelt, sondern um Privatrechte an der Lorze, deren Begründung nach der früheren Rechtsordnung durch Besitzergreifung an der Wasserkraft, verbunden mit einer behördlichen Erlaubnis (Polizeibewilligung), möglich gewesen sei. Mit der Ausnützung der Wasserkraft seitens des Uferanstössers sei ein dingliches Recht am öffentlichen Gewässer entstanden, das unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehe. 6.2 Schon nach ihrem Wortlaut begründete diese Verfügung kein neues, wohlerworbenes Recht, sondern anerkannte ein vorbestehendes Recht im bisherigen Umfang. Dies entsprach dem damals geltenden Recht, das die Begründung von Wassernutzungsrechten nur noch in Form einer (befristeten) staatlichen Konzession zuliess. Rechtsgrund ist somit nicht die Anerkennung (verbunden mit dem Eintrag im Grundbuch). Vielmehr handelt es sich um eine ehemals mit dem Eigentum am Ufergrundstück zusammenhängende Nutzungsbefugnis, die einseitig, durch Okkupation, ausgeübt wurde. Diese Nutzungsbefugnis wurde 1922 zugunsten der neu eingeführten staatlichen Wasserrechtsverleihung beseitigt (vgl. dazu BGE 48 I 580 E. 2 S. 597 ff.). Ausgenommen wurden jedoch Fälle, in denen von der Befugnis bereits tatsächlich - durch Erstellung und Gebrauch von Wasserwerken - Gebrauch gemacht worden war: Diese bereits ausgeübten Rechte wurden weiter anerkannt (vgl. BGE 48 I 580 E. 2 S. 601 ff.) und als wohlerworbene ehehafte Wasserrechte eingestuft (vgl. LIVER, a.a.O., S. 230). 6.3 Formell handelt es sich bei dieser Nutzungsberechtigung nicht um eine Konzession (obgleich anscheinend der historische Gesetzgeber davon ausging, zumal er in § 16 des Zuger Gesetzes vom 16. Februar 1922 eine Spezialvorschrift über den Widerruf von "bestehenden Wasserrechtskonzessionen" vorsah; vgl. dazu BGE 48 I 580 E. 2 S. 603). Vielmehr wurde das Recht in Form eines beschränkten dinglichen Rechts (Personalservitut) an einem (heute öffentlichen) Gewässer anerkannt. Inhaltlich handelt es sich gleichwohl um ein Sondernutzungsrecht an einem öffentlichen Gewässer; dessen Schutz rechtfertigt sich (wie bei den Konzessionen) mit Blick auf die getätigten Investitionen (Errichtung von Wasserwerken). Die Interessenlage ist damit gleich zu beurteilen wie bei den altrechtlichen, unbefristet erteilten Konzessionen; ein darüber hinausgehender Schutz ehehafter Wasserrechte lässt sich verfassungsrechtlich, unter dem Blickwinkel der Eigentumsgarantie und des Vertrauensschutzes, nicht rechtfertigen. 6.4 Sondernutzungskonzessionen ohne zeitliche Begrenzung werden heute als verfassungswidrig erachtet, weil das Gemeinwesen die Möglichkeit haben muss, sich von Zeit zu Zeit zu vergewissern, ob die Nutzung mit dem öffentlichen Interesse noch im Einklang steht (PETER KARLEN, Schweizerisches Verwaltungsrecht, 2018, S. 365), ansonsten es sich seiner Gewässerhoheit entäussern würde. Der Investitionsschutz rechtfertigt die Aufrechterhaltung überkommener Rechte nur bis zur Amortisation der getätigten Investitionen, längstens aber für eine Dauer von 80 Jahren (vgl. BGE 127 II 69 E. 5b S. 76 f.). Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, sind daher nachträglich zu befristen und können unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist entschädigungslos aufgelöst werden ( BGE 127 II 69 E. 6 S. 78). 6.5 Entsprechendes gilt für die ehehaften Wasserrechte: Auch diese sind nach 80 Jahren den heute geltenden Vorschriften zu unterstellen, und zwar grundsätzlich entschädigungslos. Die ehehaften Rechte (z.B. Personalservituten) sind daher abzulösen (u.U. mit einer gewissen Übergangsfrist). Will der Berechtigte die Wassernutzung weiterführen, bedarf er hierfür einer Konzession nach heutigem Recht, zu den geltenden Konzessionsbedingungen, und muss alle für Neuanlagen geltenden Vorschriften des Umwelt- und Gewässerschutzrechts einhalten, insbesondere die Restwasservorschriften. Diese Anpassung an das heutige Recht muss bei erster Gelegenheit erfolgen und ist jedenfalls Voraussetzung für die Erneuerung der Wasserkraftanlagen. Bau- und Ausnahmebewilligungen dürfen daher erst erteilt werden, wenn eine Konzession erteilt worden ist. Da es vorliegend an dieser Voraussetzung fehlt, ist die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an den Regierungsrat zurückzuweisen, um das weitere Vorgehen in den hängigen Baugesuchsverfahren zu prüfen. 6.6 Reparatur und Wiederinbetriebnahme der alten Turbine sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. nicht publ. E. 1.2). Auch diese Nutzung der Wasserkraft muss jedoch - sofern sie aufrechterhalten werden soll - den aktuellen gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Diesen kann sich der Beschwerdegegner nicht durch Rückzug des Baugesuchs entziehen.	de	Rinnovo e risanamento di una centrale idroelettrica esistente che beneficia di un diritto d'acqua immemorabile (art. 31 segg. e 80 LPAc; art. 43, 54 lett. e e 58 LUFI). È litigiosa la questione di sapere se il diritto d'acqua immemorabile riconosciuto nel 1967 dal Cantone osta a un risanamento integrale del deflusso residuale della centrale idroelettrica esistente (consid. 2 e 3). Richiamo della giurisprudenza e della dottrina relative ai diritti acquisiti (consid. 4) e ai diritti immemoriali (consid. 5). Il rilascio di concessioni d'uso esclusivo senza limitazioni temporali è anticostituzionale (consid. 4.4). Il diritto d'acqua immemorabile di cui beneficia l'opponente garantisce un diritto d'uso esclusivo su un corso d'acqua pubblico (consid. 6.3), che non può essere di durata illimitata, ma può valere solo fino all'ammortamento degli investimenti eseguiti, al massimo per 80 anni (consid. 6.4). Deve perciò essere oggi sottoposto (senza indennizzo) al diritto attuale. Per continuare l'utilizzazione delle acque occorre quindi una concessione; devono essere rispettate le disposizioni legali applicabili ai nuovi impianti, comprese quelle relative ai deflussi residuali (consid. 6.5).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,053	145 II 153	145 II 153 Sachverhalt ab Seite 153 A. A.a A. schloss 2015 mit der Gruppe Verteidigung einen Vertrag über ein befristetes Arbeitsverhältnis als Einheitskommandant mit Zusatzfunktionen in der Schule X. (Zeitmilitärstelle) ab. 2016 bewarb er sich erneut für die gleiche, wieder ausgeschriebene Zeitmilitärstelle. Mit Schreiben vom 9. Januar 2016 teilte ihm der Kommandant der Schule X. mit, eine Verlängerung der Anstellung sei nicht möglich, da die Schule X. nur bis Ende Januar 2016 über die Stelle verfüge. A.b Mit Schreiben vom 5. September 2016 und vom 12. Dezember 2016 beantragte A. den Erlass einer Verfügung bezüglich seiner Nichtanstellung als Zeitmilitär. Zur Begründung machte er geltend, ihm sei die Anstellung infolge seiner sexuellen Orientierung (Homosexualität) verweigert worden. Es sei daher abzuklären, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliege. Mit Verfügung vom 23. Januar 2017 verneinte die Gruppe Verteidigung eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zeitmilitärstelle erscheine nicht mehr im Organigramm bzw. sei nicht mehr vorhanden. Zudem könne A. wegen seines Alters die Bedingungen für eine Anstellung als angehender Berufsoffizier nicht mehr erfüllen. B. Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. August 2018 ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 7. August 2018 sowie die Nichtanstellungsverfügung vom 23. Januar 2017 seien aufzuheben. Die Gruppe Verteidigung sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung in gerichtlich zu bestimmender Höhe sowie eine Genugtuung von mindestens Fr. 20'000.- zu bezahlen. Im Weiteren stellt er mehrere Eventualanträge auf Bezahlung einer Entschädigung wegen diskriminierender Nichtanstellung. Die Gruppe Verteidigung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) beantragt die Gutheissung der Beschwerde. D. Mit Eingabe vom 11. Januar 2019 äussert sich A. zu den eingegangenen Stellungnahmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 142 II 363 E. 1 Ingress S. 365 mit Hinweis). 1.2 Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), dem eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts zugrunde liegt (Art. 82 lit. a BGG). Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (Art. 83 lit. g BGG). Vorliegend geht es um ein Entschädigungsbegehren aufgrund einer geltend gemachten Diskriminierung bei Ablehnung einer Anstellung. Obwohl der Beschwerdeführer nicht angestellt worden ist, handelt es sich insoweit um einen Rechtsstreit auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse im Sinne von Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG, als gemäss Art. 13 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) eine Diskriminierung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses bereits eine Entschädigung rechtfertigen kann (Urteil 1C_37/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2, nicht publ. in: BGE 133 II 257, aber in: Pra 2008 Nr. 13 S. 93; vgl. auch Urteil 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 1.1, wonach bei einer angefochtenen Nichtanstellung in eine entgeltlich auszuübende Funktion von einer vermögensrechtlichen Streitsache auszugehen ist; vgl. zudem THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 173 und 177 zu Art. 83 BGG; PETER HÄNNI, Organisationsrecht, in: Personalrecht des Bundes, SBVR Bd. I/2, 3. Aufl. 2017, Rz. 295 und FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 103 zu Art. 83 BGG). 1.3 Gemäss dem am 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Art. 34 Abs. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) haben abgewiesene Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber keinen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Daraus folgt, dass in solchen Fällen keine Beschwerde an das Bundesgericht möglich ist, obwohl die Nichtanstellung grundsätzlich vermögensrechtlicher Natur wäre (E. 1.2). Rechtsmittel sind hingegen dann gegeben, wenn eine Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG geltend gemacht wird. Dies ergibt sich ausdrücklich aus Art. 83 lit. g BGG und Art. 13 Abs. 2 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 GlG; dort wird aber auch klargestellt, dass das Gericht eine Nichtanstellung nicht aufheben, sondern abgewiesenen Bewerberinnen und Bewerbern lediglich eine Entschädigung zusprechen kann (WIEDERKEHR/EGGENSCHWILER, Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, 2018, Rz. 253 f.; HÄBERLI, a.a.O., N. 173 zu Art. 83 BGG; BÜRGI/BÜRGI-SCHNEIDER, Handbuch öffentliches Personalrecht, 2017, Rz. 255 und 257; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 2014; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 74 zu Art. 83 BGG; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1562; HÄNNI, a.a.O., Rz. 43 und 293; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.81; vgl. auch BGE 131 II 361 E. 3 S. 367). 1.4 Auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers kann somit nur eingetreten werden, sofern der Streitgegenstand unter das GlG fällt. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass die vom Beschwerdeführer gerügte direkte Diskriminierung nicht unter den Anwendungsbereich des GlG falle. Ob und inwieweit das GlG Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche bildet, ist bei der materiellrechtlichen Prüfung zu entscheiden. Allerdings hängt davon - wie oben dargelegt - auch die Eintretensfrage ab. Es handelt sich dabei um eine doppelrelevante Tatsache. Über eine solche ist nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids zu befinden. Dabei genügt es für die Anerkennung der Eintretensfrage, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren materiellrechtliche Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 141 III 294 E. 5.2 S. 298; BGE 136 III 486 E. 4 S. 487 f.; BGE 135 V 373 E. 3.2 S. 377). Soweit der Beschwerdeführer seinen Anspruch nicht auf das GlG, sondern auf andere gesetzliche Grundlagen stützt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da wie gezeigt mit Ausnahme des Aspekts der Gleichstellung bei einer Nichtanstellung durch eine Bundesbehörde nach Art. 34 Abs. 3 BPG kein Anspruch auf Erlass einer Verfügung und damit auch keine Beschwerdemöglichkeit besteht (E. 1.3). 2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen). 2.2 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). 3. 3.1 Strittig ist, ob eine direkte Geschlechterdiskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG durch die Nichtanstellung des Beschwerdeführers vorliegt und er gegebenenfalls einen Anspruch auf Entschädigung hat (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2 GlG). Insbesondere ist umstritten, ob eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung eine direkte Diskriminierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG darstellen kann. 3.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Nach Art. 8 Abs. 3 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt; das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit; Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Das GlG bezweckt die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann (Art. 1 GlG). Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Art. 3 Abs. 2 GlG). Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung, so hat die betroffene Person lediglich Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 5 Abs. 2 GlG). Diese darf den Betrag nicht übersteigen, der drei Monatslöhnen entspricht (Art. 5 Abs. 4 GlG). Eine solche Entschädigung kann auch bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen verlangt werden (Art. 13 Abs. 2 GlG; Urteil 1C_37/2007 vom 10. Juli 2007 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 133 II 257). 4. 4.1 Die Vorinstanz erwog, Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung, insbesondere wegen Homosexualität, fielen nur dann als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG in Betracht, wenn sie geeignet seien, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Dies sei etwa der Fall, wenn die Arbeitgeberschaft zwar gewillt sei, homosexuelle Frauen anzustellen, nicht aber homosexuelle Männer oder umgekehrt. Damit sei zugleich gesagt, dass nur derartige Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung (grundsätzlich) in den Anwendungsbereich des GlG fielen und gegebenenfalls einen auf Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 GlG gestützten Entschädigungsanspruch wegen diskriminierender Nichtbegründung eines Arbeitsverhältnisses darstellen könnten. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, im dargelegten Sinn aufgrund seiner sexuellen Orientierung diskriminiert worden zu sein. Sein Vorbringen beschränke sich vielmehr auf den Vorwurf, die Arbeitgeberin habe ihn wegen seiner Homosexualität nicht (mehr) angestellt. Dass sie Bewerbungen homosexueller Männer für Zeitmilitärstellen oder für andere verfügbare Stellen generell nicht berücksichtige, solche homosexueller Frauen dagegen schon, bringe er hingegen nicht vor. Ebenso wenig mache er geltend, sie berücksichtige generell keine Bewerbungen homosexueller Interessenten und Interessentinnen, doch wirke sich dies überwiegend zu Ungunsten Ersterer aus. Solches ergebe sich auch nicht aus den Akten. Auch sonst bestünden keine Anzeichen für eine derartige Praxis. Damit mangle es ungeachtet der Frage, ob die Zeitmilitärstelle überhaupt weiterbestanden habe und gegebenenfalls aus welchen Gründen die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer für diese Stelle nicht berücksichtigt habe, an einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG. 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, RAINER J. SCHWEIZER (in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 70 zu Art. 8 BV) halte bei der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts explizit fest, dass Art. 8 Abs. 2 BV seine Hauptbedeutung bei Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung habe. Somit sei die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu beurteilen. Daraus könne geschlossen werden, dass im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GlG eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu beurteilen und somit vom GlG geschützt sei. Selbst in der Praxis werde davon ausgegangen, dass eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung unter Art. 3 Abs. 1 GlG zu subsumieren sei. Die Argumentation der Vorinstanz überzeuge dementsprechend nicht. So handle es sich bei der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung um eine Form der direkten Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG. Indem die Vorinstanz die Beschwerde mit der Begründung abgewiesen habe, dass eine gesetzliche Grundlage für die geltend gemachte Entschädigung fehle, habe sie Bundesrecht verletzt. 4.3 4.3.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f. mit Hinweis). 4.3.2 Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG lauten in den Amtssprachen wie folgt: 1 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf ihren Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft. 2 Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung. 1 Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. 2 L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. 1 Nei rapporti di lavoro, uomini e donne non devono essere pregiudicati né direttamente né indirettamente a causa del loro sesso, segnatamente con riferimento allo stato civile, alla situazione familiare o a una gravidanza. 2 Il divieto si applica in particolare all'assunzione, all'attribuzione dei compiti, all'assetto delle condizioni di lavoro, alla retribuzione, alla formazione e alla formazione continua, alla promozione e al licenziamento. 4.3.3 Gemäss dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich, dass die Diskriminierung mit dem Geschlecht im Zusammenhang stehen muss. Im Weiteren ist auf Art. 1 GlG hinzuweisen, wonach das GlG die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann bezweckt. Auch dem Zweck des Gesetzes lässt sich entnehmen, dass es um eine Gleichstellung der Geschlechter geht. 4.3.4 Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zum GlG ausgeführt, Gegenstand des Gesetzes sei die Verwirklichung des in Art. 4 Abs. 2 aBV (heute: Art. 8 Abs. 3 BV) enthaltenen Auftrags, auf dem Wege der Gesetzgebung die Gleichstellung von Frau und Mann zu fördern. Ziel des Gesetzes sei es, auf die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann hinzuwirken (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1292 f.). Eine Diskriminierung gelte als direkt, wenn sie sich ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stütze, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Eine Diskriminierung gelte dagegen als indirekt, wenn sich das verwendete Kriterium zwar auf beide Geschlechter anwenden liesse, die Angehörigen des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen jedoch erheblich benachteiligt würden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre (BBl 1993 I 1295). Die Aufzählung der Kriterien in Art. 3 habe nicht abschliessenden Charakter. Als weiteres Beispiel könne etwa die sexuelle Orientierung erwähnt werden, soweit diese geeignet sei, einen grösseren Anteil von Personen des einen Geschlechts zu benachteiligen. Grundsätzlich dürfe das Geschlecht nicht als Kriterium verwendet werden (BBl 1993 I 1297). In der parlamentarischen Debatte wurde wiederholt festgehalten, mit dem Gesetz werde die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann im Erwerbsleben bezweckt (vgl. statt vieler AB 1994 N 229 Votum Stamm, 233 Votum Zölch, 237 Votum Scherrer, 248 Votum Bundesrat Koller und 251 Votum Allenspach sowie AB 1994 S 809 f. Votum Küchler, 810 Votum Rhinow, 811 Votum Zimmerli und 815 Votum Bundesrat Koller). Es wurde ausgeführt, Ziel müsse eine Arbeitswelt sein, in der beide Geschlechter faktisch gleichgestellt seien (AB 1994 N 235 Votum Bühlmann). Eine direkte Diskriminierung sei eine Benachteiligung aufgrund eines Merkmals, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne und sich sachlich nicht rechtfertigen lasse (AB 1994 N 257 Votum Stamm und Votum Bundesrat Koller). Auch wurde das Ziel der Chancengleichheit für Mann und Frau hervorgehoben (AB 1994 S 809 f. Votum Küchler und 810 f. Votum Rhinow). 4.3.5 Im Einklang mit der in der Botschaft aufgeführten Umschreibung liegt nach der Rechtsprechung eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist hingegen auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BGE 144 II 65 E. 4.1 S. 68; BGE 141 II 411 E. 6.1.2 S. 419; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f.; Urteil 4A_395/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 5.1). 4.3.6 Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung (Hetero-, Homo- oder Bisexualität) fallen nach herrschender Lehre und Praxis unter das Kriterium "Lebensform" gemäss Art. 8 Abs. 2 BV; das Diskriminierungsverbot aufgrund der Geschlechtsidentität (Intergeschlechtlichkeit und Transidentität) wird unter das Kriterium "Geschlecht" subsumiert (Parlamentarische Initiative, Kampf gegen die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Mai 2018, BBl 2018 3781 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 729; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl. 2018, § 36 Rz. 24; ANDREAS R. ZIEGLER, Der verfassungsrechtliche Schutz von Lesben und Schwulen, in: Rechte der Lesben und Schwulen in der Schweiz, 2007, S. 34). BERNHARD WALDMANN (in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 85 zu Art. 8 BV; vgl. auch ders., Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 609 f.) vertritt die Auffassung, die sexuelle Orientierung gehöre zu den sensiblen Merkmalen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV. Diese falle nicht unter die Tatbestandsgruppe der Geschlechterdiskriminierung, weil es sich dabei nicht um die eigene, äusserlich sichtbare "Geschlechtlichkeit" eines Menschen handle, sondern um eine innere - und damit äusserlich natürlicherweise nicht direkt wahrnehmbare - sexuelle Präferenz zu Gunsten des einen oder des anderen Geschlechts oder gar beider Geschlechter. Die sexuelle Orientierung lasse sich keinem der in Art. 8 Abs. 2 BV genannten Merkmale zuordnen und stelle ein eigenständiges, von Art. 8 Abs. 2 BV erfasstes Persönlichkeitsmerkmal dar (vgl. aber Diskriminierungsverbot, S. 633, wo der Autor in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre darauf hinweist, dass mit dem erst während der parlamentarischen Beratungen in den Katalog aufgenommenen Kriterium der Lebensform v.a. dem Schutzbedürfnis Homosexueller Rechnung getragen werden sollte). Nur wenn diese Veranlagung in einer Partnerschaft gelebt werde, komme das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Lebensform zum Tragen (Bundesverfassung, N. 85 zu Art. 8 BV). Nach SCHWEIZER fallen Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung unter das Verbot der Diskriminierung gestützt auf das Kriterium des Geschlechts gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Allerdings hält er ebenfalls fest, dass gemäss dem Willen des Verfassungsgebers durch das Kriterium der Lebensform namentlich ein Schutz für Menschen mit homosexueller Neigung sowie heterosexuellen und homosexuellen Konkubinaten geschaffen werden sollte (a.a.O., N. 70 und 75 zu Art. 8 BV). STEPHANIE FÄSSLER ordnet das Diskriminierungsverbot infolge sexueller Orientierung ebenfalls Art. 8 Abs. 2 BV zu und sieht den Schutz vor Diskriminierungen im Rahmen des Arbeitsrechts durch den Persönlichkeitsschutz nach Art. 28 ZGB gewährleistet (Das Recht auf sexuelle Orientierung und seine Bedeutung im Migrationsrecht, 2014, S. 30 und 189). WYLER/HEINZER verneinen die Anwendung des GlG auf Diskriminierungen in Zusammenhang mit Homosexualität; denn das Verbot der Diskriminierung infolge Homosexualität sei durch Art. 8 Abs. 2 BV garantiert, da diese dem Kriterium der Lebensform zugeordnet werde (Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 868). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare zu verweisen (BBl 2003 1288 ff.). Darin wird festgehalten, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergebe, umfasse der Begriff der Lebensform in Art. 8 Abs. 2 BV nicht nur die gleichgeschlechtliche Orientierung bzw. das Zusammenleben in gleichgeschlechtlicher Partnerschaft, sondern auch andere Lebensformen (a.a.O., 1304 Ziff. 1.5.1). Damit hat das Diskriminierungsverbot bezüglich homosexueller Personen eine andere verfassungsrechtliche Grundlage als das Gebot der Gleichstellung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV. So führt der Bundesrat denn auch weiter aus, aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot allein ergebe sich (im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV) kein Egalisierungsgebot (a.a.O., 1304 Ziff. 1.5.1). In der Folge hat der Gesetzgeber hinsichtlich des neuen Rechtsinstituts der eingetragenen Partnerschaft unter anderem zwar Änderungen am OR vorgenommen, nicht aber am GlG. Genau daraus folgern denn auch WYLER/HEINZER (a.a.O., S. 868), dass der Gesetzgeber den Geltungsbereich des GlG nicht auf die eingetragene Partnerschaft und erst recht nicht auf homosexuelle Personen habe ausdehnen wollen. 4.4 4.4.1 Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, es stelle eine Form direkter Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dar, wenn Personen aufgrund ihrer Homosexualität ungleich behandelt würden. Zwar wird im Schrifttum von diesen Autoren anerkannt, dass das Gleichstellungsgesetz die Förderung von Frau und Mann im Erwerbsleben bezwecke (Art. 1 GlG) und der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GlG das entsprechende Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts statuiere sowie arbeitsplatzbezogene Benachteiligungen aufgrund von Transidentität und/oder Homo- resp. Bisexualität der Arbeitnehmenden durch das Gleichstellungsgesetz nicht explizit untersagt seien. Dennoch könnten sich auch Lesben, Schwule und Bisexuelle sowie Trans- und Intersexmenschen (LGBTI) in Fällen von Diskriminierungen im Erwerbsleben auf das Gleichstellungsgesetz und die darin vorgesehenen Verfahrenserleichterungen berufen. Es wird argumentiert, die Anwendbarkeit des GlG auf Diskriminierungsfälle infolge Trans- oder Inter-Seins der Betroffenen werde in der Lehre einhellig befürwortet, da diese Kategorien unmittelbar an den klassischen Geschlechterbegriff anknüpften. Etwas kritischer, aber dennoch mehrheitlich bejahend äussere sich die Lehre zur Anwendbarkeit des GlG bei Ungleichbehandlungen aufgrund von Homo- bzw. Bisexualität der Betroffenen. Die Aufzählung der drei zusätzlichen Kriterien in Art. 3 Abs. 1 GlG (Zivilstand, familiäre Situation und Schwangerschaft) habe keinen abschliessenden Charakter und könne u.U. auch das Kriterium der sexuellen Orientierung umfassen, insbesondere wenn sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten. LGBTI-Menschen widersprächen den traditionellen sozialen Normen, die ganz bestimmte Erwartungen an typisch männliches/weibliches Erscheinungsbild und/oder Verhalten hätten. Das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts ziele gerade darauf, solchen Erwartungen und Stereotypisierungen einen Riegel zu schieben. In der juristischen Lehre werde dieses Verbot zunehmend auch als Diskriminierungsverbot infolge Abweichungen von Gendernormen aufgefasst, denn das Geschlecht könne nicht nur als genital-biologische Kategorie qualifiziert werden, sondern insbesondere auch als sozialbedingte Erwartung an Einzelne, sich geschlechtsrollenkonform zu verhalten. Eine mit dem gesellschaftlichen Wandel einhergehende Auffassung des Geschlechtsbegriffs legitimiere demzufolge die Anwendung des Art. 3 GlG auch auf Fälle von Ungleichbehandlungen aufgrund sexueller Orientierung (LEMPEN/VOLODER, Aktuelle Entwicklungen rund um das Gleichstellungsgesetz, SJZ 2018 S. 86 ff.; KARINE LEMPEN, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 4 zu Art. 3 GlG; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu Art. 3 GlG). Homo- und bisexuelle Menschen erfüllten oft die Rolle nicht, die ihnen nach konservativem Geschlechtsverständnis zugeschrieben werde und passten insofern nicht in das Bild eines "richtigen" Mannes oder einer "richtigen" Frau. Wenn sie daher ihre "geschlechtliche Rolle" nicht so erfüllten, wie von ihnen erwartet werde und deswegen am Arbeitsplatz diskriminiert würden, fielen diese Diskriminierungen klar in den Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, denn es seien schliesslich Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts (STAUBER-MOSER/VOLODER, Gleichstellungsgesetz wird es noch lange brauchen, in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 122). 4.4.2 JAKOB UEBERSCHLAG, der die gegenteilige Meinung vertritt, argumentiert, das Vorliegen einer direkten Diskriminierung setze grundsätzlich voraus, dass sich eine Massnahme, Regelung oder Abrede ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit beziehe, womit die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung schon formal ersichtlich sein müsse. Das generelle Subsumieren der sexuellen Orientierung unter den Tatbestand der (direkten) Geschlechtsdiskriminierung, ohne dass die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts ausschliesslich oder zumindest überwiegend nachteilig betroffen wären, gehe nicht mit der ratio legis des Gleichstellungsgesetzes konform, zumal sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein könnten und es entsprechend an der erforderlichen Geschlechtsspezifität fehle. Eine andere Beurteilung müsse Platz greifen, wenn die Arbeitgeberschaft zwar homosexuelle Frauen anzustellen gewillt sei, nicht hingegen homosexuelle Männer oder umgekehrt. In solchen Konstellationen werde nämlich direkt am Geschlecht der sich bewerbenden Person bzw. an von ihr zu erfüllenden Rollenerwartungen angeknüpft (Die Anstellungsdiskriminierung aufgrund des Geschlechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis [Art. 3 Abs. 2 GlG], 2009, Rz. 37 und 53). BAUR/ROSSINELLI vertreten ebenfalls die Auffassung, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung keine direkte Diskriminierung darstellen könne. Eine aufgrund ihres Geschlechts abgewiesene Bewerberin habe gemäss Art. 5 GlG Anspruch auf eine Entschädigung. Ein entsprechender Diskriminierungsschutz bestehe jedoch bei der Verweigerung einer Anstellung aufgrund der sexuellen Orientierung trotz Erwähnung der Lebensform in Art. 8 Abs. 2 BV nicht. Bei einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung bestünden im vorvertraglichen Verhältnis keine besonderen Vorschriften, auf welche ein Bewerber analog zu Art. 5 Abs. 2 GlG Schadenersatzforderungen wegen Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung stützen könnte. Bei Vorliegen einer Nichtanstellung aufgrund seiner sexuellen Orientierung könne der Arbeitnehmer jedoch Klage wegen Verletzung seiner Persönlichkeit einreichen (Arbeits- und Dienstrecht, in: Rechte der Lesben und Schwulen in der Schweiz, 2007, S. 372 und S. 378 Fn. 53, wo die beiden Autoren ausführen, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG darstellen könne). MONIQUE COSSALI SAUVAIN vertritt ebenfalls den Standpunkt, dass ein Verhalten einer Arbeitgeberschaft, das homosexuelle Frauen und Männer wegen derer sexuellen Präferenz ungleich behandelt, nicht unter das GlG subsumiert werden könne. Ein solches Verhalten könne allenfalls unter einer anderen gesetzlichen Bestimmung wie beispielsweise Art. 328 OR fallen. Anders verhalte es sich, sofern ein Arbeitgeber homosexuelle Frauen anders behandle als homosexuelle Männer oder umgekehrt. In einem solchen Fall könne eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG vorliegen (in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 17 ff. zu Art. 1 GlG; vgl. auch JEAN- PHILIPPE DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 38 f.). 4.4.3 Die in der Lehre erwähnten Fälle aus der Praxis, in welchen es um die Frage einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung ging, betreffen ausschliesslich Verfahren vor Schlichtungsstellen. Dabei wurde in drei Fällen mangels Zustandekommens einer Einigung die Klagebewilligung erteilt (www.gleichstellungsgesetz.ch; Fälle ZH 348, ZH 218, AG 46; besucht am 21. März 2019). In einem Fall schlossen die Parteien auf Vorschlag der Schlichtungsstelle einen Vergleich ab, nachdem diese festgehalten hatte, die Frage nach der sexuellen Ausrichtung im Bewerbungsgespräch sei unzulässig und diskriminierend im Sinne des GlG gewesen. Eine Begründung lässt sich dem Entscheid allerdings nicht entnehmen (www.gleichstellungsgesetz.ch; Fall ZH 71; besucht am 21. März 2019). 4.5 4.5.1 Mit der Vorinstanz ist der Lehrmeinung zu folgen, dass eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG aufgrund der sexuellen Orientierung ausser Betracht fällt. Wie dargelegt (vgl. E. 4.3.6 i.f.), bestehen erhebliche Hinweise dafür, dass dies auch dem Willen des Gesetzgebers entsprach, wie er sich insbesondere bei der Entstehung des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) manifestierte. Im Weiteren führt UEBERSCHLAG zutreffend aus, dass sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein können. Für eine direkte Diskriminierung fehlt es in solchen Fällen an der erforderlichen Geschlechtsspezifität. Diese Betrachtungsweise steht auch mit dem Zweck des GlG (tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann) sowie dem Wortlaut der Bestimmung (Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) im Einklang. Denn eine Diskriminierung gilt nur dann als direkte, wenn sie sich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Erfolgt eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, stützt sich diese gerade nicht auf die Geschlechtszugehörigkeit oder ein Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Aus diesem Grund hat der Verfassungsgeber denn auch, wie in E. 4.3.6 dargelegt, die sexuelle Orientierung als Kriterium der Lebensform in den Katalog des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV aufgenommen und nicht der Gleichberechtigung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV zugeordnet. 4.5.2 Hingegen überzeugt die gegenteilige Auffassung nicht. Die zur Hauptsache angeführte Argumentation, wonach sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten, weshalb eine entsprechende Diskriminierung als solche des Geschlechts aufzufassen sei, trifft auf homosexuelle Frauen und homosexuelle Männer gleichermassen zu und ist daher nicht geschlechtsspezifisch im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG. Wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat, fallen Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung nur dann als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG in Betracht, wenn sie geeignet sind, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Eine solche Diskriminierung wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Vielmehr beschränkt er sich darauf zu behaupten, er sei wegen seiner Homosexualität nicht angestellt worden. Daher ist auch nicht zu prüfen, ob eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG gegeben ist. Im Übrigen wird in der Beschwerde nicht dargelegt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), dass sich im vorliegenden Fall aus Gründen der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1), des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) oder des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108) ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung ergeben würde. Ob schliesslich eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV oder einer anderen Bestimmung (namentlich der EMRK, der UNO-Pakte oder eines anderen internationalen Übereinkommens) vorliegt, bildet ebenfalls nicht Gegenstand dieses Verfahrens (E. 1.3 und 1.4). 4.6 Demnach verstösst der vorinstanzliche Entscheid nicht gegen Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.	de	Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 BV; Art. 3 Abs. 1 GlG; direkte Diskriminierung. Mangels Geschlechtsspezifität ist eine direkte Diskriminierung nach Art. 3 Abs. 1 GlG aufgrund der sexuellen Orientierung nicht möglich (E. 4).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,054	145 II 153	145 II 153 Sachverhalt ab Seite 153 A. A.a A. schloss 2015 mit der Gruppe Verteidigung einen Vertrag über ein befristetes Arbeitsverhältnis als Einheitskommandant mit Zusatzfunktionen in der Schule X. (Zeitmilitärstelle) ab. 2016 bewarb er sich erneut für die gleiche, wieder ausgeschriebene Zeitmilitärstelle. Mit Schreiben vom 9. Januar 2016 teilte ihm der Kommandant der Schule X. mit, eine Verlängerung der Anstellung sei nicht möglich, da die Schule X. nur bis Ende Januar 2016 über die Stelle verfüge. A.b Mit Schreiben vom 5. September 2016 und vom 12. Dezember 2016 beantragte A. den Erlass einer Verfügung bezüglich seiner Nichtanstellung als Zeitmilitär. Zur Begründung machte er geltend, ihm sei die Anstellung infolge seiner sexuellen Orientierung (Homosexualität) verweigert worden. Es sei daher abzuklären, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliege. Mit Verfügung vom 23. Januar 2017 verneinte die Gruppe Verteidigung eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zeitmilitärstelle erscheine nicht mehr im Organigramm bzw. sei nicht mehr vorhanden. Zudem könne A. wegen seines Alters die Bedingungen für eine Anstellung als angehender Berufsoffizier nicht mehr erfüllen. B. Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. August 2018 ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 7. August 2018 sowie die Nichtanstellungsverfügung vom 23. Januar 2017 seien aufzuheben. Die Gruppe Verteidigung sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung in gerichtlich zu bestimmender Höhe sowie eine Genugtuung von mindestens Fr. 20'000.- zu bezahlen. Im Weiteren stellt er mehrere Eventualanträge auf Bezahlung einer Entschädigung wegen diskriminierender Nichtanstellung. Die Gruppe Verteidigung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) beantragt die Gutheissung der Beschwerde. D. Mit Eingabe vom 11. Januar 2019 äussert sich A. zu den eingegangenen Stellungnahmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 142 II 363 E. 1 Ingress S. 365 mit Hinweis). 1.2 Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), dem eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts zugrunde liegt (Art. 82 lit. a BGG). Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (Art. 83 lit. g BGG). Vorliegend geht es um ein Entschädigungsbegehren aufgrund einer geltend gemachten Diskriminierung bei Ablehnung einer Anstellung. Obwohl der Beschwerdeführer nicht angestellt worden ist, handelt es sich insoweit um einen Rechtsstreit auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse im Sinne von Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG, als gemäss Art. 13 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) eine Diskriminierung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses bereits eine Entschädigung rechtfertigen kann (Urteil 1C_37/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2, nicht publ. in: BGE 133 II 257, aber in: Pra 2008 Nr. 13 S. 93; vgl. auch Urteil 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 1.1, wonach bei einer angefochtenen Nichtanstellung in eine entgeltlich auszuübende Funktion von einer vermögensrechtlichen Streitsache auszugehen ist; vgl. zudem THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 173 und 177 zu Art. 83 BGG; PETER HÄNNI, Organisationsrecht, in: Personalrecht des Bundes, SBVR Bd. I/2, 3. Aufl. 2017, Rz. 295 und FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 103 zu Art. 83 BGG). 1.3 Gemäss dem am 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Art. 34 Abs. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) haben abgewiesene Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber keinen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Daraus folgt, dass in solchen Fällen keine Beschwerde an das Bundesgericht möglich ist, obwohl die Nichtanstellung grundsätzlich vermögensrechtlicher Natur wäre (E. 1.2). Rechtsmittel sind hingegen dann gegeben, wenn eine Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG geltend gemacht wird. Dies ergibt sich ausdrücklich aus Art. 83 lit. g BGG und Art. 13 Abs. 2 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 GlG; dort wird aber auch klargestellt, dass das Gericht eine Nichtanstellung nicht aufheben, sondern abgewiesenen Bewerberinnen und Bewerbern lediglich eine Entschädigung zusprechen kann (WIEDERKEHR/EGGENSCHWILER, Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, 2018, Rz. 253 f.; HÄBERLI, a.a.O., N. 173 zu Art. 83 BGG; BÜRGI/BÜRGI-SCHNEIDER, Handbuch öffentliches Personalrecht, 2017, Rz. 255 und 257; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 2014; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 74 zu Art. 83 BGG; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1562; HÄNNI, a.a.O., Rz. 43 und 293; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.81; vgl. auch BGE 131 II 361 E. 3 S. 367). 1.4 Auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers kann somit nur eingetreten werden, sofern der Streitgegenstand unter das GlG fällt. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass die vom Beschwerdeführer gerügte direkte Diskriminierung nicht unter den Anwendungsbereich des GlG falle. Ob und inwieweit das GlG Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche bildet, ist bei der materiellrechtlichen Prüfung zu entscheiden. Allerdings hängt davon - wie oben dargelegt - auch die Eintretensfrage ab. Es handelt sich dabei um eine doppelrelevante Tatsache. Über eine solche ist nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids zu befinden. Dabei genügt es für die Anerkennung der Eintretensfrage, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren materiellrechtliche Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 141 III 294 E. 5.2 S. 298; BGE 136 III 486 E. 4 S. 487 f.; BGE 135 V 373 E. 3.2 S. 377). Soweit der Beschwerdeführer seinen Anspruch nicht auf das GlG, sondern auf andere gesetzliche Grundlagen stützt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da wie gezeigt mit Ausnahme des Aspekts der Gleichstellung bei einer Nichtanstellung durch eine Bundesbehörde nach Art. 34 Abs. 3 BPG kein Anspruch auf Erlass einer Verfügung und damit auch keine Beschwerdemöglichkeit besteht (E. 1.3). 2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen). 2.2 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). 3. 3.1 Strittig ist, ob eine direkte Geschlechterdiskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG durch die Nichtanstellung des Beschwerdeführers vorliegt und er gegebenenfalls einen Anspruch auf Entschädigung hat (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2 GlG). Insbesondere ist umstritten, ob eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung eine direkte Diskriminierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG darstellen kann. 3.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Nach Art. 8 Abs. 3 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt; das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit; Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Das GlG bezweckt die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann (Art. 1 GlG). Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Art. 3 Abs. 2 GlG). Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung, so hat die betroffene Person lediglich Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 5 Abs. 2 GlG). Diese darf den Betrag nicht übersteigen, der drei Monatslöhnen entspricht (Art. 5 Abs. 4 GlG). Eine solche Entschädigung kann auch bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen verlangt werden (Art. 13 Abs. 2 GlG; Urteil 1C_37/2007 vom 10. Juli 2007 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 133 II 257). 4. 4.1 Die Vorinstanz erwog, Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung, insbesondere wegen Homosexualität, fielen nur dann als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG in Betracht, wenn sie geeignet seien, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Dies sei etwa der Fall, wenn die Arbeitgeberschaft zwar gewillt sei, homosexuelle Frauen anzustellen, nicht aber homosexuelle Männer oder umgekehrt. Damit sei zugleich gesagt, dass nur derartige Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung (grundsätzlich) in den Anwendungsbereich des GlG fielen und gegebenenfalls einen auf Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 GlG gestützten Entschädigungsanspruch wegen diskriminierender Nichtbegründung eines Arbeitsverhältnisses darstellen könnten. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, im dargelegten Sinn aufgrund seiner sexuellen Orientierung diskriminiert worden zu sein. Sein Vorbringen beschränke sich vielmehr auf den Vorwurf, die Arbeitgeberin habe ihn wegen seiner Homosexualität nicht (mehr) angestellt. Dass sie Bewerbungen homosexueller Männer für Zeitmilitärstellen oder für andere verfügbare Stellen generell nicht berücksichtige, solche homosexueller Frauen dagegen schon, bringe er hingegen nicht vor. Ebenso wenig mache er geltend, sie berücksichtige generell keine Bewerbungen homosexueller Interessenten und Interessentinnen, doch wirke sich dies überwiegend zu Ungunsten Ersterer aus. Solches ergebe sich auch nicht aus den Akten. Auch sonst bestünden keine Anzeichen für eine derartige Praxis. Damit mangle es ungeachtet der Frage, ob die Zeitmilitärstelle überhaupt weiterbestanden habe und gegebenenfalls aus welchen Gründen die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer für diese Stelle nicht berücksichtigt habe, an einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG. 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, RAINER J. SCHWEIZER (in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 70 zu Art. 8 BV) halte bei der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts explizit fest, dass Art. 8 Abs. 2 BV seine Hauptbedeutung bei Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung habe. Somit sei die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu beurteilen. Daraus könne geschlossen werden, dass im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GlG eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu beurteilen und somit vom GlG geschützt sei. Selbst in der Praxis werde davon ausgegangen, dass eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung unter Art. 3 Abs. 1 GlG zu subsumieren sei. Die Argumentation der Vorinstanz überzeuge dementsprechend nicht. So handle es sich bei der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung um eine Form der direkten Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG. Indem die Vorinstanz die Beschwerde mit der Begründung abgewiesen habe, dass eine gesetzliche Grundlage für die geltend gemachte Entschädigung fehle, habe sie Bundesrecht verletzt. 4.3 4.3.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f. mit Hinweis). 4.3.2 Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG lauten in den Amtssprachen wie folgt: 1 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf ihren Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft. 2 Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung. 1 Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. 2 L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. 1 Nei rapporti di lavoro, uomini e donne non devono essere pregiudicati né direttamente né indirettamente a causa del loro sesso, segnatamente con riferimento allo stato civile, alla situazione familiare o a una gravidanza. 2 Il divieto si applica in particolare all'assunzione, all'attribuzione dei compiti, all'assetto delle condizioni di lavoro, alla retribuzione, alla formazione e alla formazione continua, alla promozione e al licenziamento. 4.3.3 Gemäss dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich, dass die Diskriminierung mit dem Geschlecht im Zusammenhang stehen muss. Im Weiteren ist auf Art. 1 GlG hinzuweisen, wonach das GlG die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann bezweckt. Auch dem Zweck des Gesetzes lässt sich entnehmen, dass es um eine Gleichstellung der Geschlechter geht. 4.3.4 Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zum GlG ausgeführt, Gegenstand des Gesetzes sei die Verwirklichung des in Art. 4 Abs. 2 aBV (heute: Art. 8 Abs. 3 BV) enthaltenen Auftrags, auf dem Wege der Gesetzgebung die Gleichstellung von Frau und Mann zu fördern. Ziel des Gesetzes sei es, auf die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann hinzuwirken (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1292 f.). Eine Diskriminierung gelte als direkt, wenn sie sich ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stütze, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Eine Diskriminierung gelte dagegen als indirekt, wenn sich das verwendete Kriterium zwar auf beide Geschlechter anwenden liesse, die Angehörigen des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen jedoch erheblich benachteiligt würden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre (BBl 1993 I 1295). Die Aufzählung der Kriterien in Art. 3 habe nicht abschliessenden Charakter. Als weiteres Beispiel könne etwa die sexuelle Orientierung erwähnt werden, soweit diese geeignet sei, einen grösseren Anteil von Personen des einen Geschlechts zu benachteiligen. Grundsätzlich dürfe das Geschlecht nicht als Kriterium verwendet werden (BBl 1993 I 1297). In der parlamentarischen Debatte wurde wiederholt festgehalten, mit dem Gesetz werde die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann im Erwerbsleben bezweckt (vgl. statt vieler AB 1994 N 229 Votum Stamm, 233 Votum Zölch, 237 Votum Scherrer, 248 Votum Bundesrat Koller und 251 Votum Allenspach sowie AB 1994 S 809 f. Votum Küchler, 810 Votum Rhinow, 811 Votum Zimmerli und 815 Votum Bundesrat Koller). Es wurde ausgeführt, Ziel müsse eine Arbeitswelt sein, in der beide Geschlechter faktisch gleichgestellt seien (AB 1994 N 235 Votum Bühlmann). Eine direkte Diskriminierung sei eine Benachteiligung aufgrund eines Merkmals, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne und sich sachlich nicht rechtfertigen lasse (AB 1994 N 257 Votum Stamm und Votum Bundesrat Koller). Auch wurde das Ziel der Chancengleichheit für Mann und Frau hervorgehoben (AB 1994 S 809 f. Votum Küchler und 810 f. Votum Rhinow). 4.3.5 Im Einklang mit der in der Botschaft aufgeführten Umschreibung liegt nach der Rechtsprechung eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist hingegen auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BGE 144 II 65 E. 4.1 S. 68; BGE 141 II 411 E. 6.1.2 S. 419; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f.; Urteil 4A_395/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 5.1). 4.3.6 Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung (Hetero-, Homo- oder Bisexualität) fallen nach herrschender Lehre und Praxis unter das Kriterium "Lebensform" gemäss Art. 8 Abs. 2 BV; das Diskriminierungsverbot aufgrund der Geschlechtsidentität (Intergeschlechtlichkeit und Transidentität) wird unter das Kriterium "Geschlecht" subsumiert (Parlamentarische Initiative, Kampf gegen die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Mai 2018, BBl 2018 3781 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 729; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl. 2018, § 36 Rz. 24; ANDREAS R. ZIEGLER, Der verfassungsrechtliche Schutz von Lesben und Schwulen, in: Rechte der Lesben und Schwulen in der Schweiz, 2007, S. 34). BERNHARD WALDMANN (in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 85 zu Art. 8 BV; vgl. auch ders., Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 609 f.) vertritt die Auffassung, die sexuelle Orientierung gehöre zu den sensiblen Merkmalen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV. Diese falle nicht unter die Tatbestandsgruppe der Geschlechterdiskriminierung, weil es sich dabei nicht um die eigene, äusserlich sichtbare "Geschlechtlichkeit" eines Menschen handle, sondern um eine innere - und damit äusserlich natürlicherweise nicht direkt wahrnehmbare - sexuelle Präferenz zu Gunsten des einen oder des anderen Geschlechts oder gar beider Geschlechter. Die sexuelle Orientierung lasse sich keinem der in Art. 8 Abs. 2 BV genannten Merkmale zuordnen und stelle ein eigenständiges, von Art. 8 Abs. 2 BV erfasstes Persönlichkeitsmerkmal dar (vgl. aber Diskriminierungsverbot, S. 633, wo der Autor in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre darauf hinweist, dass mit dem erst während der parlamentarischen Beratungen in den Katalog aufgenommenen Kriterium der Lebensform v.a. dem Schutzbedürfnis Homosexueller Rechnung getragen werden sollte). Nur wenn diese Veranlagung in einer Partnerschaft gelebt werde, komme das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Lebensform zum Tragen (Bundesverfassung, N. 85 zu Art. 8 BV). Nach SCHWEIZER fallen Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung unter das Verbot der Diskriminierung gestützt auf das Kriterium des Geschlechts gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Allerdings hält er ebenfalls fest, dass gemäss dem Willen des Verfassungsgebers durch das Kriterium der Lebensform namentlich ein Schutz für Menschen mit homosexueller Neigung sowie heterosexuellen und homosexuellen Konkubinaten geschaffen werden sollte (a.a.O., N. 70 und 75 zu Art. 8 BV). STEPHANIE FÄSSLER ordnet das Diskriminierungsverbot infolge sexueller Orientierung ebenfalls Art. 8 Abs. 2 BV zu und sieht den Schutz vor Diskriminierungen im Rahmen des Arbeitsrechts durch den Persönlichkeitsschutz nach Art. 28 ZGB gewährleistet (Das Recht auf sexuelle Orientierung und seine Bedeutung im Migrationsrecht, 2014, S. 30 und 189). WYLER/HEINZER verneinen die Anwendung des GlG auf Diskriminierungen in Zusammenhang mit Homosexualität; denn das Verbot der Diskriminierung infolge Homosexualität sei durch Art. 8 Abs. 2 BV garantiert, da diese dem Kriterium der Lebensform zugeordnet werde (Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 868). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare zu verweisen (BBl 2003 1288 ff.). Darin wird festgehalten, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergebe, umfasse der Begriff der Lebensform in Art. 8 Abs. 2 BV nicht nur die gleichgeschlechtliche Orientierung bzw. das Zusammenleben in gleichgeschlechtlicher Partnerschaft, sondern auch andere Lebensformen (a.a.O., 1304 Ziff. 1.5.1). Damit hat das Diskriminierungsverbot bezüglich homosexueller Personen eine andere verfassungsrechtliche Grundlage als das Gebot der Gleichstellung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV. So führt der Bundesrat denn auch weiter aus, aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot allein ergebe sich (im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV) kein Egalisierungsgebot (a.a.O., 1304 Ziff. 1.5.1). In der Folge hat der Gesetzgeber hinsichtlich des neuen Rechtsinstituts der eingetragenen Partnerschaft unter anderem zwar Änderungen am OR vorgenommen, nicht aber am GlG. Genau daraus folgern denn auch WYLER/HEINZER (a.a.O., S. 868), dass der Gesetzgeber den Geltungsbereich des GlG nicht auf die eingetragene Partnerschaft und erst recht nicht auf homosexuelle Personen habe ausdehnen wollen. 4.4 4.4.1 Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, es stelle eine Form direkter Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dar, wenn Personen aufgrund ihrer Homosexualität ungleich behandelt würden. Zwar wird im Schrifttum von diesen Autoren anerkannt, dass das Gleichstellungsgesetz die Förderung von Frau und Mann im Erwerbsleben bezwecke (Art. 1 GlG) und der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GlG das entsprechende Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts statuiere sowie arbeitsplatzbezogene Benachteiligungen aufgrund von Transidentität und/oder Homo- resp. Bisexualität der Arbeitnehmenden durch das Gleichstellungsgesetz nicht explizit untersagt seien. Dennoch könnten sich auch Lesben, Schwule und Bisexuelle sowie Trans- und Intersexmenschen (LGBTI) in Fällen von Diskriminierungen im Erwerbsleben auf das Gleichstellungsgesetz und die darin vorgesehenen Verfahrenserleichterungen berufen. Es wird argumentiert, die Anwendbarkeit des GlG auf Diskriminierungsfälle infolge Trans- oder Inter-Seins der Betroffenen werde in der Lehre einhellig befürwortet, da diese Kategorien unmittelbar an den klassischen Geschlechterbegriff anknüpften. Etwas kritischer, aber dennoch mehrheitlich bejahend äussere sich die Lehre zur Anwendbarkeit des GlG bei Ungleichbehandlungen aufgrund von Homo- bzw. Bisexualität der Betroffenen. Die Aufzählung der drei zusätzlichen Kriterien in Art. 3 Abs. 1 GlG (Zivilstand, familiäre Situation und Schwangerschaft) habe keinen abschliessenden Charakter und könne u.U. auch das Kriterium der sexuellen Orientierung umfassen, insbesondere wenn sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten. LGBTI-Menschen widersprächen den traditionellen sozialen Normen, die ganz bestimmte Erwartungen an typisch männliches/weibliches Erscheinungsbild und/oder Verhalten hätten. Das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts ziele gerade darauf, solchen Erwartungen und Stereotypisierungen einen Riegel zu schieben. In der juristischen Lehre werde dieses Verbot zunehmend auch als Diskriminierungsverbot infolge Abweichungen von Gendernormen aufgefasst, denn das Geschlecht könne nicht nur als genital-biologische Kategorie qualifiziert werden, sondern insbesondere auch als sozialbedingte Erwartung an Einzelne, sich geschlechtsrollenkonform zu verhalten. Eine mit dem gesellschaftlichen Wandel einhergehende Auffassung des Geschlechtsbegriffs legitimiere demzufolge die Anwendung des Art. 3 GlG auch auf Fälle von Ungleichbehandlungen aufgrund sexueller Orientierung (LEMPEN/VOLODER, Aktuelle Entwicklungen rund um das Gleichstellungsgesetz, SJZ 2018 S. 86 ff.; KARINE LEMPEN, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 4 zu Art. 3 GlG; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu Art. 3 GlG). Homo- und bisexuelle Menschen erfüllten oft die Rolle nicht, die ihnen nach konservativem Geschlechtsverständnis zugeschrieben werde und passten insofern nicht in das Bild eines "richtigen" Mannes oder einer "richtigen" Frau. Wenn sie daher ihre "geschlechtliche Rolle" nicht so erfüllten, wie von ihnen erwartet werde und deswegen am Arbeitsplatz diskriminiert würden, fielen diese Diskriminierungen klar in den Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, denn es seien schliesslich Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts (STAUBER-MOSER/VOLODER, Gleichstellungsgesetz wird es noch lange brauchen, in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 122). 4.4.2 JAKOB UEBERSCHLAG, der die gegenteilige Meinung vertritt, argumentiert, das Vorliegen einer direkten Diskriminierung setze grundsätzlich voraus, dass sich eine Massnahme, Regelung oder Abrede ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit beziehe, womit die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung schon formal ersichtlich sein müsse. Das generelle Subsumieren der sexuellen Orientierung unter den Tatbestand der (direkten) Geschlechtsdiskriminierung, ohne dass die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts ausschliesslich oder zumindest überwiegend nachteilig betroffen wären, gehe nicht mit der ratio legis des Gleichstellungsgesetzes konform, zumal sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein könnten und es entsprechend an der erforderlichen Geschlechtsspezifität fehle. Eine andere Beurteilung müsse Platz greifen, wenn die Arbeitgeberschaft zwar homosexuelle Frauen anzustellen gewillt sei, nicht hingegen homosexuelle Männer oder umgekehrt. In solchen Konstellationen werde nämlich direkt am Geschlecht der sich bewerbenden Person bzw. an von ihr zu erfüllenden Rollenerwartungen angeknüpft (Die Anstellungsdiskriminierung aufgrund des Geschlechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis [Art. 3 Abs. 2 GlG], 2009, Rz. 37 und 53). BAUR/ROSSINELLI vertreten ebenfalls die Auffassung, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung keine direkte Diskriminierung darstellen könne. Eine aufgrund ihres Geschlechts abgewiesene Bewerberin habe gemäss Art. 5 GlG Anspruch auf eine Entschädigung. Ein entsprechender Diskriminierungsschutz bestehe jedoch bei der Verweigerung einer Anstellung aufgrund der sexuellen Orientierung trotz Erwähnung der Lebensform in Art. 8 Abs. 2 BV nicht. Bei einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung bestünden im vorvertraglichen Verhältnis keine besonderen Vorschriften, auf welche ein Bewerber analog zu Art. 5 Abs. 2 GlG Schadenersatzforderungen wegen Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung stützen könnte. Bei Vorliegen einer Nichtanstellung aufgrund seiner sexuellen Orientierung könne der Arbeitnehmer jedoch Klage wegen Verletzung seiner Persönlichkeit einreichen (Arbeits- und Dienstrecht, in: Rechte der Lesben und Schwulen in der Schweiz, 2007, S. 372 und S. 378 Fn. 53, wo die beiden Autoren ausführen, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG darstellen könne). MONIQUE COSSALI SAUVAIN vertritt ebenfalls den Standpunkt, dass ein Verhalten einer Arbeitgeberschaft, das homosexuelle Frauen und Männer wegen derer sexuellen Präferenz ungleich behandelt, nicht unter das GlG subsumiert werden könne. Ein solches Verhalten könne allenfalls unter einer anderen gesetzlichen Bestimmung wie beispielsweise Art. 328 OR fallen. Anders verhalte es sich, sofern ein Arbeitgeber homosexuelle Frauen anders behandle als homosexuelle Männer oder umgekehrt. In einem solchen Fall könne eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG vorliegen (in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 17 ff. zu Art. 1 GlG; vgl. auch JEAN- PHILIPPE DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 38 f.). 4.4.3 Die in der Lehre erwähnten Fälle aus der Praxis, in welchen es um die Frage einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung ging, betreffen ausschliesslich Verfahren vor Schlichtungsstellen. Dabei wurde in drei Fällen mangels Zustandekommens einer Einigung die Klagebewilligung erteilt (www.gleichstellungsgesetz.ch; Fälle ZH 348, ZH 218, AG 46; besucht am 21. März 2019). In einem Fall schlossen die Parteien auf Vorschlag der Schlichtungsstelle einen Vergleich ab, nachdem diese festgehalten hatte, die Frage nach der sexuellen Ausrichtung im Bewerbungsgespräch sei unzulässig und diskriminierend im Sinne des GlG gewesen. Eine Begründung lässt sich dem Entscheid allerdings nicht entnehmen (www.gleichstellungsgesetz.ch; Fall ZH 71; besucht am 21. März 2019). 4.5 4.5.1 Mit der Vorinstanz ist der Lehrmeinung zu folgen, dass eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG aufgrund der sexuellen Orientierung ausser Betracht fällt. Wie dargelegt (vgl. E. 4.3.6 i.f.), bestehen erhebliche Hinweise dafür, dass dies auch dem Willen des Gesetzgebers entsprach, wie er sich insbesondere bei der Entstehung des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) manifestierte. Im Weiteren führt UEBERSCHLAG zutreffend aus, dass sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein können. Für eine direkte Diskriminierung fehlt es in solchen Fällen an der erforderlichen Geschlechtsspezifität. Diese Betrachtungsweise steht auch mit dem Zweck des GlG (tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann) sowie dem Wortlaut der Bestimmung (Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) im Einklang. Denn eine Diskriminierung gilt nur dann als direkte, wenn sie sich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Erfolgt eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, stützt sich diese gerade nicht auf die Geschlechtszugehörigkeit oder ein Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Aus diesem Grund hat der Verfassungsgeber denn auch, wie in E. 4.3.6 dargelegt, die sexuelle Orientierung als Kriterium der Lebensform in den Katalog des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV aufgenommen und nicht der Gleichberechtigung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV zugeordnet. 4.5.2 Hingegen überzeugt die gegenteilige Auffassung nicht. Die zur Hauptsache angeführte Argumentation, wonach sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten, weshalb eine entsprechende Diskriminierung als solche des Geschlechts aufzufassen sei, trifft auf homosexuelle Frauen und homosexuelle Männer gleichermassen zu und ist daher nicht geschlechtsspezifisch im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG. Wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat, fallen Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung nur dann als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG in Betracht, wenn sie geeignet sind, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Eine solche Diskriminierung wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Vielmehr beschränkt er sich darauf zu behaupten, er sei wegen seiner Homosexualität nicht angestellt worden. Daher ist auch nicht zu prüfen, ob eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG gegeben ist. Im Übrigen wird in der Beschwerde nicht dargelegt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), dass sich im vorliegenden Fall aus Gründen der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1), des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) oder des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108) ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung ergeben würde. Ob schliesslich eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV oder einer anderen Bestimmung (namentlich der EMRK, der UNO-Pakte oder eines anderen internationalen Übereinkommens) vorliegt, bildet ebenfalls nicht Gegenstand dieses Verfahrens (E. 1.3 und 1.4). 4.6 Demnach verstösst der vorinstanzliche Entscheid nicht gegen Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.	de	Art. 8 al. 2 et al. 3 Cst.; art. 3 al. 1 LEg; discrimination directe. Une discrimination directe selon l'art. 3 al. 1 LEg fondée sur l'orientation sexuelle n'est pas possible faute de sexospécifité (consid. 4).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,055	145 II 153	145 II 153 Sachverhalt ab Seite 153 A. A.a A. schloss 2015 mit der Gruppe Verteidigung einen Vertrag über ein befristetes Arbeitsverhältnis als Einheitskommandant mit Zusatzfunktionen in der Schule X. (Zeitmilitärstelle) ab. 2016 bewarb er sich erneut für die gleiche, wieder ausgeschriebene Zeitmilitärstelle. Mit Schreiben vom 9. Januar 2016 teilte ihm der Kommandant der Schule X. mit, eine Verlängerung der Anstellung sei nicht möglich, da die Schule X. nur bis Ende Januar 2016 über die Stelle verfüge. A.b Mit Schreiben vom 5. September 2016 und vom 12. Dezember 2016 beantragte A. den Erlass einer Verfügung bezüglich seiner Nichtanstellung als Zeitmilitär. Zur Begründung machte er geltend, ihm sei die Anstellung infolge seiner sexuellen Orientierung (Homosexualität) verweigert worden. Es sei daher abzuklären, ob eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts vorliege. Mit Verfügung vom 23. Januar 2017 verneinte die Gruppe Verteidigung eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zeitmilitärstelle erscheine nicht mehr im Organigramm bzw. sei nicht mehr vorhanden. Zudem könne A. wegen seines Alters die Bedingungen für eine Anstellung als angehender Berufsoffizier nicht mehr erfüllen. B. Die von A. dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. August 2018 ab. C. A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und beantragen, der vorinstanzliche Entscheid vom 7. August 2018 sowie die Nichtanstellungsverfügung vom 23. Januar 2017 seien aufzuheben. Die Gruppe Verteidigung sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung in gerichtlich zu bestimmender Höhe sowie eine Genugtuung von mindestens Fr. 20'000.- zu bezahlen. Im Weiteren stellt er mehrere Eventualanträge auf Bezahlung einer Entschädigung wegen diskriminierender Nichtanstellung. Die Gruppe Verteidigung schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werde. Das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann (EBG) beantragt die Gutheissung der Beschwerde. D. Mit Eingabe vom 11. Januar 2019 äussert sich A. zu den eingegangenen Stellungnahmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Erwägungen Aus den Erwägungen: 1. 1.1 Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 142 II 363 E. 1 Ingress S. 365 mit Hinweis). 1.2 Angefochten ist ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG), dem eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts zugrunde liegt (Art. 82 lit. a BGG). Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (Art. 83 lit. g BGG). Vorliegend geht es um ein Entschädigungsbegehren aufgrund einer geltend gemachten Diskriminierung bei Ablehnung einer Anstellung. Obwohl der Beschwerdeführer nicht angestellt worden ist, handelt es sich insoweit um einen Rechtsstreit auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse im Sinne von Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG, als gemäss Art. 13 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1) eine Diskriminierung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses bereits eine Entschädigung rechtfertigen kann (Urteil 1C_37/2007 vom 10. Juli 2007 E. 2, nicht publ. in: BGE 133 II 257, aber in: Pra 2008 Nr. 13 S. 93; vgl. auch Urteil 8C_596/2017 vom 1. März 2018 E. 1.1, wonach bei einer angefochtenen Nichtanstellung in eine entgeltlich auszuübende Funktion von einer vermögensrechtlichen Streitsache auszugehen ist; vgl. zudem THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 173 und 177 zu Art. 83 BGG; PETER HÄNNI, Organisationsrecht, in: Personalrecht des Bundes, SBVR Bd. I/2, 3. Aufl. 2017, Rz. 295 und FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 103 zu Art. 83 BGG). 1.3 Gemäss dem am 1. Juli 2013 in Kraft getretenen Art. 34 Abs. 3 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) haben abgewiesene Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber keinen Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Daraus folgt, dass in solchen Fällen keine Beschwerde an das Bundesgericht möglich ist, obwohl die Nichtanstellung grundsätzlich vermögensrechtlicher Natur wäre (E. 1.2). Rechtsmittel sind hingegen dann gegeben, wenn eine Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG geltend gemacht wird. Dies ergibt sich ausdrücklich aus Art. 83 lit. g BGG und Art. 13 Abs. 2 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 GlG; dort wird aber auch klargestellt, dass das Gericht eine Nichtanstellung nicht aufheben, sondern abgewiesenen Bewerberinnen und Bewerbern lediglich eine Entschädigung zusprechen kann (WIEDERKEHR/EGGENSCHWILER, Die allgemeine Beschwerdebefugnis Dritter, 2018, Rz. 253 f.; HÄBERLI, a.a.O., N. 173 zu Art. 83 BGG; BÜRGI/BÜRGI-SCHNEIDER, Handbuch öffentliches Personalrecht, 2017, Rz. 255 und 257; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 2014; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2015, N. 74 zu Art. 83 BGG; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1562; HÄNNI, a.a.O., Rz. 43 und 293; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.81; vgl. auch BGE 131 II 361 E. 3 S. 367). 1.4 Auf das Rechtsmittel des Beschwerdeführers kann somit nur eingetreten werden, sofern der Streitgegenstand unter das GlG fällt. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dass die vom Beschwerdeführer gerügte direkte Diskriminierung nicht unter den Anwendungsbereich des GlG falle. Ob und inwieweit das GlG Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche bildet, ist bei der materiellrechtlichen Prüfung zu entscheiden. Allerdings hängt davon - wie oben dargelegt - auch die Eintretensfrage ab. Es handelt sich dabei um eine doppelrelevante Tatsache. Über eine solche ist nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids zu befinden. Dabei genügt es für die Anerkennung der Eintretensfrage, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren materiellrechtliche Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen (BGE 141 III 294 E. 5.2 S. 298; BGE 136 III 486 E. 4 S. 487 f.; BGE 135 V 373 E. 3.2 S. 377). Soweit der Beschwerdeführer seinen Anspruch nicht auf das GlG, sondern auf andere gesetzliche Grundlagen stützt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da wie gezeigt mit Ausnahme des Aspekts der Gleichstellung bei einer Nichtanstellung durch eine Bundesbehörde nach Art. 34 Abs. 3 BPG kein Anspruch auf Erlass einer Verfügung und damit auch keine Beschwerdemöglichkeit besteht (E. 1.3). 2. 2.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 S. 236 mit Hinweisen). 2.2 Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Abs. 2). 3. 3.1 Strittig ist, ob eine direkte Geschlechterdiskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG durch die Nichtanstellung des Beschwerdeführers vorliegt und er gegebenenfalls einen Anspruch auf Entschädigung hat (Art. 5 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 2 GlG). Insbesondere ist umstritten, ob eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung eine direkte Diskriminierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG darstellen kann. 3.2 Gemäss Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Nach Art. 8 Abs. 3 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt; das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit; Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Das GlG bezweckt die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann (Art. 1 GlG). Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft (Art. 3 Abs. 1 GlG). Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (Art. 3 Abs. 2 GlG). Besteht die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung, so hat die betroffene Person lediglich Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 5 Abs. 2 GlG). Diese darf den Betrag nicht übersteigen, der drei Monatslöhnen entspricht (Art. 5 Abs. 4 GlG). Eine solche Entschädigung kann auch bei öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen verlangt werden (Art. 13 Abs. 2 GlG; Urteil 1C_37/2007 vom 10. Juli 2007 E. 4.1, nicht publ. in: BGE 133 II 257). 4. 4.1 Die Vorinstanz erwog, Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung, insbesondere wegen Homosexualität, fielen nur dann als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG in Betracht, wenn sie geeignet seien, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Dies sei etwa der Fall, wenn die Arbeitgeberschaft zwar gewillt sei, homosexuelle Frauen anzustellen, nicht aber homosexuelle Männer oder umgekehrt. Damit sei zugleich gesagt, dass nur derartige Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung (grundsätzlich) in den Anwendungsbereich des GlG fielen und gegebenenfalls einen auf Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 GlG gestützten Entschädigungsanspruch wegen diskriminierender Nichtbegründung eines Arbeitsverhältnisses darstellen könnten. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, im dargelegten Sinn aufgrund seiner sexuellen Orientierung diskriminiert worden zu sein. Sein Vorbringen beschränke sich vielmehr auf den Vorwurf, die Arbeitgeberin habe ihn wegen seiner Homosexualität nicht (mehr) angestellt. Dass sie Bewerbungen homosexueller Männer für Zeitmilitärstellen oder für andere verfügbare Stellen generell nicht berücksichtige, solche homosexueller Frauen dagegen schon, bringe er hingegen nicht vor. Ebenso wenig mache er geltend, sie berücksichtige generell keine Bewerbungen homosexueller Interessenten und Interessentinnen, doch wirke sich dies überwiegend zu Ungunsten Ersterer aus. Solches ergebe sich auch nicht aus den Akten. Auch sonst bestünden keine Anzeichen für eine derartige Praxis. Damit mangle es ungeachtet der Frage, ob die Zeitmilitärstelle überhaupt weiterbestanden habe und gegebenenfalls aus welchen Gründen die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer für diese Stelle nicht berücksichtigt habe, an einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG. 4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, RAINER J. SCHWEIZER (in: St. Galler Kommentar, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 70 zu Art. 8 BV) halte bei der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts explizit fest, dass Art. 8 Abs. 2 BV seine Hauptbedeutung bei Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung habe. Somit sei die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu beurteilen. Daraus könne geschlossen werden, dass im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 GlG eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung als Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu beurteilen und somit vom GlG geschützt sei. Selbst in der Praxis werde davon ausgegangen, dass eine Diskriminierung infolge der sexuellen Orientierung unter Art. 3 Abs. 1 GlG zu subsumieren sei. Die Argumentation der Vorinstanz überzeuge dementsprechend nicht. So handle es sich bei der Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung um eine Form der direkten Diskriminierung im Sinne von Art. 3 GlG. Indem die Vorinstanz die Beschwerde mit der Begründung abgewiesen habe, dass eine gesetzliche Grundlage für die geltend gemachte Entschädigung fehle, habe sie Bundesrecht verletzt. 4.3 4.3.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit andern Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f. mit Hinweis). 4.3.2 Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG lauten in den Amtssprachen wie folgt: 1 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dürfen aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden, namentlich nicht unter Berufung auf ihren Zivilstand, auf die familiäre Situation oder, bei Arbeitnehmerinnen, auf eine Schwangerschaft. 2 Das Verbot gilt insbesondere für die Anstellung, Aufgabenzuteilung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung. 1 Il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. 2 L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et à la formation continue, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail. 1 Nei rapporti di lavoro, uomini e donne non devono essere pregiudicati né direttamente né indirettamente a causa del loro sesso, segnatamente con riferimento allo stato civile, alla situazione familiare o a una gravidanza. 2 Il divieto si applica in particolare all'assunzione, all'attribuzione dei compiti, all'assetto delle condizioni di lavoro, alla retribuzione, alla formazione e alla formazione continua, alla promozione e al licenziamento. 4.3.3 Gemäss dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden. Bereits aus dem Wortlaut ergibt sich, dass die Diskriminierung mit dem Geschlecht im Zusammenhang stehen muss. Im Weiteren ist auf Art. 1 GlG hinzuweisen, wonach das GlG die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann bezweckt. Auch dem Zweck des Gesetzes lässt sich entnehmen, dass es um eine Gleichstellung der Geschlechter geht. 4.3.4 Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zum GlG ausgeführt, Gegenstand des Gesetzes sei die Verwirklichung des in Art. 4 Abs. 2 aBV (heute: Art. 8 Abs. 3 BV) enthaltenen Auftrags, auf dem Wege der Gesetzgebung die Gleichstellung von Frau und Mann zu fördern. Ziel des Gesetzes sei es, auf die tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann hinzuwirken (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann [Gleichstellungsgesetz], BBl 1993 I 1292 f.). Eine Diskriminierung gelte als direkt, wenn sie sich ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stütze, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Eine Diskriminierung gelte dagegen als indirekt, wenn sich das verwendete Kriterium zwar auf beide Geschlechter anwenden liesse, die Angehörigen des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen jedoch erheblich benachteiligt würden, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre (BBl 1993 I 1295). Die Aufzählung der Kriterien in Art. 3 habe nicht abschliessenden Charakter. Als weiteres Beispiel könne etwa die sexuelle Orientierung erwähnt werden, soweit diese geeignet sei, einen grösseren Anteil von Personen des einen Geschlechts zu benachteiligen. Grundsätzlich dürfe das Geschlecht nicht als Kriterium verwendet werden (BBl 1993 I 1297). In der parlamentarischen Debatte wurde wiederholt festgehalten, mit dem Gesetz werde die Förderung der tatsächlichen Gleichstellung von Frau und Mann im Erwerbsleben bezweckt (vgl. statt vieler AB 1994 N 229 Votum Stamm, 233 Votum Zölch, 237 Votum Scherrer, 248 Votum Bundesrat Koller und 251 Votum Allenspach sowie AB 1994 S 809 f. Votum Küchler, 810 Votum Rhinow, 811 Votum Zimmerli und 815 Votum Bundesrat Koller). Es wurde ausgeführt, Ziel müsse eine Arbeitswelt sein, in der beide Geschlechter faktisch gleichgestellt seien (AB 1994 N 235 Votum Bühlmann). Eine direkte Diskriminierung sei eine Benachteiligung aufgrund eines Merkmals, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden könne und sich sachlich nicht rechtfertigen lasse (AB 1994 N 257 Votum Stamm und Votum Bundesrat Koller). Auch wurde das Ziel der Chancengleichheit für Mann und Frau hervorgehoben (AB 1994 S 809 f. Votum Küchler und 810 f. Votum Rhinow). 4.3.5 Im Einklang mit der in der Botschaft aufgeführten Umschreibung liegt nach der Rechtsprechung eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist hingegen auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BGE 144 II 65 E. 4.1 S. 68; BGE 141 II 411 E. 6.1.2 S. 419; BGE 125 I 71 E. 2a S. 79; BGE 124 II 409 E. 7 S. 424 f.; Urteil 4A_395/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 5.1). 4.3.6 Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung (Hetero-, Homo- oder Bisexualität) fallen nach herrschender Lehre und Praxis unter das Kriterium "Lebensform" gemäss Art. 8 Abs. 2 BV; das Diskriminierungsverbot aufgrund der Geschlechtsidentität (Intergeschlechtlichkeit und Transidentität) wird unter das Kriterium "Geschlecht" subsumiert (Parlamentarische Initiative, Kampf gegen die Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung, Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 3. Mai 2018, BBl 2018 3781 f.; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 729; KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl. 2018, § 36 Rz. 24; ANDREAS R. ZIEGLER, Der verfassungsrechtliche Schutz von Lesben und Schwulen, in: Rechte der Lesben und Schwulen in der Schweiz, 2007, S. 34). BERNHARD WALDMANN (in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 85 zu Art. 8 BV; vgl. auch ders., Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 609 f.) vertritt die Auffassung, die sexuelle Orientierung gehöre zu den sensiblen Merkmalen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV. Diese falle nicht unter die Tatbestandsgruppe der Geschlechterdiskriminierung, weil es sich dabei nicht um die eigene, äusserlich sichtbare "Geschlechtlichkeit" eines Menschen handle, sondern um eine innere - und damit äusserlich natürlicherweise nicht direkt wahrnehmbare - sexuelle Präferenz zu Gunsten des einen oder des anderen Geschlechts oder gar beider Geschlechter. Die sexuelle Orientierung lasse sich keinem der in Art. 8 Abs. 2 BV genannten Merkmale zuordnen und stelle ein eigenständiges, von Art. 8 Abs. 2 BV erfasstes Persönlichkeitsmerkmal dar (vgl. aber Diskriminierungsverbot, S. 633, wo der Autor in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre darauf hinweist, dass mit dem erst während der parlamentarischen Beratungen in den Katalog aufgenommenen Kriterium der Lebensform v.a. dem Schutzbedürfnis Homosexueller Rechnung getragen werden sollte). Nur wenn diese Veranlagung in einer Partnerschaft gelebt werde, komme das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Lebensform zum Tragen (Bundesverfassung, N. 85 zu Art. 8 BV). Nach SCHWEIZER fallen Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung unter das Verbot der Diskriminierung gestützt auf das Kriterium des Geschlechts gemäss Art. 8 Abs. 2 BV. Allerdings hält er ebenfalls fest, dass gemäss dem Willen des Verfassungsgebers durch das Kriterium der Lebensform namentlich ein Schutz für Menschen mit homosexueller Neigung sowie heterosexuellen und homosexuellen Konkubinaten geschaffen werden sollte (a.a.O., N. 70 und 75 zu Art. 8 BV). STEPHANIE FÄSSLER ordnet das Diskriminierungsverbot infolge sexueller Orientierung ebenfalls Art. 8 Abs. 2 BV zu und sieht den Schutz vor Diskriminierungen im Rahmen des Arbeitsrechts durch den Persönlichkeitsschutz nach Art. 28 ZGB gewährleistet (Das Recht auf sexuelle Orientierung und seine Bedeutung im Migrationsrecht, 2014, S. 30 und 189). WYLER/HEINZER verneinen die Anwendung des GlG auf Diskriminierungen in Zusammenhang mit Homosexualität; denn das Verbot der Diskriminierung infolge Homosexualität sei durch Art. 8 Abs. 2 BV garantiert, da diese dem Kriterium der Lebensform zugeordnet werde (Droit du travail, 3. Aufl. 2014, S. 868). In diesem Zusammenhang ist auch auf die Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare zu verweisen (BBl 2003 1288 ff.). Darin wird festgehalten, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergebe, umfasse der Begriff der Lebensform in Art. 8 Abs. 2 BV nicht nur die gleichgeschlechtliche Orientierung bzw. das Zusammenleben in gleichgeschlechtlicher Partnerschaft, sondern auch andere Lebensformen (a.a.O., 1304 Ziff. 1.5.1). Damit hat das Diskriminierungsverbot bezüglich homosexueller Personen eine andere verfassungsrechtliche Grundlage als das Gebot der Gleichstellung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV. So führt der Bundesrat denn auch weiter aus, aus dem allgemeinen Diskriminierungsverbot allein ergebe sich (im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV) kein Egalisierungsgebot (a.a.O., 1304 Ziff. 1.5.1). In der Folge hat der Gesetzgeber hinsichtlich des neuen Rechtsinstituts der eingetragenen Partnerschaft unter anderem zwar Änderungen am OR vorgenommen, nicht aber am GlG. Genau daraus folgern denn auch WYLER/HEINZER (a.a.O., S. 868), dass der Gesetzgeber den Geltungsbereich des GlG nicht auf die eingetragene Partnerschaft und erst recht nicht auf homosexuelle Personen habe ausdehnen wollen. 4.4 4.4.1 Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, es stelle eine Form direkter Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dar, wenn Personen aufgrund ihrer Homosexualität ungleich behandelt würden. Zwar wird im Schrifttum von diesen Autoren anerkannt, dass das Gleichstellungsgesetz die Förderung von Frau und Mann im Erwerbsleben bezwecke (Art. 1 GlG) und der Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 GlG das entsprechende Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts statuiere sowie arbeitsplatzbezogene Benachteiligungen aufgrund von Transidentität und/oder Homo- resp. Bisexualität der Arbeitnehmenden durch das Gleichstellungsgesetz nicht explizit untersagt seien. Dennoch könnten sich auch Lesben, Schwule und Bisexuelle sowie Trans- und Intersexmenschen (LGBTI) in Fällen von Diskriminierungen im Erwerbsleben auf das Gleichstellungsgesetz und die darin vorgesehenen Verfahrenserleichterungen berufen. Es wird argumentiert, die Anwendbarkeit des GlG auf Diskriminierungsfälle infolge Trans- oder Inter-Seins der Betroffenen werde in der Lehre einhellig befürwortet, da diese Kategorien unmittelbar an den klassischen Geschlechterbegriff anknüpften. Etwas kritischer, aber dennoch mehrheitlich bejahend äussere sich die Lehre zur Anwendbarkeit des GlG bei Ungleichbehandlungen aufgrund von Homo- bzw. Bisexualität der Betroffenen. Die Aufzählung der drei zusätzlichen Kriterien in Art. 3 Abs. 1 GlG (Zivilstand, familiäre Situation und Schwangerschaft) habe keinen abschliessenden Charakter und könne u.U. auch das Kriterium der sexuellen Orientierung umfassen, insbesondere wenn sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten. LGBTI-Menschen widersprächen den traditionellen sozialen Normen, die ganz bestimmte Erwartungen an typisch männliches/weibliches Erscheinungsbild und/oder Verhalten hätten. Das Diskriminierungsverbot aufgrund des Geschlechts ziele gerade darauf, solchen Erwartungen und Stereotypisierungen einen Riegel zu schieben. In der juristischen Lehre werde dieses Verbot zunehmend auch als Diskriminierungsverbot infolge Abweichungen von Gendernormen aufgefasst, denn das Geschlecht könne nicht nur als genital-biologische Kategorie qualifiziert werden, sondern insbesondere auch als sozialbedingte Erwartung an Einzelne, sich geschlechtsrollenkonform zu verhalten. Eine mit dem gesellschaftlichen Wandel einhergehende Auffassung des Geschlechtsbegriffs legitimiere demzufolge die Anwendung des Art. 3 GlG auch auf Fälle von Ungleichbehandlungen aufgrund sexueller Orientierung (LEMPEN/VOLODER, Aktuelle Entwicklungen rund um das Gleichstellungsgesetz, SJZ 2018 S. 86 ff.; KARINE LEMPEN, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 4 zu Art. 3 GlG; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl. 2009, N. 17 zu Art. 3 GlG). Homo- und bisexuelle Menschen erfüllten oft die Rolle nicht, die ihnen nach konservativem Geschlechtsverständnis zugeschrieben werde und passten insofern nicht in das Bild eines "richtigen" Mannes oder einer "richtigen" Frau. Wenn sie daher ihre "geschlechtliche Rolle" nicht so erfüllten, wie von ihnen erwartet werde und deswegen am Arbeitsplatz diskriminiert würden, fielen diese Diskriminierungen klar in den Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, denn es seien schliesslich Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts (STAUBER-MOSER/VOLODER, Gleichstellungsgesetz wird es noch lange brauchen, in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 122). 4.4.2 JAKOB UEBERSCHLAG, der die gegenteilige Meinung vertritt, argumentiert, das Vorliegen einer direkten Diskriminierung setze grundsätzlich voraus, dass sich eine Massnahme, Regelung oder Abrede ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit beziehe, womit die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung schon formal ersichtlich sein müsse. Das generelle Subsumieren der sexuellen Orientierung unter den Tatbestand der (direkten) Geschlechtsdiskriminierung, ohne dass die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts ausschliesslich oder zumindest überwiegend nachteilig betroffen wären, gehe nicht mit der ratio legis des Gleichstellungsgesetzes konform, zumal sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein könnten und es entsprechend an der erforderlichen Geschlechtsspezifität fehle. Eine andere Beurteilung müsse Platz greifen, wenn die Arbeitgeberschaft zwar homosexuelle Frauen anzustellen gewillt sei, nicht hingegen homosexuelle Männer oder umgekehrt. In solchen Konstellationen werde nämlich direkt am Geschlecht der sich bewerbenden Person bzw. an von ihr zu erfüllenden Rollenerwartungen angeknüpft (Die Anstellungsdiskriminierung aufgrund des Geschlechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis [Art. 3 Abs. 2 GlG], 2009, Rz. 37 und 53). BAUR/ROSSINELLI vertreten ebenfalls die Auffassung, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung keine direkte Diskriminierung darstellen könne. Eine aufgrund ihres Geschlechts abgewiesene Bewerberin habe gemäss Art. 5 GlG Anspruch auf eine Entschädigung. Ein entsprechender Diskriminierungsschutz bestehe jedoch bei der Verweigerung einer Anstellung aufgrund der sexuellen Orientierung trotz Erwähnung der Lebensform in Art. 8 Abs. 2 BV nicht. Bei einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung bestünden im vorvertraglichen Verhältnis keine besonderen Vorschriften, auf welche ein Bewerber analog zu Art. 5 Abs. 2 GlG Schadenersatzforderungen wegen Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung stützen könnte. Bei Vorliegen einer Nichtanstellung aufgrund seiner sexuellen Orientierung könne der Arbeitnehmer jedoch Klage wegen Verletzung seiner Persönlichkeit einreichen (Arbeits- und Dienstrecht, in: Rechte der Lesben und Schwulen in der Schweiz, 2007, S. 372 und S. 378 Fn. 53, wo die beiden Autoren ausführen, dass eine Benachteiligung aufgrund der sexuellen Orientierung eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG darstellen könne). MONIQUE COSSALI SAUVAIN vertritt ebenfalls den Standpunkt, dass ein Verhalten einer Arbeitgeberschaft, das homosexuelle Frauen und Männer wegen derer sexuellen Präferenz ungleich behandelt, nicht unter das GlG subsumiert werden könne. Ein solches Verhalten könne allenfalls unter einer anderen gesetzlichen Bestimmung wie beispielsweise Art. 328 OR fallen. Anders verhalte es sich, sofern ein Arbeitgeber homosexuelle Frauen anders behandle als homosexuelle Männer oder umgekehrt. In einem solchen Fall könne eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG vorliegen (in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, 2011, N. 17 ff. zu Art. 1 GlG; vgl. auch JEAN- PHILIPPE DUNAND, L'interdiction de la discrimination à l'embauche dans la loi fédérale sur l'égalité [LEg], in: Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Arbeitswelt, 2016, S. 38 f.). 4.4.3 Die in der Lehre erwähnten Fälle aus der Praxis, in welchen es um die Frage einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung ging, betreffen ausschliesslich Verfahren vor Schlichtungsstellen. Dabei wurde in drei Fällen mangels Zustandekommens einer Einigung die Klagebewilligung erteilt (www.gleichstellungsgesetz.ch; Fälle ZH 348, ZH 218, AG 46; besucht am 21. März 2019). In einem Fall schlossen die Parteien auf Vorschlag der Schlichtungsstelle einen Vergleich ab, nachdem diese festgehalten hatte, die Frage nach der sexuellen Ausrichtung im Bewerbungsgespräch sei unzulässig und diskriminierend im Sinne des GlG gewesen. Eine Begründung lässt sich dem Entscheid allerdings nicht entnehmen (www.gleichstellungsgesetz.ch; Fall ZH 71; besucht am 21. März 2019). 4.5 4.5.1 Mit der Vorinstanz ist der Lehrmeinung zu folgen, dass eine direkte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG aufgrund der sexuellen Orientierung ausser Betracht fällt. Wie dargelegt (vgl. E. 4.3.6 i.f.), bestehen erhebliche Hinweise dafür, dass dies auch dem Willen des Gesetzgebers entsprach, wie er sich insbesondere bei der Entstehung des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG; SR 211.231) manifestierte. Im Weiteren führt UEBERSCHLAG zutreffend aus, dass sowohl Männer als auch Frauen homosexuell sein können. Für eine direkte Diskriminierung fehlt es in solchen Fällen an der erforderlichen Geschlechtsspezifität. Diese Betrachtungsweise steht auch mit dem Zweck des GlG (tatsächliche Gleichstellung von Frau und Mann) sowie dem Wortlaut der Bestimmung (Diskriminierung aufgrund des Geschlechts) im Einklang. Denn eine Diskriminierung gilt nur dann als direkte, wenn sie sich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und wenn sie sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Erfolgt eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung einer Bewerberin oder eines Bewerbers, stützt sich diese gerade nicht auf die Geschlechtszugehörigkeit oder ein Kriterium, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann. Aus diesem Grund hat der Verfassungsgeber denn auch, wie in E. 4.3.6 dargelegt, die sexuelle Orientierung als Kriterium der Lebensform in den Katalog des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach Art. 8 Abs. 2 BV aufgenommen und nicht der Gleichberechtigung von Mann und Frau nach Art. 8 Abs. 3 BV zugeordnet. 4.5.2 Hingegen überzeugt die gegenteilige Auffassung nicht. Die zur Hauptsache angeführte Argumentation, wonach sich Homosexuelle entgegen den gesellschaftlichen Erwartungen an ihr Geschlecht verhielten, weshalb eine entsprechende Diskriminierung als solche des Geschlechts aufzufassen sei, trifft auf homosexuelle Frauen und homosexuelle Männer gleichermassen zu und ist daher nicht geschlechtsspezifisch im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG. Wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat, fallen Diskriminierungen infolge der sexuellen Orientierung nur dann als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG in Betracht, wenn sie geeignet sind, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Eine solche Diskriminierung wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Vielmehr beschränkt er sich darauf zu behaupten, er sei wegen seiner Homosexualität nicht angestellt worden. Daher ist auch nicht zu prüfen, ob eine indirekte Diskriminierung gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG gegeben ist. Im Übrigen wird in der Beschwerde nicht dargelegt (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG), dass sich im vorliegenden Fall aus Gründen der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101), des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1), des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) oder des Übereinkommens vom 18. Dezember 1979 zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW; SR 0.108) ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung ergeben würde. Ob schliesslich eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV oder einer anderen Bestimmung (namentlich der EMRK, der UNO-Pakte oder eines anderen internationalen Übereinkommens) vorliegt, bildet ebenfalls nicht Gegenstand dieses Verfahrens (E. 1.3 und 1.4). 4.6 Demnach verstösst der vorinstanzliche Entscheid nicht gegen Bundesrecht und die Beschwerde erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.	de	Art. 8 cpv. 2 e cpv. 3 Cost.; art. 3 cpv. 1 LPar; discriminazione diretta. In assenza di specificità sessuale non è possibile una discriminazione diretta secondo l'art. 3 cpv. 1 LPar fondata sull'orientamento sessuale (consid. 4).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,056	145 II 168	145 II 168 Sachverhalt ab Seite 169 X. S.A., banque sise en Principauté d'Andorre, est soumise, depuis le 21 avril 2016, à une procédure de liquidation solvable. Celle-ci a été décidée par l'Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (ci-après: AREB) qui constitue une entité de droit public andorrane chargée de mener les procédures de résolution de banques dans la Principauté. La procédure de résolution de X. S.A. a été initiée suite à des soupçons de blanchiment d'argent aux Etats-Unis qui ont conduit le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), organisme américain chargé de lutter contre la délinquance financière, à exclure la banque précitée du système financier américain en 2015. Cette procédure de résolution bancaire s'est substituée à une procédure judiciaire d'insolvabilité introduite spontanément par X. S.A. dont la viabilité était remise en question. En application du plan de résolution de ladite banque, qui a été mis en place et qui est exécuté par l'AREB, une banque-relais, nommée Z., a été créée. Elle est destinée à reprendre les clients de X. S.A. après examen de leur conformité aux normes internationales de lutte contre le blanchiment de capitaux et de lutte contre le financement du terrorisme (normes LAB-CFT). Les clients dont la conformité n'aura pas été établie demeureront auprès de X. S.A., qui sera à terme liquidée. X. S.A. est liée par un contrat de service à la banque Y. SA auprès de laquelle elle détient une position relative à des espèces et des effets de change. Le 19 décembre 2016, X. S.A., désormais dirigée et administrée par l'AREB, a demandé à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après: la FINMA) de reconnaître le plan de résolution du 21 avril 2016. L'AREB a avancé les frais de procédure relatifs à cette procédure de reconnaissance. Par décision du 13 mars 2017, la FINMA a reconnu en Suisse le plan susmentionné, le traitant comme une mesure prononcée à l'étranger en cas d'insolvabilité d'une banque. Elle a par ailleurs considéré que les avoirs détenus en Suisse étaient susceptibles d'être remis à l'AREB sans procédure ancillaire en Suisse. Le 1er mai 2017, A. S.A., B., C. Inc., ainsi que D. S.A., clientes de X. S.A. domiciliées au Panama et titulaires de titres sous-déposés par celle-ci auprès de Y. SA, ont formé recours contre la décision de la FINMA du 13 mars 2017 auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation. Par arrêt du 21 décembre 2017, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé par les sociétés et fondation précitées, considérant qu'elles ne jouissaient pas de la qualité pour recourir. Le 1er février 2018, A. S.A., B., C. Inc. et D. S.A. ont déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, lequel a été déclaré irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 144 II 184 consid. 1 p. 186). 2. En l'occurrence, les recourantes entendent contester un arrêt d'irrecevabilité du Tribunal administratif fédéral qui leur a dénié la qualité pour recourir contre une décision de la FINMA. L'arrêt attaqué est ainsi une décision finale (art. 90 LTF), rendue par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Destinataires de l'arrêt entrepris, les recourantes ont par ailleurs un intérêt digne de protection à en demander l'annulation, dès lors que ledit arrêt refuse d'entrer en matière sur un recours qu'elles ont déposé. Cet intérêt existe indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu par le Tribunal administratif fédéral, lequel constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral (ATF 135 II 145 consid. 3.1 p. 148; arrêt 2C_36/2018 du 27 mars 2018 consid. 1.2). Partant, il faut reconnaître aux intéressées la qualité pour recourir dans la présente procédure au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. 3. Il reste à examiner d'office, sous l'angle de la recevabilité, si le recours ne concerne pas un domaine dans lequel la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est fermée en application de l'art. 83 LTF. En l'occurrence, le présent recours est dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité qui concerne, sur le fond, la reconnaissance, par une autorité helvétique, d'une décision étrangère, ainsi que la faculté, donnée à cette même autorité étrangère, de réclamer les avoirs appartenant à une banque de son pays dans la mesure où ces biens se trouvent en Suisse. Il s'agit ainsi de se demander si la présente cause, qui présente un lien étroit avec une procédure étrangère, tombe dans le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF. 3.1 Aux termes de l'art. 83 let. h LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale. Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la LTF, que le législateur fédéral a adopté l'exception de l'art. 83 let. h LTF, afin de décharger le Tribunal fédéral de toute juridiction en matière d'entraide administrative internationale. Il a considéré que le Tribunal administratif fédéral devait reprendre le rôle d'instance unique de recours dans une matière où, jusqu'alors, les décisions des autorités administratives fédérales étaient, en règle générale, directement attaquables devant le Tribunal fédéral. Ce transfert de compétences du Tribunal fédéral au Tribunal administratif fédéral reposait sur la volonté de garantir une certaine brièveté de la procédure en matière d'entraide administrative. Une exécution rapide des mesures d'entraide constituait, selon le Conseil fédéral, un atout considérable de la Suisse dans un domaine où notre pays est soumis à de fortes pressions au niveau international (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, spéc. 4030 et 4121 s.; aussi YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2871). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais défini précisément la notion d'"entraide administrative internationale", ni par là même circonscrit le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF.Il ne s'est notamment jamais prononcé sur la recevabilité, sous l'angle de cette disposition, d'un recours dirigé contre la reconnaissance de mesures applicables en cas d'insolvabilité d'une banque qui auraient été prononcées à l'étranger. La question aurait pu se poser dans une affaire 2C_237/2009 du 28 septembre 2009. La cause a toutefois été rayée du rôle faute d'intérêt actuel au recours, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin d'opérer un examen de recevabilité détaillé. 3.2 Pour déterminer si la présente cause concerne un cas d'entraide administrative internationale au sens de l'art. 83 let. h LTF, il convient tout d'abord de se demander si l'objet de la contestation constitue, au fond, un acte d'entraide internationale. 3.2.1 En l'occurrence, la décision de la FINMA du 13 mars 2017, contre laquelle les recourantes prétendent avoir qualité pour recourir, fait suite à une demande de X. S.A., sous la direction de l'AREB. Elle reconnaît en Suisse un plan de résolution bancaire que cette autorité étrangère a adopté en date du 21 avril 2016 et qui pose les bases d'une procédure d'assainissement et de liquidation de la banque précitée en Principauté d'Andorre. Cette procédure, décidée et exécutée par l'AREB, consiste, en substance et selon les constatations du Tribunal administratif fédéral et les pièces du dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), en la scission de la banque en deux entités, l'une apte à reprendre dès que possible une marche commerciale ordinaire (going concern), l'autre destinée à une liquidation solvable (solvent wind down). Dans ce but, il a été prévu, entre autres mécanismes d'assainissement, de créer une banque-relais (bridge bank), en l'occurrence Z. Les clients de X. S.A. sont progressivement transférés vers celle-ci après que l'AREB a établi qu'ils ne présentent aucune incertitude en lien avec les normes LAB-CFT. 3.2.2 La décision de la FINMA du 13 mars 2017 ne se limite pas à reconnaître le plan de résolution susmentionné. Elle habilite simultanément l'AREB à réclamer la position que détient X. S.A. auprès de Y. SA. Elle présente ainsi un lien direct avec la procédure entamée par l'autorité étrangère précitée en Principauté d'Andorre. Elle permet à celle-ci de récupérer le patrimoine que X. S.A. détient en Suisse, en particulier les titres intermédiés qui pourraient y être déposés ou sous-déposés. Grâce à la décision de la FINMA, l'AREB peut mener à bien le plan de résolution adopté pour la banque andorrane, en particulier procéder au transfert de l'entier des avoirs des clients ayant démontré leur conformité aux normes de lutte contre le blanchiment d'argent auprès de Z. et, à terme, procéder à la liquidation des biens de X. S.A. L'autorité andorrane a besoin de cette décision, qu'elle a d'ailleurs elle-même requise par l'intermédiaire de X. S.A. qu'elle dirige, pour récupérer les avoirs de la banque précitée dans la mesure où ils sont situés en Suisse. 3.2.3 Il convient de rappeler, à titre de comparaison, qu'une société non bancaire déclarée en faillite à l'étranger - respectivement sa masse en faillite - n'aurait pas qualité pour agir directement en Suisse, par voie d'actions ou de poursuites, aux fins de recouvrer une créance (parmi plusieurs: ATF 137 III 570 consid. 2 p. 572 ss; ATF 134 III 366 consid. 9 p. 374 ss). Elle devrait demander à un tribunal suisse de reconnaître le jugement en Suisse et d'ouvrir une procédure de faillite ancillaire (art. 166 ss LDIP [RS 291]), c'est-à-dire d'entamer une procédure que le Tribunal fédéral assimile à un acte d'entraide judiciaire internationale (ATF 141 III 222 consid. 4 p. 222; ATF 139 III 236 consid. 4.2 p. 238; ATF 135 III 566 consid. 4.4 p. 573, ATF 135 III 40 consid. 2.5.1 p. 44; aussi arrêt 5A_450/2013 du 6 juin 2014 consid. 1.1, non publié in ATF 140 III 379; aussi Message du 24 mai 2017 concernant une modification de la loi fédérale sur le droit international privé [chap. 11: faillite et concordat], FF 2017 3863, spéc. 3866). Le fait que la société intéressée soit, dans le cas d'espèce, une banque étrangère n'a pas d'incidences juridiques fondamentales, les mêmes principes étant mutatis mutandis applicables (arrêt 5A_952/2013 du 25 juillet 2014 consid. 3; cf. aussi ATF 141 III 222 consid. 4 p. 224; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, n° 1 ad art. 37g LB). D'un point de vue fonctionnel, la procédure de reconnaissance du plan de résolution de X. S.A. ne se distingue pas fondamentalement d'une procédure ordinaire de reconnaissance de faillite étrangère. Il s'agit pour l'autorité étrangère qui a adopté ce plan, soit l'AREB, de pouvoir récupérer les avoirs que la banque a déposés auprès de Y. SA, afin de procéder à l'assainissement et, à terme, à la liquidation de cette même banque et d'exécuter ainsi une tâche publique qui lui a été confiée dans son pays. 3.2.4 Il découle de ce qui précède que la décision de la FINMA qui permet à l'AREB de mener à bien l'exécution de sa résolution du 21 avril 2016 doit être qualifiée d'acte d'entraide internationale. En autorisant cette autorité andorrane à exécuter son plan de résolution bancaire en Suisse, la FINMA a procédé à un acte de collaboration qui, en l'espèce, implique deux autorités appartenant à des Etats différents, mais se soutenant dans l'accomplissement de leurs tâches (cf. notamment ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 84a LTF; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n. 2039; CHRISTOPH WINZELER, in Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Stichwort "Amtshilfe", 2002, p. 41). Le fait qu'en l'occurrence, la FINMA n'ait pas ouvert, ni mené elle-même à bien une procédure de faillite ancillaire, mais simplement autorisé l'AREB à réclamer directement la position que X. S.A. détient auprès de Y. SA, n'est pas déterminant. L'entraide couvre tous les actes de procédure requis par une autorité étrangère qui lui servent à instruire une cause ou à exécuter une décision (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., n. 2049). Elle peut évidemment consister, comme en l'espèce, dans le fait d'autoriser une autorité étrangère à effectuer des actes en Suisse (cf. SCHWOB/MÜLLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2015, n° 21 ad art. 37g LB; aussi MARTIN PHILIPP WYSS, Gesetzgebungsbedarf bei der internationalen Amtshilfe?, in Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2009, p. 245). 3.3 Pour tomber sous le coup de l'irrecevabilité prévue à l'art. 83 let. h LTF, il ne suffit pas qu'un acte constitue un cas d'entraide internationale. Il faut encore que l'entraide octroyée par la FINMA soit de nature "administrative". 3.3.1 En l'espèce, la FINMA, établissement autonome de droit public chargé de surveiller les marchés financiers en Suisse (cf. art. 1 et 5 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers; loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA; RS 956.1), a donné droit à la requête de reconnaissance à l'origine de la présente procédure en se fondant sur l'art. 37g al. 1 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition lui confère la compétence de reconnaître des décisions de faillite et des mesures applicables en cas d'insolvabilité prononcées à l'étranger, ce qu'elle a en l'occurrence fait après s'être assurée que la Principauté d'Andorre garantirait la réciprocité d'une mesure comparable requise par la Suisse (cf. art. 105 al. 2 LTF). La FINMA a considéré que l'art. 37g al. 1 LB s'appliquait en la présente cause, dès lors que la résolution de l'AREB du 21 avril 2016 trouvait directement son origine dans l'insolvabilité effective de X. S.A. qui s'était déclarée en cessation de paiement devant le juge civil en 2015. La FINMA a en outre décidé qu'en application de l'art. 37g al. 2 LB, l'AREB pouvait également être habilitée à réclamer la position que la banque andorrane détient auprès de Y. SA, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une procédure de faillite ancillaire en Suisse. Aux termes de cette disposition, la FINMA peut en effet remettre le patrimoine situé en Suisse à la masse en faillite étrangère si la procédure d'insolvabilité étrangère traite de manière équivalente les créances garanties par gage et les créances privilégiées en vertu de l'art. 219 LP des créanciers domiciliés en Suisse et si elle prend dûment en compte les autres créances des créanciers domiciliés en Suisse. Le législateur a accordé une telle faculté à la FINMA, afin de permettre la liquidation du patrimoine d'une banque étrangère situé sur le territoire suisse sous forme simplifiée, sous la surveillance de la FINMA (par analogie au chap. 15 de la loi américaine sur les faillites; cf. Message du 12 mai 2010 concernant la modification de la loi fédérale sur les banques [garantie des dépôts], FF 2010 3645, spéc. 3673), et d'éviter l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse. 3.3.2 Il ressort de ce qui précède que l'assistance fournie par la FINMA, par le truchement de sa décision du 13 mars 2017, représente un mécanisme administratif régi par le droit public suisse, en l'occurrence l'art. 37g LB. Le législateur suisse, à l'instar du législateur andorran, a fait le choix de confier à une autorité administrative chargée de la surveillance financière la tâche de décider de la faillite des banques et des mesures en cas de risques d'insolvabilité, sur la base de règles spécifiques de droit public, et, le cas échéant, de reconnaître des décisions de faillite et des mesures similaires étrangères. L'entraide fournie peut donc être qualifiée d'administrative (cf., dans ce sens et sur les conséquences de l'application des règles de la LB, plutôt que de celles de la LDIP, aux banques étrangères en faillite, DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, nos 7, 8b et 8k ad art. 37g LB). 3.4 Il découle de ce qui précède que le présent recours n'est pas recevable en tant que recours en matière de droit public. Dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral portant, au fond, sur la reconnaissance d'un plan de résolution d'une banque étrangère, ainsi que sur la liquidation simplifiée des biens de la banque se trouvant en Suisse, il concerne un cas d'entraide administrative internationale, soit un domaine dans lequel cette voie de recours n'est pas ouverte en application de l'art. 83 let. h LTF. 4. Le présent recours ne peut pas être transformé en recours en matière civile. Comme cela a déjà été exposé, le législateur a expressément soumis la problématique de la surveillance, de la faillite et de l'assainissement des banques à un régime spécial de droit public. L'arrêt querellé ne s'assimile donc pas à une décision en matière de poursuite pour dettes et faillite, ni à une décision prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil (p. ex. décision sur la reconnaissance et l'exécution d'une autre décision ou sur l'entraide en matière civile; art. 72 al. 2 let. a et b, ch. 1, LTF; cf. arrêts 5A_712/2018 du 20 novembre 2018 consid. 1.1 et 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 1.1, selon lesquels la reconnaissance et l'exécution d'une décision donnent lieu à un recours en matière civile, pour autant seulement que la décision à reconnaître ou à exécuter soit de nature civile; aussi KLETT/ESCHER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 7 ad art. 72 LTF). Il est enfin précisé que, dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral, le recours n'est pas non plus recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario).	fr	Art. 83 lit. h BGG; Art. 37g BankG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; internationale Amtshilfe; Anerkennung einer ausländischen Insolvenzmassnahme; Beschwerde in Zivilsachen. Beschwerde gegen Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der in materieller Hinsicht die Anerkennung eines Auflösungsplans einer andorranischen Bank durch die FINMA sowie die Bewilligung betraf, die eigenen Vermögenswerte in der Schweiz beizutreiben, welche der nunmehr durch eine ausländische Aufsichtsbehörde geführte Bank gleichzeitig erteilt worden war. Der Streit betrifft einen Fall der "internationalen Amtshilfe", d.h. einen Akt der Zusammenarbeit zwischen zwei Behörden, die unterschiedlichen Staaten angehören und sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen. Unzulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aufgrund von Art. 83 lit. h BGG (E. 1-3). Keine Umwandlung in eine Beschwerde in Zivilsachen (E. 4).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,057	145 II 168	145 II 168 Sachverhalt ab Seite 169 X. S.A., banque sise en Principauté d'Andorre, est soumise, depuis le 21 avril 2016, à une procédure de liquidation solvable. Celle-ci a été décidée par l'Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (ci-après: AREB) qui constitue une entité de droit public andorrane chargée de mener les procédures de résolution de banques dans la Principauté. La procédure de résolution de X. S.A. a été initiée suite à des soupçons de blanchiment d'argent aux Etats-Unis qui ont conduit le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), organisme américain chargé de lutter contre la délinquance financière, à exclure la banque précitée du système financier américain en 2015. Cette procédure de résolution bancaire s'est substituée à une procédure judiciaire d'insolvabilité introduite spontanément par X. S.A. dont la viabilité était remise en question. En application du plan de résolution de ladite banque, qui a été mis en place et qui est exécuté par l'AREB, une banque-relais, nommée Z., a été créée. Elle est destinée à reprendre les clients de X. S.A. après examen de leur conformité aux normes internationales de lutte contre le blanchiment de capitaux et de lutte contre le financement du terrorisme (normes LAB-CFT). Les clients dont la conformité n'aura pas été établie demeureront auprès de X. S.A., qui sera à terme liquidée. X. S.A. est liée par un contrat de service à la banque Y. SA auprès de laquelle elle détient une position relative à des espèces et des effets de change. Le 19 décembre 2016, X. S.A., désormais dirigée et administrée par l'AREB, a demandé à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après: la FINMA) de reconnaître le plan de résolution du 21 avril 2016. L'AREB a avancé les frais de procédure relatifs à cette procédure de reconnaissance. Par décision du 13 mars 2017, la FINMA a reconnu en Suisse le plan susmentionné, le traitant comme une mesure prononcée à l'étranger en cas d'insolvabilité d'une banque. Elle a par ailleurs considéré que les avoirs détenus en Suisse étaient susceptibles d'être remis à l'AREB sans procédure ancillaire en Suisse. Le 1er mai 2017, A. S.A., B., C. Inc., ainsi que D. S.A., clientes de X. S.A. domiciliées au Panama et titulaires de titres sous-déposés par celle-ci auprès de Y. SA, ont formé recours contre la décision de la FINMA du 13 mars 2017 auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation. Par arrêt du 21 décembre 2017, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé par les sociétés et fondation précitées, considérant qu'elles ne jouissaient pas de la qualité pour recourir. Le 1er février 2018, A. S.A., B., C. Inc. et D. S.A. ont déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, lequel a été déclaré irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 144 II 184 consid. 1 p. 186). 2. En l'occurrence, les recourantes entendent contester un arrêt d'irrecevabilité du Tribunal administratif fédéral qui leur a dénié la qualité pour recourir contre une décision de la FINMA. L'arrêt attaqué est ainsi une décision finale (art. 90 LTF), rendue par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Destinataires de l'arrêt entrepris, les recourantes ont par ailleurs un intérêt digne de protection à en demander l'annulation, dès lors que ledit arrêt refuse d'entrer en matière sur un recours qu'elles ont déposé. Cet intérêt existe indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu par le Tribunal administratif fédéral, lequel constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral (ATF 135 II 145 consid. 3.1 p. 148; arrêt 2C_36/2018 du 27 mars 2018 consid. 1.2). Partant, il faut reconnaître aux intéressées la qualité pour recourir dans la présente procédure au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. 3. Il reste à examiner d'office, sous l'angle de la recevabilité, si le recours ne concerne pas un domaine dans lequel la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est fermée en application de l'art. 83 LTF. En l'occurrence, le présent recours est dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité qui concerne, sur le fond, la reconnaissance, par une autorité helvétique, d'une décision étrangère, ainsi que la faculté, donnée à cette même autorité étrangère, de réclamer les avoirs appartenant à une banque de son pays dans la mesure où ces biens se trouvent en Suisse. Il s'agit ainsi de se demander si la présente cause, qui présente un lien étroit avec une procédure étrangère, tombe dans le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF. 3.1 Aux termes de l'art. 83 let. h LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale. Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la LTF, que le législateur fédéral a adopté l'exception de l'art. 83 let. h LTF, afin de décharger le Tribunal fédéral de toute juridiction en matière d'entraide administrative internationale. Il a considéré que le Tribunal administratif fédéral devait reprendre le rôle d'instance unique de recours dans une matière où, jusqu'alors, les décisions des autorités administratives fédérales étaient, en règle générale, directement attaquables devant le Tribunal fédéral. Ce transfert de compétences du Tribunal fédéral au Tribunal administratif fédéral reposait sur la volonté de garantir une certaine brièveté de la procédure en matière d'entraide administrative. Une exécution rapide des mesures d'entraide constituait, selon le Conseil fédéral, un atout considérable de la Suisse dans un domaine où notre pays est soumis à de fortes pressions au niveau international (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, spéc. 4030 et 4121 s.; aussi YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2871). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais défini précisément la notion d'"entraide administrative internationale", ni par là même circonscrit le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF.Il ne s'est notamment jamais prononcé sur la recevabilité, sous l'angle de cette disposition, d'un recours dirigé contre la reconnaissance de mesures applicables en cas d'insolvabilité d'une banque qui auraient été prononcées à l'étranger. La question aurait pu se poser dans une affaire 2C_237/2009 du 28 septembre 2009. La cause a toutefois été rayée du rôle faute d'intérêt actuel au recours, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin d'opérer un examen de recevabilité détaillé. 3.2 Pour déterminer si la présente cause concerne un cas d'entraide administrative internationale au sens de l'art. 83 let. h LTF, il convient tout d'abord de se demander si l'objet de la contestation constitue, au fond, un acte d'entraide internationale. 3.2.1 En l'occurrence, la décision de la FINMA du 13 mars 2017, contre laquelle les recourantes prétendent avoir qualité pour recourir, fait suite à une demande de X. S.A., sous la direction de l'AREB. Elle reconnaît en Suisse un plan de résolution bancaire que cette autorité étrangère a adopté en date du 21 avril 2016 et qui pose les bases d'une procédure d'assainissement et de liquidation de la banque précitée en Principauté d'Andorre. Cette procédure, décidée et exécutée par l'AREB, consiste, en substance et selon les constatations du Tribunal administratif fédéral et les pièces du dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), en la scission de la banque en deux entités, l'une apte à reprendre dès que possible une marche commerciale ordinaire (going concern), l'autre destinée à une liquidation solvable (solvent wind down). Dans ce but, il a été prévu, entre autres mécanismes d'assainissement, de créer une banque-relais (bridge bank), en l'occurrence Z. Les clients de X. S.A. sont progressivement transférés vers celle-ci après que l'AREB a établi qu'ils ne présentent aucune incertitude en lien avec les normes LAB-CFT. 3.2.2 La décision de la FINMA du 13 mars 2017 ne se limite pas à reconnaître le plan de résolution susmentionné. Elle habilite simultanément l'AREB à réclamer la position que détient X. S.A. auprès de Y. SA. Elle présente ainsi un lien direct avec la procédure entamée par l'autorité étrangère précitée en Principauté d'Andorre. Elle permet à celle-ci de récupérer le patrimoine que X. S.A. détient en Suisse, en particulier les titres intermédiés qui pourraient y être déposés ou sous-déposés. Grâce à la décision de la FINMA, l'AREB peut mener à bien le plan de résolution adopté pour la banque andorrane, en particulier procéder au transfert de l'entier des avoirs des clients ayant démontré leur conformité aux normes de lutte contre le blanchiment d'argent auprès de Z. et, à terme, procéder à la liquidation des biens de X. S.A. L'autorité andorrane a besoin de cette décision, qu'elle a d'ailleurs elle-même requise par l'intermédiaire de X. S.A. qu'elle dirige, pour récupérer les avoirs de la banque précitée dans la mesure où ils sont situés en Suisse. 3.2.3 Il convient de rappeler, à titre de comparaison, qu'une société non bancaire déclarée en faillite à l'étranger - respectivement sa masse en faillite - n'aurait pas qualité pour agir directement en Suisse, par voie d'actions ou de poursuites, aux fins de recouvrer une créance (parmi plusieurs: ATF 137 III 570 consid. 2 p. 572 ss; ATF 134 III 366 consid. 9 p. 374 ss). Elle devrait demander à un tribunal suisse de reconnaître le jugement en Suisse et d'ouvrir une procédure de faillite ancillaire (art. 166 ss LDIP [RS 291]), c'est-à-dire d'entamer une procédure que le Tribunal fédéral assimile à un acte d'entraide judiciaire internationale (ATF 141 III 222 consid. 4 p. 222; ATF 139 III 236 consid. 4.2 p. 238; ATF 135 III 566 consid. 4.4 p. 573, ATF 135 III 40 consid. 2.5.1 p. 44; aussi arrêt 5A_450/2013 du 6 juin 2014 consid. 1.1, non publié in ATF 140 III 379; aussi Message du 24 mai 2017 concernant une modification de la loi fédérale sur le droit international privé [chap. 11: faillite et concordat], FF 2017 3863, spéc. 3866). Le fait que la société intéressée soit, dans le cas d'espèce, une banque étrangère n'a pas d'incidences juridiques fondamentales, les mêmes principes étant mutatis mutandis applicables (arrêt 5A_952/2013 du 25 juillet 2014 consid. 3; cf. aussi ATF 141 III 222 consid. 4 p. 224; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, n° 1 ad art. 37g LB). D'un point de vue fonctionnel, la procédure de reconnaissance du plan de résolution de X. S.A. ne se distingue pas fondamentalement d'une procédure ordinaire de reconnaissance de faillite étrangère. Il s'agit pour l'autorité étrangère qui a adopté ce plan, soit l'AREB, de pouvoir récupérer les avoirs que la banque a déposés auprès de Y. SA, afin de procéder à l'assainissement et, à terme, à la liquidation de cette même banque et d'exécuter ainsi une tâche publique qui lui a été confiée dans son pays. 3.2.4 Il découle de ce qui précède que la décision de la FINMA qui permet à l'AREB de mener à bien l'exécution de sa résolution du 21 avril 2016 doit être qualifiée d'acte d'entraide internationale. En autorisant cette autorité andorrane à exécuter son plan de résolution bancaire en Suisse, la FINMA a procédé à un acte de collaboration qui, en l'espèce, implique deux autorités appartenant à des Etats différents, mais se soutenant dans l'accomplissement de leurs tâches (cf. notamment ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 84a LTF; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n. 2039; CHRISTOPH WINZELER, in Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Stichwort "Amtshilfe", 2002, p. 41). Le fait qu'en l'occurrence, la FINMA n'ait pas ouvert, ni mené elle-même à bien une procédure de faillite ancillaire, mais simplement autorisé l'AREB à réclamer directement la position que X. S.A. détient auprès de Y. SA, n'est pas déterminant. L'entraide couvre tous les actes de procédure requis par une autorité étrangère qui lui servent à instruire une cause ou à exécuter une décision (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., n. 2049). Elle peut évidemment consister, comme en l'espèce, dans le fait d'autoriser une autorité étrangère à effectuer des actes en Suisse (cf. SCHWOB/MÜLLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2015, n° 21 ad art. 37g LB; aussi MARTIN PHILIPP WYSS, Gesetzgebungsbedarf bei der internationalen Amtshilfe?, in Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2009, p. 245). 3.3 Pour tomber sous le coup de l'irrecevabilité prévue à l'art. 83 let. h LTF, il ne suffit pas qu'un acte constitue un cas d'entraide internationale. Il faut encore que l'entraide octroyée par la FINMA soit de nature "administrative". 3.3.1 En l'espèce, la FINMA, établissement autonome de droit public chargé de surveiller les marchés financiers en Suisse (cf. art. 1 et 5 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers; loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA; RS 956.1), a donné droit à la requête de reconnaissance à l'origine de la présente procédure en se fondant sur l'art. 37g al. 1 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition lui confère la compétence de reconnaître des décisions de faillite et des mesures applicables en cas d'insolvabilité prononcées à l'étranger, ce qu'elle a en l'occurrence fait après s'être assurée que la Principauté d'Andorre garantirait la réciprocité d'une mesure comparable requise par la Suisse (cf. art. 105 al. 2 LTF). La FINMA a considéré que l'art. 37g al. 1 LB s'appliquait en la présente cause, dès lors que la résolution de l'AREB du 21 avril 2016 trouvait directement son origine dans l'insolvabilité effective de X. S.A. qui s'était déclarée en cessation de paiement devant le juge civil en 2015. La FINMA a en outre décidé qu'en application de l'art. 37g al. 2 LB, l'AREB pouvait également être habilitée à réclamer la position que la banque andorrane détient auprès de Y. SA, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une procédure de faillite ancillaire en Suisse. Aux termes de cette disposition, la FINMA peut en effet remettre le patrimoine situé en Suisse à la masse en faillite étrangère si la procédure d'insolvabilité étrangère traite de manière équivalente les créances garanties par gage et les créances privilégiées en vertu de l'art. 219 LP des créanciers domiciliés en Suisse et si elle prend dûment en compte les autres créances des créanciers domiciliés en Suisse. Le législateur a accordé une telle faculté à la FINMA, afin de permettre la liquidation du patrimoine d'une banque étrangère situé sur le territoire suisse sous forme simplifiée, sous la surveillance de la FINMA (par analogie au chap. 15 de la loi américaine sur les faillites; cf. Message du 12 mai 2010 concernant la modification de la loi fédérale sur les banques [garantie des dépôts], FF 2010 3645, spéc. 3673), et d'éviter l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse. 3.3.2 Il ressort de ce qui précède que l'assistance fournie par la FINMA, par le truchement de sa décision du 13 mars 2017, représente un mécanisme administratif régi par le droit public suisse, en l'occurrence l'art. 37g LB. Le législateur suisse, à l'instar du législateur andorran, a fait le choix de confier à une autorité administrative chargée de la surveillance financière la tâche de décider de la faillite des banques et des mesures en cas de risques d'insolvabilité, sur la base de règles spécifiques de droit public, et, le cas échéant, de reconnaître des décisions de faillite et des mesures similaires étrangères. L'entraide fournie peut donc être qualifiée d'administrative (cf., dans ce sens et sur les conséquences de l'application des règles de la LB, plutôt que de celles de la LDIP, aux banques étrangères en faillite, DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, nos 7, 8b et 8k ad art. 37g LB). 3.4 Il découle de ce qui précède que le présent recours n'est pas recevable en tant que recours en matière de droit public. Dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral portant, au fond, sur la reconnaissance d'un plan de résolution d'une banque étrangère, ainsi que sur la liquidation simplifiée des biens de la banque se trouvant en Suisse, il concerne un cas d'entraide administrative internationale, soit un domaine dans lequel cette voie de recours n'est pas ouverte en application de l'art. 83 let. h LTF. 4. Le présent recours ne peut pas être transformé en recours en matière civile. Comme cela a déjà été exposé, le législateur a expressément soumis la problématique de la surveillance, de la faillite et de l'assainissement des banques à un régime spécial de droit public. L'arrêt querellé ne s'assimile donc pas à une décision en matière de poursuite pour dettes et faillite, ni à une décision prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil (p. ex. décision sur la reconnaissance et l'exécution d'une autre décision ou sur l'entraide en matière civile; art. 72 al. 2 let. a et b, ch. 1, LTF; cf. arrêts 5A_712/2018 du 20 novembre 2018 consid. 1.1 et 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 1.1, selon lesquels la reconnaissance et l'exécution d'une décision donnent lieu à un recours en matière civile, pour autant seulement que la décision à reconnaître ou à exécuter soit de nature civile; aussi KLETT/ESCHER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 7 ad art. 72 LTF). Il est enfin précisé que, dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral, le recours n'est pas non plus recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario).	fr	Art. 83 let. h LTF; art. 37g LB; recours en matière de droit public; entraide administrative internationale; reconnaissance d'une mesure d'insolvabilité étrangère; recours en matière civile. Recours dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité du Tribunal administratif fédéral qui porte, au fond, sur la reconnaissance, par la FINMA, d'un plan de résolution d'une banque andorrane, ainsi que sur l'autorisation donnée simultanément à la banque, désormais dirigée par une autorité de surveillance étrangère, de récupérer ses biens se trouvant en Suisse. Le litige concerne un cas d'"entraide administrative internationale", soit un acte de collaboration entre deux autorités appartenant à des Etats différents qui se soutiennent dans l'accomplissement de leurs tâches. Irrecevabilité du recours en matière de droit public en application de l'art. 83 let. h LTF (consid. 1-3). Pas de transformation en recours en matière civile (consid. 4).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,058	145 II 168	145 II 168 Sachverhalt ab Seite 169 X. S.A., banque sise en Principauté d'Andorre, est soumise, depuis le 21 avril 2016, à une procédure de liquidation solvable. Celle-ci a été décidée par l'Agència Estatal de Resolució d'Entitats Bancàries (ci-après: AREB) qui constitue une entité de droit public andorrane chargée de mener les procédures de résolution de banques dans la Principauté. La procédure de résolution de X. S.A. a été initiée suite à des soupçons de blanchiment d'argent aux Etats-Unis qui ont conduit le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), organisme américain chargé de lutter contre la délinquance financière, à exclure la banque précitée du système financier américain en 2015. Cette procédure de résolution bancaire s'est substituée à une procédure judiciaire d'insolvabilité introduite spontanément par X. S.A. dont la viabilité était remise en question. En application du plan de résolution de ladite banque, qui a été mis en place et qui est exécuté par l'AREB, une banque-relais, nommée Z., a été créée. Elle est destinée à reprendre les clients de X. S.A. après examen de leur conformité aux normes internationales de lutte contre le blanchiment de capitaux et de lutte contre le financement du terrorisme (normes LAB-CFT). Les clients dont la conformité n'aura pas été établie demeureront auprès de X. S.A., qui sera à terme liquidée. X. S.A. est liée par un contrat de service à la banque Y. SA auprès de laquelle elle détient une position relative à des espèces et des effets de change. Le 19 décembre 2016, X. S.A., désormais dirigée et administrée par l'AREB, a demandé à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après: la FINMA) de reconnaître le plan de résolution du 21 avril 2016. L'AREB a avancé les frais de procédure relatifs à cette procédure de reconnaissance. Par décision du 13 mars 2017, la FINMA a reconnu en Suisse le plan susmentionné, le traitant comme une mesure prononcée à l'étranger en cas d'insolvabilité d'une banque. Elle a par ailleurs considéré que les avoirs détenus en Suisse étaient susceptibles d'être remis à l'AREB sans procédure ancillaire en Suisse. Le 1er mai 2017, A. S.A., B., C. Inc., ainsi que D. S.A., clientes de X. S.A. domiciliées au Panama et titulaires de titres sous-déposés par celle-ci auprès de Y. SA, ont formé recours contre la décision de la FINMA du 13 mars 2017 auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation. Par arrêt du 21 décembre 2017, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé par les sociétés et fondation précitées, considérant qu'elles ne jouissaient pas de la qualité pour recourir. Le 1er février 2018, A. S.A., B., C. Inc. et D. S.A. ont déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, lequel a été déclaré irrecevable. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 144 II 184 consid. 1 p. 186). 2. En l'occurrence, les recourantes entendent contester un arrêt d'irrecevabilité du Tribunal administratif fédéral qui leur a dénié la qualité pour recourir contre une décision de la FINMA. L'arrêt attaqué est ainsi une décision finale (art. 90 LTF), rendue par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Destinataires de l'arrêt entrepris, les recourantes ont par ailleurs un intérêt digne de protection à en demander l'annulation, dès lors que ledit arrêt refuse d'entrer en matière sur un recours qu'elles ont déposé. Cet intérêt existe indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu par le Tribunal administratif fédéral, lequel constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral (ATF 135 II 145 consid. 3.1 p. 148; arrêt 2C_36/2018 du 27 mars 2018 consid. 1.2). Partant, il faut reconnaître aux intéressées la qualité pour recourir dans la présente procédure au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. 3. Il reste à examiner d'office, sous l'angle de la recevabilité, si le recours ne concerne pas un domaine dans lequel la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est fermée en application de l'art. 83 LTF. En l'occurrence, le présent recours est dirigé contre un arrêt d'irrecevabilité qui concerne, sur le fond, la reconnaissance, par une autorité helvétique, d'une décision étrangère, ainsi que la faculté, donnée à cette même autorité étrangère, de réclamer les avoirs appartenant à une banque de son pays dans la mesure où ces biens se trouvent en Suisse. Il s'agit ainsi de se demander si la présente cause, qui présente un lien étroit avec une procédure étrangère, tombe dans le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF. 3.1 Aux termes de l'art. 83 let. h LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale. Il ressort des travaux préparatoires relatifs à la LTF, que le législateur fédéral a adopté l'exception de l'art. 83 let. h LTF, afin de décharger le Tribunal fédéral de toute juridiction en matière d'entraide administrative internationale. Il a considéré que le Tribunal administratif fédéral devait reprendre le rôle d'instance unique de recours dans une matière où, jusqu'alors, les décisions des autorités administratives fédérales étaient, en règle générale, directement attaquables devant le Tribunal fédéral. Ce transfert de compétences du Tribunal fédéral au Tribunal administratif fédéral reposait sur la volonté de garantir une certaine brièveté de la procédure en matière d'entraide administrative. Une exécution rapide des mesures d'entraide constituait, selon le Conseil fédéral, un atout considérable de la Suisse dans un domaine où notre pays est soumis à de fortes pressions au niveau international (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, spéc. 4030 et 4121 s.; aussi YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2871). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais défini précisément la notion d'"entraide administrative internationale", ni par là même circonscrit le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF.Il ne s'est notamment jamais prononcé sur la recevabilité, sous l'angle de cette disposition, d'un recours dirigé contre la reconnaissance de mesures applicables en cas d'insolvabilité d'une banque qui auraient été prononcées à l'étranger. La question aurait pu se poser dans une affaire 2C_237/2009 du 28 septembre 2009. La cause a toutefois été rayée du rôle faute d'intérêt actuel au recours, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin d'opérer un examen de recevabilité détaillé. 3.2 Pour déterminer si la présente cause concerne un cas d'entraide administrative internationale au sens de l'art. 83 let. h LTF, il convient tout d'abord de se demander si l'objet de la contestation constitue, au fond, un acte d'entraide internationale. 3.2.1 En l'occurrence, la décision de la FINMA du 13 mars 2017, contre laquelle les recourantes prétendent avoir qualité pour recourir, fait suite à une demande de X. S.A., sous la direction de l'AREB. Elle reconnaît en Suisse un plan de résolution bancaire que cette autorité étrangère a adopté en date du 21 avril 2016 et qui pose les bases d'une procédure d'assainissement et de liquidation de la banque précitée en Principauté d'Andorre. Cette procédure, décidée et exécutée par l'AREB, consiste, en substance et selon les constatations du Tribunal administratif fédéral et les pièces du dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), en la scission de la banque en deux entités, l'une apte à reprendre dès que possible une marche commerciale ordinaire (going concern), l'autre destinée à une liquidation solvable (solvent wind down). Dans ce but, il a été prévu, entre autres mécanismes d'assainissement, de créer une banque-relais (bridge bank), en l'occurrence Z. Les clients de X. S.A. sont progressivement transférés vers celle-ci après que l'AREB a établi qu'ils ne présentent aucune incertitude en lien avec les normes LAB-CFT. 3.2.2 La décision de la FINMA du 13 mars 2017 ne se limite pas à reconnaître le plan de résolution susmentionné. Elle habilite simultanément l'AREB à réclamer la position que détient X. S.A. auprès de Y. SA. Elle présente ainsi un lien direct avec la procédure entamée par l'autorité étrangère précitée en Principauté d'Andorre. Elle permet à celle-ci de récupérer le patrimoine que X. S.A. détient en Suisse, en particulier les titres intermédiés qui pourraient y être déposés ou sous-déposés. Grâce à la décision de la FINMA, l'AREB peut mener à bien le plan de résolution adopté pour la banque andorrane, en particulier procéder au transfert de l'entier des avoirs des clients ayant démontré leur conformité aux normes de lutte contre le blanchiment d'argent auprès de Z. et, à terme, procéder à la liquidation des biens de X. S.A. L'autorité andorrane a besoin de cette décision, qu'elle a d'ailleurs elle-même requise par l'intermédiaire de X. S.A. qu'elle dirige, pour récupérer les avoirs de la banque précitée dans la mesure où ils sont situés en Suisse. 3.2.3 Il convient de rappeler, à titre de comparaison, qu'une société non bancaire déclarée en faillite à l'étranger - respectivement sa masse en faillite - n'aurait pas qualité pour agir directement en Suisse, par voie d'actions ou de poursuites, aux fins de recouvrer une créance (parmi plusieurs: ATF 137 III 570 consid. 2 p. 572 ss; ATF 134 III 366 consid. 9 p. 374 ss). Elle devrait demander à un tribunal suisse de reconnaître le jugement en Suisse et d'ouvrir une procédure de faillite ancillaire (art. 166 ss LDIP [RS 291]), c'est-à-dire d'entamer une procédure que le Tribunal fédéral assimile à un acte d'entraide judiciaire internationale (ATF 141 III 222 consid. 4 p. 222; ATF 139 III 236 consid. 4.2 p. 238; ATF 135 III 566 consid. 4.4 p. 573, ATF 135 III 40 consid. 2.5.1 p. 44; aussi arrêt 5A_450/2013 du 6 juin 2014 consid. 1.1, non publié in ATF 140 III 379; aussi Message du 24 mai 2017 concernant une modification de la loi fédérale sur le droit international privé [chap. 11: faillite et concordat], FF 2017 3863, spéc. 3866). Le fait que la société intéressée soit, dans le cas d'espèce, une banque étrangère n'a pas d'incidences juridiques fondamentales, les mêmes principes étant mutatis mutandis applicables (arrêt 5A_952/2013 du 25 juillet 2014 consid. 3; cf. aussi ATF 141 III 222 consid. 4 p. 224; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, n° 1 ad art. 37g LB). D'un point de vue fonctionnel, la procédure de reconnaissance du plan de résolution de X. S.A. ne se distingue pas fondamentalement d'une procédure ordinaire de reconnaissance de faillite étrangère. Il s'agit pour l'autorité étrangère qui a adopté ce plan, soit l'AREB, de pouvoir récupérer les avoirs que la banque a déposés auprès de Y. SA, afin de procéder à l'assainissement et, à terme, à la liquidation de cette même banque et d'exécuter ainsi une tâche publique qui lui a été confiée dans son pays. 3.2.4 Il découle de ce qui précède que la décision de la FINMA qui permet à l'AREB de mener à bien l'exécution de sa résolution du 21 avril 2016 doit être qualifiée d'acte d'entraide internationale. En autorisant cette autorité andorrane à exécuter son plan de résolution bancaire en Suisse, la FINMA a procédé à un acte de collaboration qui, en l'espèce, implique deux autorités appartenant à des Etats différents, mais se soutenant dans l'accomplissement de leurs tâches (cf. notamment ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 84a LTF; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n. 2039; CHRISTOPH WINZELER, in Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Stichwort "Amtshilfe", 2002, p. 41). Le fait qu'en l'occurrence, la FINMA n'ait pas ouvert, ni mené elle-même à bien une procédure de faillite ancillaire, mais simplement autorisé l'AREB à réclamer directement la position que X. S.A. détient auprès de Y. SA, n'est pas déterminant. L'entraide couvre tous les actes de procédure requis par une autorité étrangère qui lui servent à instruire une cause ou à exécuter une décision (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., n. 2049). Elle peut évidemment consister, comme en l'espèce, dans le fait d'autoriser une autorité étrangère à effectuer des actes en Suisse (cf. SCHWOB/MÜLLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2015, n° 21 ad art. 37g LB; aussi MARTIN PHILIPP WYSS, Gesetzgebungsbedarf bei der internationalen Amtshilfe?, in Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2009, p. 245). 3.3 Pour tomber sous le coup de l'irrecevabilité prévue à l'art. 83 let. h LTF, il ne suffit pas qu'un acte constitue un cas d'entraide internationale. Il faut encore que l'entraide octroyée par la FINMA soit de nature "administrative". 3.3.1 En l'espèce, la FINMA, établissement autonome de droit public chargé de surveiller les marchés financiers en Suisse (cf. art. 1 et 5 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers; loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA; RS 956.1), a donné droit à la requête de reconnaissance à l'origine de la présente procédure en se fondant sur l'art. 37g al. 1 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition lui confère la compétence de reconnaître des décisions de faillite et des mesures applicables en cas d'insolvabilité prononcées à l'étranger, ce qu'elle a en l'occurrence fait après s'être assurée que la Principauté d'Andorre garantirait la réciprocité d'une mesure comparable requise par la Suisse (cf. art. 105 al. 2 LTF). La FINMA a considéré que l'art. 37g al. 1 LB s'appliquait en la présente cause, dès lors que la résolution de l'AREB du 21 avril 2016 trouvait directement son origine dans l'insolvabilité effective de X. S.A. qui s'était déclarée en cessation de paiement devant le juge civil en 2015. La FINMA a en outre décidé qu'en application de l'art. 37g al. 2 LB, l'AREB pouvait également être habilitée à réclamer la position que la banque andorrane détient auprès de Y. SA, sans qu'il soit nécessaire de procéder à une procédure de faillite ancillaire en Suisse. Aux termes de cette disposition, la FINMA peut en effet remettre le patrimoine situé en Suisse à la masse en faillite étrangère si la procédure d'insolvabilité étrangère traite de manière équivalente les créances garanties par gage et les créances privilégiées en vertu de l'art. 219 LP des créanciers domiciliés en Suisse et si elle prend dûment en compte les autres créances des créanciers domiciliés en Suisse. Le législateur a accordé une telle faculté à la FINMA, afin de permettre la liquidation du patrimoine d'une banque étrangère situé sur le territoire suisse sous forme simplifiée, sous la surveillance de la FINMA (par analogie au chap. 15 de la loi américaine sur les faillites; cf. Message du 12 mai 2010 concernant la modification de la loi fédérale sur les banques [garantie des dépôts], FF 2010 3645, spéc. 3673), et d'éviter l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse. 3.3.2 Il ressort de ce qui précède que l'assistance fournie par la FINMA, par le truchement de sa décision du 13 mars 2017, représente un mécanisme administratif régi par le droit public suisse, en l'occurrence l'art. 37g LB. Le législateur suisse, à l'instar du législateur andorran, a fait le choix de confier à une autorité administrative chargée de la surveillance financière la tâche de décider de la faillite des banques et des mesures en cas de risques d'insolvabilité, sur la base de règles spécifiques de droit public, et, le cas échéant, de reconnaître des décisions de faillite et des mesures similaires étrangères. L'entraide fournie peut donc être qualifiée d'administrative (cf., dans ce sens et sur les conséquences de l'application des règles de la LB, plutôt que de celles de la LDIP, aux banques étrangères en faillite, DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, nos 7, 8b et 8k ad art. 37g LB). 3.4 Il découle de ce qui précède que le présent recours n'est pas recevable en tant que recours en matière de droit public. Dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral portant, au fond, sur la reconnaissance d'un plan de résolution d'une banque étrangère, ainsi que sur la liquidation simplifiée des biens de la banque se trouvant en Suisse, il concerne un cas d'entraide administrative internationale, soit un domaine dans lequel cette voie de recours n'est pas ouverte en application de l'art. 83 let. h LTF. 4. Le présent recours ne peut pas être transformé en recours en matière civile. Comme cela a déjà été exposé, le législateur a expressément soumis la problématique de la surveillance, de la faillite et de l'assainissement des banques à un régime spécial de droit public. L'arrêt querellé ne s'assimile donc pas à une décision en matière de poursuite pour dettes et faillite, ni à une décision prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil (p. ex. décision sur la reconnaissance et l'exécution d'une autre décision ou sur l'entraide en matière civile; art. 72 al. 2 let. a et b, ch. 1, LTF; cf. arrêts 5A_712/2018 du 20 novembre 2018 consid. 1.1 et 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 1.1, selon lesquels la reconnaissance et l'exécution d'une décision donnent lieu à un recours en matière civile, pour autant seulement que la décision à reconnaître ou à exécuter soit de nature civile; aussi KLETT/ESCHER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 7 ad art. 72 LTF). Il est enfin précisé que, dirigé contre un arrêt du Tribunal administratif fédéral, le recours n'est pas non plus recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario).	fr	Art. 83 lett. h LTF; art. 37g LBCR; ricorso in materia di diritto pubblico; assistenza amministrativa internazionale; riconoscimento di una misura d'insolvenza straniera; ricorso in materia civile. Ricorso contro una decisione d'inammissibilità del Tribunale amministrativo federale che nel merito riguarda il riconoscimento, da parte della FINMA, di un piano di scioglimento di una banca andorrana, e l'autorizzazione data simultaneamente alla banca, oramai diretta da un'autorità di sorveglianza estera, di recuperare i suoi beni che si trovano in Svizzera. Il litigio concerne un caso di "assistenza amministrativa internazionale", cioè un atto di collaborazione tra due autorità che appartengono a Stati diversi che si sostengono nello svolgimento dei loro compiti. Inammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico in applicazione dell'art. 83 lett. h LTF (consid. 1-3). Nessuna trasformazione in ricorso in materia civile (consid. 4).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,059	145 II 176	145 II 176 Sachverhalt ab Seite 177 A. Die B. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 986 im Grundbuch Schaffhausen und liess dafür den privaten, auf einem Richtprojekt beruhenden Quartierplan "Buchthalerstrasse/Fischerhäuserstrasse" vom 22. Juli 2013 erstellen. Das Grundstück im Umfang von 1'645 m2 liegt in der Ergänzungszone für die Altstadt von Schaffhausen. Es wird im Norden durch die Buchthalerstrasse, im Süden und Westen durch die Fischerhäuserstrasse und im Osten durch das Wohnheim "Lindli-Huus" begrenzt. Das interessierende Grundstück liegt in einem Quartier, das sowohl im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) als auch im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN; Objekt Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein") aufgeführt ist; es befindet sich im Grundwasserschutzbereich AU. Die Erarbeitung von Quartierplan und Richtprojekt wurde durch die Stadtplanung begleitet und durch die kommunalen Behörden, insbesondere die Stadtbildkommission, sowie das kantonale Planungs- und Naturschutzamt vorgeprüft. Am 30. Juli 2013 genehmigte der Stadtrat Schaffhausen den Quartierplan. Dagegen erhob unter anderem A. Einsprache beim Stadtrat. Dieser wies am 15. Oktober 2013 alle Einsprachen ab. Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 wies der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen verschiedene bei ihm erhobene Rekurse, darunter einen solchen von A., ab. B. Dagegen reichten A. und eine weitere Person Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein. Mit Entscheid vom 19. September 2017 wies dieses die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, nachdem es einen Augenschein durchgeführt und ein ausdrücklich als fakultativ bezeichnetes Fachgutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission ENHK eingeholt hatte, von dem es in der Folge allerdings weitgehend abwich. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Obergerichts und damit die Genehmigung des privaten Quartierplans "Buchthalerstrasse/Fischerhäuserstrasse" aufzuheben und die Sache zu neuer Prüfung an das Obergericht zurückzuweisen. (...) Im Wesentlichen macht er geltend, der Quartierplan könne wegen der bundesrechtlichen Anforderungen an den Ortsbildschutz nicht genehmigt werden. (...) Die B. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde (...), soweit darauf eingetreten werden könne. Der Stadtrat stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Kultur BAK geht mit Blick auf das Gewässerschutzrecht von der Erfüllung einer Bundesaufgabe aus, weshalb zwingend und in Ergänzung zur vorliegenden Stellungnahme ein obligatorisches Gutachten der ENHK zum Ortsbildschutz bzw. den ISOS-Schutzzielen einzuholen sei. Gemäss dem Bundesamt für Umwelt BAFU stehen Fragen des Ortsbildschutzes im Vordergrund und hängen die BLN-Schutzziele direkt damit zusammen, weshalb eine separate Stellungnahme zu den landschaftlichen Schutzzielen nicht angezeigt und faktisch auch nur schwer durchführbar sei; die BLN-Schutzziele seien in diesem Sinne von den kommunalen und kantonalen Instanzen und der ENHK nicht ungenügend berücksichtigt worden. A., die B. AG und der Stadtrat nahmen in einem zweiten Schriftenwechsel zu den verschiedenen Eingaben Stellung und hielten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach Art. 6 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) wird durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls aber unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (Abs. 1). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Abs. 2; ALEXANDER REY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 4.69). Es handelt sich dabei um einen verstärkten Schutz (vgl. JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 1997, N. 3 ff. zu Art. 6 NHG), der nur durch eine umfassende Interessenabwägung aufgeweicht werden kann (NINA DAJCAR, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 4.104). 3.2 Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG verfasst die ENHK zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Sie tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kommission kann von den zuständigen Behörden praxisgemäss auch um eine fakultative Begutachtung ersucht werden. 3.3 Für die Einholung eines ENHK-Gutachtens und die erforderliche Interessenabwägung ist demnach von Bedeutung, ob eine Bundesaufgabe vorliegt. Trifft dies zu, muss zwingend ein Gutachten der ENHK eingeholt werden, wenn ein Bundesinventar erheblich beeinträchtigt wird, und darf die ungeschmälerte Erhaltung der betroffenen Inventare nur eingeschränkt werden, wenn sich dies durch zumindest gleichwertige nationale Interessen rechtfertigt (Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG). Liegt hingegen keine Bundesaufgabe vor, genügt es, wenn das Bundesinventar grösstmögliche Schonung erfährt, wobei zur Klärung dieser Frage allenfalls bei der ENHK vorweg ein fakultatives Gutachten eingeholt werden kann, nicht aber muss (vgl. etwa BGE 135 II 209 E. 2.1 S. 212; Urteil des Bundesgerichts 1C_173/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2 ff.). 3.4 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b NHG ist unter Erfüllung einer Bundesaufgabe insbesondere zu verstehen: die Erteilung von Konzessionen und Bewilligungen, wie zum Bau und Betrieb von Verkehrsanlagen und Transportanstalten (mit Einschluss der Plangenehmigung), von Werken und Anlagen zur Beförderung von Energie, Flüssigkeiten oder Gasen oder zur Übermittlung von Nachrichten sowie Bewilligungen zur Vornahme von Rodungen. Nach der Rechtsprechung liegt eine Bundesaufgabe unter anderem bei der Erteilung von durch das Bundesrecht geregelten Spezialbewilligungen vor, namentlich von gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligungen (dazu die Urteile des Bundesgerichts 1C_482/2012 vom 14. Mai 2014 E. 3.4-3.6 und 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4; DAJCAR, a.a.O., Rz. 4.102; REY, a.a.O., Rz. 4.68; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 1997, N. 36 zu Art. 2 NHG). 3.5 Gemäss Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) teilen die Kantone ihr Gebiet nach der Gefährdung der ober- und der unterirdischen Gewässer in Gewässerschutzbereiche ein (Abs. 1). In den besonders gefährdeten Bereichen bedürfen die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen sowie Grabungen, Erdbewegungen und ähnliche Arbeiten einer kantonalen Bewilligung, wenn sie die Gewässer gefährden können (Abs. 2). Zu den besonders gefährdeten Bereichen zählt namentlich der Gewässerschutzbereich AU zum Schutz nutzbarer unterirdischer Gewässer (Art. 29 Abs. 1 lit. a GSchV). In diesem Gewässerschutzbereich AU dürfen keine Anlagen erstellt werden, die unter dem mittleren Grundwasserspiegel liegen. Die Behörde kann Ausnahmen bewilligen, soweit die Durchflusskapazität des Grundwassers gegenüber dem unbeeinflussten Zustand um höchstens 10 Prozent vermindert wird (Art. 31 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 211 Abs. 2 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). 4. 4.1 Zu prüfen ist zunächst, ob überhaupt ein Verfahren vorliegt, in dem die Schutzvorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes anwendbar sind. Streitgegenstand bildet nämlich noch kein konkretes Bauvorhaben, sondern erst der private Quartierplan. 4.2 Quartierpläne stellen eine besondere Form der Nutzungspläne nach Art. 14 RPG (SR 700) mit speziellen Vorschriften für den davon erfassten Perimeter dar, die von den allgemeingültigen Vorgaben im fraglichen Gebiet abweichen (vgl. DAVID DUSSY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 7.84 ff.). Dazu zählen die so genannten projektbezogenen Sondernutzungspläne, die sich auf ein konkretes Vorhaben beziehen (AEMISEGGER/KISSLING, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Aemisegger und andere [Hrsg.], 2016, N. 64 der Vorbemerkungen zur Nutzungsplanung). Ein detaillierter Sondernutzungsplan kann Elemente eines baurechtlichen Vorentscheides mit den Wirkungen einer eigentlichen Baubewilligung enthalten, deren Rechtmässigkeit im Baubewilligungsverfahren nicht mehr überprüft werden kann (BGE 131 II 103 E. 2.4.1 S. 110; AEMISEGGER/KISSLING, a.a.O., N. 79; DUSSY, a.a.O., Rz. 7.91). 4.3 Im vorliegenden Fall bezieht sich der strittige Quartierplan auf ein einziges Grundstück und beruht auf einem konkreten Richtprojekt. Es handelt sich mithin um einen projektbezogenen Sondernutzungsplan. Seine Vorgaben sind zumindest teilweise bereits sehr detailliert. Das ergibt sich nicht nur aus den Quartierplanvorschriften, sondern ebenfalls aus dem Überbauungsplan im Massstab 1:500, der zusammen mit den Quartierplanvorschriften den allgemeinverbindlichen Teil des Plans darstellt (Art. 2 lit. a der Quartierplanvorschriften). Auch wenn das Richtprojekt selbst - in einem gewissen Widerspruch dazu - lediglich als Beilage zum erläuternden Planungsbericht bezeichnet wird (Art. 2 lit. b der Quartierplanvorschriften), findet es sich doch im Überbauungsplan im allgemeinverbindlichen Teil des Quartierplans wieder. Dieser Überbauungsplan enthält massgebliche Gesichtspunkte einer späteren Überbauung wie die genauen Massangaben zur Dimension und Form sowie zur geographischen Lage und Einbettung des vorgesehenen und gemäss dem Plan zugelassenen Gebäudes. Der Quartierplan unterscheidet sich insofern von einem üblichen Nutzungsplan, der im Wesentlichen lediglich die räumlichen, baulichen und nutzungstechnischen Grund- bzw. Maximalwerte festlegt. Obwohl für das Bauprojekt, etwa bei der Fassadengestaltung, noch Spielräume verbleiben und die baulichen Nutzungsmöglichkeiten als Maximalwerte bezeichnet werden, entspricht der Detaillierungsgrad des Plans jedenfalls teilweise einer eigentlichen Baubewilligung. Insofern muss die Grundeigentümerin bzw. die Bauherrschaft damit rechnen dürfen, die umschriebene Nutzung ohne neue raumplanungsrechtliche Hindernisse realisieren zu können. Damit kommt dem strittigen Quartierplan zumindest insoweit, als er die baulichen Möglichkeiten in diesem Sinne bereits verbindlich konkretisiert, die Wirkung einer Baubewilligung zu.	de	Art. 2 Abs. 1 lit. b und Art. 6-8 NHG, Art. 19 GSchG sowie Art. 14 RPG; Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes auf einen privaten Quartierplan. Gesetzliche Schutzregelung bei Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes (E. 3). Soweit mit einem projektbezogenen Sondernutzungsplan, der auf einem konkreten Richtprojekt beruht, die baulichen Möglichkeiten bereits detailliert und verbindlich konkretisiert werden, kommt ihm die Wirkung einer Baubewilligung zu, was zur Anwendbarkeit der Schutzvorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes führt (E. 4).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,060	145 II 176	145 II 176 Sachverhalt ab Seite 177 A. Die B. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 986 im Grundbuch Schaffhausen und liess dafür den privaten, auf einem Richtprojekt beruhenden Quartierplan "Buchthalerstrasse/Fischerhäuserstrasse" vom 22. Juli 2013 erstellen. Das Grundstück im Umfang von 1'645 m2 liegt in der Ergänzungszone für die Altstadt von Schaffhausen. Es wird im Norden durch die Buchthalerstrasse, im Süden und Westen durch die Fischerhäuserstrasse und im Osten durch das Wohnheim "Lindli-Huus" begrenzt. Das interessierende Grundstück liegt in einem Quartier, das sowohl im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) als auch im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN; Objekt Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein") aufgeführt ist; es befindet sich im Grundwasserschutzbereich AU. Die Erarbeitung von Quartierplan und Richtprojekt wurde durch die Stadtplanung begleitet und durch die kommunalen Behörden, insbesondere die Stadtbildkommission, sowie das kantonale Planungs- und Naturschutzamt vorgeprüft. Am 30. Juli 2013 genehmigte der Stadtrat Schaffhausen den Quartierplan. Dagegen erhob unter anderem A. Einsprache beim Stadtrat. Dieser wies am 15. Oktober 2013 alle Einsprachen ab. Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 wies der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen verschiedene bei ihm erhobene Rekurse, darunter einen solchen von A., ab. B. Dagegen reichten A. und eine weitere Person Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein. Mit Entscheid vom 19. September 2017 wies dieses die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, nachdem es einen Augenschein durchgeführt und ein ausdrücklich als fakultativ bezeichnetes Fachgutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission ENHK eingeholt hatte, von dem es in der Folge allerdings weitgehend abwich. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Obergerichts und damit die Genehmigung des privaten Quartierplans "Buchthalerstrasse/Fischerhäuserstrasse" aufzuheben und die Sache zu neuer Prüfung an das Obergericht zurückzuweisen. (...) Im Wesentlichen macht er geltend, der Quartierplan könne wegen der bundesrechtlichen Anforderungen an den Ortsbildschutz nicht genehmigt werden. (...) Die B. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde (...), soweit darauf eingetreten werden könne. Der Stadtrat stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Kultur BAK geht mit Blick auf das Gewässerschutzrecht von der Erfüllung einer Bundesaufgabe aus, weshalb zwingend und in Ergänzung zur vorliegenden Stellungnahme ein obligatorisches Gutachten der ENHK zum Ortsbildschutz bzw. den ISOS-Schutzzielen einzuholen sei. Gemäss dem Bundesamt für Umwelt BAFU stehen Fragen des Ortsbildschutzes im Vordergrund und hängen die BLN-Schutzziele direkt damit zusammen, weshalb eine separate Stellungnahme zu den landschaftlichen Schutzzielen nicht angezeigt und faktisch auch nur schwer durchführbar sei; die BLN-Schutzziele seien in diesem Sinne von den kommunalen und kantonalen Instanzen und der ENHK nicht ungenügend berücksichtigt worden. A., die B. AG und der Stadtrat nahmen in einem zweiten Schriftenwechsel zu den verschiedenen Eingaben Stellung und hielten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach Art. 6 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) wird durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls aber unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (Abs. 1). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Abs. 2; ALEXANDER REY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 4.69). Es handelt sich dabei um einen verstärkten Schutz (vgl. JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 1997, N. 3 ff. zu Art. 6 NHG), der nur durch eine umfassende Interessenabwägung aufgeweicht werden kann (NINA DAJCAR, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 4.104). 3.2 Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG verfasst die ENHK zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Sie tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kommission kann von den zuständigen Behörden praxisgemäss auch um eine fakultative Begutachtung ersucht werden. 3.3 Für die Einholung eines ENHK-Gutachtens und die erforderliche Interessenabwägung ist demnach von Bedeutung, ob eine Bundesaufgabe vorliegt. Trifft dies zu, muss zwingend ein Gutachten der ENHK eingeholt werden, wenn ein Bundesinventar erheblich beeinträchtigt wird, und darf die ungeschmälerte Erhaltung der betroffenen Inventare nur eingeschränkt werden, wenn sich dies durch zumindest gleichwertige nationale Interessen rechtfertigt (Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG). Liegt hingegen keine Bundesaufgabe vor, genügt es, wenn das Bundesinventar grösstmögliche Schonung erfährt, wobei zur Klärung dieser Frage allenfalls bei der ENHK vorweg ein fakultatives Gutachten eingeholt werden kann, nicht aber muss (vgl. etwa BGE 135 II 209 E. 2.1 S. 212; Urteil des Bundesgerichts 1C_173/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2 ff.). 3.4 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b NHG ist unter Erfüllung einer Bundesaufgabe insbesondere zu verstehen: die Erteilung von Konzessionen und Bewilligungen, wie zum Bau und Betrieb von Verkehrsanlagen und Transportanstalten (mit Einschluss der Plangenehmigung), von Werken und Anlagen zur Beförderung von Energie, Flüssigkeiten oder Gasen oder zur Übermittlung von Nachrichten sowie Bewilligungen zur Vornahme von Rodungen. Nach der Rechtsprechung liegt eine Bundesaufgabe unter anderem bei der Erteilung von durch das Bundesrecht geregelten Spezialbewilligungen vor, namentlich von gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligungen (dazu die Urteile des Bundesgerichts 1C_482/2012 vom 14. Mai 2014 E. 3.4-3.6 und 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4; DAJCAR, a.a.O., Rz. 4.102; REY, a.a.O., Rz. 4.68; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 1997, N. 36 zu Art. 2 NHG). 3.5 Gemäss Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) teilen die Kantone ihr Gebiet nach der Gefährdung der ober- und der unterirdischen Gewässer in Gewässerschutzbereiche ein (Abs. 1). In den besonders gefährdeten Bereichen bedürfen die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen sowie Grabungen, Erdbewegungen und ähnliche Arbeiten einer kantonalen Bewilligung, wenn sie die Gewässer gefährden können (Abs. 2). Zu den besonders gefährdeten Bereichen zählt namentlich der Gewässerschutzbereich AU zum Schutz nutzbarer unterirdischer Gewässer (Art. 29 Abs. 1 lit. a GSchV). In diesem Gewässerschutzbereich AU dürfen keine Anlagen erstellt werden, die unter dem mittleren Grundwasserspiegel liegen. Die Behörde kann Ausnahmen bewilligen, soweit die Durchflusskapazität des Grundwassers gegenüber dem unbeeinflussten Zustand um höchstens 10 Prozent vermindert wird (Art. 31 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 211 Abs. 2 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). 4. 4.1 Zu prüfen ist zunächst, ob überhaupt ein Verfahren vorliegt, in dem die Schutzvorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes anwendbar sind. Streitgegenstand bildet nämlich noch kein konkretes Bauvorhaben, sondern erst der private Quartierplan. 4.2 Quartierpläne stellen eine besondere Form der Nutzungspläne nach Art. 14 RPG (SR 700) mit speziellen Vorschriften für den davon erfassten Perimeter dar, die von den allgemeingültigen Vorgaben im fraglichen Gebiet abweichen (vgl. DAVID DUSSY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 7.84 ff.). Dazu zählen die so genannten projektbezogenen Sondernutzungspläne, die sich auf ein konkretes Vorhaben beziehen (AEMISEGGER/KISSLING, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Aemisegger und andere [Hrsg.], 2016, N. 64 der Vorbemerkungen zur Nutzungsplanung). Ein detaillierter Sondernutzungsplan kann Elemente eines baurechtlichen Vorentscheides mit den Wirkungen einer eigentlichen Baubewilligung enthalten, deren Rechtmässigkeit im Baubewilligungsverfahren nicht mehr überprüft werden kann (BGE 131 II 103 E. 2.4.1 S. 110; AEMISEGGER/KISSLING, a.a.O., N. 79; DUSSY, a.a.O., Rz. 7.91). 4.3 Im vorliegenden Fall bezieht sich der strittige Quartierplan auf ein einziges Grundstück und beruht auf einem konkreten Richtprojekt. Es handelt sich mithin um einen projektbezogenen Sondernutzungsplan. Seine Vorgaben sind zumindest teilweise bereits sehr detailliert. Das ergibt sich nicht nur aus den Quartierplanvorschriften, sondern ebenfalls aus dem Überbauungsplan im Massstab 1:500, der zusammen mit den Quartierplanvorschriften den allgemeinverbindlichen Teil des Plans darstellt (Art. 2 lit. a der Quartierplanvorschriften). Auch wenn das Richtprojekt selbst - in einem gewissen Widerspruch dazu - lediglich als Beilage zum erläuternden Planungsbericht bezeichnet wird (Art. 2 lit. b der Quartierplanvorschriften), findet es sich doch im Überbauungsplan im allgemeinverbindlichen Teil des Quartierplans wieder. Dieser Überbauungsplan enthält massgebliche Gesichtspunkte einer späteren Überbauung wie die genauen Massangaben zur Dimension und Form sowie zur geographischen Lage und Einbettung des vorgesehenen und gemäss dem Plan zugelassenen Gebäudes. Der Quartierplan unterscheidet sich insofern von einem üblichen Nutzungsplan, der im Wesentlichen lediglich die räumlichen, baulichen und nutzungstechnischen Grund- bzw. Maximalwerte festlegt. Obwohl für das Bauprojekt, etwa bei der Fassadengestaltung, noch Spielräume verbleiben und die baulichen Nutzungsmöglichkeiten als Maximalwerte bezeichnet werden, entspricht der Detaillierungsgrad des Plans jedenfalls teilweise einer eigentlichen Baubewilligung. Insofern muss die Grundeigentümerin bzw. die Bauherrschaft damit rechnen dürfen, die umschriebene Nutzung ohne neue raumplanungsrechtliche Hindernisse realisieren zu können. Damit kommt dem strittigen Quartierplan zumindest insoweit, als er die baulichen Möglichkeiten in diesem Sinne bereits verbindlich konkretisiert, die Wirkung einer Baubewilligung zu.	de	Art. 2 al. 1 let. b et art. 6-8 LPN, art. 19 LEaux et art. 14 LAT; application des normes de protection de la nature et du paysage à un plan de quartier privé. Protection légale en cas d'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral (consid. 3). Lorsqu'un plan d'affectation spécial pour un projet concret définit déjà les possibilités de construire de manière détaillée et contraignante, il acquiert les effets d'une autorisation de construire, ce qui conduit à l'application des dispositions de la loi sur la protection de la nature et du paysage (consid. 4).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,061	145 II 176	145 II 176 Sachverhalt ab Seite 177 A. Die B. AG ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 986 im Grundbuch Schaffhausen und liess dafür den privaten, auf einem Richtprojekt beruhenden Quartierplan "Buchthalerstrasse/Fischerhäuserstrasse" vom 22. Juli 2013 erstellen. Das Grundstück im Umfang von 1'645 m2 liegt in der Ergänzungszone für die Altstadt von Schaffhausen. Es wird im Norden durch die Buchthalerstrasse, im Süden und Westen durch die Fischerhäuserstrasse und im Osten durch das Wohnheim "Lindli-Huus" begrenzt. Das interessierende Grundstück liegt in einem Quartier, das sowohl im Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz von nationaler Bedeutung (ISOS) als auch im Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN; Objekt Nr. 1411 "Untersee-Hochrhein") aufgeführt ist; es befindet sich im Grundwasserschutzbereich AU. Die Erarbeitung von Quartierplan und Richtprojekt wurde durch die Stadtplanung begleitet und durch die kommunalen Behörden, insbesondere die Stadtbildkommission, sowie das kantonale Planungs- und Naturschutzamt vorgeprüft. Am 30. Juli 2013 genehmigte der Stadtrat Schaffhausen den Quartierplan. Dagegen erhob unter anderem A. Einsprache beim Stadtrat. Dieser wies am 15. Oktober 2013 alle Einsprachen ab. Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 wies der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen verschiedene bei ihm erhobene Rekurse, darunter einen solchen von A., ab. B. Dagegen reichten A. und eine weitere Person Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Schaffhausen ein. Mit Entscheid vom 19. September 2017 wies dieses die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, nachdem es einen Augenschein durchgeführt und ein ausdrücklich als fakultativ bezeichnetes Fachgutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission ENHK eingeholt hatte, von dem es in der Folge allerdings weitgehend abwich. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beantragt A., den Entscheid des Obergerichts und damit die Genehmigung des privaten Quartierplans "Buchthalerstrasse/Fischerhäuserstrasse" aufzuheben und die Sache zu neuer Prüfung an das Obergericht zurückzuweisen. (...) Im Wesentlichen macht er geltend, der Quartierplan könne wegen der bundesrechtlichen Anforderungen an den Ortsbildschutz nicht genehmigt werden. (...) Die B. AG schliesst auf Abweisung der Beschwerde (...), soweit darauf eingetreten werden könne. Der Stadtrat stellt den Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Kultur BAK geht mit Blick auf das Gewässerschutzrecht von der Erfüllung einer Bundesaufgabe aus, weshalb zwingend und in Ergänzung zur vorliegenden Stellungnahme ein obligatorisches Gutachten der ENHK zum Ortsbildschutz bzw. den ISOS-Schutzzielen einzuholen sei. Gemäss dem Bundesamt für Umwelt BAFU stehen Fragen des Ortsbildschutzes im Vordergrund und hängen die BLN-Schutzziele direkt damit zusammen, weshalb eine separate Stellungnahme zu den landschaftlichen Schutzzielen nicht angezeigt und faktisch auch nur schwer durchführbar sei; die BLN-Schutzziele seien in diesem Sinne von den kommunalen und kantonalen Instanzen und der ENHK nicht ungenügend berücksichtigt worden. A., die B. AG und der Stadtrat nahmen in einem zweiten Schriftenwechsel zu den verschiedenen Eingaben Stellung und hielten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...) Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach Art. 6 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) wird durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung, jedenfalls aber unter Einbezug von Wiederherstellungs- oder angemessenen Ersatzmassnahmen die grösstmögliche Schonung verdient (Abs. 1). Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (Abs. 2; ALEXANDER REY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 4.69). Es handelt sich dabei um einen verstärkten Schutz (vgl. JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 1997, N. 3 ff. zu Art. 6 NHG), der nur durch eine umfassende Interessenabwägung aufgeweicht werden kann (NINA DAJCAR, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 4.104). 3.2 Gemäss Art. 7 Abs. 2 NHG verfasst die ENHK zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. Die Kommission gibt darin an, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist. Nach Art. 8 NHG mit der Marginalie "Fakultative Begutachtung" kann die Kommission in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Sie tut dies jedoch so früh wie möglich. Auf Verlangen sind ihr alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Kommission kann von den zuständigen Behörden praxisgemäss auch um eine fakultative Begutachtung ersucht werden. 3.3 Für die Einholung eines ENHK-Gutachtens und die erforderliche Interessenabwägung ist demnach von Bedeutung, ob eine Bundesaufgabe vorliegt. Trifft dies zu, muss zwingend ein Gutachten der ENHK eingeholt werden, wenn ein Bundesinventar erheblich beeinträchtigt wird, und darf die ungeschmälerte Erhaltung der betroffenen Inventare nur eingeschränkt werden, wenn sich dies durch zumindest gleichwertige nationale Interessen rechtfertigt (Art. 6 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 NHG). Liegt hingegen keine Bundesaufgabe vor, genügt es, wenn das Bundesinventar grösstmögliche Schonung erfährt, wobei zur Klärung dieser Frage allenfalls bei der ENHK vorweg ein fakultatives Gutachten eingeholt werden kann, nicht aber muss (vgl. etwa BGE 135 II 209 E. 2.1 S. 212; Urteil des Bundesgerichts 1C_173/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2 ff.). 3.4 Nach Art. 2 Abs. 1 lit. b NHG ist unter Erfüllung einer Bundesaufgabe insbesondere zu verstehen: die Erteilung von Konzessionen und Bewilligungen, wie zum Bau und Betrieb von Verkehrsanlagen und Transportanstalten (mit Einschluss der Plangenehmigung), von Werken und Anlagen zur Beförderung von Energie, Flüssigkeiten oder Gasen oder zur Übermittlung von Nachrichten sowie Bewilligungen zur Vornahme von Rodungen. Nach der Rechtsprechung liegt eine Bundesaufgabe unter anderem bei der Erteilung von durch das Bundesrecht geregelten Spezialbewilligungen vor, namentlich von gewässerschutzrechtlichen Ausnahmebewilligungen (dazu die Urteile des Bundesgerichts 1C_482/2012 vom 14. Mai 2014 E. 3.4-3.6 und 1C_118/2016 vom 21. März 2017 E. 4; DAJCAR, a.a.O., Rz. 4.102; REY, a.a.O., Rz. 4.68; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, in: Kommentar NHG, Keller und andere [Hrsg.], 1997, N. 36 zu Art. 2 NHG). 3.5 Gemäss Art. 19 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) teilen die Kantone ihr Gebiet nach der Gefährdung der ober- und der unterirdischen Gewässer in Gewässerschutzbereiche ein (Abs. 1). In den besonders gefährdeten Bereichen bedürfen die Erstellung und die Änderung von Bauten und Anlagen sowie Grabungen, Erdbewegungen und ähnliche Arbeiten einer kantonalen Bewilligung, wenn sie die Gewässer gefährden können (Abs. 2). Zu den besonders gefährdeten Bereichen zählt namentlich der Gewässerschutzbereich AU zum Schutz nutzbarer unterirdischer Gewässer (Art. 29 Abs. 1 lit. a GSchV). In diesem Gewässerschutzbereich AU dürfen keine Anlagen erstellt werden, die unter dem mittleren Grundwasserspiegel liegen. Die Behörde kann Ausnahmen bewilligen, soweit die Durchflusskapazität des Grundwassers gegenüber dem unbeeinflussten Zustand um höchstens 10 Prozent vermindert wird (Art. 31 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 211 Abs. 2 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]). 4. 4.1 Zu prüfen ist zunächst, ob überhaupt ein Verfahren vorliegt, in dem die Schutzvorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes anwendbar sind. Streitgegenstand bildet nämlich noch kein konkretes Bauvorhaben, sondern erst der private Quartierplan. 4.2 Quartierpläne stellen eine besondere Form der Nutzungspläne nach Art. 14 RPG (SR 700) mit speziellen Vorschriften für den davon erfassten Perimeter dar, die von den allgemeingültigen Vorgaben im fraglichen Gebiet abweichen (vgl. DAVID DUSSY, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Griffel und andere [Hrsg.], 2016, Rz. 7.84 ff.). Dazu zählen die so genannten projektbezogenen Sondernutzungspläne, die sich auf ein konkretes Vorhaben beziehen (AEMISEGGER/KISSLING, in: Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Aemisegger und andere [Hrsg.], 2016, N. 64 der Vorbemerkungen zur Nutzungsplanung). Ein detaillierter Sondernutzungsplan kann Elemente eines baurechtlichen Vorentscheides mit den Wirkungen einer eigentlichen Baubewilligung enthalten, deren Rechtmässigkeit im Baubewilligungsverfahren nicht mehr überprüft werden kann (BGE 131 II 103 E. 2.4.1 S. 110; AEMISEGGER/KISSLING, a.a.O., N. 79; DUSSY, a.a.O., Rz. 7.91). 4.3 Im vorliegenden Fall bezieht sich der strittige Quartierplan auf ein einziges Grundstück und beruht auf einem konkreten Richtprojekt. Es handelt sich mithin um einen projektbezogenen Sondernutzungsplan. Seine Vorgaben sind zumindest teilweise bereits sehr detailliert. Das ergibt sich nicht nur aus den Quartierplanvorschriften, sondern ebenfalls aus dem Überbauungsplan im Massstab 1:500, der zusammen mit den Quartierplanvorschriften den allgemeinverbindlichen Teil des Plans darstellt (Art. 2 lit. a der Quartierplanvorschriften). Auch wenn das Richtprojekt selbst - in einem gewissen Widerspruch dazu - lediglich als Beilage zum erläuternden Planungsbericht bezeichnet wird (Art. 2 lit. b der Quartierplanvorschriften), findet es sich doch im Überbauungsplan im allgemeinverbindlichen Teil des Quartierplans wieder. Dieser Überbauungsplan enthält massgebliche Gesichtspunkte einer späteren Überbauung wie die genauen Massangaben zur Dimension und Form sowie zur geographischen Lage und Einbettung des vorgesehenen und gemäss dem Plan zugelassenen Gebäudes. Der Quartierplan unterscheidet sich insofern von einem üblichen Nutzungsplan, der im Wesentlichen lediglich die räumlichen, baulichen und nutzungstechnischen Grund- bzw. Maximalwerte festlegt. Obwohl für das Bauprojekt, etwa bei der Fassadengestaltung, noch Spielräume verbleiben und die baulichen Nutzungsmöglichkeiten als Maximalwerte bezeichnet werden, entspricht der Detaillierungsgrad des Plans jedenfalls teilweise einer eigentlichen Baubewilligung. Insofern muss die Grundeigentümerin bzw. die Bauherrschaft damit rechnen dürfen, die umschriebene Nutzung ohne neue raumplanungsrechtliche Hindernisse realisieren zu können. Damit kommt dem strittigen Quartierplan zumindest insoweit, als er die baulichen Möglichkeiten in diesem Sinne bereits verbindlich konkretisiert, die Wirkung einer Baubewilligung zu.	de	Art. 2 cpv. 1 lett. b e art. 6-8 LPN, art. 19 LPAc nonché art. 14 LPT; applicazione di norme di protezione della natura e del paesaggio a un piano di quartiere privato. Protezione legale in seguito all'inscrizione di un oggetto d'importanza nazionale in un inventario federale (consid. 3). Nella misura in cui un piano di utilizzazione speciale relativo a un progetto concreto definisce già le possibilità edificatorie in maniera dettagliata e vincolante, esso acquisisce gli effetti di una licenza edilizia, ciò che comporta l'applicazione delle norme di salvaguardia della legge sulla protezione della natura e del paesaggio (consid. 4).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-176%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,062	145 II 18	145 II 18 Sachverhalt ab Seite 20 A. Le 8 juin 2015, la commune de Develier a adopté la nouvelle version de son plan d'aménagement local (ci-après: PAL), le précédent datant de 1992. Selon cette nouvelle planification, six parcelles (...) situées en périphérie de la zone construite sont désormais affectées, en tout ou partie, en zone d'habitation individuelle, soit 11'869 m2 qui se trouvaient en zone agricole, soit en surfaces d'assolement (ci-après: SDA). Une surface équivalente de zone constructible du précédent plan est déclassée en zone agricole, soit tout ou partie de 18 parcelles situées elles aussi dans divers secteurs périphériques (...). Par décision du 26 octobre 2015, le Service cantonal jurassien du développement territorial (ci-après: SDT) a approuvé le PAL et rejeté les oppositions. B. Par arrêt du 16 septembre 2016, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté le recours formé par l'Office fédéral du développement territorial (ci-après: l'office ou ARE). Il n'était pas contesté que les mises en zone étaient compensées par un déclassement simultané de surfaces équivalentes, conformément à l'art. 38a al. 2 LAT. (...) La définition de la zone constructible se faisait à l'échelle communale, indépendamment d'un éventuel surdimensionnement au niveau cantonal. Develier se trouvait dans l'agglomération de Delémont qui connaissait la plus forte croissance démographique du canton; les réserves de terrains à bâtir étaient insuffisantes pour les quinze ans à venir, la demande prévisible étant de l'ordre de 75 logements. (...) Les exigences de l'art. 30 al. 1bis OAT - dont la conformité à la LAT était au demeurant douteuse - ne s'appliquaient pas lorsque, comme en l'espèce, le recours à des SDA de réserve était compensé. (...) C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'ARE demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et la décision du SDT et de refuser la modification du PAL. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Extrait des considérants: Erwägungen 3. Dans un premier grief, l'office recourant considère que la zone à bâtir telle que définie dans le PAL serait surdimensionnée. La planification litigieuse doit être conforme aux règles ordinaires révisées le 1er mai 2014, mais également aux normes de droit transitoire (art. 38a LAT et 52a OAT [RS 700.1]) puisque le PAL contesté a été adopté après l'entrée en vigueur de la révision de la LAT (RS 700) et avant l'adoption du plan directeur cantonal. 3.1 En ce qui concerne les règles ordinaires, l'art. 15 LAT, qui a trait aux zones à bâtir, prévoit que celles-ci doivent notamment être définies "de telle manière qu'elles répondent aux besoins prévisibles pour les quinze années suivantes". Selon l'alinéa 4 de cette disposition, de nouveaux classements en zone à bâtir ne sont admissibles qu'aux conditions suivantes: les terrains seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze prochaines années même si toutes les possibilités d'utilisation des zones à bâtir réservées ont été épuisées et ils seront équipés et construits à cette échéance (art. 15 al. 4 let. b); leur disponibilité est garantie sur le plan juridique (let. d). Avec cette révision de la LAT, le législateur fédéral a entendu renforcer la législation préexistante, jugée lacunaire, en établissant de manière précise les conditions permettant de classer des nouveaux terrains en zone à bâtir afin de mieux dimensionner ces zones. Si le nouvel art. 15 LAT a essentiellement codifié la jurisprudence et la pratique, il apporte certaines innovations telles que l'exigence de plans directeurs contenant les stratégies de répartition des zones à bâtir et le calcul supposé plus précis des surfaces en fonction des besoins (ATF 141 II 393 consid. 2 p. 395). S'agissant du délai de quinze ans (art. 15 al. 1 et al. 4 let. b LAT), celui-ci est repris de l'ancien droit. Toutefois, le législateur a assorti cet horizon de planification de règles précisant que la disponibilité des terrains à bâtir doit être garantie en fait (art. 15 al. 4 let. a LAT) et en droit (art. 15 al. 4 let. d LAT). La création d'une zone à bâtir par le biais d'un plan d'aménagement local est en principe admissible si les buts et les principes de l'aménagement du territoire sont respectés. Parmi les buts et les principes de l'aménagement du territoire figurent l'utilisation mesurée du sol (art. 1 al. 1 LAT), la protection des bases naturelles de la vie, telles que le sol, l'air, l'eau, la forêt et le paysage (art. 1 al. 2 let. a LAT), l'orientation du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti en maintenant une qualité de l'habitat appropriée (art. 1 al. 2 let. abis LAT), la création d'un milieu bâti compact (art. 1 al. 2 let. b LAT), la garantie des sources d'approvisionnement suffisantes dans le pays (art. 1 al. 2 let. d LAT), ainsi que la préservation du paysage en veillant à réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables (art. 3 al. 2 let. a LAT). La mesure de planification doit en outre être fondée sur une pesée des intérêts en présence objectivement justifiable (art. 3 OAT). Les éléments à prendre en considération dans la détermination du besoin en terrains à bâtir sont notamment les suivants: réserve en terrains disponibles dans les zones à bâtir actuelles, utilisation passée et future des terrains à bâtir, développement démographique, développement économique, état et développement du réseau de transports publics, possibilités financières et techniques de la commune en matière d'équipement notamment (FLÜCKIGER/GRODECKI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 2010, ad art. 15 LAT p. 43 et les références citées). L'art. 15 al. 3, 1re phrase, LAT prévoit en outre expressément que l'emplacement et la dimension des zones à bâtir doivent être coordonnés par-delà les frontières communales en respectant les buts et les principes de l'aménagement du territoire (cf. également FF 2010 981). Cette disposition nouvelle est ainsi conforme à la jurisprudence fédérale selon laquelle il y avait lieu de tenir compte du développement supra-communal, régional, voire supra-régional (ATF 116 Ia 339 consid. 3b/aa p. 341 s.; arrêts 1C_119/2007 du 13 novembre 2008 consid. 3.2.3, in ZBl 2009 I p. 315 et 1C_15/2013 du 9 août 2013 consid. 2.1). 3.2 Quant aux exigences imposées par le législateur en matière transitoire, l'art. 38a LAT prévoit que les cantons adaptent leurs plans directeurs dans les cinq ans à compter de la révision de la loi (al. 1); jusqu'à l'approbation de cette adaptation du plan directeur par le Conseil fédéral, la surface totale des zones à bâtir légalisées ne doit pas augmenter dans le canton concerné (al. 2). La loi ne prévoit aucune exception à cette règle. Le message accompagnant le projet de révision précise que, durant cette période transitoire, "seuls les classements compensés par des déclassements de même surface sont autorisés" (Message du 20 janvier 2010 relatif à une révision partielle de la loi sur l'aménagement du territoire, FF 2010 966 ch. 1.3.1). Présentée comme un contre-projet indirect à l'initiative populaire "De l'espace pour l'homme et la nature (initiative pour le paysage)" qui entendait imposer un moratoire de 20 ans sur la surface totale des zones à bâtir en Suisse, la révision législative devait mettre l'accent sur ce point (FF 2010 987 ch. 2.6). La disposition transitoire institue ainsi un moratoire sur la création de nouvelles zones à bâtir dans l'attente de l'adaptation des plans directeurs cantonaux (ATF 142 II 415). Selon l'art. 52a al. 2 OAT, durant la période transitoire prévue à l'art. 38a al. 2 LAT, un classement en zone à bâtir ne peut être approuvé qu'aux conditions alternatives suivantes: "une surface au moins équivalente a été déclassée dans le canton depuis l'entrée en vigueur de cette disposition ou est déclassée par la même décision" (let. a), "des zones affectées à des besoins publics dans lesquelles le canton planifie des infrastructures qui sont d'une très grande importance et présentent un caractère urgent sont créées" (let. b) ou "d'autres zones d'importance cantonale sont créées pour répondre à une nécessité urgente et, au moment de l'approbation au sens de l'art. 26 LAT, des mesures de planification déterminent et sécurisent la surface qui doit être déclassée; l'obligation de déclassement tombe si le plan directeur approuvé le rend superflu" (let. c). La compensation exigée à l'art. 52a al. 2 let. a OAT a pour but de garantir que l'étendue de la zone à bâtir n'augmente pas. La compensation doit intervenir simultanément à la création de la nouvelle zone à bâtir (ATF 142 II 415 consid. 2.1 p. 418). 3.3 En l'occurrence, la commune de Develier a établi le PAL litigieux pendant la période transitoire faisant suite à l'introduction de la révision de la LAT entrée en vigueur le 1 er mai 2014 - le nouveau plan directeur du canton du Jura n'était pas approuvé par le Conseil fédéral au moment de son adoption - dans un contexte où il n'est pas contesté que les zones constructibles du canton du Jura sont largement surdimensionnées (taux d'utilisation des zones constructibles situé entre 90 et 95 %). Cette nouvelle planification constitue en réalité un renouvellement ordinaire de la planification communale justifié par l'ancienneté de la planification précédente. Cela étant, avant de procéder, cas échéant, à l'examen de la planification litigieuse du point de vue des règles ordinaires de la planification, il y a lieu d'y procéder sous l'angle des dispositions transitoires qui sont plus restrictives que celles-là. 3.3.1 L'art. 52a al. 2 let. b et c OAT n'est à juste titre pas invoqué par la commune intimée et les autorités cantonales. Ses conditions ne sont à l'évidence pas satisfaites, le classement en zone à bâtir de parcelles affectées à la zone agricole n'étant pas justifié par des infrastructures cantonales de grande importance et urgentes (let. b); cette opération ne correspond pas non plus à une zone d'importance cantonale répondant à une nécessité urgente (let. c). 3.3.2 Reste à examiner si la planification contestée respecte les conditions strictes de l'art. 52a al. 2 let. a OAT. Le nouveau plan propose en effet le maintien approximatif du total de la surface constructible calculée en m2. Il procède au classement en zone constructible de certaines parcelles précédemment en zone agricole et au déclassement simultané d'autres parcelles, précédemment constructibles, en zone agricole. Apparemment, la surface constructible du PAL/1992 est donc identique à celle du PAL/2015. En réalité, les surfaces déclassées apparaissent cependant, pour une part significative, inconstructibles. Il ressort en effet de l'annexe 4 du rapport de synthèse de juillet 2015, ainsi que du nouveau plan des zones, que certaines d'entre elles (nos...) sont traversées par un cours d'eau et largement occupées par l'espace réservé aux eaux au sens des art. 36a de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) et 41a de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201), dont la constructibilité est strictement limitée aux installations mentionnées à l'art. 41c OEaux. Par ailleurs, les parcelles nos... sont bordées par la forêt, voire se trouvent à l'intérieur de la limite forestière telle qu'elle est définie dans le plan d'affectation, et sont donc également touchées par l'interdiction de construire qui découle de la réglementation forestière. Les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir, en revanche, ne sont apparemment pas touchées par ce genre de restrictions. Comme cela ressort des textes allemand et italien de la disposition, l'expression "au moins équivalente" ("die gleiche Fläche", "la stessa superficie") est avant tout quantitative. L'art. 52a al. 2 let. a OAT ne paraît dès lors pas exiger que les surfaces déclassées présentent strictement les mêmes qualités que les terrains nouvellement classés (FRANZISKA WASER, La réduction de la zone à bâtir surdimensionnée selon l'art. 15 al. 2 LAT, 2018, n. 407 s.). La question peut toutefois demeurer indécise. 3.3.3 En effet, même s'il fallait considérer les surfaces compensées comme au moins équivalentes au sens de l'art. 52a al. 2 let. a OAT, une redéfinition de la zone à bâtir est exclue lorsque, dans la période transitoire, elle s'insère dans une région ou un canton dont on sait (comme pour le canton du Jura) que la zone à bâtir est surdimensionnée (ATF 141 II 393 consid. 3 p. 399), et que le choix des parcelles nouvellement mises en zone ne correspond pas aux critères de l'art. 15 LAT, ce qui est le cas (consid. 3.4 ci-dessous). Durant la période transitoire, il s'agit en effet d'éviter que certaines communes arguent de leurs propres perspectives de développement pour redéfinir leur zone à bâtir en s'appuyant sur l'art. 38a LAT et l'art. 52a al. 2 let. a OAT, alors qu'une diminution de la zone à bâtir doit être effectuée au niveau cantonal. Si, à l'issue de la planification directrice, il apparaît que la zone à bâtir de la commune en question doit être diminuée ou remaniée, les autorités pourraient être amenées à devoir déclasser les zones à bâtir nouvellement créées, augmentant par là les difficultés liées aux mesures de déclassement, voire même d'indemnisation, qu'elles devront de toute façon ordonner. 3.3.4 Dans ces circonstances, il apparaît que les nouveaux classements en zone à bâtir ne sont pas conformes aux art. 38a LAT et 52a al. 2 let. a OAT. 3.4 En tout état de cause, dans l'hypothèse où les exigences de l'art. 52a al. 2 let. a OAT seraient respectées, il faudrait constater que la planification contestée ne satisfait pas aux règles ordinaires sur le dimensionnement de la zone à bâtir. 3.4.1 L'arrêt attaqué retient que la commune de Develier se trouve dans l'agglomération de Delémont, région connaissant la plus forte croissance démographique du canton. Selon la cour cantonale, le PAL se fonde sur le projet de plan directeur régional en cours d'élaboration qui attribue à Develier 273 habitants supplémentaires pour les quinze prochaines années, ce qui correspondrait à environ 110 logements. La cour cantonale a en particulier considéré que seul un tiers des réserves existantes en zone à bâtir devait être pris en compte pour satisfaire aux exigences de l'art. 15 al. 4 let. b LAT. Selon elle, les réserves théoriques situées à l'intérieur du tissu bâti ne pourraient satisfaire aux besoins en logements pour les quinze prochaines années puisqu'elles correspondraient à peine au nombre de logements créés entre 1999 et 2013. Le seul chiffre non contesté est celui de l'augmentation du nombre d'habitants dans la commune pour les 15 prochaines années, estimé à 273. L'ARE estime que le développement futur devrait être estimé selon des critères objectifs définis dans les directives techniques sur les zones à bâtir du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, du 17 mars 2014 (ci-après: DZB, www.are.admin.ch/lat1). Il est vrai que ces directives s'appliquent en principe à la collaboration entre cantons et Confédération afin de définir la superficie totale des zones à bâtir cantonales. Elles peuvent toutefois aussi trouver à s'appliquer, à tout le moins à titre indicatif, lorsqu'il s'agit comme en l'espèce de définir le taux d'utilisation des zones à bâtir pour une commune particulière durant la période transitoire, ce d'autant que, dans le même temps, le canton doit se fonder sur les mêmes principes pour adopter son plan directeur. En particulier, selon l'office recourant, la limite d'un tiers (DZB, p. 7) ne s'appliquerait qu'aux réserves situées dans les zones à bâtir déjà construites; pour les zones non construites, c'est l'entier du potentiel qui devrait être pris en considération. L'ARE affirme en outre que le PAL ne serait pas conforme au projet de plan directeur cantonal s'agissant de l'indice minimal d'utilisation du sol à respecter en cas d'emprise sur des SDA. L'argument est lui aussi pertinent et, dans le cas d'un pronostic à effectuer dans le cadre de la période transitoire, il n'y a aucune violation du principe de non-rétroactivité à se fonder sur le plan directeur cantonal en cours d'élaboration, ni sur le plan régional en cours d'élaboration et adopté, entre temps, au mois de décembre 2017. L'ARE considère dès lors que le potentiel des zones à bâtir légalisées (75 logements collectifs et 28 logements individuels) plus le tiers des réserves d'utilisation interne (10 logements) permettraient de répondre "en bonne partie" à ces besoins, de sorte que l'extension prévue conduirait à un surdimensionnement. Se référant à ses observations présentées en instance cantonale - qui reviennent largement sur les données du rapport technique de mars 2015 -, le SDT relève qu'en terme de surfaces, le potentiel des parcelles libres était de 19'517 m2 pour l'habitat collectif et de 24'396 m2 pour l'habitat individuel; avec des indices d'utilisation de 0,4, respectivement 0,25 on obtiendrait 24, respectivement 42 habitants/ha, soit 59 habitants en individuel et 82 en collectif, au total 141. Les 1,74 ha de nouvelle zone consacrée à l'habitat individuel et les logements vacants et réhabilitations envisageables représentaient respectivement 42 et 70 habitants supplémentaires, soit au total 253 habitants. Le rapport technique ne prendrait pas non plus en compte les activités économiques dans les zones mixte/centre/habitation, soit en moyenne un équivalent plein temps (ci-après: EPT) pour 8,4 habitants. L'augmentation de la population sur quinze ans signifierait donc parallèlement une augmentation de 33 EPT, voire probablement plus compte tenu de la tendance actuelle. Au total, 53 habitants et EPT ne pourraient être accueillis qu'en mobilisant les réserves internes. Cette évaluation serait confirmée par les moyens alternatifs fondés sur le nombre moyen d'habitants à l'hectare (potentiel de 245 habitants supplémentaires), et par comparaison avec les entités territoriales selon l'art 30a al. 1 OAT et les DZB - Develier est classée comme commune périurbaine de région non-métropolitaine -, soit un potentiel total de 322 habitants et EPT. Le SDT estime en outre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la réalité du bâti dans les communes telles que Develier, encore attachées à l'habitat individuel ou aux bâtiments d'habitat collectif de petite taille, de sorte que le potentiel des zones destinées à l'habitat collectif devrait être revu à la baisse, soit 45 personnes/ha; en définitive, 91 habitants et 33 EPT ne pourraient se loger ou travailler dans les zones existantes, ce qui correspondrait au tiers des réserves internes. L'ARE ajoute encore à ce propos que, selon les DZB, pour les zones d'habitation dans le type de commune telle que Develier, la valeur médiane de la surface par habitant et par EPT est de 273 et non de 286 m2 comme l'indiquait le SDT pour les zones d'habitation, de 245 au lieu de 250 pour les zones mixtes et de 198 au lieu de 207 pour les zones centrales. La densité et donc la capacité d'accueil s'en trouveraient sensiblement accrues. Le SDT admet, dans son écriture du 2 juin 2017, qu'il y aurait en réalité une surcapacité d'environ 30 habitants/EPT. Il estime toutefois que cela ne serait pas excessif, une différence d'à peine 10 % paraissant admissible dans le cadre d'une estimation soumise à de nombreuses incertitudes. Il considère qu'à l'horizon 2032 (sur lequel il faudrait désormais se fonder pour tenir compte de la durée de la procédure), cette surcapacité aura été entièrement résorbée. En définitive, les estimations de la cour cantonale et du SDT ne font pas apparaître de manière indiscutable, en l'état, que le classement de nouvelles zones à bâtir serait nécessaire pour accueillir les nouveaux habitants et les nouveaux emplois à l'issue de la période de planification, compte tenu des réserves internes existantes. Les exigences de l'art. 15 al. 1 et et 4 let. b LAT n'apparaissent ainsi pas satisfaites en matière d'établissement de l'insuffisance de la zone constructible actuelle. 3.4.2 En outre, il y a lieu de constater que les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir se trouvent en périphérie de la localité et sont actuellement des surfaces destinées à l'exploitation agricole. Ainsi, aucune de ces parcelles ne vient combler une brèche dans le milieu bâti, de sorte que, même s'il existe une desserte suffisante en transports publics, leur classement ne s'impose pas d'emblée par leur localisation. En outre, un tel classement ne va pas dans le sens de la densification vers l'intérieur et n'apporte rien à cet égard en comparaison du PAL/1992. De plus, à ce stade, il n'est pas démontré que cette nouvelle planification répondrait à un besoin indiscutable et immédiat et qu'elle satisferait à l'obligation de densifier davantage que la planification précédente puisque ces parcelles nouvellement classées sont destinées à de la construction individuelle. A ce propos, le SDT appelle à tenir compte de "l'identité jurassienne" en matière de construction; telle qu'elle est présentée, cette identité réside dans la place importante accordée à la villa individuelle, caractéristique largement répandue sur le territoire suisse qui n'est pas à même de faire obstacle au principe cardinal de densification vers l'intérieur du milieu bâti prévalant selon la volonté du législateur fédéral exprimée à l'occasion de la révision de la LAT. Quoi qu'il en soit, c'est au canton qu'il appartiendra de définir, dans le cadre de son plan directeur, de quelle manière il faudra tenir compte des spécificités avancées par le SDT dans le cadre de la densification voulue par le droit fédéral. Au surplus, les autorités cantonales ont, à tort, expressément limité leur examen de la justification de la nouvelle planification au territoire communal alors que, ainsi que cela a été rappelé ci-dessus (consid. 3.1), en particulier pendant la période transitoire (art. 38a al. 2 LAT), les autorités de planification ne sauraient faire abstraction d'une évaluation supra-communale voire régionale des zones constructibles dans un contexte de surdimensionnement des zones à bâtir dans le canton (WASER, op. cit., n. 149). Ainsi, la nouvelle planification se révèle, en l'état, non conforme aux règles ordinaires et aux principes applicables en ce domaine (art. 1 al. 1, al. 2 let. abis et b et 15 al. 3 LAT). 4. L'office recourant soutient encore que la sollicitation des SDA devrait être soumise aux exigences de l'art. 30 al. 1bis OAT. Il soutient que cette disposition s'appliquerait à toutes les surfaces présentant les qualités requises pour constituer une SDA, qu'il y ait ou non compensation. En l'occurrence, le classement de 11'869 m2 de SDA en zone d'habitation ou de centre ne correspondrait pas à un intérêt cantonal, faute de justification suffisante; la condition de l'utilisation optimale ne serait pas non plus réalisée puisque le taux d'occupation prévu est insuffisant et qu'il existe encore un potentiel de densification dans le tissu bâti. L'ARE considère que les terrains utilisés pour compenser les mises en zone seraient des terrains hors de la zone à bâtir ayant déjà la qualité de SDA. Tout comme le SDT, la cour cantonale met en doute la conformité de l'art. 30 al. 1bis OAT à la loi, compte tenu de son caractère schématique: cette disposition ne tiendrait pas compte des autres intérêts pertinents reconnus par la loi, ni des compétences communales et cantonale dans le cadre de la pesée d'intérêts. Les instances cantonales considèrent que l'art. 30 al. 1bis OAT ne pourrait s'appliquer lorsque la sollicitation de SDA de réserve est compensée, sans quoi les conditions pour l'utilisation de ces SDA seraient plus sévères que pour les SDA minimales, soumises à la seule exigence de compensation en vertu de l'art. 30 al. 2 OAT. En l'occurrence, les mesures compensatoires seraient suffisantes et la sollicitation de SDA de réserve serait justifiée par le développement nécessaire de la zone à bâtir et inévitable puisque l'agglomération de Develier est ceinturée par les SDA ou par la forêt. 4.1 Les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture (art. 6 al. 2 let. a LAT) et qui doivent être préservées en vertu de l'art. 3 al. 2 let. a LAT. Selon l'art. 26 OAT, elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables. Elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire. Elles sont délimitées en fonction des conditions climatiques (période de végétation, précipitations), des caractéristiques du sol (possibilités de labourer, degrés de fertilité et d'humidité) ainsi que de la configuration du terrain (déclivité, possibilité d'exploitation mécanisée). La nécessité d'assurer une compensation écologique doit également être prise en considération (al. 2). Selon l'art. 26 al. 3 OAT, une surface totale minimale d'assolement a pour but d'assurer au pays une base d'approvisionnement suffisante, comme l'exige le plan alimentaire, dans l'hypothèse où le ravitaillement serait perturbé, cela conformément à l'art. 1 al. 2 let. d LAT. Sur la base des surfaces minimales arrêtées dans le plan sectoriel de la Confédération (art. 29 OAT), les cantons définissent les surfaces d'assolement dans leur plan directeur, dans le cadre de la délimitation des autres parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (art. 28 OAT). Pour le canton du Jura, la surface minimale des SDA a été fixée à 15'000 ha; selon l'arrêt attaqué, le canton dispose d'un excédent de 80 ha (au 1er janvier 2011 selon la fiche 3.07 du plan directeur cantonal). La jurisprudence n'exclut pas que des surfaces d'assolement puissent être utilisées à des fins autres qu'agricoles. Toutefois, il convient d'opérer une pesée d'intérêts complète tenant notamment compte du fait que la part cantonale de surface d'assolement doit être garantie à long terme. Il y a lieu d'évaluer dans quelle mesure le terrain concerné pourrait à nouveau être cultivé et, lorsque la surface minimale cantonale n'est pas atteinte ou ne l'est que de peu, une compensation doit être opérée (ATF 134 II 217 consid. 3.3 p. 220). 4.2 Selon l'art. 30 al. 1bis OAT, des surfaces d'assolement ne peuvent être classées en zone à bâtir que lorsqu'un objectif que le canton également estime important ne peut pas être atteint judicieusement sans recourir aux surfaces d'assolement (let. a) et lorsqu'il peut être assuré que les surfaces sollicitées seront utilisées de manière optimale selon l'état des connaissances (let. b). Cette disposition a pour but de tenir compte de la nécessité de maintenir les SDA (art. 15 al. 3 LAT) en durcissant les exigences à satisfaire lorsqu'il est question de recourir à des SDA pour créer des zones à bâtir. Elle s'applique lorsque les cantons disposent de réserves de SDA; dans le cas contraire, c'est l'art. 30 al. 2 OAT qui s'applique et empêche en principe un tel classement à moins qu'il soit compensé, exigeant au contraire la création de zones réservées afin de garantir durablement la surface d'assolement attribuée à chaque canton (DETEC/ARE, Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation de révision partielle de l'OAT, août 2013, p. 8). L'art. 30 al. 1bis OAT impose de s'assurer que le sacrifice de SDA pour la création de zones à bâtir est absolument nécessaire du point de vue du canton. L'autorité de planification doit examiner quelles alternatives pourraient raisonnablement entrer en considération (idem). L'art. 30 OAT est une disposition d'application de l'art. 15 al. 3 in fine LAT, qui impose de manière générale le maintien des SDA. Le rapport explicatif précise ce qui suit: "Concrètement, l'alinéa 1bis s'applique lorsqu'un canton dispose encore de réserves en surfaces d'assolement. Lorsque le contingent minimal n'est plus garanti, l'alinéa 2 prévaut. Les cantons n'atteignant plus le contingent de surfaces d'assolement qui leur est prescrit ne peuvent classer des surfaces d'assolement en zone à bâtir qu'à condition de pouvoir les compenser hors des zones à bâtir ou de prévoir des zones réservées pour des territoires non équipés dans des zones à bâtir (art. 30 al. 2, OAT)". Contrairement à ce que laisse entendre l'arrêt attaqué, l'art. 30 al. 1bis OAT s'applique à l'ensemble des SDA, qu'elles soient ou non comprises dans la surface minimale fixée dans le plan sectoriel. Lorsque la surface minimale n'est plus garantie, l'art. 30 al. 2 OAT pose des conditions supplémentaires en exigeant une compensation ou la création de zones de réserve. Les cantons peuvent en principe disposer des SDA de réserve, moyennant comme on l'a vu une pesée de tous les intérêts en présence; les critères posés à l'art. 30 al. 1bis let. a et b OAT peuvent être pris en compte dans le cadre de cette pesée d'intérêts: la let. a rappelle que le recours aux SDA doit reposer sur un intérêt public suffisamment important pour trouver un appui au niveau cantonal; la let. b impose que les surfaces sollicitées soient utilisées de manière optimale, ce qui est conforme au principe selon lequel le recours aux SDA doit demeurer exceptionnel et le plus limité possible. Le rapport précise encore que les deux critères laissent une marge d'appréciation considérable, nécessaire au vu du large spectre que peuvent couvrir les situations concrètes et les intérêts à prendre en considération. En particulier, la notion de l'intérêt jugé important par le canton doit être définie de manière large, sans quoi l'autonomie des communes dans ce domaine se trouverait indûment réduite. L'intérêt en question ne doit dès lors pas nécessairement être formellement consacré dans le droit ou le plan directeur cantonal. Par ailleurs, une obligation systématique de compensation n'est pas imposée lorsque le canton dispose comme en l'espèce, de réserves de SDA. Une telle compensation, totale ou partielle, peut en revanche constituer un critère important pour juger de l'admissibilité de l'opération. Dans la mesure où elle ne fait que concrétiser l'exigence d'une stricte pesée d'intérêts, l'ordonnance apparaît ainsi correspondre aux exigences de la loi. 4.3 En l'occurrence, la nouvelle planification est censée répondre aux besoins de l'accroissement démographique prévu au niveau communal. Sur le vu des considérants qui précèdent, on peut s'interroger sur l'existence d'un intérêt public suffisant. Quoiqu'il en soit, l'exigence d'une utilisation optimale (art. 30 al. 1bis let. b OAT) n'est pas satisfaite puisque, comme on l'a vu, la nouvelle affectation ne prévoit, contrairement à la volonté du législateur, qu'un indice d'utilisation réduit (habitations individuelles) et ne garantit nullement la densification vers l'intérieur du milieu bâti voulue par le législateur (consid. 3.4.2 ci-dessus). Le recours doit dès lors être admis pour ce motif également.	fr	Art. 15 und 38a RPG, Art. 30 Abs. 1bis und 52a RPV; Änderung der Ortsplanung während der Übergangszeit; Schaffung neuer Bauzonen und Beeinträchtigung der Fruchtfolgeflächen (FFF). Allgemeine Grundsätze für die Festlegung der Bauzone (E. 3.1) und Grundsätze des Übergangsrechts (E. 3.2). Die Auszonungen, welche die neue Planung zur Kompensation der Einzonungen in die Bauzone vorsieht, betreffen teilweise nicht bebaubare Flächen; die Frage der Gleichwertigkeit im Sinne von Art. 52a Abs. 2 lit. a RPV wird offengelassen (E. 3.3), da die neue Bauzone den Anforderungen von Art. 15 Abs. 1 und 4 lit. b RPG nicht genügt: der Bedarf (Bevölkerungswachstum) wird nicht ausreichend dargetan und der Grundsatz der Siedlungsverdichtung nach innen nicht beachtet (E. 3.4). Definition der FFF (E. 4.1). Der Kanton kann über FFF, die zusätzlich zum Mindestumfang bestehen, grundsätzlich ohne Kompensation verfügen. Erforderlich ist jedoch eine Interessenabwägung, die das geltend gemachte öffentliche Interesse, die optimale Nutzung der fraglichen Flächen und eine allfällige Kompensation berücksichtigt (E. 4.2). Vorliegend wird die Frage des öffentlichen Interesses offengelassen, da die optimale Nutzung nicht gewährleistet ist (E. 4.3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,063	145 II 18	145 II 18 Sachverhalt ab Seite 20 A. Le 8 juin 2015, la commune de Develier a adopté la nouvelle version de son plan d'aménagement local (ci-après: PAL), le précédent datant de 1992. Selon cette nouvelle planification, six parcelles (...) situées en périphérie de la zone construite sont désormais affectées, en tout ou partie, en zone d'habitation individuelle, soit 11'869 m2 qui se trouvaient en zone agricole, soit en surfaces d'assolement (ci-après: SDA). Une surface équivalente de zone constructible du précédent plan est déclassée en zone agricole, soit tout ou partie de 18 parcelles situées elles aussi dans divers secteurs périphériques (...). Par décision du 26 octobre 2015, le Service cantonal jurassien du développement territorial (ci-après: SDT) a approuvé le PAL et rejeté les oppositions. B. Par arrêt du 16 septembre 2016, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté le recours formé par l'Office fédéral du développement territorial (ci-après: l'office ou ARE). Il n'était pas contesté que les mises en zone étaient compensées par un déclassement simultané de surfaces équivalentes, conformément à l'art. 38a al. 2 LAT. (...) La définition de la zone constructible se faisait à l'échelle communale, indépendamment d'un éventuel surdimensionnement au niveau cantonal. Develier se trouvait dans l'agglomération de Delémont qui connaissait la plus forte croissance démographique du canton; les réserves de terrains à bâtir étaient insuffisantes pour les quinze ans à venir, la demande prévisible étant de l'ordre de 75 logements. (...) Les exigences de l'art. 30 al. 1bis OAT - dont la conformité à la LAT était au demeurant douteuse - ne s'appliquaient pas lorsque, comme en l'espèce, le recours à des SDA de réserve était compensé. (...) C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'ARE demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et la décision du SDT et de refuser la modification du PAL. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Extrait des considérants: Erwägungen 3. Dans un premier grief, l'office recourant considère que la zone à bâtir telle que définie dans le PAL serait surdimensionnée. La planification litigieuse doit être conforme aux règles ordinaires révisées le 1er mai 2014, mais également aux normes de droit transitoire (art. 38a LAT et 52a OAT [RS 700.1]) puisque le PAL contesté a été adopté après l'entrée en vigueur de la révision de la LAT (RS 700) et avant l'adoption du plan directeur cantonal. 3.1 En ce qui concerne les règles ordinaires, l'art. 15 LAT, qui a trait aux zones à bâtir, prévoit que celles-ci doivent notamment être définies "de telle manière qu'elles répondent aux besoins prévisibles pour les quinze années suivantes". Selon l'alinéa 4 de cette disposition, de nouveaux classements en zone à bâtir ne sont admissibles qu'aux conditions suivantes: les terrains seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze prochaines années même si toutes les possibilités d'utilisation des zones à bâtir réservées ont été épuisées et ils seront équipés et construits à cette échéance (art. 15 al. 4 let. b); leur disponibilité est garantie sur le plan juridique (let. d). Avec cette révision de la LAT, le législateur fédéral a entendu renforcer la législation préexistante, jugée lacunaire, en établissant de manière précise les conditions permettant de classer des nouveaux terrains en zone à bâtir afin de mieux dimensionner ces zones. Si le nouvel art. 15 LAT a essentiellement codifié la jurisprudence et la pratique, il apporte certaines innovations telles que l'exigence de plans directeurs contenant les stratégies de répartition des zones à bâtir et le calcul supposé plus précis des surfaces en fonction des besoins (ATF 141 II 393 consid. 2 p. 395). S'agissant du délai de quinze ans (art. 15 al. 1 et al. 4 let. b LAT), celui-ci est repris de l'ancien droit. Toutefois, le législateur a assorti cet horizon de planification de règles précisant que la disponibilité des terrains à bâtir doit être garantie en fait (art. 15 al. 4 let. a LAT) et en droit (art. 15 al. 4 let. d LAT). La création d'une zone à bâtir par le biais d'un plan d'aménagement local est en principe admissible si les buts et les principes de l'aménagement du territoire sont respectés. Parmi les buts et les principes de l'aménagement du territoire figurent l'utilisation mesurée du sol (art. 1 al. 1 LAT), la protection des bases naturelles de la vie, telles que le sol, l'air, l'eau, la forêt et le paysage (art. 1 al. 2 let. a LAT), l'orientation du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti en maintenant une qualité de l'habitat appropriée (art. 1 al. 2 let. abis LAT), la création d'un milieu bâti compact (art. 1 al. 2 let. b LAT), la garantie des sources d'approvisionnement suffisantes dans le pays (art. 1 al. 2 let. d LAT), ainsi que la préservation du paysage en veillant à réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables (art. 3 al. 2 let. a LAT). La mesure de planification doit en outre être fondée sur une pesée des intérêts en présence objectivement justifiable (art. 3 OAT). Les éléments à prendre en considération dans la détermination du besoin en terrains à bâtir sont notamment les suivants: réserve en terrains disponibles dans les zones à bâtir actuelles, utilisation passée et future des terrains à bâtir, développement démographique, développement économique, état et développement du réseau de transports publics, possibilités financières et techniques de la commune en matière d'équipement notamment (FLÜCKIGER/GRODECKI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 2010, ad art. 15 LAT p. 43 et les références citées). L'art. 15 al. 3, 1re phrase, LAT prévoit en outre expressément que l'emplacement et la dimension des zones à bâtir doivent être coordonnés par-delà les frontières communales en respectant les buts et les principes de l'aménagement du territoire (cf. également FF 2010 981). Cette disposition nouvelle est ainsi conforme à la jurisprudence fédérale selon laquelle il y avait lieu de tenir compte du développement supra-communal, régional, voire supra-régional (ATF 116 Ia 339 consid. 3b/aa p. 341 s.; arrêts 1C_119/2007 du 13 novembre 2008 consid. 3.2.3, in ZBl 2009 I p. 315 et 1C_15/2013 du 9 août 2013 consid. 2.1). 3.2 Quant aux exigences imposées par le législateur en matière transitoire, l'art. 38a LAT prévoit que les cantons adaptent leurs plans directeurs dans les cinq ans à compter de la révision de la loi (al. 1); jusqu'à l'approbation de cette adaptation du plan directeur par le Conseil fédéral, la surface totale des zones à bâtir légalisées ne doit pas augmenter dans le canton concerné (al. 2). La loi ne prévoit aucune exception à cette règle. Le message accompagnant le projet de révision précise que, durant cette période transitoire, "seuls les classements compensés par des déclassements de même surface sont autorisés" (Message du 20 janvier 2010 relatif à une révision partielle de la loi sur l'aménagement du territoire, FF 2010 966 ch. 1.3.1). Présentée comme un contre-projet indirect à l'initiative populaire "De l'espace pour l'homme et la nature (initiative pour le paysage)" qui entendait imposer un moratoire de 20 ans sur la surface totale des zones à bâtir en Suisse, la révision législative devait mettre l'accent sur ce point (FF 2010 987 ch. 2.6). La disposition transitoire institue ainsi un moratoire sur la création de nouvelles zones à bâtir dans l'attente de l'adaptation des plans directeurs cantonaux (ATF 142 II 415). Selon l'art. 52a al. 2 OAT, durant la période transitoire prévue à l'art. 38a al. 2 LAT, un classement en zone à bâtir ne peut être approuvé qu'aux conditions alternatives suivantes: "une surface au moins équivalente a été déclassée dans le canton depuis l'entrée en vigueur de cette disposition ou est déclassée par la même décision" (let. a), "des zones affectées à des besoins publics dans lesquelles le canton planifie des infrastructures qui sont d'une très grande importance et présentent un caractère urgent sont créées" (let. b) ou "d'autres zones d'importance cantonale sont créées pour répondre à une nécessité urgente et, au moment de l'approbation au sens de l'art. 26 LAT, des mesures de planification déterminent et sécurisent la surface qui doit être déclassée; l'obligation de déclassement tombe si le plan directeur approuvé le rend superflu" (let. c). La compensation exigée à l'art. 52a al. 2 let. a OAT a pour but de garantir que l'étendue de la zone à bâtir n'augmente pas. La compensation doit intervenir simultanément à la création de la nouvelle zone à bâtir (ATF 142 II 415 consid. 2.1 p. 418). 3.3 En l'occurrence, la commune de Develier a établi le PAL litigieux pendant la période transitoire faisant suite à l'introduction de la révision de la LAT entrée en vigueur le 1 er mai 2014 - le nouveau plan directeur du canton du Jura n'était pas approuvé par le Conseil fédéral au moment de son adoption - dans un contexte où il n'est pas contesté que les zones constructibles du canton du Jura sont largement surdimensionnées (taux d'utilisation des zones constructibles situé entre 90 et 95 %). Cette nouvelle planification constitue en réalité un renouvellement ordinaire de la planification communale justifié par l'ancienneté de la planification précédente. Cela étant, avant de procéder, cas échéant, à l'examen de la planification litigieuse du point de vue des règles ordinaires de la planification, il y a lieu d'y procéder sous l'angle des dispositions transitoires qui sont plus restrictives que celles-là. 3.3.1 L'art. 52a al. 2 let. b et c OAT n'est à juste titre pas invoqué par la commune intimée et les autorités cantonales. Ses conditions ne sont à l'évidence pas satisfaites, le classement en zone à bâtir de parcelles affectées à la zone agricole n'étant pas justifié par des infrastructures cantonales de grande importance et urgentes (let. b); cette opération ne correspond pas non plus à une zone d'importance cantonale répondant à une nécessité urgente (let. c). 3.3.2 Reste à examiner si la planification contestée respecte les conditions strictes de l'art. 52a al. 2 let. a OAT. Le nouveau plan propose en effet le maintien approximatif du total de la surface constructible calculée en m2. Il procède au classement en zone constructible de certaines parcelles précédemment en zone agricole et au déclassement simultané d'autres parcelles, précédemment constructibles, en zone agricole. Apparemment, la surface constructible du PAL/1992 est donc identique à celle du PAL/2015. En réalité, les surfaces déclassées apparaissent cependant, pour une part significative, inconstructibles. Il ressort en effet de l'annexe 4 du rapport de synthèse de juillet 2015, ainsi que du nouveau plan des zones, que certaines d'entre elles (nos...) sont traversées par un cours d'eau et largement occupées par l'espace réservé aux eaux au sens des art. 36a de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) et 41a de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201), dont la constructibilité est strictement limitée aux installations mentionnées à l'art. 41c OEaux. Par ailleurs, les parcelles nos... sont bordées par la forêt, voire se trouvent à l'intérieur de la limite forestière telle qu'elle est définie dans le plan d'affectation, et sont donc également touchées par l'interdiction de construire qui découle de la réglementation forestière. Les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir, en revanche, ne sont apparemment pas touchées par ce genre de restrictions. Comme cela ressort des textes allemand et italien de la disposition, l'expression "au moins équivalente" ("die gleiche Fläche", "la stessa superficie") est avant tout quantitative. L'art. 52a al. 2 let. a OAT ne paraît dès lors pas exiger que les surfaces déclassées présentent strictement les mêmes qualités que les terrains nouvellement classés (FRANZISKA WASER, La réduction de la zone à bâtir surdimensionnée selon l'art. 15 al. 2 LAT, 2018, n. 407 s.). La question peut toutefois demeurer indécise. 3.3.3 En effet, même s'il fallait considérer les surfaces compensées comme au moins équivalentes au sens de l'art. 52a al. 2 let. a OAT, une redéfinition de la zone à bâtir est exclue lorsque, dans la période transitoire, elle s'insère dans une région ou un canton dont on sait (comme pour le canton du Jura) que la zone à bâtir est surdimensionnée (ATF 141 II 393 consid. 3 p. 399), et que le choix des parcelles nouvellement mises en zone ne correspond pas aux critères de l'art. 15 LAT, ce qui est le cas (consid. 3.4 ci-dessous). Durant la période transitoire, il s'agit en effet d'éviter que certaines communes arguent de leurs propres perspectives de développement pour redéfinir leur zone à bâtir en s'appuyant sur l'art. 38a LAT et l'art. 52a al. 2 let. a OAT, alors qu'une diminution de la zone à bâtir doit être effectuée au niveau cantonal. Si, à l'issue de la planification directrice, il apparaît que la zone à bâtir de la commune en question doit être diminuée ou remaniée, les autorités pourraient être amenées à devoir déclasser les zones à bâtir nouvellement créées, augmentant par là les difficultés liées aux mesures de déclassement, voire même d'indemnisation, qu'elles devront de toute façon ordonner. 3.3.4 Dans ces circonstances, il apparaît que les nouveaux classements en zone à bâtir ne sont pas conformes aux art. 38a LAT et 52a al. 2 let. a OAT. 3.4 En tout état de cause, dans l'hypothèse où les exigences de l'art. 52a al. 2 let. a OAT seraient respectées, il faudrait constater que la planification contestée ne satisfait pas aux règles ordinaires sur le dimensionnement de la zone à bâtir. 3.4.1 L'arrêt attaqué retient que la commune de Develier se trouve dans l'agglomération de Delémont, région connaissant la plus forte croissance démographique du canton. Selon la cour cantonale, le PAL se fonde sur le projet de plan directeur régional en cours d'élaboration qui attribue à Develier 273 habitants supplémentaires pour les quinze prochaines années, ce qui correspondrait à environ 110 logements. La cour cantonale a en particulier considéré que seul un tiers des réserves existantes en zone à bâtir devait être pris en compte pour satisfaire aux exigences de l'art. 15 al. 4 let. b LAT. Selon elle, les réserves théoriques situées à l'intérieur du tissu bâti ne pourraient satisfaire aux besoins en logements pour les quinze prochaines années puisqu'elles correspondraient à peine au nombre de logements créés entre 1999 et 2013. Le seul chiffre non contesté est celui de l'augmentation du nombre d'habitants dans la commune pour les 15 prochaines années, estimé à 273. L'ARE estime que le développement futur devrait être estimé selon des critères objectifs définis dans les directives techniques sur les zones à bâtir du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, du 17 mars 2014 (ci-après: DZB, www.are.admin.ch/lat1). Il est vrai que ces directives s'appliquent en principe à la collaboration entre cantons et Confédération afin de définir la superficie totale des zones à bâtir cantonales. Elles peuvent toutefois aussi trouver à s'appliquer, à tout le moins à titre indicatif, lorsqu'il s'agit comme en l'espèce de définir le taux d'utilisation des zones à bâtir pour une commune particulière durant la période transitoire, ce d'autant que, dans le même temps, le canton doit se fonder sur les mêmes principes pour adopter son plan directeur. En particulier, selon l'office recourant, la limite d'un tiers (DZB, p. 7) ne s'appliquerait qu'aux réserves situées dans les zones à bâtir déjà construites; pour les zones non construites, c'est l'entier du potentiel qui devrait être pris en considération. L'ARE affirme en outre que le PAL ne serait pas conforme au projet de plan directeur cantonal s'agissant de l'indice minimal d'utilisation du sol à respecter en cas d'emprise sur des SDA. L'argument est lui aussi pertinent et, dans le cas d'un pronostic à effectuer dans le cadre de la période transitoire, il n'y a aucune violation du principe de non-rétroactivité à se fonder sur le plan directeur cantonal en cours d'élaboration, ni sur le plan régional en cours d'élaboration et adopté, entre temps, au mois de décembre 2017. L'ARE considère dès lors que le potentiel des zones à bâtir légalisées (75 logements collectifs et 28 logements individuels) plus le tiers des réserves d'utilisation interne (10 logements) permettraient de répondre "en bonne partie" à ces besoins, de sorte que l'extension prévue conduirait à un surdimensionnement. Se référant à ses observations présentées en instance cantonale - qui reviennent largement sur les données du rapport technique de mars 2015 -, le SDT relève qu'en terme de surfaces, le potentiel des parcelles libres était de 19'517 m2 pour l'habitat collectif et de 24'396 m2 pour l'habitat individuel; avec des indices d'utilisation de 0,4, respectivement 0,25 on obtiendrait 24, respectivement 42 habitants/ha, soit 59 habitants en individuel et 82 en collectif, au total 141. Les 1,74 ha de nouvelle zone consacrée à l'habitat individuel et les logements vacants et réhabilitations envisageables représentaient respectivement 42 et 70 habitants supplémentaires, soit au total 253 habitants. Le rapport technique ne prendrait pas non plus en compte les activités économiques dans les zones mixte/centre/habitation, soit en moyenne un équivalent plein temps (ci-après: EPT) pour 8,4 habitants. L'augmentation de la population sur quinze ans signifierait donc parallèlement une augmentation de 33 EPT, voire probablement plus compte tenu de la tendance actuelle. Au total, 53 habitants et EPT ne pourraient être accueillis qu'en mobilisant les réserves internes. Cette évaluation serait confirmée par les moyens alternatifs fondés sur le nombre moyen d'habitants à l'hectare (potentiel de 245 habitants supplémentaires), et par comparaison avec les entités territoriales selon l'art 30a al. 1 OAT et les DZB - Develier est classée comme commune périurbaine de région non-métropolitaine -, soit un potentiel total de 322 habitants et EPT. Le SDT estime en outre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la réalité du bâti dans les communes telles que Develier, encore attachées à l'habitat individuel ou aux bâtiments d'habitat collectif de petite taille, de sorte que le potentiel des zones destinées à l'habitat collectif devrait être revu à la baisse, soit 45 personnes/ha; en définitive, 91 habitants et 33 EPT ne pourraient se loger ou travailler dans les zones existantes, ce qui correspondrait au tiers des réserves internes. L'ARE ajoute encore à ce propos que, selon les DZB, pour les zones d'habitation dans le type de commune telle que Develier, la valeur médiane de la surface par habitant et par EPT est de 273 et non de 286 m2 comme l'indiquait le SDT pour les zones d'habitation, de 245 au lieu de 250 pour les zones mixtes et de 198 au lieu de 207 pour les zones centrales. La densité et donc la capacité d'accueil s'en trouveraient sensiblement accrues. Le SDT admet, dans son écriture du 2 juin 2017, qu'il y aurait en réalité une surcapacité d'environ 30 habitants/EPT. Il estime toutefois que cela ne serait pas excessif, une différence d'à peine 10 % paraissant admissible dans le cadre d'une estimation soumise à de nombreuses incertitudes. Il considère qu'à l'horizon 2032 (sur lequel il faudrait désormais se fonder pour tenir compte de la durée de la procédure), cette surcapacité aura été entièrement résorbée. En définitive, les estimations de la cour cantonale et du SDT ne font pas apparaître de manière indiscutable, en l'état, que le classement de nouvelles zones à bâtir serait nécessaire pour accueillir les nouveaux habitants et les nouveaux emplois à l'issue de la période de planification, compte tenu des réserves internes existantes. Les exigences de l'art. 15 al. 1 et et 4 let. b LAT n'apparaissent ainsi pas satisfaites en matière d'établissement de l'insuffisance de la zone constructible actuelle. 3.4.2 En outre, il y a lieu de constater que les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir se trouvent en périphérie de la localité et sont actuellement des surfaces destinées à l'exploitation agricole. Ainsi, aucune de ces parcelles ne vient combler une brèche dans le milieu bâti, de sorte que, même s'il existe une desserte suffisante en transports publics, leur classement ne s'impose pas d'emblée par leur localisation. En outre, un tel classement ne va pas dans le sens de la densification vers l'intérieur et n'apporte rien à cet égard en comparaison du PAL/1992. De plus, à ce stade, il n'est pas démontré que cette nouvelle planification répondrait à un besoin indiscutable et immédiat et qu'elle satisferait à l'obligation de densifier davantage que la planification précédente puisque ces parcelles nouvellement classées sont destinées à de la construction individuelle. A ce propos, le SDT appelle à tenir compte de "l'identité jurassienne" en matière de construction; telle qu'elle est présentée, cette identité réside dans la place importante accordée à la villa individuelle, caractéristique largement répandue sur le territoire suisse qui n'est pas à même de faire obstacle au principe cardinal de densification vers l'intérieur du milieu bâti prévalant selon la volonté du législateur fédéral exprimée à l'occasion de la révision de la LAT. Quoi qu'il en soit, c'est au canton qu'il appartiendra de définir, dans le cadre de son plan directeur, de quelle manière il faudra tenir compte des spécificités avancées par le SDT dans le cadre de la densification voulue par le droit fédéral. Au surplus, les autorités cantonales ont, à tort, expressément limité leur examen de la justification de la nouvelle planification au territoire communal alors que, ainsi que cela a été rappelé ci-dessus (consid. 3.1), en particulier pendant la période transitoire (art. 38a al. 2 LAT), les autorités de planification ne sauraient faire abstraction d'une évaluation supra-communale voire régionale des zones constructibles dans un contexte de surdimensionnement des zones à bâtir dans le canton (WASER, op. cit., n. 149). Ainsi, la nouvelle planification se révèle, en l'état, non conforme aux règles ordinaires et aux principes applicables en ce domaine (art. 1 al. 1, al. 2 let. abis et b et 15 al. 3 LAT). 4. L'office recourant soutient encore que la sollicitation des SDA devrait être soumise aux exigences de l'art. 30 al. 1bis OAT. Il soutient que cette disposition s'appliquerait à toutes les surfaces présentant les qualités requises pour constituer une SDA, qu'il y ait ou non compensation. En l'occurrence, le classement de 11'869 m2 de SDA en zone d'habitation ou de centre ne correspondrait pas à un intérêt cantonal, faute de justification suffisante; la condition de l'utilisation optimale ne serait pas non plus réalisée puisque le taux d'occupation prévu est insuffisant et qu'il existe encore un potentiel de densification dans le tissu bâti. L'ARE considère que les terrains utilisés pour compenser les mises en zone seraient des terrains hors de la zone à bâtir ayant déjà la qualité de SDA. Tout comme le SDT, la cour cantonale met en doute la conformité de l'art. 30 al. 1bis OAT à la loi, compte tenu de son caractère schématique: cette disposition ne tiendrait pas compte des autres intérêts pertinents reconnus par la loi, ni des compétences communales et cantonale dans le cadre de la pesée d'intérêts. Les instances cantonales considèrent que l'art. 30 al. 1bis OAT ne pourrait s'appliquer lorsque la sollicitation de SDA de réserve est compensée, sans quoi les conditions pour l'utilisation de ces SDA seraient plus sévères que pour les SDA minimales, soumises à la seule exigence de compensation en vertu de l'art. 30 al. 2 OAT. En l'occurrence, les mesures compensatoires seraient suffisantes et la sollicitation de SDA de réserve serait justifiée par le développement nécessaire de la zone à bâtir et inévitable puisque l'agglomération de Develier est ceinturée par les SDA ou par la forêt. 4.1 Les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture (art. 6 al. 2 let. a LAT) et qui doivent être préservées en vertu de l'art. 3 al. 2 let. a LAT. Selon l'art. 26 OAT, elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables. Elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire. Elles sont délimitées en fonction des conditions climatiques (période de végétation, précipitations), des caractéristiques du sol (possibilités de labourer, degrés de fertilité et d'humidité) ainsi que de la configuration du terrain (déclivité, possibilité d'exploitation mécanisée). La nécessité d'assurer une compensation écologique doit également être prise en considération (al. 2). Selon l'art. 26 al. 3 OAT, une surface totale minimale d'assolement a pour but d'assurer au pays une base d'approvisionnement suffisante, comme l'exige le plan alimentaire, dans l'hypothèse où le ravitaillement serait perturbé, cela conformément à l'art. 1 al. 2 let. d LAT. Sur la base des surfaces minimales arrêtées dans le plan sectoriel de la Confédération (art. 29 OAT), les cantons définissent les surfaces d'assolement dans leur plan directeur, dans le cadre de la délimitation des autres parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (art. 28 OAT). Pour le canton du Jura, la surface minimale des SDA a été fixée à 15'000 ha; selon l'arrêt attaqué, le canton dispose d'un excédent de 80 ha (au 1er janvier 2011 selon la fiche 3.07 du plan directeur cantonal). La jurisprudence n'exclut pas que des surfaces d'assolement puissent être utilisées à des fins autres qu'agricoles. Toutefois, il convient d'opérer une pesée d'intérêts complète tenant notamment compte du fait que la part cantonale de surface d'assolement doit être garantie à long terme. Il y a lieu d'évaluer dans quelle mesure le terrain concerné pourrait à nouveau être cultivé et, lorsque la surface minimale cantonale n'est pas atteinte ou ne l'est que de peu, une compensation doit être opérée (ATF 134 II 217 consid. 3.3 p. 220). 4.2 Selon l'art. 30 al. 1bis OAT, des surfaces d'assolement ne peuvent être classées en zone à bâtir que lorsqu'un objectif que le canton également estime important ne peut pas être atteint judicieusement sans recourir aux surfaces d'assolement (let. a) et lorsqu'il peut être assuré que les surfaces sollicitées seront utilisées de manière optimale selon l'état des connaissances (let. b). Cette disposition a pour but de tenir compte de la nécessité de maintenir les SDA (art. 15 al. 3 LAT) en durcissant les exigences à satisfaire lorsqu'il est question de recourir à des SDA pour créer des zones à bâtir. Elle s'applique lorsque les cantons disposent de réserves de SDA; dans le cas contraire, c'est l'art. 30 al. 2 OAT qui s'applique et empêche en principe un tel classement à moins qu'il soit compensé, exigeant au contraire la création de zones réservées afin de garantir durablement la surface d'assolement attribuée à chaque canton (DETEC/ARE, Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation de révision partielle de l'OAT, août 2013, p. 8). L'art. 30 al. 1bis OAT impose de s'assurer que le sacrifice de SDA pour la création de zones à bâtir est absolument nécessaire du point de vue du canton. L'autorité de planification doit examiner quelles alternatives pourraient raisonnablement entrer en considération (idem). L'art. 30 OAT est une disposition d'application de l'art. 15 al. 3 in fine LAT, qui impose de manière générale le maintien des SDA. Le rapport explicatif précise ce qui suit: "Concrètement, l'alinéa 1bis s'applique lorsqu'un canton dispose encore de réserves en surfaces d'assolement. Lorsque le contingent minimal n'est plus garanti, l'alinéa 2 prévaut. Les cantons n'atteignant plus le contingent de surfaces d'assolement qui leur est prescrit ne peuvent classer des surfaces d'assolement en zone à bâtir qu'à condition de pouvoir les compenser hors des zones à bâtir ou de prévoir des zones réservées pour des territoires non équipés dans des zones à bâtir (art. 30 al. 2, OAT)". Contrairement à ce que laisse entendre l'arrêt attaqué, l'art. 30 al. 1bis OAT s'applique à l'ensemble des SDA, qu'elles soient ou non comprises dans la surface minimale fixée dans le plan sectoriel. Lorsque la surface minimale n'est plus garantie, l'art. 30 al. 2 OAT pose des conditions supplémentaires en exigeant une compensation ou la création de zones de réserve. Les cantons peuvent en principe disposer des SDA de réserve, moyennant comme on l'a vu une pesée de tous les intérêts en présence; les critères posés à l'art. 30 al. 1bis let. a et b OAT peuvent être pris en compte dans le cadre de cette pesée d'intérêts: la let. a rappelle que le recours aux SDA doit reposer sur un intérêt public suffisamment important pour trouver un appui au niveau cantonal; la let. b impose que les surfaces sollicitées soient utilisées de manière optimale, ce qui est conforme au principe selon lequel le recours aux SDA doit demeurer exceptionnel et le plus limité possible. Le rapport précise encore que les deux critères laissent une marge d'appréciation considérable, nécessaire au vu du large spectre que peuvent couvrir les situations concrètes et les intérêts à prendre en considération. En particulier, la notion de l'intérêt jugé important par le canton doit être définie de manière large, sans quoi l'autonomie des communes dans ce domaine se trouverait indûment réduite. L'intérêt en question ne doit dès lors pas nécessairement être formellement consacré dans le droit ou le plan directeur cantonal. Par ailleurs, une obligation systématique de compensation n'est pas imposée lorsque le canton dispose comme en l'espèce, de réserves de SDA. Une telle compensation, totale ou partielle, peut en revanche constituer un critère important pour juger de l'admissibilité de l'opération. Dans la mesure où elle ne fait que concrétiser l'exigence d'une stricte pesée d'intérêts, l'ordonnance apparaît ainsi correspondre aux exigences de la loi. 4.3 En l'occurrence, la nouvelle planification est censée répondre aux besoins de l'accroissement démographique prévu au niveau communal. Sur le vu des considérants qui précèdent, on peut s'interroger sur l'existence d'un intérêt public suffisant. Quoiqu'il en soit, l'exigence d'une utilisation optimale (art. 30 al. 1bis let. b OAT) n'est pas satisfaite puisque, comme on l'a vu, la nouvelle affectation ne prévoit, contrairement à la volonté du législateur, qu'un indice d'utilisation réduit (habitations individuelles) et ne garantit nullement la densification vers l'intérieur du milieu bâti voulue par le législateur (consid. 3.4.2 ci-dessus). Le recours doit dès lors être admis pour ce motif également.	fr	Art. 15 et 38a LAT, art. 30 al. 1bis et 52a OAT; modification du plan d'aménagement communal durant la période transitoire; création de nouvelles zones à bâtir et atteinte aux surfaces d'assolement (SDA). Principes généraux applicables à la définition de la zone à bâtir (consid. 3.1) et principes de droit transitoire (consid. 3.2). Les déclassements prévus par la nouvelle planification pour compenser les classements en zone à bâtir portent sur des surfaces en partie inconstructibles; la question de l'équivalence au sens de l'art. 52a al. 2 let. a OAT est laissée indécise (consid. 3.3), car la nouvelle zone à bâtir ne satisfait pas aux exigences de l'art. 15 al. 1 et 4 let. b LAT: le besoin (accroissement de la population) n'est pas suffisamment démontré et le principe de densification vers l'intérieur du milieu bâti n'est pas respecté (consid. 3.4). Définition des SDA (consid. 4.1). Lorsque le canton dispose de SDA de réserve, il peut en principe en disposer sans compensation. Une pesée d'intérêts est toutefois nécessaire, tenant compte de l'intérêt public invoqué, de l'utilisation optimale des surfaces en cause et d'une éventuelle compensation (consid. 4.2). En l'occurrence, la question de l'intérêt public est laissée indécise car l'utilisation optimale n'est pas garantie (consid. 4.3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,064	145 II 18	145 II 18 Sachverhalt ab Seite 20 A. Le 8 juin 2015, la commune de Develier a adopté la nouvelle version de son plan d'aménagement local (ci-après: PAL), le précédent datant de 1992. Selon cette nouvelle planification, six parcelles (...) situées en périphérie de la zone construite sont désormais affectées, en tout ou partie, en zone d'habitation individuelle, soit 11'869 m2 qui se trouvaient en zone agricole, soit en surfaces d'assolement (ci-après: SDA). Une surface équivalente de zone constructible du précédent plan est déclassée en zone agricole, soit tout ou partie de 18 parcelles situées elles aussi dans divers secteurs périphériques (...). Par décision du 26 octobre 2015, le Service cantonal jurassien du développement territorial (ci-après: SDT) a approuvé le PAL et rejeté les oppositions. B. Par arrêt du 16 septembre 2016, la Cour administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté le recours formé par l'Office fédéral du développement territorial (ci-après: l'office ou ARE). Il n'était pas contesté que les mises en zone étaient compensées par un déclassement simultané de surfaces équivalentes, conformément à l'art. 38a al. 2 LAT. (...) La définition de la zone constructible se faisait à l'échelle communale, indépendamment d'un éventuel surdimensionnement au niveau cantonal. Develier se trouvait dans l'agglomération de Delémont qui connaissait la plus forte croissance démographique du canton; les réserves de terrains à bâtir étaient insuffisantes pour les quinze ans à venir, la demande prévisible étant de l'ordre de 75 logements. (...) Les exigences de l'art. 30 al. 1bis OAT - dont la conformité à la LAT était au demeurant douteuse - ne s'appliquaient pas lorsque, comme en l'espèce, le recours à des SDA de réserve était compensé. (...) C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, l'ARE demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et la décision du SDT et de refuser la modification du PAL. (...) Le Tribunal fédéral a admis le recours. (extrait) Extrait des considérants: Erwägungen 3. Dans un premier grief, l'office recourant considère que la zone à bâtir telle que définie dans le PAL serait surdimensionnée. La planification litigieuse doit être conforme aux règles ordinaires révisées le 1er mai 2014, mais également aux normes de droit transitoire (art. 38a LAT et 52a OAT [RS 700.1]) puisque le PAL contesté a été adopté après l'entrée en vigueur de la révision de la LAT (RS 700) et avant l'adoption du plan directeur cantonal. 3.1 En ce qui concerne les règles ordinaires, l'art. 15 LAT, qui a trait aux zones à bâtir, prévoit que celles-ci doivent notamment être définies "de telle manière qu'elles répondent aux besoins prévisibles pour les quinze années suivantes". Selon l'alinéa 4 de cette disposition, de nouveaux classements en zone à bâtir ne sont admissibles qu'aux conditions suivantes: les terrains seront probablement nécessaires à la construction dans les quinze prochaines années même si toutes les possibilités d'utilisation des zones à bâtir réservées ont été épuisées et ils seront équipés et construits à cette échéance (art. 15 al. 4 let. b); leur disponibilité est garantie sur le plan juridique (let. d). Avec cette révision de la LAT, le législateur fédéral a entendu renforcer la législation préexistante, jugée lacunaire, en établissant de manière précise les conditions permettant de classer des nouveaux terrains en zone à bâtir afin de mieux dimensionner ces zones. Si le nouvel art. 15 LAT a essentiellement codifié la jurisprudence et la pratique, il apporte certaines innovations telles que l'exigence de plans directeurs contenant les stratégies de répartition des zones à bâtir et le calcul supposé plus précis des surfaces en fonction des besoins (ATF 141 II 393 consid. 2 p. 395). S'agissant du délai de quinze ans (art. 15 al. 1 et al. 4 let. b LAT), celui-ci est repris de l'ancien droit. Toutefois, le législateur a assorti cet horizon de planification de règles précisant que la disponibilité des terrains à bâtir doit être garantie en fait (art. 15 al. 4 let. a LAT) et en droit (art. 15 al. 4 let. d LAT). La création d'une zone à bâtir par le biais d'un plan d'aménagement local est en principe admissible si les buts et les principes de l'aménagement du territoire sont respectés. Parmi les buts et les principes de l'aménagement du territoire figurent l'utilisation mesurée du sol (art. 1 al. 1 LAT), la protection des bases naturelles de la vie, telles que le sol, l'air, l'eau, la forêt et le paysage (art. 1 al. 2 let. a LAT), l'orientation du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti en maintenant une qualité de l'habitat appropriée (art. 1 al. 2 let. abis LAT), la création d'un milieu bâti compact (art. 1 al. 2 let. b LAT), la garantie des sources d'approvisionnement suffisantes dans le pays (art. 1 al. 2 let. d LAT), ainsi que la préservation du paysage en veillant à réserver à l'agriculture suffisamment de bonnes terres cultivables (art. 3 al. 2 let. a LAT). La mesure de planification doit en outre être fondée sur une pesée des intérêts en présence objectivement justifiable (art. 3 OAT). Les éléments à prendre en considération dans la détermination du besoin en terrains à bâtir sont notamment les suivants: réserve en terrains disponibles dans les zones à bâtir actuelles, utilisation passée et future des terrains à bâtir, développement démographique, développement économique, état et développement du réseau de transports publics, possibilités financières et techniques de la commune en matière d'équipement notamment (FLÜCKIGER/GRODECKI, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 2010, ad art. 15 LAT p. 43 et les références citées). L'art. 15 al. 3, 1re phrase, LAT prévoit en outre expressément que l'emplacement et la dimension des zones à bâtir doivent être coordonnés par-delà les frontières communales en respectant les buts et les principes de l'aménagement du territoire (cf. également FF 2010 981). Cette disposition nouvelle est ainsi conforme à la jurisprudence fédérale selon laquelle il y avait lieu de tenir compte du développement supra-communal, régional, voire supra-régional (ATF 116 Ia 339 consid. 3b/aa p. 341 s.; arrêts 1C_119/2007 du 13 novembre 2008 consid. 3.2.3, in ZBl 2009 I p. 315 et 1C_15/2013 du 9 août 2013 consid. 2.1). 3.2 Quant aux exigences imposées par le législateur en matière transitoire, l'art. 38a LAT prévoit que les cantons adaptent leurs plans directeurs dans les cinq ans à compter de la révision de la loi (al. 1); jusqu'à l'approbation de cette adaptation du plan directeur par le Conseil fédéral, la surface totale des zones à bâtir légalisées ne doit pas augmenter dans le canton concerné (al. 2). La loi ne prévoit aucune exception à cette règle. Le message accompagnant le projet de révision précise que, durant cette période transitoire, "seuls les classements compensés par des déclassements de même surface sont autorisés" (Message du 20 janvier 2010 relatif à une révision partielle de la loi sur l'aménagement du territoire, FF 2010 966 ch. 1.3.1). Présentée comme un contre-projet indirect à l'initiative populaire "De l'espace pour l'homme et la nature (initiative pour le paysage)" qui entendait imposer un moratoire de 20 ans sur la surface totale des zones à bâtir en Suisse, la révision législative devait mettre l'accent sur ce point (FF 2010 987 ch. 2.6). La disposition transitoire institue ainsi un moratoire sur la création de nouvelles zones à bâtir dans l'attente de l'adaptation des plans directeurs cantonaux (ATF 142 II 415). Selon l'art. 52a al. 2 OAT, durant la période transitoire prévue à l'art. 38a al. 2 LAT, un classement en zone à bâtir ne peut être approuvé qu'aux conditions alternatives suivantes: "une surface au moins équivalente a été déclassée dans le canton depuis l'entrée en vigueur de cette disposition ou est déclassée par la même décision" (let. a), "des zones affectées à des besoins publics dans lesquelles le canton planifie des infrastructures qui sont d'une très grande importance et présentent un caractère urgent sont créées" (let. b) ou "d'autres zones d'importance cantonale sont créées pour répondre à une nécessité urgente et, au moment de l'approbation au sens de l'art. 26 LAT, des mesures de planification déterminent et sécurisent la surface qui doit être déclassée; l'obligation de déclassement tombe si le plan directeur approuvé le rend superflu" (let. c). La compensation exigée à l'art. 52a al. 2 let. a OAT a pour but de garantir que l'étendue de la zone à bâtir n'augmente pas. La compensation doit intervenir simultanément à la création de la nouvelle zone à bâtir (ATF 142 II 415 consid. 2.1 p. 418). 3.3 En l'occurrence, la commune de Develier a établi le PAL litigieux pendant la période transitoire faisant suite à l'introduction de la révision de la LAT entrée en vigueur le 1 er mai 2014 - le nouveau plan directeur du canton du Jura n'était pas approuvé par le Conseil fédéral au moment de son adoption - dans un contexte où il n'est pas contesté que les zones constructibles du canton du Jura sont largement surdimensionnées (taux d'utilisation des zones constructibles situé entre 90 et 95 %). Cette nouvelle planification constitue en réalité un renouvellement ordinaire de la planification communale justifié par l'ancienneté de la planification précédente. Cela étant, avant de procéder, cas échéant, à l'examen de la planification litigieuse du point de vue des règles ordinaires de la planification, il y a lieu d'y procéder sous l'angle des dispositions transitoires qui sont plus restrictives que celles-là. 3.3.1 L'art. 52a al. 2 let. b et c OAT n'est à juste titre pas invoqué par la commune intimée et les autorités cantonales. Ses conditions ne sont à l'évidence pas satisfaites, le classement en zone à bâtir de parcelles affectées à la zone agricole n'étant pas justifié par des infrastructures cantonales de grande importance et urgentes (let. b); cette opération ne correspond pas non plus à une zone d'importance cantonale répondant à une nécessité urgente (let. c). 3.3.2 Reste à examiner si la planification contestée respecte les conditions strictes de l'art. 52a al. 2 let. a OAT. Le nouveau plan propose en effet le maintien approximatif du total de la surface constructible calculée en m2. Il procède au classement en zone constructible de certaines parcelles précédemment en zone agricole et au déclassement simultané d'autres parcelles, précédemment constructibles, en zone agricole. Apparemment, la surface constructible du PAL/1992 est donc identique à celle du PAL/2015. En réalité, les surfaces déclassées apparaissent cependant, pour une part significative, inconstructibles. Il ressort en effet de l'annexe 4 du rapport de synthèse de juillet 2015, ainsi que du nouveau plan des zones, que certaines d'entre elles (nos...) sont traversées par un cours d'eau et largement occupées par l'espace réservé aux eaux au sens des art. 36a de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux; RS 814.20) et 41a de l'ordonnance du 28 octobre 1998 sur la protection des eaux (OEaux; RS 814.201), dont la constructibilité est strictement limitée aux installations mentionnées à l'art. 41c OEaux. Par ailleurs, les parcelles nos... sont bordées par la forêt, voire se trouvent à l'intérieur de la limite forestière telle qu'elle est définie dans le plan d'affectation, et sont donc également touchées par l'interdiction de construire qui découle de la réglementation forestière. Les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir, en revanche, ne sont apparemment pas touchées par ce genre de restrictions. Comme cela ressort des textes allemand et italien de la disposition, l'expression "au moins équivalente" ("die gleiche Fläche", "la stessa superficie") est avant tout quantitative. L'art. 52a al. 2 let. a OAT ne paraît dès lors pas exiger que les surfaces déclassées présentent strictement les mêmes qualités que les terrains nouvellement classés (FRANZISKA WASER, La réduction de la zone à bâtir surdimensionnée selon l'art. 15 al. 2 LAT, 2018, n. 407 s.). La question peut toutefois demeurer indécise. 3.3.3 En effet, même s'il fallait considérer les surfaces compensées comme au moins équivalentes au sens de l'art. 52a al. 2 let. a OAT, une redéfinition de la zone à bâtir est exclue lorsque, dans la période transitoire, elle s'insère dans une région ou un canton dont on sait (comme pour le canton du Jura) que la zone à bâtir est surdimensionnée (ATF 141 II 393 consid. 3 p. 399), et que le choix des parcelles nouvellement mises en zone ne correspond pas aux critères de l'art. 15 LAT, ce qui est le cas (consid. 3.4 ci-dessous). Durant la période transitoire, il s'agit en effet d'éviter que certaines communes arguent de leurs propres perspectives de développement pour redéfinir leur zone à bâtir en s'appuyant sur l'art. 38a LAT et l'art. 52a al. 2 let. a OAT, alors qu'une diminution de la zone à bâtir doit être effectuée au niveau cantonal. Si, à l'issue de la planification directrice, il apparaît que la zone à bâtir de la commune en question doit être diminuée ou remaniée, les autorités pourraient être amenées à devoir déclasser les zones à bâtir nouvellement créées, augmentant par là les difficultés liées aux mesures de déclassement, voire même d'indemnisation, qu'elles devront de toute façon ordonner. 3.3.4 Dans ces circonstances, il apparaît que les nouveaux classements en zone à bâtir ne sont pas conformes aux art. 38a LAT et 52a al. 2 let. a OAT. 3.4 En tout état de cause, dans l'hypothèse où les exigences de l'art. 52a al. 2 let. a OAT seraient respectées, il faudrait constater que la planification contestée ne satisfait pas aux règles ordinaires sur le dimensionnement de la zone à bâtir. 3.4.1 L'arrêt attaqué retient que la commune de Develier se trouve dans l'agglomération de Delémont, région connaissant la plus forte croissance démographique du canton. Selon la cour cantonale, le PAL se fonde sur le projet de plan directeur régional en cours d'élaboration qui attribue à Develier 273 habitants supplémentaires pour les quinze prochaines années, ce qui correspondrait à environ 110 logements. La cour cantonale a en particulier considéré que seul un tiers des réserves existantes en zone à bâtir devait être pris en compte pour satisfaire aux exigences de l'art. 15 al. 4 let. b LAT. Selon elle, les réserves théoriques situées à l'intérieur du tissu bâti ne pourraient satisfaire aux besoins en logements pour les quinze prochaines années puisqu'elles correspondraient à peine au nombre de logements créés entre 1999 et 2013. Le seul chiffre non contesté est celui de l'augmentation du nombre d'habitants dans la commune pour les 15 prochaines années, estimé à 273. L'ARE estime que le développement futur devrait être estimé selon des critères objectifs définis dans les directives techniques sur les zones à bâtir du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, du 17 mars 2014 (ci-après: DZB, www.are.admin.ch/lat1). Il est vrai que ces directives s'appliquent en principe à la collaboration entre cantons et Confédération afin de définir la superficie totale des zones à bâtir cantonales. Elles peuvent toutefois aussi trouver à s'appliquer, à tout le moins à titre indicatif, lorsqu'il s'agit comme en l'espèce de définir le taux d'utilisation des zones à bâtir pour une commune particulière durant la période transitoire, ce d'autant que, dans le même temps, le canton doit se fonder sur les mêmes principes pour adopter son plan directeur. En particulier, selon l'office recourant, la limite d'un tiers (DZB, p. 7) ne s'appliquerait qu'aux réserves situées dans les zones à bâtir déjà construites; pour les zones non construites, c'est l'entier du potentiel qui devrait être pris en considération. L'ARE affirme en outre que le PAL ne serait pas conforme au projet de plan directeur cantonal s'agissant de l'indice minimal d'utilisation du sol à respecter en cas d'emprise sur des SDA. L'argument est lui aussi pertinent et, dans le cas d'un pronostic à effectuer dans le cadre de la période transitoire, il n'y a aucune violation du principe de non-rétroactivité à se fonder sur le plan directeur cantonal en cours d'élaboration, ni sur le plan régional en cours d'élaboration et adopté, entre temps, au mois de décembre 2017. L'ARE considère dès lors que le potentiel des zones à bâtir légalisées (75 logements collectifs et 28 logements individuels) plus le tiers des réserves d'utilisation interne (10 logements) permettraient de répondre "en bonne partie" à ces besoins, de sorte que l'extension prévue conduirait à un surdimensionnement. Se référant à ses observations présentées en instance cantonale - qui reviennent largement sur les données du rapport technique de mars 2015 -, le SDT relève qu'en terme de surfaces, le potentiel des parcelles libres était de 19'517 m2 pour l'habitat collectif et de 24'396 m2 pour l'habitat individuel; avec des indices d'utilisation de 0,4, respectivement 0,25 on obtiendrait 24, respectivement 42 habitants/ha, soit 59 habitants en individuel et 82 en collectif, au total 141. Les 1,74 ha de nouvelle zone consacrée à l'habitat individuel et les logements vacants et réhabilitations envisageables représentaient respectivement 42 et 70 habitants supplémentaires, soit au total 253 habitants. Le rapport technique ne prendrait pas non plus en compte les activités économiques dans les zones mixte/centre/habitation, soit en moyenne un équivalent plein temps (ci-après: EPT) pour 8,4 habitants. L'augmentation de la population sur quinze ans signifierait donc parallèlement une augmentation de 33 EPT, voire probablement plus compte tenu de la tendance actuelle. Au total, 53 habitants et EPT ne pourraient être accueillis qu'en mobilisant les réserves internes. Cette évaluation serait confirmée par les moyens alternatifs fondés sur le nombre moyen d'habitants à l'hectare (potentiel de 245 habitants supplémentaires), et par comparaison avec les entités territoriales selon l'art 30a al. 1 OAT et les DZB - Develier est classée comme commune périurbaine de région non-métropolitaine -, soit un potentiel total de 322 habitants et EPT. Le SDT estime en outre qu'il y aurait lieu de tenir compte de la réalité du bâti dans les communes telles que Develier, encore attachées à l'habitat individuel ou aux bâtiments d'habitat collectif de petite taille, de sorte que le potentiel des zones destinées à l'habitat collectif devrait être revu à la baisse, soit 45 personnes/ha; en définitive, 91 habitants et 33 EPT ne pourraient se loger ou travailler dans les zones existantes, ce qui correspondrait au tiers des réserves internes. L'ARE ajoute encore à ce propos que, selon les DZB, pour les zones d'habitation dans le type de commune telle que Develier, la valeur médiane de la surface par habitant et par EPT est de 273 et non de 286 m2 comme l'indiquait le SDT pour les zones d'habitation, de 245 au lieu de 250 pour les zones mixtes et de 198 au lieu de 207 pour les zones centrales. La densité et donc la capacité d'accueil s'en trouveraient sensiblement accrues. Le SDT admet, dans son écriture du 2 juin 2017, qu'il y aurait en réalité une surcapacité d'environ 30 habitants/EPT. Il estime toutefois que cela ne serait pas excessif, une différence d'à peine 10 % paraissant admissible dans le cadre d'une estimation soumise à de nombreuses incertitudes. Il considère qu'à l'horizon 2032 (sur lequel il faudrait désormais se fonder pour tenir compte de la durée de la procédure), cette surcapacité aura été entièrement résorbée. En définitive, les estimations de la cour cantonale et du SDT ne font pas apparaître de manière indiscutable, en l'état, que le classement de nouvelles zones à bâtir serait nécessaire pour accueillir les nouveaux habitants et les nouveaux emplois à l'issue de la période de planification, compte tenu des réserves internes existantes. Les exigences de l'art. 15 al. 1 et et 4 let. b LAT n'apparaissent ainsi pas satisfaites en matière d'établissement de l'insuffisance de la zone constructible actuelle. 3.4.2 En outre, il y a lieu de constater que les parcelles nouvellement classées en zone à bâtir se trouvent en périphérie de la localité et sont actuellement des surfaces destinées à l'exploitation agricole. Ainsi, aucune de ces parcelles ne vient combler une brèche dans le milieu bâti, de sorte que, même s'il existe une desserte suffisante en transports publics, leur classement ne s'impose pas d'emblée par leur localisation. En outre, un tel classement ne va pas dans le sens de la densification vers l'intérieur et n'apporte rien à cet égard en comparaison du PAL/1992. De plus, à ce stade, il n'est pas démontré que cette nouvelle planification répondrait à un besoin indiscutable et immédiat et qu'elle satisferait à l'obligation de densifier davantage que la planification précédente puisque ces parcelles nouvellement classées sont destinées à de la construction individuelle. A ce propos, le SDT appelle à tenir compte de "l'identité jurassienne" en matière de construction; telle qu'elle est présentée, cette identité réside dans la place importante accordée à la villa individuelle, caractéristique largement répandue sur le territoire suisse qui n'est pas à même de faire obstacle au principe cardinal de densification vers l'intérieur du milieu bâti prévalant selon la volonté du législateur fédéral exprimée à l'occasion de la révision de la LAT. Quoi qu'il en soit, c'est au canton qu'il appartiendra de définir, dans le cadre de son plan directeur, de quelle manière il faudra tenir compte des spécificités avancées par le SDT dans le cadre de la densification voulue par le droit fédéral. Au surplus, les autorités cantonales ont, à tort, expressément limité leur examen de la justification de la nouvelle planification au territoire communal alors que, ainsi que cela a été rappelé ci-dessus (consid. 3.1), en particulier pendant la période transitoire (art. 38a al. 2 LAT), les autorités de planification ne sauraient faire abstraction d'une évaluation supra-communale voire régionale des zones constructibles dans un contexte de surdimensionnement des zones à bâtir dans le canton (WASER, op. cit., n. 149). Ainsi, la nouvelle planification se révèle, en l'état, non conforme aux règles ordinaires et aux principes applicables en ce domaine (art. 1 al. 1, al. 2 let. abis et b et 15 al. 3 LAT). 4. L'office recourant soutient encore que la sollicitation des SDA devrait être soumise aux exigences de l'art. 30 al. 1bis OAT. Il soutient que cette disposition s'appliquerait à toutes les surfaces présentant les qualités requises pour constituer une SDA, qu'il y ait ou non compensation. En l'occurrence, le classement de 11'869 m2 de SDA en zone d'habitation ou de centre ne correspondrait pas à un intérêt cantonal, faute de justification suffisante; la condition de l'utilisation optimale ne serait pas non plus réalisée puisque le taux d'occupation prévu est insuffisant et qu'il existe encore un potentiel de densification dans le tissu bâti. L'ARE considère que les terrains utilisés pour compenser les mises en zone seraient des terrains hors de la zone à bâtir ayant déjà la qualité de SDA. Tout comme le SDT, la cour cantonale met en doute la conformité de l'art. 30 al. 1bis OAT à la loi, compte tenu de son caractère schématique: cette disposition ne tiendrait pas compte des autres intérêts pertinents reconnus par la loi, ni des compétences communales et cantonale dans le cadre de la pesée d'intérêts. Les instances cantonales considèrent que l'art. 30 al. 1bis OAT ne pourrait s'appliquer lorsque la sollicitation de SDA de réserve est compensée, sans quoi les conditions pour l'utilisation de ces SDA seraient plus sévères que pour les SDA minimales, soumises à la seule exigence de compensation en vertu de l'art. 30 al. 2 OAT. En l'occurrence, les mesures compensatoires seraient suffisantes et la sollicitation de SDA de réserve serait justifiée par le développement nécessaire de la zone à bâtir et inévitable puisque l'agglomération de Develier est ceinturée par les SDA ou par la forêt. 4.1 Les surfaces d'assolement font partie du territoire qui se prête à l'agriculture (art. 6 al. 2 let. a LAT) et qui doivent être préservées en vertu de l'art. 3 al. 2 let. a LAT. Selon l'art. 26 OAT, elles se composent des terres cultivables comprenant avant tout les terres ouvertes, les prairies artificielles intercalaires et les prairies naturelles arables. Elles sont garanties par des mesures d'aménagement du territoire. Elles sont délimitées en fonction des conditions climatiques (période de végétation, précipitations), des caractéristiques du sol (possibilités de labourer, degrés de fertilité et d'humidité) ainsi que de la configuration du terrain (déclivité, possibilité d'exploitation mécanisée). La nécessité d'assurer une compensation écologique doit également être prise en considération (al. 2). Selon l'art. 26 al. 3 OAT, une surface totale minimale d'assolement a pour but d'assurer au pays une base d'approvisionnement suffisante, comme l'exige le plan alimentaire, dans l'hypothèse où le ravitaillement serait perturbé, cela conformément à l'art. 1 al. 2 let. d LAT. Sur la base des surfaces minimales arrêtées dans le plan sectoriel de la Confédération (art. 29 OAT), les cantons définissent les surfaces d'assolement dans leur plan directeur, dans le cadre de la délimitation des autres parties du territoire qui se prêtent à l'agriculture (art. 28 OAT). Pour le canton du Jura, la surface minimale des SDA a été fixée à 15'000 ha; selon l'arrêt attaqué, le canton dispose d'un excédent de 80 ha (au 1er janvier 2011 selon la fiche 3.07 du plan directeur cantonal). La jurisprudence n'exclut pas que des surfaces d'assolement puissent être utilisées à des fins autres qu'agricoles. Toutefois, il convient d'opérer une pesée d'intérêts complète tenant notamment compte du fait que la part cantonale de surface d'assolement doit être garantie à long terme. Il y a lieu d'évaluer dans quelle mesure le terrain concerné pourrait à nouveau être cultivé et, lorsque la surface minimale cantonale n'est pas atteinte ou ne l'est que de peu, une compensation doit être opérée (ATF 134 II 217 consid. 3.3 p. 220). 4.2 Selon l'art. 30 al. 1bis OAT, des surfaces d'assolement ne peuvent être classées en zone à bâtir que lorsqu'un objectif que le canton également estime important ne peut pas être atteint judicieusement sans recourir aux surfaces d'assolement (let. a) et lorsqu'il peut être assuré que les surfaces sollicitées seront utilisées de manière optimale selon l'état des connaissances (let. b). Cette disposition a pour but de tenir compte de la nécessité de maintenir les SDA (art. 15 al. 3 LAT) en durcissant les exigences à satisfaire lorsqu'il est question de recourir à des SDA pour créer des zones à bâtir. Elle s'applique lorsque les cantons disposent de réserves de SDA; dans le cas contraire, c'est l'art. 30 al. 2 OAT qui s'applique et empêche en principe un tel classement à moins qu'il soit compensé, exigeant au contraire la création de zones réservées afin de garantir durablement la surface d'assolement attribuée à chaque canton (DETEC/ARE, Rapport explicatif relatif au projet mis en consultation de révision partielle de l'OAT, août 2013, p. 8). L'art. 30 al. 1bis OAT impose de s'assurer que le sacrifice de SDA pour la création de zones à bâtir est absolument nécessaire du point de vue du canton. L'autorité de planification doit examiner quelles alternatives pourraient raisonnablement entrer en considération (idem). L'art. 30 OAT est une disposition d'application de l'art. 15 al. 3 in fine LAT, qui impose de manière générale le maintien des SDA. Le rapport explicatif précise ce qui suit: "Concrètement, l'alinéa 1bis s'applique lorsqu'un canton dispose encore de réserves en surfaces d'assolement. Lorsque le contingent minimal n'est plus garanti, l'alinéa 2 prévaut. Les cantons n'atteignant plus le contingent de surfaces d'assolement qui leur est prescrit ne peuvent classer des surfaces d'assolement en zone à bâtir qu'à condition de pouvoir les compenser hors des zones à bâtir ou de prévoir des zones réservées pour des territoires non équipés dans des zones à bâtir (art. 30 al. 2, OAT)". Contrairement à ce que laisse entendre l'arrêt attaqué, l'art. 30 al. 1bis OAT s'applique à l'ensemble des SDA, qu'elles soient ou non comprises dans la surface minimale fixée dans le plan sectoriel. Lorsque la surface minimale n'est plus garantie, l'art. 30 al. 2 OAT pose des conditions supplémentaires en exigeant une compensation ou la création de zones de réserve. Les cantons peuvent en principe disposer des SDA de réserve, moyennant comme on l'a vu une pesée de tous les intérêts en présence; les critères posés à l'art. 30 al. 1bis let. a et b OAT peuvent être pris en compte dans le cadre de cette pesée d'intérêts: la let. a rappelle que le recours aux SDA doit reposer sur un intérêt public suffisamment important pour trouver un appui au niveau cantonal; la let. b impose que les surfaces sollicitées soient utilisées de manière optimale, ce qui est conforme au principe selon lequel le recours aux SDA doit demeurer exceptionnel et le plus limité possible. Le rapport précise encore que les deux critères laissent une marge d'appréciation considérable, nécessaire au vu du large spectre que peuvent couvrir les situations concrètes et les intérêts à prendre en considération. En particulier, la notion de l'intérêt jugé important par le canton doit être définie de manière large, sans quoi l'autonomie des communes dans ce domaine se trouverait indûment réduite. L'intérêt en question ne doit dès lors pas nécessairement être formellement consacré dans le droit ou le plan directeur cantonal. Par ailleurs, une obligation systématique de compensation n'est pas imposée lorsque le canton dispose comme en l'espèce, de réserves de SDA. Une telle compensation, totale ou partielle, peut en revanche constituer un critère important pour juger de l'admissibilité de l'opération. Dans la mesure où elle ne fait que concrétiser l'exigence d'une stricte pesée d'intérêts, l'ordonnance apparaît ainsi correspondre aux exigences de la loi. 4.3 En l'occurrence, la nouvelle planification est censée répondre aux besoins de l'accroissement démographique prévu au niveau communal. Sur le vu des considérants qui précèdent, on peut s'interroger sur l'existence d'un intérêt public suffisant. Quoiqu'il en soit, l'exigence d'une utilisation optimale (art. 30 al. 1bis let. b OAT) n'est pas satisfaite puisque, comme on l'a vu, la nouvelle affectation ne prévoit, contrairement à la volonté du législateur, qu'un indice d'utilisation réduit (habitations individuelles) et ne garantit nullement la densification vers l'intérieur du milieu bâti voulue par le législateur (consid. 3.4.2 ci-dessus). Le recours doit dès lors être admis pour ce motif également.	fr	Art. 15 e 38a LPT, art. 30 cpv. 1bis e 52a OPT; modifica di un piano di utilizzazione comunale durante il periodo transitorio; creazione di nuove zone edificabili e ingerenza nelle superfici per l'avvicendamento delle colture (SAC). Principi generali applicabili alla delimitazione della zona edificabile (consid. 3.1) e principi di diritto transitorio (consid. 3.2). I dezonamenti previsti dalla nuova pianificazione per compensare le attribuzioni alla zona edificabile concernono delle superfici in parte inedificabili; la questione dell'equivalenza ai sensi dell'art. 52a cpv. 2 lett. a OPT è lasciata indecisa (consid. 3.3), siccome la nuova zona edificabile non adempie le esigenze dell'art. 15 cpv. 1 e 4 lett. b LPT: il fabbisogno (aumento della popolazione) non è sufficientemente dimostrato e il principio della densificazione all'interno degli insediamenti non è rispettato (consid. 3.4). Definizione delle SAC (consid. 4.1). Quando il Cantone dispone di SAC di riserva, può di principio disporne senza compensazione. Una ponderazione degli interessi è tuttavia necessaria, tenendo conto dell'interesse pubblico invocato, dell'utilizzazione ottimale delle superfici in discussione e di un'eventuale compensazione (consid. 4.2). In concreto, la questione dell'interesse pubblico è lasciata indecisa poiché l'utilizzazione ottimale non è garantita (consid. 4.3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,065	145 II 182	145 II 182 Sachverhalt ab Seite 183 A. A.A. und B.A. führen in der aargauischen Gemeinde Wölflinswil das landwirtschaftliche Gewerbe "B.", auf dem sie Pferde und Sömmerungsrinder halten, Acker- und Futterbau betreiben sowie eine Obstanbaufläche bewirtschaften. Am 5. Dezember 2016 ersuchten sie beim Gemeinderat Wölflinswil um den baurechtlichen Vorentscheid, dass sie auf dem Gewerbe Wohnraum für die abtretende Generation bzw. ein Stöckli erstellen dürften. Am 16. März 2017 verneinte das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau die Bewilligungsfähigkeit des zusätzlichen Wohnraums bzw. eines Stöckli und wies ihr Gesuch ab. Diesen Entscheid eröffnete ihnen der Gemeinderat mit Beschluss vom 3. April 2017. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 13. September 2017 ab. B. Gegen den Entscheid des Regierungsrats gelangten A.A. und B.A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Am 24. Mai 2018 wies dieses ihr Rechtsmittel ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Juni 2018 an das Bundesgericht beantragen A.A. und B.A., das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihr Vorentscheidsgesuch zu bewilligen. Der Gemeinderat beurteilt die Beschwerde als plausibel und nachvollziehbar. Der Regierungsrat beantragt deren Abweisung, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE erachtet das angefochtene Urteil als im Ergebnis korrekt und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A.A. und B.A. haben am 15. Oktober 2018 eine weitere Stellungnahme eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Ob Art. 34b Abs. 5 RPV (SR 700.1) bei der Beurteilung der Zonenkonformität des strittigen Wohnraums zur Anwendung kommt, ist nachfolgend mittels Auslegung zu klären. Ausgangspunkt bildet dabei der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 144 II 121 E. 3.4 S. 126 mit Hinweisen). 5.2 Gemäss dem in den drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut von Art. 34b Abs. 5 RPV ist die Errichtung neuer Wohnbauten im Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden allgemein unzulässig. Dass die Bestimmung nur für bestimmte neue Wohnbauten mit einem solchen Zusammenhang gelten würde oder auf gewisse nicht zur Anwendung käme, geht daraus nicht hervor. Wann von einem derartigen "Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden" auszugehen ist, wird aus dem Wortlaut der Bestimmung allerdings nicht gänzlich klar. So ist etwa denkbar, dass diese lediglich Wohnbauten betrifft, die einen unmittelbaren Bezug zur Pferdehaltung und -nutzung haben, aber auch, dass sie nebst diesen zusätzlich für Wohnbauten mit einem bloss mittelbaren Bezug gilt. Zur Klärung der Tragweite der Bestimmung sind demnach die weiteren Auslegungselemente zu berücksichtigen. 5.3 Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang insbesondere vor, die Anwendung von Art. 34b Abs. 5 RPV auf die Erstellung von neuen Wohnbauten für die abtretende Generation hätte für sämtliche Landwirtschaftsbetriebe, auf denen im Zusammenhang mit der Pferdezucht zonenkonformer Wohnraum erstellt worden sei, zur Folge, dass die abtretende Generation nach der Betriebsübergabe den Hof verlassen müsste. Dies sei mit Sinn und Zweck von Art. 34 Abs. 3 RPV, wonach der abtretenden Generation nicht zugemutet werden könne, den von ihr ein Leben lang bewohnten Hof zu verlassen, nicht zu vereinbaren, ebenso wenig mit Sinn und Zweck von Art. 34b Abs. 5 RPV. Der Verordnungsgeber habe mit dieser Bestimmung nicht verhindern wollen, dass bei Bestehen eines zonenkonformen Wohngebäudes Wohnraum für die abtretende Generation erstellt werde. Die Bestimmung könne und dürfe sich vielmehr nur auf Fälle beziehen, in denen zunächst Bauten im Sinne von Art. 34b Abs. 2-4 RPV errichtet worden seien und anschliessend wegen dieser Bauten ein Anspruch auf die Erstellung von Wohnraum geltend gemacht werde. 5.4 Art. 34b Abs. 5 RPV konkretisiert wie die weiteren Absätze von Art. 34b RPV den am 1. Mai 2014 in Kraft getretenen Art. 16abis RPG (SR 700; vgl. Art. 16abis Abs. 4 RPG). Dieser sieht insbesondere vor, dass Bauten und Anlagen, die zur Haltung von Pferden nötig sind, auf einem bestehenden landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne des BGBB (SR 211.412.11) als zonenkonform bewilligt werden, wenn dieses Gewerbe über eine überwiegend betriebseigene Futtergrundlage und Weiden für die Pferdehaltung verfügt (Abs. 1). Zudem erklärt er gewisse Bauten und Anlagen für die Nutzung von Pferden für bewilligungsfähig (Abs. 2 und 3). Er geht zurück auf die Teilrevision des RPG vom 22. März 2013 (AS 2014 905), mit der mit Bezug auf die Zonenkonformität die frühere Unterscheidung zwischen den grundsätzlich zonenkonformen Pferdezucht- und den nicht oder nur beschränkt zonenkonformen Pferdepensionsbetrieben aufgegeben wurde und die Haltung von Sport- und Freizeitpferden in der Landwirtschaftszone sowie der Vollzug erleichtert werden sollte (vgl. Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats vom 24. April 2012 zur parlamentarischen Initiative "Pferdehaltung in der Landwirtschaftszone" [04.472], BBl 2012 6593 ff., 6601 Ziff. 4.2). 5.5 Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats führt in ihrem Bericht zu dieser Teilrevision aus, die vorgesehene Öffnung berge die Gefahr in sich, dass Nichtlandwirte "Landwirtschaftsbetriebe" gründeten, nur um Wohnhäuser und Reitställe in der Landwirtschaftszone zu errichten. Dem werde dadurch begegnet, dass nur bestehende Betriebe, die zudem die Anforderungen an ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss BGBB erfüllten, in den Genuss der neuen Möglichkeiten kommen sollten. Ein Betrieb, der Pferde halten wolle, müsse also einerseits eine bestimmte Mindestgrösse aufweisen und andererseits über bestehende Betriebsgebäude verfügen. Dazu gehöre namentlich eine bestehende Wohnbaute, damit die Überwachung der Pferde sichergestellt sei. Die Pferdehaltung solle nicht zur Errichtung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen (vgl. den vorstehend zitierten Bericht, BBl 2012 6595 Ziff. 3.1). Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE nimmt in seinem erläuternden Bericht zum Vernehmlassungsentwurf für die Teilrevision der RPV vom 2. April 2014 (AS 2014 909), mit der unter anderem Art. 34b in die Verordnung aufgenommen wurde, auf diese Ausführungen im Kommissionsbericht Bezug. Es hält fest, Art. 34b Abs. 4 RPV des Entwurfs (der Art. 34b Abs. 5 RPV entspricht) stelle klar, dass die Pferdehaltung nicht zur Schaffung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen dürfe. Erfordere die vorgesehene Pferdehaltung eine dauernde Überwachung der Tiere vor Ort, müsse entsprechender Wohnraum bereits vorhanden sein. Die Bestimmung stelle eine Spezialnorm dar und gehe der allgemeinen Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 RPV vor (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf einer Teilrevision der Raumplanungsverordnung, 2013, S. 20). 5.6 Angesichts dieser Ausführungen in den beiden Berichten ist davon auszugehen, Art. 34b Abs. 5 RPV solle insbesondere verhindern, dass ein allfälliger mit der erleichterten Pferdehaltung einhergehender betrieblicher Überwachungsbedarf herangezogen wird, um gestützt auf Art. 34 Abs. 3 RPV die Zonenkonformität von neuen Wohnbauten in der Landwirtschaftszone zu begründen. Er gilt somit in erster Linie für Wohnbauten mit einem unmittelbaren Bezug zu einer nach der Lockerung der Regelung neu betriebenen Pferdehaltung oder -nutzung. Dass er darauf beschränkt wäre, ist aber nicht ersichtlich. Die allgemeine Feststellung in den beiden Berichten, die Pferdehaltung solle nicht zur Errichtung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen, deutet vielmehr darauf hin, dass Art. 34b Abs. 5 RPV neue Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, die nur wegen der Pferdehaltung oder -nutzung beansprucht werden könnten, generell ausschliessen soll. Dies gilt umso mehr, als die beiden Berichte keine einschränkenden Bemerkungen bezüglich des Anwendungsbereichs der Bestimmung enthalten. Es liegt somit nahe, dass Art. 34b Abs. 5 RPV für all jene neuen Wohnbauten gilt, welche die Anforderungen von Art. 34 Abs. 3 RPV an die Zonenkonformität nur deshalb erfüllen würden, weil auf dem betreffenden landwirtschaftlichen Betrieb Pferde gehalten oder genutzt werden. Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, erfasst er nach dieser weiten Auslegung somit neue Wohnbauten auch dann, wenn diese, wie jene für die abtretende Generation, lediglich einen mittelbaren Bezug zur Pferdehaltung oder -nutzung haben. 5.7 Dieser weiten Auslegung steht nicht entgegen, dass Art. 34 Abs. 3 RPV unter anderem bezweckt, der abtretenden Generation unter gewissen Voraussetzungen den Verbleib auf dem Betrieb zu ermöglichen. Art. 34b Abs. 5 RPV soll die Tragweite der allgemeinen Bestimmung von Art. 34 Abs. 3 RPV im Zusammenhang mit der Pferdehaltung und -nutzung beschränken und geht dieser Bestimmung als zeitlich spätere Spezialnorm vor. Andernfalls könnten selbst dann neue Wohnbauten in der Landwirtschaftszone errichtet werden, wenn ein Betrieb gänzlich auf die Pferdehaltung umgestellt hat, was der Stossrichtung der Spezialregelung zuwiderläuft. Gegen die weite Auslegung spricht ebenso wenig, dass danach unter den genannten Voraussetzungen auch dann keine neuen Wohnbauten für die abtretende Generation beansprucht werden können, wenn vor der erwähnten RPG-Teilrevision im Zusammenhang mit der Pferdezucht (weiterhin) zonenkonformer Wohnraum erstellt wurde. Mit dieser Teilrevision wurden die Pferdezucht- und Pferdepensionsbetriebe einer einheitlichen Regelung unterstellt, die zwar die Pferdehaltung und -nutzung in weiterem Umfang zulässt, im Gegenzug aber die Errichtung von damit im Zusammenhang stehenden neuen Wohnbauten untersagt. Mit dieser einheitlichen Regelung wäre eine Auslegung, welche in der erwähnten Konstellation neue Wohnbauten für die abtretende Generation von der Geltung des Art. 34b Abs. 5 RPV ausnimmt, nicht vereinbar. 5.8 Soweit sich aus den übrigen Auslegungselementen massgebliche Anhaltspunkte ergeben, legen diese demnach die erwähnte weite Auslegung von Art. 34b Abs. 5 RPV nahe. In die gleiche Richtung deuten die einschlägige Wegleitung des Bundesamts für Raumentwicklung ARE und die Literatur, finden sich darin doch namentlichkeine einschränkenden Bemerkungen bezüglich des Anwendungsbereichs der Bestimmung (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Wegleitung Pferd und Raumplanung, Aktualisierte Version 2015, S. 10; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, N. 4 zu Art. 16abis RPG; JEANNETTE KEHRLI, in: Handbuch zum Agrarrecht, 2017, S. 235 Rz. 108; dies., Der Begriff der Landwirtschaft im Raumplanungsrecht des Bundes, 2015, S. 269; CAVIEZEL/FISCHER, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, 2016, S. 118 Rz. 3.74 und 3.77; IRIS BACHMANN, Pferdehaltung ausserhalb der Bauzone, Blätter für Agrarrecht 2014 S. 163 f.). Damit ist davon auszugehen, Art. 34b Abs. 5 RPV schliesse die Errichtung neuer Wohnbauten im Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden im genannten Sinn generell aus. Ob der vorliegend strittige Wohnraum für die abtretende Generation zonenkonform ist, hängt deshalb, wie die Vorinstanz richtig ausführt, davon ab, ob die Anforderungen von Art. 34 Abs. 3 RPV bei Ausklammerung der Pferdehaltung erfüllt sind. Soweit die Beschwerdeführer von einer engeren Auslegung von Art. 34b Abs. 5 RPV ausgehen bzw. vorbringen, diese Bestimmung komme vorliegend schon deshalb nicht zur Anwendung, weil der strittige Wohnraum für die abtretende Generation in keiner Weise im Zusammenhang mit der Pferdehaltung stehe, erweist sich dies somit als unzutreffend.	de	Art. 16a Abs. 1 und Art. 16abis RPG; Art. 34 Abs. 3 und Art. 34b Abs. 5 RPV; Errichtung neuer Wohnbauten in der Landwirtschaftszone im Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden; Auslegung und Tragweite von Art. 34b Abs. 5 RPV; Prüfung der Zonenkonformität. Art. 34b Abs. 5 RPV schliesst die Errichtung neuer Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, welche die Anforderungen von Art. 34 Abs. 3 RPV an die Zonenkonformität nur deshalb erfüllen würden, weil auf den betreffenden landwirtschaftlichen Betrieben Pferde gehalten oder genutzt werden, generell aus. Er erfasst derartige neue Wohnbauten somit auch dann, wenn diese, wie jene für die abtretende Generation, lediglich einen mittelbaren Bezug zur Pferdehaltung oder -nutzung haben (E. 5). Die - in casu strittige - Zonenkonformität einer neuen Wohnbaute für die abtretende Generation nach Art. 34 Abs. 3 RPV ist entsprechend unter Ausklammerung der Pferdehaltung und -nutzung zu prüfen (E. 5.8).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,066	145 II 182	145 II 182 Sachverhalt ab Seite 183 A. A.A. und B.A. führen in der aargauischen Gemeinde Wölflinswil das landwirtschaftliche Gewerbe "B.", auf dem sie Pferde und Sömmerungsrinder halten, Acker- und Futterbau betreiben sowie eine Obstanbaufläche bewirtschaften. Am 5. Dezember 2016 ersuchten sie beim Gemeinderat Wölflinswil um den baurechtlichen Vorentscheid, dass sie auf dem Gewerbe Wohnraum für die abtretende Generation bzw. ein Stöckli erstellen dürften. Am 16. März 2017 verneinte das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau die Bewilligungsfähigkeit des zusätzlichen Wohnraums bzw. eines Stöckli und wies ihr Gesuch ab. Diesen Entscheid eröffnete ihnen der Gemeinderat mit Beschluss vom 3. April 2017. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 13. September 2017 ab. B. Gegen den Entscheid des Regierungsrats gelangten A.A. und B.A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Am 24. Mai 2018 wies dieses ihr Rechtsmittel ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Juni 2018 an das Bundesgericht beantragen A.A. und B.A., das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihr Vorentscheidsgesuch zu bewilligen. Der Gemeinderat beurteilt die Beschwerde als plausibel und nachvollziehbar. Der Regierungsrat beantragt deren Abweisung, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE erachtet das angefochtene Urteil als im Ergebnis korrekt und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A.A. und B.A. haben am 15. Oktober 2018 eine weitere Stellungnahme eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Ob Art. 34b Abs. 5 RPV (SR 700.1) bei der Beurteilung der Zonenkonformität des strittigen Wohnraums zur Anwendung kommt, ist nachfolgend mittels Auslegung zu klären. Ausgangspunkt bildet dabei der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 144 II 121 E. 3.4 S. 126 mit Hinweisen). 5.2 Gemäss dem in den drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut von Art. 34b Abs. 5 RPV ist die Errichtung neuer Wohnbauten im Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden allgemein unzulässig. Dass die Bestimmung nur für bestimmte neue Wohnbauten mit einem solchen Zusammenhang gelten würde oder auf gewisse nicht zur Anwendung käme, geht daraus nicht hervor. Wann von einem derartigen "Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden" auszugehen ist, wird aus dem Wortlaut der Bestimmung allerdings nicht gänzlich klar. So ist etwa denkbar, dass diese lediglich Wohnbauten betrifft, die einen unmittelbaren Bezug zur Pferdehaltung und -nutzung haben, aber auch, dass sie nebst diesen zusätzlich für Wohnbauten mit einem bloss mittelbaren Bezug gilt. Zur Klärung der Tragweite der Bestimmung sind demnach die weiteren Auslegungselemente zu berücksichtigen. 5.3 Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang insbesondere vor, die Anwendung von Art. 34b Abs. 5 RPV auf die Erstellung von neuen Wohnbauten für die abtretende Generation hätte für sämtliche Landwirtschaftsbetriebe, auf denen im Zusammenhang mit der Pferdezucht zonenkonformer Wohnraum erstellt worden sei, zur Folge, dass die abtretende Generation nach der Betriebsübergabe den Hof verlassen müsste. Dies sei mit Sinn und Zweck von Art. 34 Abs. 3 RPV, wonach der abtretenden Generation nicht zugemutet werden könne, den von ihr ein Leben lang bewohnten Hof zu verlassen, nicht zu vereinbaren, ebenso wenig mit Sinn und Zweck von Art. 34b Abs. 5 RPV. Der Verordnungsgeber habe mit dieser Bestimmung nicht verhindern wollen, dass bei Bestehen eines zonenkonformen Wohngebäudes Wohnraum für die abtretende Generation erstellt werde. Die Bestimmung könne und dürfe sich vielmehr nur auf Fälle beziehen, in denen zunächst Bauten im Sinne von Art. 34b Abs. 2-4 RPV errichtet worden seien und anschliessend wegen dieser Bauten ein Anspruch auf die Erstellung von Wohnraum geltend gemacht werde. 5.4 Art. 34b Abs. 5 RPV konkretisiert wie die weiteren Absätze von Art. 34b RPV den am 1. Mai 2014 in Kraft getretenen Art. 16abis RPG (SR 700; vgl. Art. 16abis Abs. 4 RPG). Dieser sieht insbesondere vor, dass Bauten und Anlagen, die zur Haltung von Pferden nötig sind, auf einem bestehenden landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne des BGBB (SR 211.412.11) als zonenkonform bewilligt werden, wenn dieses Gewerbe über eine überwiegend betriebseigene Futtergrundlage und Weiden für die Pferdehaltung verfügt (Abs. 1). Zudem erklärt er gewisse Bauten und Anlagen für die Nutzung von Pferden für bewilligungsfähig (Abs. 2 und 3). Er geht zurück auf die Teilrevision des RPG vom 22. März 2013 (AS 2014 905), mit der mit Bezug auf die Zonenkonformität die frühere Unterscheidung zwischen den grundsätzlich zonenkonformen Pferdezucht- und den nicht oder nur beschränkt zonenkonformen Pferdepensionsbetrieben aufgegeben wurde und die Haltung von Sport- und Freizeitpferden in der Landwirtschaftszone sowie der Vollzug erleichtert werden sollte (vgl. Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats vom 24. April 2012 zur parlamentarischen Initiative "Pferdehaltung in der Landwirtschaftszone" [04.472], BBl 2012 6593 ff., 6601 Ziff. 4.2). 5.5 Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats führt in ihrem Bericht zu dieser Teilrevision aus, die vorgesehene Öffnung berge die Gefahr in sich, dass Nichtlandwirte "Landwirtschaftsbetriebe" gründeten, nur um Wohnhäuser und Reitställe in der Landwirtschaftszone zu errichten. Dem werde dadurch begegnet, dass nur bestehende Betriebe, die zudem die Anforderungen an ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss BGBB erfüllten, in den Genuss der neuen Möglichkeiten kommen sollten. Ein Betrieb, der Pferde halten wolle, müsse also einerseits eine bestimmte Mindestgrösse aufweisen und andererseits über bestehende Betriebsgebäude verfügen. Dazu gehöre namentlich eine bestehende Wohnbaute, damit die Überwachung der Pferde sichergestellt sei. Die Pferdehaltung solle nicht zur Errichtung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen (vgl. den vorstehend zitierten Bericht, BBl 2012 6595 Ziff. 3.1). Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE nimmt in seinem erläuternden Bericht zum Vernehmlassungsentwurf für die Teilrevision der RPV vom 2. April 2014 (AS 2014 909), mit der unter anderem Art. 34b in die Verordnung aufgenommen wurde, auf diese Ausführungen im Kommissionsbericht Bezug. Es hält fest, Art. 34b Abs. 4 RPV des Entwurfs (der Art. 34b Abs. 5 RPV entspricht) stelle klar, dass die Pferdehaltung nicht zur Schaffung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen dürfe. Erfordere die vorgesehene Pferdehaltung eine dauernde Überwachung der Tiere vor Ort, müsse entsprechender Wohnraum bereits vorhanden sein. Die Bestimmung stelle eine Spezialnorm dar und gehe der allgemeinen Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 RPV vor (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf einer Teilrevision der Raumplanungsverordnung, 2013, S. 20). 5.6 Angesichts dieser Ausführungen in den beiden Berichten ist davon auszugehen, Art. 34b Abs. 5 RPV solle insbesondere verhindern, dass ein allfälliger mit der erleichterten Pferdehaltung einhergehender betrieblicher Überwachungsbedarf herangezogen wird, um gestützt auf Art. 34 Abs. 3 RPV die Zonenkonformität von neuen Wohnbauten in der Landwirtschaftszone zu begründen. Er gilt somit in erster Linie für Wohnbauten mit einem unmittelbaren Bezug zu einer nach der Lockerung der Regelung neu betriebenen Pferdehaltung oder -nutzung. Dass er darauf beschränkt wäre, ist aber nicht ersichtlich. Die allgemeine Feststellung in den beiden Berichten, die Pferdehaltung solle nicht zur Errichtung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen, deutet vielmehr darauf hin, dass Art. 34b Abs. 5 RPV neue Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, die nur wegen der Pferdehaltung oder -nutzung beansprucht werden könnten, generell ausschliessen soll. Dies gilt umso mehr, als die beiden Berichte keine einschränkenden Bemerkungen bezüglich des Anwendungsbereichs der Bestimmung enthalten. Es liegt somit nahe, dass Art. 34b Abs. 5 RPV für all jene neuen Wohnbauten gilt, welche die Anforderungen von Art. 34 Abs. 3 RPV an die Zonenkonformität nur deshalb erfüllen würden, weil auf dem betreffenden landwirtschaftlichen Betrieb Pferde gehalten oder genutzt werden. Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, erfasst er nach dieser weiten Auslegung somit neue Wohnbauten auch dann, wenn diese, wie jene für die abtretende Generation, lediglich einen mittelbaren Bezug zur Pferdehaltung oder -nutzung haben. 5.7 Dieser weiten Auslegung steht nicht entgegen, dass Art. 34 Abs. 3 RPV unter anderem bezweckt, der abtretenden Generation unter gewissen Voraussetzungen den Verbleib auf dem Betrieb zu ermöglichen. Art. 34b Abs. 5 RPV soll die Tragweite der allgemeinen Bestimmung von Art. 34 Abs. 3 RPV im Zusammenhang mit der Pferdehaltung und -nutzung beschränken und geht dieser Bestimmung als zeitlich spätere Spezialnorm vor. Andernfalls könnten selbst dann neue Wohnbauten in der Landwirtschaftszone errichtet werden, wenn ein Betrieb gänzlich auf die Pferdehaltung umgestellt hat, was der Stossrichtung der Spezialregelung zuwiderläuft. Gegen die weite Auslegung spricht ebenso wenig, dass danach unter den genannten Voraussetzungen auch dann keine neuen Wohnbauten für die abtretende Generation beansprucht werden können, wenn vor der erwähnten RPG-Teilrevision im Zusammenhang mit der Pferdezucht (weiterhin) zonenkonformer Wohnraum erstellt wurde. Mit dieser Teilrevision wurden die Pferdezucht- und Pferdepensionsbetriebe einer einheitlichen Regelung unterstellt, die zwar die Pferdehaltung und -nutzung in weiterem Umfang zulässt, im Gegenzug aber die Errichtung von damit im Zusammenhang stehenden neuen Wohnbauten untersagt. Mit dieser einheitlichen Regelung wäre eine Auslegung, welche in der erwähnten Konstellation neue Wohnbauten für die abtretende Generation von der Geltung des Art. 34b Abs. 5 RPV ausnimmt, nicht vereinbar. 5.8 Soweit sich aus den übrigen Auslegungselementen massgebliche Anhaltspunkte ergeben, legen diese demnach die erwähnte weite Auslegung von Art. 34b Abs. 5 RPV nahe. In die gleiche Richtung deuten die einschlägige Wegleitung des Bundesamts für Raumentwicklung ARE und die Literatur, finden sich darin doch namentlichkeine einschränkenden Bemerkungen bezüglich des Anwendungsbereichs der Bestimmung (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Wegleitung Pferd und Raumplanung, Aktualisierte Version 2015, S. 10; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, N. 4 zu Art. 16abis RPG; JEANNETTE KEHRLI, in: Handbuch zum Agrarrecht, 2017, S. 235 Rz. 108; dies., Der Begriff der Landwirtschaft im Raumplanungsrecht des Bundes, 2015, S. 269; CAVIEZEL/FISCHER, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, 2016, S. 118 Rz. 3.74 und 3.77; IRIS BACHMANN, Pferdehaltung ausserhalb der Bauzone, Blätter für Agrarrecht 2014 S. 163 f.). Damit ist davon auszugehen, Art. 34b Abs. 5 RPV schliesse die Errichtung neuer Wohnbauten im Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden im genannten Sinn generell aus. Ob der vorliegend strittige Wohnraum für die abtretende Generation zonenkonform ist, hängt deshalb, wie die Vorinstanz richtig ausführt, davon ab, ob die Anforderungen von Art. 34 Abs. 3 RPV bei Ausklammerung der Pferdehaltung erfüllt sind. Soweit die Beschwerdeführer von einer engeren Auslegung von Art. 34b Abs. 5 RPV ausgehen bzw. vorbringen, diese Bestimmung komme vorliegend schon deshalb nicht zur Anwendung, weil der strittige Wohnraum für die abtretende Generation in keiner Weise im Zusammenhang mit der Pferdehaltung stehe, erweist sich dies somit als unzutreffend.	de	Art. 16a al. 1 et art. 16abis LAT; art. 34 al. 3 et art. 34b al. 5 OAT; construction de nouveaux bâtiments d'habitation en zone agricole en lien avec la détention et l'utilisation de chevaux; interprétation et portée de l'art. 34b al. 5 OAT; examen de la conformité à la zone. L'art. 34b al. 5 OAT exclut en principe la construction de nouveaux bâtiments d'habitation en zone agricole qui ne rempliraient la condition de conformité à la zone posée par l'art. 34 al. 3 OAT qu'en raison de la détention et l'utilisation de chevaux sur l'exploitation agricole concernée. Cela comprend également les nouveaux bâtiments d'habitation qui, comme ceux de la génération qui prend sa retraite, n'ont qu'un lien indirect avec la détention ou l'utilisation de chevaux (consid. 5). La conformité à la zone, litigieuse en l'espèce, d'un nouveau bâtiment d'habitation pour la génération qui prend sa retraite au sens de l'art. 34 al. 3 OAT ne peut par conséquent pas être examinée à la lumière de la détention et l'utilisation de chevaux (consid. 5.8).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,067	145 II 182	145 II 182 Sachverhalt ab Seite 183 A. A.A. und B.A. führen in der aargauischen Gemeinde Wölflinswil das landwirtschaftliche Gewerbe "B.", auf dem sie Pferde und Sömmerungsrinder halten, Acker- und Futterbau betreiben sowie eine Obstanbaufläche bewirtschaften. Am 5. Dezember 2016 ersuchten sie beim Gemeinderat Wölflinswil um den baurechtlichen Vorentscheid, dass sie auf dem Gewerbe Wohnraum für die abtretende Generation bzw. ein Stöckli erstellen dürften. Am 16. März 2017 verneinte das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau die Bewilligungsfähigkeit des zusätzlichen Wohnraums bzw. eines Stöckli und wies ihr Gesuch ab. Diesen Entscheid eröffnete ihnen der Gemeinderat mit Beschluss vom 3. April 2017. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Aargau am 13. September 2017 ab. B. Gegen den Entscheid des Regierungsrats gelangten A.A. und B.A. an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Am 24. Mai 2018 wies dieses ihr Rechtsmittel ab. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 29. Juni 2018 an das Bundesgericht beantragen A.A. und B.A., das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihr Vorentscheidsgesuch zu bewilligen. Der Gemeinderat beurteilt die Beschwerde als plausibel und nachvollziehbar. Der Regierungsrat beantragt deren Abweisung, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE erachtet das angefochtene Urteil als im Ergebnis korrekt und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. A.A. und B.A. haben am 15. Oktober 2018 eine weitere Stellungnahme eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. Erwägungen Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Ob Art. 34b Abs. 5 RPV (SR 700.1) bei der Beurteilung der Zonenkonformität des strittigen Wohnraums zur Anwendung kommt, ist nachfolgend mittels Auslegung zu klären. Ausgangspunkt bildet dabei der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 144 II 121 E. 3.4 S. 126 mit Hinweisen). 5.2 Gemäss dem in den drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut von Art. 34b Abs. 5 RPV ist die Errichtung neuer Wohnbauten im Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden allgemein unzulässig. Dass die Bestimmung nur für bestimmte neue Wohnbauten mit einem solchen Zusammenhang gelten würde oder auf gewisse nicht zur Anwendung käme, geht daraus nicht hervor. Wann von einem derartigen "Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden" auszugehen ist, wird aus dem Wortlaut der Bestimmung allerdings nicht gänzlich klar. So ist etwa denkbar, dass diese lediglich Wohnbauten betrifft, die einen unmittelbaren Bezug zur Pferdehaltung und -nutzung haben, aber auch, dass sie nebst diesen zusätzlich für Wohnbauten mit einem bloss mittelbaren Bezug gilt. Zur Klärung der Tragweite der Bestimmung sind demnach die weiteren Auslegungselemente zu berücksichtigen. 5.3 Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang insbesondere vor, die Anwendung von Art. 34b Abs. 5 RPV auf die Erstellung von neuen Wohnbauten für die abtretende Generation hätte für sämtliche Landwirtschaftsbetriebe, auf denen im Zusammenhang mit der Pferdezucht zonenkonformer Wohnraum erstellt worden sei, zur Folge, dass die abtretende Generation nach der Betriebsübergabe den Hof verlassen müsste. Dies sei mit Sinn und Zweck von Art. 34 Abs. 3 RPV, wonach der abtretenden Generation nicht zugemutet werden könne, den von ihr ein Leben lang bewohnten Hof zu verlassen, nicht zu vereinbaren, ebenso wenig mit Sinn und Zweck von Art. 34b Abs. 5 RPV. Der Verordnungsgeber habe mit dieser Bestimmung nicht verhindern wollen, dass bei Bestehen eines zonenkonformen Wohngebäudes Wohnraum für die abtretende Generation erstellt werde. Die Bestimmung könne und dürfe sich vielmehr nur auf Fälle beziehen, in denen zunächst Bauten im Sinne von Art. 34b Abs. 2-4 RPV errichtet worden seien und anschliessend wegen dieser Bauten ein Anspruch auf die Erstellung von Wohnraum geltend gemacht werde. 5.4 Art. 34b Abs. 5 RPV konkretisiert wie die weiteren Absätze von Art. 34b RPV den am 1. Mai 2014 in Kraft getretenen Art. 16abis RPG (SR 700; vgl. Art. 16abis Abs. 4 RPG). Dieser sieht insbesondere vor, dass Bauten und Anlagen, die zur Haltung von Pferden nötig sind, auf einem bestehenden landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne des BGBB (SR 211.412.11) als zonenkonform bewilligt werden, wenn dieses Gewerbe über eine überwiegend betriebseigene Futtergrundlage und Weiden für die Pferdehaltung verfügt (Abs. 1). Zudem erklärt er gewisse Bauten und Anlagen für die Nutzung von Pferden für bewilligungsfähig (Abs. 2 und 3). Er geht zurück auf die Teilrevision des RPG vom 22. März 2013 (AS 2014 905), mit der mit Bezug auf die Zonenkonformität die frühere Unterscheidung zwischen den grundsätzlich zonenkonformen Pferdezucht- und den nicht oder nur beschränkt zonenkonformen Pferdepensionsbetrieben aufgegeben wurde und die Haltung von Sport- und Freizeitpferden in der Landwirtschaftszone sowie der Vollzug erleichtert werden sollte (vgl. Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats vom 24. April 2012 zur parlamentarischen Initiative "Pferdehaltung in der Landwirtschaftszone" [04.472], BBl 2012 6593 ff., 6601 Ziff. 4.2). 5.5 Die Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats führt in ihrem Bericht zu dieser Teilrevision aus, die vorgesehene Öffnung berge die Gefahr in sich, dass Nichtlandwirte "Landwirtschaftsbetriebe" gründeten, nur um Wohnhäuser und Reitställe in der Landwirtschaftszone zu errichten. Dem werde dadurch begegnet, dass nur bestehende Betriebe, die zudem die Anforderungen an ein landwirtschaftliches Gewerbe gemäss BGBB erfüllten, in den Genuss der neuen Möglichkeiten kommen sollten. Ein Betrieb, der Pferde halten wolle, müsse also einerseits eine bestimmte Mindestgrösse aufweisen und andererseits über bestehende Betriebsgebäude verfügen. Dazu gehöre namentlich eine bestehende Wohnbaute, damit die Überwachung der Pferde sichergestellt sei. Die Pferdehaltung solle nicht zur Errichtung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen (vgl. den vorstehend zitierten Bericht, BBl 2012 6595 Ziff. 3.1). Das Bundesamt für Raumentwicklung ARE nimmt in seinem erläuternden Bericht zum Vernehmlassungsentwurf für die Teilrevision der RPV vom 2. April 2014 (AS 2014 909), mit der unter anderem Art. 34b in die Verordnung aufgenommen wurde, auf diese Ausführungen im Kommissionsbericht Bezug. Es hält fest, Art. 34b Abs. 4 RPV des Entwurfs (der Art. 34b Abs. 5 RPV entspricht) stelle klar, dass die Pferdehaltung nicht zur Schaffung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen dürfe. Erfordere die vorgesehene Pferdehaltung eine dauernde Überwachung der Tiere vor Ort, müsse entsprechender Wohnraum bereits vorhanden sein. Die Bestimmung stelle eine Spezialnorm dar und gehe der allgemeinen Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 RPV vor (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Erläuternder Bericht zum Vernehmlassungsentwurf einer Teilrevision der Raumplanungsverordnung, 2013, S. 20). 5.6 Angesichts dieser Ausführungen in den beiden Berichten ist davon auszugehen, Art. 34b Abs. 5 RPV solle insbesondere verhindern, dass ein allfälliger mit der erleichterten Pferdehaltung einhergehender betrieblicher Überwachungsbedarf herangezogen wird, um gestützt auf Art. 34 Abs. 3 RPV die Zonenkonformität von neuen Wohnbauten in der Landwirtschaftszone zu begründen. Er gilt somit in erster Linie für Wohnbauten mit einem unmittelbaren Bezug zu einer nach der Lockerung der Regelung neu betriebenen Pferdehaltung oder -nutzung. Dass er darauf beschränkt wäre, ist aber nicht ersichtlich. Die allgemeine Feststellung in den beiden Berichten, die Pferdehaltung solle nicht zur Errichtung von neuem Wohnraum in der Landwirtschaftszone führen, deutet vielmehr darauf hin, dass Art. 34b Abs. 5 RPV neue Wohnbauten in der Landwirtschaftszone, die nur wegen der Pferdehaltung oder -nutzung beansprucht werden könnten, generell ausschliessen soll. Dies gilt umso mehr, als die beiden Berichte keine einschränkenden Bemerkungen bezüglich des Anwendungsbereichs der Bestimmung enthalten. Es liegt somit nahe, dass Art. 34b Abs. 5 RPV für all jene neuen Wohnbauten gilt, welche die Anforderungen von Art. 34 Abs. 3 RPV an die Zonenkonformität nur deshalb erfüllen würden, weil auf dem betreffenden landwirtschaftlichen Betrieb Pferde gehalten oder genutzt werden. Sofern diese Voraussetzungen erfüllt sind, erfasst er nach dieser weiten Auslegung somit neue Wohnbauten auch dann, wenn diese, wie jene für die abtretende Generation, lediglich einen mittelbaren Bezug zur Pferdehaltung oder -nutzung haben. 5.7 Dieser weiten Auslegung steht nicht entgegen, dass Art. 34 Abs. 3 RPV unter anderem bezweckt, der abtretenden Generation unter gewissen Voraussetzungen den Verbleib auf dem Betrieb zu ermöglichen. Art. 34b Abs. 5 RPV soll die Tragweite der allgemeinen Bestimmung von Art. 34 Abs. 3 RPV im Zusammenhang mit der Pferdehaltung und -nutzung beschränken und geht dieser Bestimmung als zeitlich spätere Spezialnorm vor. Andernfalls könnten selbst dann neue Wohnbauten in der Landwirtschaftszone errichtet werden, wenn ein Betrieb gänzlich auf die Pferdehaltung umgestellt hat, was der Stossrichtung der Spezialregelung zuwiderläuft. Gegen die weite Auslegung spricht ebenso wenig, dass danach unter den genannten Voraussetzungen auch dann keine neuen Wohnbauten für die abtretende Generation beansprucht werden können, wenn vor der erwähnten RPG-Teilrevision im Zusammenhang mit der Pferdezucht (weiterhin) zonenkonformer Wohnraum erstellt wurde. Mit dieser Teilrevision wurden die Pferdezucht- und Pferdepensionsbetriebe einer einheitlichen Regelung unterstellt, die zwar die Pferdehaltung und -nutzung in weiterem Umfang zulässt, im Gegenzug aber die Errichtung von damit im Zusammenhang stehenden neuen Wohnbauten untersagt. Mit dieser einheitlichen Regelung wäre eine Auslegung, welche in der erwähnten Konstellation neue Wohnbauten für die abtretende Generation von der Geltung des Art. 34b Abs. 5 RPV ausnimmt, nicht vereinbar. 5.8 Soweit sich aus den übrigen Auslegungselementen massgebliche Anhaltspunkte ergeben, legen diese demnach die erwähnte weite Auslegung von Art. 34b Abs. 5 RPV nahe. In die gleiche Richtung deuten die einschlägige Wegleitung des Bundesamts für Raumentwicklung ARE und die Literatur, finden sich darin doch namentlichkeine einschränkenden Bemerkungen bezüglich des Anwendungsbereichs der Bestimmung (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Wegleitung Pferd und Raumplanung, Aktualisierte Version 2015, S. 10; RUDOLF MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, N. 4 zu Art. 16abis RPG; JEANNETTE KEHRLI, in: Handbuch zum Agrarrecht, 2017, S. 235 Rz. 108; dies., Der Begriff der Landwirtschaft im Raumplanungsrecht des Bundes, 2015, S. 269; CAVIEZEL/FISCHER, in: Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, 2016, S. 118 Rz. 3.74 und 3.77; IRIS BACHMANN, Pferdehaltung ausserhalb der Bauzone, Blätter für Agrarrecht 2014 S. 163 f.). Damit ist davon auszugehen, Art. 34b Abs. 5 RPV schliesse die Errichtung neuer Wohnbauten im Zusammenhang mit der Haltung und Nutzung von Pferden im genannten Sinn generell aus. Ob der vorliegend strittige Wohnraum für die abtretende Generation zonenkonform ist, hängt deshalb, wie die Vorinstanz richtig ausführt, davon ab, ob die Anforderungen von Art. 34 Abs. 3 RPV bei Ausklammerung der Pferdehaltung erfüllt sind. Soweit die Beschwerdeführer von einer engeren Auslegung von Art. 34b Abs. 5 RPV ausgehen bzw. vorbringen, diese Bestimmung komme vorliegend schon deshalb nicht zur Anwendung, weil der strittige Wohnraum für die abtretende Generation in keiner Weise im Zusammenhang mit der Pferdehaltung stehe, erweist sich dies somit als unzutreffend.	de	Art. 16a cpv. 1 e art. 16abis LPT; art. 34 cpv. 3 e art. 34b cpv. 5 OPT; costruzione di nuovi edifici abitativi in zona agricola in relazione con la tenuta e l'utilizzazione di cavalli; interpretazione e portata dell'art. 34b cpv. 5 OPT; esame della conformità alla zona. L'art. 34b cpv. 5 OPT esclude di principio la costruzione di nuovi edifici abitativi in zona agricola che rispetterebbero le esigenze della conformità alla zona dell'art. 34 cpv. 3 OPT solo per il fatto che nelle aziende agricole interessate sono tenuti o utilizzati cavalli. Ciò comprende parimenti i nuovi edifici abitativi che, come quelli per la generazione che si ritira dalla vita attiva, hanno unicamente un rapporto indiretto con la tenuta e l'utilizzazione di cavalli (consid. 5). La conformità alla zona, litigiosa nella fattispecie, di un nuovo edificio abitativo destinato alla generazione che si ritira dalla vita attiva secondo l'art. 34 cpv. 3 OPT deve di conseguenza essere esaminata prescindendo dalla tenuta e dall'utilizzazione di cavalli (consid. 5.8).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-182%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,068	145 II 189	145 II 189 Sachverhalt ab Seite 190 A. B. est propriétaire des parcelles contiguës nos 105 (739 m2) et 447 (118 m2) sises sur le territoire de la Commune de Lausanne. Il s'y trouve plusieurs bâtiments adjacents. Ces deux parcelles sont classées dans la zone mixte de forte densité du plan général d'affectation de la commune. Selon l'art. 104 du règlement du 26 juin 2006 du plan général d'affectation (RPGA), cette zone est affectée à l'habitation, au commerce, aux bureaux, à l'artisanat, aux constructions et installations publiques, ainsi qu'aux équipements destinés à l'enseignement, à la santé, à la culture, au sport, aux loisirs, au tourisme et au délassement. Deux bâtiments se trouvent sur la parcelle n° 105 (adresse: rue de Genève 60). Ils ont abrité au XXe siècle des locaux d'une entreprise de construction puis une entreprise de serrurerie et ensuite un garage. Le bâtiment supporté par la parcelle n° 447 est un ancien bâtiment d'habitation, d'une surface au sol de 62 m2, qui est en quelque sorte inséré à l'arrière des locaux de l'entreprise (adresse: rue de Genève 62). B. Le 11 novembre 2014, B. a déposé une demande d'autorisation portant sur la démolition des deux bâtiments érigés sur la parcelle n° 105 et la construction d'un immeuble de 18 appartements ainsi qu'un garage souterrain et des places de stationnement extérieures. B. a également remis à l'administration communale un rapport acoustique établi, le 20 novembre 2013, par le bureau C., à Lausanne. Ce rapport conclut que les niveaux d'immissions calculés au droit des façades projetées les plus exposées au bruit de la rue de Genève ne répondent pas aux exigences de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). L'auteur du rapport décrit et préconise la mise en place de solutions constructives permettant non seulement d'atteindre les valeurs d'exigence de l'OPB, mais également d'assurer le bien-être des futurs occupants de ces espaces, et ce à l'intérieur comme à l'extérieur (balcons) des appartements. Mis à l'enquête publique à partir du 23 décembre 2014, le projet a suscité l'opposition de A., propriétaire de différentes parcelles voisines, sur l'avenue de Morges et le chemin de Boston. Ces biens-fonds supportent des immeubles d'habitation, généralement composés de plusieurs étages. Les autorisations spéciales et préavis des différents services de l'Etat concernés ont fait l'objet d'une synthèse établie le 10 février 2015 par la Centrale des autorisations en matière d'autorisations de construire (ci-après: synthèse CAMAC), transmise à la Municipalité de Lausanne. S'agissant de la question du bruit routier, la Direction générale de l'environnement (DGE/DIREV/ARC), se fondant sur la version révisée du rapport acoustique, datée du 29 janvier 2015, a préavisé favorablement le projet, l'assortissant néanmoins d'une série de conditions portant notamment sur la création d'une paroi antibruit, ainsi que sur la mise en place d'un système de survitrage/demi-survitrage pour une partie des chambres donnant sur les façades est et ouest. Par décision du 30 juillet 2015, la municipalité a délivré le permis de construire requis; les conditions particulières contenues dans la synthèse CAMAC font partie intégrante de cette autorisation. Par décision du même jour, l'autorité communale a écarté l'opposition formée par A. C. Par arrêt du 4 août 2016, la cour cantonale a rejeté le recours formé par A. L'instance précédente a notamment retenu que les dépassements des valeurs limites d'immissions (ci-après également: VLI), indépendamment des mesures constructives préconisées, n'étaient pas particulièrement importants dans les étages supérieurs, de sorte que la création de nouveaux logements, répondant aux objectifs prépondérants d'urbanisation, devait être autorisée en application de l'art. 31 al. 2 OPB. A. a formé contre cet arrêt un recours en matière de droit public. Le Tribunal fédéral a admis ce recours par arrêt du 16 août 2017 (1C_429/2016); il a en substance retenu que le projet litigieux - et les mesures constructives envisagées - avait été établi en application de la pratique dite de la fenêtre d'aération. Cette pratique ayant, sur le principe, été jugée contraire à l'art. 39 al. 1 OPB, dans un arrêt du 16 mars 2016 (ATF 142 II 100), le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'instance précédente pour qu'elle procède à une instruction complémentaire visant à déterminer la mesure dans laquelle les aménagements antibruit imposés par le permis de construire permettaient de répondre aux exigences en matière de lutte contre le bruit; cet examen devait porter sur chacune des fenêtres des pièces à usage sensible au bruit. L'arrêt de renvoi demandait également au Tribunal cantonal, dans l'hypothèse d'un dépassement résiduel des valeurs limites d'immissions, en dépit des mesures constructives préconisées, de procéder à une nouvelle pesée des intérêts en vue d'examiner la possibilité d'accorder une autorisation dérogatoire au sens de l'art. 31 al. 2 OPB. D. Après le renvoi de la cause, le Tribunal cantonal a repris l'instruction. Dans ce cadre, le constructeur a produit différents plans et documents indiquant notamment certaines légères modifications apportées au projet (agrandissement de certaines fenêtres, pose d'un demi-survitrage fixe devant 11 fenêtres, etc.). Les plans de ces fenêtres figurent un survitrage fixe posé dans l'embrasure, devant la partie ouvrante, à 7 cm de celle-ci. Un espace de 10 cm est laissé entre l'embrasure et le survitrage fixe, afin de permettre une aération suffisante. Le second vantail est fixe, mais est doté d'un levier à main afin de permettre l'ouverture occasionnelle pour le nettoyage. Le constructeur a encore produit des plans des différents niveaux du bâtiment, des quatre façades et d'une fenêtre type. Les plans des quatre façades comportent des données sur les immissions de bruit du trafic routier calculées par le bureau C., mandaté par le constructeur. Ils indiquent les niveaux d'exposition au bruit Lr jour/nuit pour les pièces sensibles au bruit, pour les pièces non sensibles ainsi que pour les pièces sensibles au bruit avec un survitrage. Le dépassement des exigences de l'OPB est, le cas échéant, également mentionné. Les plans précisent encore si la fenêtre est fixe (F), ouvrante (O) ou fixe dotée d'un ouvrant de nettoyage (F/ON) (utilisation d'une poignée amovible pour ouvrir la fenêtre occasionnellement, lors d'un nettoyage). Il ressort de ces différents plans que la VLI, pour le jour, s'agissant du bruit provenant du trafic routier sur la rue de Genève (à savoir 65 dB(A); degré de sensibilité III; cf. ch. 2 de l'annexe 3 OPB), n'est dépassée qu'au niveau de la façade sud, pour des valeurs comprises entre + 1 dB(A) et +3 dB(A). Pour le bruit émanant du trafic routier nocturne, la VLI (à savoir 55 dB(A); cf. ch. 2 de l'annexe 3 OPB) n'est observée qu'au niveau de la façade nord. Les autres façades présentent, dans leur ensemble des dépassements; les plus importants se situent en façade sud, oscillant entre +1 dB(A) et +6 dB(A). E. Le 25 septembre 2017, la DGE a préconisé un demi survitrage à l'intérieur de l'embrasure afin d'avoir une protection avec fenêtre ouverte; elle a précisé qu'il n'y aura pas de dépassement des VLI pour les fenêtres équipées des systèmes de survitrage envisagés. La DGE a par ailleurs indiqué être prête, dans le périmètre du plan d'agglomération Lausanne-Morges (PALM), à donner son assentiment, au sens de l'art. 31 al. 2 OPB, à tous les bâtiments qui ne pourraient pas respecter les exigences de l'art. 31 al. 1 OPB. Cette attitude était dictée par les exigences liées à l'aménagement du territoire et au développement de l'urbanisme vers l'intérieur. Avec l'assentiment, elle acceptait que les VLI ne soient observées qu'au niveau d'une seule fenêtre protégée par local à usage sensible au bruit. La direction cantonale a par conséquent maintenu les conditions exprimées dans la synthèse CAMAC du 10 février 2015, à savoir la réalisation d'une paroi antibruit de 2 m de hauteur située en limite de parcelle, protégeant le rez inférieur; la mise en place d'un système de survitrage pour une partie des chambres donnant sur les façades est et ouest; l'équipement des balcons avec des parapets pleins d'au moins 1 m pour les séjours donnant au sud; la pose d'un revêtement phonoabsorbant sous la dalle desdits balcons. Les 8 novembre 2017 et 7 février 2018, la DGE a confirmé ses prises de position antérieures à propos de l'assentiment au sens de l'art. 31 al. 2 OPB. Le 7 février 2018, la municipalité a indiqué approuver les nouveaux plans (approbation de plans exécutoires en cours de procédure). En conséquence, le permis de construire du 30 juillet 2015 a été adapté dans le sens des plans modifiés, sans enquête publique complémentaire. F. Par arrêt du 29 mars 2018, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours dont elle était saisie, dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale a notamment considéré que l'autorisation de construire délivrée était compatible avec les conditions de l'art. 31 al. 2 OPB. G. A. a déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 8. Selon le recourant, les juges cantonaux auraient à tort considéré que les conditions autorisant la DGE à donner son assentiment au projet, en dépit des dépassements des VLI, étaient réalisées. Il invoque une violation de l'art. 31 al. 2 OPB. 8.1 Selon l'art. 22 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées (al. 1). Si les valeurs limites d'immissions sont néanmoins dépassées, les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises (al. 2). L'art. 31 al. 1 OPB précise que, lorsque les valeurs limites d'immissions sont dépassées, les nouvelles constructions ou les modifications notables de bâtiments comprenant des locaux à usage sensible au bruit, ne seront autorisées que si ces valeurs peuvent être respectées par la disposition des locaux à usage sensible au bruit sur le côté du bâtiment opposé au bruit (let. a), ou par des mesures de construction ou d'aménagement susceptibles de protéger le bâtiment contre le bruit (let. b). Aux termes de l'art. 39 al. 1, 1re phrase, OPB, pour les bâtiments, les immissions de bruit seront mesurées au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit. La jurisprudence a précisé que pour répondre aux exigences des art. 22 LPE, 31 al. 1 et 39 al. 1 OPB, les valeurs limites d'immissions doivent être respectées à la hauteur de chacune des fenêtres des locaux à usage sensible (cf. ATF 142 II 100 consid. 4.7 p. 111). Selon l'art. 31 al. 2 OPB, si les mesures fixées à l'art. 31 al. 1 let. a et b OPB ne permettent pas de respecter les valeurs limites d'immissions, le permis de construire ne sera délivré qu'avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. La délivrance d'une autorisation dérogatoire au sens de cette disposition appelle une pesée des intérêts; l'intérêt à la réalisation du bâtiment doit être confronté aux exigences en matière de réduction des nuisances sonores (arrêt 1C_704/2013 du 17 septembre 2014 consid. 6.2, in DEP 2014 p. 643 avec une note de ANNE-CHRISTINE FAVRE). Au regard du but poursuivi par l'art. 22 LPE, il faut qu'il existe un intérêt public à construire un bâtiment destiné au séjour prolongé de personnes, dans une zone exposée au bruit; le seul intérêt privé du propriétaire d'assurer une meilleure utilisation de son bien-fonds est à cet égard insuffisant. Dans le cadre de la pesée des intérêts, il convient en particulier de prendre en considération l'utilisation projetée, l'ampleur du dépassement des valeurs limites d'immissions et la possibilité d'élever le degré de sensibilité de la zone (art. 43 al. 2 OPB). Des exigences liées à l'aménagement du territoire - à l'instar de la possibilité de combler une brèche dans le territoire bâti (cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2), de la densification des surfaces destinées à l'habitat ou encore du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti (art. 8a al. 1 let. c et e de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT; RS 700]) - peuvent également entrer en considération, tout particulièrement lorsqu'une application stricte de l'art. 22 LPE serait susceptible de conduire à un résultat disproportionné eu égard à l'ensemble des circonstances (ATF 142 II 100 consid. 4.6 p. 111; cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2; voir également LUKAS BÜHLMANN, Construire dans des lieux bruyants: Pratique de la fenêtre d'aération admise à titre exceptionnel seulement, in Inforaum/VLP-ASPAN septembre 2016, p. 16 ss). 8.2 La cour cantonale a établi sans arbitraire que, de jour, les VLI n'étaient dépassées qu'au niveau de la façade sud. Elle a constaté que les pièces donnant au sud étaient, à chaque étage, des séjours avec cuisine. Les deux fenêtres situées en milieu de façade étaient fixes avec ouvrant de nettoyage. Ces dernières n'étaient pas destinées à être ouvertes régulièrement; ce mécanisme permettait l'ouverture occasionnelle pour le nettoyage depuis l'intérieur. Les grandes fenêtres des balcons pouvaient, quant à elles, être ouvertes (porte-coulissante). Les fenêtres latérales, donnant respectivement sur les façades est et ouest, étaient, pour leur part, composées de deux vantaux: le premier fixe (avec ouvrant de nettoyage) et le deuxième pouvant être ouvert, mais protégé par un survitrage. Procédant ensuite plus particulièrement à l'examen des dépassements diurnes des VLI, la cour cantonale a retenu que le niveau le plus élevé, à savoir 68 dB(A), se situait au milieu des fenêtres fixes, au rez-supérieur et au 1er étage, à savoir dans quatre pièces au total. A l'emplacement des fenêtres ouvrantes, un dépassement moins important, de 2 dB(A), était prévisible pour les deux séjours du rez-supérieur, tandis qu'aux autres étages, la VLI pourrait être respectée. La cour cantonale a relevé que, compte tenu de la configuration des fenêtres, il demeurait possible, pour obtenir une aération naturelle du séjour, tout en se protégeant du bruit routier, de maintenir fermées les fenêtres de la façade sud et d'ouvrir la partie de la fenêtre latérale protégée par un survitrage. Dans les autres chambres, sans ouvertures en façade sud, aucun dépassement de la VLI diurne n'était enfin à déplorer. De nuit, les dépassements étaient en revanche plus importants. Un dépassement de 6 dB(A) a ainsi été établi à la hauteur des fenêtres du milieu de la façade sud, au rez-supérieur et au 1er étage; les autres dépassements significatifs, oscillant entre 4 et 6 dB(A), étaient également situés sur cette même façade. Sur les autres devantures, sur lesquels donnaient les chambres (chambres à coucher, bureaux), les dépassements calculés variaient en revanche entre 1 et 3 dB(A). Sur la base de la pratique prônée par la DGE en matière de projets prenant place en milieu urbain, en particulier dans le périmètre du PALM, à savoir le respect des VLI sur au moins une fenêtre des locaux à usage sensible, d'une part, et forte, d'autre part, des développements qui précèdent, l'instance précédente a considéré que la délivrance du permis de construire était compatible avec l'art. 31 al. 2 OPB. Elle a en particulier jugé que, dans ces circonstances, l'intérêt à l'édification du bâtiment, pour des motifs d'aménagement du territoire, liés notamment au développement de l'urbanisme vers l'intérieur et à la pénurie de logements, devait l'emporter sur une stricte application des normes de protection contre le bruit. Elle a estimé qu'avec les fenêtres des séjours et des chambres à coucher telles qu'elles avaient été conçues, la protection des habitants contre le bruit routier était assurée de manière adéquate. 8.3 8.3.1 Le recourant reproche à la DGE de n'avoir pas examiné la situation concrète, mais de s'être fondée sur sa pratique consistant à valider certains projets pour autant que chaque local à usage sensible soit pourvu d'une fenêtre protégée où les VLI sont respectées. A la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, condamnant, sur le principe, la pratique dite de la fenêtre d'aération - interdiction rappelée dans l'arrêt de renvoi (cf. arrêt 1C_429/2016 consid. 5.1.3 et la référence à l' ATF 142 II 100) -, on peut comprendre que le recourant s'étonne de la position de la DGE. La direction cantonale a toutefois précisé que sa pratique s'appliquait aux projets destinés à prendre place dans les zones urbaines de l'agglomération Lausanne-Morges (cf. BÜHLMANN, op. cit., p. 17 i.i). Quant à l'instance précédente, contrairement à ce que soutient le recourant, celle-ci a procédé à un examen circonstancié de la situation; elle a en particulier pris soin d'établir, au niveau de chacune des fenêtres, le dépassement des VLI tant diurnes que nocturnes. Elle a de surcroît également tenu compte de la situation urbaine du projet et des impératifs liés à l'aménagement du territoire que cela suppose. Il est ainsi erroné d'affirmer que le projet n'aurait pas fait l'objet d'un examen concret. 8.3.2 S'agissant plus spécifiquement de la situation du projet, il faut effectivement admettre que celui-ci prend place en zone urbaine, plus particulièrement dans le périmètre du PALM. Cette planification s'inscrit dans la politique fédérale des agglomérations (cf. PALM 2016 - volume A, p. 11 et 31 ss); elle poursuit des objectifs d'aménagement du territoire tendant à favoriser le développement de l'urbanisme vers l'intérieur (cf. art. 3 al. 3 let. abis LAT), ce que le recourant ne discute pas. L'agglomération Lausanne-Morges constitue en outre un important bassin de population (cf. Plan directeur cantonal du canton de Vaud, fiche R11, p. 361), lequel souffre notoirement d'une pénurie de logements et d'un manque de diversification de ceux-ci (cf. PALM 2016 - volume A, p. 40). Par ailleurs, lors de l'inspection locale du 7 mars 2016, la cour cantonale a constaté que le quartier dans lequel se trouvaient le terrain litigieux ainsi que les différents bâtiments du recourant se prêtait bien à l'habitation, malgré le bruit routier; à cette occasion, le recourant avait du reste relevé - ce qu'il ne nie pas - la bonne qualité de vie dans ses propres appartements, dont plusieurs donnent pourtant sur l'avenue de Morges, où les VLI sont également dépassées (cf. Cadastre du bruit routier 2010, disponible à l'adresse www.geo.vd.ch/theme/environnement_thm, consulté le 28 mars 2019). Il apparaît ainsi que de par sa nature et sa situation, le projet répond à des objectifs d'intérêt public liés à la création de logements ainsi qu'à la densification du milieu urbain vers l'intérieur. Quoi qu'en dise le recourant, une telle situation commande d'examiner si l'interdiction de construire de principe, instituée par les art. 22 LPE et 31 al. 1 OPB, en cas de dépassement des VLI (cf. CHRISTOPH JÄGER, Bâtir dans les secteurs exposés au bruit: La pesée des intérêts au titre de l'art. 31 al. 2 OPB, in Territoire et environnement/VLP-ASPAN, juillet 2009, n. 2.1.2.3 p. 5), doit être strictement observée ou si le projet peut être autorisé en application de l'art. 31 al. 2 OPB. Il convient en particulier d'examiner l'ampleur du dépassement des valeurs limites d'immissions et l'usage des différentes pièces du projet. 8.3.3 A cet égard, on observe, avec la cour cantonale, que les mesures de protection contre le bruit ordonnées par la DGE, ainsi que la configuration des locaux conduisent à une limitation des nuisances, assurant des dépassements mesurés, pour des logements situés en zone urbaine à densifier. Ces mesures permettent en particulier de limiter les immissions à l'emplacement des pièces les plus sensibles, à savoir les chambres à coucher, prévues en façade est et ouest. Il ressort spécialement des plans que, à la hauteur des chambres, les dépassements de VLI n'interviennent que de nuit et au niveau des fenêtres non ouvrantes (avec ouverture de nettoyage). Elles seront en revanche respectées, de jour comme de nuit, au niveau des fenêtres ouvrantes; aux fenêtres les plus exposées, la pose d'un survitrage permettra également l'observation des VLI (cf. plans du 18 décembre 2017, Façade est et Façade ouest), de sorte qu'il sera possible de maintenir une fenêtre ouverte, sans subir les conséquences d'un dépassement des limites de bruit. Par ailleurs, comme le relève l'OFEV, de nuit les dépassements les plus importants sont concentrés sur la façade sud, où il n'y a pas de chambre à coucher. S'agissant toujours de la façade sud, exposée au premier plan aux immissions, le recourant n'avance aucun élément commandant de s'écarter de l'opinion de la DGE, autorité spécialisée - suivie par le Tribunal cantonal et non contredite par l'OFEV -, selon laquelle les dépassements résiduels, de jour, à l'endroit des fenêtres ouvrantes, peuvent encore être qualifiés de moindre [2 dB(A)]. On observe d'ailleurs, avec la cour cantonale, que même aux points les plus critiques, où les VLI sont fortement dépassées [+ 6 dB(A)], le niveau de bruit [Lr de 61 dB(A)] est sensiblement inférieur aux valeurs d'alarme (cf. ch. 2 de l'annexe 3 l'OPB; à ce propos, voir également JÄGER, op. cit., n. 4.2.2.1 p. 19). Enfin, les solutions préconisées pour le projet, notamment la condamnation de certaines fenêtres et la pose d'un survitrage, permettent, en zone urbaine dense destinée à l'habitation et exposée au bruit, d'éviter la réalisation d'une devanture borgne au droit d'une artère routière fréquentée (cf. ATF 142 II 100 consid. 4.6 p. 110 s.). Dans ces conditions, on ne discerne guère quelles autres mesures ou disposition des pièces auraient permis de limiter encore les nuisances liées à l'implantation urbaine du projet. Le recourant n'expose du reste pas sérieusement quelles autres configurations auraient été envisageables. Il parle certes de déplacer les locaux d'exploitation en façade sud. Cependant, dans le cadre de la réalisation de logements, on ne discerne guère, faute d'explications, ce qu'englobe cette notion. Il est par ailleurs erroné de prétendre que le déplacement des salles de bains de la façade est en direction du sud, de manière à éloigner la fenêtre des chambres de 10.5 m2 de la rue de Genève, aura pour effet d'en réduire l'exposition au bruit: de jour, les VLI sont respectées tant au niveau desdites chambres que des salles de bains; de nuit, ces valeurs sont dépassées aussi bien à la hauteur des salles de bains que des chambres de 10.5 m2, de sorte que la rocade suggérée n'entraînera pas d'amélioration et nécessitera toujours, à l'instar de la configuration autorisée, la réalisation de mesures complémentaires (cf. plan des niveaux d'exposition de la façade est). 8.4 Par conséquent, au regard non seulement de l'agencement des logements prévus, mais également du contexte urbain dans lequel s'inscrit le projet ainsi que des objectifs d'aménagement du territoire poursuivis, la pesée des intérêts circonstanciée à laquelle a procédé l'instance précédente apparaît conforme à l'art. 31 al. 2 OPB. Le grief doit partant être rejeté.	fr	Art. 22 USG; Art. 31 Abs. 2 LSV; Ausnahmebewilligung für ein Gebäude im städtischen Gebiet, das die Immissionsgrenzwerte (IGW) nicht bei allen Fenstern lärmempfindlicher Räume einhält. Führen die in Art. 31 Abs. 1 lit. a und b LSV vorgesehenen Massnahmen nicht zur Einhaltung der IGW auf der Höhe aller Fenster lärmempfindlicher Räume, so darf die Baubewilligung nur erteilt werden, wenn die kantonale Behörde zustimmt und an der Errichtung des Gebäudes ein überwiegendes Interesse besteht (Art. 31 Abs. 2 LSV) (E. 8.1). Ein solches Interesse wurde in Bezug auf ein Bauprojekt bejaht, das im städtischen Bereich in einem zum Wohnen geeigneten Quartier errichtet werden soll und damit dem öffentlichen Interesse an der Schaffung von Wohnraum und der Siedlungsentwicklung nach innen entspricht (E. 8.3.2), und das Lärmschutzmassnahmen (Ausrichtung der Räume, nicht zu öffnende Fenster, Doppelfenster) vorsieht, welche die Immissionen auf der Höhe aller Fenster der lärmempfindlichsten Räume beschränken und eine Belüftung erlauben, welche die Überschreitung der Lärmgrenzwerte nicht spürbar werden lässt (E. 8.3.3 und 8.4).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,069	145 II 189	145 II 189 Sachverhalt ab Seite 190 A. B. est propriétaire des parcelles contiguës nos 105 (739 m2) et 447 (118 m2) sises sur le territoire de la Commune de Lausanne. Il s'y trouve plusieurs bâtiments adjacents. Ces deux parcelles sont classées dans la zone mixte de forte densité du plan général d'affectation de la commune. Selon l'art. 104 du règlement du 26 juin 2006 du plan général d'affectation (RPGA), cette zone est affectée à l'habitation, au commerce, aux bureaux, à l'artisanat, aux constructions et installations publiques, ainsi qu'aux équipements destinés à l'enseignement, à la santé, à la culture, au sport, aux loisirs, au tourisme et au délassement. Deux bâtiments se trouvent sur la parcelle n° 105 (adresse: rue de Genève 60). Ils ont abrité au XXe siècle des locaux d'une entreprise de construction puis une entreprise de serrurerie et ensuite un garage. Le bâtiment supporté par la parcelle n° 447 est un ancien bâtiment d'habitation, d'une surface au sol de 62 m2, qui est en quelque sorte inséré à l'arrière des locaux de l'entreprise (adresse: rue de Genève 62). B. Le 11 novembre 2014, B. a déposé une demande d'autorisation portant sur la démolition des deux bâtiments érigés sur la parcelle n° 105 et la construction d'un immeuble de 18 appartements ainsi qu'un garage souterrain et des places de stationnement extérieures. B. a également remis à l'administration communale un rapport acoustique établi, le 20 novembre 2013, par le bureau C., à Lausanne. Ce rapport conclut que les niveaux d'immissions calculés au droit des façades projetées les plus exposées au bruit de la rue de Genève ne répondent pas aux exigences de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). L'auteur du rapport décrit et préconise la mise en place de solutions constructives permettant non seulement d'atteindre les valeurs d'exigence de l'OPB, mais également d'assurer le bien-être des futurs occupants de ces espaces, et ce à l'intérieur comme à l'extérieur (balcons) des appartements. Mis à l'enquête publique à partir du 23 décembre 2014, le projet a suscité l'opposition de A., propriétaire de différentes parcelles voisines, sur l'avenue de Morges et le chemin de Boston. Ces biens-fonds supportent des immeubles d'habitation, généralement composés de plusieurs étages. Les autorisations spéciales et préavis des différents services de l'Etat concernés ont fait l'objet d'une synthèse établie le 10 février 2015 par la Centrale des autorisations en matière d'autorisations de construire (ci-après: synthèse CAMAC), transmise à la Municipalité de Lausanne. S'agissant de la question du bruit routier, la Direction générale de l'environnement (DGE/DIREV/ARC), se fondant sur la version révisée du rapport acoustique, datée du 29 janvier 2015, a préavisé favorablement le projet, l'assortissant néanmoins d'une série de conditions portant notamment sur la création d'une paroi antibruit, ainsi que sur la mise en place d'un système de survitrage/demi-survitrage pour une partie des chambres donnant sur les façades est et ouest. Par décision du 30 juillet 2015, la municipalité a délivré le permis de construire requis; les conditions particulières contenues dans la synthèse CAMAC font partie intégrante de cette autorisation. Par décision du même jour, l'autorité communale a écarté l'opposition formée par A. C. Par arrêt du 4 août 2016, la cour cantonale a rejeté le recours formé par A. L'instance précédente a notamment retenu que les dépassements des valeurs limites d'immissions (ci-après également: VLI), indépendamment des mesures constructives préconisées, n'étaient pas particulièrement importants dans les étages supérieurs, de sorte que la création de nouveaux logements, répondant aux objectifs prépondérants d'urbanisation, devait être autorisée en application de l'art. 31 al. 2 OPB. A. a formé contre cet arrêt un recours en matière de droit public. Le Tribunal fédéral a admis ce recours par arrêt du 16 août 2017 (1C_429/2016); il a en substance retenu que le projet litigieux - et les mesures constructives envisagées - avait été établi en application de la pratique dite de la fenêtre d'aération. Cette pratique ayant, sur le principe, été jugée contraire à l'art. 39 al. 1 OPB, dans un arrêt du 16 mars 2016 (ATF 142 II 100), le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'instance précédente pour qu'elle procède à une instruction complémentaire visant à déterminer la mesure dans laquelle les aménagements antibruit imposés par le permis de construire permettaient de répondre aux exigences en matière de lutte contre le bruit; cet examen devait porter sur chacune des fenêtres des pièces à usage sensible au bruit. L'arrêt de renvoi demandait également au Tribunal cantonal, dans l'hypothèse d'un dépassement résiduel des valeurs limites d'immissions, en dépit des mesures constructives préconisées, de procéder à une nouvelle pesée des intérêts en vue d'examiner la possibilité d'accorder une autorisation dérogatoire au sens de l'art. 31 al. 2 OPB. D. Après le renvoi de la cause, le Tribunal cantonal a repris l'instruction. Dans ce cadre, le constructeur a produit différents plans et documents indiquant notamment certaines légères modifications apportées au projet (agrandissement de certaines fenêtres, pose d'un demi-survitrage fixe devant 11 fenêtres, etc.). Les plans de ces fenêtres figurent un survitrage fixe posé dans l'embrasure, devant la partie ouvrante, à 7 cm de celle-ci. Un espace de 10 cm est laissé entre l'embrasure et le survitrage fixe, afin de permettre une aération suffisante. Le second vantail est fixe, mais est doté d'un levier à main afin de permettre l'ouverture occasionnelle pour le nettoyage. Le constructeur a encore produit des plans des différents niveaux du bâtiment, des quatre façades et d'une fenêtre type. Les plans des quatre façades comportent des données sur les immissions de bruit du trafic routier calculées par le bureau C., mandaté par le constructeur. Ils indiquent les niveaux d'exposition au bruit Lr jour/nuit pour les pièces sensibles au bruit, pour les pièces non sensibles ainsi que pour les pièces sensibles au bruit avec un survitrage. Le dépassement des exigences de l'OPB est, le cas échéant, également mentionné. Les plans précisent encore si la fenêtre est fixe (F), ouvrante (O) ou fixe dotée d'un ouvrant de nettoyage (F/ON) (utilisation d'une poignée amovible pour ouvrir la fenêtre occasionnellement, lors d'un nettoyage). Il ressort de ces différents plans que la VLI, pour le jour, s'agissant du bruit provenant du trafic routier sur la rue de Genève (à savoir 65 dB(A); degré de sensibilité III; cf. ch. 2 de l'annexe 3 OPB), n'est dépassée qu'au niveau de la façade sud, pour des valeurs comprises entre + 1 dB(A) et +3 dB(A). Pour le bruit émanant du trafic routier nocturne, la VLI (à savoir 55 dB(A); cf. ch. 2 de l'annexe 3 OPB) n'est observée qu'au niveau de la façade nord. Les autres façades présentent, dans leur ensemble des dépassements; les plus importants se situent en façade sud, oscillant entre +1 dB(A) et +6 dB(A). E. Le 25 septembre 2017, la DGE a préconisé un demi survitrage à l'intérieur de l'embrasure afin d'avoir une protection avec fenêtre ouverte; elle a précisé qu'il n'y aura pas de dépassement des VLI pour les fenêtres équipées des systèmes de survitrage envisagés. La DGE a par ailleurs indiqué être prête, dans le périmètre du plan d'agglomération Lausanne-Morges (PALM), à donner son assentiment, au sens de l'art. 31 al. 2 OPB, à tous les bâtiments qui ne pourraient pas respecter les exigences de l'art. 31 al. 1 OPB. Cette attitude était dictée par les exigences liées à l'aménagement du territoire et au développement de l'urbanisme vers l'intérieur. Avec l'assentiment, elle acceptait que les VLI ne soient observées qu'au niveau d'une seule fenêtre protégée par local à usage sensible au bruit. La direction cantonale a par conséquent maintenu les conditions exprimées dans la synthèse CAMAC du 10 février 2015, à savoir la réalisation d'une paroi antibruit de 2 m de hauteur située en limite de parcelle, protégeant le rez inférieur; la mise en place d'un système de survitrage pour une partie des chambres donnant sur les façades est et ouest; l'équipement des balcons avec des parapets pleins d'au moins 1 m pour les séjours donnant au sud; la pose d'un revêtement phonoabsorbant sous la dalle desdits balcons. Les 8 novembre 2017 et 7 février 2018, la DGE a confirmé ses prises de position antérieures à propos de l'assentiment au sens de l'art. 31 al. 2 OPB. Le 7 février 2018, la municipalité a indiqué approuver les nouveaux plans (approbation de plans exécutoires en cours de procédure). En conséquence, le permis de construire du 30 juillet 2015 a été adapté dans le sens des plans modifiés, sans enquête publique complémentaire. F. Par arrêt du 29 mars 2018, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours dont elle était saisie, dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale a notamment considéré que l'autorisation de construire délivrée était compatible avec les conditions de l'art. 31 al. 2 OPB. G. A. a déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 8. Selon le recourant, les juges cantonaux auraient à tort considéré que les conditions autorisant la DGE à donner son assentiment au projet, en dépit des dépassements des VLI, étaient réalisées. Il invoque une violation de l'art. 31 al. 2 OPB. 8.1 Selon l'art. 22 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées (al. 1). Si les valeurs limites d'immissions sont néanmoins dépassées, les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises (al. 2). L'art. 31 al. 1 OPB précise que, lorsque les valeurs limites d'immissions sont dépassées, les nouvelles constructions ou les modifications notables de bâtiments comprenant des locaux à usage sensible au bruit, ne seront autorisées que si ces valeurs peuvent être respectées par la disposition des locaux à usage sensible au bruit sur le côté du bâtiment opposé au bruit (let. a), ou par des mesures de construction ou d'aménagement susceptibles de protéger le bâtiment contre le bruit (let. b). Aux termes de l'art. 39 al. 1, 1re phrase, OPB, pour les bâtiments, les immissions de bruit seront mesurées au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit. La jurisprudence a précisé que pour répondre aux exigences des art. 22 LPE, 31 al. 1 et 39 al. 1 OPB, les valeurs limites d'immissions doivent être respectées à la hauteur de chacune des fenêtres des locaux à usage sensible (cf. ATF 142 II 100 consid. 4.7 p. 111). Selon l'art. 31 al. 2 OPB, si les mesures fixées à l'art. 31 al. 1 let. a et b OPB ne permettent pas de respecter les valeurs limites d'immissions, le permis de construire ne sera délivré qu'avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. La délivrance d'une autorisation dérogatoire au sens de cette disposition appelle une pesée des intérêts; l'intérêt à la réalisation du bâtiment doit être confronté aux exigences en matière de réduction des nuisances sonores (arrêt 1C_704/2013 du 17 septembre 2014 consid. 6.2, in DEP 2014 p. 643 avec une note de ANNE-CHRISTINE FAVRE). Au regard du but poursuivi par l'art. 22 LPE, il faut qu'il existe un intérêt public à construire un bâtiment destiné au séjour prolongé de personnes, dans une zone exposée au bruit; le seul intérêt privé du propriétaire d'assurer une meilleure utilisation de son bien-fonds est à cet égard insuffisant. Dans le cadre de la pesée des intérêts, il convient en particulier de prendre en considération l'utilisation projetée, l'ampleur du dépassement des valeurs limites d'immissions et la possibilité d'élever le degré de sensibilité de la zone (art. 43 al. 2 OPB). Des exigences liées à l'aménagement du territoire - à l'instar de la possibilité de combler une brèche dans le territoire bâti (cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2), de la densification des surfaces destinées à l'habitat ou encore du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti (art. 8a al. 1 let. c et e de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT; RS 700]) - peuvent également entrer en considération, tout particulièrement lorsqu'une application stricte de l'art. 22 LPE serait susceptible de conduire à un résultat disproportionné eu égard à l'ensemble des circonstances (ATF 142 II 100 consid. 4.6 p. 111; cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2; voir également LUKAS BÜHLMANN, Construire dans des lieux bruyants: Pratique de la fenêtre d'aération admise à titre exceptionnel seulement, in Inforaum/VLP-ASPAN septembre 2016, p. 16 ss). 8.2 La cour cantonale a établi sans arbitraire que, de jour, les VLI n'étaient dépassées qu'au niveau de la façade sud. Elle a constaté que les pièces donnant au sud étaient, à chaque étage, des séjours avec cuisine. Les deux fenêtres situées en milieu de façade étaient fixes avec ouvrant de nettoyage. Ces dernières n'étaient pas destinées à être ouvertes régulièrement; ce mécanisme permettait l'ouverture occasionnelle pour le nettoyage depuis l'intérieur. Les grandes fenêtres des balcons pouvaient, quant à elles, être ouvertes (porte-coulissante). Les fenêtres latérales, donnant respectivement sur les façades est et ouest, étaient, pour leur part, composées de deux vantaux: le premier fixe (avec ouvrant de nettoyage) et le deuxième pouvant être ouvert, mais protégé par un survitrage. Procédant ensuite plus particulièrement à l'examen des dépassements diurnes des VLI, la cour cantonale a retenu que le niveau le plus élevé, à savoir 68 dB(A), se situait au milieu des fenêtres fixes, au rez-supérieur et au 1er étage, à savoir dans quatre pièces au total. A l'emplacement des fenêtres ouvrantes, un dépassement moins important, de 2 dB(A), était prévisible pour les deux séjours du rez-supérieur, tandis qu'aux autres étages, la VLI pourrait être respectée. La cour cantonale a relevé que, compte tenu de la configuration des fenêtres, il demeurait possible, pour obtenir une aération naturelle du séjour, tout en se protégeant du bruit routier, de maintenir fermées les fenêtres de la façade sud et d'ouvrir la partie de la fenêtre latérale protégée par un survitrage. Dans les autres chambres, sans ouvertures en façade sud, aucun dépassement de la VLI diurne n'était enfin à déplorer. De nuit, les dépassements étaient en revanche plus importants. Un dépassement de 6 dB(A) a ainsi été établi à la hauteur des fenêtres du milieu de la façade sud, au rez-supérieur et au 1er étage; les autres dépassements significatifs, oscillant entre 4 et 6 dB(A), étaient également situés sur cette même façade. Sur les autres devantures, sur lesquels donnaient les chambres (chambres à coucher, bureaux), les dépassements calculés variaient en revanche entre 1 et 3 dB(A). Sur la base de la pratique prônée par la DGE en matière de projets prenant place en milieu urbain, en particulier dans le périmètre du PALM, à savoir le respect des VLI sur au moins une fenêtre des locaux à usage sensible, d'une part, et forte, d'autre part, des développements qui précèdent, l'instance précédente a considéré que la délivrance du permis de construire était compatible avec l'art. 31 al. 2 OPB. Elle a en particulier jugé que, dans ces circonstances, l'intérêt à l'édification du bâtiment, pour des motifs d'aménagement du territoire, liés notamment au développement de l'urbanisme vers l'intérieur et à la pénurie de logements, devait l'emporter sur une stricte application des normes de protection contre le bruit. Elle a estimé qu'avec les fenêtres des séjours et des chambres à coucher telles qu'elles avaient été conçues, la protection des habitants contre le bruit routier était assurée de manière adéquate. 8.3 8.3.1 Le recourant reproche à la DGE de n'avoir pas examiné la situation concrète, mais de s'être fondée sur sa pratique consistant à valider certains projets pour autant que chaque local à usage sensible soit pourvu d'une fenêtre protégée où les VLI sont respectées. A la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, condamnant, sur le principe, la pratique dite de la fenêtre d'aération - interdiction rappelée dans l'arrêt de renvoi (cf. arrêt 1C_429/2016 consid. 5.1.3 et la référence à l' ATF 142 II 100) -, on peut comprendre que le recourant s'étonne de la position de la DGE. La direction cantonale a toutefois précisé que sa pratique s'appliquait aux projets destinés à prendre place dans les zones urbaines de l'agglomération Lausanne-Morges (cf. BÜHLMANN, op. cit., p. 17 i.i). Quant à l'instance précédente, contrairement à ce que soutient le recourant, celle-ci a procédé à un examen circonstancié de la situation; elle a en particulier pris soin d'établir, au niveau de chacune des fenêtres, le dépassement des VLI tant diurnes que nocturnes. Elle a de surcroît également tenu compte de la situation urbaine du projet et des impératifs liés à l'aménagement du territoire que cela suppose. Il est ainsi erroné d'affirmer que le projet n'aurait pas fait l'objet d'un examen concret. 8.3.2 S'agissant plus spécifiquement de la situation du projet, il faut effectivement admettre que celui-ci prend place en zone urbaine, plus particulièrement dans le périmètre du PALM. Cette planification s'inscrit dans la politique fédérale des agglomérations (cf. PALM 2016 - volume A, p. 11 et 31 ss); elle poursuit des objectifs d'aménagement du territoire tendant à favoriser le développement de l'urbanisme vers l'intérieur (cf. art. 3 al. 3 let. abis LAT), ce que le recourant ne discute pas. L'agglomération Lausanne-Morges constitue en outre un important bassin de population (cf. Plan directeur cantonal du canton de Vaud, fiche R11, p. 361), lequel souffre notoirement d'une pénurie de logements et d'un manque de diversification de ceux-ci (cf. PALM 2016 - volume A, p. 40). Par ailleurs, lors de l'inspection locale du 7 mars 2016, la cour cantonale a constaté que le quartier dans lequel se trouvaient le terrain litigieux ainsi que les différents bâtiments du recourant se prêtait bien à l'habitation, malgré le bruit routier; à cette occasion, le recourant avait du reste relevé - ce qu'il ne nie pas - la bonne qualité de vie dans ses propres appartements, dont plusieurs donnent pourtant sur l'avenue de Morges, où les VLI sont également dépassées (cf. Cadastre du bruit routier 2010, disponible à l'adresse www.geo.vd.ch/theme/environnement_thm, consulté le 28 mars 2019). Il apparaît ainsi que de par sa nature et sa situation, le projet répond à des objectifs d'intérêt public liés à la création de logements ainsi qu'à la densification du milieu urbain vers l'intérieur. Quoi qu'en dise le recourant, une telle situation commande d'examiner si l'interdiction de construire de principe, instituée par les art. 22 LPE et 31 al. 1 OPB, en cas de dépassement des VLI (cf. CHRISTOPH JÄGER, Bâtir dans les secteurs exposés au bruit: La pesée des intérêts au titre de l'art. 31 al. 2 OPB, in Territoire et environnement/VLP-ASPAN, juillet 2009, n. 2.1.2.3 p. 5), doit être strictement observée ou si le projet peut être autorisé en application de l'art. 31 al. 2 OPB. Il convient en particulier d'examiner l'ampleur du dépassement des valeurs limites d'immissions et l'usage des différentes pièces du projet. 8.3.3 A cet égard, on observe, avec la cour cantonale, que les mesures de protection contre le bruit ordonnées par la DGE, ainsi que la configuration des locaux conduisent à une limitation des nuisances, assurant des dépassements mesurés, pour des logements situés en zone urbaine à densifier. Ces mesures permettent en particulier de limiter les immissions à l'emplacement des pièces les plus sensibles, à savoir les chambres à coucher, prévues en façade est et ouest. Il ressort spécialement des plans que, à la hauteur des chambres, les dépassements de VLI n'interviennent que de nuit et au niveau des fenêtres non ouvrantes (avec ouverture de nettoyage). Elles seront en revanche respectées, de jour comme de nuit, au niveau des fenêtres ouvrantes; aux fenêtres les plus exposées, la pose d'un survitrage permettra également l'observation des VLI (cf. plans du 18 décembre 2017, Façade est et Façade ouest), de sorte qu'il sera possible de maintenir une fenêtre ouverte, sans subir les conséquences d'un dépassement des limites de bruit. Par ailleurs, comme le relève l'OFEV, de nuit les dépassements les plus importants sont concentrés sur la façade sud, où il n'y a pas de chambre à coucher. S'agissant toujours de la façade sud, exposée au premier plan aux immissions, le recourant n'avance aucun élément commandant de s'écarter de l'opinion de la DGE, autorité spécialisée - suivie par le Tribunal cantonal et non contredite par l'OFEV -, selon laquelle les dépassements résiduels, de jour, à l'endroit des fenêtres ouvrantes, peuvent encore être qualifiés de moindre [2 dB(A)]. On observe d'ailleurs, avec la cour cantonale, que même aux points les plus critiques, où les VLI sont fortement dépassées [+ 6 dB(A)], le niveau de bruit [Lr de 61 dB(A)] est sensiblement inférieur aux valeurs d'alarme (cf. ch. 2 de l'annexe 3 l'OPB; à ce propos, voir également JÄGER, op. cit., n. 4.2.2.1 p. 19). Enfin, les solutions préconisées pour le projet, notamment la condamnation de certaines fenêtres et la pose d'un survitrage, permettent, en zone urbaine dense destinée à l'habitation et exposée au bruit, d'éviter la réalisation d'une devanture borgne au droit d'une artère routière fréquentée (cf. ATF 142 II 100 consid. 4.6 p. 110 s.). Dans ces conditions, on ne discerne guère quelles autres mesures ou disposition des pièces auraient permis de limiter encore les nuisances liées à l'implantation urbaine du projet. Le recourant n'expose du reste pas sérieusement quelles autres configurations auraient été envisageables. Il parle certes de déplacer les locaux d'exploitation en façade sud. Cependant, dans le cadre de la réalisation de logements, on ne discerne guère, faute d'explications, ce qu'englobe cette notion. Il est par ailleurs erroné de prétendre que le déplacement des salles de bains de la façade est en direction du sud, de manière à éloigner la fenêtre des chambres de 10.5 m2 de la rue de Genève, aura pour effet d'en réduire l'exposition au bruit: de jour, les VLI sont respectées tant au niveau desdites chambres que des salles de bains; de nuit, ces valeurs sont dépassées aussi bien à la hauteur des salles de bains que des chambres de 10.5 m2, de sorte que la rocade suggérée n'entraînera pas d'amélioration et nécessitera toujours, à l'instar de la configuration autorisée, la réalisation de mesures complémentaires (cf. plan des niveaux d'exposition de la façade est). 8.4 Par conséquent, au regard non seulement de l'agencement des logements prévus, mais également du contexte urbain dans lequel s'inscrit le projet ainsi que des objectifs d'aménagement du territoire poursuivis, la pesée des intérêts circonstanciée à laquelle a procédé l'instance précédente apparaît conforme à l'art. 31 al. 2 OPB. Le grief doit partant être rejeté.	fr	Art. 22 LPE; art. 31 al. 2 OPB; octroi d'une autorisation de construire dérogatoire pour un immeuble d'habitation, en milieu urbain, ne respectant pas les valeurs limites d'immissions (VLI) au niveau de chacune des fenêtres des locaux à usage sensible. Lorsque les mesures fixées à l'art. 31 al. 1 let. a et b OPB ne permettent pas de respecter les VLI à la hauteur de chacune des fenêtres des locaux à usage sensible, le permis de construire ne peut être délivré qu'avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que le projet présente un intérêt prépondérant (art. 31 al. 2 OPB) (consid. 8.1). Intérêt admis s'agissant d'un projet implanté en milieu urbain, dans un quartier se prêtant à l'habitation et répondant à des objectifs d'intérêt public liés à la création de logements ainsi qu'à la densification du milieu urbain vers l'intérieur (consid. 8.3.2); et qui est assorti de mesures de protection contre le bruit (disposition des locaux, fenêtres non-ouvrantes, survitrages) limitant les immissions à la hauteur de chacune des fenêtres des pièces les plus sensibles et permettant leur aération sans subir les conséquences d'un dépassement des limites de bruit (consid. 8.3.3 et 8.4).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,070	145 II 189	145 II 189 Sachverhalt ab Seite 190 A. B. est propriétaire des parcelles contiguës nos 105 (739 m2) et 447 (118 m2) sises sur le territoire de la Commune de Lausanne. Il s'y trouve plusieurs bâtiments adjacents. Ces deux parcelles sont classées dans la zone mixte de forte densité du plan général d'affectation de la commune. Selon l'art. 104 du règlement du 26 juin 2006 du plan général d'affectation (RPGA), cette zone est affectée à l'habitation, au commerce, aux bureaux, à l'artisanat, aux constructions et installations publiques, ainsi qu'aux équipements destinés à l'enseignement, à la santé, à la culture, au sport, aux loisirs, au tourisme et au délassement. Deux bâtiments se trouvent sur la parcelle n° 105 (adresse: rue de Genève 60). Ils ont abrité au XXe siècle des locaux d'une entreprise de construction puis une entreprise de serrurerie et ensuite un garage. Le bâtiment supporté par la parcelle n° 447 est un ancien bâtiment d'habitation, d'une surface au sol de 62 m2, qui est en quelque sorte inséré à l'arrière des locaux de l'entreprise (adresse: rue de Genève 62). B. Le 11 novembre 2014, B. a déposé une demande d'autorisation portant sur la démolition des deux bâtiments érigés sur la parcelle n° 105 et la construction d'un immeuble de 18 appartements ainsi qu'un garage souterrain et des places de stationnement extérieures. B. a également remis à l'administration communale un rapport acoustique établi, le 20 novembre 2013, par le bureau C., à Lausanne. Ce rapport conclut que les niveaux d'immissions calculés au droit des façades projetées les plus exposées au bruit de la rue de Genève ne répondent pas aux exigences de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit (OPB; RS 814.41). L'auteur du rapport décrit et préconise la mise en place de solutions constructives permettant non seulement d'atteindre les valeurs d'exigence de l'OPB, mais également d'assurer le bien-être des futurs occupants de ces espaces, et ce à l'intérieur comme à l'extérieur (balcons) des appartements. Mis à l'enquête publique à partir du 23 décembre 2014, le projet a suscité l'opposition de A., propriétaire de différentes parcelles voisines, sur l'avenue de Morges et le chemin de Boston. Ces biens-fonds supportent des immeubles d'habitation, généralement composés de plusieurs étages. Les autorisations spéciales et préavis des différents services de l'Etat concernés ont fait l'objet d'une synthèse établie le 10 février 2015 par la Centrale des autorisations en matière d'autorisations de construire (ci-après: synthèse CAMAC), transmise à la Municipalité de Lausanne. S'agissant de la question du bruit routier, la Direction générale de l'environnement (DGE/DIREV/ARC), se fondant sur la version révisée du rapport acoustique, datée du 29 janvier 2015, a préavisé favorablement le projet, l'assortissant néanmoins d'une série de conditions portant notamment sur la création d'une paroi antibruit, ainsi que sur la mise en place d'un système de survitrage/demi-survitrage pour une partie des chambres donnant sur les façades est et ouest. Par décision du 30 juillet 2015, la municipalité a délivré le permis de construire requis; les conditions particulières contenues dans la synthèse CAMAC font partie intégrante de cette autorisation. Par décision du même jour, l'autorité communale a écarté l'opposition formée par A. C. Par arrêt du 4 août 2016, la cour cantonale a rejeté le recours formé par A. L'instance précédente a notamment retenu que les dépassements des valeurs limites d'immissions (ci-après également: VLI), indépendamment des mesures constructives préconisées, n'étaient pas particulièrement importants dans les étages supérieurs, de sorte que la création de nouveaux logements, répondant aux objectifs prépondérants d'urbanisation, devait être autorisée en application de l'art. 31 al. 2 OPB. A. a formé contre cet arrêt un recours en matière de droit public. Le Tribunal fédéral a admis ce recours par arrêt du 16 août 2017 (1C_429/2016); il a en substance retenu que le projet litigieux - et les mesures constructives envisagées - avait été établi en application de la pratique dite de la fenêtre d'aération. Cette pratique ayant, sur le principe, été jugée contraire à l'art. 39 al. 1 OPB, dans un arrêt du 16 mars 2016 (ATF 142 II 100), le Tribunal fédéral a renvoyé la cause à l'instance précédente pour qu'elle procède à une instruction complémentaire visant à déterminer la mesure dans laquelle les aménagements antibruit imposés par le permis de construire permettaient de répondre aux exigences en matière de lutte contre le bruit; cet examen devait porter sur chacune des fenêtres des pièces à usage sensible au bruit. L'arrêt de renvoi demandait également au Tribunal cantonal, dans l'hypothèse d'un dépassement résiduel des valeurs limites d'immissions, en dépit des mesures constructives préconisées, de procéder à une nouvelle pesée des intérêts en vue d'examiner la possibilité d'accorder une autorisation dérogatoire au sens de l'art. 31 al. 2 OPB. D. Après le renvoi de la cause, le Tribunal cantonal a repris l'instruction. Dans ce cadre, le constructeur a produit différents plans et documents indiquant notamment certaines légères modifications apportées au projet (agrandissement de certaines fenêtres, pose d'un demi-survitrage fixe devant 11 fenêtres, etc.). Les plans de ces fenêtres figurent un survitrage fixe posé dans l'embrasure, devant la partie ouvrante, à 7 cm de celle-ci. Un espace de 10 cm est laissé entre l'embrasure et le survitrage fixe, afin de permettre une aération suffisante. Le second vantail est fixe, mais est doté d'un levier à main afin de permettre l'ouverture occasionnelle pour le nettoyage. Le constructeur a encore produit des plans des différents niveaux du bâtiment, des quatre façades et d'une fenêtre type. Les plans des quatre façades comportent des données sur les immissions de bruit du trafic routier calculées par le bureau C., mandaté par le constructeur. Ils indiquent les niveaux d'exposition au bruit Lr jour/nuit pour les pièces sensibles au bruit, pour les pièces non sensibles ainsi que pour les pièces sensibles au bruit avec un survitrage. Le dépassement des exigences de l'OPB est, le cas échéant, également mentionné. Les plans précisent encore si la fenêtre est fixe (F), ouvrante (O) ou fixe dotée d'un ouvrant de nettoyage (F/ON) (utilisation d'une poignée amovible pour ouvrir la fenêtre occasionnellement, lors d'un nettoyage). Il ressort de ces différents plans que la VLI, pour le jour, s'agissant du bruit provenant du trafic routier sur la rue de Genève (à savoir 65 dB(A); degré de sensibilité III; cf. ch. 2 de l'annexe 3 OPB), n'est dépassée qu'au niveau de la façade sud, pour des valeurs comprises entre + 1 dB(A) et +3 dB(A). Pour le bruit émanant du trafic routier nocturne, la VLI (à savoir 55 dB(A); cf. ch. 2 de l'annexe 3 OPB) n'est observée qu'au niveau de la façade nord. Les autres façades présentent, dans leur ensemble des dépassements; les plus importants se situent en façade sud, oscillant entre +1 dB(A) et +6 dB(A). E. Le 25 septembre 2017, la DGE a préconisé un demi survitrage à l'intérieur de l'embrasure afin d'avoir une protection avec fenêtre ouverte; elle a précisé qu'il n'y aura pas de dépassement des VLI pour les fenêtres équipées des systèmes de survitrage envisagés. La DGE a par ailleurs indiqué être prête, dans le périmètre du plan d'agglomération Lausanne-Morges (PALM), à donner son assentiment, au sens de l'art. 31 al. 2 OPB, à tous les bâtiments qui ne pourraient pas respecter les exigences de l'art. 31 al. 1 OPB. Cette attitude était dictée par les exigences liées à l'aménagement du territoire et au développement de l'urbanisme vers l'intérieur. Avec l'assentiment, elle acceptait que les VLI ne soient observées qu'au niveau d'une seule fenêtre protégée par local à usage sensible au bruit. La direction cantonale a par conséquent maintenu les conditions exprimées dans la synthèse CAMAC du 10 février 2015, à savoir la réalisation d'une paroi antibruit de 2 m de hauteur située en limite de parcelle, protégeant le rez inférieur; la mise en place d'un système de survitrage pour une partie des chambres donnant sur les façades est et ouest; l'équipement des balcons avec des parapets pleins d'au moins 1 m pour les séjours donnant au sud; la pose d'un revêtement phonoabsorbant sous la dalle desdits balcons. Les 8 novembre 2017 et 7 février 2018, la DGE a confirmé ses prises de position antérieures à propos de l'assentiment au sens de l'art. 31 al. 2 OPB. Le 7 février 2018, la municipalité a indiqué approuver les nouveaux plans (approbation de plans exécutoires en cours de procédure). En conséquence, le permis de construire du 30 juillet 2015 a été adapté dans le sens des plans modifiés, sans enquête publique complémentaire. F. Par arrêt du 29 mars 2018, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours dont elle était saisie, dans la mesure de sa recevabilité. La cour cantonale a notamment considéré que l'autorisation de construire délivrée était compatible avec les conditions de l'art. 31 al. 2 OPB. G. A. a déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a rejeté son recours en matière de droit public. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 8. Selon le recourant, les juges cantonaux auraient à tort considéré que les conditions autorisant la DGE à donner son assentiment au projet, en dépit des dépassements des VLI, étaient réalisées. Il invoque une violation de l'art. 31 al. 2 OPB. 8.1 Selon l'art. 22 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les valeurs limites d'immissions ne sont pas dépassées (al. 1). Si les valeurs limites d'immissions sont néanmoins dépassées, les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises (al. 2). L'art. 31 al. 1 OPB précise que, lorsque les valeurs limites d'immissions sont dépassées, les nouvelles constructions ou les modifications notables de bâtiments comprenant des locaux à usage sensible au bruit, ne seront autorisées que si ces valeurs peuvent être respectées par la disposition des locaux à usage sensible au bruit sur le côté du bâtiment opposé au bruit (let. a), ou par des mesures de construction ou d'aménagement susceptibles de protéger le bâtiment contre le bruit (let. b). Aux termes de l'art. 39 al. 1, 1re phrase, OPB, pour les bâtiments, les immissions de bruit seront mesurées au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit. La jurisprudence a précisé que pour répondre aux exigences des art. 22 LPE, 31 al. 1 et 39 al. 1 OPB, les valeurs limites d'immissions doivent être respectées à la hauteur de chacune des fenêtres des locaux à usage sensible (cf. ATF 142 II 100 consid. 4.7 p. 111). Selon l'art. 31 al. 2 OPB, si les mesures fixées à l'art. 31 al. 1 let. a et b OPB ne permettent pas de respecter les valeurs limites d'immissions, le permis de construire ne sera délivré qu'avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. La délivrance d'une autorisation dérogatoire au sens de cette disposition appelle une pesée des intérêts; l'intérêt à la réalisation du bâtiment doit être confronté aux exigences en matière de réduction des nuisances sonores (arrêt 1C_704/2013 du 17 septembre 2014 consid. 6.2, in DEP 2014 p. 643 avec une note de ANNE-CHRISTINE FAVRE). Au regard du but poursuivi par l'art. 22 LPE, il faut qu'il existe un intérêt public à construire un bâtiment destiné au séjour prolongé de personnes, dans une zone exposée au bruit; le seul intérêt privé du propriétaire d'assurer une meilleure utilisation de son bien-fonds est à cet égard insuffisant. Dans le cadre de la pesée des intérêts, il convient en particulier de prendre en considération l'utilisation projetée, l'ampleur du dépassement des valeurs limites d'immissions et la possibilité d'élever le degré de sensibilité de la zone (art. 43 al. 2 OPB). Des exigences liées à l'aménagement du territoire - à l'instar de la possibilité de combler une brèche dans le territoire bâti (cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2), de la densification des surfaces destinées à l'habitat ou encore du développement de l'urbanisation vers l'intérieur du milieu bâti (art. 8a al. 1 let. c et e de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire [LAT; RS 700]) - peuvent également entrer en considération, tout particulièrement lorsqu'une application stricte de l'art. 22 LPE serait susceptible de conduire à un résultat disproportionné eu égard à l'ensemble des circonstances (ATF 142 II 100 consid. 4.6 p. 111; cf. arrêt 1C_704/2013 précité consid. 6.2; voir également LUKAS BÜHLMANN, Construire dans des lieux bruyants: Pratique de la fenêtre d'aération admise à titre exceptionnel seulement, in Inforaum/VLP-ASPAN septembre 2016, p. 16 ss). 8.2 La cour cantonale a établi sans arbitraire que, de jour, les VLI n'étaient dépassées qu'au niveau de la façade sud. Elle a constaté que les pièces donnant au sud étaient, à chaque étage, des séjours avec cuisine. Les deux fenêtres situées en milieu de façade étaient fixes avec ouvrant de nettoyage. Ces dernières n'étaient pas destinées à être ouvertes régulièrement; ce mécanisme permettait l'ouverture occasionnelle pour le nettoyage depuis l'intérieur. Les grandes fenêtres des balcons pouvaient, quant à elles, être ouvertes (porte-coulissante). Les fenêtres latérales, donnant respectivement sur les façades est et ouest, étaient, pour leur part, composées de deux vantaux: le premier fixe (avec ouvrant de nettoyage) et le deuxième pouvant être ouvert, mais protégé par un survitrage. Procédant ensuite plus particulièrement à l'examen des dépassements diurnes des VLI, la cour cantonale a retenu que le niveau le plus élevé, à savoir 68 dB(A), se situait au milieu des fenêtres fixes, au rez-supérieur et au 1er étage, à savoir dans quatre pièces au total. A l'emplacement des fenêtres ouvrantes, un dépassement moins important, de 2 dB(A), était prévisible pour les deux séjours du rez-supérieur, tandis qu'aux autres étages, la VLI pourrait être respectée. La cour cantonale a relevé que, compte tenu de la configuration des fenêtres, il demeurait possible, pour obtenir une aération naturelle du séjour, tout en se protégeant du bruit routier, de maintenir fermées les fenêtres de la façade sud et d'ouvrir la partie de la fenêtre latérale protégée par un survitrage. Dans les autres chambres, sans ouvertures en façade sud, aucun dépassement de la VLI diurne n'était enfin à déplorer. De nuit, les dépassements étaient en revanche plus importants. Un dépassement de 6 dB(A) a ainsi été établi à la hauteur des fenêtres du milieu de la façade sud, au rez-supérieur et au 1er étage; les autres dépassements significatifs, oscillant entre 4 et 6 dB(A), étaient également situés sur cette même façade. Sur les autres devantures, sur lesquels donnaient les chambres (chambres à coucher, bureaux), les dépassements calculés variaient en revanche entre 1 et 3 dB(A). Sur la base de la pratique prônée par la DGE en matière de projets prenant place en milieu urbain, en particulier dans le périmètre du PALM, à savoir le respect des VLI sur au moins une fenêtre des locaux à usage sensible, d'une part, et forte, d'autre part, des développements qui précèdent, l'instance précédente a considéré que la délivrance du permis de construire était compatible avec l'art. 31 al. 2 OPB. Elle a en particulier jugé que, dans ces circonstances, l'intérêt à l'édification du bâtiment, pour des motifs d'aménagement du territoire, liés notamment au développement de l'urbanisme vers l'intérieur et à la pénurie de logements, devait l'emporter sur une stricte application des normes de protection contre le bruit. Elle a estimé qu'avec les fenêtres des séjours et des chambres à coucher telles qu'elles avaient été conçues, la protection des habitants contre le bruit routier était assurée de manière adéquate. 8.3 8.3.1 Le recourant reproche à la DGE de n'avoir pas examiné la situation concrète, mais de s'être fondée sur sa pratique consistant à valider certains projets pour autant que chaque local à usage sensible soit pourvu d'une fenêtre protégée où les VLI sont respectées. A la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, condamnant, sur le principe, la pratique dite de la fenêtre d'aération - interdiction rappelée dans l'arrêt de renvoi (cf. arrêt 1C_429/2016 consid. 5.1.3 et la référence à l' ATF 142 II 100) -, on peut comprendre que le recourant s'étonne de la position de la DGE. La direction cantonale a toutefois précisé que sa pratique s'appliquait aux projets destinés à prendre place dans les zones urbaines de l'agglomération Lausanne-Morges (cf. BÜHLMANN, op. cit., p. 17 i.i). Quant à l'instance précédente, contrairement à ce que soutient le recourant, celle-ci a procédé à un examen circonstancié de la situation; elle a en particulier pris soin d'établir, au niveau de chacune des fenêtres, le dépassement des VLI tant diurnes que nocturnes. Elle a de surcroît également tenu compte de la situation urbaine du projet et des impératifs liés à l'aménagement du territoire que cela suppose. Il est ainsi erroné d'affirmer que le projet n'aurait pas fait l'objet d'un examen concret. 8.3.2 S'agissant plus spécifiquement de la situation du projet, il faut effectivement admettre que celui-ci prend place en zone urbaine, plus particulièrement dans le périmètre du PALM. Cette planification s'inscrit dans la politique fédérale des agglomérations (cf. PALM 2016 - volume A, p. 11 et 31 ss); elle poursuit des objectifs d'aménagement du territoire tendant à favoriser le développement de l'urbanisme vers l'intérieur (cf. art. 3 al. 3 let. abis LAT), ce que le recourant ne discute pas. L'agglomération Lausanne-Morges constitue en outre un important bassin de population (cf. Plan directeur cantonal du canton de Vaud, fiche R11, p. 361), lequel souffre notoirement d'une pénurie de logements et d'un manque de diversification de ceux-ci (cf. PALM 2016 - volume A, p. 40). Par ailleurs, lors de l'inspection locale du 7 mars 2016, la cour cantonale a constaté que le quartier dans lequel se trouvaient le terrain litigieux ainsi que les différents bâtiments du recourant se prêtait bien à l'habitation, malgré le bruit routier; à cette occasion, le recourant avait du reste relevé - ce qu'il ne nie pas - la bonne qualité de vie dans ses propres appartements, dont plusieurs donnent pourtant sur l'avenue de Morges, où les VLI sont également dépassées (cf. Cadastre du bruit routier 2010, disponible à l'adresse www.geo.vd.ch/theme/environnement_thm, consulté le 28 mars 2019). Il apparaît ainsi que de par sa nature et sa situation, le projet répond à des objectifs d'intérêt public liés à la création de logements ainsi qu'à la densification du milieu urbain vers l'intérieur. Quoi qu'en dise le recourant, une telle situation commande d'examiner si l'interdiction de construire de principe, instituée par les art. 22 LPE et 31 al. 1 OPB, en cas de dépassement des VLI (cf. CHRISTOPH JÄGER, Bâtir dans les secteurs exposés au bruit: La pesée des intérêts au titre de l'art. 31 al. 2 OPB, in Territoire et environnement/VLP-ASPAN, juillet 2009, n. 2.1.2.3 p. 5), doit être strictement observée ou si le projet peut être autorisé en application de l'art. 31 al. 2 OPB. Il convient en particulier d'examiner l'ampleur du dépassement des valeurs limites d'immissions et l'usage des différentes pièces du projet. 8.3.3 A cet égard, on observe, avec la cour cantonale, que les mesures de protection contre le bruit ordonnées par la DGE, ainsi que la configuration des locaux conduisent à une limitation des nuisances, assurant des dépassements mesurés, pour des logements situés en zone urbaine à densifier. Ces mesures permettent en particulier de limiter les immissions à l'emplacement des pièces les plus sensibles, à savoir les chambres à coucher, prévues en façade est et ouest. Il ressort spécialement des plans que, à la hauteur des chambres, les dépassements de VLI n'interviennent que de nuit et au niveau des fenêtres non ouvrantes (avec ouverture de nettoyage). Elles seront en revanche respectées, de jour comme de nuit, au niveau des fenêtres ouvrantes; aux fenêtres les plus exposées, la pose d'un survitrage permettra également l'observation des VLI (cf. plans du 18 décembre 2017, Façade est et Façade ouest), de sorte qu'il sera possible de maintenir une fenêtre ouverte, sans subir les conséquences d'un dépassement des limites de bruit. Par ailleurs, comme le relève l'OFEV, de nuit les dépassements les plus importants sont concentrés sur la façade sud, où il n'y a pas de chambre à coucher. S'agissant toujours de la façade sud, exposée au premier plan aux immissions, le recourant n'avance aucun élément commandant de s'écarter de l'opinion de la DGE, autorité spécialisée - suivie par le Tribunal cantonal et non contredite par l'OFEV -, selon laquelle les dépassements résiduels, de jour, à l'endroit des fenêtres ouvrantes, peuvent encore être qualifiés de moindre [2 dB(A)]. On observe d'ailleurs, avec la cour cantonale, que même aux points les plus critiques, où les VLI sont fortement dépassées [+ 6 dB(A)], le niveau de bruit [Lr de 61 dB(A)] est sensiblement inférieur aux valeurs d'alarme (cf. ch. 2 de l'annexe 3 l'OPB; à ce propos, voir également JÄGER, op. cit., n. 4.2.2.1 p. 19). Enfin, les solutions préconisées pour le projet, notamment la condamnation de certaines fenêtres et la pose d'un survitrage, permettent, en zone urbaine dense destinée à l'habitation et exposée au bruit, d'éviter la réalisation d'une devanture borgne au droit d'une artère routière fréquentée (cf. ATF 142 II 100 consid. 4.6 p. 110 s.). Dans ces conditions, on ne discerne guère quelles autres mesures ou disposition des pièces auraient permis de limiter encore les nuisances liées à l'implantation urbaine du projet. Le recourant n'expose du reste pas sérieusement quelles autres configurations auraient été envisageables. Il parle certes de déplacer les locaux d'exploitation en façade sud. Cependant, dans le cadre de la réalisation de logements, on ne discerne guère, faute d'explications, ce qu'englobe cette notion. Il est par ailleurs erroné de prétendre que le déplacement des salles de bains de la façade est en direction du sud, de manière à éloigner la fenêtre des chambres de 10.5 m2 de la rue de Genève, aura pour effet d'en réduire l'exposition au bruit: de jour, les VLI sont respectées tant au niveau desdites chambres que des salles de bains; de nuit, ces valeurs sont dépassées aussi bien à la hauteur des salles de bains que des chambres de 10.5 m2, de sorte que la rocade suggérée n'entraînera pas d'amélioration et nécessitera toujours, à l'instar de la configuration autorisée, la réalisation de mesures complémentaires (cf. plan des niveaux d'exposition de la façade est). 8.4 Par conséquent, au regard non seulement de l'agencement des logements prévus, mais également du contexte urbain dans lequel s'inscrit le projet ainsi que des objectifs d'aménagement du territoire poursuivis, la pesée des intérêts circonstanciée à laquelle a procédé l'instance précédente apparaît conforme à l'art. 31 al. 2 OPB. Le grief doit partant être rejeté.	fr	Art. 22 LPAmb; art. 31 cpv. 2 OIF; rilascio di una licenza edilizia in deroga per un immobile di abitazione, in un'area urbana, che non rispetta i valori limite d'immissione (VLI) per tutte le finestre dei locali sensibili al rumore. Quando i provvedimenti previsti all'art. 31 cpv. 1 lett. a e b OIF non consentono di rispettare i VLI all'altezza di ognuna delle finestre dei locali sensibili al rumore, la licenza edilizia può essere rilasciata soltanto con il consenso dell'autorità cantonale e nella misura in cui il progetto presenti un interesse preponderante (art. 31 cpv. 2 OIF) (consid. 8.1). Interesse ammesso trattandosi di un progetto previsto nell'area urbana, in un quartiere che si presta all'abitazione e che risponde a obiettivi d'interesse pubblico legati alla realizzazione di appartamenti nonché alla densificazione all'interno dell'area urbana (consid. 8.3.2); e che è corredato da provvedimenti di protezione acustica (disposizione dei locali, finestre non apribili, vetri doppi) limitanti le immissioni all'altezza di ogni finestra dei locali più sensibili e che permettono la loro aerazione senza subire le conseguenze di un superamento dei limiti di rumore (consid. 8.3.3 e 8.4).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,071	145 II 2	145 II 2 Sachverhalt ab Seite 3 A. A.X., né en 1942, et B.X., née en 1944, sont mariés et domiciliés à Y., sur la commune de Z. Une fois arrivé à l'âge légal de la retraite, A.X. a constaté que ses rentes de premier et deuxième pilier ne dépasseraient pas les 5'000 fr. par mois. Il a par conséquent décidé de continuer à travailler au sein de la société C. SA jusqu'à ses 70 ans. La Caisse de compensation a accepté de surseoir au versement de la rente pendant cette période, mais pas l'institution de prévoyance professionnelle. A.X. a dès lors convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevait, mais qu'un montant en capital, correspondant au manque à gagner découlant de cette diminution de salaire, serait versé à la fin des rapports de travail. En mars 2013, la société C. SA a versé un montant de 168'500 fr. à A.X., après le départ à la retraite de celui-ci. B. Le 28 octobre 2014, les époux X. ont déposé leur déclaration en matière d'impôts cantonal et communal et d'impôt fédéral direct pour l'année 2013. Le revenu net imposable déclaré s'élevait à 83'652 fr. Les époux ont par ailleurs annexé à leur déclaration une attestation de la société C. SA qui avait été adressée le 28 février 2013 à A.X. Cette attestation mentionnait ce qui suit: "Suite à la cessation de votre activité au sein de la société C. SA, nous vous versons comme convenu, ce jour, à titre d'indemnités prévoyance professionnelle, le montant de 168'500 fr. sur votre compte auprès de la banque D. selon vos indications." Par décision du 19 mars 2015, confirmée sur réclamation le 5 novembre 2015, le Service cantonal des contributions du Canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a procédé à la taxation des époux X. pour l'année 2013. Il a retenu, entre autres, que le montant de 168'500 fr. perçu de la société C. SA devait être taxé au titre d'"autres revenus". Par arrêt du 21 juin 2017, notifié le 14 décembre 2017, la Commission de recours en matière fiscale du Canton du Valais (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours que les époux X. avaient interjeté contre la décision sur réclamation du Service cantonal. C. (...) A.X. a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Commission de recours ainsi qu'à celle de la décision sur réclamation rendue par le Service cantonal (...). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: II. Impôt fédéral direct 4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la Commission de recours d'avoir jugé à tort que la somme de 168'500 fr. qu'il avait reçue en mars 2013 de la société C. SA devait être taxée de la même manière que n'importe quel autre revenu pour l'année fiscale 2013. Selon lui, le montant devrait être assimilé à un versement analogue à une prestation en capital provenant de la prévoyance au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD (RS 642.11) et, dès lors, être soumis au régime de taxation spécifique prévu à l'art. 38 LIFD. 4.1 En principe, à l'exception de certaines prestations en capital versées lors d'un changement d'emploi et réinvesties dans l'année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l'entreprise sont imposées en tant que revenu sous l'angle de l'impôt fédéral direct. En effet, l'art. 16 al. 1 LIFD dispose que l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre d'un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD). En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 et 214 LIFD; ATF 143 II 257 consid. 5 p. 259 s.). L'imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l'employeur est analogue au versement d'un capital provenant d'une institution de prévoyance. L'art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d'imposition privilégié prévu par l'art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu'il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l'art. 36 LIFD (arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3). 4.2 Selon l'art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l'employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l'analogie avec les versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance. Il s'avère cependant qu'en établissant, à l'art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales (cf. Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 186). On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l'employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l'art. 17 al. 2 LIFD devaient, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l'employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l'imposition privilégiée prévue à l'art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s'examinant à l'aune des circonstances entourant les versements concernés (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6). 4.3 Il est ici précisé que l'Administration fédérale a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte, "les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu'elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l'invalidité et au décès". Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l'employeur puissent bénéficier de l'imposition privilégiée de l'art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1): le contribuable quitte l'entreprise après avoir atteint l'âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l'être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l'entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). Ce texte ne constitue cependant qu'une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l'administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4). 4.4 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a travaillé jusqu'à l'âge de 70 ans pour l'entreprise C. SA. Arrivé à l'âge ordinaire de la retraite, c'est-à-dire à l'âge de 65 ans, il a décidé de poursuivre son activité professionnelle au sein de cette entreprise, après s'être rendu compte que ses rentes de premier et de deuxième piliers ne dépasseraient pas 5'000 fr. par mois et que ses revenus risquaient de baisser significativement en considération de son salaire mensuel qui s'élevait alors à plus de 11'000 fr. Comme l'institution de prévoyance professionnelle n'avait pas accepté de surseoir à ses prestations, le recourant a convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevrait et qu'un capital équivalant correspondant à cette réduction lui serait versé à la fin des rapports de travail. On ne voit pas en quoi l'indemnité de départ susmentionnée, convenue lors de la prolongation du contrat du recourant, aurait eu un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD. D'un point de vue matériel, le capital finalement versé en 2013, d'un montant de 168'500 fr., consiste en la somme cumulée des portions de salaires dont il a été prévu qu'elles seraient payées à la fin des rapports de travail, le salaire mensuel du recourant ayant été réduit d'autant durant les cinq années précédentes. Un tel versement, effectué en raison d'un travail fourni, non pas directement afin d'assurer la prévoyance du recourant, a les caractéristiques d'un salaire différé. Savoir si un tel accord est admissible du point de vue du droit du travail (cf. art. 323 CO), ce dont on peut douter (cf. arrêt 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 5; MARIE-GISÈLE DANTHE, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013,n° 6 ad art. 323 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 2 ad art. 323 CO), n'a pas à être examiné plus avant, car le litige ne porte pas sur cette question. D'un point de vue fiscal, le fait de retarder le paiement d'une partie de rémunération n'est pas de nature à modifier la nature salariale du versement finalement opéré, pas plus que les motifs à l'origine d'une telle modalité de paiement. Il importe donc peu qu'en l'espèce, le recourant ait choisi de ne pas réclamer chaque mois l'entier de son salaire mensuel parce qu'il ne pouvait pas rester affilié à sa caisse de prévoyance au-delà de 65 ans et qu'en conséquence, il allait percevoir une rente du deuxième pilier à partir de ce moment-là. Il est du reste précisé que cette impossibilité ne l'empêchait pas de cotiser à d'autres formes reconnues de prévoyance jusqu'à l'âge de 70 ans et de requérir que les montants ainsi payés soient déduits de son revenu non seulement en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, mais aussi les impôts cantonal et communal (art. 7 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance [OPP 3]; RS 831.461.3). Sur la base de ce qui précède, il faut considérer que l'indemnité de départ convenue entre le recourant et son employeur dans le cadre de la prolongation des rapports de travail, en contrepartie d'une réduction de salaire, ne présente pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle. En convenant du paiement de cette indemnité, qui correspond en réalité à un salaire différé à l'admissibilité contestable, le recourant s'est tout au plus imposé une épargne forcée avant de partir à la retraite. Cela ne suffit pas à qualifier une telle indemnité de versement analogue à une prestation en capital provenant d'une institution de prévoyance au sens des art. 17 al. 2 et 38 LIFD. 4.5 Partant, la Commission de recours a jugé à juste titre que l'indemnité de départ de 168'500 fr. versée au recourant ne correspondait pas à un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD et que, par voie de conséquence, elle ne devait pas être imposée sur la base d'un taux privilégié en application de l'art. 38 LIFD. Le premier grief du recourant doit être écarté. 5. Le recourant formule, à titre subsidiaire, un second grief à l'encontre de l'arrêt de la Commission de recours. Il prétend que, dans la mesure où la somme de 168'500 fr. reçue en mars 2013 ne serait pas traitée comme un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance, elle devrait au moins être imposée comme un capital remplaçant des prestations périodiques au sens de l'art. 37 LIFD. 5.1 En règle générale, comme cela a été évoqué ci-avant, les versements en capitaux et, notamment, les indemnités de départ versées par un employeur sont imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable, étant précisé que la LIFD aménage certaines exceptions à cette règle de base (cf. supra consid. 4.1). En l'occurrence, lorsque le versement en capital remplace des prestations périodiques, sans revêtir un caractère prépondérant de prévoyance, il doit être soumis au taux particulier prévu par l'art. 37 LIFD, c'est-à-dire au taux qui serait applicable si une prestation annuelle était servie en lieu et place de la prestation unique. La loi instaure un système spécial dit "du taux de la rente" pour des versements qui sont effectués en une seule fois, mais qui sont destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, le versement devant remplacer une prestation due à l'origine sous une autre forme (cf. arrêt 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 4.2, in RDAF 2006 II p. 21, 26). S'agissant d'un versement en capital opéré en contrepartie de prestations qui auraient dues être fournies par le passé, un tel système ne s'applique que si, de par leur nature, les prestations en cause auraient normalement dû être versées périodiquement, mais qu'un tel paiement n'a pas eu lieu indépendamment de la volonté du bénéficiaire (arrêts 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 3.1; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 4b, in RDAF 2001 II p. 253, 259; 2A.68/2000 du 5 octobre 2000 consid. 4b, in RDAF 2002 II p. 1, 5 s.). La ratio legis claire de l'art. 37 LIFD consiste en effet à éviter que la charge fiscale afférente aux indemnités en capital ne soit supérieure à celle affectant les indemnités qui n'ont pas été régulièrement versées au contribuable sans que ce dernier n'ait eu d'influence sur ces retards (cf. arrêt 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 3 et références citées). 5.2 Il n'y a en l'occurrence pas lieu de s'écarter de la jurisprudence qui précède. Il convient en particulier de confirmer la règle, non contestée par la majorité de la doctrine (cf. notamment CHRISTINE JACQUES, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2e éd. 2017, nos 8 et 11 ad art. 37 LIFD; Handkommentar zum DBG, Richner/Frei/Kaufmann/Meuter [éd.], 3e éd. 2016, n° 9 ad art. 37 LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, nos 5 s. ad art. 37 LIFD), selon laquelle un versement en capital remplaçant des prestations passées ne peut pas profiter du régime particulier prévu par l'art. 37 LIFD lorsque le contribuable a lui-même choisi cette forme de paiement et qu'il a renoncé de son plein gré à un revenu périodique ou à une portion de celui-ci. Certes, comme le souligne BAUMGARTNER, une telle condition peut conduire à ce qu'une personne doive, pour un revenu en capital, payer un impôt bien plus important que celui qui aurait été dû en cas de versements périodiques compte tenu de la progressivité des taux de taxation, ce qui, selon l'auteur précité, ne serait pas satisfaisant au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive (cf. IVO P. BAUMGARTNER, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3e éd. 2017, n° 10c ad art. 37 LIFD). Ce risque est toutefois limité aux cas où le contribuable a lui-même opté pour le paiement différé. Il s'agit d'éviter que les contribuables ne retardent le paiement de leurs revenus réguliers dans le seul but d'obtenir un versement en capital lors d'une année où ils savent qu'ils toucheront moins de revenus et, ainsi, de bénéficier, par le biais d'un tel artifice, d'un taux nettement plus favorable pour ces prestations périodiques. 5.3 Cela étant, il ressort très clairement de l'arrêt attaqué que l'indemnité de départ que la société C. SA a servie au recourant en 2013 avait fait l'objet d'une convention librement consentie par les deux parties, après que le recourant avait décidé de poursuivre son activité professionnelle. Il en découle qu'une telle prestation en capital ne peut pas profiter d'une imposition selon le système du taux de la rente prévu à l'art. 37 LIFD. Comme exposé ci-avant, ce type d'imposition n'est envisageable, au sens de la jurisprudence, que pour les revenus qui ont été versés en capital indépendamment de la volonté de leur bénéficiaire, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Il importe dès lors peu que l'indemnité de 168'000 fr. versée ait pu avoir pour fonction, dans l'esprit du recourant, de compenser la baisse de salaire mensuelle que celui-ci avait acceptée, afin de tenir compte de la rente LPP qu'il recevait depuis ses 65 ans. Le seul fait véritablement déterminant est que cette prestation, qui aurait dû faire l'objet d'un paiement mensuel régulier conformément à l'art. 323 al. 1 CO, a pris la forme d'un seul et unique versement en capital parce que le recourant l'a voulu. Elle n'a donc pas remplacé des créances de salaires qui n'auraient pas été versées périodiquement contre le gré de celui-ci. 5.4 Partant, c'est à bon droit également que les juges cantonaux ont retenu que l'indemnité de départ versée au recourant ne constituait pas un versement en capital remplaçant des prestations périodiques, de sorte que le second grief formulé par le recourant qui invoque une violation de l'art. 37 LIFD doit également être écarté.	fr	Art. 17 Abs. 2, 37 und 38 DBG; Einkommenssteuer; Arbeitsvertrag; Lohnkürzung; Abgangsentschädigung; wiederkehrende Leistung; Kapitalabfindung; Leistung aus Vorsorge; Steuersatz. Kriterien für die Beurteilung, ob eine Kapitalabfindung an einen Angestellten mit einer Kapitalabfindung aus einer mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 DBG gleichzusetzen ist und folglich vom privilegierten Steuersatz gemäss Art. 38 DBG profitiert (E. 4.1-4.3). Die zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Arbeitgeber vereinbarte Abgangsentschädigung im Anschluss an eine über das Pensionsalter hinausgehende Verlängerung des Arbeitsvertrages als Gegenleistung für eine Lohnkürzung weist vorliegend keine enge Verbindung mit der beruflichen Vorsorge auf, sodass sie nicht vom privilegierten Steuersatz profitieren kann (E. 4.4 und 4.5). Die zu beurteilende Abgangsentschädigung ist auch nicht zum in Art. 37 DBG für einmalige Kapitalleistungen für wiederkehrende Leistungen vorgesehenen Steuersatz zu besteuern, da dieser nicht anwendbar ist, wenn die Begleichung der Forderung auf Wunsch des Steuerpflichtigen selbst zeitversetzt in Form einer Kapitalleistung erfolgt (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,072	145 II 2	145 II 2 Sachverhalt ab Seite 3 A. A.X., né en 1942, et B.X., née en 1944, sont mariés et domiciliés à Y., sur la commune de Z. Une fois arrivé à l'âge légal de la retraite, A.X. a constaté que ses rentes de premier et deuxième pilier ne dépasseraient pas les 5'000 fr. par mois. Il a par conséquent décidé de continuer à travailler au sein de la société C. SA jusqu'à ses 70 ans. La Caisse de compensation a accepté de surseoir au versement de la rente pendant cette période, mais pas l'institution de prévoyance professionnelle. A.X. a dès lors convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevait, mais qu'un montant en capital, correspondant au manque à gagner découlant de cette diminution de salaire, serait versé à la fin des rapports de travail. En mars 2013, la société C. SA a versé un montant de 168'500 fr. à A.X., après le départ à la retraite de celui-ci. B. Le 28 octobre 2014, les époux X. ont déposé leur déclaration en matière d'impôts cantonal et communal et d'impôt fédéral direct pour l'année 2013. Le revenu net imposable déclaré s'élevait à 83'652 fr. Les époux ont par ailleurs annexé à leur déclaration une attestation de la société C. SA qui avait été adressée le 28 février 2013 à A.X. Cette attestation mentionnait ce qui suit: "Suite à la cessation de votre activité au sein de la société C. SA, nous vous versons comme convenu, ce jour, à titre d'indemnités prévoyance professionnelle, le montant de 168'500 fr. sur votre compte auprès de la banque D. selon vos indications." Par décision du 19 mars 2015, confirmée sur réclamation le 5 novembre 2015, le Service cantonal des contributions du Canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a procédé à la taxation des époux X. pour l'année 2013. Il a retenu, entre autres, que le montant de 168'500 fr. perçu de la société C. SA devait être taxé au titre d'"autres revenus". Par arrêt du 21 juin 2017, notifié le 14 décembre 2017, la Commission de recours en matière fiscale du Canton du Valais (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours que les époux X. avaient interjeté contre la décision sur réclamation du Service cantonal. C. (...) A.X. a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Commission de recours ainsi qu'à celle de la décision sur réclamation rendue par le Service cantonal (...). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: II. Impôt fédéral direct 4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la Commission de recours d'avoir jugé à tort que la somme de 168'500 fr. qu'il avait reçue en mars 2013 de la société C. SA devait être taxée de la même manière que n'importe quel autre revenu pour l'année fiscale 2013. Selon lui, le montant devrait être assimilé à un versement analogue à une prestation en capital provenant de la prévoyance au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD (RS 642.11) et, dès lors, être soumis au régime de taxation spécifique prévu à l'art. 38 LIFD. 4.1 En principe, à l'exception de certaines prestations en capital versées lors d'un changement d'emploi et réinvesties dans l'année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l'entreprise sont imposées en tant que revenu sous l'angle de l'impôt fédéral direct. En effet, l'art. 16 al. 1 LIFD dispose que l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre d'un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD). En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 et 214 LIFD; ATF 143 II 257 consid. 5 p. 259 s.). L'imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l'employeur est analogue au versement d'un capital provenant d'une institution de prévoyance. L'art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d'imposition privilégié prévu par l'art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu'il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l'art. 36 LIFD (arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3). 4.2 Selon l'art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l'employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l'analogie avec les versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance. Il s'avère cependant qu'en établissant, à l'art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales (cf. Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 186). On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l'employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l'art. 17 al. 2 LIFD devaient, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l'employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l'imposition privilégiée prévue à l'art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s'examinant à l'aune des circonstances entourant les versements concernés (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6). 4.3 Il est ici précisé que l'Administration fédérale a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte, "les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu'elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l'invalidité et au décès". Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l'employeur puissent bénéficier de l'imposition privilégiée de l'art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1): le contribuable quitte l'entreprise après avoir atteint l'âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l'être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l'entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). Ce texte ne constitue cependant qu'une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l'administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4). 4.4 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a travaillé jusqu'à l'âge de 70 ans pour l'entreprise C. SA. Arrivé à l'âge ordinaire de la retraite, c'est-à-dire à l'âge de 65 ans, il a décidé de poursuivre son activité professionnelle au sein de cette entreprise, après s'être rendu compte que ses rentes de premier et de deuxième piliers ne dépasseraient pas 5'000 fr. par mois et que ses revenus risquaient de baisser significativement en considération de son salaire mensuel qui s'élevait alors à plus de 11'000 fr. Comme l'institution de prévoyance professionnelle n'avait pas accepté de surseoir à ses prestations, le recourant a convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevrait et qu'un capital équivalant correspondant à cette réduction lui serait versé à la fin des rapports de travail. On ne voit pas en quoi l'indemnité de départ susmentionnée, convenue lors de la prolongation du contrat du recourant, aurait eu un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD. D'un point de vue matériel, le capital finalement versé en 2013, d'un montant de 168'500 fr., consiste en la somme cumulée des portions de salaires dont il a été prévu qu'elles seraient payées à la fin des rapports de travail, le salaire mensuel du recourant ayant été réduit d'autant durant les cinq années précédentes. Un tel versement, effectué en raison d'un travail fourni, non pas directement afin d'assurer la prévoyance du recourant, a les caractéristiques d'un salaire différé. Savoir si un tel accord est admissible du point de vue du droit du travail (cf. art. 323 CO), ce dont on peut douter (cf. arrêt 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 5; MARIE-GISÈLE DANTHE, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013,n° 6 ad art. 323 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 2 ad art. 323 CO), n'a pas à être examiné plus avant, car le litige ne porte pas sur cette question. D'un point de vue fiscal, le fait de retarder le paiement d'une partie de rémunération n'est pas de nature à modifier la nature salariale du versement finalement opéré, pas plus que les motifs à l'origine d'une telle modalité de paiement. Il importe donc peu qu'en l'espèce, le recourant ait choisi de ne pas réclamer chaque mois l'entier de son salaire mensuel parce qu'il ne pouvait pas rester affilié à sa caisse de prévoyance au-delà de 65 ans et qu'en conséquence, il allait percevoir une rente du deuxième pilier à partir de ce moment-là. Il est du reste précisé que cette impossibilité ne l'empêchait pas de cotiser à d'autres formes reconnues de prévoyance jusqu'à l'âge de 70 ans et de requérir que les montants ainsi payés soient déduits de son revenu non seulement en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, mais aussi les impôts cantonal et communal (art. 7 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance [OPP 3]; RS 831.461.3). Sur la base de ce qui précède, il faut considérer que l'indemnité de départ convenue entre le recourant et son employeur dans le cadre de la prolongation des rapports de travail, en contrepartie d'une réduction de salaire, ne présente pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle. En convenant du paiement de cette indemnité, qui correspond en réalité à un salaire différé à l'admissibilité contestable, le recourant s'est tout au plus imposé une épargne forcée avant de partir à la retraite. Cela ne suffit pas à qualifier une telle indemnité de versement analogue à une prestation en capital provenant d'une institution de prévoyance au sens des art. 17 al. 2 et 38 LIFD. 4.5 Partant, la Commission de recours a jugé à juste titre que l'indemnité de départ de 168'500 fr. versée au recourant ne correspondait pas à un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD et que, par voie de conséquence, elle ne devait pas être imposée sur la base d'un taux privilégié en application de l'art. 38 LIFD. Le premier grief du recourant doit être écarté. 5. Le recourant formule, à titre subsidiaire, un second grief à l'encontre de l'arrêt de la Commission de recours. Il prétend que, dans la mesure où la somme de 168'500 fr. reçue en mars 2013 ne serait pas traitée comme un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance, elle devrait au moins être imposée comme un capital remplaçant des prestations périodiques au sens de l'art. 37 LIFD. 5.1 En règle générale, comme cela a été évoqué ci-avant, les versements en capitaux et, notamment, les indemnités de départ versées par un employeur sont imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable, étant précisé que la LIFD aménage certaines exceptions à cette règle de base (cf. supra consid. 4.1). En l'occurrence, lorsque le versement en capital remplace des prestations périodiques, sans revêtir un caractère prépondérant de prévoyance, il doit être soumis au taux particulier prévu par l'art. 37 LIFD, c'est-à-dire au taux qui serait applicable si une prestation annuelle était servie en lieu et place de la prestation unique. La loi instaure un système spécial dit "du taux de la rente" pour des versements qui sont effectués en une seule fois, mais qui sont destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, le versement devant remplacer une prestation due à l'origine sous une autre forme (cf. arrêt 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 4.2, in RDAF 2006 II p. 21, 26). S'agissant d'un versement en capital opéré en contrepartie de prestations qui auraient dues être fournies par le passé, un tel système ne s'applique que si, de par leur nature, les prestations en cause auraient normalement dû être versées périodiquement, mais qu'un tel paiement n'a pas eu lieu indépendamment de la volonté du bénéficiaire (arrêts 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 3.1; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 4b, in RDAF 2001 II p. 253, 259; 2A.68/2000 du 5 octobre 2000 consid. 4b, in RDAF 2002 II p. 1, 5 s.). La ratio legis claire de l'art. 37 LIFD consiste en effet à éviter que la charge fiscale afférente aux indemnités en capital ne soit supérieure à celle affectant les indemnités qui n'ont pas été régulièrement versées au contribuable sans que ce dernier n'ait eu d'influence sur ces retards (cf. arrêt 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 3 et références citées). 5.2 Il n'y a en l'occurrence pas lieu de s'écarter de la jurisprudence qui précède. Il convient en particulier de confirmer la règle, non contestée par la majorité de la doctrine (cf. notamment CHRISTINE JACQUES, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2e éd. 2017, nos 8 et 11 ad art. 37 LIFD; Handkommentar zum DBG, Richner/Frei/Kaufmann/Meuter [éd.], 3e éd. 2016, n° 9 ad art. 37 LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, nos 5 s. ad art. 37 LIFD), selon laquelle un versement en capital remplaçant des prestations passées ne peut pas profiter du régime particulier prévu par l'art. 37 LIFD lorsque le contribuable a lui-même choisi cette forme de paiement et qu'il a renoncé de son plein gré à un revenu périodique ou à une portion de celui-ci. Certes, comme le souligne BAUMGARTNER, une telle condition peut conduire à ce qu'une personne doive, pour un revenu en capital, payer un impôt bien plus important que celui qui aurait été dû en cas de versements périodiques compte tenu de la progressivité des taux de taxation, ce qui, selon l'auteur précité, ne serait pas satisfaisant au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive (cf. IVO P. BAUMGARTNER, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3e éd. 2017, n° 10c ad art. 37 LIFD). Ce risque est toutefois limité aux cas où le contribuable a lui-même opté pour le paiement différé. Il s'agit d'éviter que les contribuables ne retardent le paiement de leurs revenus réguliers dans le seul but d'obtenir un versement en capital lors d'une année où ils savent qu'ils toucheront moins de revenus et, ainsi, de bénéficier, par le biais d'un tel artifice, d'un taux nettement plus favorable pour ces prestations périodiques. 5.3 Cela étant, il ressort très clairement de l'arrêt attaqué que l'indemnité de départ que la société C. SA a servie au recourant en 2013 avait fait l'objet d'une convention librement consentie par les deux parties, après que le recourant avait décidé de poursuivre son activité professionnelle. Il en découle qu'une telle prestation en capital ne peut pas profiter d'une imposition selon le système du taux de la rente prévu à l'art. 37 LIFD. Comme exposé ci-avant, ce type d'imposition n'est envisageable, au sens de la jurisprudence, que pour les revenus qui ont été versés en capital indépendamment de la volonté de leur bénéficiaire, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Il importe dès lors peu que l'indemnité de 168'000 fr. versée ait pu avoir pour fonction, dans l'esprit du recourant, de compenser la baisse de salaire mensuelle que celui-ci avait acceptée, afin de tenir compte de la rente LPP qu'il recevait depuis ses 65 ans. Le seul fait véritablement déterminant est que cette prestation, qui aurait dû faire l'objet d'un paiement mensuel régulier conformément à l'art. 323 al. 1 CO, a pris la forme d'un seul et unique versement en capital parce que le recourant l'a voulu. Elle n'a donc pas remplacé des créances de salaires qui n'auraient pas été versées périodiquement contre le gré de celui-ci. 5.4 Partant, c'est à bon droit également que les juges cantonaux ont retenu que l'indemnité de départ versée au recourant ne constituait pas un versement en capital remplaçant des prestations périodiques, de sorte que le second grief formulé par le recourant qui invoque une violation de l'art. 37 LIFD doit également être écarté.	fr	Art. 17 al. 2, 37 et 38 LIFD; impôt sur le revenu; contrat de travail; réduction de salaire; indemnité de départ; prestation périodique; prestation en capital; prestation de prévoyance; taux d'imposition. Rappel des critères déterminants pour apprécier si le versement d'un capital à un employé doit être assimilé à un versement en capital provenant d'une institution de prévoyance au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD et, ainsi, bénéficier du taux d'imposition privilégié de l'art. 38 LIFD (consid. 4.1-4-3). En l'occurrence, l'indemnité de départ convenue entre le recourant et son employeur à la suite d'une prolongation du contrat de travail après l'âge de la retraite, en contrepartie d'une réduction de salaire, ne présente pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle, de sorte qu'elle ne peut pas profiter d'un taux d'imposition privilégié (consid. 4.4 et 4.5). L'indemnité de départ en cause ne bénéficie pas non plus du taux particulier prévu à l'art. 37 LIFD pour les versements uniques opérés en remplacement de prestations périodiques, car un tel taux ne s'applique pas lorsque le contribuable a lui-même souhaité que ses créances soient payées de manière différée sous forme de capital (confirmation de jurisprudence; consid. 5).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,073	145 II 2	145 II 2 Sachverhalt ab Seite 3 A. A.X., né en 1942, et B.X., née en 1944, sont mariés et domiciliés à Y., sur la commune de Z. Une fois arrivé à l'âge légal de la retraite, A.X. a constaté que ses rentes de premier et deuxième pilier ne dépasseraient pas les 5'000 fr. par mois. Il a par conséquent décidé de continuer à travailler au sein de la société C. SA jusqu'à ses 70 ans. La Caisse de compensation a accepté de surseoir au versement de la rente pendant cette période, mais pas l'institution de prévoyance professionnelle. A.X. a dès lors convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevait, mais qu'un montant en capital, correspondant au manque à gagner découlant de cette diminution de salaire, serait versé à la fin des rapports de travail. En mars 2013, la société C. SA a versé un montant de 168'500 fr. à A.X., après le départ à la retraite de celui-ci. B. Le 28 octobre 2014, les époux X. ont déposé leur déclaration en matière d'impôts cantonal et communal et d'impôt fédéral direct pour l'année 2013. Le revenu net imposable déclaré s'élevait à 83'652 fr. Les époux ont par ailleurs annexé à leur déclaration une attestation de la société C. SA qui avait été adressée le 28 février 2013 à A.X. Cette attestation mentionnait ce qui suit: "Suite à la cessation de votre activité au sein de la société C. SA, nous vous versons comme convenu, ce jour, à titre d'indemnités prévoyance professionnelle, le montant de 168'500 fr. sur votre compte auprès de la banque D. selon vos indications." Par décision du 19 mars 2015, confirmée sur réclamation le 5 novembre 2015, le Service cantonal des contributions du Canton du Valais (ci-après: le Service cantonal) a procédé à la taxation des époux X. pour l'année 2013. Il a retenu, entre autres, que le montant de 168'500 fr. perçu de la société C. SA devait être taxé au titre d'"autres revenus". Par arrêt du 21 juin 2017, notifié le 14 décembre 2017, la Commission de recours en matière fiscale du Canton du Valais (ci-après: la Commission de recours) a rejeté le recours que les époux X. avaient interjeté contre la décision sur réclamation du Service cantonal. C. (...) A.X. a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt de la Commission de recours ainsi qu'à celle de la décision sur réclamation rendue par le Service cantonal (...). (extrait) Erwägungen Extrait des considérants: II. Impôt fédéral direct 4. Dans un premier grief, le recourant reproche à la Commission de recours d'avoir jugé à tort que la somme de 168'500 fr. qu'il avait reçue en mars 2013 de la société C. SA devait être taxée de la même manière que n'importe quel autre revenu pour l'année fiscale 2013. Selon lui, le montant devrait être assimilé à un versement analogue à une prestation en capital provenant de la prévoyance au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD (RS 642.11) et, dès lors, être soumis au régime de taxation spécifique prévu à l'art. 38 LIFD. 4.1 En principe, à l'exception de certaines prestations en capital versées lors d'un changement d'emploi et réinvesties dans l'année à des fins de prévoyance (cf. art. 24 let. c LIFD), les rétributions spéciales effectuées par les employeurs à leurs employés au moment où ceux-ci quittent l'entreprise sont imposées en tant que revenu sous l'angle de l'impôt fédéral direct. En effet, l'art. 16 al. 1 LIFD dispose que l'impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Ainsi, cet impôt couvre, entre autres, tous les revenus provenant d'une activité exercée dans le cadre d'un rapport de travail, y compris les revenus accessoires (cf. art. 17 al. 1 LIFD), les revenus provenant de la prévoyance (art. 22 LIFD), les revenus acquis en lieu et place du revenu d'une activité lucrative (art. 23 let. a LIFD) et les indemnités obtenues lors de la cessation d'une activité ou de la renonciation à l'exercice de celle-ci (art. 23 let. c LIFD). En règle générale, les indemnités de départ sont ainsi imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable (cf. art. 36 et 214 LIFD; ATF 143 II 257 consid. 5 p. 259 s.). L'imposition au taux plein de ces indemnités connaît toutefois quelques exceptions, notamment dans les cas où la somme versée par l'employeur est analogue au versement d'un capital provenant d'une institution de prévoyance. L'art. 17 al. 2 LIFD dispose en effet que ce type de versements bénéficie du taux d'imposition privilégié prévu par l'art. 38 LIFD pour les prestations en capital provenant de la prévoyance, ce qui signifie qu'il est imposé séparément et soumis à un impôt annuel entier calculé sur la base du taux représentant le cinquième des barèmes ordinaires inscrits à l'art. 36 LIFD (arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 3). 4.2 Selon l'art. 17 al. 2 LIFD, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, les versements de capitaux alloués par l'employeur doivent être analogues aux versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance en relation avec une activité dépendante. La loi ne définit pas précisément ce que recouvre l'analogie avec les versements de capitaux provenant d'une institution de prévoyance. Il s'avère cependant qu'en établissant, à l'art. 17 al. 2 LIFD, une imposition séparée à taux réduit, le législateur a voulu casser la progressivité du taux et privilégier la prévoyance pour des raisons sociales (cf. Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 186). On peut ainsi inférer du texte et du but visé par le législateur la volonté de limiter le privilège fiscal aux indemnités versées par l'employeur qui ont un lien étroit avec la prévoyance professionnelle. De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral en a déduit que les versements de capitaux analogues mentionnés à l'art. 17 al. 2 LIFD devaient, pour bénéficier de l'imposition privilégiée, revêtir un caractère de prévoyance prépondérant (arrêts 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 2.3.3; 2C_931/2013 du 6 septembre 2014 consid. 2.2; 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4.2, 4.4 et 4.5; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 3e). Il en va en particulier ainsi des indemnités de départ versées par l'employeur, lesquelles doivent donc, pour bénéficier de l'imposition privilégiée prévue à l'art. 38 LIFD, avoir un lien étroit avec la prévoyance professionnelle, un tel lien s'examinant à l'aune des circonstances entourant les versements concernés (cf. arrêt 2C_538/2009 du 19 août 2010 consid. 4 et 6). 4.3 Il est ici précisé que l'Administration fédérale a édicté, le 3 octobre 2002, la Circulaire n° 1 sur les indemnités de départ et les versements de capitaux de l'employeur (ci-après: la Circulaire n° 1; Archives 71 p. 541 ss). Selon ce texte, "les indemnités de départ ont un caractère de prévoyance lorsqu'elles sont destinées exclusivement et irrévocablement à atténuer les conséquences financières découlant des risques liés à la vieillesse, à l'invalidité et au décès". Ainsi, pour que des versements de capitaux effectués par l'employeur puissent bénéficier de l'imposition privilégiée de l'art. 17 al. 2 LIFD, trois conditions cumulatives doivent être réunies (cf. ch. 3.2 de la Circulaire n° 1): le contribuable quitte l'entreprise après avoir atteint l'âge de 55 ans (let. a), son activité lucrative (principale) est définitivement abandonnée ou doit l'être (let. b) et une lacune dans sa prévoyance découle du départ de l'entreprise et de son institution de prévoyance (let. c). Ce texte ne constitue cependant qu'une directive administrative, sans force de loi, ne liant ni les administrés, ni les tribunaux ni même l'administration; la Circulaire n° 1 ne saurait ainsi être appliquée à la lettre et ne dispense pas les autorités de tenir compte des circonstances du cas d'espèce (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1 p. 315 et la jurisprudence citée; pour un exemple en lien avec la directive précitée, arrêt 2C_86/2017 du 26 septembre 2017 consid. 3 et 4). 4.4 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué, d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (cf. art. 105 al. 1 LTF), que le recourant a travaillé jusqu'à l'âge de 70 ans pour l'entreprise C. SA. Arrivé à l'âge ordinaire de la retraite, c'est-à-dire à l'âge de 65 ans, il a décidé de poursuivre son activité professionnelle au sein de cette entreprise, après s'être rendu compte que ses rentes de premier et de deuxième piliers ne dépasseraient pas 5'000 fr. par mois et que ses revenus risquaient de baisser significativement en considération de son salaire mensuel qui s'élevait alors à plus de 11'000 fr. Comme l'institution de prévoyance professionnelle n'avait pas accepté de surseoir à ses prestations, le recourant a convenu avec son employeur que son salaire serait réduit d'un montant équivalant à celui de la rente de deuxième pilier qu'il percevrait et qu'un capital équivalant correspondant à cette réduction lui serait versé à la fin des rapports de travail. On ne voit pas en quoi l'indemnité de départ susmentionnée, convenue lors de la prolongation du contrat du recourant, aurait eu un caractère de prévoyance prépondérant au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD. D'un point de vue matériel, le capital finalement versé en 2013, d'un montant de 168'500 fr., consiste en la somme cumulée des portions de salaires dont il a été prévu qu'elles seraient payées à la fin des rapports de travail, le salaire mensuel du recourant ayant été réduit d'autant durant les cinq années précédentes. Un tel versement, effectué en raison d'un travail fourni, non pas directement afin d'assurer la prévoyance du recourant, a les caractéristiques d'un salaire différé. Savoir si un tel accord est admissible du point de vue du droit du travail (cf. art. 323 CO), ce dont on peut douter (cf. arrêt 4A_192/2008 du 9 octobre 2008 consid. 5; MARIE-GISÈLE DANTHE, in Commentaire du contrat de travail, Dunand/Mahon [éd.], 2013,n° 6 ad art. 323 CO; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 2 ad art. 323 CO), n'a pas à être examiné plus avant, car le litige ne porte pas sur cette question. D'un point de vue fiscal, le fait de retarder le paiement d'une partie de rémunération n'est pas de nature à modifier la nature salariale du versement finalement opéré, pas plus que les motifs à l'origine d'une telle modalité de paiement. Il importe donc peu qu'en l'espèce, le recourant ait choisi de ne pas réclamer chaque mois l'entier de son salaire mensuel parce qu'il ne pouvait pas rester affilié à sa caisse de prévoyance au-delà de 65 ans et qu'en conséquence, il allait percevoir une rente du deuxième pilier à partir de ce moment-là. Il est du reste précisé que cette impossibilité ne l'empêchait pas de cotiser à d'autres formes reconnues de prévoyance jusqu'à l'âge de 70 ans et de requérir que les montants ainsi payés soient déduits de son revenu non seulement en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, mais aussi les impôts cantonal et communal (art. 7 de l'ordonnance du 13 novembre 1985 sur les déductions admises fiscalement pour les cotisations versées à des formes reconnues de prévoyance [OPP 3]; RS 831.461.3). Sur la base de ce qui précède, il faut considérer que l'indemnité de départ convenue entre le recourant et son employeur dans le cadre de la prolongation des rapports de travail, en contrepartie d'une réduction de salaire, ne présente pas de lien étroit avec la prévoyance professionnelle. En convenant du paiement de cette indemnité, qui correspond en réalité à un salaire différé à l'admissibilité contestable, le recourant s'est tout au plus imposé une épargne forcée avant de partir à la retraite. Cela ne suffit pas à qualifier une telle indemnité de versement analogue à une prestation en capital provenant d'une institution de prévoyance au sens des art. 17 al. 2 et 38 LIFD. 4.5 Partant, la Commission de recours a jugé à juste titre que l'indemnité de départ de 168'500 fr. versée au recourant ne correspondait pas à un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance au sens de l'art. 17 al. 2 LIFD et que, par voie de conséquence, elle ne devait pas être imposée sur la base d'un taux privilégié en application de l'art. 38 LIFD. Le premier grief du recourant doit être écarté. 5. Le recourant formule, à titre subsidiaire, un second grief à l'encontre de l'arrêt de la Commission de recours. Il prétend que, dans la mesure où la somme de 168'500 fr. reçue en mars 2013 ne serait pas traitée comme un versement en capital analogue à celui provenant d'une institution de prévoyance, elle devrait au moins être imposée comme un capital remplaçant des prestations périodiques au sens de l'art. 37 LIFD. 5.1 En règle générale, comme cela a été évoqué ci-avant, les versements en capitaux et, notamment, les indemnités de départ versées par un employeur sont imposables, selon les art. 17 al. 1 ou 23 let. a ou c LIFD, au taux plein avec les autres revenus du contribuable, étant précisé que la LIFD aménage certaines exceptions à cette règle de base (cf. supra consid. 4.1). En l'occurrence, lorsque le versement en capital remplace des prestations périodiques, sans revêtir un caractère prépondérant de prévoyance, il doit être soumis au taux particulier prévu par l'art. 37 LIFD, c'est-à-dire au taux qui serait applicable si une prestation annuelle était servie en lieu et place de la prestation unique. La loi instaure un système spécial dit "du taux de la rente" pour des versements qui sont effectués en une seule fois, mais qui sont destinés à éteindre une créance relative à des prestations périodiques, le versement devant remplacer une prestation due à l'origine sous une autre forme (cf. arrêt 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 4.2, in RDAF 2006 II p. 21, 26). S'agissant d'un versement en capital opéré en contrepartie de prestations qui auraient dues être fournies par le passé, un tel système ne s'applique que si, de par leur nature, les prestations en cause auraient normalement dû être versées périodiquement, mais qu'un tel paiement n'a pas eu lieu indépendamment de la volonté du bénéficiaire (arrêts 2A.100/2005 du 20 septembre 2005 consid. 3.1; 2A.50/2000 du 6 mars 2001 consid. 4b, in RDAF 2001 II p. 253, 259; 2A.68/2000 du 5 octobre 2000 consid. 4b, in RDAF 2002 II p. 1, 5 s.). La ratio legis claire de l'art. 37 LIFD consiste en effet à éviter que la charge fiscale afférente aux indemnités en capital ne soit supérieure à celle affectant les indemnités qui n'ont pas été régulièrement versées au contribuable sans que ce dernier n'ait eu d'influence sur ces retards (cf. arrêt 2C_640/2010 du 11 décembre 2010 consid. 3 et références citées). 5.2 Il n'y a en l'occurrence pas lieu de s'écarter de la jurisprudence qui précède. Il convient en particulier de confirmer la règle, non contestée par la majorité de la doctrine (cf. notamment CHRISTINE JACQUES, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Noël/Aubry Girardin [éd.], 2e éd. 2017, nos 8 et 11 ad art. 37 LIFD; Handkommentar zum DBG, Richner/Frei/Kaufmann/Meuter [éd.], 3e éd. 2016, n° 9 ad art. 37 LIFD; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, nos 5 s. ad art. 37 LIFD), selon laquelle un versement en capital remplaçant des prestations passées ne peut pas profiter du régime particulier prévu par l'art. 37 LIFD lorsque le contribuable a lui-même choisi cette forme de paiement et qu'il a renoncé de son plein gré à un revenu périodique ou à une portion de celui-ci. Certes, comme le souligne BAUMGARTNER, une telle condition peut conduire à ce qu'une personne doive, pour un revenu en capital, payer un impôt bien plus important que celui qui aurait été dû en cas de versements périodiques compte tenu de la progressivité des taux de taxation, ce qui, selon l'auteur précité, ne serait pas satisfaisant au regard du principe de l'imposition selon la capacité contributive (cf. IVO P. BAUMGARTNER, in Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Beusch [éd.], 3e éd. 2017, n° 10c ad art. 37 LIFD). Ce risque est toutefois limité aux cas où le contribuable a lui-même opté pour le paiement différé. Il s'agit d'éviter que les contribuables ne retardent le paiement de leurs revenus réguliers dans le seul but d'obtenir un versement en capital lors d'une année où ils savent qu'ils toucheront moins de revenus et, ainsi, de bénéficier, par le biais d'un tel artifice, d'un taux nettement plus favorable pour ces prestations périodiques. 5.3 Cela étant, il ressort très clairement de l'arrêt attaqué que l'indemnité de départ que la société C. SA a servie au recourant en 2013 avait fait l'objet d'une convention librement consentie par les deux parties, après que le recourant avait décidé de poursuivre son activité professionnelle. Il en découle qu'une telle prestation en capital ne peut pas profiter d'une imposition selon le système du taux de la rente prévu à l'art. 37 LIFD. Comme exposé ci-avant, ce type d'imposition n'est envisageable, au sens de la jurisprudence, que pour les revenus qui ont été versés en capital indépendamment de la volonté de leur bénéficiaire, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. Il importe dès lors peu que l'indemnité de 168'000 fr. versée ait pu avoir pour fonction, dans l'esprit du recourant, de compenser la baisse de salaire mensuelle que celui-ci avait acceptée, afin de tenir compte de la rente LPP qu'il recevait depuis ses 65 ans. Le seul fait véritablement déterminant est que cette prestation, qui aurait dû faire l'objet d'un paiement mensuel régulier conformément à l'art. 323 al. 1 CO, a pris la forme d'un seul et unique versement en capital parce que le recourant l'a voulu. Elle n'a donc pas remplacé des créances de salaires qui n'auraient pas été versées périodiquement contre le gré de celui-ci. 5.4 Partant, c'est à bon droit également que les juges cantonaux ont retenu que l'indemnité de départ versée au recourant ne constituait pas un versement en capital remplaçant des prestations périodiques, de sorte que le second grief formulé par le recourant qui invoque une violation de l'art. 37 LIFD doit également être écarté.	fr	Art. 17 cpv. 2, 37 e 38 LIFD; imposta sul reddito; contratto di lavoro; riduzione di salario; indennità di partenza; prestazione ricorrente; prestazione in capitale; prestazione di previdenza; tasso d'imposizione. Richiamo dei criteri determinanti per valutare se il versamento in capitale a un impiegato debba essere assimilato a un versamento in capitale proveniente da un'istituzione di previdenza ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 LIFD, quindi beneficiare del tasso d'imposizione privilegiato di cui all'art. 38 LIFD (consid. 4.1-4-3). Nel caso in esame, l'indennità di partenza convenuta tra il ricorrente e il suo datore di lavoro a seguito di una proroga del contratto di lavoro dopo l'età pensionabile, quale contropartita di una riduzione di salario, non presenta un legame stretto con la previdenza professionale, di modo che essa non può beneficiare di un tasso d'imposizione privilegiato (consid. 4.4 e 4.5). L'indennità di partenza in discussione non beneficia nemmeno del tasso particolare previsto dall'art. 37 LIFD per i versamenti unici operati in sostituzione di prestazioni ricorrenti, siccome un tale tasso non si applica quando il contribuente stesso ha auspicato che i suoi crediti fossero onorati in maniera differita sotto forma di capitale (conferma della giurisprudenza; consid. 5).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-2%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,074	145 II 201	145 II 201 Sachverhalt ab Seite 202 En 2015, A. et sa femme ont notamment été taxés par l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) pour l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010. Celle-ci a rejeté la réclamation formée par la fiduciaire des époux. Près de trois mois après la notification de la décision sur réclamation précitée, A. a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance), demandant en particulier la restitution du délai de recours. Le Tribunal administratif de première instance a rejeté la demande de restitution de délai et, pour le surplus, a déclaré le recours irrecevable car tardif. La Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), sur renvoi du Tribunal fédéral (arrêt 2C_101/2018), a considéré que le contribuable avait certes été empêché de recourir devant le Tribunal administratif de première instance dans le délai, mais que sa femme, qui n'était pas empêchée et représentait solidairement le couple dans la procédure fiscale, aurait pu interjeter recours. Elle a donc confirmé le jugement du Tribunal administratif de première instance. Le Tribunal fédéral, après avoir délibéré en séance publique, a rejeté le recours en procédant à une substitution de motifs. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 Dans une jurisprudence récente (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018), le Tribunal fédéral a rappelé les principes découlant de l'art. 117 al. 1 LIFD (RS 642.11), selon lequel le contribuable peut se faire représenter contractuellement devant les autorités chargées de l'application de la LIFD, dans la mesure où sa collaboration personnelle n'est pas nécessaire. Il a en particulier jugé que la personne valablement représentée doit se laisser imputer le comportement procédural de son représentant. Il doit toutefois exister un rapport de représentation au sens des art. 32 ss CO entre le contribuable et son représentant. En matière d'impôt direct, le contribuable est présumé n'avoir octroyé aucun pouvoir de représentation. Cette présomption est renversée lorsqu'il existe une procuration écrite ou que les autorités peuvent, de bonne foi, déduire des circonstances une volonté claire de la personne concernée de se faire représenter (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.3 et les références). Conformément à la pratique, une telle procuration est réputée avoir été valablement conférée lorsque le contribuable désigne textuellement un représentant sur sa déclaration d'impôt (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4). Il convient par ailleurs de rappeler que le contrat liant la société fiduciaire au contribuable est un contrat de mandat, régi par les art. 394 ss CO. Or, selon l'art. 396 al. 1 CO, l'étendue du mandat est déterminée, si la convention ne l'a pas expressément fixée, par la nature de l'affaire à laquelle il se rapporte. En particulier, le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par son exécution (art. 396 al. 2 CO), cette disposition n'exigeant pas du mandataire qu'il attende une autorisation spéciale expresse de son clientavant d'effectuer toute démarche judiciaire nécessaire à l'accomplissement de l'affaire confiée (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2649; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 1027). Le mandataire doit ainsi informer son mandant sans délai des décisions qui lui ont été notifiées et lui faire part des diverses solutions envisageables. Dans l'hypothèse où la décision est défavorable au mandant, il doit également, dans le délai de recours, s'assurer de la volonté de celui-ci de ne pas recourir (ATF 110 IB 94 consid. 2 p. 94 et la référence). S'il y a péril en la demeure, par exemple pour interrompre une prescription ou requérir des mesures provisoires, le mandataire doit en principe entreprendre les démarches nécessaires, même s'il n'a pas pu obtenir préalablement l'aval de son mandant (arrêt 4A_558/2017 du 29 mai 2018 consid. 5.3.2 concernant les avocats et la référence à BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2739). La présomption selon laquelle le mandat comprend pour le mandataire le pouvoir de faire tous les actes juridiques nécessités par son exécution vaut tant dans les rapports internes que dans les rapports externes (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2651; contra FELLMANN, op. cit., n. 1029). 5.2 En l'occurrence, la Cour de justice a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant était représenté par une fiduciaire dans la procédure devant l'Administration fiscale. C'est par conséquent à cette fiduciaire qu'a été notifiée la décision sur réclamation du 20 mai 2016 (art. 105 al. 2 LTF). La fiduciaire était en outre l'unique interlocutrice de l'Administration fiscale lors des diverses demandes d'informations complémentaires et a été expressément mentionnée en tant que représentante du recourant et de sa femme sur leur déclaration d'impôt (art. 105 al. 2 LTF), sans qu'une quelconque limitation de ses pouvoirs ne soit prévue. Le recourant n'a jamais contesté la notification de la décision sur réclamation, ni avoir été représenté par sa fiduciaire lors des procédures de taxation et de réclamation. Dans ses dernières déterminations, il conteste en revanche l'existence d'une procuration écrite en faveur de la fiduciaire qui aurait permis à celle-ci de déposer un recours devant la commission cantonale de recours en matière d'impôt au sens des art. 140 ss LIFD, c'est-à-dire en l'occurrence le Tribunal administratif de première instance. L'absence de procuration écrite n'est toutefois pas déterminante. Il ne faut en effet pas perdre de vue que sur la première page de la déclaration d'impôt du contribuable pour la période fiscale 2010, la fiduciaire est expressément mentionnée comme étant la mandataire de celui-ci et que c'est elle qui, en tant que représentante, a déposé la réclamation le 22 mai 2015. Une telle situation aurait permis à l'Administration fiscale, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance, en tant qu'autorité de recours au sens de la LIFD, de déduire la volonté claire de représentation du recourant (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4 et les références). Le rapport de représentation entre le recourant et sa fiduciaire valait tant et aussi longtemps qu'il n'y avait pas été expressément mis un terme, à tout le moins tant que l'affaire pour laquelle ce mandat avait été octroyé, c'est-à-dire le litige fiscal devant les autorités fiscales prévues aux art. 140 ss LIFD (éventuellement à l'art. 145 LIFD), n'était pas terminée (art. 396 al. 2 CO; cf. consid. 5.1 ci-dessus). 5.3 Puisque, lorsqu'a commencé l'empêchement du recourant au début du mois de mai 2016, la décision sur réclamation n'avait pas encore été notifiée et que le contribuable était donc toujours représenté par sa fiduciaire, rien n'indique que celle-ci n'aurait pas été en mesure de sauvegarder les droits de son mandant et, le cas échéant, introduire un recours contre la décision sur réclamation du 20 mai 2016 auprès du Tribunal administratif de première instance dans le délai légal (cf. art. 9 al. 1 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA/GE; rs/GE E 5 10] et 20 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 [LPFisc/GE; rs/GE D 3 17] qui ne prévoient pas le monopole de l'avocat en matière administrative, respectivement fiscale; cf. également GRODECKI/JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 149). Si, comme en l'espèce, le représentant n'est pas empêché, la partie ne saurait invoquer son propre empêchement (cf. STEFAN VOGEL, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2 e éd. 2019, n° 17 ad art. 24 PA; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 6 ad art. 50 LTF). Certes, l'état du recourant dès le mois de mai 2016 rendait vraisemblablement impossible, pour sa représentante, l'obtention d'instructions quant à l'opportunité de déposer un recours contre la décision sur réclamation. Il n'en demeure pas moins que dans un tel cas de figure, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que cela ne dispensait pas la représentante de l'obligation de déposer un recours en temps utile, de sa propre initiative, pour sauvegarder les délais, respectivement les intérêts de son client (cf. consid. 5.1 ci-dessus). Le recourant doit en conséquent se laisser imputer l'inaction de sa représentante, celui-ci n'indiquant aucun élément démontrant que la fiduciaire aurait elle-même été empêchée d'agir sans sa faute. 5.4 Le recours doit en conséquence être rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010.	fr	Art. 117 Abs. 1 DBG; Art. 32 ff. OR; Art. 396 OR; Vertretung eines Steuerpflichtigen im Steuerverfahren; Pflicht des Auftragnehmers, im Rahmen eines Steuerrechtsstreits die Beschwerdefrist zu wahren. Ein Steuerpflichtiger, der auf seiner Steuererklärung schriftlich eine Vertreterin bezeichnet, bestätigt damit, dass eine entsprechende Vollmacht vorliegt. Der Auftrag berechtigt die Vertreterin dazu, sämtliche Schritte zu unternehmen, um die anvertraute Steuerangelegenheit zu Ende zu führen. In diesem Zusammenhang muss sich die Vertreterin bei ihrem Auftraggeber vergewissern, ob der Wille besteht, ein allfälliges Rechtsmittel einzulegen. Kann die Vertreterin die Zustimmung des Auftraggebers nicht rechtzeitig erlangen und ist Gefahr in Verzug, hat sie die erforderlichen Massregeln zu treffen (E. 5.1). Die Umstände des konkreten Falls lassen den klaren Willen des Steuerpflichtigen erkennen, sich für einen allfälligen Steuerrechtsstreit vor den zuständigen Behörden im Sinne von Art. 140 ff. DBG von seiner Treuhänderin vertreten zu lassen (E. 5.2). Nachdem die Treuhänderin nicht daran gehindert war, rechtzeitig zu handeln, hat sich der Steuerpflichtige deren Versäumnis anrechnen zu lassen (E. 5.3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,075	145 II 201	145 II 201 Sachverhalt ab Seite 202 En 2015, A. et sa femme ont notamment été taxés par l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) pour l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010. Celle-ci a rejeté la réclamation formée par la fiduciaire des époux. Près de trois mois après la notification de la décision sur réclamation précitée, A. a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance), demandant en particulier la restitution du délai de recours. Le Tribunal administratif de première instance a rejeté la demande de restitution de délai et, pour le surplus, a déclaré le recours irrecevable car tardif. La Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), sur renvoi du Tribunal fédéral (arrêt 2C_101/2018), a considéré que le contribuable avait certes été empêché de recourir devant le Tribunal administratif de première instance dans le délai, mais que sa femme, qui n'était pas empêchée et représentait solidairement le couple dans la procédure fiscale, aurait pu interjeter recours. Elle a donc confirmé le jugement du Tribunal administratif de première instance. Le Tribunal fédéral, après avoir délibéré en séance publique, a rejeté le recours en procédant à une substitution de motifs. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 Dans une jurisprudence récente (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018), le Tribunal fédéral a rappelé les principes découlant de l'art. 117 al. 1 LIFD (RS 642.11), selon lequel le contribuable peut se faire représenter contractuellement devant les autorités chargées de l'application de la LIFD, dans la mesure où sa collaboration personnelle n'est pas nécessaire. Il a en particulier jugé que la personne valablement représentée doit se laisser imputer le comportement procédural de son représentant. Il doit toutefois exister un rapport de représentation au sens des art. 32 ss CO entre le contribuable et son représentant. En matière d'impôt direct, le contribuable est présumé n'avoir octroyé aucun pouvoir de représentation. Cette présomption est renversée lorsqu'il existe une procuration écrite ou que les autorités peuvent, de bonne foi, déduire des circonstances une volonté claire de la personne concernée de se faire représenter (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.3 et les références). Conformément à la pratique, une telle procuration est réputée avoir été valablement conférée lorsque le contribuable désigne textuellement un représentant sur sa déclaration d'impôt (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4). Il convient par ailleurs de rappeler que le contrat liant la société fiduciaire au contribuable est un contrat de mandat, régi par les art. 394 ss CO. Or, selon l'art. 396 al. 1 CO, l'étendue du mandat est déterminée, si la convention ne l'a pas expressément fixée, par la nature de l'affaire à laquelle il se rapporte. En particulier, le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par son exécution (art. 396 al. 2 CO), cette disposition n'exigeant pas du mandataire qu'il attende une autorisation spéciale expresse de son clientavant d'effectuer toute démarche judiciaire nécessaire à l'accomplissement de l'affaire confiée (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2649; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 1027). Le mandataire doit ainsi informer son mandant sans délai des décisions qui lui ont été notifiées et lui faire part des diverses solutions envisageables. Dans l'hypothèse où la décision est défavorable au mandant, il doit également, dans le délai de recours, s'assurer de la volonté de celui-ci de ne pas recourir (ATF 110 IB 94 consid. 2 p. 94 et la référence). S'il y a péril en la demeure, par exemple pour interrompre une prescription ou requérir des mesures provisoires, le mandataire doit en principe entreprendre les démarches nécessaires, même s'il n'a pas pu obtenir préalablement l'aval de son mandant (arrêt 4A_558/2017 du 29 mai 2018 consid. 5.3.2 concernant les avocats et la référence à BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2739). La présomption selon laquelle le mandat comprend pour le mandataire le pouvoir de faire tous les actes juridiques nécessités par son exécution vaut tant dans les rapports internes que dans les rapports externes (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2651; contra FELLMANN, op. cit., n. 1029). 5.2 En l'occurrence, la Cour de justice a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant était représenté par une fiduciaire dans la procédure devant l'Administration fiscale. C'est par conséquent à cette fiduciaire qu'a été notifiée la décision sur réclamation du 20 mai 2016 (art. 105 al. 2 LTF). La fiduciaire était en outre l'unique interlocutrice de l'Administration fiscale lors des diverses demandes d'informations complémentaires et a été expressément mentionnée en tant que représentante du recourant et de sa femme sur leur déclaration d'impôt (art. 105 al. 2 LTF), sans qu'une quelconque limitation de ses pouvoirs ne soit prévue. Le recourant n'a jamais contesté la notification de la décision sur réclamation, ni avoir été représenté par sa fiduciaire lors des procédures de taxation et de réclamation. Dans ses dernières déterminations, il conteste en revanche l'existence d'une procuration écrite en faveur de la fiduciaire qui aurait permis à celle-ci de déposer un recours devant la commission cantonale de recours en matière d'impôt au sens des art. 140 ss LIFD, c'est-à-dire en l'occurrence le Tribunal administratif de première instance. L'absence de procuration écrite n'est toutefois pas déterminante. Il ne faut en effet pas perdre de vue que sur la première page de la déclaration d'impôt du contribuable pour la période fiscale 2010, la fiduciaire est expressément mentionnée comme étant la mandataire de celui-ci et que c'est elle qui, en tant que représentante, a déposé la réclamation le 22 mai 2015. Une telle situation aurait permis à l'Administration fiscale, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance, en tant qu'autorité de recours au sens de la LIFD, de déduire la volonté claire de représentation du recourant (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4 et les références). Le rapport de représentation entre le recourant et sa fiduciaire valait tant et aussi longtemps qu'il n'y avait pas été expressément mis un terme, à tout le moins tant que l'affaire pour laquelle ce mandat avait été octroyé, c'est-à-dire le litige fiscal devant les autorités fiscales prévues aux art. 140 ss LIFD (éventuellement à l'art. 145 LIFD), n'était pas terminée (art. 396 al. 2 CO; cf. consid. 5.1 ci-dessus). 5.3 Puisque, lorsqu'a commencé l'empêchement du recourant au début du mois de mai 2016, la décision sur réclamation n'avait pas encore été notifiée et que le contribuable était donc toujours représenté par sa fiduciaire, rien n'indique que celle-ci n'aurait pas été en mesure de sauvegarder les droits de son mandant et, le cas échéant, introduire un recours contre la décision sur réclamation du 20 mai 2016 auprès du Tribunal administratif de première instance dans le délai légal (cf. art. 9 al. 1 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA/GE; rs/GE E 5 10] et 20 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 [LPFisc/GE; rs/GE D 3 17] qui ne prévoient pas le monopole de l'avocat en matière administrative, respectivement fiscale; cf. également GRODECKI/JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 149). Si, comme en l'espèce, le représentant n'est pas empêché, la partie ne saurait invoquer son propre empêchement (cf. STEFAN VOGEL, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2 e éd. 2019, n° 17 ad art. 24 PA; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 6 ad art. 50 LTF). Certes, l'état du recourant dès le mois de mai 2016 rendait vraisemblablement impossible, pour sa représentante, l'obtention d'instructions quant à l'opportunité de déposer un recours contre la décision sur réclamation. Il n'en demeure pas moins que dans un tel cas de figure, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que cela ne dispensait pas la représentante de l'obligation de déposer un recours en temps utile, de sa propre initiative, pour sauvegarder les délais, respectivement les intérêts de son client (cf. consid. 5.1 ci-dessus). Le recourant doit en conséquent se laisser imputer l'inaction de sa représentante, celui-ci n'indiquant aucun élément démontrant que la fiduciaire aurait elle-même été empêchée d'agir sans sa faute. 5.4 Le recours doit en conséquence être rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010.	fr	Art. 117 al. 1 LIFD; art. 32 ss CO; art. 396 CO; représentation en justice du contribuable; obligations du mandataire en matière de respect du délai de recours dans le cadre d'un litige fiscal. En matière fiscale, le contribuable qui désigne textuellement un représentant sur sa déclaration d'impôt confirme l'existence d'une procuration. Le mandat qu'il délivre comprend notamment le pouvoir de faire toute démarche nécessaire à l'accomplissement de l'affaire confiée. Le mandataire doit en particulier s'assurer de la volonté de son mandant quant à un éventuel recours. Lorsqu'il ne peut pas obtenir préalablement l'aval de celui-ci et qu'il y a péril en la demeure, il doit entreprendre tous les actes nécessaires (consid. 5.1). La situation de fait permet de déduire la volonté claire du contribuable d'être représenté par sa fiduciaire pour le litige fiscal devant les autorités prévues aux art. 140 ss LIFD (consid. 5.2). La fiduciaire n'ayant pas été empêchée de recourir pour son client, celui-ci doit se laisser imputer l'inaction de sa mandataire (consid. 5.3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,076	145 II 201	145 II 201 Sachverhalt ab Seite 202 En 2015, A. et sa femme ont notamment été taxés par l'Administration fiscale cantonale de la République et canton de Genève (ci-après: l'Administration fiscale) pour l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010. Celle-ci a rejeté la réclamation formée par la fiduciaire des époux. Près de trois mois après la notification de la décision sur réclamation précitée, A. a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance), demandant en particulier la restitution du délai de recours. Le Tribunal administratif de première instance a rejeté la demande de restitution de délai et, pour le surplus, a déclaré le recours irrecevable car tardif. La Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), sur renvoi du Tribunal fédéral (arrêt 2C_101/2018), a considéré que le contribuable avait certes été empêché de recourir devant le Tribunal administratif de première instance dans le délai, mais que sa femme, qui n'était pas empêchée et représentait solidairement le couple dans la procédure fiscale, aurait pu interjeter recours. Elle a donc confirmé le jugement du Tribunal administratif de première instance. Le Tribunal fédéral, après avoir délibéré en séance publique, a rejeté le recours en procédant à une substitution de motifs. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 5. 5.1 Dans une jurisprudence récente (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018), le Tribunal fédéral a rappelé les principes découlant de l'art. 117 al. 1 LIFD (RS 642.11), selon lequel le contribuable peut se faire représenter contractuellement devant les autorités chargées de l'application de la LIFD, dans la mesure où sa collaboration personnelle n'est pas nécessaire. Il a en particulier jugé que la personne valablement représentée doit se laisser imputer le comportement procédural de son représentant. Il doit toutefois exister un rapport de représentation au sens des art. 32 ss CO entre le contribuable et son représentant. En matière d'impôt direct, le contribuable est présumé n'avoir octroyé aucun pouvoir de représentation. Cette présomption est renversée lorsqu'il existe une procuration écrite ou que les autorités peuvent, de bonne foi, déduire des circonstances une volonté claire de la personne concernée de se faire représenter (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.3 et les références). Conformément à la pratique, une telle procuration est réputée avoir été valablement conférée lorsque le contribuable désigne textuellement un représentant sur sa déclaration d'impôt (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4). Il convient par ailleurs de rappeler que le contrat liant la société fiduciaire au contribuable est un contrat de mandat, régi par les art. 394 ss CO. Or, selon l'art. 396 al. 1 CO, l'étendue du mandat est déterminée, si la convention ne l'a pas expressément fixée, par la nature de l'affaire à laquelle il se rapporte. En particulier, le mandat comprend le pouvoir de faire les actes juridiques nécessités par son exécution (art. 396 al. 2 CO), cette disposition n'exigeant pas du mandataire qu'il attende une autorisation spéciale expresse de son clientavant d'effectuer toute démarche judiciaire nécessaire à l'accomplissement de l'affaire confiée (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, n. 2649; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, n. 1027). Le mandataire doit ainsi informer son mandant sans délai des décisions qui lui ont été notifiées et lui faire part des diverses solutions envisageables. Dans l'hypothèse où la décision est défavorable au mandant, il doit également, dans le délai de recours, s'assurer de la volonté de celui-ci de ne pas recourir (ATF 110 IB 94 consid. 2 p. 94 et la référence). S'il y a péril en la demeure, par exemple pour interrompre une prescription ou requérir des mesures provisoires, le mandataire doit en principe entreprendre les démarches nécessaires, même s'il n'a pas pu obtenir préalablement l'aval de son mandant (arrêt 4A_558/2017 du 29 mai 2018 consid. 5.3.2 concernant les avocats et la référence à BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2739). La présomption selon laquelle le mandat comprend pour le mandataire le pouvoir de faire tous les actes juridiques nécessités par son exécution vaut tant dans les rapports internes que dans les rapports externes (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 2651; contra FELLMANN, op. cit., n. 1029). 5.2 En l'occurrence, la Cour de justice a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) que le recourant était représenté par une fiduciaire dans la procédure devant l'Administration fiscale. C'est par conséquent à cette fiduciaire qu'a été notifiée la décision sur réclamation du 20 mai 2016 (art. 105 al. 2 LTF). La fiduciaire était en outre l'unique interlocutrice de l'Administration fiscale lors des diverses demandes d'informations complémentaires et a été expressément mentionnée en tant que représentante du recourant et de sa femme sur leur déclaration d'impôt (art. 105 al. 2 LTF), sans qu'une quelconque limitation de ses pouvoirs ne soit prévue. Le recourant n'a jamais contesté la notification de la décision sur réclamation, ni avoir été représenté par sa fiduciaire lors des procédures de taxation et de réclamation. Dans ses dernières déterminations, il conteste en revanche l'existence d'une procuration écrite en faveur de la fiduciaire qui aurait permis à celle-ci de déposer un recours devant la commission cantonale de recours en matière d'impôt au sens des art. 140 ss LIFD, c'est-à-dire en l'occurrence le Tribunal administratif de première instance. L'absence de procuration écrite n'est toutefois pas déterminante. Il ne faut en effet pas perdre de vue que sur la première page de la déclaration d'impôt du contribuable pour la période fiscale 2010, la fiduciaire est expressément mentionnée comme étant la mandataire de celui-ci et que c'est elle qui, en tant que représentante, a déposé la réclamation le 22 mai 2015. Une telle situation aurait permis à l'Administration fiscale, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance, en tant qu'autorité de recours au sens de la LIFD, de déduire la volonté claire de représentation du recourant (arrêt 2C_872/2018 du 18 décembre 2018 consid. 2.2.4 et les références). Le rapport de représentation entre le recourant et sa fiduciaire valait tant et aussi longtemps qu'il n'y avait pas été expressément mis un terme, à tout le moins tant que l'affaire pour laquelle ce mandat avait été octroyé, c'est-à-dire le litige fiscal devant les autorités fiscales prévues aux art. 140 ss LIFD (éventuellement à l'art. 145 LIFD), n'était pas terminée (art. 396 al. 2 CO; cf. consid. 5.1 ci-dessus). 5.3 Puisque, lorsqu'a commencé l'empêchement du recourant au début du mois de mai 2016, la décision sur réclamation n'avait pas encore été notifiée et que le contribuable était donc toujours représenté par sa fiduciaire, rien n'indique que celle-ci n'aurait pas été en mesure de sauvegarder les droits de son mandant et, le cas échéant, introduire un recours contre la décision sur réclamation du 20 mai 2016 auprès du Tribunal administratif de première instance dans le délai légal (cf. art. 9 al. 1 de la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA/GE; rs/GE E 5 10] et 20 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 [LPFisc/GE; rs/GE D 3 17] qui ne prévoient pas le monopole de l'avocat en matière administrative, respectivement fiscale; cf. également GRODECKI/JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n. 149). Si, comme en l'espèce, le représentant n'est pas empêché, la partie ne saurait invoquer son propre empêchement (cf. STEFAN VOGEL, in Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler [éd.], 2 e éd. 2019, n° 17 ad art. 24 PA; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2 e éd. 2014, n° 6 ad art. 50 LTF). Certes, l'état du recourant dès le mois de mai 2016 rendait vraisemblablement impossible, pour sa représentante, l'obtention d'instructions quant à l'opportunité de déposer un recours contre la décision sur réclamation. Il n'en demeure pas moins que dans un tel cas de figure, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que cela ne dispensait pas la représentante de l'obligation de déposer un recours en temps utile, de sa propre initiative, pour sauvegarder les délais, respectivement les intérêts de son client (cf. consid. 5.1 ci-dessus). Le recourant doit en conséquent se laisser imputer l'inaction de sa représentante, celui-ci n'indiquant aucun élément démontrant que la fiduciaire aurait elle-même été empêchée d'agir sans sa faute. 5.4 Le recours doit en conséquence être rejeté en tant qu'il concerne l'impôt fédéral direct de l'année fiscale 2010.	fr	Art. 117 cpv. 1 LIFD; art. 32 segg. CO; art. 396 CO; rappresentanza in giudizio del contribuente; obblighi del mandatario in relazione al rispetto del termine di ricorso nel quadro di un litigio fiscale. In materia fiscale, il contribuente che designa testualmente un rappresentante sulla propria dichiarazione d'imposta conferma l'esistenza di una procura. Il mandato che egli conferisce comprende in particolare il potere di fare ogni passo necessario al compimento dell'incarico attribuito. Il mandatario deve segnatamente assicurarsi della volontà del suo mandante in merito a un eventuale ricorso. Quando non ne può ottenere in anticipo l'approvazione e vi è pericolo nel ritardo, deve compiere tutti gli atti necessari (consid. 5.1). La situazione di fatto permette di dedurre la chiara volontà del contribuente di essere rappresentato dalla sua fiduciaria nell'ambito del litigio fiscale davanti alle autorità previste dagli art. 140 segg. LIFD (consid. 5.2). Siccome la fiduciaria non è stata impedita a ricorrere per il proprio cliente, quest'ultimo deve lasciarsi imputare l'inazione della sua mandataria (consid. 5.3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-201%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,077	145 II 206	145 II 206 Sachverhalt ab Seite 207 A. Der Kantonsrat des Kantons Zürich beschloss am 23. Oktober 2017 eine Teilrevision des Steuergesetzes [des Kantons Zürich] vom 8. Juni 1997 (StG/ZH; LS 631.1). Diese betraf die Einführung der bis dahin auf kantonalzürcherischer Ebene noch nicht zulässigen Anrechnung von operativen Verlusten auf periodengleiche Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens. Das Paket umfasste drei Einzelbestimmungen. Zum einen wurde § 224a neu eingeführt, zweitens § 279 aufgehoben und drittens eine neue Übergangsbestimmung erlassen. Der neue § 224a StG/ZH erhielt folgenden Wortlaut: § 224a Anrechnung von Geschäftsverlusten 1 Schliesst das Geschäftsjahr, in dem ein Grundstückgewinn auf einem zum Geschäftsvermögen gehörenden Grundstück erzielt wurde, mit einem Verlust ab, der bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer in der massgebenden Steuerperiode nicht verrechnet werden kann, so kann dieser vom steuerbaren Grundstückgewinn abgezogen werden. 2 Ein Abzug gemäss Abs. 1 ist ausgeschlossen, soweit der Grundstückgewinn aufgrund der Anwendung von § 220 Abs. 2 nicht besteuert wird. 3 §§ 29 und 70 gelten sinngemäss. 4 Die Finanzdirektion kann zur Koordinierung der Veranlagung der Einkommens- und Gewinnsteuer und der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer Vorschriften erlassen. Der gleichzeitig aufgehobene § 279 StG/ZH ("Übergangsbestimmungen - Grundsteuern") hatte folgenden Wortlaut getragen: § 279 Übergangsbestimmungen - Grundsteuern 1 Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern werden nach neuem Recht erhoben, wenn die Handänderung nach dem 31. Dezember 1998 vollzogen wird. 2 Der Regierungsrat ist ermächtigt, mit anderen Kantonen Vereinbarungen über die gegenseitige Ausdehnung der Steueraufschubstatbestände im Bereich der Grundsteuern im Zusammenhang mit Ersatzbeschaffungen auf das Gebiet des anderen Kantons abzuschliessen. Die entfallene Norm wurde durch folgende Bestimmung ersetzt: Übergangsbestimmung zur Änderung vom 23. Oktober 2017 § 224a ist auf Handänderungen anwendbar, die nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung vollzogen werden. B. Die Änderung wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht. Das fakultative Referendum kam zustande. In der kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 fand die Vorlage eine Mehrheit. Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. Juli 2018 publiziert. Dagegen erhob der in U./ZH wohnhafte Schweizerbürger A. am 14. September 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, § 224a StG/ZH in der Fassung vom 23. Oktober 2017 sei aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Finanzdirektion des Kantons Zürich ersucht namens des Regierungsrates um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist das Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 § 224a StG/ZH hat die innerkantonale "Anrechnung von Geschäftsverlusten" (so der Randtitel) an den steuerbaren Grundstückgewinn zum Gegenstand. Anders als die intertemporale Verlustverrechnung, welche das harmonisierte Steuerrecht von Kantonen und Gemeinden zwingend vorsieht (Art. 10 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14; BGE 144 II 352 E. 4.2 S. 355 [zum gleichlautenden Art. 31 Abs. 1 DBG {SR 642.11}]; BGE 140 I 114 E. 2.4.1 S. 119), regelt das StHG die steuerartübergreifende Verlustanrechnung nicht. Die Betriebsverlustanrechnung wurde aber, mit Ausnahme des Kantons Zürich, von allen Kantonen mit monistischem System eingeführt (Bern, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Jura, Nidwalden, Schwyz, Tessin, Uri; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.3.1; 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.4.1; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.5). Mit § 224a StG/ZH will auch der Kanton Zürich diese Möglichkeit schaffen. 2.2 2.2.1 Grundvoraussetzung der speziell geregelten Verlustanrechnung ist, dass der Kanton dem monistischen System folgt (Art. 12 Abs. 4 StHG bzw. hier § 216 Abs. 1 StG/ZH; BGE 143 II 233 E. 2.1 S. 235; BGE 141 II 207 E. 2.2.2 S. 210). Im dualistischen System, das harmonisierungsrechtlich die Regel bildet und auch der Regelung auf Ebene der direkten Bundessteuer entspricht (hinten E. 3.2.5), werden lediglich Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- und/oder forstwirtschaftlichen Grundstücks ergeben, mit der gesonderten Grundstückgewinnsteuer erfasst (vgl. Art. 12 Abs. 1 StHG). Gewinne oder Verluste aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens sind Gegenstand der Einkommens- oder Gewinnsteuer, da im dualistischen System von vornherein nicht zwischen dem Ergebnis aus Grundstückveräusserungen und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit unterschieden wird (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 e contrario bzw. Art. 24 Abs. 1 Satz 1 StHG). Demgegenüber erfolgt im monistischen System, wie es der Kanton Zürich kennt, grundsätzlich eine getrennte Behandlung der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens, die der Grundstückgewinnsteuer unterliegen, und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit einer selbständig erwerbenden natürlichen Person oder einer juristischen Person, das mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst wird. 2.2.2 Die Grundstückgewinnsteuer ist eine Spezialeinkommens- bzw. Spezialgewinnsteuer, die im Umfang ihres Steuerobjekts an die Stelle der ordentlichen Einkommens- und Gewinnbesteuerung tritt (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Als Objektsteuer wird sie getrennt vom übrigen Einkommen erhoben (Art. 12 Abs. 1 StHG; § 219 Abs. 1 StG/ZH; BGE 143 II 382 E. 2.3 S. 385). In der reinen Ausprägung der Objektsteuer besteht keine steuerartübergreifende Verlustanrechnung. Denn dadurch wird der Grundsatz durchbrochen, dass Einkommens- bzw. Gewinnsteuer einerseits und Grundstückgewinnsteuer anderseits getrennt zu behandeln sind. 2.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 (Rechtsgleichheit), Art. 9 (Willkürverbot) und Art. 127 Abs. 2 BV (Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) sowie von Art. 12 Abs. 4 StHG. Er bringt vor, steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum, die ihren Gewinn vorwiegend oder hauptsächlich aus Grundstückgewinnen erzielen, würden gegenüber den übrigen Steuerpflichtigen, die keine Grundstückgewinne erzielen, in rechtsungleicher Weise bevorzugt. Die Grundstückgewinnsteuer betrage bis zu 40 Prozent, die ordentliche Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften jedoch nur acht Prozent. Geschäftsverluste könnten somit mit bis zu 40 Prozent bei der Grundstückgewinnsteuer verrechnet werden, während steuerpflichtige Personen ihre Verluste ohne Grundstückgewinne lediglich mit acht Prozent der ordentlichen Gewinnsteuer verrechnen könnten; der "Verlustfranken" sei damit viel mehr wert. Wenn schon, müsste eine Verrechnung von Steuerfranken mit Steuerfranken vorgesehen werden. Sodann führe die Gesetzesrevision dazu, dass Steuerpflichtige mit besonders hohen Grundstückgewinnen unter Umständen praktisch keine Grundstückgewinnsteuer mehr bezahlten: Bruttogewinne aus verkauften Liegenschaften würden im monistischen System vom steuerbaren Gewinn abgezogen, so dass trotz hoher Grundstückgewinne ein Verlust resultieren könne. Dieser Verlust könne dann wiederum mit den Grundstückgewinnen verrechnet werden, so dass diese Steuerpflichtigen im Ergebnis weder die Grundstückgewinnsteuer noch die ordentliche Gewinnsteuer bezahlen müssten. Weiter resultiere auch eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz oder juristischen Personen mit Sitz im Ausland, die keine Grundstückgewinnsteuern bezahlen müssten. Insgesamt habe der Gesetzgeber einseitig der Gewinnsteuer unterliegende steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum und damit potenziellen grossen Grundstückgewinnen bevorzugt gegenüber Betrieben mit wenig oder kleinen Grundstücken. Die Vermischung zwischen dem monistischen und dem dualistischen System widerspreche Art. 12 Abs. 4 StHG. 2.4 2.4.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verstösst ein Erlass gegen das Gebot der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 143 V 139 E. 6.2.3 S. 145 f. mit zahlreichen Hinweisen). 2.4.2 Im Bereich der Abgaben wird Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit, der Gleichmässigkeit und der Verhältnismässigkeit der Besteuerung (Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) konkretisiert (Art. 127 Abs. 2 BV). Dabei handelt es sich um ein verfassungsmässiges Individualrecht (BGE 142 II 197 E. 6.1 S. 205). Neben den eidgenössischen ist Art. 127 Abs. 2 BV auch auf die kantonalen Abgaben anwendbar (BGE 141 I 78 E. 9.3 S. 92; BGE 133 I 206 E. 6.2 S. 216). Danach sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbelastungen führen. Die Abgabepflichtigen haben entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit bzw. den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln an die Abgabelasten beizutragen (BGE 144 II 313 E. 6.1 S. 320; BGE 141 I 78 E. 9.2 S. 91; BGE 140 II 157 E. 7.1 S. 160). Es handelt sich beim Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aber - wie beim Begriff der Abgabegerechtigkeit überhaupt - um ein unbestimmtes Konzept. 2.4.3 In Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Abgabebelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen steuerpflichtigen Personen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht unmittelbar hervor, wie stark die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herbeizuführen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer, und dem Gesetzgeber steht ein grosser Gestaltungsspielraum zu. In dieser Hinsicht kann nicht viel mehr verlangt werden, als dass Abgabetarif und Belastungskurve regelmässig verlaufen. Die Ausgestaltung des Abgabetarifs hängt in besonderem Mass von politischen Wertungen ab. Ob ein abgaberechtlicher Erlass den verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden, sondern fällt mit der Frage zusammen, ob das Gesetz gerecht ist. Gerechtigkeit ist jedoch ein relativer Begriff, der sich mit politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt (BGE 141 I 78 E. 9.2 S. 91; BGE 133 I 206 E. 7.2 S. 218). 3. 3.1 Für die Gewinnermittlung und die Steuerberechnung wird bei der Grundstückgewinnsteuer der Idee nach einzig auf das veräusserte Grundstück, den dabei erzielten Erlös und die Anlagekosten abgestellt (Objektsteuer; vorne E. 2.2.2). Massgeblich ist der erzielte Mehrwert, also die Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten (Art. 12 Abs. 1 StHG), ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder die übrige Situation der steuerpflichtigen Person. Damit ist systemimmanent, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Grundstücken nach anderen Massstäben und Kriterien erhoben und besteuert wird als die übrigen, nicht grundstückbezogenen Kapitalgewinne. 3.2 3.2.1 Je nach den konkreten Umständen kann sich die Grundstückgewinnsteuer gegenüber der ordentlichen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer für die steuerpflichtige Person vorteilhaft oder nachteilig auswirken. So erreicht die Grundstückgewinnsteuer im Kanton Zürich je nach Höhe des Gewinns zwischen zehn und 40 Prozent (§ 225 Abs. 1 StG/ZH). Sie kann sich bei kurzer Besitzesdauer um bis zu 50 Prozent erhöhen (§ 225 Abs. 2 StG/ZH), bei langer Besitzesdauer um bis zu 50 Prozent ermässigen (§ 225 Abs. 3 StG/ZH). Demgegenüber beträgt die einfache kantonale Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften acht Prozent des steuerbaren Gewinns (§ 71 StG/ZH), die einfache kantonale Einkommenssteuer für natürliche Personen je nach Einkommenshöhe zwischen null und 13 Prozent (§ 35 StG/ZH). Zu den Staatssteuern kommen die Gemeindesteuern, die in den meisten zürcherischen Gemeinden höher liegen als die Staatssteuer. Sodann sind beim steuerbaren Einkommen der natürlichen Personen für die Einkommenssteuer verschiedene Abzüge zulässig (Art. 9 und 10 StHG), welche es bei der Grundstückgewinnsteuer nicht gibt. Einkommens- bzw. Gewinnsteuern werden somit grundlegend anders bemessen als die Grundstückgewinnsteuern, so dass die entsprechenden Belastungen kaum miteinander vergleichbar sind. 3.2.2 Diese unterschiedliche Besteuerung betragsmässig gleicher Einkommen mag im Lichte der Rechtsgleichheit bzw. des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als problematisch erscheinen. Denn auch die Grundstückgewinnsteuer trifft die steuerpflichtige Person wegen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (BGE 131 II 722 E. 3.2.2 S. 726). Sie ist allerdings bundesgesetzlich festgelegt und damit für das Bundesgericht im Sinne eines Anwendungsgebots verbindlich (Art. 190 BV; BGE 143 II 628 E. 4.2.4 S. 639; BGE 142 II 182 E. 2.4.3 S. 192). Darüber hinaus lässt sie sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen: Im Bereich des Privatvermögens begründet sie eine Ausnahme vom sonst herrschenden Grundsatz der Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen (Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG; dazu YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yves Noël/Florence Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 69 zu Art. 16 DBG), was eine besondere Bemessung nahelegt. Sodann verfolgt die Grundstückgewinnsteuer teilweise auch ausserfiskalische Ziele, indem sie je nach Besitzesdauer des Grundstücks differenziert bemessen wird (Art. 12 Abs. 5 StHG; § 225 Abs. 2-4 StG/ZH), womit der Grundstückspekulation entgegengetreten werden soll. Diese Zielsetzung gilt für Grundstücke des Privatvermögens ebenso wie für solche des Geschäftsvermögens. 3.2.3 Mit der Grundstückgewinnsteuer wird eine konjunkturelle Wertsteigerung erfasst, die das Grundstück zwischen Erwerb und Veräusserung ohne Zutun des Eigentümers infolge allgemeiner Ursachen (Wirtschaftslage, Geldentwertung) und besonderer örtlicher Verhältnisse (Zunahme der Überbauung, wachsende Nachfrage nach Land usw.) erfahren hat (so schon BGE 79 I 142 E. 2 S. 145). Daher ist es vertretbar, Grundstückgewinne getrennt vom übrigen Einkommen zu betrachten. Es ist der Gestaltungsfreiheit des kantonalen Gesetzgebers anheimzustellen, sich bezüglich des Geschäftsvermögens für ein System der Grundstückgewinnsteuer zu entscheiden und diese ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person zu erheben (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweis). 3.2.4 Das Bundesgericht billigt dem kantonalen Gesetzgeber in ständiger Praxis einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer zu, dies sowohl unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) als auch demjenigen von Art. 12 StHG (Urteile 2C_450/2015 vom 14. Juni 2016 E. 3.1; 2C_3/2014 vom 14. Januar 2014 E. 2.2; 2C_77/2013 vom 6. Mai 2013 E. 4 und 5 mit weiteren Hinweisen). Das schliesst allerdings nicht aus, dass sich aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 2 BV gewisse Schranken für die Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer ergeben (vgl. BGE 100 Ia 209 E. 2d S. 214; Urteil 2C_614/2009 vom 20. Januar 2010 E. 3.1). Die bereits bundesrechtlich vorgeschriebene stärkere Besteuerung kurzfristiger Grundstückgewinne (Art. 12 Abs. 5 StHG) verdeutlicht zudem, dass die Grundstückgewinnsteuer das Wesen einer Objektsteuer nicht rein verwirklicht, knüpft doch die Besitzesdauer nicht an das Objekt, sondern an den Eigentümer an (ZWAHLEN/NYFFENEGGER, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 8 zu Art. 12 StHG). Es kann dem Gesetzgeber nicht verwehrt werden, auch solche Aspekte einzubeziehen, selbst wenn damit ein bestimmtes theoretisches Konzept nicht völlig konsequent realisiert wird. 3.2.5 Im dualistischen System, wie es harmonisierungsrechtlich die Regel bildet (Art. 12 Abs. 1 StHG e contrario ["... Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens ..."]), ergibt sich von selbst, dass Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens mit operativen Verlusten verrechnet werden können. Im monistischen System der Grundstückgewinnsteuer ist die steuerartübergreifende Verlustanrechnung von Bundesrechts wegen nicht geregelt (vorne E. 2.1). Dem Wesen der Objektsteuer ist eine solche Verlustanrechnung an sich fremd (BGE 140 I 114 E. 2.2.1 S. 117; BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Entsprechend hat es das Bundesgericht jeweils geschützt, dass die Grundstückgewinne objektiv bemessen werden, also allein nach dem realisierten Mehrwert des veräusserten Grundstücks und ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Grundstückgewinnsteuer in ein Spannungsverhältnis zum Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit treten kann, insbesondere dann, wenn die steuerpflichtige Person zwar hohe Grundstückgewinne, insgesamt aber keinen Gewinn oder gar Verluste erzielt (vgl. Urteile 2C_404/2013 vom 2. Mai 2014 E. 3.3.2 und 3.4.6; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 5.2). 3.3 3.3.1 Eine Besonderheit ergibt sich in interkantonalen Verhältnissen: Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV) hat das Bundesgericht gefolgert, dass ein Kanton eine steuerpflichtige Person nicht allein aufgrund ihres ausserkantonalen Sitzes oder Wohnsitzes schlechter behandeln darf als innerkantonale Steuerpflichtige. Zwar ist ausschliesslich der Belegenheitskanton zuständig für die Besteuerung der Grundstückgewinne (so schon BGE 79 I 142 E. 3 S. 147 f.; dazu Urteil 2C_817/2014 vom 25. August 2015 E. 4.3.3; BGE 140 I 114 E. 2.3.2 S. 118; BGE 131 I 249 E. 4 S. 254 ff.). Dieser hat jedoch einen operativen Verlust, den die interkantonale Unternehmung am Hauptsteuerdomizil (und gegebenenfalls am Domizil von Betriebsstätten) erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Grundstückgewinn anzurechnen. Damit wird auch dem Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser Rechnung getragen (BGE 140 I 114 E. 2.3.2 S. 118 mit Hinweisen). Im interkantonalen Verhältnis ergibt sich die Pflicht zur Anrechnung von Betriebsverlusten somit bereits aus dem Bundesrecht. 3.3.2 Das Bundesgericht hat zwar ausdrücklich betont, dass eine solche bundesrechtliche Pflicht für die Kantone nur im interkantonalen Verhältnis besteht und das Bundesrecht im rein innerkantonalen Verhältnis eine Verlustanrechnung nicht vorschreibt (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380; dies aber unter Vorbehalt der steuerbefreiten juristischen Personen [Art. 23 Abs. 4 letzter Satz StHG]; Urteil 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.5-5.7). Wenn ein Kanton die Betriebsverlustanrechnung im innerkantonalen Verhältnis aber nicht vorsieht, führt dies dazu, dass steuerpflichtige Personen, die Grundstückgewinne innerhalb des Kantons realisieren, schlechtergestellt sind als solche, die Grundstückgewinne in einem anderen Kanton erzielen. Diese Ungleichbehandlung ist zwar nicht durch das Doppelbesteuerungsrecht verboten (auch dazu BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380), aber trotzdem im Lichte der Rechtsgleichheit problematisch. 3.3.3 Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur interkantonalen Verlustverrechnung nicht nur auf Art. 127 Abs. 3 BV, sondern auch auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV; vorne E. 2.4.2) abgestellt (BGE 137 I 145 E. 4 S. 149 ff.). Es hat jedenfalls festgehalten, dass es den Kantonen freisteht, in ihrer Gesetzgebung auch in einem monistischen System die Anrechnung von operativen Verlusten an Veräusserungsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens einzuführen, um Schlechterstellungen innerkantonaler Unternehmen entgegenzutreten (BGE 131 I 249 E. 6.4 S. 262; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.4; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 3.3). 3.3.4 Mit der angefochtenen Gesetzesänderung will der Kanton Zürich gleich wie alle anderen Kantone, die dem monistischen System folgen (vorne E. 2.1), diese Schlechterstellung von Unternehmen mit innerkantonalem Grundeigentum gegenüber solchen mit interkantonalem Grundeigentum beheben. Es ist nicht ersichtlich, was daran verfassungswidrig sein sollte. Im Gegenteil entspricht diese Lösung den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser als die bisherige. Entsprechend wird auch in der Lehre postuliert, soweit die Möglichkeit der Betriebsverlustanrechnung nicht bereits aus Art. 10 Abs. 1 lit. c StHG hergeleitet werden könne, folge dies zumindest aus dem Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (REICH/VON AH, in: Komm. StHG, a.a.O., N. 25a zu Art. 10 StHG). 3.3.5 Zutreffend ist zwar, wie der Beschwerdeführer ausführt, dass sich der "Verlustfranken" bei hohen Grundstückgewinnsteuern stärker auswirken kann als bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer. Das ist aber nur die Folge davon, dass die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Zürich stark progressiv ausgestaltet ist und in diesen Fällen zu einer stärkeren Steuerbelastung führt als die Einkommens- oder Gewinnsteuer (§ 225 Abs. 1 StG/ZH; vorne E. 3.2.1). Die Steuer wird immer auf einer bestimmten Bemessungsgrundlage berechnet. Ist der Tarif progressiv ausgestaltet, so führt die Verbreiterung der Bemessungsgrundlage bei hohen Einkommen zwangsläufig zu einer überproportionalen Zunahme der Steuer. Ebenso zwangsläufig führt eine Schmälerung der Bemessungsgrundlage zu einer überproportionalen Ermässigung der Steuerbelastung. Wollte man in der Ausgestaltung der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer eine Verletzung der Rechtsgleichheit erblicken, so läge diese primär darin, dass in bestimmten Fällen ein Einkommensfranken aus Grundstückgewinnen stärker besteuert wird als ein Franken aus anderen Einnahmen. 3.3.6 Wird dies aber als zulässig erachtet (vorne E. 3.2.2-3.2.5), so ergibt sich daraus logischerweise, dass auch Faktoren, die den steuerbaren Gewinn reduzieren, sich bei einer höheren Steuerbelastung beim Steuerbetrag stärker auswirken müssen als bei einer tieferen Steuerbelastung. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Konsequenz, dass bei einer progressiv ausgestalteten Steuer sämtliche Abzüge und Steuerfreibeträge unzulässig wären, weil sie sich bei höheren Einkommen stärker auf den Steuerbetrag auswirken als bei tieferen. Eine solche Auffassung wäre im Widerspruch zur Systematik des gesamten Steuerrechts, aber auch im Widerspruch zur Rechtsgleichheit. 3.4 Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, kann der neue § 224a StG/ZH in bestimmten Konstellationen dazu führen, dass trotz hohen Grundstückgewinnen weder Grundstückgewinnsteuern noch Gewinnsteuern anfallen. Dies tritt aber nur ein, wenn die Wertzuwachsgewinne aus der Veräusserung des Grundstücks vollumfänglich durch Verluste aus der übrigen Geschäftstätigkeit kompensiert werden. Diesfalls bewegt sich auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens bei null, so dass es sich ohne Weiteres rechtfertigt, wenn keine Steuern zu bezahlen sind. Ein doppelter Abzug liegt nicht vor, und eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist nicht ersichtlich. 3.5 Der Beschwerdeführer führt nicht aus, inwiefern eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen (Art. 7 Abs. 3 bzw. Art. 26 Abs. 3 StHG) und juristischen Personen mit Ansässigkeit im Ausland vorliegen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 144 II 313 E. 5.1 S. 319). 3.6 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen.	de	Art. 8 Abs. 1, 127 Abs. 2 und 3 BV; Art. 8 Abs. 1, 12 Abs. 1, 4 und 5 StHG; § 224a StG/ZH in der Fassung vom 23. Oktober 2017 zur Anrechnung von operativen Verlusten an Gewinne, die bei Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens entstehen; abstrakte Normenkontrolle. Anders als die intertemporale Verlustverrechnung, die das StHG zwingend vorschreibt, ist es den Kantonen mit monistischem System überlassen, die steuerartübergreifende Verlustanrechnung von Betriebsverlusten an Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens vorzusehen. Bis auf den Kanton Zürich ist dies überall geschehen (E. 2). Im interkantonalen Verhältnis ist die Verlustanrechnung durch Art. 127 Abs. 3 BV vorgeschrieben; sie entspricht auch im innerkantonalen Verhältnis der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und ist nicht verfassungswidrig (E. 3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,078	145 II 206	145 II 206 Sachverhalt ab Seite 207 A. Der Kantonsrat des Kantons Zürich beschloss am 23. Oktober 2017 eine Teilrevision des Steuergesetzes [des Kantons Zürich] vom 8. Juni 1997 (StG/ZH; LS 631.1). Diese betraf die Einführung der bis dahin auf kantonalzürcherischer Ebene noch nicht zulässigen Anrechnung von operativen Verlusten auf periodengleiche Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens. Das Paket umfasste drei Einzelbestimmungen. Zum einen wurde § 224a neu eingeführt, zweitens § 279 aufgehoben und drittens eine neue Übergangsbestimmung erlassen. Der neue § 224a StG/ZH erhielt folgenden Wortlaut: § 224a Anrechnung von Geschäftsverlusten 1 Schliesst das Geschäftsjahr, in dem ein Grundstückgewinn auf einem zum Geschäftsvermögen gehörenden Grundstück erzielt wurde, mit einem Verlust ab, der bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer in der massgebenden Steuerperiode nicht verrechnet werden kann, so kann dieser vom steuerbaren Grundstückgewinn abgezogen werden. 2 Ein Abzug gemäss Abs. 1 ist ausgeschlossen, soweit der Grundstückgewinn aufgrund der Anwendung von § 220 Abs. 2 nicht besteuert wird. 3 §§ 29 und 70 gelten sinngemäss. 4 Die Finanzdirektion kann zur Koordinierung der Veranlagung der Einkommens- und Gewinnsteuer und der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer Vorschriften erlassen. Der gleichzeitig aufgehobene § 279 StG/ZH ("Übergangsbestimmungen - Grundsteuern") hatte folgenden Wortlaut getragen: § 279 Übergangsbestimmungen - Grundsteuern 1 Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern werden nach neuem Recht erhoben, wenn die Handänderung nach dem 31. Dezember 1998 vollzogen wird. 2 Der Regierungsrat ist ermächtigt, mit anderen Kantonen Vereinbarungen über die gegenseitige Ausdehnung der Steueraufschubstatbestände im Bereich der Grundsteuern im Zusammenhang mit Ersatzbeschaffungen auf das Gebiet des anderen Kantons abzuschliessen. Die entfallene Norm wurde durch folgende Bestimmung ersetzt: Übergangsbestimmung zur Änderung vom 23. Oktober 2017 § 224a ist auf Handänderungen anwendbar, die nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung vollzogen werden. B. Die Änderung wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht. Das fakultative Referendum kam zustande. In der kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 fand die Vorlage eine Mehrheit. Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. Juli 2018 publiziert. Dagegen erhob der in U./ZH wohnhafte Schweizerbürger A. am 14. September 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, § 224a StG/ZH in der Fassung vom 23. Oktober 2017 sei aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Finanzdirektion des Kantons Zürich ersucht namens des Regierungsrates um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist das Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 § 224a StG/ZH hat die innerkantonale "Anrechnung von Geschäftsverlusten" (so der Randtitel) an den steuerbaren Grundstückgewinn zum Gegenstand. Anders als die intertemporale Verlustverrechnung, welche das harmonisierte Steuerrecht von Kantonen und Gemeinden zwingend vorsieht (Art. 10 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14; BGE 144 II 352 E. 4.2 S. 355 [zum gleichlautenden Art. 31 Abs. 1 DBG {SR 642.11}]; BGE 140 I 114 E. 2.4.1 S. 119), regelt das StHG die steuerartübergreifende Verlustanrechnung nicht. Die Betriebsverlustanrechnung wurde aber, mit Ausnahme des Kantons Zürich, von allen Kantonen mit monistischem System eingeführt (Bern, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Jura, Nidwalden, Schwyz, Tessin, Uri; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.3.1; 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.4.1; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.5). Mit § 224a StG/ZH will auch der Kanton Zürich diese Möglichkeit schaffen. 2.2 2.2.1 Grundvoraussetzung der speziell geregelten Verlustanrechnung ist, dass der Kanton dem monistischen System folgt (Art. 12 Abs. 4 StHG bzw. hier § 216 Abs. 1 StG/ZH; BGE 143 II 233 E. 2.1 S. 235; BGE 141 II 207 E. 2.2.2 S. 210). Im dualistischen System, das harmonisierungsrechtlich die Regel bildet und auch der Regelung auf Ebene der direkten Bundessteuer entspricht (hinten E. 3.2.5), werden lediglich Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- und/oder forstwirtschaftlichen Grundstücks ergeben, mit der gesonderten Grundstückgewinnsteuer erfasst (vgl. Art. 12 Abs. 1 StHG). Gewinne oder Verluste aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens sind Gegenstand der Einkommens- oder Gewinnsteuer, da im dualistischen System von vornherein nicht zwischen dem Ergebnis aus Grundstückveräusserungen und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit unterschieden wird (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 e contrario bzw. Art. 24 Abs. 1 Satz 1 StHG). Demgegenüber erfolgt im monistischen System, wie es der Kanton Zürich kennt, grundsätzlich eine getrennte Behandlung der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens, die der Grundstückgewinnsteuer unterliegen, und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit einer selbständig erwerbenden natürlichen Person oder einer juristischen Person, das mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst wird. 2.2.2 Die Grundstückgewinnsteuer ist eine Spezialeinkommens- bzw. Spezialgewinnsteuer, die im Umfang ihres Steuerobjekts an die Stelle der ordentlichen Einkommens- und Gewinnbesteuerung tritt (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Als Objektsteuer wird sie getrennt vom übrigen Einkommen erhoben (Art. 12 Abs. 1 StHG; § 219 Abs. 1 StG/ZH; BGE 143 II 382 E. 2.3 S. 385). In der reinen Ausprägung der Objektsteuer besteht keine steuerartübergreifende Verlustanrechnung. Denn dadurch wird der Grundsatz durchbrochen, dass Einkommens- bzw. Gewinnsteuer einerseits und Grundstückgewinnsteuer anderseits getrennt zu behandeln sind. 2.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 (Rechtsgleichheit), Art. 9 (Willkürverbot) und Art. 127 Abs. 2 BV (Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) sowie von Art. 12 Abs. 4 StHG. Er bringt vor, steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum, die ihren Gewinn vorwiegend oder hauptsächlich aus Grundstückgewinnen erzielen, würden gegenüber den übrigen Steuerpflichtigen, die keine Grundstückgewinne erzielen, in rechtsungleicher Weise bevorzugt. Die Grundstückgewinnsteuer betrage bis zu 40 Prozent, die ordentliche Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften jedoch nur acht Prozent. Geschäftsverluste könnten somit mit bis zu 40 Prozent bei der Grundstückgewinnsteuer verrechnet werden, während steuerpflichtige Personen ihre Verluste ohne Grundstückgewinne lediglich mit acht Prozent der ordentlichen Gewinnsteuer verrechnen könnten; der "Verlustfranken" sei damit viel mehr wert. Wenn schon, müsste eine Verrechnung von Steuerfranken mit Steuerfranken vorgesehen werden. Sodann führe die Gesetzesrevision dazu, dass Steuerpflichtige mit besonders hohen Grundstückgewinnen unter Umständen praktisch keine Grundstückgewinnsteuer mehr bezahlten: Bruttogewinne aus verkauften Liegenschaften würden im monistischen System vom steuerbaren Gewinn abgezogen, so dass trotz hoher Grundstückgewinne ein Verlust resultieren könne. Dieser Verlust könne dann wiederum mit den Grundstückgewinnen verrechnet werden, so dass diese Steuerpflichtigen im Ergebnis weder die Grundstückgewinnsteuer noch die ordentliche Gewinnsteuer bezahlen müssten. Weiter resultiere auch eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz oder juristischen Personen mit Sitz im Ausland, die keine Grundstückgewinnsteuern bezahlen müssten. Insgesamt habe der Gesetzgeber einseitig der Gewinnsteuer unterliegende steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum und damit potenziellen grossen Grundstückgewinnen bevorzugt gegenüber Betrieben mit wenig oder kleinen Grundstücken. Die Vermischung zwischen dem monistischen und dem dualistischen System widerspreche Art. 12 Abs. 4 StHG. 2.4 2.4.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verstösst ein Erlass gegen das Gebot der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 143 V 139 E. 6.2.3 S. 145 f. mit zahlreichen Hinweisen). 2.4.2 Im Bereich der Abgaben wird Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit, der Gleichmässigkeit und der Verhältnismässigkeit der Besteuerung (Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) konkretisiert (Art. 127 Abs. 2 BV). Dabei handelt es sich um ein verfassungsmässiges Individualrecht (BGE 142 II 197 E. 6.1 S. 205). Neben den eidgenössischen ist Art. 127 Abs. 2 BV auch auf die kantonalen Abgaben anwendbar (BGE 141 I 78 E. 9.3 S. 92; BGE 133 I 206 E. 6.2 S. 216). Danach sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbelastungen führen. Die Abgabepflichtigen haben entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit bzw. den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln an die Abgabelasten beizutragen (BGE 144 II 313 E. 6.1 S. 320; BGE 141 I 78 E. 9.2 S. 91; BGE 140 II 157 E. 7.1 S. 160). Es handelt sich beim Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aber - wie beim Begriff der Abgabegerechtigkeit überhaupt - um ein unbestimmtes Konzept. 2.4.3 In Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Abgabebelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen steuerpflichtigen Personen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht unmittelbar hervor, wie stark die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herbeizuführen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer, und dem Gesetzgeber steht ein grosser Gestaltungsspielraum zu. In dieser Hinsicht kann nicht viel mehr verlangt werden, als dass Abgabetarif und Belastungskurve regelmässig verlaufen. Die Ausgestaltung des Abgabetarifs hängt in besonderem Mass von politischen Wertungen ab. Ob ein abgaberechtlicher Erlass den verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden, sondern fällt mit der Frage zusammen, ob das Gesetz gerecht ist. Gerechtigkeit ist jedoch ein relativer Begriff, der sich mit politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt (BGE 141 I 78 E. 9.2 S. 91; BGE 133 I 206 E. 7.2 S. 218). 3. 3.1 Für die Gewinnermittlung und die Steuerberechnung wird bei der Grundstückgewinnsteuer der Idee nach einzig auf das veräusserte Grundstück, den dabei erzielten Erlös und die Anlagekosten abgestellt (Objektsteuer; vorne E. 2.2.2). Massgeblich ist der erzielte Mehrwert, also die Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten (Art. 12 Abs. 1 StHG), ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder die übrige Situation der steuerpflichtigen Person. Damit ist systemimmanent, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Grundstücken nach anderen Massstäben und Kriterien erhoben und besteuert wird als die übrigen, nicht grundstückbezogenen Kapitalgewinne. 3.2 3.2.1 Je nach den konkreten Umständen kann sich die Grundstückgewinnsteuer gegenüber der ordentlichen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer für die steuerpflichtige Person vorteilhaft oder nachteilig auswirken. So erreicht die Grundstückgewinnsteuer im Kanton Zürich je nach Höhe des Gewinns zwischen zehn und 40 Prozent (§ 225 Abs. 1 StG/ZH). Sie kann sich bei kurzer Besitzesdauer um bis zu 50 Prozent erhöhen (§ 225 Abs. 2 StG/ZH), bei langer Besitzesdauer um bis zu 50 Prozent ermässigen (§ 225 Abs. 3 StG/ZH). Demgegenüber beträgt die einfache kantonale Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften acht Prozent des steuerbaren Gewinns (§ 71 StG/ZH), die einfache kantonale Einkommenssteuer für natürliche Personen je nach Einkommenshöhe zwischen null und 13 Prozent (§ 35 StG/ZH). Zu den Staatssteuern kommen die Gemeindesteuern, die in den meisten zürcherischen Gemeinden höher liegen als die Staatssteuer. Sodann sind beim steuerbaren Einkommen der natürlichen Personen für die Einkommenssteuer verschiedene Abzüge zulässig (Art. 9 und 10 StHG), welche es bei der Grundstückgewinnsteuer nicht gibt. Einkommens- bzw. Gewinnsteuern werden somit grundlegend anders bemessen als die Grundstückgewinnsteuern, so dass die entsprechenden Belastungen kaum miteinander vergleichbar sind. 3.2.2 Diese unterschiedliche Besteuerung betragsmässig gleicher Einkommen mag im Lichte der Rechtsgleichheit bzw. des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als problematisch erscheinen. Denn auch die Grundstückgewinnsteuer trifft die steuerpflichtige Person wegen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (BGE 131 II 722 E. 3.2.2 S. 726). Sie ist allerdings bundesgesetzlich festgelegt und damit für das Bundesgericht im Sinne eines Anwendungsgebots verbindlich (Art. 190 BV; BGE 143 II 628 E. 4.2.4 S. 639; BGE 142 II 182 E. 2.4.3 S. 192). Darüber hinaus lässt sie sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen: Im Bereich des Privatvermögens begründet sie eine Ausnahme vom sonst herrschenden Grundsatz der Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen (Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG; dazu YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yves Noël/Florence Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 69 zu Art. 16 DBG), was eine besondere Bemessung nahelegt. Sodann verfolgt die Grundstückgewinnsteuer teilweise auch ausserfiskalische Ziele, indem sie je nach Besitzesdauer des Grundstücks differenziert bemessen wird (Art. 12 Abs. 5 StHG; § 225 Abs. 2-4 StG/ZH), womit der Grundstückspekulation entgegengetreten werden soll. Diese Zielsetzung gilt für Grundstücke des Privatvermögens ebenso wie für solche des Geschäftsvermögens. 3.2.3 Mit der Grundstückgewinnsteuer wird eine konjunkturelle Wertsteigerung erfasst, die das Grundstück zwischen Erwerb und Veräusserung ohne Zutun des Eigentümers infolge allgemeiner Ursachen (Wirtschaftslage, Geldentwertung) und besonderer örtlicher Verhältnisse (Zunahme der Überbauung, wachsende Nachfrage nach Land usw.) erfahren hat (so schon BGE 79 I 142 E. 2 S. 145). Daher ist es vertretbar, Grundstückgewinne getrennt vom übrigen Einkommen zu betrachten. Es ist der Gestaltungsfreiheit des kantonalen Gesetzgebers anheimzustellen, sich bezüglich des Geschäftsvermögens für ein System der Grundstückgewinnsteuer zu entscheiden und diese ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person zu erheben (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweis). 3.2.4 Das Bundesgericht billigt dem kantonalen Gesetzgeber in ständiger Praxis einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer zu, dies sowohl unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) als auch demjenigen von Art. 12 StHG (Urteile 2C_450/2015 vom 14. Juni 2016 E. 3.1; 2C_3/2014 vom 14. Januar 2014 E. 2.2; 2C_77/2013 vom 6. Mai 2013 E. 4 und 5 mit weiteren Hinweisen). Das schliesst allerdings nicht aus, dass sich aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 2 BV gewisse Schranken für die Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer ergeben (vgl. BGE 100 Ia 209 E. 2d S. 214; Urteil 2C_614/2009 vom 20. Januar 2010 E. 3.1). Die bereits bundesrechtlich vorgeschriebene stärkere Besteuerung kurzfristiger Grundstückgewinne (Art. 12 Abs. 5 StHG) verdeutlicht zudem, dass die Grundstückgewinnsteuer das Wesen einer Objektsteuer nicht rein verwirklicht, knüpft doch die Besitzesdauer nicht an das Objekt, sondern an den Eigentümer an (ZWAHLEN/NYFFENEGGER, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 8 zu Art. 12 StHG). Es kann dem Gesetzgeber nicht verwehrt werden, auch solche Aspekte einzubeziehen, selbst wenn damit ein bestimmtes theoretisches Konzept nicht völlig konsequent realisiert wird. 3.2.5 Im dualistischen System, wie es harmonisierungsrechtlich die Regel bildet (Art. 12 Abs. 1 StHG e contrario ["... Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens ..."]), ergibt sich von selbst, dass Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens mit operativen Verlusten verrechnet werden können. Im monistischen System der Grundstückgewinnsteuer ist die steuerartübergreifende Verlustanrechnung von Bundesrechts wegen nicht geregelt (vorne E. 2.1). Dem Wesen der Objektsteuer ist eine solche Verlustanrechnung an sich fremd (BGE 140 I 114 E. 2.2.1 S. 117; BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Entsprechend hat es das Bundesgericht jeweils geschützt, dass die Grundstückgewinne objektiv bemessen werden, also allein nach dem realisierten Mehrwert des veräusserten Grundstücks und ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Grundstückgewinnsteuer in ein Spannungsverhältnis zum Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit treten kann, insbesondere dann, wenn die steuerpflichtige Person zwar hohe Grundstückgewinne, insgesamt aber keinen Gewinn oder gar Verluste erzielt (vgl. Urteile 2C_404/2013 vom 2. Mai 2014 E. 3.3.2 und 3.4.6; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 5.2). 3.3 3.3.1 Eine Besonderheit ergibt sich in interkantonalen Verhältnissen: Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV) hat das Bundesgericht gefolgert, dass ein Kanton eine steuerpflichtige Person nicht allein aufgrund ihres ausserkantonalen Sitzes oder Wohnsitzes schlechter behandeln darf als innerkantonale Steuerpflichtige. Zwar ist ausschliesslich der Belegenheitskanton zuständig für die Besteuerung der Grundstückgewinne (so schon BGE 79 I 142 E. 3 S. 147 f.; dazu Urteil 2C_817/2014 vom 25. August 2015 E. 4.3.3; BGE 140 I 114 E. 2.3.2 S. 118; BGE 131 I 249 E. 4 S. 254 ff.). Dieser hat jedoch einen operativen Verlust, den die interkantonale Unternehmung am Hauptsteuerdomizil (und gegebenenfalls am Domizil von Betriebsstätten) erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Grundstückgewinn anzurechnen. Damit wird auch dem Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser Rechnung getragen (BGE 140 I 114 E. 2.3.2 S. 118 mit Hinweisen). Im interkantonalen Verhältnis ergibt sich die Pflicht zur Anrechnung von Betriebsverlusten somit bereits aus dem Bundesrecht. 3.3.2 Das Bundesgericht hat zwar ausdrücklich betont, dass eine solche bundesrechtliche Pflicht für die Kantone nur im interkantonalen Verhältnis besteht und das Bundesrecht im rein innerkantonalen Verhältnis eine Verlustanrechnung nicht vorschreibt (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380; dies aber unter Vorbehalt der steuerbefreiten juristischen Personen [Art. 23 Abs. 4 letzter Satz StHG]; Urteil 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.5-5.7). Wenn ein Kanton die Betriebsverlustanrechnung im innerkantonalen Verhältnis aber nicht vorsieht, führt dies dazu, dass steuerpflichtige Personen, die Grundstückgewinne innerhalb des Kantons realisieren, schlechtergestellt sind als solche, die Grundstückgewinne in einem anderen Kanton erzielen. Diese Ungleichbehandlung ist zwar nicht durch das Doppelbesteuerungsrecht verboten (auch dazu BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380), aber trotzdem im Lichte der Rechtsgleichheit problematisch. 3.3.3 Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur interkantonalen Verlustverrechnung nicht nur auf Art. 127 Abs. 3 BV, sondern auch auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV; vorne E. 2.4.2) abgestellt (BGE 137 I 145 E. 4 S. 149 ff.). Es hat jedenfalls festgehalten, dass es den Kantonen freisteht, in ihrer Gesetzgebung auch in einem monistischen System die Anrechnung von operativen Verlusten an Veräusserungsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens einzuführen, um Schlechterstellungen innerkantonaler Unternehmen entgegenzutreten (BGE 131 I 249 E. 6.4 S. 262; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.4; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 3.3). 3.3.4 Mit der angefochtenen Gesetzesänderung will der Kanton Zürich gleich wie alle anderen Kantone, die dem monistischen System folgen (vorne E. 2.1), diese Schlechterstellung von Unternehmen mit innerkantonalem Grundeigentum gegenüber solchen mit interkantonalem Grundeigentum beheben. Es ist nicht ersichtlich, was daran verfassungswidrig sein sollte. Im Gegenteil entspricht diese Lösung den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser als die bisherige. Entsprechend wird auch in der Lehre postuliert, soweit die Möglichkeit der Betriebsverlustanrechnung nicht bereits aus Art. 10 Abs. 1 lit. c StHG hergeleitet werden könne, folge dies zumindest aus dem Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (REICH/VON AH, in: Komm. StHG, a.a.O., N. 25a zu Art. 10 StHG). 3.3.5 Zutreffend ist zwar, wie der Beschwerdeführer ausführt, dass sich der "Verlustfranken" bei hohen Grundstückgewinnsteuern stärker auswirken kann als bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer. Das ist aber nur die Folge davon, dass die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Zürich stark progressiv ausgestaltet ist und in diesen Fällen zu einer stärkeren Steuerbelastung führt als die Einkommens- oder Gewinnsteuer (§ 225 Abs. 1 StG/ZH; vorne E. 3.2.1). Die Steuer wird immer auf einer bestimmten Bemessungsgrundlage berechnet. Ist der Tarif progressiv ausgestaltet, so führt die Verbreiterung der Bemessungsgrundlage bei hohen Einkommen zwangsläufig zu einer überproportionalen Zunahme der Steuer. Ebenso zwangsläufig führt eine Schmälerung der Bemessungsgrundlage zu einer überproportionalen Ermässigung der Steuerbelastung. Wollte man in der Ausgestaltung der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer eine Verletzung der Rechtsgleichheit erblicken, so läge diese primär darin, dass in bestimmten Fällen ein Einkommensfranken aus Grundstückgewinnen stärker besteuert wird als ein Franken aus anderen Einnahmen. 3.3.6 Wird dies aber als zulässig erachtet (vorne E. 3.2.2-3.2.5), so ergibt sich daraus logischerweise, dass auch Faktoren, die den steuerbaren Gewinn reduzieren, sich bei einer höheren Steuerbelastung beim Steuerbetrag stärker auswirken müssen als bei einer tieferen Steuerbelastung. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Konsequenz, dass bei einer progressiv ausgestalteten Steuer sämtliche Abzüge und Steuerfreibeträge unzulässig wären, weil sie sich bei höheren Einkommen stärker auf den Steuerbetrag auswirken als bei tieferen. Eine solche Auffassung wäre im Widerspruch zur Systematik des gesamten Steuerrechts, aber auch im Widerspruch zur Rechtsgleichheit. 3.4 Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, kann der neue § 224a StG/ZH in bestimmten Konstellationen dazu führen, dass trotz hohen Grundstückgewinnen weder Grundstückgewinnsteuern noch Gewinnsteuern anfallen. Dies tritt aber nur ein, wenn die Wertzuwachsgewinne aus der Veräusserung des Grundstücks vollumfänglich durch Verluste aus der übrigen Geschäftstätigkeit kompensiert werden. Diesfalls bewegt sich auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens bei null, so dass es sich ohne Weiteres rechtfertigt, wenn keine Steuern zu bezahlen sind. Ein doppelter Abzug liegt nicht vor, und eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist nicht ersichtlich. 3.5 Der Beschwerdeführer führt nicht aus, inwiefern eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen (Art. 7 Abs. 3 bzw. Art. 26 Abs. 3 StHG) und juristischen Personen mit Ansässigkeit im Ausland vorliegen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 144 II 313 E. 5.1 S. 319). 3.6 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen.	de	Art. 8 al. 1, 127 al. 2 et 3 Cst.; art. 8 al. 1, 12 al. 1, 4 et 5 LHID; § 224a StG/ZH dans sa version du 23 octobre 2017 quant à l'imputation des pertes d'exploitation sur les gains résultant de l'aliénation d'immeubles faisant partie de la fortune commerciale; contrôle abstrait des normes. La LHID impose aux cantons la déduction des pertes dans le temps; en revanche, les cantons disposant d'un système d'imposition moniste ont la possibilité de prévoir l'imputation des pertes d'exploitation sur les gains résultant de l'aliénation d'immeubles faisant partie de la fortune commerciale. Tous ces cantons ont prévu une telle imputation, à l'exception de celui de Zurich (consid. 2). Dans les rapports intercantonaux, l'imputation des pertes est prescrite par l'art. 127 al. 3 Cst; elle est également conforme, dans les rapports intracantonaux, à l'imposition selon la capacité économique et n'est pas contraire à la Constitution (consid. 3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,079	145 II 206	145 II 206 Sachverhalt ab Seite 207 A. Der Kantonsrat des Kantons Zürich beschloss am 23. Oktober 2017 eine Teilrevision des Steuergesetzes [des Kantons Zürich] vom 8. Juni 1997 (StG/ZH; LS 631.1). Diese betraf die Einführung der bis dahin auf kantonalzürcherischer Ebene noch nicht zulässigen Anrechnung von operativen Verlusten auf periodengleiche Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens. Das Paket umfasste drei Einzelbestimmungen. Zum einen wurde § 224a neu eingeführt, zweitens § 279 aufgehoben und drittens eine neue Übergangsbestimmung erlassen. Der neue § 224a StG/ZH erhielt folgenden Wortlaut: § 224a Anrechnung von Geschäftsverlusten 1 Schliesst das Geschäftsjahr, in dem ein Grundstückgewinn auf einem zum Geschäftsvermögen gehörenden Grundstück erzielt wurde, mit einem Verlust ab, der bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer in der massgebenden Steuerperiode nicht verrechnet werden kann, so kann dieser vom steuerbaren Grundstückgewinn abgezogen werden. 2 Ein Abzug gemäss Abs. 1 ist ausgeschlossen, soweit der Grundstückgewinn aufgrund der Anwendung von § 220 Abs. 2 nicht besteuert wird. 3 §§ 29 und 70 gelten sinngemäss. 4 Die Finanzdirektion kann zur Koordinierung der Veranlagung der Einkommens- und Gewinnsteuer und der Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer Vorschriften erlassen. Der gleichzeitig aufgehobene § 279 StG/ZH ("Übergangsbestimmungen - Grundsteuern") hatte folgenden Wortlaut getragen: § 279 Übergangsbestimmungen - Grundsteuern 1 Grundstückgewinn- und Handänderungssteuern werden nach neuem Recht erhoben, wenn die Handänderung nach dem 31. Dezember 1998 vollzogen wird. 2 Der Regierungsrat ist ermächtigt, mit anderen Kantonen Vereinbarungen über die gegenseitige Ausdehnung der Steueraufschubstatbestände im Bereich der Grundsteuern im Zusammenhang mit Ersatzbeschaffungen auf das Gebiet des anderen Kantons abzuschliessen. Die entfallene Norm wurde durch folgende Bestimmung ersetzt: Übergangsbestimmung zur Änderung vom 23. Oktober 2017 § 224a ist auf Handänderungen anwendbar, die nach dem Inkrafttreten dieser Bestimmung vollzogen werden. B. Die Änderung wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich veröffentlicht. Das fakultative Referendum kam zustande. In der kantonalen Volksabstimmung vom 10. Juni 2018 fand die Vorlage eine Mehrheit. Der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. Juli 2018 publiziert. Dagegen erhob der in U./ZH wohnhafte Schweizerbürger A. am 14. September 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er beantragt, § 224a StG/ZH in der Fassung vom 23. Oktober 2017 sei aufzuheben und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Die Finanzdirektion des Kantons Zürich ersucht namens des Regierungsrates um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist das Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und die Beschwerde ab. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. 2.1 § 224a StG/ZH hat die innerkantonale "Anrechnung von Geschäftsverlusten" (so der Randtitel) an den steuerbaren Grundstückgewinn zum Gegenstand. Anders als die intertemporale Verlustverrechnung, welche das harmonisierte Steuerrecht von Kantonen und Gemeinden zwingend vorsieht (Art. 10 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14; BGE 144 II 352 E. 4.2 S. 355 [zum gleichlautenden Art. 31 Abs. 1 DBG {SR 642.11}]; BGE 140 I 114 E. 2.4.1 S. 119), regelt das StHG die steuerartübergreifende Verlustanrechnung nicht. Die Betriebsverlustanrechnung wurde aber, mit Ausnahme des Kantons Zürich, von allen Kantonen mit monistischem System eingeführt (Bern, Basel-Landschaft, Basel-Stadt, Jura, Nidwalden, Schwyz, Tessin, Uri; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.3.1; 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.4.1; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_689/2010 vom 4. April 2011 E. 4.5). Mit § 224a StG/ZH will auch der Kanton Zürich diese Möglichkeit schaffen. 2.2 2.2.1 Grundvoraussetzung der speziell geregelten Verlustanrechnung ist, dass der Kanton dem monistischen System folgt (Art. 12 Abs. 4 StHG bzw. hier § 216 Abs. 1 StG/ZH; BGE 143 II 233 E. 2.1 S. 235; BGE 141 II 207 E. 2.2.2 S. 210). Im dualistischen System, das harmonisierungsrechtlich die Regel bildet und auch der Regelung auf Ebene der direkten Bundessteuer entspricht (hinten E. 3.2.5), werden lediglich Gewinne, die sich bei der Veräusserung eines Grundstücks des Privatvermögens oder eines land- und/oder forstwirtschaftlichen Grundstücks ergeben, mit der gesonderten Grundstückgewinnsteuer erfasst (vgl. Art. 12 Abs. 1 StHG). Gewinne oder Verluste aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens sind Gegenstand der Einkommens- oder Gewinnsteuer, da im dualistischen System von vornherein nicht zwischen dem Ergebnis aus Grundstückveräusserungen und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit unterschieden wird (vgl. Art. 8 Abs. 1 Satz 2 e contrario bzw. Art. 24 Abs. 1 Satz 1 StHG). Demgegenüber erfolgt im monistischen System, wie es der Kanton Zürich kennt, grundsätzlich eine getrennte Behandlung der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens, die der Grundstückgewinnsteuer unterliegen, und dem Ergebnis der übrigen Geschäftstätigkeit einer selbständig erwerbenden natürlichen Person oder einer juristischen Person, das mit der Einkommens- oder Gewinnsteuer erfasst wird. 2.2.2 Die Grundstückgewinnsteuer ist eine Spezialeinkommens- bzw. Spezialgewinnsteuer, die im Umfang ihres Steuerobjekts an die Stelle der ordentlichen Einkommens- und Gewinnbesteuerung tritt (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Als Objektsteuer wird sie getrennt vom übrigen Einkommen erhoben (Art. 12 Abs. 1 StHG; § 219 Abs. 1 StG/ZH; BGE 143 II 382 E. 2.3 S. 385). In der reinen Ausprägung der Objektsteuer besteht keine steuerartübergreifende Verlustanrechnung. Denn dadurch wird der Grundsatz durchbrochen, dass Einkommens- bzw. Gewinnsteuer einerseits und Grundstückgewinnsteuer anderseits getrennt zu behandeln sind. 2.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 (Rechtsgleichheit), Art. 9 (Willkürverbot) und Art. 127 Abs. 2 BV (Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) sowie von Art. 12 Abs. 4 StHG. Er bringt vor, steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum, die ihren Gewinn vorwiegend oder hauptsächlich aus Grundstückgewinnen erzielen, würden gegenüber den übrigen Steuerpflichtigen, die keine Grundstückgewinne erzielen, in rechtsungleicher Weise bevorzugt. Die Grundstückgewinnsteuer betrage bis zu 40 Prozent, die ordentliche Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften jedoch nur acht Prozent. Geschäftsverluste könnten somit mit bis zu 40 Prozent bei der Grundstückgewinnsteuer verrechnet werden, während steuerpflichtige Personen ihre Verluste ohne Grundstückgewinne lediglich mit acht Prozent der ordentlichen Gewinnsteuer verrechnen könnten; der "Verlustfranken" sei damit viel mehr wert. Wenn schon, müsste eine Verrechnung von Steuerfranken mit Steuerfranken vorgesehen werden. Sodann führe die Gesetzesrevision dazu, dass Steuerpflichtige mit besonders hohen Grundstückgewinnen unter Umständen praktisch keine Grundstückgewinnsteuer mehr bezahlten: Bruttogewinne aus verkauften Liegenschaften würden im monistischen System vom steuerbaren Gewinn abgezogen, so dass trotz hoher Grundstückgewinne ein Verlust resultieren könne. Dieser Verlust könne dann wiederum mit den Grundstückgewinnen verrechnet werden, so dass diese Steuerpflichtigen im Ergebnis weder die Grundstückgewinnsteuer noch die ordentliche Gewinnsteuer bezahlen müssten. Weiter resultiere auch eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz oder juristischen Personen mit Sitz im Ausland, die keine Grundstückgewinnsteuern bezahlen müssten. Insgesamt habe der Gesetzgeber einseitig der Gewinnsteuer unterliegende steuerpflichtige Personen mit Grundeigentum und damit potenziellen grossen Grundstückgewinnen bevorzugt gegenüber Betrieben mit wenig oder kleinen Grundstücken. Die Vermischung zwischen dem monistischen und dem dualistischen System widerspreche Art. 12 Abs. 4 StHG. 2.4 2.4.1 Nach Art. 8 Abs. 1 BV verstösst ein Erlass gegen das Gebot der Rechtsgleichheit in der Rechtsetzung, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbehandlung muss sich auf eine wesentliche Tatsache beziehen. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen besteht, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 143 V 139 E. 6.2.3 S. 145 f. mit zahlreichen Hinweisen). 2.4.2 Im Bereich der Abgaben wird Art. 8 Abs. 1 BV insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit, der Gleichmässigkeit und der Verhältnismässigkeit der Besteuerung (Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) konkretisiert (Art. 127 Abs. 2 BV). Dabei handelt es sich um ein verfassungsmässiges Individualrecht (BGE 142 II 197 E. 6.1 S. 205). Neben den eidgenössischen ist Art. 127 Abs. 2 BV auch auf die kantonalen Abgaben anwendbar (BGE 141 I 78 E. 9.3 S. 92; BGE 133 I 206 E. 6.2 S. 216). Danach sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlichen Steuerbelastungen führen. Die Abgabepflichtigen haben entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit bzw. den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln an die Abgabelasten beizutragen (BGE 144 II 313 E. 6.1 S. 320; BGE 141 I 78 E. 9.2 S. 91; BGE 140 II 157 E. 7.1 S. 160). Es handelt sich beim Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aber - wie beim Begriff der Abgabegerechtigkeit überhaupt - um ein unbestimmtes Konzept. 2.4.3 In Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und die Abgabebelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen steuerpflichtigen Personen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht unmittelbar hervor, wie stark die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herbeizuführen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer, und dem Gesetzgeber steht ein grosser Gestaltungsspielraum zu. In dieser Hinsicht kann nicht viel mehr verlangt werden, als dass Abgabetarif und Belastungskurve regelmässig verlaufen. Die Ausgestaltung des Abgabetarifs hängt in besonderem Mass von politischen Wertungen ab. Ob ein abgaberechtlicher Erlass den verfassungsrechtlichen Anforderungen genüge, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden, sondern fällt mit der Frage zusammen, ob das Gesetz gerecht ist. Gerechtigkeit ist jedoch ein relativer Begriff, der sich mit politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt (BGE 141 I 78 E. 9.2 S. 91; BGE 133 I 206 E. 7.2 S. 218). 3. 3.1 Für die Gewinnermittlung und die Steuerberechnung wird bei der Grundstückgewinnsteuer der Idee nach einzig auf das veräusserte Grundstück, den dabei erzielten Erlös und die Anlagekosten abgestellt (Objektsteuer; vorne E. 2.2.2). Massgeblich ist der erzielte Mehrwert, also die Differenz zwischen Erlös und Anlagekosten (Art. 12 Abs. 1 StHG), ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder die übrige Situation der steuerpflichtigen Person. Damit ist systemimmanent, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Grundstücken nach anderen Massstäben und Kriterien erhoben und besteuert wird als die übrigen, nicht grundstückbezogenen Kapitalgewinne. 3.2 3.2.1 Je nach den konkreten Umständen kann sich die Grundstückgewinnsteuer gegenüber der ordentlichen Einkommens- bzw. Gewinnsteuer für die steuerpflichtige Person vorteilhaft oder nachteilig auswirken. So erreicht die Grundstückgewinnsteuer im Kanton Zürich je nach Höhe des Gewinns zwischen zehn und 40 Prozent (§ 225 Abs. 1 StG/ZH). Sie kann sich bei kurzer Besitzesdauer um bis zu 50 Prozent erhöhen (§ 225 Abs. 2 StG/ZH), bei langer Besitzesdauer um bis zu 50 Prozent ermässigen (§ 225 Abs. 3 StG/ZH). Demgegenüber beträgt die einfache kantonale Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften acht Prozent des steuerbaren Gewinns (§ 71 StG/ZH), die einfache kantonale Einkommenssteuer für natürliche Personen je nach Einkommenshöhe zwischen null und 13 Prozent (§ 35 StG/ZH). Zu den Staatssteuern kommen die Gemeindesteuern, die in den meisten zürcherischen Gemeinden höher liegen als die Staatssteuer. Sodann sind beim steuerbaren Einkommen der natürlichen Personen für die Einkommenssteuer verschiedene Abzüge zulässig (Art. 9 und 10 StHG), welche es bei der Grundstückgewinnsteuer nicht gibt. Einkommens- bzw. Gewinnsteuern werden somit grundlegend anders bemessen als die Grundstückgewinnsteuern, so dass die entsprechenden Belastungen kaum miteinander vergleichbar sind. 3.2.2 Diese unterschiedliche Besteuerung betragsmässig gleicher Einkommen mag im Lichte der Rechtsgleichheit bzw. des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als problematisch erscheinen. Denn auch die Grundstückgewinnsteuer trifft die steuerpflichtige Person wegen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (BGE 131 II 722 E. 3.2.2 S. 726). Sie ist allerdings bundesgesetzlich festgelegt und damit für das Bundesgericht im Sinne eines Anwendungsgebots verbindlich (Art. 190 BV; BGE 143 II 628 E. 4.2.4 S. 639; BGE 142 II 182 E. 2.4.3 S. 192). Darüber hinaus lässt sie sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen: Im Bereich des Privatvermögens begründet sie eine Ausnahme vom sonst herrschenden Grundsatz der Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen (Art. 7 Abs. 4 lit. b StHG; dazu YVES NOËL, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yves Noël/Florence Aubry Girardin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 69 zu Art. 16 DBG), was eine besondere Bemessung nahelegt. Sodann verfolgt die Grundstückgewinnsteuer teilweise auch ausserfiskalische Ziele, indem sie je nach Besitzesdauer des Grundstücks differenziert bemessen wird (Art. 12 Abs. 5 StHG; § 225 Abs. 2-4 StG/ZH), womit der Grundstückspekulation entgegengetreten werden soll. Diese Zielsetzung gilt für Grundstücke des Privatvermögens ebenso wie für solche des Geschäftsvermögens. 3.2.3 Mit der Grundstückgewinnsteuer wird eine konjunkturelle Wertsteigerung erfasst, die das Grundstück zwischen Erwerb und Veräusserung ohne Zutun des Eigentümers infolge allgemeiner Ursachen (Wirtschaftslage, Geldentwertung) und besonderer örtlicher Verhältnisse (Zunahme der Überbauung, wachsende Nachfrage nach Land usw.) erfahren hat (so schon BGE 79 I 142 E. 2 S. 145). Daher ist es vertretbar, Grundstückgewinne getrennt vom übrigen Einkommen zu betrachten. Es ist der Gestaltungsfreiheit des kantonalen Gesetzgebers anheimzustellen, sich bezüglich des Geschäftsvermögens für ein System der Grundstückgewinnsteuer zu entscheiden und diese ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person zu erheben (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweis). 3.2.4 Das Bundesgericht billigt dem kantonalen Gesetzgeber in ständiger Praxis einen erheblichen Spielraum in der Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer zu, dies sowohl unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) als auch demjenigen von Art. 12 StHG (Urteile 2C_450/2015 vom 14. Juni 2016 E. 3.1; 2C_3/2014 vom 14. Januar 2014 E. 2.2; 2C_77/2013 vom 6. Mai 2013 E. 4 und 5 mit weiteren Hinweisen). Das schliesst allerdings nicht aus, dass sich aus Art. 8 Abs. 1 und Art. 127 Abs. 2 BV gewisse Schranken für die Ausgestaltung der Grundstückgewinnsteuer ergeben (vgl. BGE 100 Ia 209 E. 2d S. 214; Urteil 2C_614/2009 vom 20. Januar 2010 E. 3.1). Die bereits bundesrechtlich vorgeschriebene stärkere Besteuerung kurzfristiger Grundstückgewinne (Art. 12 Abs. 5 StHG) verdeutlicht zudem, dass die Grundstückgewinnsteuer das Wesen einer Objektsteuer nicht rein verwirklicht, knüpft doch die Besitzesdauer nicht an das Objekt, sondern an den Eigentümer an (ZWAHLEN/NYFFENEGGER, in: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG] [nachfolgend: Komm. StHG], Zweifel/Beusch [Hrsg.], 3. Aufl. 2017, N. 8 zu Art. 12 StHG). Es kann dem Gesetzgeber nicht verwehrt werden, auch solche Aspekte einzubeziehen, selbst wenn damit ein bestimmtes theoretisches Konzept nicht völlig konsequent realisiert wird. 3.2.5 Im dualistischen System, wie es harmonisierungsrechtlich die Regel bildet (Art. 12 Abs. 1 StHG e contrario ["... Veräusserung eines Grundstückes des Privatvermögens ..."]), ergibt sich von selbst, dass Gewinne aus der Veräusserung von Grundstücken des Geschäftsvermögens mit operativen Verlusten verrechnet werden können. Im monistischen System der Grundstückgewinnsteuer ist die steuerartübergreifende Verlustanrechnung von Bundesrechts wegen nicht geregelt (vorne E. 2.1). Dem Wesen der Objektsteuer ist eine solche Verlustanrechnung an sich fremd (BGE 140 I 114 E. 2.2.1 S. 117; BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380). Entsprechend hat es das Bundesgericht jeweils geschützt, dass die Grundstückgewinne objektiv bemessen werden, also allein nach dem realisierten Mehrwert des veräusserten Grundstücks und ohne Rücksicht auf die gesamte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der steuerpflichtigen Person (Urteil 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Grundstückgewinnsteuer in ein Spannungsverhältnis zum Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit treten kann, insbesondere dann, wenn die steuerpflichtige Person zwar hohe Grundstückgewinne, insgesamt aber keinen Gewinn oder gar Verluste erzielt (vgl. Urteile 2C_404/2013 vom 2. Mai 2014 E. 3.3.2 und 3.4.6; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 5.2). 3.3 3.3.1 Eine Besonderheit ergibt sich in interkantonalen Verhältnissen: Aus dem Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (Art. 127 Abs. 3 BV) hat das Bundesgericht gefolgert, dass ein Kanton eine steuerpflichtige Person nicht allein aufgrund ihres ausserkantonalen Sitzes oder Wohnsitzes schlechter behandeln darf als innerkantonale Steuerpflichtige. Zwar ist ausschliesslich der Belegenheitskanton zuständig für die Besteuerung der Grundstückgewinne (so schon BGE 79 I 142 E. 3 S. 147 f.; dazu Urteil 2C_817/2014 vom 25. August 2015 E. 4.3.3; BGE 140 I 114 E. 2.3.2 S. 118; BGE 131 I 249 E. 4 S. 254 ff.). Dieser hat jedoch einen operativen Verlust, den die interkantonale Unternehmung am Hauptsteuerdomizil (und gegebenenfalls am Domizil von Betriebsstätten) erleidet, auf den ihm objektmässig zustehenden Grundstückgewinn anzurechnen. Damit wird auch dem Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser Rechnung getragen (BGE 140 I 114 E. 2.3.2 S. 118 mit Hinweisen). Im interkantonalen Verhältnis ergibt sich die Pflicht zur Anrechnung von Betriebsverlusten somit bereits aus dem Bundesrecht. 3.3.2 Das Bundesgericht hat zwar ausdrücklich betont, dass eine solche bundesrechtliche Pflicht für die Kantone nur im interkantonalen Verhältnis besteht und das Bundesrecht im rein innerkantonalen Verhältnis eine Verlustanrechnung nicht vorschreibt (BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380; dies aber unter Vorbehalt der steuerbefreiten juristischen Personen [Art. 23 Abs. 4 letzter Satz StHG]; Urteil 2C_1080/2014 vom 5. Juli 2016 E. 5.5-5.7). Wenn ein Kanton die Betriebsverlustanrechnung im innerkantonalen Verhältnis aber nicht vorsieht, führt dies dazu, dass steuerpflichtige Personen, die Grundstückgewinne innerhalb des Kantons realisieren, schlechtergestellt sind als solche, die Grundstückgewinne in einem anderen Kanton erzielen. Diese Ungleichbehandlung ist zwar nicht durch das Doppelbesteuerungsrecht verboten (auch dazu BGE 139 II 373 E. 3.5 S. 380), aber trotzdem im Lichte der Rechtsgleichheit problematisch. 3.3.3 Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur interkantonalen Verlustverrechnung nicht nur auf Art. 127 Abs. 3 BV, sondern auch auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 BV; vorne E. 2.4.2) abgestellt (BGE 137 I 145 E. 4 S. 149 ff.). Es hat jedenfalls festgehalten, dass es den Kantonen freisteht, in ihrer Gesetzgebung auch in einem monistischen System die Anrechnung von operativen Verlusten an Veräusserungsgewinne auf Grundstücken des Geschäftsvermögens einzuführen, um Schlechterstellungen innerkantonaler Unternehmen entgegenzutreten (BGE 131 I 249 E. 6.4 S. 262; Urteile 2C_230/2017 vom 26. Januar 2018 E. 2.4; 2C_747/2010 vom 7. Oktober 2011 E. 5.4; 2C_799/2008 vom 9. April 2009 E. 3.3). 3.3.4 Mit der angefochtenen Gesetzesänderung will der Kanton Zürich gleich wie alle anderen Kantone, die dem monistischen System folgen (vorne E. 2.1), diese Schlechterstellung von Unternehmen mit innerkantonalem Grundeigentum gegenüber solchen mit interkantonalem Grundeigentum beheben. Es ist nicht ersichtlich, was daran verfassungswidrig sein sollte. Im Gegenteil entspricht diese Lösung den Grundsätzen der Rechtsgleichheit und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besser als die bisherige. Entsprechend wird auch in der Lehre postuliert, soweit die Möglichkeit der Betriebsverlustanrechnung nicht bereits aus Art. 10 Abs. 1 lit. c StHG hergeleitet werden könne, folge dies zumindest aus dem Gebot der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (REICH/VON AH, in: Komm. StHG, a.a.O., N. 25a zu Art. 10 StHG). 3.3.5 Zutreffend ist zwar, wie der Beschwerdeführer ausführt, dass sich der "Verlustfranken" bei hohen Grundstückgewinnsteuern stärker auswirken kann als bei der Einkommens- oder Gewinnsteuer. Das ist aber nur die Folge davon, dass die Grundstückgewinnsteuer des Kantons Zürich stark progressiv ausgestaltet ist und in diesen Fällen zu einer stärkeren Steuerbelastung führt als die Einkommens- oder Gewinnsteuer (§ 225 Abs. 1 StG/ZH; vorne E. 3.2.1). Die Steuer wird immer auf einer bestimmten Bemessungsgrundlage berechnet. Ist der Tarif progressiv ausgestaltet, so führt die Verbreiterung der Bemessungsgrundlage bei hohen Einkommen zwangsläufig zu einer überproportionalen Zunahme der Steuer. Ebenso zwangsläufig führt eine Schmälerung der Bemessungsgrundlage zu einer überproportionalen Ermässigung der Steuerbelastung. Wollte man in der Ausgestaltung der zürcherischen Grundstückgewinnsteuer eine Verletzung der Rechtsgleichheit erblicken, so läge diese primär darin, dass in bestimmten Fällen ein Einkommensfranken aus Grundstückgewinnen stärker besteuert wird als ein Franken aus anderen Einnahmen. 3.3.6 Wird dies aber als zulässig erachtet (vorne E. 3.2.2-3.2.5), so ergibt sich daraus logischerweise, dass auch Faktoren, die den steuerbaren Gewinn reduzieren, sich bei einer höheren Steuerbelastung beim Steuerbetrag stärker auswirken müssen als bei einer tieferen Steuerbelastung. Die Auffassung des Beschwerdeführers hätte zur Konsequenz, dass bei einer progressiv ausgestalteten Steuer sämtliche Abzüge und Steuerfreibeträge unzulässig wären, weil sie sich bei höheren Einkommen stärker auf den Steuerbetrag auswirken als bei tieferen. Eine solche Auffassung wäre im Widerspruch zur Systematik des gesamten Steuerrechts, aber auch im Widerspruch zur Rechtsgleichheit. 3.4 Wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, kann der neue § 224a StG/ZH in bestimmten Konstellationen dazu führen, dass trotz hohen Grundstückgewinnen weder Grundstückgewinnsteuern noch Gewinnsteuern anfallen. Dies tritt aber nur ein, wenn die Wertzuwachsgewinne aus der Veräusserung des Grundstücks vollumfänglich durch Verluste aus der übrigen Geschäftstätigkeit kompensiert werden. Diesfalls bewegt sich auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens bei null, so dass es sich ohne Weiteres rechtfertigt, wenn keine Steuern zu bezahlen sind. Ein doppelter Abzug liegt nicht vor, und eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist nicht ersichtlich. 3.5 Der Beschwerdeführer führt nicht aus, inwiefern eine Ungleichbehandlung gegenüber Einkünften aus Anteilen an kollektiven Kapitalanlagen (Art. 7 Abs. 3 bzw. Art. 26 Abs. 3 StHG) und juristischen Personen mit Ansässigkeit im Ausland vorliegen soll. Darauf ist nicht weiter einzugehen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 144 II 313 E. 5.1 S. 319). 3.6 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen.	de	Art. 8 cpv. 1, 127 cpv. 2 e 3 Cost.; art. 8 cpv. 1, 12 cpv. 1, 4 e 5 LAID; § 224a LT/ZH nella versione del 23 ottobre 2017 riguardo all'imputazione delle perdite di esercizio sugli utili conseguiti in seguito all'alienazione di immobili facenti parte della sostanza commerciale; controllo astratto delle norme. Diversamente dalla compensazione intertemporale delle perdite imposta dalla LAID, i Cantoni che applicano un sistema monista d'imposizione hanno la possibilità di prevedere l'imputazione delle perdite d'esercizio sugli utili realizzati in seguito all'alienazione di immobili appartenenti alla sostanza commerciale. Tutti i Cantoni interessati hanno previsto una simile imputazione, salvo quello di Zurigo (consid. 2). Nei rapporti intercantonali, l'imputazione delle perdite è prevista dall'art. 127 cpv. 3 Cost.; anche nei rapporti intracantonali è conforme all'imposizione secondo la capacità contributiva e non è contraria alla Costituzione (consid. 3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-206%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,080	145 II 218	145 II 218 Sachverhalt ab Seite 219 A. Au début des années 2000, le canton de Vaud, les associations régionales et les communes concernées ont élaboré un concept de Projet d'agglomération Lausanne-Morges (ci-après: PALM). Le 22 février 2007, une convention liant le canton de Vaud, les associations régionales et les communes concernées a été signée et remise à la Confédération. Au mois de mai 2008, le Conseil d'Etat vaudois a retenu des investissements comprenant la construction du tram Renens-Flon et de plusieurs tronçons de trolleybus en site propre (en d'autres termes, un site réservé à l'installation de transport concernée, à l'exclusion de tout autre mode de transport). Après avoir été évalué par la Confédération, le PALM (1re génération) a reçu le soutien financier des Chambres fédérales en 2010. B. Par acte du 15 mars 2010 adressé à l'Office fédéral des transports (ci-après: OFT), la société des Transports publics de la Région Lausannoise SA (ci-après: les TL ou encore la société de transports) a requis, auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC), l'octroi d'une concession pour la construction et l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire de la ligne de tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon" (ci-après: tramway ou "t1"). En cours de procédure, les TL ont demandé d'intégrer à la concession une nouvelle liaison routière entre la rue de la Vigie et l'avenue Jules-Gonin (ci-après: liaison Vigie-Gonin). Après consultation des autorités fédérales, cantonales et communales, dite liaison routière a été intégrée à la concession. Par décision du 16 septembre 2011, le Conseil fédéral a octroyé aux TL la concession no 5146 pour construire et exploiter la ligne de tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon". Cette concession a pris effet le 1er janvier 2012; elle est valable jusqu'au 31 décembre 2061. Le Conseil fédéral a en substance considéré que la demande de concession répondait aux conditions de l'intérêt public et de la couverture des coûts de l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101). Il a de même estimé qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'opposait au projet, notamment en matière d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement, de la nature et du paysage ou de coopération en matière de sécurité nationale (art. 6 al. 2 LCdF). Enfin, le Conseil fédéral a imposé certaines conditions à l'octroi de la concession, notamment en matière de défrichement. C. Le 22 mai 2012, les TL ont soumis à l'OFT une demande d'approbation des plans contenant trois volets. Le premier concernait l'axe du tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon" ("t1"), y compris la requalification de l'avenue du 14-Avril (Renens) et la liaison Vigie-Gonin (Lausanne). Le deuxième volet traitait de l'axe du trolleybus à haut niveau de service "Prélaz-les-Roses - St-François" (ci-après: BHNS). Le troisième volet portait enfin sur le garage atelier du tramway "Perrelet". Le 30 mai 2012, l'OFT a ouvert une procédure d'approbation des plans (ci-après également: PAP) ordinaire et invité, d'une part, les communes concernées et le canton de Vaud et, d'autre part, les autorités fédérales à se déterminer jusqu'au 30 août 2012. L'OFT a également chargé le canton de procéder à la mise à l'enquête publique pendant 30 jours. L'enquête publique s'est déroulée du 12 juin au 12 juillet 2012. Elle a suscité 126 oppositions. Au nombre des opposants figurent notamment A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. Le 15 novembre 2012, le canton de Vaud a remis à l'OFT ses déterminations ainsi que celles de l'ensemble des services compétents. Ne remettant pas en cause la conformité du projet à son plan directeur cantonal, le canton de Vaud a cependant demandé que la construction de la bibliothèque communale (Maison du livre et du Patrimoine), prévue sous la liaison Vigie-Gonin, soit retirée de la PAP, estimant qu'une telle autorisation ne se justifiait pas sous l'angle de l'art. 18 LCdF. Les TL ont en conséquence été invités, le 19 novembre 2012, à examiner une variante au projet et, le cas échéant, à soumettre une modification de celui-ci à l'OFT. Le 20 mars 2013, l'OFT a transmis aux TL les préavis fédéraux des 14 juin 2012 (Caisse nationale d'assurances [CNA ou SUVA]), 11 et 17 décembre 2012 (Office fédéral des routes [OFROU]), 21 décembre 2012 (Inspection fédérale des installations à courant fort [ESTI] et Office fédéral de la culture [OFC]), 21 janvier 2013 (Office fédéral de l'environnement [OFEV]) et 12 mars 2013 (Office fédéral du développement territorial [ARE]). D. Le 25 septembre 2013, la société de transports a demandé une modification du projet en retirant la Maison du livre et du Patrimoine de la procédure d'approbation. Cette modification a fait l'objet d'une enquête publique; A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl ont nouvellement formé opposition. Répétant notamment leur argumentation développée dans leurs observations précédentes du 9 septembre 2013, les opposants contestaient la compétence de l'OFT d'approuver la liaison Vigie-Gonin et le défrichement rendu nécessaire par cet aménagement routier. Le 7 juillet 2014, les TL ont indiqué à l'OFT envisager une nouvelle modification du projet visant à minimiser l'impact du terminus du tram sur la place de l'Europe. Par envois des 3 et 13 février 2015, les TL ont remis à l'OFT le dossier définitif de la procédure d'approbation des plans complémentaires pour le réaménagement de la place de l'Europe et les reprises dans le secteur Vigie-Gonin. Ces modifications ont été mises à l'enquête publique du 25 février au 27 mars 2015. Le 25 mars 2015, A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl se sont également opposés à cette modification. Le canton de Vaud et ses services ont préavisé favorablement cette demande. E. Une séance de conciliation s'est déroulée le 2 juin 2015 avec A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl; celle-ci n'a pas abouti à un accord. Par décision du 7 mars 2016 [ci-après: décision d'approbation ou encore DAP), l'OFT a approuvé le projet des TL du 22 mai 2012, modifié les 25 septembre 2013, 3 février et 20 août 2015 et complété une ultime fois le 4 février 2016. En substance, et en ce qui concerne la présente cause, l'OFT s'est estimé compétent pour approuver les plans de la liaison Vigie-Gonin. L'office fédéral a déclaré irrecevable l'opposition de A.; il a en outre rejeté les oppositions formées par B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. L'OFT a par ailleurs statué sur les autres oppositions encore pendantes. F. A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl ont recouru contre la décision d'approbation. Une série d'autres opposants ont également saisi le Tribunal administratif fédéral. Par ordonnance du 27 mai 2016, le Tribunal administratif fédéral a joint les causes. Le 8 septembre 2017, le Tribunal administratif fédéral s'est déplacé à Lausanne (place de l'Europe et quartier du Flon) pour procéder à une inspection locale en présence notamment de A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. Par arrêt du 2 février 2018, en ce qui concerne la présente cause, le tribunal a déclaré sans objet les recours de A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl en tant qu'ils portaient sur l'incompétence de l'OFT pour approuver la liaison routière Vigie-Gonin; à cet égard, l'instance précédente a considéré que les plans relatifs à cette liaison n'avaient pas été formellement approuvés, faute, notamment, d'apparaître dans le dispositif de la décision de l'OFT et de revêtir un tampon d'approbation. En revanche, en tant qu'ils traitaient de l'approbation par l'office fédéral du défrichement forestier nécessaire à cette liaison routière, lesdits recours ont été admis et la décision d'approbation partiellement annulée. L'instance précédente a en particulier jugé que l'OFT n'était pas compétent pour approuver ce défrichement, celui-ci devant faire l'objet d'une procédure cantonale; il a également annulé les expropriations prononcées en lien avec la réalisation de la liaison routière Vigie-Gonin. Par ce même arrêt du 2 février 2018, le Tribunal administratif fédéral a rejeté les autres recours dont il était saisi. G. La société des Transports publics de la Région Lausannoise SA a déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a admis son recours en matière de droit public, lors de sa séance publique du 8 mai 2019. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Dès lors que la liaison routière Vigie-Gonin est englobée dans la décision d'approbation du 7 mars 2016 (cf. consid. 3 non publié), il convient, à ce stade, d'examiner si l'OFT était compétent pour en approuver les plans en application de l'art. 18 al. 1 LCdF. Le Tribunal fédéral procédera à cette analyse, qui relève de l'application du droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF); l'instance précédente a par ailleurs formellement statué sur ce point - essentiellement en lien, il est vrai, avec le défrichement -, bien qu'elle ait préalablement jugé que la PAP n'englobait pas cet ouvrage. Devant le Tribunal fédéral et en substance, la société de transports recourante soutient que cette mesure routière servirait principalement à l'exploitation du projet ferroviaire, au sens de l'art. 18 al. 1 LCdF (et du trolleybus à haut niveau de service; cf. art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 29 mars 1950 sur les entreprises de trolleybus [LTro; RS 744.21], dont la teneur est voisine de celle de l'art. 18 al. 1 LCdF), celle-ci visant à absorber le trafic individuel motorisé (ci-après: TIM) exclu de la rue de Genève et de l'axe Chauderon - St-François, fermés au trafic par la mise en sites propres des voies de transports projetées. En réponse au recours, A. et consorts contestent ce dernier point de vue. Selon eux, il n'existerait ni lien fonctionnel ni lien géographique entre la rampe routière litigieuse et le projet de tramway; le Tribunal administratif fédéral aurait ainsi à bon droit nié la compétence de l'OFT pour approuver cet ouvrage. Quant à l'OFT, il soutient en premier lieu que le retrait du viaduc Vigie-Gonin remettrait en question la nature même du projet de transports publics, à savoir une amélioration de l'accessibilité du centre-ville. L'office fédéral relève ensuite que le projet approuvé par l'instance précédente ne correspond ainsi plus à celui mis à l'enquête ni aux variantes examinées en cours d'instruction. L'OFT maintient que cet ouvrage routier vise à endiguer l'augmentation du TIM générée par la fermeture d'axes routiers existants pour les besoins du "t1" et du BHNS, augmentation que le réseau existant n'est pas en mesure d'absorber. L'avenue Jules-Gonin serait enfin le tronçon routier le plus proche pour rediriger le TIM directement depuis la portion de route réservée au tramway. 4.1 Aux termes de l'art. 18 al. 1 LCdF, les constructions et installations servant exclusivement ou principalement à la construction et à l'exploitation d'un chemin de fer (installations ferroviaires) ne peuvent être établies ou modifiées que si les plans du projet ont été approuvés par l'autorité compétente, à savoir l'OFT (cf. art. 18 al. 2 LCdF; avant le 1er janvier 2016 également le DETEC s'agissant de grands projets; à ce sujet cf. Message du 4 septembre 2013 relatif à la modification du droit des entreprises de transport routier et du droit pénal des transports, FF 2013 6466 ch. 2.4). L'approbation des plans couvre toutes les autorisations requises par le droit fédéral (art. 18 al. 3 LCdF). Aucune autorisation ni aucun plan relevant du droit cantonal ne sont requis; le droit cantonal est pris en compte dans la mesure où il n'entrave pas de manière disproportionnée l'accomplissement des tâches de l'entreprise ferroviaire (art. 18 al. 4 LCdF). Par opposition, l'établissement et la modification de constructions ou d'installations ne servant pas exclusivement ou principalement à l'exploitation ferroviaire (installations annexes) sont régis par le droit cantonal; l'accord de l'entreprise ferroviaire ou la consultation de l'OFT sont toutefois nécessaires dans certains cas (art. 18m al. 1 et 2 LCdF). Selon la jurisprudence, est considéré comme une installation servant exclusivement ou principalement le chemin de fer le projet qui présente, d'un point de vue matériel et spatial, un rapport nécessaire et étroit avec l'exploitation ferroviaire (ATF 127 II 227 consid. 4 p. 234; ATF 111 Ib 38 consid. 6c p. 44; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.1). Servent toutefois simultanément l'exploitation ferroviaire et la circulation routière notamment les carrefours entre rail et route; il s'agit de constructions mixtes qui contiennent régulièrement des éléments en lien avec l'exploitation ferroviaire et d'autres étrangers à ce domaine. En principe, une procédure unique d'approbation doit être suivie (cf. ATF 127 II 227 consid. 4a p. 234; ATF 122 II 265 consid. 3 p. 269; arrêt 1C_463/2010 du 24 janvier 2011 consid. 2.2, in RtiD 2011 II p. 228). Selon l'objectif principal poursuivi par l'installation en cause, celle-ci devra faire l'objet d'une procédure d'approbation relevant du droit ferroviaire ou, au contraire, être autorisée par le biais de la procédure cantonale applicable (cf. ATF 127 II 227 consid. 4 p. 234 s.). Dans ce cadre, il ne s'agit pas seulement de se fonder sur l'ampleur des modifications projetées, sur le plan respectivement routier ou ferroviaire, mais essentiellement sur l'objectif principal poursuivi par le projet; en d'autres termes, il convient, dans chaque cas particulier, de déterminer si la construction ou l'installation répond au premier chef aux besoins de l'exploitation ferroviaire ou à ceux de la circulation routière (cf. ATF 127 II 227 consid. 5 p. 236 s.; arrêts 1C_32/2017 précité consid. 6.1; 1C_463/2010 du 24 janvier 2011 consid. 2.2, in RtiD 2011 II p. 228 et les arrêts cités; 1A.117/ 2003 du 31 octobre 2003 consid. 2.3, in ZBl 105/2004 p. 497). 4.2 L'instance précédente a reconnu que pour parvenir à des cadences d'exploitation suffisantes, le "t1" devait être mis en site propre, ce qui requerrait la fermeture de la rue de Genève au trafic. Elle a également constaté que la liaison routière Vigie-Gonin visait à absorber le report du TIM entraîné par cette fermeture. Le tribunal en a tout d'abord déduit que cet ouvrage présentait indubitablement un lien avec le projet ferroviaire. Dans un deuxième temps, il a cependant estimé que ce lien n'était pas suffisant pour inclure le viaduc dans la procédure d'approbation ferroviaire au sens des art. 18 ss LCdF. D'un point de vue spatial, l'instance précédente a émis des doutes quant à l'existence d'un rapport étroit, la liaison Vigie-Gonin étant éloignée d'environ 150 m du tracé ferroviaire et nullement reliée à l'infrastructure du "t1" ou du BHNS. Sur le plan matériel, pour exclure l'existence d'un tel lien, le tribunal s'est essentiellement fondé sur le fait que l'ouvrage litigieux ne servira pas exclusivement à absorber le report du TIM émanant des axes fermés à la circulation: l'utilisation de la rampe sera en effet ouverte à tout citoyen, qu'il s'agisse de conducteurs de véhicules à moteur, de cyclistes ou encore de piétons (cf. Convention d'utilisation du viaduc Vigie-Gonin TW-J-1.1, p. 4). Il a également relevé que le fonctionnement du carrefour de Chauderon-Sud ne pouvait être garanti sans cette liaison. Le Tribunal administratif fédéral en a conclu que le trait prédominant du viaduc était ainsi de servir les besoins de la circulation routière. L'instance précédente a partant jugé que l'OFT n'était pas compétent pour approuver les plans du viaduc Vigie-Gonin. Dans le prolongement de cette première conclusion, le tribunal a - en toute logique - estimé que l'approbation des plans du défrichement et des expropriations nécessaires à la réalisation de cet ouvrage routier ne devait pas non plus être englobée dans la procédure fédérale d'approbation. 4.3 4.3.1 Il faut certes concéder à l'instance précédente que le viaduc Vigie-Gonin présente des aspects routiers indéniables, celui-ci pouvant être emprunté indistinctement par l'ensemble des usagers du réseau routier. Il n'en demeure pas moins que la réalisation de cette liaison est exclusivement dictée par la mise en sites propres des lignes de transports en commun projetées. Comme le souligne l'OFT dans sa décision d'approbation (cf. DAP, ch. 1.2 p. 15), la mise en site propre constitue une exigence fixée par la concession octroyée aux TL (cf. décision du Conseil fédéral du 16 septembre 2011 p. 8 s.). Or, à la lumière du dossier, il apparaît - ce qui n'est pas discuté - que le réseau routier actuel n'est pas en mesure d'absorber de manière satisfaisante le report du TIM entraîné par la fermeture des axes dédiés aux "t1" et au BHNS (rue de Genève et rue des Terreaux), entraînant un risque de saturation en particulier au niveau du carrefour de Chauderon-Sud (cf. rapport accessibilité 081+04, p. 22 s.; note DRPJ-NO-116 du 21 juillet 2014 sur l'accessibilité au centre-ville de Lausanne: analyses trafic sans la liaison Vigie-Gonin, de variantes d'aménagement et du gabarit de cette liaison routière, p. 7; observations de l'OFT du 24 avril 2018 p. 2; voir également consid. 2.2 non publié). Or, la réalisation de la rampe Vigie-Gonin constitue l'une des mesures routières d'accompagnement préconisées pour assurer le maintien - en phase d'exploitation du "t1" et du BHNS - d'un fonctionnement satisfaisant du réseau existant. Ainsi, en tant qu'il constitue une réponse aux inconvénients générés par la mise en sites propres des axes réservés au "t1" ainsi qu'au BHNS, le viaduc Vigie-Gonin présente un lien étroit avec le projet ferroviaire au sens de l'art. 18 al. 1 LCdF. Cela est d'autant plus vrai que, dans la situation présente, le réseau routier existant (en particulier les axes et carrefour concernés par le report du TIM) permet de gérer les charges de trafic actuelles (cf. note DRPJ-NO-116 précitée, p. 7). La réalisation du viaduc n'apparaît ainsi pas comme une mesure directement imposée par des impératifs routiers, mais comme une mesure nécessaire à la réalisation de l'élément principal du projet, à savoir la création de deux lignes de transports publics en sites propres (cf. ATF 127 II 227 consid. 5 p. 236 s.; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.3.1). 4.3.2 La liaison litigieuse présente par ailleurs un lien spatial avec le projet ferroviaire. Il est certes établi que celle-ci sera localisée à 150 m du tracé ferroviaire. Néanmoins, comme le souligne l'OFT, il n'y a pas d'axe "plus proche que l'avenue Jules Gonin pour rediriger le TIM directement depuis le tronçon de route qui sera réservé au "t1"". Il apparaît en effet, à la lumière des plans versés au dossier, que cette avenue constitue un axe routier parallèle à la rue de Genève et à la rue des Terreaux, toutes deux fermées au TIM pour les besoins du projet. Ces trois axes, de même que le viaduc litigieux, ainsi que les tronçons routiers et le carrefour soulagés par la réalisation de cet ouvrage, s'inscrivent au demeurant dans un périmètre restreint du centre-ville de Lausanne et présentent ainsi un lien de proximité évident. Au regard de la localisation de ces différents éléments du projet, force est de reconnaître que le viaduc Vigie-Gonin aura pour vocation première d'accueillir le TIM déplacé par la fermeture des rues de Genève et des Terreaux. Les axes fermés à la circulation étant des routes publiques, il n'est du reste guère pertinent de tirer argument - comme le fait l'instance précédente - de la possible utilisation de cette rampe par tout usager du réseau routier, pour en exclure tout caractère ferroviaire. 4.3.3 Pour des motifs liés à la coordination, il s'impose enfin également de soumettre l'ensemble du projet, y compris la liaison Vigie-Gonin, à une procédure d'approbation unique. En effet, il apparaît qu'en l'état actuel du projet la suppression de cette liaison conduirait à une saturation du réseau routier (cf. consid. 4.3.1). Le projet ferroviaire ne saurait partant être approuvé - comme l'a pourtant fait le Tribunal administratif fédéral - sans également inclure, dans l'examen, les mérites et inconvénients de cette mesure d'accompagnement. A défaut, on court le risque non seulement d'alourdir inutilement le processus d'approbation, mais également - et surtout - d'aboutir, selon le résultat de procédure routière cantonale, à des décisions inconciliables, ce que le législateur a précisément entendu éviter en adoptant les art. 18 ss LCdF (ainsi que l'art. 11 LTro; cf. Message du 25 février 1998 relatif à la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures d'approbation des plans, FF 1998 2227; voir également art. 25a LAT [RS 700]; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.3.3). Une telle concentration des procédures se justifie en outre particulièrement dans le cadre de projets d'envergure (simplification et accélération des procédures d'approbation des "grands projets d'équipement", cf. Message, FF 1998 2224) - à l'instar du projet litigieux - qui soulèvent de nombreuses problématiques tant techniques qu'environnementales, et mettent en présence de nombreux intérêts privés et publics divergents. 4.4 En définitive, à la lumière de l'agencement du projet soumis à l'OFT par les TL, l'instance précédente a violé le droit fédéral en excluant de la PAP la mesure d'accompagnement Vigie-Gonin; le grief est admis. Il s'ensuit que c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral a exclu de son examen les problématiques liées au défrichement et aux expropriations nécessaires à la réalisation de cet ouvrage. Pour ces motifs, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle procède à l'examen du projet tel qu'approuvé par l'OFT, en d'autres termes, en incluant dans son analyse l'ensemble des aspects liés à la réalisation de la liaison Vigie-Gonin et le traitement des griefs dirigés contre cet ouvrage. Si les inquiétudes affichées par la société de transports recourante en lien avec le retard engendré par un tel renvoi sont compréhensibles, le Tribunal fédéral ne saurait cependant statuer sur la base du projet incomplet approuvé par l'instance précédente (art. 107 al. 2 LTF; cf. BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, nos 10 ss ad art. 107 LTF).	fr	Art. 18 EBG und Art. 11 Abs. 1 und 2 TrG; eidgenössisches Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn- und Trolleybusanlagen; Voraussetzungen, unter denen eine Teil eines umfangreichen Eisenbahnprojekts bildende Erschliessungsstrasse als Eisenbahnanlage (bzw. Trolleybusanlage) im Sinne des Bundesrechts zu qualifizieren ist. Fall eines grossen Eisenbahn- und Trolleybusprojekts im Stadtgebiet, dessen Betrieb die Schliessung bestehender Strassenachsen für den motorisierten Individualverkehr erfordert. Das eidgenössische Plangenehmigungsverfahren (Art. 18 ff. EBG und Art. 11 TrG) muss auch die Schaffung einer neuen Erschliessungsstrasse umfassen; diese ist als Eisenbahnanlage im Sinne von Art. 18 Abs. 1 EBG (bzw. als Trolleybusanlage im Sinne von Art. 11 Abs. 1 TrG) zu qualifizieren: sie steht in engem sachlichem Zusammenhang zum Bahnbetrieb, indem sie darauf abzielt, die mit der - notwendigen - Schliessung gewisser Strassenachsen einhergehenden Verkehrsbeeinträchtigungen zu reduzieren (E. 4.3.1); Bestehen eines räumlichen Zusammenhangs zwischen den projektierten Strecken des öffentlichen Verkehrs, der neuen Erschliessungsstrasse und den durch sie entlasteten Strassenkreuzungen, die alle zum eng gefassten Perimeter des Lausanner Stadtzentrums gehören (E. 4.3.2). Eine einheitliche eidgenössische Plangenehmigung drängt sich schliesslich auch aus Gründen der Koordination auf (E. 4.3.3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,081	145 II 218	145 II 218 Sachverhalt ab Seite 219 A. Au début des années 2000, le canton de Vaud, les associations régionales et les communes concernées ont élaboré un concept de Projet d'agglomération Lausanne-Morges (ci-après: PALM). Le 22 février 2007, une convention liant le canton de Vaud, les associations régionales et les communes concernées a été signée et remise à la Confédération. Au mois de mai 2008, le Conseil d'Etat vaudois a retenu des investissements comprenant la construction du tram Renens-Flon et de plusieurs tronçons de trolleybus en site propre (en d'autres termes, un site réservé à l'installation de transport concernée, à l'exclusion de tout autre mode de transport). Après avoir été évalué par la Confédération, le PALM (1re génération) a reçu le soutien financier des Chambres fédérales en 2010. B. Par acte du 15 mars 2010 adressé à l'Office fédéral des transports (ci-après: OFT), la société des Transports publics de la Région Lausannoise SA (ci-après: les TL ou encore la société de transports) a requis, auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC), l'octroi d'une concession pour la construction et l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire de la ligne de tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon" (ci-après: tramway ou "t1"). En cours de procédure, les TL ont demandé d'intégrer à la concession une nouvelle liaison routière entre la rue de la Vigie et l'avenue Jules-Gonin (ci-après: liaison Vigie-Gonin). Après consultation des autorités fédérales, cantonales et communales, dite liaison routière a été intégrée à la concession. Par décision du 16 septembre 2011, le Conseil fédéral a octroyé aux TL la concession no 5146 pour construire et exploiter la ligne de tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon". Cette concession a pris effet le 1er janvier 2012; elle est valable jusqu'au 31 décembre 2061. Le Conseil fédéral a en substance considéré que la demande de concession répondait aux conditions de l'intérêt public et de la couverture des coûts de l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101). Il a de même estimé qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'opposait au projet, notamment en matière d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement, de la nature et du paysage ou de coopération en matière de sécurité nationale (art. 6 al. 2 LCdF). Enfin, le Conseil fédéral a imposé certaines conditions à l'octroi de la concession, notamment en matière de défrichement. C. Le 22 mai 2012, les TL ont soumis à l'OFT une demande d'approbation des plans contenant trois volets. Le premier concernait l'axe du tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon" ("t1"), y compris la requalification de l'avenue du 14-Avril (Renens) et la liaison Vigie-Gonin (Lausanne). Le deuxième volet traitait de l'axe du trolleybus à haut niveau de service "Prélaz-les-Roses - St-François" (ci-après: BHNS). Le troisième volet portait enfin sur le garage atelier du tramway "Perrelet". Le 30 mai 2012, l'OFT a ouvert une procédure d'approbation des plans (ci-après également: PAP) ordinaire et invité, d'une part, les communes concernées et le canton de Vaud et, d'autre part, les autorités fédérales à se déterminer jusqu'au 30 août 2012. L'OFT a également chargé le canton de procéder à la mise à l'enquête publique pendant 30 jours. L'enquête publique s'est déroulée du 12 juin au 12 juillet 2012. Elle a suscité 126 oppositions. Au nombre des opposants figurent notamment A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. Le 15 novembre 2012, le canton de Vaud a remis à l'OFT ses déterminations ainsi que celles de l'ensemble des services compétents. Ne remettant pas en cause la conformité du projet à son plan directeur cantonal, le canton de Vaud a cependant demandé que la construction de la bibliothèque communale (Maison du livre et du Patrimoine), prévue sous la liaison Vigie-Gonin, soit retirée de la PAP, estimant qu'une telle autorisation ne se justifiait pas sous l'angle de l'art. 18 LCdF. Les TL ont en conséquence été invités, le 19 novembre 2012, à examiner une variante au projet et, le cas échéant, à soumettre une modification de celui-ci à l'OFT. Le 20 mars 2013, l'OFT a transmis aux TL les préavis fédéraux des 14 juin 2012 (Caisse nationale d'assurances [CNA ou SUVA]), 11 et 17 décembre 2012 (Office fédéral des routes [OFROU]), 21 décembre 2012 (Inspection fédérale des installations à courant fort [ESTI] et Office fédéral de la culture [OFC]), 21 janvier 2013 (Office fédéral de l'environnement [OFEV]) et 12 mars 2013 (Office fédéral du développement territorial [ARE]). D. Le 25 septembre 2013, la société de transports a demandé une modification du projet en retirant la Maison du livre et du Patrimoine de la procédure d'approbation. Cette modification a fait l'objet d'une enquête publique; A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl ont nouvellement formé opposition. Répétant notamment leur argumentation développée dans leurs observations précédentes du 9 septembre 2013, les opposants contestaient la compétence de l'OFT d'approuver la liaison Vigie-Gonin et le défrichement rendu nécessaire par cet aménagement routier. Le 7 juillet 2014, les TL ont indiqué à l'OFT envisager une nouvelle modification du projet visant à minimiser l'impact du terminus du tram sur la place de l'Europe. Par envois des 3 et 13 février 2015, les TL ont remis à l'OFT le dossier définitif de la procédure d'approbation des plans complémentaires pour le réaménagement de la place de l'Europe et les reprises dans le secteur Vigie-Gonin. Ces modifications ont été mises à l'enquête publique du 25 février au 27 mars 2015. Le 25 mars 2015, A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl se sont également opposés à cette modification. Le canton de Vaud et ses services ont préavisé favorablement cette demande. E. Une séance de conciliation s'est déroulée le 2 juin 2015 avec A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl; celle-ci n'a pas abouti à un accord. Par décision du 7 mars 2016 [ci-après: décision d'approbation ou encore DAP), l'OFT a approuvé le projet des TL du 22 mai 2012, modifié les 25 septembre 2013, 3 février et 20 août 2015 et complété une ultime fois le 4 février 2016. En substance, et en ce qui concerne la présente cause, l'OFT s'est estimé compétent pour approuver les plans de la liaison Vigie-Gonin. L'office fédéral a déclaré irrecevable l'opposition de A.; il a en outre rejeté les oppositions formées par B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. L'OFT a par ailleurs statué sur les autres oppositions encore pendantes. F. A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl ont recouru contre la décision d'approbation. Une série d'autres opposants ont également saisi le Tribunal administratif fédéral. Par ordonnance du 27 mai 2016, le Tribunal administratif fédéral a joint les causes. Le 8 septembre 2017, le Tribunal administratif fédéral s'est déplacé à Lausanne (place de l'Europe et quartier du Flon) pour procéder à une inspection locale en présence notamment de A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. Par arrêt du 2 février 2018, en ce qui concerne la présente cause, le tribunal a déclaré sans objet les recours de A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl en tant qu'ils portaient sur l'incompétence de l'OFT pour approuver la liaison routière Vigie-Gonin; à cet égard, l'instance précédente a considéré que les plans relatifs à cette liaison n'avaient pas été formellement approuvés, faute, notamment, d'apparaître dans le dispositif de la décision de l'OFT et de revêtir un tampon d'approbation. En revanche, en tant qu'ils traitaient de l'approbation par l'office fédéral du défrichement forestier nécessaire à cette liaison routière, lesdits recours ont été admis et la décision d'approbation partiellement annulée. L'instance précédente a en particulier jugé que l'OFT n'était pas compétent pour approuver ce défrichement, celui-ci devant faire l'objet d'une procédure cantonale; il a également annulé les expropriations prononcées en lien avec la réalisation de la liaison routière Vigie-Gonin. Par ce même arrêt du 2 février 2018, le Tribunal administratif fédéral a rejeté les autres recours dont il était saisi. G. La société des Transports publics de la Région Lausannoise SA a déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a admis son recours en matière de droit public, lors de sa séance publique du 8 mai 2019. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Dès lors que la liaison routière Vigie-Gonin est englobée dans la décision d'approbation du 7 mars 2016 (cf. consid. 3 non publié), il convient, à ce stade, d'examiner si l'OFT était compétent pour en approuver les plans en application de l'art. 18 al. 1 LCdF. Le Tribunal fédéral procédera à cette analyse, qui relève de l'application du droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF); l'instance précédente a par ailleurs formellement statué sur ce point - essentiellement en lien, il est vrai, avec le défrichement -, bien qu'elle ait préalablement jugé que la PAP n'englobait pas cet ouvrage. Devant le Tribunal fédéral et en substance, la société de transports recourante soutient que cette mesure routière servirait principalement à l'exploitation du projet ferroviaire, au sens de l'art. 18 al. 1 LCdF (et du trolleybus à haut niveau de service; cf. art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 29 mars 1950 sur les entreprises de trolleybus [LTro; RS 744.21], dont la teneur est voisine de celle de l'art. 18 al. 1 LCdF), celle-ci visant à absorber le trafic individuel motorisé (ci-après: TIM) exclu de la rue de Genève et de l'axe Chauderon - St-François, fermés au trafic par la mise en sites propres des voies de transports projetées. En réponse au recours, A. et consorts contestent ce dernier point de vue. Selon eux, il n'existerait ni lien fonctionnel ni lien géographique entre la rampe routière litigieuse et le projet de tramway; le Tribunal administratif fédéral aurait ainsi à bon droit nié la compétence de l'OFT pour approuver cet ouvrage. Quant à l'OFT, il soutient en premier lieu que le retrait du viaduc Vigie-Gonin remettrait en question la nature même du projet de transports publics, à savoir une amélioration de l'accessibilité du centre-ville. L'office fédéral relève ensuite que le projet approuvé par l'instance précédente ne correspond ainsi plus à celui mis à l'enquête ni aux variantes examinées en cours d'instruction. L'OFT maintient que cet ouvrage routier vise à endiguer l'augmentation du TIM générée par la fermeture d'axes routiers existants pour les besoins du "t1" et du BHNS, augmentation que le réseau existant n'est pas en mesure d'absorber. L'avenue Jules-Gonin serait enfin le tronçon routier le plus proche pour rediriger le TIM directement depuis la portion de route réservée au tramway. 4.1 Aux termes de l'art. 18 al. 1 LCdF, les constructions et installations servant exclusivement ou principalement à la construction et à l'exploitation d'un chemin de fer (installations ferroviaires) ne peuvent être établies ou modifiées que si les plans du projet ont été approuvés par l'autorité compétente, à savoir l'OFT (cf. art. 18 al. 2 LCdF; avant le 1er janvier 2016 également le DETEC s'agissant de grands projets; à ce sujet cf. Message du 4 septembre 2013 relatif à la modification du droit des entreprises de transport routier et du droit pénal des transports, FF 2013 6466 ch. 2.4). L'approbation des plans couvre toutes les autorisations requises par le droit fédéral (art. 18 al. 3 LCdF). Aucune autorisation ni aucun plan relevant du droit cantonal ne sont requis; le droit cantonal est pris en compte dans la mesure où il n'entrave pas de manière disproportionnée l'accomplissement des tâches de l'entreprise ferroviaire (art. 18 al. 4 LCdF). Par opposition, l'établissement et la modification de constructions ou d'installations ne servant pas exclusivement ou principalement à l'exploitation ferroviaire (installations annexes) sont régis par le droit cantonal; l'accord de l'entreprise ferroviaire ou la consultation de l'OFT sont toutefois nécessaires dans certains cas (art. 18m al. 1 et 2 LCdF). Selon la jurisprudence, est considéré comme une installation servant exclusivement ou principalement le chemin de fer le projet qui présente, d'un point de vue matériel et spatial, un rapport nécessaire et étroit avec l'exploitation ferroviaire (ATF 127 II 227 consid. 4 p. 234; ATF 111 Ib 38 consid. 6c p. 44; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.1). Servent toutefois simultanément l'exploitation ferroviaire et la circulation routière notamment les carrefours entre rail et route; il s'agit de constructions mixtes qui contiennent régulièrement des éléments en lien avec l'exploitation ferroviaire et d'autres étrangers à ce domaine. En principe, une procédure unique d'approbation doit être suivie (cf. ATF 127 II 227 consid. 4a p. 234; ATF 122 II 265 consid. 3 p. 269; arrêt 1C_463/2010 du 24 janvier 2011 consid. 2.2, in RtiD 2011 II p. 228). Selon l'objectif principal poursuivi par l'installation en cause, celle-ci devra faire l'objet d'une procédure d'approbation relevant du droit ferroviaire ou, au contraire, être autorisée par le biais de la procédure cantonale applicable (cf. ATF 127 II 227 consid. 4 p. 234 s.). Dans ce cadre, il ne s'agit pas seulement de se fonder sur l'ampleur des modifications projetées, sur le plan respectivement routier ou ferroviaire, mais essentiellement sur l'objectif principal poursuivi par le projet; en d'autres termes, il convient, dans chaque cas particulier, de déterminer si la construction ou l'installation répond au premier chef aux besoins de l'exploitation ferroviaire ou à ceux de la circulation routière (cf. ATF 127 II 227 consid. 5 p. 236 s.; arrêts 1C_32/2017 précité consid. 6.1; 1C_463/2010 du 24 janvier 2011 consid. 2.2, in RtiD 2011 II p. 228 et les arrêts cités; 1A.117/ 2003 du 31 octobre 2003 consid. 2.3, in ZBl 105/2004 p. 497). 4.2 L'instance précédente a reconnu que pour parvenir à des cadences d'exploitation suffisantes, le "t1" devait être mis en site propre, ce qui requerrait la fermeture de la rue de Genève au trafic. Elle a également constaté que la liaison routière Vigie-Gonin visait à absorber le report du TIM entraîné par cette fermeture. Le tribunal en a tout d'abord déduit que cet ouvrage présentait indubitablement un lien avec le projet ferroviaire. Dans un deuxième temps, il a cependant estimé que ce lien n'était pas suffisant pour inclure le viaduc dans la procédure d'approbation ferroviaire au sens des art. 18 ss LCdF. D'un point de vue spatial, l'instance précédente a émis des doutes quant à l'existence d'un rapport étroit, la liaison Vigie-Gonin étant éloignée d'environ 150 m du tracé ferroviaire et nullement reliée à l'infrastructure du "t1" ou du BHNS. Sur le plan matériel, pour exclure l'existence d'un tel lien, le tribunal s'est essentiellement fondé sur le fait que l'ouvrage litigieux ne servira pas exclusivement à absorber le report du TIM émanant des axes fermés à la circulation: l'utilisation de la rampe sera en effet ouverte à tout citoyen, qu'il s'agisse de conducteurs de véhicules à moteur, de cyclistes ou encore de piétons (cf. Convention d'utilisation du viaduc Vigie-Gonin TW-J-1.1, p. 4). Il a également relevé que le fonctionnement du carrefour de Chauderon-Sud ne pouvait être garanti sans cette liaison. Le Tribunal administratif fédéral en a conclu que le trait prédominant du viaduc était ainsi de servir les besoins de la circulation routière. L'instance précédente a partant jugé que l'OFT n'était pas compétent pour approuver les plans du viaduc Vigie-Gonin. Dans le prolongement de cette première conclusion, le tribunal a - en toute logique - estimé que l'approbation des plans du défrichement et des expropriations nécessaires à la réalisation de cet ouvrage routier ne devait pas non plus être englobée dans la procédure fédérale d'approbation. 4.3 4.3.1 Il faut certes concéder à l'instance précédente que le viaduc Vigie-Gonin présente des aspects routiers indéniables, celui-ci pouvant être emprunté indistinctement par l'ensemble des usagers du réseau routier. Il n'en demeure pas moins que la réalisation de cette liaison est exclusivement dictée par la mise en sites propres des lignes de transports en commun projetées. Comme le souligne l'OFT dans sa décision d'approbation (cf. DAP, ch. 1.2 p. 15), la mise en site propre constitue une exigence fixée par la concession octroyée aux TL (cf. décision du Conseil fédéral du 16 septembre 2011 p. 8 s.). Or, à la lumière du dossier, il apparaît - ce qui n'est pas discuté - que le réseau routier actuel n'est pas en mesure d'absorber de manière satisfaisante le report du TIM entraîné par la fermeture des axes dédiés aux "t1" et au BHNS (rue de Genève et rue des Terreaux), entraînant un risque de saturation en particulier au niveau du carrefour de Chauderon-Sud (cf. rapport accessibilité 081+04, p. 22 s.; note DRPJ-NO-116 du 21 juillet 2014 sur l'accessibilité au centre-ville de Lausanne: analyses trafic sans la liaison Vigie-Gonin, de variantes d'aménagement et du gabarit de cette liaison routière, p. 7; observations de l'OFT du 24 avril 2018 p. 2; voir également consid. 2.2 non publié). Or, la réalisation de la rampe Vigie-Gonin constitue l'une des mesures routières d'accompagnement préconisées pour assurer le maintien - en phase d'exploitation du "t1" et du BHNS - d'un fonctionnement satisfaisant du réseau existant. Ainsi, en tant qu'il constitue une réponse aux inconvénients générés par la mise en sites propres des axes réservés au "t1" ainsi qu'au BHNS, le viaduc Vigie-Gonin présente un lien étroit avec le projet ferroviaire au sens de l'art. 18 al. 1 LCdF. Cela est d'autant plus vrai que, dans la situation présente, le réseau routier existant (en particulier les axes et carrefour concernés par le report du TIM) permet de gérer les charges de trafic actuelles (cf. note DRPJ-NO-116 précitée, p. 7). La réalisation du viaduc n'apparaît ainsi pas comme une mesure directement imposée par des impératifs routiers, mais comme une mesure nécessaire à la réalisation de l'élément principal du projet, à savoir la création de deux lignes de transports publics en sites propres (cf. ATF 127 II 227 consid. 5 p. 236 s.; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.3.1). 4.3.2 La liaison litigieuse présente par ailleurs un lien spatial avec le projet ferroviaire. Il est certes établi que celle-ci sera localisée à 150 m du tracé ferroviaire. Néanmoins, comme le souligne l'OFT, il n'y a pas d'axe "plus proche que l'avenue Jules Gonin pour rediriger le TIM directement depuis le tronçon de route qui sera réservé au "t1"". Il apparaît en effet, à la lumière des plans versés au dossier, que cette avenue constitue un axe routier parallèle à la rue de Genève et à la rue des Terreaux, toutes deux fermées au TIM pour les besoins du projet. Ces trois axes, de même que le viaduc litigieux, ainsi que les tronçons routiers et le carrefour soulagés par la réalisation de cet ouvrage, s'inscrivent au demeurant dans un périmètre restreint du centre-ville de Lausanne et présentent ainsi un lien de proximité évident. Au regard de la localisation de ces différents éléments du projet, force est de reconnaître que le viaduc Vigie-Gonin aura pour vocation première d'accueillir le TIM déplacé par la fermeture des rues de Genève et des Terreaux. Les axes fermés à la circulation étant des routes publiques, il n'est du reste guère pertinent de tirer argument - comme le fait l'instance précédente - de la possible utilisation de cette rampe par tout usager du réseau routier, pour en exclure tout caractère ferroviaire. 4.3.3 Pour des motifs liés à la coordination, il s'impose enfin également de soumettre l'ensemble du projet, y compris la liaison Vigie-Gonin, à une procédure d'approbation unique. En effet, il apparaît qu'en l'état actuel du projet la suppression de cette liaison conduirait à une saturation du réseau routier (cf. consid. 4.3.1). Le projet ferroviaire ne saurait partant être approuvé - comme l'a pourtant fait le Tribunal administratif fédéral - sans également inclure, dans l'examen, les mérites et inconvénients de cette mesure d'accompagnement. A défaut, on court le risque non seulement d'alourdir inutilement le processus d'approbation, mais également - et surtout - d'aboutir, selon le résultat de procédure routière cantonale, à des décisions inconciliables, ce que le législateur a précisément entendu éviter en adoptant les art. 18 ss LCdF (ainsi que l'art. 11 LTro; cf. Message du 25 février 1998 relatif à la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures d'approbation des plans, FF 1998 2227; voir également art. 25a LAT [RS 700]; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.3.3). Une telle concentration des procédures se justifie en outre particulièrement dans le cadre de projets d'envergure (simplification et accélération des procédures d'approbation des "grands projets d'équipement", cf. Message, FF 1998 2224) - à l'instar du projet litigieux - qui soulèvent de nombreuses problématiques tant techniques qu'environnementales, et mettent en présence de nombreux intérêts privés et publics divergents. 4.4 En définitive, à la lumière de l'agencement du projet soumis à l'OFT par les TL, l'instance précédente a violé le droit fédéral en excluant de la PAP la mesure d'accompagnement Vigie-Gonin; le grief est admis. Il s'ensuit que c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral a exclu de son examen les problématiques liées au défrichement et aux expropriations nécessaires à la réalisation de cet ouvrage. Pour ces motifs, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle procède à l'examen du projet tel qu'approuvé par l'OFT, en d'autres termes, en incluant dans son analyse l'ensemble des aspects liés à la réalisation de la liaison Vigie-Gonin et le traitement des griefs dirigés contre cet ouvrage. Si les inquiétudes affichées par la société de transports recourante en lien avec le retard engendré par un tel renvoi sont compréhensibles, le Tribunal fédéral ne saurait cependant statuer sur la base du projet incomplet approuvé par l'instance précédente (art. 107 al. 2 LTF; cf. BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, nos 10 ss ad art. 107 LTF).	fr	Art. 18 LCdF et art. 11 al. 1 et 2 LTro; procédure fédérale d'approbation de plans ferroviaires et de trolleybus; conditions auxquelles une desserte routière, inscrite dans un projet ferroviaire d'envergure, doit être qualifiée d'installation ferroviaire (respectivement d'installation de trolleybus) au sens du droit fédéral. Cas d'un grand projet d'équipement ferroviaire et de trolleybus en milieu urbain nécessitant, pour les besoins de son exploitation, la fermeture d'axes routiers existants au trafic motorisé individuel. La procédure fédérale unique d'approbation des plans (art. 18 ss LCdF et art. 11 LTro) doit également englober la création d'une nouvelle desserte routière; celle-ci doit être qualifiée d'installation ferroviaire au sens de l'art. 18 al. 1 LCdF (respectivement d'installation de trolleybus au sens de l'art. 11 al. 1 LTro): elle présente un lien matériel étroit avec l'exploitation ferroviaire en tant qu'elle vise à pallier les perturbations du trafic générées par la fermeture - nécessaire - de certains axes routiers (consid. 4.3.1); existence d'un lien spatial entre les voies de transports publics projetées, les carrefours routiers soulagés par la desserte et l'emplacement de cette dernière, l'ensemble s'inscrivant dans le périmètre restreint du centre-ville de Lausanne (consid. 4.3.2). Une procédure fédérale unique d'approbation des plans s'impose enfin pour des motifs de coordination (consid. 4.3.3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,082	145 II 218	145 II 218 Sachverhalt ab Seite 219 A. Au début des années 2000, le canton de Vaud, les associations régionales et les communes concernées ont élaboré un concept de Projet d'agglomération Lausanne-Morges (ci-après: PALM). Le 22 février 2007, une convention liant le canton de Vaud, les associations régionales et les communes concernées a été signée et remise à la Confédération. Au mois de mai 2008, le Conseil d'Etat vaudois a retenu des investissements comprenant la construction du tram Renens-Flon et de plusieurs tronçons de trolleybus en site propre (en d'autres termes, un site réservé à l'installation de transport concernée, à l'exclusion de tout autre mode de transport). Après avoir été évalué par la Confédération, le PALM (1re génération) a reçu le soutien financier des Chambres fédérales en 2010. B. Par acte du 15 mars 2010 adressé à l'Office fédéral des transports (ci-après: OFT), la société des Transports publics de la Région Lausannoise SA (ci-après: les TL ou encore la société de transports) a requis, auprès du Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC), l'octroi d'une concession pour la construction et l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire de la ligne de tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon" (ci-après: tramway ou "t1"). En cours de procédure, les TL ont demandé d'intégrer à la concession une nouvelle liaison routière entre la rue de la Vigie et l'avenue Jules-Gonin (ci-après: liaison Vigie-Gonin). Après consultation des autorités fédérales, cantonales et communales, dite liaison routière a été intégrée à la concession. Par décision du 16 septembre 2011, le Conseil fédéral a octroyé aux TL la concession no 5146 pour construire et exploiter la ligne de tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon". Cette concession a pris effet le 1er janvier 2012; elle est valable jusqu'au 31 décembre 2061. Le Conseil fédéral a en substance considéré que la demande de concession répondait aux conditions de l'intérêt public et de la couverture des coûts de l'art. 6 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF; RS 742.101). Il a de même estimé qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'opposait au projet, notamment en matière d'aménagement du territoire, de protection de l'environnement, de la nature et du paysage ou de coopération en matière de sécurité nationale (art. 6 al. 2 LCdF). Enfin, le Conseil fédéral a imposé certaines conditions à l'octroi de la concession, notamment en matière de défrichement. C. Le 22 mai 2012, les TL ont soumis à l'OFT une demande d'approbation des plans contenant trois volets. Le premier concernait l'axe du tramway "Renens-Gare - Lausanne-Flon" ("t1"), y compris la requalification de l'avenue du 14-Avril (Renens) et la liaison Vigie-Gonin (Lausanne). Le deuxième volet traitait de l'axe du trolleybus à haut niveau de service "Prélaz-les-Roses - St-François" (ci-après: BHNS). Le troisième volet portait enfin sur le garage atelier du tramway "Perrelet". Le 30 mai 2012, l'OFT a ouvert une procédure d'approbation des plans (ci-après également: PAP) ordinaire et invité, d'une part, les communes concernées et le canton de Vaud et, d'autre part, les autorités fédérales à se déterminer jusqu'au 30 août 2012. L'OFT a également chargé le canton de procéder à la mise à l'enquête publique pendant 30 jours. L'enquête publique s'est déroulée du 12 juin au 12 juillet 2012. Elle a suscité 126 oppositions. Au nombre des opposants figurent notamment A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. Le 15 novembre 2012, le canton de Vaud a remis à l'OFT ses déterminations ainsi que celles de l'ensemble des services compétents. Ne remettant pas en cause la conformité du projet à son plan directeur cantonal, le canton de Vaud a cependant demandé que la construction de la bibliothèque communale (Maison du livre et du Patrimoine), prévue sous la liaison Vigie-Gonin, soit retirée de la PAP, estimant qu'une telle autorisation ne se justifiait pas sous l'angle de l'art. 18 LCdF. Les TL ont en conséquence été invités, le 19 novembre 2012, à examiner une variante au projet et, le cas échéant, à soumettre une modification de celui-ci à l'OFT. Le 20 mars 2013, l'OFT a transmis aux TL les préavis fédéraux des 14 juin 2012 (Caisse nationale d'assurances [CNA ou SUVA]), 11 et 17 décembre 2012 (Office fédéral des routes [OFROU]), 21 décembre 2012 (Inspection fédérale des installations à courant fort [ESTI] et Office fédéral de la culture [OFC]), 21 janvier 2013 (Office fédéral de l'environnement [OFEV]) et 12 mars 2013 (Office fédéral du développement territorial [ARE]). D. Le 25 septembre 2013, la société de transports a demandé une modification du projet en retirant la Maison du livre et du Patrimoine de la procédure d'approbation. Cette modification a fait l'objet d'une enquête publique; A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl ont nouvellement formé opposition. Répétant notamment leur argumentation développée dans leurs observations précédentes du 9 septembre 2013, les opposants contestaient la compétence de l'OFT d'approuver la liaison Vigie-Gonin et le défrichement rendu nécessaire par cet aménagement routier. Le 7 juillet 2014, les TL ont indiqué à l'OFT envisager une nouvelle modification du projet visant à minimiser l'impact du terminus du tram sur la place de l'Europe. Par envois des 3 et 13 février 2015, les TL ont remis à l'OFT le dossier définitif de la procédure d'approbation des plans complémentaires pour le réaménagement de la place de l'Europe et les reprises dans le secteur Vigie-Gonin. Ces modifications ont été mises à l'enquête publique du 25 février au 27 mars 2015. Le 25 mars 2015, A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl se sont également opposés à cette modification. Le canton de Vaud et ses services ont préavisé favorablement cette demande. E. Une séance de conciliation s'est déroulée le 2 juin 2015 avec A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl; celle-ci n'a pas abouti à un accord. Par décision du 7 mars 2016 [ci-après: décision d'approbation ou encore DAP), l'OFT a approuvé le projet des TL du 22 mai 2012, modifié les 25 septembre 2013, 3 février et 20 août 2015 et complété une ultime fois le 4 février 2016. En substance, et en ce qui concerne la présente cause, l'OFT s'est estimé compétent pour approuver les plans de la liaison Vigie-Gonin. L'office fédéral a déclaré irrecevable l'opposition de A.; il a en outre rejeté les oppositions formées par B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. L'OFT a par ailleurs statué sur les autres oppositions encore pendantes. F. A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl ont recouru contre la décision d'approbation. Une série d'autres opposants ont également saisi le Tribunal administratif fédéral. Par ordonnance du 27 mai 2016, le Tribunal administratif fédéral a joint les causes. Le 8 septembre 2017, le Tribunal administratif fédéral s'est déplacé à Lausanne (place de l'Europe et quartier du Flon) pour procéder à une inspection locale en présence notamment de A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl. Par arrêt du 2 février 2018, en ce qui concerne la présente cause, le tribunal a déclaré sans objet les recours de A., B. SA, C. SA, D. Sàrl et E. Sàrl en tant qu'ils portaient sur l'incompétence de l'OFT pour approuver la liaison routière Vigie-Gonin; à cet égard, l'instance précédente a considéré que les plans relatifs à cette liaison n'avaient pas été formellement approuvés, faute, notamment, d'apparaître dans le dispositif de la décision de l'OFT et de revêtir un tampon d'approbation. En revanche, en tant qu'ils traitaient de l'approbation par l'office fédéral du défrichement forestier nécessaire à cette liaison routière, lesdits recours ont été admis et la décision d'approbation partiellement annulée. L'instance précédente a en particulier jugé que l'OFT n'était pas compétent pour approuver ce défrichement, celui-ci devant faire l'objet d'une procédure cantonale; il a également annulé les expropriations prononcées en lien avec la réalisation de la liaison routière Vigie-Gonin. Par ce même arrêt du 2 février 2018, le Tribunal administratif fédéral a rejeté les autres recours dont il était saisi. G. La société des Transports publics de la Région Lausannoise SA a déféré cet arrêt à l'autorité de céans, qui a admis son recours en matière de droit public, lors de sa séance publique du 8 mai 2019. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 4. Dès lors que la liaison routière Vigie-Gonin est englobée dans la décision d'approbation du 7 mars 2016 (cf. consid. 3 non publié), il convient, à ce stade, d'examiner si l'OFT était compétent pour en approuver les plans en application de l'art. 18 al. 1 LCdF. Le Tribunal fédéral procédera à cette analyse, qui relève de l'application du droit fédéral (art. 106 al. 1 LTF); l'instance précédente a par ailleurs formellement statué sur ce point - essentiellement en lien, il est vrai, avec le défrichement -, bien qu'elle ait préalablement jugé que la PAP n'englobait pas cet ouvrage. Devant le Tribunal fédéral et en substance, la société de transports recourante soutient que cette mesure routière servirait principalement à l'exploitation du projet ferroviaire, au sens de l'art. 18 al. 1 LCdF (et du trolleybus à haut niveau de service; cf. art. 11 al. 1 de la loi fédérale du 29 mars 1950 sur les entreprises de trolleybus [LTro; RS 744.21], dont la teneur est voisine de celle de l'art. 18 al. 1 LCdF), celle-ci visant à absorber le trafic individuel motorisé (ci-après: TIM) exclu de la rue de Genève et de l'axe Chauderon - St-François, fermés au trafic par la mise en sites propres des voies de transports projetées. En réponse au recours, A. et consorts contestent ce dernier point de vue. Selon eux, il n'existerait ni lien fonctionnel ni lien géographique entre la rampe routière litigieuse et le projet de tramway; le Tribunal administratif fédéral aurait ainsi à bon droit nié la compétence de l'OFT pour approuver cet ouvrage. Quant à l'OFT, il soutient en premier lieu que le retrait du viaduc Vigie-Gonin remettrait en question la nature même du projet de transports publics, à savoir une amélioration de l'accessibilité du centre-ville. L'office fédéral relève ensuite que le projet approuvé par l'instance précédente ne correspond ainsi plus à celui mis à l'enquête ni aux variantes examinées en cours d'instruction. L'OFT maintient que cet ouvrage routier vise à endiguer l'augmentation du TIM générée par la fermeture d'axes routiers existants pour les besoins du "t1" et du BHNS, augmentation que le réseau existant n'est pas en mesure d'absorber. L'avenue Jules-Gonin serait enfin le tronçon routier le plus proche pour rediriger le TIM directement depuis la portion de route réservée au tramway. 4.1 Aux termes de l'art. 18 al. 1 LCdF, les constructions et installations servant exclusivement ou principalement à la construction et à l'exploitation d'un chemin de fer (installations ferroviaires) ne peuvent être établies ou modifiées que si les plans du projet ont été approuvés par l'autorité compétente, à savoir l'OFT (cf. art. 18 al. 2 LCdF; avant le 1er janvier 2016 également le DETEC s'agissant de grands projets; à ce sujet cf. Message du 4 septembre 2013 relatif à la modification du droit des entreprises de transport routier et du droit pénal des transports, FF 2013 6466 ch. 2.4). L'approbation des plans couvre toutes les autorisations requises par le droit fédéral (art. 18 al. 3 LCdF). Aucune autorisation ni aucun plan relevant du droit cantonal ne sont requis; le droit cantonal est pris en compte dans la mesure où il n'entrave pas de manière disproportionnée l'accomplissement des tâches de l'entreprise ferroviaire (art. 18 al. 4 LCdF). Par opposition, l'établissement et la modification de constructions ou d'installations ne servant pas exclusivement ou principalement à l'exploitation ferroviaire (installations annexes) sont régis par le droit cantonal; l'accord de l'entreprise ferroviaire ou la consultation de l'OFT sont toutefois nécessaires dans certains cas (art. 18m al. 1 et 2 LCdF). Selon la jurisprudence, est considéré comme une installation servant exclusivement ou principalement le chemin de fer le projet qui présente, d'un point de vue matériel et spatial, un rapport nécessaire et étroit avec l'exploitation ferroviaire (ATF 127 II 227 consid. 4 p. 234; ATF 111 Ib 38 consid. 6c p. 44; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.1). Servent toutefois simultanément l'exploitation ferroviaire et la circulation routière notamment les carrefours entre rail et route; il s'agit de constructions mixtes qui contiennent régulièrement des éléments en lien avec l'exploitation ferroviaire et d'autres étrangers à ce domaine. En principe, une procédure unique d'approbation doit être suivie (cf. ATF 127 II 227 consid. 4a p. 234; ATF 122 II 265 consid. 3 p. 269; arrêt 1C_463/2010 du 24 janvier 2011 consid. 2.2, in RtiD 2011 II p. 228). Selon l'objectif principal poursuivi par l'installation en cause, celle-ci devra faire l'objet d'une procédure d'approbation relevant du droit ferroviaire ou, au contraire, être autorisée par le biais de la procédure cantonale applicable (cf. ATF 127 II 227 consid. 4 p. 234 s.). Dans ce cadre, il ne s'agit pas seulement de se fonder sur l'ampleur des modifications projetées, sur le plan respectivement routier ou ferroviaire, mais essentiellement sur l'objectif principal poursuivi par le projet; en d'autres termes, il convient, dans chaque cas particulier, de déterminer si la construction ou l'installation répond au premier chef aux besoins de l'exploitation ferroviaire ou à ceux de la circulation routière (cf. ATF 127 II 227 consid. 5 p. 236 s.; arrêts 1C_32/2017 précité consid. 6.1; 1C_463/2010 du 24 janvier 2011 consid. 2.2, in RtiD 2011 II p. 228 et les arrêts cités; 1A.117/ 2003 du 31 octobre 2003 consid. 2.3, in ZBl 105/2004 p. 497). 4.2 L'instance précédente a reconnu que pour parvenir à des cadences d'exploitation suffisantes, le "t1" devait être mis en site propre, ce qui requerrait la fermeture de la rue de Genève au trafic. Elle a également constaté que la liaison routière Vigie-Gonin visait à absorber le report du TIM entraîné par cette fermeture. Le tribunal en a tout d'abord déduit que cet ouvrage présentait indubitablement un lien avec le projet ferroviaire. Dans un deuxième temps, il a cependant estimé que ce lien n'était pas suffisant pour inclure le viaduc dans la procédure d'approbation ferroviaire au sens des art. 18 ss LCdF. D'un point de vue spatial, l'instance précédente a émis des doutes quant à l'existence d'un rapport étroit, la liaison Vigie-Gonin étant éloignée d'environ 150 m du tracé ferroviaire et nullement reliée à l'infrastructure du "t1" ou du BHNS. Sur le plan matériel, pour exclure l'existence d'un tel lien, le tribunal s'est essentiellement fondé sur le fait que l'ouvrage litigieux ne servira pas exclusivement à absorber le report du TIM émanant des axes fermés à la circulation: l'utilisation de la rampe sera en effet ouverte à tout citoyen, qu'il s'agisse de conducteurs de véhicules à moteur, de cyclistes ou encore de piétons (cf. Convention d'utilisation du viaduc Vigie-Gonin TW-J-1.1, p. 4). Il a également relevé que le fonctionnement du carrefour de Chauderon-Sud ne pouvait être garanti sans cette liaison. Le Tribunal administratif fédéral en a conclu que le trait prédominant du viaduc était ainsi de servir les besoins de la circulation routière. L'instance précédente a partant jugé que l'OFT n'était pas compétent pour approuver les plans du viaduc Vigie-Gonin. Dans le prolongement de cette première conclusion, le tribunal a - en toute logique - estimé que l'approbation des plans du défrichement et des expropriations nécessaires à la réalisation de cet ouvrage routier ne devait pas non plus être englobée dans la procédure fédérale d'approbation. 4.3 4.3.1 Il faut certes concéder à l'instance précédente que le viaduc Vigie-Gonin présente des aspects routiers indéniables, celui-ci pouvant être emprunté indistinctement par l'ensemble des usagers du réseau routier. Il n'en demeure pas moins que la réalisation de cette liaison est exclusivement dictée par la mise en sites propres des lignes de transports en commun projetées. Comme le souligne l'OFT dans sa décision d'approbation (cf. DAP, ch. 1.2 p. 15), la mise en site propre constitue une exigence fixée par la concession octroyée aux TL (cf. décision du Conseil fédéral du 16 septembre 2011 p. 8 s.). Or, à la lumière du dossier, il apparaît - ce qui n'est pas discuté - que le réseau routier actuel n'est pas en mesure d'absorber de manière satisfaisante le report du TIM entraîné par la fermeture des axes dédiés aux "t1" et au BHNS (rue de Genève et rue des Terreaux), entraînant un risque de saturation en particulier au niveau du carrefour de Chauderon-Sud (cf. rapport accessibilité 081+04, p. 22 s.; note DRPJ-NO-116 du 21 juillet 2014 sur l'accessibilité au centre-ville de Lausanne: analyses trafic sans la liaison Vigie-Gonin, de variantes d'aménagement et du gabarit de cette liaison routière, p. 7; observations de l'OFT du 24 avril 2018 p. 2; voir également consid. 2.2 non publié). Or, la réalisation de la rampe Vigie-Gonin constitue l'une des mesures routières d'accompagnement préconisées pour assurer le maintien - en phase d'exploitation du "t1" et du BHNS - d'un fonctionnement satisfaisant du réseau existant. Ainsi, en tant qu'il constitue une réponse aux inconvénients générés par la mise en sites propres des axes réservés au "t1" ainsi qu'au BHNS, le viaduc Vigie-Gonin présente un lien étroit avec le projet ferroviaire au sens de l'art. 18 al. 1 LCdF. Cela est d'autant plus vrai que, dans la situation présente, le réseau routier existant (en particulier les axes et carrefour concernés par le report du TIM) permet de gérer les charges de trafic actuelles (cf. note DRPJ-NO-116 précitée, p. 7). La réalisation du viaduc n'apparaît ainsi pas comme une mesure directement imposée par des impératifs routiers, mais comme une mesure nécessaire à la réalisation de l'élément principal du projet, à savoir la création de deux lignes de transports publics en sites propres (cf. ATF 127 II 227 consid. 5 p. 236 s.; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.3.1). 4.3.2 La liaison litigieuse présente par ailleurs un lien spatial avec le projet ferroviaire. Il est certes établi que celle-ci sera localisée à 150 m du tracé ferroviaire. Néanmoins, comme le souligne l'OFT, il n'y a pas d'axe "plus proche que l'avenue Jules Gonin pour rediriger le TIM directement depuis le tronçon de route qui sera réservé au "t1"". Il apparaît en effet, à la lumière des plans versés au dossier, que cette avenue constitue un axe routier parallèle à la rue de Genève et à la rue des Terreaux, toutes deux fermées au TIM pour les besoins du projet. Ces trois axes, de même que le viaduc litigieux, ainsi que les tronçons routiers et le carrefour soulagés par la réalisation de cet ouvrage, s'inscrivent au demeurant dans un périmètre restreint du centre-ville de Lausanne et présentent ainsi un lien de proximité évident. Au regard de la localisation de ces différents éléments du projet, force est de reconnaître que le viaduc Vigie-Gonin aura pour vocation première d'accueillir le TIM déplacé par la fermeture des rues de Genève et des Terreaux. Les axes fermés à la circulation étant des routes publiques, il n'est du reste guère pertinent de tirer argument - comme le fait l'instance précédente - de la possible utilisation de cette rampe par tout usager du réseau routier, pour en exclure tout caractère ferroviaire. 4.3.3 Pour des motifs liés à la coordination, il s'impose enfin également de soumettre l'ensemble du projet, y compris la liaison Vigie-Gonin, à une procédure d'approbation unique. En effet, il apparaît qu'en l'état actuel du projet la suppression de cette liaison conduirait à une saturation du réseau routier (cf. consid. 4.3.1). Le projet ferroviaire ne saurait partant être approuvé - comme l'a pourtant fait le Tribunal administratif fédéral - sans également inclure, dans l'examen, les mérites et inconvénients de cette mesure d'accompagnement. A défaut, on court le risque non seulement d'alourdir inutilement le processus d'approbation, mais également - et surtout - d'aboutir, selon le résultat de procédure routière cantonale, à des décisions inconciliables, ce que le législateur a précisément entendu éviter en adoptant les art. 18 ss LCdF (ainsi que l'art. 11 LTro; cf. Message du 25 février 1998 relatif à la loi fédérale sur la coordination et la simplification des procédures d'approbation des plans, FF 1998 2227; voir également art. 25a LAT [RS 700]; arrêt 1C_32/2017 du 6 mars 2018 consid. 6.3.3). Une telle concentration des procédures se justifie en outre particulièrement dans le cadre de projets d'envergure (simplification et accélération des procédures d'approbation des "grands projets d'équipement", cf. Message, FF 1998 2224) - à l'instar du projet litigieux - qui soulèvent de nombreuses problématiques tant techniques qu'environnementales, et mettent en présence de nombreux intérêts privés et publics divergents. 4.4 En définitive, à la lumière de l'agencement du projet soumis à l'OFT par les TL, l'instance précédente a violé le droit fédéral en excluant de la PAP la mesure d'accompagnement Vigie-Gonin; le grief est admis. Il s'ensuit que c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral a exclu de son examen les problématiques liées au défrichement et aux expropriations nécessaires à la réalisation de cet ouvrage. Pour ces motifs, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause renvoyée à l'instance précédente afin qu'elle procède à l'examen du projet tel qu'approuvé par l'OFT, en d'autres termes, en incluant dans son analyse l'ensemble des aspects liés à la réalisation de la liaison Vigie-Gonin et le traitement des griefs dirigés contre cet ouvrage. Si les inquiétudes affichées par la société de transports recourante en lien avec le retard engendré par un tel renvoi sont compréhensibles, le Tribunal fédéral ne saurait cependant statuer sur la base du projet incomplet approuvé par l'instance précédente (art. 107 al. 2 LTF; cf. BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, nos 10 ss ad art. 107 LTF).	fr	Art. 18 Lferr e art. 11 cpv. 1 e 2 LIF; procedura federale di approvazione di piani ferroviari e di filobus; condizioni alle quali un collegamento stradale, inserito in un progetto ferroviario di ampia portata, dev'essere qualificato come impianto ferroviario (rispettivamente impianto di filobus) ai sensi del diritto federale. Caso di un grande progetto di infrastruttura ferroviaria e di filobus in area urbana, il cui esercizio implica la chiusura al traffico motorizzato individuale di assi stradali esistenti. La procedura federale unica di approvazione dei piani (art. 18 segg. Lferr e art. 11 LIF) deve includere anche la realizzazione di un nuovo asse stradale, che dev'essere qualificato quale impianto ferroviario ai sensi dell'art. 18 cpv. 1 Lferr (rispettivamente d'impianto di filobus ai sensi dell'art. 11 cpv. 1 LIF): esso presenta uno stretto nesso materiale con l'esercizio ferroviario, nella misura in cui mira a compensare le perturbazioni del traffico causate dalla - necessaria - chiusura di determinati assi stradali (consid. 4.3.1); esistenza di un nesso spaziale tra le progettate linee di trasporto pubblico, gli incroci stradali decongestionati dal nuovo collegamento stradale e l'ubicazione di quest'ultimo, tutti situati all'interno del ristretto perimetro del centro città di Losanna (consid. 4.3.2). Una procedura federale unica per l'approvazione dei piani s'impone finalmente per motivi di coordinazione (consid. 4.3.3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,083	145 II 229	145 II 229 Sachverhalt ab Seite 230 A. A.a A., titulaire du brevet d'avocat, est inscrite au registre des avocats du canton de Genève. Le 12 janvier 2017, elle a informé la Commission du Barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du Barreau) de ses nouvelles coordonnées à compter du 15 janvier 2017, soit: B. SA A. ... ... ... Suisse Tél. ... / ... Courriel: ... B. SA (ci-après: B.) a été inscrite au registre du commerce du canton de Genève en 2016. C. en est administrateur président, avec signature individuelle (art. 105 al. 2 LTF). Le but social de B. tel qu'il figure au registre du commerce est libellé comme suit: Etre une plateforme pour des avocats indépendants, de [sic] permettre l'échange de connaissances et de compétences entre avocats indépendants, le développement de synergies entre avocats indépendants ainsi que la domiciliation d'avocats indépendants et/ou la mise à disposition pour des avocats d'une infrastructure et de services propres à permettre à des avocats de travailler de manière indépendante et d'occuper temporairement et ponctuellement des bureaux ou places de travail non dédiées (cf. statuts pour but complet). Le 18 janvier 2017, A. a transmis à la Commission du Barreau le contrat qu'elle avait conclu avec B. et qui prenait effet au 15 janvier 2017. Elle y garantissait notamment être titulaire d'un brevet d'avocat l'autorisant à pratiquer en tant qu'avocate indépendante, être couverte par une assurance responsabilité civile et que son casier judiciaire était vierge. Elle s'engageait aussi à veiller scrupuleusement en tout temps à ne pas apparaître ou être perçue comme employée, associée, actionnaire ou animatrice de B. SA et à prendre soin d'éviter toute confusion à ce sujet. Il ressortait du contrat que, parmi les prestations offertes par B., A. avait choisi de bénéficier d'une simple domiciliation: son courrier non ouvert était mis à sa disposition de 8h à 18h, tous les jours ouvrables à Genève, dans les locaux de B., pour 125 fr. par mois. A.b Selon l'art. 1 des "conditions générales domiciliation" de B. (ci-après: CG-domiciliation), le courrier destiné à l'avocat doit être libellé ainsi: B. SA ... ... ... (Suisse) à l'attention de Me ... Selon l'art. 2 CG-domiciliation, B. va chercher le courrier à la case postale tous les matins des jours ouvrables à Genève. Pendant toute la durée du contrat, B. s'engage à garder le courrier de l'avocat non ouvert (sauf les fax), à disposition de l'avocat, pendant une période maximale de six mois après réception, période après laquelle le courrier est détruit sans autre préavis (art. 2 § 2 et 3 CG-domiciliation). Si l'option d'ouverture du courrier et de réexpédition par e-mail est convenue, B. s'engage à ouvrir les envois et à procéder à la réexpédition par courrier électronique dans les plus brefs délais, en principe dans les trois heures après réception, sans cependant qu'aucune garantie de délai ou de conformité de la réexpédition ne soit donnée. L'original du courrier ainsi ouvert reste à disposition de l'avocat selon les principes et conditions sus-indiqués (art. 2 § 5 CG-domiciliation). L'ouverture et la réexpédition du courrier se font par le personnel de B., qui garantit le respect du secret professionnel de l'avocat destinataire; en particulier, B. s'interdit d'informer tout tiers de la teneur d'un courrier destiné à l'avocat (art. 2 § 5 CG-domiciliation). En cas de conflit d'intérêts concret, le service d'ouverture du courrier peut être suspendu ou limité, par exemple aux courriers reçus des tribunaux (art. 2 § 5 CG-domiciliation). Si l'option de réception téléphonique est convenue, le téléphoniste répond "B. bonjour" de 9h00 à 17h00 pendant les jours ouvrables à Genève et transfère l'appel sur le numéro de mobile indiqué par l'avocat; en cas de non réponse, le téléphoniste lui envoie un email pour l'informer de l'appel et, dans la mesure du possible, des coordonnées de l'appelant. Le service de réception téléphonique est assuré par une entreprise tierce, choisie par B. qui ne peut donner aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels (art. 2 § 7 CG-domiciliation). L'avocat ne doit utiliser les services de domiciliation que pour les besoins de son activité d'avocat indépendant (art. 3 § 1 CG-domiciliation), prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter d'être perçu comme employé, associé, actionnaire et/ou animateur de B. et éviter toute confusion à ce sujet, l'avocat restant parfaitement indépendant de B. (art. 3 § 2 CG-domiciliation). Il peut indiquer sur son papier à lettres, site internet, cartes de visite ou autre matériel de promotion, qu'il utilise les services de B. (www.B.ch) ainsi que le logo de B., et s'engage à enlever toute référence à B. ou son site internet à la fin du contrat (art. 3 § 3 et 4 CG-domiciliation). B. se réserve le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, et aucun remboursement n'est alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation). A teneur de l'art. 6 CG-domiciliation, la responsabilité de B. est exclue à quelque titre que ce soit, sauf faute ou négligence graves. A.c B. propose aussi des prestations d'occupation de ses locaux, qui font l'objet de conditions générales (ci-après: CG-occupation). S'agissant de l'occupation des locaux, A. a fait savoir à la Commission du Barreau qu'elle pouvait aussi utiliser les locaux de B. pour y travailler et/ou y recevoir des clients, et qu'elle y disposait d'une armoire dédiée pour y déposer ses dossiers. Elle relevait toutefois que sa clientèle était surtout composée de clients au bénéfice de l'assistance juridique en matière pénale, qu'elle assistait principalement lors d'audiences à la police, à l'instruction et devant les juridictions, ou lors de visites à la prison, et qu'elle travaillait avec son ordinateur portable, qui contenait les pièces digitalisées essentielles de ses dossiers. Son adresse électronique était A@A.ch, mais sur le papier à lettres qu'elle utilisait, l'adresse électronique mentionnée était info@B.ch; si du courrier électronique arrivait à cette adresse, il était transféré par la secrétaire de B. sur la sienne. Elle avait accès à la bureautique de B. lorsqu'il s'agissait de digitaliser ou d'imprimer des documents. Elle recevait le courrier dans un bac dans les bureaux, sans que ce dernier ne soit ouvert. En cas d'appel téléphonique, les messages étaient transmis sur son téléphone portable. Enfin, B. avait créé un système informatique destiné à parer à d'éventuels conflits d'intérêts. Les avocats devaient à cet effet accéder à un "espace membre" personnel au moyen d'un mot de passe (inconnu de B.), y entrer le nom de tous leurs nouveaux clients et de leur partie adverse, et le système détectait automatiquement un conflit d'intérêts. B. Par décision du 25 avril 2017, la Commission du Barreau a refusé la modification requise par A. au registre cantonal des avocats. Représentée par Me C., A. a recouru le 26 mai 2017 contre cette décision auprès de la Cour de justice, Chambre administrative, du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) en concluant à son annulation et à ce que soit ordonné à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats de la manière suivante: Me A. B. (www.B.ch) ... ... ... Suisse Téléphone ... ou ... email: A@A.ch ou info@B.ch La Cour de justice a parallèlement été saisie d'un recours de C. contestant une décision de la Commission du Barreau l'enjoignant de cesser de s'occuper des intérêts de A. Après avoir demandé aux parties de se déterminer, la Cour de justice, d'accord entre les parties, n'a pas suspendu la présente cause jusqu'à l'issue de cette procédure. Par arrêt du 14 novembre 2017, la Cour de justice a rejeté le recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A., représentée par Me C., demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué et d'ordonner à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats à l'adresse suivante: Me A. B. (www.B.ch) ... ... ... Suisse Téléphone ... ou ... email: A@A.ch ou info@B.ch Par ordonnance du 19 janvier 2018, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans le recours. La Commission du Barreau se réfère à l'arrêt attaqué. La Cour de justice s'en rapporte à justice sur la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'objet du litige porte sur la conformité au droit et en particulier à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) du refus de la Cour de justice de procéder au changement d'adresse professionnelle de la recourante au registre cantonal des avocats. 3.2 La Cour de justice a d'abord refusé ce changement au motif qu'une domiciliation à l'adresse de B. n'était pas compatible avec la condition d'indépendance de l'avocat figurant à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. B. n'était pas une étude d'avocats, mais une société de services qui mettait à disposition de l'avocat la plupart des prestations dont il avait besoin pour exercer, à savoir des locaux (un bureau et une salle de conférence), une domotique (imprimante, ordinateur, accès à internet haut débit, photocopieuse, scanner, bibliothèque, documentation juridique, coffre-fort et armoire dédiée), des services de réception, de réception téléphonique, d'ouverture et d'envoi du courrier ouvert. B. permettait par ailleurs à l'avocat d'utiliser son logo, de recourir à une adresse électronique se terminant par "@B.ch" et de faire figurer son profil sur son site internet. L'avocat était ainsi dépendant d'un seul partenaire contractuel dans sa pratique quotidienne, de sorte qu'en cas de litige, l'édifice même sur lequel l'avocat avait bâti sa pratique pouvait se retrouver en péril. Les CG-occupation et les CG-domiciliation renforçaient le risque de dépendance, en tant qu'elles protégeaient davantage les intérêts de B.: l'art. 7 CG-occupation excluait la responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, alors que l'avocat devait renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. B. se réservait le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, aucun remboursement n'étant alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation), alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-occupation, le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constituait une faute grave permettant à B. de résilier le contrat avec effet immédiat. Le système mis en place par B. plaçait ainsi l'avocat dans une relation de très forte dépendance. La dépendance de la recourante était certes limitée, du fait qu'elle n'avait choisi qu'une seule des options proposées par B., mais il fallait tenir compte du fait qu'elle pourrait moduler à chaque échéance contractuelle, soit tous les six mois, les options proposées et que l'on ne pouvait exiger de la Commission du Barreau qu'elle vérifie à ce rythme si les conditions d'inscription étaient toujours remplies. Toujours sous l'angle de l'indépendance, la Cour de justice retient aussi que la domiciliation d'un avocat à l'adresse de B. était source de confusion pour les justiciables, puisque les apparences créées (mention du nom et des coordonnées de B. dans l'adresse professionnelle de l'avocat, jeu de mots formant la raison sociale "B.", susceptible d'évoquer une étude d'avocats; obligation des réceptionnistes de répondre "B. bonjour" aux appels sur la ligne fixe, possibilité d'utiliser l'adresse électronique "info@B.ch") créaient l'impression fausse que l'avocat exerçait dans le cadre d'un groupement d'avocats et sous le couvert d'une société anonyme. La Cour de justice a aussi retenu que B. ne permettait pas de garantir le respect du secret professionnel de l'avocat, au sens de l'art. 13 LLCA. Cette disposition imposait à l'avocat d'instruire ses auxiliaires des règles relatives au secret professionnel et de veiller à ce qu'ils les respectent. Or, B. n'était pas une étude d'avocats et ses employés ne pouvaient par conséquent pas être considérés comme des auxiliaires au sens de l'art. 13 al. 2 LLCA. Le refus de domicilier professionnellement la recourante à l'adresse de B. constituait une restriction à sa liberté économique, mais celle-ci était conforme aux exigences de l'art. 36 Cst. 4. 4.1 Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (art. 4 LLCA). Cette inscription suppose notamment que l'avocat dispose d'une adresse professionnelle sur le territoire cantonal (cf. art. 5 al. 1 LLCA). L'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription est radié du registre (art. 9 LLCA). Il en découle que le refus d'inscrire la recourante au registre cantonal à l'adresse de B. est susceptible d'entraîner de facto pour celle-ci la conséquence de ne plus pouvoir pratiquer la représentation en justice. Il s'agit là d'une restriction à la liberté économique qui doit répondre aux conditions de l'art. 36 Cst. En l'occurrence, les autorités cantonales fondent leur refus de modifier l'adresse professionnelle de la recourante sur le motif qu'une telle domiciliation ne répondrait pas aux exigences de la LLCA en matière d'indépendance de l'avocat (art. 8 al. 1 let. d LLCA) et de secret professionnel (art. 13 LLCA). 4.2 La recourante fait principalement valoir une violation des art. 5 al. 1 let. d, 8 al. 1 let. d et 13 LLCA, une violation de sa liberté économique (art. 27 Cst.) et se plaint aussi d'une discrimination à rebours. Ses griefs seront examinés ci-après (consid. 6-10). 5. 5.1 La Cour de justice retient que le système mis en place met l'avocat dans une relation de très forte dépendance à l'égard de B. S'agissant de la recourante, si elle constate qu'elle n'a choisi, à rigueur du contrat produit, qu'une simple domiciliation sans ouverture du courrier, ce qui relativise sa dépendance, elle juge toutefois du cas d'espèce en prenant en compte l'ensemble des prestations offertes par B., au motif qu'il était possible que la recourante utilise d'autres prestations à chaque échéance contractuelle, sans que cela ne puisse être contrôlé par la Commission du Barreau. Ce raisonnement va au-delà de l'objet du litige et ne peut pas être suivi. D'une part, le risque évoqué par les juges précédents est inexistant, les avocats étant tenus de soumettre à l'autorité compétente tous les changements susceptibles d'affecter la réalisation des conditions d'inscription au registre (cf. art. 12 let. j LLCA), de sorte que la recourante serait tenue d'annoncer spontanément à la Commission du Barreau si elle entendait recourir à d'autres prestations de B. D'autre part, la position des juges précédents repose sur des spéculations et ne justifie pas d'emblée le refus d'une domiciliation de la recourante à l'adresse de B. La fonction du Tribunal fédéral n'étant pas de trancher des questions abstraites (ATF 142 II 161 consid. 3 p. 173), il ne s'agit pas de donner en l'espèce un avis de droit sur la possibilité d'exercer la profession d'avocat en recourant à l'ensemble des prestations proposées par B., mais seulement de déterminer si les prestations dont entend concrètement bénéficier actuellement la recourante en lien avec le changement de domiciliation litigieux sont ou non conformes à la LLCA. 5.2 Sur ce point, l'arrêt attaqué prête à confusion. Il indique qu'à rigueur du contrat produit, auquel sont annexées les CG-domiciliation, la recourante n'a choisi qu'une simple domiciliation, avec réception du courrier non ouvert. Toutefois, dans ses déclarations à la Commission du Barreau reproduites dans l'arrêt attaqué, la recourante expose qu'elle peut occuper les locaux de B. notamment pour y travailler et y recevoir ses clients, y entreposer ses dossiers dans une armoire dédiée et utiliser la domotique de B. (cf. supra let. A.c). Il sera tenu compte de ces éléments pour l'examen du cas d'espèce. 6. Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, l'avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal. 6.1 L'indépendance au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA est l'indépendance dite structurelle ou institutionnelle. Elle garantit que l'avocat peut se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause (ATF 144 II 147 consid. 5.2 p. 156; ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443). Elle est un principe essentiel de la profession d'avocat et doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties que du client (ATF 123 I 193 consid. 4a et b p. 195 ss; arrêts 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3; 2A.293/2003 du 9 mars 2004 consid. 2; pour une étude détaillée des fondements de l'indépendance, cf. MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, p. 104 ss). L'indépendance de l'avocat est d'intérêt public (ATF 144 II 147 consid. 7.2 p. 165). 6.2 L'indépendance structurelle est une condition d'inscription au registre des avocats. Elle se distingue de l'indépendance prévue à l'art. 12 let. b et c LLCA, qui impose aux avocats de veiller dans chaque affaire à une activité indépendante et exempte de conflits d'intérêts (indépendance spécifique à chaque mandat). Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit exister préalablement à l'inscription, soit doublée de la règle professionnelle de l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de réduire quelque peu les exigences relatives à la première: il n'est pas nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée de cause exclue; l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que l'intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition de l'indépendance (arrêt 2C_433/2013 du 12 juin 2013 consid. 3 in fine, non publié in ATF 140 II 102; ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443 et les références citées). Faire dépendre l'inscription de l'indépendance structurelle constitue une limitation de la liberté économique de l'avocat (art. 27 al. 2 Cst.). Pour cette raison, il n'y a pas lieu d'étendre les exigences relatives à l'indépendance structurelle au-delà de ce qui est nécessaire (arrêt 2C_433/2013 précité consid. 3 in fine, non publié in ATF 140 II 102; ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s., consid. 18 p. 457; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92 s.). 6.3 Le point de savoir si un avocat remplit la condition de l'indépendance structurelle s'examine non pas en fonction de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation concrètement mise en place (ATF 144 II 147 consid. 5.2 p. 156; ATF 138 II 440 consid. 17 p. 457). L'avocat ne doit pas se trouver dans une relation de dépendance économique ou d'autre nature envers des autorités étatiques, des tiers ou des clients. Il doit au contraire pouvoir représenter sans restriction l'intérêt de son mandant, d'un point de vue objectif et sans égard à des liens personnels ou économiques (cf. ATF 138 II 440 consid. 5 p. 445; ATF 130 II 87 consid. 4.1 et 4.2 p. 93 ss et les références). 6.4 A la condition de l'indépendance structurelle peut être rattaché, en lien avec l'exigence de disposer d'une adresse professionnelle (art. 5 let. d LLCA) et celle d'exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA), le devoir général de l'avocat de faire en sorte de s'abstenir de créer des apparences trompeuses quant à la manière dont il exerce sa profession. 6.5 En l'espèce, la recourante exerce son activité en son nom et sous sa responsabilité. Elle a avant tout besoin de B. pour la réception de sa correspondance professionnelle et pour entreposer ses dossiers physiques dans une armoire dédiée à laquelle elle a seule accès. Elle utilise les moyens de communication offerts par B., mais seulement dans la mesure où ses clients utiliseraient le numéro de téléphone fixe de B. ou l'adresse électronique info@B.ch pour prendre contact avec elle. Elle est toutefois aussi atteignable sur sontéléphone portable ainsi qu'à l'adresse A@A.ch. S'agissant de ses rendez-vous avec les clients, selon les faits constatés (cf. supra consid. A.b) la recourante peut, dans la mesure disponible, réserver une salle dans les locaux de B. En outre, il ressort des faits constatés qu'au vu de sa clientèle principale, la recourante est avant tout amenée à assister ses clients à l'extérieur, en particulier lors de rencontres en prison. Même si la recourante a besoin de B. pour exercer son activité, surtout pour la réception de son courrier, la manière dont elle entend exercer sa profession n'est pas incompatible avec l'exigence d'indépendance structurelle de l'avocat. En particulier, le fait qu'elle ne puisse recevoir de clients que si un local est disponible ne porte pas encore atteinte à son indépendance structurelle dans la mesure où c'est avant tout à elle qu'il incombe de juger si cette accessibilité aux locaux de B. est suffisante au regard de ses besoins. L'argument des juges précédents, selon lequel en cas de conflit, l'édifice même sur lequel la recourante a bâti sa pratique se retrouverait en péril, n'est pas décisif. En cas de conflit avec B., la recourante pourrait certes se trouver dans la situation de devoir chercher un autre domicile professionnel. On ne voit toutefois pas en quoi cette situation serait à cet égard fondamentalement différente de celle d'un avocat d'une étude "traditionnelle" qui se retrouverait en conflit avec ses associés ou ses employeurs avocats. En revanche, les juges précédents soulignent à juste titre que les CG-domiciliation et occupation sont problématiques au regard de l'indépendance structurelle, car elles protègent davantage les intérêts de B. que ceux de la recourante. L'arrêt attaqué relève ainsi que l'art. 7 CG-occupation prévoit une exclusion de responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, tandis que l'avocat doit renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. L'art. 2 § 7 CG-domiciliation stipule que B. ne fournit aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels. Par ailleurs, l'art. 6 § 6 CG-occupation dispose que le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constitue une faute grave permettant à B. de résilier le contrat avec effet immédiat, alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-domiciliation, B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves. Ces conditions, imposées à la recourante sous la forme de conditions générales, révèlent un réel déséquilibre des rapports contractuels en faveur de B. et placent la recourante dans une situation d'insécurité, ce qui n'est pas compatible avec l'exigence d'indépendance structurelle. En lien ensuite avec le risque de confusion sur la manière dont la recourante exerce sa profession, les juges précédents reprochent à la recourante de faire apparaître le nom et les coordonnées de B. dans son adresse professionnelle. Or, on ne voit pas comment la recourante pourrait éviter cette mention, puisque c'est bien dans les locaux de B. qu'elle entend être domiciliée professionnellement. En revanche, le souci des juges précédents d'éviter que la recourante apparaisse comme exerçant dans le cadre d'un groupement d'avocats est légitime, car une telle apparence ne serait pas conforme à la réalité et serait de nature à faire croire à tort aux clients que la recourante exerce au sein et sous le couvert d'une société anonyme d'avocats. La recourante doit donc prendre une série de mesures pour éviter ou à tout le moins limiter ce risque. Il lui incombe d'abord de s'abstenir de faire figurer le logo de B. sur son papier à lettres et son matériel de promotion. Le seul fait que le site internet de B. indique être une "plateforme pour avocats indépendants" n'est pas suffisant, car on ne peut pas attendre des clients en possession des coordonnées de la recourante qu'ils aillent consulter le site internet ni qu'ils comprennent d'emblée la portée de l'expression "plateforme pour avocats indépendants". Cette expression n'est du reste pas dénuée d'ambiguïté, puisque tous les avocats doivent exercer de manière indépendante. Il importe aussi que la recourante ne fasse pas apparaître l'adresse info@B.ch dans ses coordonnées professionnelles, car une telle adresse peut faire penser que le message est envoyé à une étude de plusieurs avocats associés. Enfin, le fait que les téléphonistes soient tenus de répondre "B. bonjour" aux appels téléphoniques est aussi source de confusion. Si la recourante entend être atteignable à un numéro de téléphone fixe, il lui incombe d'obtenir de B. qu'elle prenne des mesures pour qu'un numéro de téléphone fixe lui soit spécialement attribué, de sorte qu'en cas d'appel sur ce numéro, le téléphoniste puisse d'emblée en identifier le destinataire et répondre au nom de la recourante, sans mentionner le nom de B. 6.6 On ne peut donc pas reprocher aux juges précédents d'avoir considéré que le système mis en place était contraire à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. 7. Selon l'art. 13 al. 1 LLCA, l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. Le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés. Selon l'art. 13 al. 2 LLCA, il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel. 7.1 Le secret professionnel jouit d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la justice (ATF 144 II 147 consid. 5.3.3 p. 162; ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). Le Tribunal fédéral a récemment rappelé que l'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressortait aussi des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale: alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner, la portée absolue du secret professionnel l'a emporté, le Conseil national ayant notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (ATF 144 II 147 consid. 5.3.3 p. 162 s.). Le secret professionnel protège donc non seulement l'intérêt du client, qui doit pouvoir librement se confier afin d'obtenir une appréciation complète de sa situation sans crainte de divulgation des faits ou documents confiés, mais revêt aussi un intérêt public, qui consiste en la protection de l'ordre juridique, au sein duquel l'avocat joue un rôle particulier, et de l'accès à la justice (ATF 135 III 597 consid. 3.4 p. 602 et les références; ATF 117 Ia 341 consid. 6a p. 348; arrêts 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.2; 2C_586/2015 du 9 mai 2016 consid. 2.1, non publié in ATF 142 II 307 et les références; NATER/ZINDEL, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 4 ad art. 13 LLCA; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2 e éd. 2017, p. 228 s. n. 520; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, p. 166; SERGIO GIACOMINI, Le secret professionnel de l'avocat, Revue de l'avocat 2017, p. 104). 7.2 L'art. 13 LLCA interdit la divulgation de secrets confiés par le client et oblige l'avocat à prendre les précautions nécessaires pour la conservation du secret (CHAPPUIS, op. cit., p. 116 s.). Le souci de garantir le secret professionnel est l'un des devoirs d'une conduite professionnelle prudente et consciencieuse au sens de l'art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_247/2010 du 16 février 2011 consid. 7.1). L'avocat viole la règle professionnelle de l'art. 13 al. 2 LLCA s'il ne prend pas toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. S'il recourt à des auxiliaires, l'avocat doit alors les choisir soigneusement et veiller à ce qu'ils respectent le secret professionnel. Il lui revient donc de les instruire sur le secret professionnel, le cas échéant par la signature d'un accord de confidentialité, et d'assurer leur contrôle, afin d'éviter toute violation du secret (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 765 n. 1861; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, 2009, p. 130 § 540 s.; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 57 ad art. 13 LLCA). L'avocat ne peut pas se libérer de l'obligation de veiller à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel, car il mettrait alors en péril l'intérêt de ses clients au maintien du secret (FELLMANN, op. cit., p. 268 § 649). 7.3 La LLCA ne définit pas la notion d'auxiliaire de l'art. 13 al. 2 LLCA (MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 90 ad art. 13 LLCA). Sont notamment des auxiliaires les tiers chargés par l'avocat d'accomplir certaines tâches. Il est admis que la notion correspond à celle de l'art. 101 CO (arrêt 1B_447/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.1.2, in SJ 2017 I p. 196; Message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF 1999 5370; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 179; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764; MAURER/GROSS, op. cit., n os 92 s. ad art. 13 LLCA; contra: NATER/ZINDEL, op. cit., n os 52 s. ad art. 13 LLCA). L'application de l'art. 101 CO suppose qu'il existe un rapport d'obligation préalable entre l'avocat et l'auxiliaire (cf. arrêts 4A_189/2018 du 6 août 2018 consid. 4.2.1; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 3.2 et les références). En revanche, le statut de l'auxiliaire est sans importance: il peut être employé ou mandataire, travailler à titre gratuit ou onéreux (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 765 n. 1864). Ceux qui collaborent au fonctionnement de l'étude ou du travail de l'avocat et qui peuvent avoir accès à des secrets dont celui-ci est détenteur du fait de leurs liens contractuels sont des auxiliaires (MAURER/GROSS, op. cit., n° 101 ad art. 13 LLCA; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 41). Sont ainsi notamment des auxiliaires les collaborateurs, secrétaires, avocats-stagiaires, étudiants en stage, apprentis (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées). Doivent aussi être considérées comme auxiliaires les personnes extérieures à l'étude, auxquelles l'avocat confie des tâches, comme par exemple un détective privé (arrêt 1B_447/2015 précité consid. 2.1.2), une entreprise de nettoyage, une banque ou un service de traduction (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées; MAURER/GROSS, op. cit., n° 97 ad art. 13 LLCA), ou le professionnel externe chargé de la conservation et de la protection à distance des données informatiques de l'avocat (CHAPPUIS/ALBERINI, Secret professionnel de l'avocat et solutions cloud, Revue de l'avocat 8/2017, p. 340; MAURER/GROSS, op. cit., n° 100 ad art. 13 LLCA; BENHAMOU/ERARD/KRAUS, L'avocat a-t-il aussi le droit d'être dans les nuages?, Revue de l'avocat 3/2019, p. 121). La jurisprudence a laissé ouverte la question de cette qualification s'agissant des réviseurs et contrôleurs spéciaux dans le contexte d'études d'avocats constituées en société anonyme, tout en soulignant qu'ils étaient de toute manière soumis à un devoir de confidentialité par leur fonction (arrêt 2C_237/2011 du 7 septembre 2012 consid. 21, non publié in ATF 138 II 440). La notion d'auxiliaire est donc large (NATER/ZINDEL, op. cit., n° 51 ad art. 13 LLCA) et n'exclut pas que l'auxiliaire soit une personne morale et/ou qu'il emploie du personnel. 7.4 Si la notion d'auxiliaire est large et que, dans la pratique, l'avocat est amené de plus en plus à recourir à des auxiliaires qui ne travaillent pas au sein de l'étude pour des services spécifiques, ce qui rend difficile la maîtrise concrète du secret par l'avocat, il n'en reste pas moins que l'importance cardinale du secret professionnel de l'avocat rappelée ci-dessus commande une limitation raisonnable du cercle des personnes qui ont accès aux informations secrètes et des mesures suffisantes pour sécuriser ces informations (cf. SCHWARZENEGGER/THOUVENIN/STILLER/GEORGE, Utilisation des services de cloud par les avocats, Revue de l'avocat 1/2019, p. 37). Il est donc nécessaire de fixer à cet égard des limites proportionnées. Sous cet angle, il n'est par exemple pas admissible qu'un avocat accepte qu'un auxiliaire puisse faire exécuter par un tiers tout ou partie des tâches qu'il s'est engagé à lui fournir (situation de sous-délégation). Cela reviendrait, pour l'avocat, à admettre qu'une personne qui n'est pas son auxiliaire et qui n'est pas non plus subordonnée à son auxiliaire ait accès à des informations couvertes par le secret, alors qu'il n'a pas lui-même la possibilité de veiller à son respect, comme l'exige l'art. 13 al. 2 LLCA, puisqu'il s'agit d'un tiers et non d'un auxiliaire. Cette situation ne peut pas être empêchée par une convention par laquelle l'auxiliaire s'engagerait envers l'avocat à faire respecter par le tiers le secret professionnel de l'avocat. Une telle convention reviendrait à reporter sur l'auxiliaire la responsabilité première de faire respecter le secret professionnel, alors qu'il s'agit d'une obligation qui incombe à l'avocat lui-même selon l'art. 13 al. 2 LLCA 7.5 En l'espèce, les juges cantonaux voient un problème en lien avec le secret professionnel dans le fait que B. n'est pas une étude d'avocats et que, par conséquent, ses employés ne peuvent pas être considérés comme des auxiliaires d'avocats. Or, ce qu'il faut examiner en premier lieu, c'est la question de savoir si B. elle-même peut être considérée comme une auxiliaire de la recourante. En l'occurrence, B. remplit les conditions de cette qualification, dès lors qu'elle fournit à la recourante, en exécution d'un contrat de services, des prestations qui contribuent à l'exercice de sa profession. Il appartient donc à la recourante de veiller au respect du secret professionnel par B. Les faits constatés ne permettent toutefois pas de retenir que tel soit suffisamment le cas. On n'y trouve en particulier aucun engagement général et écrit de la part de B. de respecter et de faire respecter de manière générale par ses employés le secret professionnel de la recourante. Il ressort au contraire des conditions générales que la recourante accepte que B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves, ce qui n'est pas suffisant au regard de l'exigence selon laquelle l'avocat doit prendre toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. En outre, les appels téléphoniques sur la ligne fixe de B. sont pris en charge par des personnes employées par une société mandatée par B. et non par ses propres employés (situation de sous-délégation). Des tiers ont ainsi accès à des informations couvertes par le secret, ce qui n'est pas conforme à l'obligation de la recourante de veiller au respect du secret professionnel. 7.6 La structure dans laquelle la recourante entend exercer ne garantit donc pas le secret professionnel. L'arrêt attaqué n'est donc pas contraire au droit fédéral, lorsqu'il retient une violation de l'art. 13 LLCA. 8. Pour être inscrit au registre, l'avocat doit disposer d'une adresse professionnelle (cf. art. 5 al. 2 let. d LLCA). 8.1 Le droit fédéral est très souple et ne prévoit aucune règle expresse en la matière (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 15 et 17). L'adresse professionnelle de l'avocat doit lui permettre d'exercer en toute indépendance et dans le respect du secret professionnel, et être accessible aux clients et aux autorités (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649 et p. 503 § 1169; cf. aussi STAEHLIN/OETIKER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 14 ad art. 5 LLCA). L'avocat doit organiser son travail de manière à pouvoir exercer avec soin et diligence, ce qui suppose qu'il doit pouvoir disposer à tout le moins d'un local à son adresse professionnelle, afin d'être accessible et d'assurer le respect du secret professionnel (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 503 s. § 1169; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 19; JÉRÔME GURTNER, Les études d'avocats virtuelles aux Etats-Unis et en Suisse. Réalité ou fiction? [ci-après:Les études d'avocat], RDS 2014 I 322 p. 341;SCHILLER, op. cit., p. 268 § 1074 ss; MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 26 ad art. 12 LLCA). Une simple case postale ou une adresse "care of" ne sont jusqu'à présent pas considérées comme suffisantes pour constituer une adresse professionnelle (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; STAEHLIN/OETIKER, op. cit., n° 14 ad art. 5 LLCA). 8.2 Les possibilités offertes par les nouvelles technologies, couplées avec l'utilisation d'ordinateurs et de téléphones portables, font que l'avocat est à l'heure actuelle en mesure de communiquer et de travailler en tous lieux (sur ces questions cf. par exemple CHAPPUIS/ALBERINI, op. cit., p. 340; ALBERINI/BERNARD/BUGMANN, "Legal markeplaces": opportunité et/ou menace pour les avocats et les ordres d'avocats, Revue de l'avocat 6-7/2017, p. 253; RENÉ RALL, Le point de mire du conseil FSA, Revue de l'avocat 4/2017, p. 149; GIAN SANDRO GENNA, Sind wir Anwälte fit für die Digitalisierung?, Revue de l'avocat 2/2017, p. 55; JÉRÔME GURTNER, L'innovation et l'avenir de la profession d'avocat, Revue de l'avocat 1/2017, p. 15; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 17 ss; WOLFGANG STAUB, "Clic informatique": qu'apportent l'informatique et les nouvelles technologies dans les études d'avocats?, Revue de l'avocat 11-12/2012, p. 516 et 1/2013 p. 27). A cela s'ajoute que l'augmentation de la concurrence peut aussi pousser des avocats à repenser leur mode d'organisation pour rationaliser leurs coûts et éviter les charges d'une étude traditionnelle (JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés d'avocats en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, 2016, p. 7 s.; cf. en lien avec la constitution d'une société anonyme d'avocats, ATF 138 II 440 consid. 9 p. 449 s. et BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 960 n. 2359). 8.3 Dès lors, la question se pose de savoir dans quelle mesure l'exigence selon laquelle l'avocat doit pouvoir disposer d'un bureau physique au lieu de son adresse professionnelle est toujours justifiée. L'admissibilité du recours à de nouvelles méthodes de travail pour exercer la profession d'avocat doit être examinée de cas en cas, sans schématisme excessif (ATF 124 I 310 consid. 5b/aa p. 317) et en tenant compte du fait que l'avocat est sur le principe libre d'organiser son activité conformément à ses besoins (cf. ATF 138 II 440 consid. 10 p. 450), si sa structure est suffisante pour lui permettre d'exercer sa profession conformément à ses obligations professionnelles, soit avec soin et diligence, dans l'indépendance requise et le respect du secret professionnel. Dès lors, même si les nouvelles technologies lui offrent une mobilité accrue, l'avocat a toujours besoin d'un emplacement physique pour travailler et y rencontrer physiquement ses clients, ce contact demeurant indispensable à la défense des intérêts de ces derniers, même avec les nouveaux modes de communication, ainsi que pour préserver la confidentialité et, partant, le secret professionnel. La nécessité de pouvoir disposer d'un local physique à l'adresse professionnelle reste donc justifiée (cf. en ce sens GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 341; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 19 s.), même s'il n'y a pas lieu de fixer des règles trop strictes en la matière (GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 335). 8.4 En l'espèce, il a déjà été constaté que la façon dont la recourante entend exercer sa profession ne lui permet pas d'exercer de manière conforme aux exigences d'indépendance structurelle et du secret professionnel pour les motifs qui on été exposés ci-dessus (cf. supra consid. 6.5 et 7.5). Pour ces raisons, B. ne peut en l'état pas constituer son adresse professionnelle. En revanche, même si la possibilité de travailler et de recevoir des clients est conditionnée à la disponibilité effective de locaux, il faut partir du principe que cette accessibilité pourrait être suffisante au regard des besoins de la recourante. Le fait que la recourante n'ait pas de bureau dédié fait partie du mode d'activité qu'elle a choisi, compte tenu de sa clientèle. Dans la mesure où elle a la possibilité de travailler et de recevoir des clients dans les locaux de B. et qu'elle est atteignable, il n'est pas exclu que, moyennant le respect des conditions énoncées ci-dessus, B. puisse constituer une structure suffisante. 8.5 L'arrêt attaqué mentionne également des règles de droit cantonal genevois, et en particulier celle selon laquelle l'avocat inscrit auregistre ne peut s'associer ou avoir de locaux communs qu'avec des personnes exerçant la même activité professionnelle (art. 10 al. 1, première phrase, de la loi du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv]; rs/GE E 6 10), sans toutefois confronter cette règle au cas d'espèce pour en tirer une conclusion juridique. Il n'y a donc pas lieu de s'attarder sur l'applicabilité de cette disposition de droit cantonal, en l'absence de grief suffisant (art. 106 al. 2 LTF). 9. En résumé, les considérants qui précèdent impliquent que la recourante devrait procéder à des aménagements pour pouvoir exercer conformément aux exigences professionnelles de sa profession en recourant aux services de B. Ces aménagements constituent des restrictions à sa liberté économique (art. 27 al. 2 Cst.), mais celles-ci sont conformes aux exigences de l'art. 36 Cst., dès lors qu'elles reposent sur une base légale (art. 8 al. 1 let. d et 13 al. 2 LLCA), qu'elles poursuivent un but d'intérêt public (cf. consid. 6.1 pour l'indépendance institutionnelle et consid. 7.1 s'agissant du secret professionnel) et qu'elles sont proportionnées, puisqu'elles n'imposent à la recourante que des mesures ciblées, qui ne remettent pas en cause sur le principe la possibilité de recourir aux prestations de B. telles qu'elles ressortent des faits constatés par l'arrêt.	fr	Art. 27 BV; Art. 5 Abs. 2 lit. d, Art. 8 Abs. 1 lit. d und Art. 13 BGFA; Eintragung der Geschäftsadresse eines Anwalts bei einer Aktiengesellschaft, die als Plattform für Anwälte fungiert; strukturelle Unabhängigkeit; Risiko der Irreführung; Berufsgeheimnis; Begriff der Hilfsperson; Geschäftsadresse; neue Technologien. Eintragung der Geschäftsadresse eines Anwalts bei einer Aktiengesellschaft, deren Zweck darin besteht, als Plattform für unabhängige Anwälte zu fungieren und ihnen ein Geschäftsdomizil und/oder Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Benutzung der Räumlichkeiten anzubieten. Prüfung der Vereinbarkeit dieser Art der Ausübung des Anwaltsberufs mit dem Erfordernis der strukturellen Unabhängigkeit (E. 6) und der Wahrung des Berufsgeheimnisses (E. 7). Anforderungen an die Geschäftsadresse, namentlich mit Blick auf das Fehlen eines zugeteilten Büros in den Räumlichkeiten der Gesellschaft (E. 8). Verpflichtung, im konkreten Fall Anpassungen vorzunehmen, um an der gewünschten Geschäftsadresse praktizieren zu können. Diese Massnahmen stellen Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit dar, die die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllen (E. 9).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,084	145 II 229	145 II 229 Sachverhalt ab Seite 230 A. A.a A., titulaire du brevet d'avocat, est inscrite au registre des avocats du canton de Genève. Le 12 janvier 2017, elle a informé la Commission du Barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du Barreau) de ses nouvelles coordonnées à compter du 15 janvier 2017, soit: B. SA A. ... ... ... Suisse Tél. ... / ... Courriel: ... B. SA (ci-après: B.) a été inscrite au registre du commerce du canton de Genève en 2016. C. en est administrateur président, avec signature individuelle (art. 105 al. 2 LTF). Le but social de B. tel qu'il figure au registre du commerce est libellé comme suit: Etre une plateforme pour des avocats indépendants, de [sic] permettre l'échange de connaissances et de compétences entre avocats indépendants, le développement de synergies entre avocats indépendants ainsi que la domiciliation d'avocats indépendants et/ou la mise à disposition pour des avocats d'une infrastructure et de services propres à permettre à des avocats de travailler de manière indépendante et d'occuper temporairement et ponctuellement des bureaux ou places de travail non dédiées (cf. statuts pour but complet). Le 18 janvier 2017, A. a transmis à la Commission du Barreau le contrat qu'elle avait conclu avec B. et qui prenait effet au 15 janvier 2017. Elle y garantissait notamment être titulaire d'un brevet d'avocat l'autorisant à pratiquer en tant qu'avocate indépendante, être couverte par une assurance responsabilité civile et que son casier judiciaire était vierge. Elle s'engageait aussi à veiller scrupuleusement en tout temps à ne pas apparaître ou être perçue comme employée, associée, actionnaire ou animatrice de B. SA et à prendre soin d'éviter toute confusion à ce sujet. Il ressortait du contrat que, parmi les prestations offertes par B., A. avait choisi de bénéficier d'une simple domiciliation: son courrier non ouvert était mis à sa disposition de 8h à 18h, tous les jours ouvrables à Genève, dans les locaux de B., pour 125 fr. par mois. A.b Selon l'art. 1 des "conditions générales domiciliation" de B. (ci-après: CG-domiciliation), le courrier destiné à l'avocat doit être libellé ainsi: B. SA ... ... ... (Suisse) à l'attention de Me ... Selon l'art. 2 CG-domiciliation, B. va chercher le courrier à la case postale tous les matins des jours ouvrables à Genève. Pendant toute la durée du contrat, B. s'engage à garder le courrier de l'avocat non ouvert (sauf les fax), à disposition de l'avocat, pendant une période maximale de six mois après réception, période après laquelle le courrier est détruit sans autre préavis (art. 2 § 2 et 3 CG-domiciliation). Si l'option d'ouverture du courrier et de réexpédition par e-mail est convenue, B. s'engage à ouvrir les envois et à procéder à la réexpédition par courrier électronique dans les plus brefs délais, en principe dans les trois heures après réception, sans cependant qu'aucune garantie de délai ou de conformité de la réexpédition ne soit donnée. L'original du courrier ainsi ouvert reste à disposition de l'avocat selon les principes et conditions sus-indiqués (art. 2 § 5 CG-domiciliation). L'ouverture et la réexpédition du courrier se font par le personnel de B., qui garantit le respect du secret professionnel de l'avocat destinataire; en particulier, B. s'interdit d'informer tout tiers de la teneur d'un courrier destiné à l'avocat (art. 2 § 5 CG-domiciliation). En cas de conflit d'intérêts concret, le service d'ouverture du courrier peut être suspendu ou limité, par exemple aux courriers reçus des tribunaux (art. 2 § 5 CG-domiciliation). Si l'option de réception téléphonique est convenue, le téléphoniste répond "B. bonjour" de 9h00 à 17h00 pendant les jours ouvrables à Genève et transfère l'appel sur le numéro de mobile indiqué par l'avocat; en cas de non réponse, le téléphoniste lui envoie un email pour l'informer de l'appel et, dans la mesure du possible, des coordonnées de l'appelant. Le service de réception téléphonique est assuré par une entreprise tierce, choisie par B. qui ne peut donner aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels (art. 2 § 7 CG-domiciliation). L'avocat ne doit utiliser les services de domiciliation que pour les besoins de son activité d'avocat indépendant (art. 3 § 1 CG-domiciliation), prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter d'être perçu comme employé, associé, actionnaire et/ou animateur de B. et éviter toute confusion à ce sujet, l'avocat restant parfaitement indépendant de B. (art. 3 § 2 CG-domiciliation). Il peut indiquer sur son papier à lettres, site internet, cartes de visite ou autre matériel de promotion, qu'il utilise les services de B. (www.B.ch) ainsi que le logo de B., et s'engage à enlever toute référence à B. ou son site internet à la fin du contrat (art. 3 § 3 et 4 CG-domiciliation). B. se réserve le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, et aucun remboursement n'est alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation). A teneur de l'art. 6 CG-domiciliation, la responsabilité de B. est exclue à quelque titre que ce soit, sauf faute ou négligence graves. A.c B. propose aussi des prestations d'occupation de ses locaux, qui font l'objet de conditions générales (ci-après: CG-occupation). S'agissant de l'occupation des locaux, A. a fait savoir à la Commission du Barreau qu'elle pouvait aussi utiliser les locaux de B. pour y travailler et/ou y recevoir des clients, et qu'elle y disposait d'une armoire dédiée pour y déposer ses dossiers. Elle relevait toutefois que sa clientèle était surtout composée de clients au bénéfice de l'assistance juridique en matière pénale, qu'elle assistait principalement lors d'audiences à la police, à l'instruction et devant les juridictions, ou lors de visites à la prison, et qu'elle travaillait avec son ordinateur portable, qui contenait les pièces digitalisées essentielles de ses dossiers. Son adresse électronique était A@A.ch, mais sur le papier à lettres qu'elle utilisait, l'adresse électronique mentionnée était info@B.ch; si du courrier électronique arrivait à cette adresse, il était transféré par la secrétaire de B. sur la sienne. Elle avait accès à la bureautique de B. lorsqu'il s'agissait de digitaliser ou d'imprimer des documents. Elle recevait le courrier dans un bac dans les bureaux, sans que ce dernier ne soit ouvert. En cas d'appel téléphonique, les messages étaient transmis sur son téléphone portable. Enfin, B. avait créé un système informatique destiné à parer à d'éventuels conflits d'intérêts. Les avocats devaient à cet effet accéder à un "espace membre" personnel au moyen d'un mot de passe (inconnu de B.), y entrer le nom de tous leurs nouveaux clients et de leur partie adverse, et le système détectait automatiquement un conflit d'intérêts. B. Par décision du 25 avril 2017, la Commission du Barreau a refusé la modification requise par A. au registre cantonal des avocats. Représentée par Me C., A. a recouru le 26 mai 2017 contre cette décision auprès de la Cour de justice, Chambre administrative, du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) en concluant à son annulation et à ce que soit ordonné à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats de la manière suivante: Me A. B. (www.B.ch) ... ... ... Suisse Téléphone ... ou ... email: A@A.ch ou info@B.ch La Cour de justice a parallèlement été saisie d'un recours de C. contestant une décision de la Commission du Barreau l'enjoignant de cesser de s'occuper des intérêts de A. Après avoir demandé aux parties de se déterminer, la Cour de justice, d'accord entre les parties, n'a pas suspendu la présente cause jusqu'à l'issue de cette procédure. Par arrêt du 14 novembre 2017, la Cour de justice a rejeté le recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A., représentée par Me C., demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué et d'ordonner à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats à l'adresse suivante: Me A. B. (www.B.ch) ... ... ... Suisse Téléphone ... ou ... email: A@A.ch ou info@B.ch Par ordonnance du 19 janvier 2018, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans le recours. La Commission du Barreau se réfère à l'arrêt attaqué. La Cour de justice s'en rapporte à justice sur la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'objet du litige porte sur la conformité au droit et en particulier à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) du refus de la Cour de justice de procéder au changement d'adresse professionnelle de la recourante au registre cantonal des avocats. 3.2 La Cour de justice a d'abord refusé ce changement au motif qu'une domiciliation à l'adresse de B. n'était pas compatible avec la condition d'indépendance de l'avocat figurant à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. B. n'était pas une étude d'avocats, mais une société de services qui mettait à disposition de l'avocat la plupart des prestations dont il avait besoin pour exercer, à savoir des locaux (un bureau et une salle de conférence), une domotique (imprimante, ordinateur, accès à internet haut débit, photocopieuse, scanner, bibliothèque, documentation juridique, coffre-fort et armoire dédiée), des services de réception, de réception téléphonique, d'ouverture et d'envoi du courrier ouvert. B. permettait par ailleurs à l'avocat d'utiliser son logo, de recourir à une adresse électronique se terminant par "@B.ch" et de faire figurer son profil sur son site internet. L'avocat était ainsi dépendant d'un seul partenaire contractuel dans sa pratique quotidienne, de sorte qu'en cas de litige, l'édifice même sur lequel l'avocat avait bâti sa pratique pouvait se retrouver en péril. Les CG-occupation et les CG-domiciliation renforçaient le risque de dépendance, en tant qu'elles protégeaient davantage les intérêts de B.: l'art. 7 CG-occupation excluait la responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, alors que l'avocat devait renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. B. se réservait le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, aucun remboursement n'étant alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation), alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-occupation, le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constituait une faute grave permettant à B. de résilier le contrat avec effet immédiat. Le système mis en place par B. plaçait ainsi l'avocat dans une relation de très forte dépendance. La dépendance de la recourante était certes limitée, du fait qu'elle n'avait choisi qu'une seule des options proposées par B., mais il fallait tenir compte du fait qu'elle pourrait moduler à chaque échéance contractuelle, soit tous les six mois, les options proposées et que l'on ne pouvait exiger de la Commission du Barreau qu'elle vérifie à ce rythme si les conditions d'inscription étaient toujours remplies. Toujours sous l'angle de l'indépendance, la Cour de justice retient aussi que la domiciliation d'un avocat à l'adresse de B. était source de confusion pour les justiciables, puisque les apparences créées (mention du nom et des coordonnées de B. dans l'adresse professionnelle de l'avocat, jeu de mots formant la raison sociale "B.", susceptible d'évoquer une étude d'avocats; obligation des réceptionnistes de répondre "B. bonjour" aux appels sur la ligne fixe, possibilité d'utiliser l'adresse électronique "info@B.ch") créaient l'impression fausse que l'avocat exerçait dans le cadre d'un groupement d'avocats et sous le couvert d'une société anonyme. La Cour de justice a aussi retenu que B. ne permettait pas de garantir le respect du secret professionnel de l'avocat, au sens de l'art. 13 LLCA. Cette disposition imposait à l'avocat d'instruire ses auxiliaires des règles relatives au secret professionnel et de veiller à ce qu'ils les respectent. Or, B. n'était pas une étude d'avocats et ses employés ne pouvaient par conséquent pas être considérés comme des auxiliaires au sens de l'art. 13 al. 2 LLCA. Le refus de domicilier professionnellement la recourante à l'adresse de B. constituait une restriction à sa liberté économique, mais celle-ci était conforme aux exigences de l'art. 36 Cst. 4. 4.1 Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (art. 4 LLCA). Cette inscription suppose notamment que l'avocat dispose d'une adresse professionnelle sur le territoire cantonal (cf. art. 5 al. 1 LLCA). L'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription est radié du registre (art. 9 LLCA). Il en découle que le refus d'inscrire la recourante au registre cantonal à l'adresse de B. est susceptible d'entraîner de facto pour celle-ci la conséquence de ne plus pouvoir pratiquer la représentation en justice. Il s'agit là d'une restriction à la liberté économique qui doit répondre aux conditions de l'art. 36 Cst. En l'occurrence, les autorités cantonales fondent leur refus de modifier l'adresse professionnelle de la recourante sur le motif qu'une telle domiciliation ne répondrait pas aux exigences de la LLCA en matière d'indépendance de l'avocat (art. 8 al. 1 let. d LLCA) et de secret professionnel (art. 13 LLCA). 4.2 La recourante fait principalement valoir une violation des art. 5 al. 1 let. d, 8 al. 1 let. d et 13 LLCA, une violation de sa liberté économique (art. 27 Cst.) et se plaint aussi d'une discrimination à rebours. Ses griefs seront examinés ci-après (consid. 6-10). 5. 5.1 La Cour de justice retient que le système mis en place met l'avocat dans une relation de très forte dépendance à l'égard de B. S'agissant de la recourante, si elle constate qu'elle n'a choisi, à rigueur du contrat produit, qu'une simple domiciliation sans ouverture du courrier, ce qui relativise sa dépendance, elle juge toutefois du cas d'espèce en prenant en compte l'ensemble des prestations offertes par B., au motif qu'il était possible que la recourante utilise d'autres prestations à chaque échéance contractuelle, sans que cela ne puisse être contrôlé par la Commission du Barreau. Ce raisonnement va au-delà de l'objet du litige et ne peut pas être suivi. D'une part, le risque évoqué par les juges précédents est inexistant, les avocats étant tenus de soumettre à l'autorité compétente tous les changements susceptibles d'affecter la réalisation des conditions d'inscription au registre (cf. art. 12 let. j LLCA), de sorte que la recourante serait tenue d'annoncer spontanément à la Commission du Barreau si elle entendait recourir à d'autres prestations de B. D'autre part, la position des juges précédents repose sur des spéculations et ne justifie pas d'emblée le refus d'une domiciliation de la recourante à l'adresse de B. La fonction du Tribunal fédéral n'étant pas de trancher des questions abstraites (ATF 142 II 161 consid. 3 p. 173), il ne s'agit pas de donner en l'espèce un avis de droit sur la possibilité d'exercer la profession d'avocat en recourant à l'ensemble des prestations proposées par B., mais seulement de déterminer si les prestations dont entend concrètement bénéficier actuellement la recourante en lien avec le changement de domiciliation litigieux sont ou non conformes à la LLCA. 5.2 Sur ce point, l'arrêt attaqué prête à confusion. Il indique qu'à rigueur du contrat produit, auquel sont annexées les CG-domiciliation, la recourante n'a choisi qu'une simple domiciliation, avec réception du courrier non ouvert. Toutefois, dans ses déclarations à la Commission du Barreau reproduites dans l'arrêt attaqué, la recourante expose qu'elle peut occuper les locaux de B. notamment pour y travailler et y recevoir ses clients, y entreposer ses dossiers dans une armoire dédiée et utiliser la domotique de B. (cf. supra let. A.c). Il sera tenu compte de ces éléments pour l'examen du cas d'espèce. 6. Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, l'avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal. 6.1 L'indépendance au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA est l'indépendance dite structurelle ou institutionnelle. Elle garantit que l'avocat peut se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause (ATF 144 II 147 consid. 5.2 p. 156; ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443). Elle est un principe essentiel de la profession d'avocat et doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties que du client (ATF 123 I 193 consid. 4a et b p. 195 ss; arrêts 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3; 2A.293/2003 du 9 mars 2004 consid. 2; pour une étude détaillée des fondements de l'indépendance, cf. MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, p. 104 ss). L'indépendance de l'avocat est d'intérêt public (ATF 144 II 147 consid. 7.2 p. 165). 6.2 L'indépendance structurelle est une condition d'inscription au registre des avocats. Elle se distingue de l'indépendance prévue à l'art. 12 let. b et c LLCA, qui impose aux avocats de veiller dans chaque affaire à une activité indépendante et exempte de conflits d'intérêts (indépendance spécifique à chaque mandat). Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit exister préalablement à l'inscription, soit doublée de la règle professionnelle de l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de réduire quelque peu les exigences relatives à la première: il n'est pas nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée de cause exclue; l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que l'intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition de l'indépendance (arrêt 2C_433/2013 du 12 juin 2013 consid. 3 in fine, non publié in ATF 140 II 102; ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443 et les références citées). Faire dépendre l'inscription de l'indépendance structurelle constitue une limitation de la liberté économique de l'avocat (art. 27 al. 2 Cst.). Pour cette raison, il n'y a pas lieu d'étendre les exigences relatives à l'indépendance structurelle au-delà de ce qui est nécessaire (arrêt 2C_433/2013 précité consid. 3 in fine, non publié in ATF 140 II 102; ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s., consid. 18 p. 457; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92 s.). 6.3 Le point de savoir si un avocat remplit la condition de l'indépendance structurelle s'examine non pas en fonction de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation concrètement mise en place (ATF 144 II 147 consid. 5.2 p. 156; ATF 138 II 440 consid. 17 p. 457). L'avocat ne doit pas se trouver dans une relation de dépendance économique ou d'autre nature envers des autorités étatiques, des tiers ou des clients. Il doit au contraire pouvoir représenter sans restriction l'intérêt de son mandant, d'un point de vue objectif et sans égard à des liens personnels ou économiques (cf. ATF 138 II 440 consid. 5 p. 445; ATF 130 II 87 consid. 4.1 et 4.2 p. 93 ss et les références). 6.4 A la condition de l'indépendance structurelle peut être rattaché, en lien avec l'exigence de disposer d'une adresse professionnelle (art. 5 let. d LLCA) et celle d'exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA), le devoir général de l'avocat de faire en sorte de s'abstenir de créer des apparences trompeuses quant à la manière dont il exerce sa profession. 6.5 En l'espèce, la recourante exerce son activité en son nom et sous sa responsabilité. Elle a avant tout besoin de B. pour la réception de sa correspondance professionnelle et pour entreposer ses dossiers physiques dans une armoire dédiée à laquelle elle a seule accès. Elle utilise les moyens de communication offerts par B., mais seulement dans la mesure où ses clients utiliseraient le numéro de téléphone fixe de B. ou l'adresse électronique info@B.ch pour prendre contact avec elle. Elle est toutefois aussi atteignable sur sontéléphone portable ainsi qu'à l'adresse A@A.ch. S'agissant de ses rendez-vous avec les clients, selon les faits constatés (cf. supra consid. A.b) la recourante peut, dans la mesure disponible, réserver une salle dans les locaux de B. En outre, il ressort des faits constatés qu'au vu de sa clientèle principale, la recourante est avant tout amenée à assister ses clients à l'extérieur, en particulier lors de rencontres en prison. Même si la recourante a besoin de B. pour exercer son activité, surtout pour la réception de son courrier, la manière dont elle entend exercer sa profession n'est pas incompatible avec l'exigence d'indépendance structurelle de l'avocat. En particulier, le fait qu'elle ne puisse recevoir de clients que si un local est disponible ne porte pas encore atteinte à son indépendance structurelle dans la mesure où c'est avant tout à elle qu'il incombe de juger si cette accessibilité aux locaux de B. est suffisante au regard de ses besoins. L'argument des juges précédents, selon lequel en cas de conflit, l'édifice même sur lequel la recourante a bâti sa pratique se retrouverait en péril, n'est pas décisif. En cas de conflit avec B., la recourante pourrait certes se trouver dans la situation de devoir chercher un autre domicile professionnel. On ne voit toutefois pas en quoi cette situation serait à cet égard fondamentalement différente de celle d'un avocat d'une étude "traditionnelle" qui se retrouverait en conflit avec ses associés ou ses employeurs avocats. En revanche, les juges précédents soulignent à juste titre que les CG-domiciliation et occupation sont problématiques au regard de l'indépendance structurelle, car elles protègent davantage les intérêts de B. que ceux de la recourante. L'arrêt attaqué relève ainsi que l'art. 7 CG-occupation prévoit une exclusion de responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, tandis que l'avocat doit renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. L'art. 2 § 7 CG-domiciliation stipule que B. ne fournit aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels. Par ailleurs, l'art. 6 § 6 CG-occupation dispose que le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constitue une faute grave permettant à B. de résilier le contrat avec effet immédiat, alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-domiciliation, B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves. Ces conditions, imposées à la recourante sous la forme de conditions générales, révèlent un réel déséquilibre des rapports contractuels en faveur de B. et placent la recourante dans une situation d'insécurité, ce qui n'est pas compatible avec l'exigence d'indépendance structurelle. En lien ensuite avec le risque de confusion sur la manière dont la recourante exerce sa profession, les juges précédents reprochent à la recourante de faire apparaître le nom et les coordonnées de B. dans son adresse professionnelle. Or, on ne voit pas comment la recourante pourrait éviter cette mention, puisque c'est bien dans les locaux de B. qu'elle entend être domiciliée professionnellement. En revanche, le souci des juges précédents d'éviter que la recourante apparaisse comme exerçant dans le cadre d'un groupement d'avocats est légitime, car une telle apparence ne serait pas conforme à la réalité et serait de nature à faire croire à tort aux clients que la recourante exerce au sein et sous le couvert d'une société anonyme d'avocats. La recourante doit donc prendre une série de mesures pour éviter ou à tout le moins limiter ce risque. Il lui incombe d'abord de s'abstenir de faire figurer le logo de B. sur son papier à lettres et son matériel de promotion. Le seul fait que le site internet de B. indique être une "plateforme pour avocats indépendants" n'est pas suffisant, car on ne peut pas attendre des clients en possession des coordonnées de la recourante qu'ils aillent consulter le site internet ni qu'ils comprennent d'emblée la portée de l'expression "plateforme pour avocats indépendants". Cette expression n'est du reste pas dénuée d'ambiguïté, puisque tous les avocats doivent exercer de manière indépendante. Il importe aussi que la recourante ne fasse pas apparaître l'adresse info@B.ch dans ses coordonnées professionnelles, car une telle adresse peut faire penser que le message est envoyé à une étude de plusieurs avocats associés. Enfin, le fait que les téléphonistes soient tenus de répondre "B. bonjour" aux appels téléphoniques est aussi source de confusion. Si la recourante entend être atteignable à un numéro de téléphone fixe, il lui incombe d'obtenir de B. qu'elle prenne des mesures pour qu'un numéro de téléphone fixe lui soit spécialement attribué, de sorte qu'en cas d'appel sur ce numéro, le téléphoniste puisse d'emblée en identifier le destinataire et répondre au nom de la recourante, sans mentionner le nom de B. 6.6 On ne peut donc pas reprocher aux juges précédents d'avoir considéré que le système mis en place était contraire à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. 7. Selon l'art. 13 al. 1 LLCA, l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. Le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés. Selon l'art. 13 al. 2 LLCA, il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel. 7.1 Le secret professionnel jouit d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la justice (ATF 144 II 147 consid. 5.3.3 p. 162; ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). Le Tribunal fédéral a récemment rappelé que l'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressortait aussi des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale: alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner, la portée absolue du secret professionnel l'a emporté, le Conseil national ayant notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (ATF 144 II 147 consid. 5.3.3 p. 162 s.). Le secret professionnel protège donc non seulement l'intérêt du client, qui doit pouvoir librement se confier afin d'obtenir une appréciation complète de sa situation sans crainte de divulgation des faits ou documents confiés, mais revêt aussi un intérêt public, qui consiste en la protection de l'ordre juridique, au sein duquel l'avocat joue un rôle particulier, et de l'accès à la justice (ATF 135 III 597 consid. 3.4 p. 602 et les références; ATF 117 Ia 341 consid. 6a p. 348; arrêts 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.2; 2C_586/2015 du 9 mai 2016 consid. 2.1, non publié in ATF 142 II 307 et les références; NATER/ZINDEL, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 4 ad art. 13 LLCA; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2 e éd. 2017, p. 228 s. n. 520; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, p. 166; SERGIO GIACOMINI, Le secret professionnel de l'avocat, Revue de l'avocat 2017, p. 104). 7.2 L'art. 13 LLCA interdit la divulgation de secrets confiés par le client et oblige l'avocat à prendre les précautions nécessaires pour la conservation du secret (CHAPPUIS, op. cit., p. 116 s.). Le souci de garantir le secret professionnel est l'un des devoirs d'une conduite professionnelle prudente et consciencieuse au sens de l'art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_247/2010 du 16 février 2011 consid. 7.1). L'avocat viole la règle professionnelle de l'art. 13 al. 2 LLCA s'il ne prend pas toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. S'il recourt à des auxiliaires, l'avocat doit alors les choisir soigneusement et veiller à ce qu'ils respectent le secret professionnel. Il lui revient donc de les instruire sur le secret professionnel, le cas échéant par la signature d'un accord de confidentialité, et d'assurer leur contrôle, afin d'éviter toute violation du secret (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 765 n. 1861; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, 2009, p. 130 § 540 s.; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 57 ad art. 13 LLCA). L'avocat ne peut pas se libérer de l'obligation de veiller à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel, car il mettrait alors en péril l'intérêt de ses clients au maintien du secret (FELLMANN, op. cit., p. 268 § 649). 7.3 La LLCA ne définit pas la notion d'auxiliaire de l'art. 13 al. 2 LLCA (MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 90 ad art. 13 LLCA). Sont notamment des auxiliaires les tiers chargés par l'avocat d'accomplir certaines tâches. Il est admis que la notion correspond à celle de l'art. 101 CO (arrêt 1B_447/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.1.2, in SJ 2017 I p. 196; Message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF 1999 5370; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 179; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764; MAURER/GROSS, op. cit., n os 92 s. ad art. 13 LLCA; contra: NATER/ZINDEL, op. cit., n os 52 s. ad art. 13 LLCA). L'application de l'art. 101 CO suppose qu'il existe un rapport d'obligation préalable entre l'avocat et l'auxiliaire (cf. arrêts 4A_189/2018 du 6 août 2018 consid. 4.2.1; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 3.2 et les références). En revanche, le statut de l'auxiliaire est sans importance: il peut être employé ou mandataire, travailler à titre gratuit ou onéreux (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 765 n. 1864). Ceux qui collaborent au fonctionnement de l'étude ou du travail de l'avocat et qui peuvent avoir accès à des secrets dont celui-ci est détenteur du fait de leurs liens contractuels sont des auxiliaires (MAURER/GROSS, op. cit., n° 101 ad art. 13 LLCA; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 41). Sont ainsi notamment des auxiliaires les collaborateurs, secrétaires, avocats-stagiaires, étudiants en stage, apprentis (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées). Doivent aussi être considérées comme auxiliaires les personnes extérieures à l'étude, auxquelles l'avocat confie des tâches, comme par exemple un détective privé (arrêt 1B_447/2015 précité consid. 2.1.2), une entreprise de nettoyage, une banque ou un service de traduction (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées; MAURER/GROSS, op. cit., n° 97 ad art. 13 LLCA), ou le professionnel externe chargé de la conservation et de la protection à distance des données informatiques de l'avocat (CHAPPUIS/ALBERINI, Secret professionnel de l'avocat et solutions cloud, Revue de l'avocat 8/2017, p. 340; MAURER/GROSS, op. cit., n° 100 ad art. 13 LLCA; BENHAMOU/ERARD/KRAUS, L'avocat a-t-il aussi le droit d'être dans les nuages?, Revue de l'avocat 3/2019, p. 121). La jurisprudence a laissé ouverte la question de cette qualification s'agissant des réviseurs et contrôleurs spéciaux dans le contexte d'études d'avocats constituées en société anonyme, tout en soulignant qu'ils étaient de toute manière soumis à un devoir de confidentialité par leur fonction (arrêt 2C_237/2011 du 7 septembre 2012 consid. 21, non publié in ATF 138 II 440). La notion d'auxiliaire est donc large (NATER/ZINDEL, op. cit., n° 51 ad art. 13 LLCA) et n'exclut pas que l'auxiliaire soit une personne morale et/ou qu'il emploie du personnel. 7.4 Si la notion d'auxiliaire est large et que, dans la pratique, l'avocat est amené de plus en plus à recourir à des auxiliaires qui ne travaillent pas au sein de l'étude pour des services spécifiques, ce qui rend difficile la maîtrise concrète du secret par l'avocat, il n'en reste pas moins que l'importance cardinale du secret professionnel de l'avocat rappelée ci-dessus commande une limitation raisonnable du cercle des personnes qui ont accès aux informations secrètes et des mesures suffisantes pour sécuriser ces informations (cf. SCHWARZENEGGER/THOUVENIN/STILLER/GEORGE, Utilisation des services de cloud par les avocats, Revue de l'avocat 1/2019, p. 37). Il est donc nécessaire de fixer à cet égard des limites proportionnées. Sous cet angle, il n'est par exemple pas admissible qu'un avocat accepte qu'un auxiliaire puisse faire exécuter par un tiers tout ou partie des tâches qu'il s'est engagé à lui fournir (situation de sous-délégation). Cela reviendrait, pour l'avocat, à admettre qu'une personne qui n'est pas son auxiliaire et qui n'est pas non plus subordonnée à son auxiliaire ait accès à des informations couvertes par le secret, alors qu'il n'a pas lui-même la possibilité de veiller à son respect, comme l'exige l'art. 13 al. 2 LLCA, puisqu'il s'agit d'un tiers et non d'un auxiliaire. Cette situation ne peut pas être empêchée par une convention par laquelle l'auxiliaire s'engagerait envers l'avocat à faire respecter par le tiers le secret professionnel de l'avocat. Une telle convention reviendrait à reporter sur l'auxiliaire la responsabilité première de faire respecter le secret professionnel, alors qu'il s'agit d'une obligation qui incombe à l'avocat lui-même selon l'art. 13 al. 2 LLCA 7.5 En l'espèce, les juges cantonaux voient un problème en lien avec le secret professionnel dans le fait que B. n'est pas une étude d'avocats et que, par conséquent, ses employés ne peuvent pas être considérés comme des auxiliaires d'avocats. Or, ce qu'il faut examiner en premier lieu, c'est la question de savoir si B. elle-même peut être considérée comme une auxiliaire de la recourante. En l'occurrence, B. remplit les conditions de cette qualification, dès lors qu'elle fournit à la recourante, en exécution d'un contrat de services, des prestations qui contribuent à l'exercice de sa profession. Il appartient donc à la recourante de veiller au respect du secret professionnel par B. Les faits constatés ne permettent toutefois pas de retenir que tel soit suffisamment le cas. On n'y trouve en particulier aucun engagement général et écrit de la part de B. de respecter et de faire respecter de manière générale par ses employés le secret professionnel de la recourante. Il ressort au contraire des conditions générales que la recourante accepte que B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves, ce qui n'est pas suffisant au regard de l'exigence selon laquelle l'avocat doit prendre toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. En outre, les appels téléphoniques sur la ligne fixe de B. sont pris en charge par des personnes employées par une société mandatée par B. et non par ses propres employés (situation de sous-délégation). Des tiers ont ainsi accès à des informations couvertes par le secret, ce qui n'est pas conforme à l'obligation de la recourante de veiller au respect du secret professionnel. 7.6 La structure dans laquelle la recourante entend exercer ne garantit donc pas le secret professionnel. L'arrêt attaqué n'est donc pas contraire au droit fédéral, lorsqu'il retient une violation de l'art. 13 LLCA. 8. Pour être inscrit au registre, l'avocat doit disposer d'une adresse professionnelle (cf. art. 5 al. 2 let. d LLCA). 8.1 Le droit fédéral est très souple et ne prévoit aucune règle expresse en la matière (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 15 et 17). L'adresse professionnelle de l'avocat doit lui permettre d'exercer en toute indépendance et dans le respect du secret professionnel, et être accessible aux clients et aux autorités (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649 et p. 503 § 1169; cf. aussi STAEHLIN/OETIKER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 14 ad art. 5 LLCA). L'avocat doit organiser son travail de manière à pouvoir exercer avec soin et diligence, ce qui suppose qu'il doit pouvoir disposer à tout le moins d'un local à son adresse professionnelle, afin d'être accessible et d'assurer le respect du secret professionnel (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 503 s. § 1169; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 19; JÉRÔME GURTNER, Les études d'avocats virtuelles aux Etats-Unis et en Suisse. Réalité ou fiction? [ci-après:Les études d'avocat], RDS 2014 I 322 p. 341;SCHILLER, op. cit., p. 268 § 1074 ss; MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 26 ad art. 12 LLCA). Une simple case postale ou une adresse "care of" ne sont jusqu'à présent pas considérées comme suffisantes pour constituer une adresse professionnelle (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; STAEHLIN/OETIKER, op. cit., n° 14 ad art. 5 LLCA). 8.2 Les possibilités offertes par les nouvelles technologies, couplées avec l'utilisation d'ordinateurs et de téléphones portables, font que l'avocat est à l'heure actuelle en mesure de communiquer et de travailler en tous lieux (sur ces questions cf. par exemple CHAPPUIS/ALBERINI, op. cit., p. 340; ALBERINI/BERNARD/BUGMANN, "Legal markeplaces": opportunité et/ou menace pour les avocats et les ordres d'avocats, Revue de l'avocat 6-7/2017, p. 253; RENÉ RALL, Le point de mire du conseil FSA, Revue de l'avocat 4/2017, p. 149; GIAN SANDRO GENNA, Sind wir Anwälte fit für die Digitalisierung?, Revue de l'avocat 2/2017, p. 55; JÉRÔME GURTNER, L'innovation et l'avenir de la profession d'avocat, Revue de l'avocat 1/2017, p. 15; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 17 ss; WOLFGANG STAUB, "Clic informatique": qu'apportent l'informatique et les nouvelles technologies dans les études d'avocats?, Revue de l'avocat 11-12/2012, p. 516 et 1/2013 p. 27). A cela s'ajoute que l'augmentation de la concurrence peut aussi pousser des avocats à repenser leur mode d'organisation pour rationaliser leurs coûts et éviter les charges d'une étude traditionnelle (JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés d'avocats en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, 2016, p. 7 s.; cf. en lien avec la constitution d'une société anonyme d'avocats, ATF 138 II 440 consid. 9 p. 449 s. et BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 960 n. 2359). 8.3 Dès lors, la question se pose de savoir dans quelle mesure l'exigence selon laquelle l'avocat doit pouvoir disposer d'un bureau physique au lieu de son adresse professionnelle est toujours justifiée. L'admissibilité du recours à de nouvelles méthodes de travail pour exercer la profession d'avocat doit être examinée de cas en cas, sans schématisme excessif (ATF 124 I 310 consid. 5b/aa p. 317) et en tenant compte du fait que l'avocat est sur le principe libre d'organiser son activité conformément à ses besoins (cf. ATF 138 II 440 consid. 10 p. 450), si sa structure est suffisante pour lui permettre d'exercer sa profession conformément à ses obligations professionnelles, soit avec soin et diligence, dans l'indépendance requise et le respect du secret professionnel. Dès lors, même si les nouvelles technologies lui offrent une mobilité accrue, l'avocat a toujours besoin d'un emplacement physique pour travailler et y rencontrer physiquement ses clients, ce contact demeurant indispensable à la défense des intérêts de ces derniers, même avec les nouveaux modes de communication, ainsi que pour préserver la confidentialité et, partant, le secret professionnel. La nécessité de pouvoir disposer d'un local physique à l'adresse professionnelle reste donc justifiée (cf. en ce sens GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 341; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 19 s.), même s'il n'y a pas lieu de fixer des règles trop strictes en la matière (GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 335). 8.4 En l'espèce, il a déjà été constaté que la façon dont la recourante entend exercer sa profession ne lui permet pas d'exercer de manière conforme aux exigences d'indépendance structurelle et du secret professionnel pour les motifs qui on été exposés ci-dessus (cf. supra consid. 6.5 et 7.5). Pour ces raisons, B. ne peut en l'état pas constituer son adresse professionnelle. En revanche, même si la possibilité de travailler et de recevoir des clients est conditionnée à la disponibilité effective de locaux, il faut partir du principe que cette accessibilité pourrait être suffisante au regard des besoins de la recourante. Le fait que la recourante n'ait pas de bureau dédié fait partie du mode d'activité qu'elle a choisi, compte tenu de sa clientèle. Dans la mesure où elle a la possibilité de travailler et de recevoir des clients dans les locaux de B. et qu'elle est atteignable, il n'est pas exclu que, moyennant le respect des conditions énoncées ci-dessus, B. puisse constituer une structure suffisante. 8.5 L'arrêt attaqué mentionne également des règles de droit cantonal genevois, et en particulier celle selon laquelle l'avocat inscrit auregistre ne peut s'associer ou avoir de locaux communs qu'avec des personnes exerçant la même activité professionnelle (art. 10 al. 1, première phrase, de la loi du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv]; rs/GE E 6 10), sans toutefois confronter cette règle au cas d'espèce pour en tirer une conclusion juridique. Il n'y a donc pas lieu de s'attarder sur l'applicabilité de cette disposition de droit cantonal, en l'absence de grief suffisant (art. 106 al. 2 LTF). 9. En résumé, les considérants qui précèdent impliquent que la recourante devrait procéder à des aménagements pour pouvoir exercer conformément aux exigences professionnelles de sa profession en recourant aux services de B. Ces aménagements constituent des restrictions à sa liberté économique (art. 27 al. 2 Cst.), mais celles-ci sont conformes aux exigences de l'art. 36 Cst., dès lors qu'elles reposent sur une base légale (art. 8 al. 1 let. d et 13 al. 2 LLCA), qu'elles poursuivent un but d'intérêt public (cf. consid. 6.1 pour l'indépendance institutionnelle et consid. 7.1 s'agissant du secret professionnel) et qu'elles sont proportionnées, puisqu'elles n'imposent à la recourante que des mesures ciblées, qui ne remettent pas en cause sur le principe la possibilité de recourir aux prestations de B. telles qu'elles ressortent des faits constatés par l'arrêt.	fr	Art. 27 Cst.; art. 5 al. 2 let. d, art. 8 al. 1 let. d et art. 13 LLCA; domiciliation d'un avocat à l'adresse d'une société anonyme fonctionnant comme plate-forme pour avocats; indépendance structurelle; risque de confusion; secret professionnel; notion d'auxiliaire; adresse professionnelle; nouvelles technologies. Domiciliation professionnelle d'un avocat à l'adresse d'une société anonyme dont le but est de fonctionner comme plate-forme pour avocats indépendants et de leur fournir à cet effet des services de domiciliation et/ou d'occupation des locaux. Examen de la compatibilité de cette manière d'exercer la profession d'avocat avec l'exigence d'indépendance structurelle (consid. 6) et de garantie du secret professionnel (consid. 7). Exigences relatives à l'adresse professionnelle, notamment au regard de l'absence de bureau dédié dans les locaux de la société (consid. 8). Obligation de procéder en l'espèce à des aménagements préalables pour pouvoir exercer à l'adresse professionnelle souhaitée. Ces conditions constituent des restrictions à la liberté économique conformes aux exigences de l'art. 36 Cst. (consid. 9).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,085	145 II 229	145 II 229 Sachverhalt ab Seite 230 A. A.a A., titulaire du brevet d'avocat, est inscrite au registre des avocats du canton de Genève. Le 12 janvier 2017, elle a informé la Commission du Barreau du canton de Genève (ci-après: la Commission du Barreau) de ses nouvelles coordonnées à compter du 15 janvier 2017, soit: B. SA A. ... ... ... Suisse Tél. ... / ... Courriel: ... B. SA (ci-après: B.) a été inscrite au registre du commerce du canton de Genève en 2016. C. en est administrateur président, avec signature individuelle (art. 105 al. 2 LTF). Le but social de B. tel qu'il figure au registre du commerce est libellé comme suit: Etre une plateforme pour des avocats indépendants, de [sic] permettre l'échange de connaissances et de compétences entre avocats indépendants, le développement de synergies entre avocats indépendants ainsi que la domiciliation d'avocats indépendants et/ou la mise à disposition pour des avocats d'une infrastructure et de services propres à permettre à des avocats de travailler de manière indépendante et d'occuper temporairement et ponctuellement des bureaux ou places de travail non dédiées (cf. statuts pour but complet). Le 18 janvier 2017, A. a transmis à la Commission du Barreau le contrat qu'elle avait conclu avec B. et qui prenait effet au 15 janvier 2017. Elle y garantissait notamment être titulaire d'un brevet d'avocat l'autorisant à pratiquer en tant qu'avocate indépendante, être couverte par une assurance responsabilité civile et que son casier judiciaire était vierge. Elle s'engageait aussi à veiller scrupuleusement en tout temps à ne pas apparaître ou être perçue comme employée, associée, actionnaire ou animatrice de B. SA et à prendre soin d'éviter toute confusion à ce sujet. Il ressortait du contrat que, parmi les prestations offertes par B., A. avait choisi de bénéficier d'une simple domiciliation: son courrier non ouvert était mis à sa disposition de 8h à 18h, tous les jours ouvrables à Genève, dans les locaux de B., pour 125 fr. par mois. A.b Selon l'art. 1 des "conditions générales domiciliation" de B. (ci-après: CG-domiciliation), le courrier destiné à l'avocat doit être libellé ainsi: B. SA ... ... ... (Suisse) à l'attention de Me ... Selon l'art. 2 CG-domiciliation, B. va chercher le courrier à la case postale tous les matins des jours ouvrables à Genève. Pendant toute la durée du contrat, B. s'engage à garder le courrier de l'avocat non ouvert (sauf les fax), à disposition de l'avocat, pendant une période maximale de six mois après réception, période après laquelle le courrier est détruit sans autre préavis (art. 2 § 2 et 3 CG-domiciliation). Si l'option d'ouverture du courrier et de réexpédition par e-mail est convenue, B. s'engage à ouvrir les envois et à procéder à la réexpédition par courrier électronique dans les plus brefs délais, en principe dans les trois heures après réception, sans cependant qu'aucune garantie de délai ou de conformité de la réexpédition ne soit donnée. L'original du courrier ainsi ouvert reste à disposition de l'avocat selon les principes et conditions sus-indiqués (art. 2 § 5 CG-domiciliation). L'ouverture et la réexpédition du courrier se font par le personnel de B., qui garantit le respect du secret professionnel de l'avocat destinataire; en particulier, B. s'interdit d'informer tout tiers de la teneur d'un courrier destiné à l'avocat (art. 2 § 5 CG-domiciliation). En cas de conflit d'intérêts concret, le service d'ouverture du courrier peut être suspendu ou limité, par exemple aux courriers reçus des tribunaux (art. 2 § 5 CG-domiciliation). Si l'option de réception téléphonique est convenue, le téléphoniste répond "B. bonjour" de 9h00 à 17h00 pendant les jours ouvrables à Genève et transfère l'appel sur le numéro de mobile indiqué par l'avocat; en cas de non réponse, le téléphoniste lui envoie un email pour l'informer de l'appel et, dans la mesure du possible, des coordonnées de l'appelant. Le service de réception téléphonique est assuré par une entreprise tierce, choisie par B. qui ne peut donner aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels (art. 2 § 7 CG-domiciliation). L'avocat ne doit utiliser les services de domiciliation que pour les besoins de son activité d'avocat indépendant (art. 3 § 1 CG-domiciliation), prendre toutes les mesures nécessaires pour éviter d'être perçu comme employé, associé, actionnaire et/ou animateur de B. et éviter toute confusion à ce sujet, l'avocat restant parfaitement indépendant de B. (art. 3 § 2 CG-domiciliation). Il peut indiquer sur son papier à lettres, site internet, cartes de visite ou autre matériel de promotion, qu'il utilise les services de B. (www.B.ch) ainsi que le logo de B., et s'engage à enlever toute référence à B. ou son site internet à la fin du contrat (art. 3 § 3 et 4 CG-domiciliation). B. se réserve le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, et aucun remboursement n'est alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation). A teneur de l'art. 6 CG-domiciliation, la responsabilité de B. est exclue à quelque titre que ce soit, sauf faute ou négligence graves. A.c B. propose aussi des prestations d'occupation de ses locaux, qui font l'objet de conditions générales (ci-après: CG-occupation). S'agissant de l'occupation des locaux, A. a fait savoir à la Commission du Barreau qu'elle pouvait aussi utiliser les locaux de B. pour y travailler et/ou y recevoir des clients, et qu'elle y disposait d'une armoire dédiée pour y déposer ses dossiers. Elle relevait toutefois que sa clientèle était surtout composée de clients au bénéfice de l'assistance juridique en matière pénale, qu'elle assistait principalement lors d'audiences à la police, à l'instruction et devant les juridictions, ou lors de visites à la prison, et qu'elle travaillait avec son ordinateur portable, qui contenait les pièces digitalisées essentielles de ses dossiers. Son adresse électronique était A@A.ch, mais sur le papier à lettres qu'elle utilisait, l'adresse électronique mentionnée était info@B.ch; si du courrier électronique arrivait à cette adresse, il était transféré par la secrétaire de B. sur la sienne. Elle avait accès à la bureautique de B. lorsqu'il s'agissait de digitaliser ou d'imprimer des documents. Elle recevait le courrier dans un bac dans les bureaux, sans que ce dernier ne soit ouvert. En cas d'appel téléphonique, les messages étaient transmis sur son téléphone portable. Enfin, B. avait créé un système informatique destiné à parer à d'éventuels conflits d'intérêts. Les avocats devaient à cet effet accéder à un "espace membre" personnel au moyen d'un mot de passe (inconnu de B.), y entrer le nom de tous leurs nouveaux clients et de leur partie adverse, et le système détectait automatiquement un conflit d'intérêts. B. Par décision du 25 avril 2017, la Commission du Barreau a refusé la modification requise par A. au registre cantonal des avocats. Représentée par Me C., A. a recouru le 26 mai 2017 contre cette décision auprès de la Cour de justice, Chambre administrative, du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) en concluant à son annulation et à ce que soit ordonné à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats de la manière suivante: Me A. B. (www.B.ch) ... ... ... Suisse Téléphone ... ou ... email: A@A.ch ou info@B.ch La Cour de justice a parallèlement été saisie d'un recours de C. contestant une décision de la Commission du Barreau l'enjoignant de cesser de s'occuper des intérêts de A. Après avoir demandé aux parties de se déterminer, la Cour de justice, d'accord entre les parties, n'a pas suspendu la présente cause jusqu'à l'issue de cette procédure. Par arrêt du 14 novembre 2017, la Cour de justice a rejeté le recours. C. Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A., représentée par Me C., demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt attaqué et d'ordonner à la Commission du Barreau de l'inscrire au registre cantonal des avocats à l'adresse suivante: Me A. B. (www.B.ch) ... ... ... Suisse Téléphone ... ou ... email: A@A.ch ou info@B.ch Par ordonnance du 19 janvier 2018, le Président de la IIe Cour de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans le recours. La Commission du Barreau se réfère à l'arrêt attaqué. La Cour de justice s'en rapporte à justice sur la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 L'objet du litige porte sur la conformité au droit et en particulier à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA; RS 935.61) du refus de la Cour de justice de procéder au changement d'adresse professionnelle de la recourante au registre cantonal des avocats. 3.2 La Cour de justice a d'abord refusé ce changement au motif qu'une domiciliation à l'adresse de B. n'était pas compatible avec la condition d'indépendance de l'avocat figurant à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. B. n'était pas une étude d'avocats, mais une société de services qui mettait à disposition de l'avocat la plupart des prestations dont il avait besoin pour exercer, à savoir des locaux (un bureau et une salle de conférence), une domotique (imprimante, ordinateur, accès à internet haut débit, photocopieuse, scanner, bibliothèque, documentation juridique, coffre-fort et armoire dédiée), des services de réception, de réception téléphonique, d'ouverture et d'envoi du courrier ouvert. B. permettait par ailleurs à l'avocat d'utiliser son logo, de recourir à une adresse électronique se terminant par "@B.ch" et de faire figurer son profil sur son site internet. L'avocat était ainsi dépendant d'un seul partenaire contractuel dans sa pratique quotidienne, de sorte qu'en cas de litige, l'édifice même sur lequel l'avocat avait bâti sa pratique pouvait se retrouver en péril. Les CG-occupation et les CG-domiciliation renforçaient le risque de dépendance, en tant qu'elles protégeaient davantage les intérêts de B.: l'art. 7 CG-occupation excluait la responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, alors que l'avocat devait renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. B. se réservait le droit de mettre fin au contrat de manière anticipée en cas de justes motifs ou de violations graves du contrat par l'avocat, aucun remboursement n'étant alors dû (art. 4 § 2 CG-domiciliation), alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-occupation, le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constituait une faute grave permettant à B. de résilier le contrat avec effet immédiat. Le système mis en place par B. plaçait ainsi l'avocat dans une relation de très forte dépendance. La dépendance de la recourante était certes limitée, du fait qu'elle n'avait choisi qu'une seule des options proposées par B., mais il fallait tenir compte du fait qu'elle pourrait moduler à chaque échéance contractuelle, soit tous les six mois, les options proposées et que l'on ne pouvait exiger de la Commission du Barreau qu'elle vérifie à ce rythme si les conditions d'inscription étaient toujours remplies. Toujours sous l'angle de l'indépendance, la Cour de justice retient aussi que la domiciliation d'un avocat à l'adresse de B. était source de confusion pour les justiciables, puisque les apparences créées (mention du nom et des coordonnées de B. dans l'adresse professionnelle de l'avocat, jeu de mots formant la raison sociale "B.", susceptible d'évoquer une étude d'avocats; obligation des réceptionnistes de répondre "B. bonjour" aux appels sur la ligne fixe, possibilité d'utiliser l'adresse électronique "info@B.ch") créaient l'impression fausse que l'avocat exerçait dans le cadre d'un groupement d'avocats et sous le couvert d'une société anonyme. La Cour de justice a aussi retenu que B. ne permettait pas de garantir le respect du secret professionnel de l'avocat, au sens de l'art. 13 LLCA. Cette disposition imposait à l'avocat d'instruire ses auxiliaires des règles relatives au secret professionnel et de veiller à ce qu'ils les respectent. Or, B. n'était pas une étude d'avocats et ses employés ne pouvaient par conséquent pas être considérés comme des auxiliaires au sens de l'art. 13 al. 2 LLCA. Le refus de domicilier professionnellement la recourante à l'adresse de B. constituait une restriction à sa liberté économique, mais celle-ci était conforme aux exigences de l'art. 36 Cst. 4. 4.1 Tout avocat inscrit à un registre cantonal des avocats peut pratiquer la représentation en justice en Suisse sans autre autorisation (art. 4 LLCA). Cette inscription suppose notamment que l'avocat dispose d'une adresse professionnelle sur le territoire cantonal (cf. art. 5 al. 1 LLCA). L'avocat qui ne remplit plus l'une des conditions d'inscription est radié du registre (art. 9 LLCA). Il en découle que le refus d'inscrire la recourante au registre cantonal à l'adresse de B. est susceptible d'entraîner de facto pour celle-ci la conséquence de ne plus pouvoir pratiquer la représentation en justice. Il s'agit là d'une restriction à la liberté économique qui doit répondre aux conditions de l'art. 36 Cst. En l'occurrence, les autorités cantonales fondent leur refus de modifier l'adresse professionnelle de la recourante sur le motif qu'une telle domiciliation ne répondrait pas aux exigences de la LLCA en matière d'indépendance de l'avocat (art. 8 al. 1 let. d LLCA) et de secret professionnel (art. 13 LLCA). 4.2 La recourante fait principalement valoir une violation des art. 5 al. 1 let. d, 8 al. 1 let. d et 13 LLCA, une violation de sa liberté économique (art. 27 Cst.) et se plaint aussi d'une discrimination à rebours. Ses griefs seront examinés ci-après (consid. 6-10). 5. 5.1 La Cour de justice retient que le système mis en place met l'avocat dans une relation de très forte dépendance à l'égard de B. S'agissant de la recourante, si elle constate qu'elle n'a choisi, à rigueur du contrat produit, qu'une simple domiciliation sans ouverture du courrier, ce qui relativise sa dépendance, elle juge toutefois du cas d'espèce en prenant en compte l'ensemble des prestations offertes par B., au motif qu'il était possible que la recourante utilise d'autres prestations à chaque échéance contractuelle, sans que cela ne puisse être contrôlé par la Commission du Barreau. Ce raisonnement va au-delà de l'objet du litige et ne peut pas être suivi. D'une part, le risque évoqué par les juges précédents est inexistant, les avocats étant tenus de soumettre à l'autorité compétente tous les changements susceptibles d'affecter la réalisation des conditions d'inscription au registre (cf. art. 12 let. j LLCA), de sorte que la recourante serait tenue d'annoncer spontanément à la Commission du Barreau si elle entendait recourir à d'autres prestations de B. D'autre part, la position des juges précédents repose sur des spéculations et ne justifie pas d'emblée le refus d'une domiciliation de la recourante à l'adresse de B. La fonction du Tribunal fédéral n'étant pas de trancher des questions abstraites (ATF 142 II 161 consid. 3 p. 173), il ne s'agit pas de donner en l'espèce un avis de droit sur la possibilité d'exercer la profession d'avocat en recourant à l'ensemble des prestations proposées par B., mais seulement de déterminer si les prestations dont entend concrètement bénéficier actuellement la recourante en lien avec le changement de domiciliation litigieux sont ou non conformes à la LLCA. 5.2 Sur ce point, l'arrêt attaqué prête à confusion. Il indique qu'à rigueur du contrat produit, auquel sont annexées les CG-domiciliation, la recourante n'a choisi qu'une simple domiciliation, avec réception du courrier non ouvert. Toutefois, dans ses déclarations à la Commission du Barreau reproduites dans l'arrêt attaqué, la recourante expose qu'elle peut occuper les locaux de B. notamment pour y travailler et y recevoir ses clients, y entreposer ses dossiers dans une armoire dédiée et utiliser la domotique de B. (cf. supra let. A.c). Il sera tenu compte de ces éléments pour l'examen du cas d'espèce. 6. Aux termes de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA, l'avocat doit être en mesure de pratiquer en toute indépendance; il ne peut être employé que par des personnes elles-mêmes inscrites dans un registre cantonal. 6.1 L'indépendance au sens de l'art. 8 al. 1 let. d LLCA est l'indépendance dite structurelle ou institutionnelle. Elle garantit que l'avocat peut se consacrer entièrement à la défense des intérêts de ses clients, sans être influencé par des circonstances étrangères à la cause (ATF 144 II 147 consid. 5.2 p. 156; ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443). Elle est un principe essentiel de la profession d'avocat et doit être garantie tant à l'égard du juge et des parties que du client (ATF 123 I 193 consid. 4a et b p. 195 ss; arrêts 2C_889/2008 du 21 juillet 2009 consid. 3; 2A.293/2003 du 9 mars 2004 consid. 2; pour une étude détaillée des fondements de l'indépendance, cf. MATHIEU CHÂTELAIN, L'indépendance de l'avocat et les modes d'exercice de la profession, 2017, p. 104 ss). L'indépendance de l'avocat est d'intérêt public (ATF 144 II 147 consid. 7.2 p. 165). 6.2 L'indépendance structurelle est une condition d'inscription au registre des avocats. Elle se distingue de l'indépendance prévue à l'art. 12 let. b et c LLCA, qui impose aux avocats de veiller dans chaque affaire à une activité indépendante et exempte de conflits d'intérêts (indépendance spécifique à chaque mandat). Le fait que la condition de l'indépendance institutionnelle, qui doit exister préalablement à l'inscription, soit doublée de la règle professionnelle de l'indépendance, qui s'impose à l'avocat inscrit, a pour conséquence de réduire quelque peu les exigences relatives à la première: il n'est pas nécessaire pour être inscrit que toute atteinte à l'indépendance soit d'entrée de cause exclue; l'inscription doit être refusée seulement lorsque, sans investigations approfondies, il apparaît avec une certaine vraisemblance que l'intéressé, du fait de sa situation particulière, ne remplit pas la condition de l'indépendance (arrêt 2C_433/2013 du 12 juin 2013 consid. 3 in fine, non publié in ATF 140 II 102; ATF 138 II 440 consid. 3 p. 443 et les références citées). Faire dépendre l'inscription de l'indépendance structurelle constitue une limitation de la liberté économique de l'avocat (art. 27 al. 2 Cst.). Pour cette raison, il n'y a pas lieu d'étendre les exigences relatives à l'indépendance structurelle au-delà de ce qui est nécessaire (arrêt 2C_433/2013 précité consid. 3 in fine, non publié in ATF 140 II 102; ATF 138 II 440 consid. 4 p. 444 s., consid. 18 p. 457; ATF 130 II 87 consid. 3 p. 92 s.). 6.3 Le point de savoir si un avocat remplit la condition de l'indépendance structurelle s'examine non pas en fonction de la forme juridique adoptée, mais de l'organisation concrètement mise en place (ATF 144 II 147 consid. 5.2 p. 156; ATF 138 II 440 consid. 17 p. 457). L'avocat ne doit pas se trouver dans une relation de dépendance économique ou d'autre nature envers des autorités étatiques, des tiers ou des clients. Il doit au contraire pouvoir représenter sans restriction l'intérêt de son mandant, d'un point de vue objectif et sans égard à des liens personnels ou économiques (cf. ATF 138 II 440 consid. 5 p. 445; ATF 130 II 87 consid. 4.1 et 4.2 p. 93 ss et les références). 6.4 A la condition de l'indépendance structurelle peut être rattaché, en lien avec l'exigence de disposer d'une adresse professionnelle (art. 5 let. d LLCA) et celle d'exercer sa profession avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA), le devoir général de l'avocat de faire en sorte de s'abstenir de créer des apparences trompeuses quant à la manière dont il exerce sa profession. 6.5 En l'espèce, la recourante exerce son activité en son nom et sous sa responsabilité. Elle a avant tout besoin de B. pour la réception de sa correspondance professionnelle et pour entreposer ses dossiers physiques dans une armoire dédiée à laquelle elle a seule accès. Elle utilise les moyens de communication offerts par B., mais seulement dans la mesure où ses clients utiliseraient le numéro de téléphone fixe de B. ou l'adresse électronique info@B.ch pour prendre contact avec elle. Elle est toutefois aussi atteignable sur sontéléphone portable ainsi qu'à l'adresse A@A.ch. S'agissant de ses rendez-vous avec les clients, selon les faits constatés (cf. supra consid. A.b) la recourante peut, dans la mesure disponible, réserver une salle dans les locaux de B. En outre, il ressort des faits constatés qu'au vu de sa clientèle principale, la recourante est avant tout amenée à assister ses clients à l'extérieur, en particulier lors de rencontres en prison. Même si la recourante a besoin de B. pour exercer son activité, surtout pour la réception de son courrier, la manière dont elle entend exercer sa profession n'est pas incompatible avec l'exigence d'indépendance structurelle de l'avocat. En particulier, le fait qu'elle ne puisse recevoir de clients que si un local est disponible ne porte pas encore atteinte à son indépendance structurelle dans la mesure où c'est avant tout à elle qu'il incombe de juger si cette accessibilité aux locaux de B. est suffisante au regard de ses besoins. L'argument des juges précédents, selon lequel en cas de conflit, l'édifice même sur lequel la recourante a bâti sa pratique se retrouverait en péril, n'est pas décisif. En cas de conflit avec B., la recourante pourrait certes se trouver dans la situation de devoir chercher un autre domicile professionnel. On ne voit toutefois pas en quoi cette situation serait à cet égard fondamentalement différente de celle d'un avocat d'une étude "traditionnelle" qui se retrouverait en conflit avec ses associés ou ses employeurs avocats. En revanche, les juges précédents soulignent à juste titre que les CG-domiciliation et occupation sont problématiques au regard de l'indépendance structurelle, car elles protègent davantage les intérêts de B. que ceux de la recourante. L'arrêt attaqué relève ainsi que l'art. 7 CG-occupation prévoit une exclusion de responsabilité de B. pour tous dommages ou pertes qui résulteraient de la défaillance à fournir l'un des services convenus, tandis que l'avocat doit renoncer expressément et par avance à toute action à l'encontre de B. visant à obtenir des dommages et intérêts pour toute perte directe ou indirecte, notamment la perte du chiffre d'affaires, la perte ou la non-réalisation de profits ou l'économie projetée, des pertes ou dommages relatifs à des données subies par l'avocat, du fait du défaut, de l'erreur, de retard, de l'omission ou de la non-disponibilité de l'un ou l'autre des services convenus. L'art. 2 § 7 CG-domiciliation stipule que B. ne fournit aucune garantie sur l'exactitude, la promptitude du transfert et/ou la retranscription correcte des appels. Par ailleurs, l'art. 6 § 6 CG-occupation dispose que le manquement à l'une ou l'autre des garanties données par l'avocat constitue une faute grave permettant à B. de résilier le contrat avec effet immédiat, alors que, selon l'art. 6 § 6 CG-domiciliation, B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves. Ces conditions, imposées à la recourante sous la forme de conditions générales, révèlent un réel déséquilibre des rapports contractuels en faveur de B. et placent la recourante dans une situation d'insécurité, ce qui n'est pas compatible avec l'exigence d'indépendance structurelle. En lien ensuite avec le risque de confusion sur la manière dont la recourante exerce sa profession, les juges précédents reprochent à la recourante de faire apparaître le nom et les coordonnées de B. dans son adresse professionnelle. Or, on ne voit pas comment la recourante pourrait éviter cette mention, puisque c'est bien dans les locaux de B. qu'elle entend être domiciliée professionnellement. En revanche, le souci des juges précédents d'éviter que la recourante apparaisse comme exerçant dans le cadre d'un groupement d'avocats est légitime, car une telle apparence ne serait pas conforme à la réalité et serait de nature à faire croire à tort aux clients que la recourante exerce au sein et sous le couvert d'une société anonyme d'avocats. La recourante doit donc prendre une série de mesures pour éviter ou à tout le moins limiter ce risque. Il lui incombe d'abord de s'abstenir de faire figurer le logo de B. sur son papier à lettres et son matériel de promotion. Le seul fait que le site internet de B. indique être une "plateforme pour avocats indépendants" n'est pas suffisant, car on ne peut pas attendre des clients en possession des coordonnées de la recourante qu'ils aillent consulter le site internet ni qu'ils comprennent d'emblée la portée de l'expression "plateforme pour avocats indépendants". Cette expression n'est du reste pas dénuée d'ambiguïté, puisque tous les avocats doivent exercer de manière indépendante. Il importe aussi que la recourante ne fasse pas apparaître l'adresse info@B.ch dans ses coordonnées professionnelles, car une telle adresse peut faire penser que le message est envoyé à une étude de plusieurs avocats associés. Enfin, le fait que les téléphonistes soient tenus de répondre "B. bonjour" aux appels téléphoniques est aussi source de confusion. Si la recourante entend être atteignable à un numéro de téléphone fixe, il lui incombe d'obtenir de B. qu'elle prenne des mesures pour qu'un numéro de téléphone fixe lui soit spécialement attribué, de sorte qu'en cas d'appel sur ce numéro, le téléphoniste puisse d'emblée en identifier le destinataire et répondre au nom de la recourante, sans mentionner le nom de B. 6.6 On ne peut donc pas reprocher aux juges précédents d'avoir considéré que le système mis en place était contraire à l'art. 8 al. 1 let. d LLCA. 7. Selon l'art. 13 al. 1 LLCA, l'avocat est soumis au secret professionnel pour toutes les affaires qui lui sont confiées par ses clients dans l'exercice de sa profession; cette obligation n'est pas limitée dans le temps et est applicable à l'égard des tiers. Le fait d'être délié du secret professionnel n'oblige pas l'avocat à divulguer des faits qui lui ont été confiés. Selon l'art. 13 al. 2 LLCA, il veille à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel. 7.1 Le secret professionnel jouit d'une protection particulière dans l'ordre juridique, parce qu'il est indispensable à la profession et, partant, à une administration saine de la justice (ATF 144 II 147 consid. 5.3.3 p. 162; ATF 138 II 440 consid. 21 p. 461). Le Tribunal fédéral a récemment rappelé que l'importance de cette institution pour la profession d'avocat ressortait aussi des débats parlementaires qui ont conduit à l'adoption du Code de procédure pénale: alors que le Conseil fédéral proposait de soumettre les avocats déliés du secret professionnel à l'obligation de témoigner, la portée absolue du secret professionnel l'a emporté, le Conseil national ayant notamment fait valoir que le secret professionnel de l'avocat était une institution nécessaire à l'Etat de droit et que la profession d'avocat ne pouvait être exercée correctement qu'à partir du moment où le client pouvait placer dans son avocat une confiance absolue (ATF 144 II 147 consid. 5.3.3 p. 162 s.). Le secret professionnel protège donc non seulement l'intérêt du client, qui doit pouvoir librement se confier afin d'obtenir une appréciation complète de sa situation sans crainte de divulgation des faits ou documents confiés, mais revêt aussi un intérêt public, qui consiste en la protection de l'ordre juridique, au sein duquel l'avocat joue un rôle particulier, et de l'accès à la justice (ATF 135 III 597 consid. 3.4 p. 602 et les références; ATF 117 Ia 341 consid. 6a p. 348; arrêts 1B_264/2018 du 28 septembre 2018 consid. 2.2; 2C_586/2015 du 9 mai 2016 consid. 2.1, non publié in ATF 142 II 307 et les références; NATER/ZINDEL, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 4 ad art. 13 LLCA; WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2 e éd. 2017, p. 228 s. n. 520; BENOÎT CHAPPUIS, La profession d'avocat, tome I, p. 166; SERGIO GIACOMINI, Le secret professionnel de l'avocat, Revue de l'avocat 2017, p. 104). 7.2 L'art. 13 LLCA interdit la divulgation de secrets confiés par le client et oblige l'avocat à prendre les précautions nécessaires pour la conservation du secret (CHAPPUIS, op. cit., p. 116 s.). Le souci de garantir le secret professionnel est l'un des devoirs d'une conduite professionnelle prudente et consciencieuse au sens de l'art. 12 let. a LLCA (arrêt 2C_247/2010 du 16 février 2011 consid. 7.1). L'avocat viole la règle professionnelle de l'art. 13 al. 2 LLCA s'il ne prend pas toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. S'il recourt à des auxiliaires, l'avocat doit alors les choisir soigneusement et veiller à ce qu'ils respectent le secret professionnel. Il lui revient donc de les instruire sur le secret professionnel, le cas échéant par la signature d'un accord de confidentialité, et d'assurer leur contrôle, afin d'éviter toute violation du secret (BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d'avocat, 2009, p. 765 n. 1861; KASPAR SCHILLER, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und Kernbereich, 2009, p. 130 § 540 s.; NATER/ZINDEL, op. cit., n° 57 ad art. 13 LLCA). L'avocat ne peut pas se libérer de l'obligation de veiller à ce que ses auxiliaires respectent le secret professionnel, car il mettrait alors en péril l'intérêt de ses clients au maintien du secret (FELLMANN, op. cit., p. 268 § 649). 7.3 La LLCA ne définit pas la notion d'auxiliaire de l'art. 13 al. 2 LLCA (MAURER/GROSS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 90 ad art. 13 LLCA). Sont notamment des auxiliaires les tiers chargés par l'avocat d'accomplir certaines tâches. Il est admis que la notion correspond à celle de l'art. 101 CO (arrêt 1B_447/2015 du 25 avril 2016 consid. 2.1.2, in SJ 2017 I p. 196; Message du 28 avril 1999 concernant la loi fédérale sur la libre circulation des avocats, FF 1999 5370; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 179; BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764; MAURER/GROSS, op. cit., n os 92 s. ad art. 13 LLCA; contra: NATER/ZINDEL, op. cit., n os 52 s. ad art. 13 LLCA). L'application de l'art. 101 CO suppose qu'il existe un rapport d'obligation préalable entre l'avocat et l'auxiliaire (cf. arrêts 4A_189/2018 du 6 août 2018 consid. 4.2.1; 4A_58/2010 du 22 avril 2010 consid. 3.2 et les références). En revanche, le statut de l'auxiliaire est sans importance: il peut être employé ou mandataire, travailler à titre gratuit ou onéreux (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 765 n. 1864). Ceux qui collaborent au fonctionnement de l'étude ou du travail de l'avocat et qui peuvent avoir accès à des secrets dont celui-ci est détenteur du fait de leurs liens contractuels sont des auxiliaires (MAURER/GROSS, op. cit., n° 101 ad art. 13 LLCA; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 41). Sont ainsi notamment des auxiliaires les collaborateurs, secrétaires, avocats-stagiaires, étudiants en stage, apprentis (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées). Doivent aussi être considérées comme auxiliaires les personnes extérieures à l'étude, auxquelles l'avocat confie des tâches, comme par exemple un détective privé (arrêt 1B_447/2015 précité consid. 2.1.2), une entreprise de nettoyage, une banque ou un service de traduction (BOHNET/MARTENET, op. cit., n. 1861 p. 764 et les références citées; MAURER/GROSS, op. cit., n° 97 ad art. 13 LLCA), ou le professionnel externe chargé de la conservation et de la protection à distance des données informatiques de l'avocat (CHAPPUIS/ALBERINI, Secret professionnel de l'avocat et solutions cloud, Revue de l'avocat 8/2017, p. 340; MAURER/GROSS, op. cit., n° 100 ad art. 13 LLCA; BENHAMOU/ERARD/KRAUS, L'avocat a-t-il aussi le droit d'être dans les nuages?, Revue de l'avocat 3/2019, p. 121). La jurisprudence a laissé ouverte la question de cette qualification s'agissant des réviseurs et contrôleurs spéciaux dans le contexte d'études d'avocats constituées en société anonyme, tout en soulignant qu'ils étaient de toute manière soumis à un devoir de confidentialité par leur fonction (arrêt 2C_237/2011 du 7 septembre 2012 consid. 21, non publié in ATF 138 II 440). La notion d'auxiliaire est donc large (NATER/ZINDEL, op. cit., n° 51 ad art. 13 LLCA) et n'exclut pas que l'auxiliaire soit une personne morale et/ou qu'il emploie du personnel. 7.4 Si la notion d'auxiliaire est large et que, dans la pratique, l'avocat est amené de plus en plus à recourir à des auxiliaires qui ne travaillent pas au sein de l'étude pour des services spécifiques, ce qui rend difficile la maîtrise concrète du secret par l'avocat, il n'en reste pas moins que l'importance cardinale du secret professionnel de l'avocat rappelée ci-dessus commande une limitation raisonnable du cercle des personnes qui ont accès aux informations secrètes et des mesures suffisantes pour sécuriser ces informations (cf. SCHWARZENEGGER/THOUVENIN/STILLER/GEORGE, Utilisation des services de cloud par les avocats, Revue de l'avocat 1/2019, p. 37). Il est donc nécessaire de fixer à cet égard des limites proportionnées. Sous cet angle, il n'est par exemple pas admissible qu'un avocat accepte qu'un auxiliaire puisse faire exécuter par un tiers tout ou partie des tâches qu'il s'est engagé à lui fournir (situation de sous-délégation). Cela reviendrait, pour l'avocat, à admettre qu'une personne qui n'est pas son auxiliaire et qui n'est pas non plus subordonnée à son auxiliaire ait accès à des informations couvertes par le secret, alors qu'il n'a pas lui-même la possibilité de veiller à son respect, comme l'exige l'art. 13 al. 2 LLCA, puisqu'il s'agit d'un tiers et non d'un auxiliaire. Cette situation ne peut pas être empêchée par une convention par laquelle l'auxiliaire s'engagerait envers l'avocat à faire respecter par le tiers le secret professionnel de l'avocat. Une telle convention reviendrait à reporter sur l'auxiliaire la responsabilité première de faire respecter le secret professionnel, alors qu'il s'agit d'une obligation qui incombe à l'avocat lui-même selon l'art. 13 al. 2 LLCA 7.5 En l'espèce, les juges cantonaux voient un problème en lien avec le secret professionnel dans le fait que B. n'est pas une étude d'avocats et que, par conséquent, ses employés ne peuvent pas être considérés comme des auxiliaires d'avocats. Or, ce qu'il faut examiner en premier lieu, c'est la question de savoir si B. elle-même peut être considérée comme une auxiliaire de la recourante. En l'occurrence, B. remplit les conditions de cette qualification, dès lors qu'elle fournit à la recourante, en exécution d'un contrat de services, des prestations qui contribuent à l'exercice de sa profession. Il appartient donc à la recourante de veiller au respect du secret professionnel par B. Les faits constatés ne permettent toutefois pas de retenir que tel soit suffisamment le cas. On n'y trouve en particulier aucun engagement général et écrit de la part de B. de respecter et de faire respecter de manière générale par ses employés le secret professionnel de la recourante. Il ressort au contraire des conditions générales que la recourante accepte que B. limite sa responsabilité aux seuls cas de faute ou négligence graves, ce qui n'est pas suffisant au regard de l'exigence selon laquelle l'avocat doit prendre toutes les mesures que l'on peut attendre de lui pour éviter la violation du secret professionnel. En outre, les appels téléphoniques sur la ligne fixe de B. sont pris en charge par des personnes employées par une société mandatée par B. et non par ses propres employés (situation de sous-délégation). Des tiers ont ainsi accès à des informations couvertes par le secret, ce qui n'est pas conforme à l'obligation de la recourante de veiller au respect du secret professionnel. 7.6 La structure dans laquelle la recourante entend exercer ne garantit donc pas le secret professionnel. L'arrêt attaqué n'est donc pas contraire au droit fédéral, lorsqu'il retient une violation de l'art. 13 LLCA. 8. Pour être inscrit au registre, l'avocat doit disposer d'une adresse professionnelle (cf. art. 5 al. 2 let. d LLCA). 8.1 Le droit fédéral est très souple et ne prévoit aucune règle expresse en la matière (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 15 et 17). L'adresse professionnelle de l'avocat doit lui permettre d'exercer en toute indépendance et dans le respect du secret professionnel, et être accessible aux clients et aux autorités (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649 et p. 503 § 1169; cf. aussi STAEHLIN/OETIKER, in Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2 e éd. 2011, n° 14 ad art. 5 LLCA). L'avocat doit organiser son travail de manière à pouvoir exercer avec soin et diligence, ce qui suppose qu'il doit pouvoir disposer à tout le moins d'un local à son adresse professionnelle, afin d'être accessible et d'assurer le respect du secret professionnel (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 503 s. § 1169; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 19; JÉRÔME GURTNER, Les études d'avocats virtuelles aux Etats-Unis et en Suisse. Réalité ou fiction? [ci-après:Les études d'avocat], RDS 2014 I 322 p. 341;SCHILLER, op. cit., p. 268 § 1074 ss; MICHEL VALTICOS, in Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, n° 26 ad art. 12 LLCA). Une simple case postale ou une adresse "care of" ne sont jusqu'à présent pas considérées comme suffisantes pour constituer une adresse professionnelle (BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 288 § 649; STAEHLIN/OETIKER, op. cit., n° 14 ad art. 5 LLCA). 8.2 Les possibilités offertes par les nouvelles technologies, couplées avec l'utilisation d'ordinateurs et de téléphones portables, font que l'avocat est à l'heure actuelle en mesure de communiquer et de travailler en tous lieux (sur ces questions cf. par exemple CHAPPUIS/ALBERINI, op. cit., p. 340; ALBERINI/BERNARD/BUGMANN, "Legal markeplaces": opportunité et/ou menace pour les avocats et les ordres d'avocats, Revue de l'avocat 6-7/2017, p. 253; RENÉ RALL, Le point de mire du conseil FSA, Revue de l'avocat 4/2017, p. 149; GIAN SANDRO GENNA, Sind wir Anwälte fit für die Digitalisierung?, Revue de l'avocat 2/2017, p. 55; JÉRÔME GURTNER, L'innovation et l'avenir de la profession d'avocat, Revue de l'avocat 1/2017, p. 15; CHAPPUIS, op. cit., tome II, p. 17 ss; WOLFGANG STAUB, "Clic informatique": qu'apportent l'informatique et les nouvelles technologies dans les études d'avocats?, Revue de l'avocat 11-12/2012, p. 516 et 1/2013 p. 27). A cela s'ajoute que l'augmentation de la concurrence peut aussi pousser des avocats à repenser leur mode d'organisation pour rationaliser leurs coûts et éviter les charges d'une étude traditionnelle (JÉRÔME GURTNER, La réglementation des sociétés d'avocats en Suisse: entre protectionnisme et libéralisme, 2016, p. 7 s.; cf. en lien avec la constitution d'une société anonyme d'avocats, ATF 138 II 440 consid. 9 p. 449 s. et BOHNET/MARTENET, op. cit., p. 960 n. 2359). 8.3 Dès lors, la question se pose de savoir dans quelle mesure l'exigence selon laquelle l'avocat doit pouvoir disposer d'un bureau physique au lieu de son adresse professionnelle est toujours justifiée. L'admissibilité du recours à de nouvelles méthodes de travail pour exercer la profession d'avocat doit être examinée de cas en cas, sans schématisme excessif (ATF 124 I 310 consid. 5b/aa p. 317) et en tenant compte du fait que l'avocat est sur le principe libre d'organiser son activité conformément à ses besoins (cf. ATF 138 II 440 consid. 10 p. 450), si sa structure est suffisante pour lui permettre d'exercer sa profession conformément à ses obligations professionnelles, soit avec soin et diligence, dans l'indépendance requise et le respect du secret professionnel. Dès lors, même si les nouvelles technologies lui offrent une mobilité accrue, l'avocat a toujours besoin d'un emplacement physique pour travailler et y rencontrer physiquement ses clients, ce contact demeurant indispensable à la défense des intérêts de ces derniers, même avec les nouveaux modes de communication, ainsi que pour préserver la confidentialité et, partant, le secret professionnel. La nécessité de pouvoir disposer d'un local physique à l'adresse professionnelle reste donc justifiée (cf. en ce sens GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 341; CHAPPUIS, op. cit., tome I, p. 19 s.), même s'il n'y a pas lieu de fixer des règles trop strictes en la matière (GURTNER, Les études d'avocats, op. cit., p. 335). 8.4 En l'espèce, il a déjà été constaté que la façon dont la recourante entend exercer sa profession ne lui permet pas d'exercer de manière conforme aux exigences d'indépendance structurelle et du secret professionnel pour les motifs qui on été exposés ci-dessus (cf. supra consid. 6.5 et 7.5). Pour ces raisons, B. ne peut en l'état pas constituer son adresse professionnelle. En revanche, même si la possibilité de travailler et de recevoir des clients est conditionnée à la disponibilité effective de locaux, il faut partir du principe que cette accessibilité pourrait être suffisante au regard des besoins de la recourante. Le fait que la recourante n'ait pas de bureau dédié fait partie du mode d'activité qu'elle a choisi, compte tenu de sa clientèle. Dans la mesure où elle a la possibilité de travailler et de recevoir des clients dans les locaux de B. et qu'elle est atteignable, il n'est pas exclu que, moyennant le respect des conditions énoncées ci-dessus, B. puisse constituer une structure suffisante. 8.5 L'arrêt attaqué mentionne également des règles de droit cantonal genevois, et en particulier celle selon laquelle l'avocat inscrit auregistre ne peut s'associer ou avoir de locaux communs qu'avec des personnes exerçant la même activité professionnelle (art. 10 al. 1, première phrase, de la loi du 26 avril 2002 sur la profession d'avocat [LPAv]; rs/GE E 6 10), sans toutefois confronter cette règle au cas d'espèce pour en tirer une conclusion juridique. Il n'y a donc pas lieu de s'attarder sur l'applicabilité de cette disposition de droit cantonal, en l'absence de grief suffisant (art. 106 al. 2 LTF). 9. En résumé, les considérants qui précèdent impliquent que la recourante devrait procéder à des aménagements pour pouvoir exercer conformément aux exigences professionnelles de sa profession en recourant aux services de B. Ces aménagements constituent des restrictions à sa liberté économique (art. 27 al. 2 Cst.), mais celles-ci sont conformes aux exigences de l'art. 36 Cst., dès lors qu'elles reposent sur une base légale (art. 8 al. 1 let. d et 13 al. 2 LLCA), qu'elles poursuivent un but d'intérêt public (cf. consid. 6.1 pour l'indépendance institutionnelle et consid. 7.1 s'agissant du secret professionnel) et qu'elles sont proportionnées, puisqu'elles n'imposent à la recourante que des mesures ciblées, qui ne remettent pas en cause sur le principe la possibilité de recourir aux prestations de B. telles qu'elles ressortent des faits constatés par l'arrêt.	fr	Art. 27 Cost.; art. 5 cpv. 2 lett. d, art. 8 cpv. 1 lett. d e art. 13 LLCA; domiciliazione di un avvocato presso una società anonima che funge da piattaforma per avvocati; indipendenza strutturale; rischio di confusione; segreto professionale; nozione di ausiliario; indirizzo professionale; nuove tecnologie. Domiciliazione professionale di un avvocato presso una società anonima il cui scopo è di fungere da piattaforma per avvocati indipendenti e, a tale fine, di fornire loro dei servizi di domiciliazione e/o di occupazione dei locali. Esame della compatibilità di un simile esercizio dell'avvocatura con l'esigenza di indipendenza strutturale (consid. 6) e di garanzia del segreto professionale (consid. 7). Esigenze concernenti l'indirizzo professionale, segnatamente con riguardo all'assenza di un ufficio proprio nei locali della società (consid. 8). Nel caso di specie obbligo di adottare dei correttivi prima di potere esercitare all'indirizzo professionale desiderato. Queste condizioni costituiscono delle restrizioni della libertà economica conformi alle esigenze dell'art. 36 Cost. (consid. 9).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-229%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,086	145 II 249	145 II 249 Erwägungen ab Seite 250 Extrait des considérants: 3. (...) 3.3 Selon la jurisprudence, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.). Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée ( ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3). Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen", ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182; cf. arrêts 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure de la procédure d'adjudication (arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3; cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 181 s.). Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant d'attestations bancaires destinées à prouver la capacité financière des soumissionnaires, cf. ATF 141 II 353 consid. 7.2 p. 369), alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres (cf. arrêt 2C_111/2018 du 2 juillet 2019 consid. 3.3.4), il ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.3 in fine p. 370). A titre d'exemple, dans l' ATF 143 I 177 (également cité par la recourante), l'entreprise qui s'était vu attribuer le marché ne disposait pas, au moment du dépôt de l'offre, de la licence d'entreprise de transport routier exigée par la législation fédérale. Le Tribunal fédéral, après avoir constaté qu'il s'agissait d'une condition impérative pour pouvoir pratiquer le transport de marchandises par route et donc d'une qualification technique essentielle à l'exécution du mandat, a retenu que le défaut de la licence en question était un vice grave qui aurait dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise concernée ( ATF 143 I 177 consid. 2.3 p. 181 ss).	fr	Beschaffungsrecht; Eignungskriterien. Die Eignungskriterien müssen von der Vergabebehörde vor dem Zuschlagsentscheid überprüft werden können. Damit reicht es nicht aus, dass die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen Eigenschaften für die Auftragsausführung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt. Falls die Vergabebehörde davon ausgeht, es reiche aufgrund der Natur des Auftrags aus, dass die Anbieterinnen lediglich gewährleisten müssen, im Zeitpunkt der Auftragsausführung die wesentlichen Eigenschaften zu besitzen, muss sie dies in der Auftragsausschreibung bekannt geben. Äussert sie sich nicht dazu und ergibt sich eine solche Absicht auch nicht klarerweise aus einer Auslegung der Auftragsausschreibung, kann in der Folge der Zuschlag nicht an eine Anbieterin erteilt werden, die im Zeitpunkt des Zuschlags ein Eignungskriterium nicht erfüllt (E. 3.3).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,087	145 II 249	145 II 249 Erwägungen ab Seite 250 Extrait des considérants: 3. (...) 3.3 Selon la jurisprudence, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.). Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée ( ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3). Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen", ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182; cf. arrêts 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure de la procédure d'adjudication (arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3; cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 181 s.). Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant d'attestations bancaires destinées à prouver la capacité financière des soumissionnaires, cf. ATF 141 II 353 consid. 7.2 p. 369), alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres (cf. arrêt 2C_111/2018 du 2 juillet 2019 consid. 3.3.4), il ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.3 in fine p. 370). A titre d'exemple, dans l' ATF 143 I 177 (également cité par la recourante), l'entreprise qui s'était vu attribuer le marché ne disposait pas, au moment du dépôt de l'offre, de la licence d'entreprise de transport routier exigée par la législation fédérale. Le Tribunal fédéral, après avoir constaté qu'il s'agissait d'une condition impérative pour pouvoir pratiquer le transport de marchandises par route et donc d'une qualification technique essentielle à l'exécution du mandat, a retenu que le défaut de la licence en question était un vice grave qui aurait dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise concernée ( ATF 143 I 177 consid. 2.3 p. 181 ss).	fr	Marchés publics; critères d'aptitude. Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite. Si l'adjudicateur estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci devra être exécuté, alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres, il ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la décision d'adjudication (consid. 3.3).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,088	145 II 249	145 II 249 Erwägungen ab Seite 250 Extrait des considérants: 3. (...) 3.3 Selon la jurisprudence, les critères d'aptitude ou de qualification ("Eignungskriterien") sont des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure. Ces critères servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; ATF 140 I 285 consid. 5.1 p. 293 s.). Les entreprises soumissionnaires qui ne les remplissent pas voient leur offre exclue d'emblée ( ATF 141 II 353 consid. 7.1 p. 369; arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3). Cette conclusion s'impose toutefois uniquement lorsque le vice n'est pas anodin; le motif d'exclusion doit revêtir une certaine gravité ("ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen", ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 182; cf. arrêts 2C_665/2015 du 26 janvier 2016 consid. 1.3.3 et 2C_346/2013 du 20 janvier 2014 consid. 3.3). Lorsque les manquements du soumissionnaire aux exigences d'aptitude ne sont que légers, il serait en effet disproportionné de l'exclure de la procédure d'adjudication (arrêt 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 5.3; cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.1 p. 181 s.). Les critères d'aptitude doivent pouvoir être contrôlés par l'adjudicateur avant la décision d'adjudication, ce qui exclut notamment que des éléments essentiels pour l'exécution du mandat ne soient acquis par l'adjudicataire que par la suite (cf. ATF 143 I 177 consid. 2.3.2 p. 182 s.). Si l'adjudicateur estime qu'il suffit, pour des raisons pratiques liées à la réalité du marché, que les soumissionnaires se limitent à fournir des garanties, au moment de la décision d'adjudication, qu'ils posséderont les éléments essentiels pour l'exécution du mandat lorsque celui-ci devra être exécuté (ce qui peut se produire s'agissant d'attestations bancaires destinées à prouver la capacité financière des soumissionnaires, cf. ATF 141 II 353 consid. 7.2 p. 369), alors il doit le mentionner dans l'appel d'offres. S'il ne le fait pas et si une telle volonté ne peut être clairement déduite d'une interprétation de l'appel d'offres (cf. arrêt 2C_111/2018 du 2 juillet 2019 consid. 3.3.4), il ne peut, par la suite, attribuer le marché à une entreprise ne remplissant pas un critère d'aptitude au moment de la décision d'adjudication, sous peine de fausser l'attribution du marché. En effet, il n'est pas exclu que d'autres entreprises concurrentes, désireuses de participer au marché mais n'étant pas en mesure de remplir tous les critères d'aptitude au moment de soumissionner, y aient renoncé compte tenu de la teneur de l'appel d'offres (cf. ATF 141 II 353 consid. 7.3 in fine p. 370). A titre d'exemple, dans l' ATF 143 I 177 (également cité par la recourante), l'entreprise qui s'était vu attribuer le marché ne disposait pas, au moment du dépôt de l'offre, de la licence d'entreprise de transport routier exigée par la législation fédérale. Le Tribunal fédéral, après avoir constaté qu'il s'agissait d'une condition impérative pour pouvoir pratiquer le transport de marchandises par route et donc d'une qualification technique essentielle à l'exécution du mandat, a retenu que le défaut de la licence en question était un vice grave qui aurait dû conduire à l'exclusion du marché de l'entreprise concernée ( ATF 143 I 177 consid. 2.3 p. 181 ss).	fr	Commesse pubbliche; criteri di idoneità. I criteri di idoneità devono potere essere controllati dal committente prima della decisione di aggiudicazione, ciò che esclude che l'offerente acquisisca solo successivamente degli elementi essenziali per l'esecuzione del mandato. Se, per ragioni pratiche legate alla realtà del mercato, il committente ritiene sufficiente che gli offerenti si limitino a garantire, al momento dell'aggiudicazione, che possederanno gli elementi essenziali per l'esecuzione del mandato quando dovrà essere eseguito, allora deve menzionarlo nel bando di concorso. Se non lo fa e se una tale volontà non può essere chiaramente dedotta da un'interpretazione del bando di concorso, l'appalto non può in seguito essere attribuito ad un'impresa che non adempie un criterio di idoneità al momento dell'aggiudicazione (consid. 3.3).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,089	145 II 252	145 II 252 Sachverhalt ab Seite 253 Par lettre du 18 octobre 2017, la Ville de Genève a informé X. SA que son offre afin de se voir attribuer le mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant n'avait pas été retenue, le concept présenté dans celle-ci ne correspondant pas complètement à ses attentes et à sa vision de l'hôtel et du restaurant pour le futur. Le 30 octobre 2017, la Ville a précisé que sa lettre du 18 octobre 2017 ne constituait pas une décision administrative, ce qu'a confirmé sur recours la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public et déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par X. SA. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 La cause concerne l'attribution - par la Ville de Genève à une entreprise privée - du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ainsi que l'attribution de la tâche consistant à définir, conduire et superviser les travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. 3.2 L'instance précédente a jugé que cette opération n'était soumise ni au droit des marchés publics ni aux règles sur la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à des entreprises privées au sens de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) et que rien dans les Mémoriaux cités par la Ville ne permettait de mettre en cause le fait que l'hôtel B. appartenait au patrimoine financier de cette dernière, comme cela ressortait également de la prise de position du 27 juillet 2015 de la Cour des comptes concernant des travaux à l'hôtel. La recourante soutient en revanche que cette opération était soumise au droit des marchés publics. 3.3 Le litige porte par conséquent sur la question de savoir si cette opération devait faire l'objet d'une décision attaquable au sens de l'art. 9 al. 1 LMI, la recourante ajoutant qu'à défaut, il y aurait une violation de l'art. 29a Cst. et de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal des marchés publics. 4. 4.1 Les dispositions du droit des marchés publics ne contiennent pas de définition de la notion de "marché public". Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39; ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 p. 128 s.; ATF 141 II 113 consid. 1.2.1 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 144 II 184 consid. 2.2; ATF 143 II 120 consid. 6 p. 126; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global ou dans une opération complexe (cf. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 117), l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 144 II 177 consid. 1.3.2 p. 181 s.; 184 consid 2.2 p. 189 s.). 4.2 En l'espèce, il faut d'emblée constater que la Ville de Genève se trouve dans le rôle d'"offreur", lorsqu'elle met sur le marché par voie d'un appel d'offres le mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., gestion qui comprend la définition, la conduite et la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Il apparaît ainsi que l'opération d'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ne peut être qualifiée de marché public, sauf à considérer qu'elle fait partie d'une opération complexe en raison de l'attribution simultanée de la définition, de la conduite et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Jusqu'à ce jour, cependant, le Tribunal fédéral n'a considéré comme opérations complexes que celles qui comportaient un volet "concession d'un monopole d'utilisation du domaine public" et un volet "marché public" (ATF 135 II 49), de sorte que la question de savoir si les circonstances de l'espèce pourraient commander de qualifier l'entier de l'opération de marché public ne se pose que si l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., qui ne constitue pour elle-même pas un marché public, doit être qualifiée d'octroi d'une concession de monopole, ce qu'il y a lieu d'examiner d'office (art. 106 al. 1 LTF), puisque l'art. 2 al. 7 LMI est une norme de droit fédéral. 5. 5.1 Sous le titre "Principes de la liberté d'accès au marché" de la section 2 de la loi et la note marginale "Liberté d'accès au marché", l'art. 2 al. 7 LMI prévoit que la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette transmission est en général dénommée concession (de monopole), bien que le terme effectivement employé ne soit pas décisif au regard du champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI. La concession est un acte juridique par lequel l'autorité (le concédant) confère à une personne morale ou physique (le concessionnaire) le droit d'exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet d'un monopole étatique de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat. D'une part, la concession revêt une certaine stabilité, dont le fondement réside dans sa nature partiellement bilatérale, par opposition à la décision d'autorisation exclusivement unilatérale; d'autre part, elle vise des activités sur lesquelles la collectivité publique dispose d'un monopole. Le champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI s'étend tant aux monopoles de droit que de fait (ATF 143 II 598 consid. 4.1 p. 604 s. et les références citées). Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (pour une définition voir ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284) que sont le domaine public (p.ex.: arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 s'agissant de la location d'édicule doublée d'une permission pour l'usage d'une terrasse située sur le domaine public) et, sous certaines conditions, le patrimoine administratif (p.ex.: ATF 145 II 303 s'agissant de la nomination de la direction de théâtres de la Ville de Genève), à l'exclusion toutefois du patrimoine financier dont les biens de l'Etat, qui ne sont pas affectés à une fin d'intérêt public, ont la valeur d'un capital et peuvent produire à ce titre un revenu, voire être réalisés (arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2). En résumé, il résulte de ce qui précède que les biens du patrimoine financier ne peuvent pas faire l'objet d'un monopole de droit ou de fait aux sens exposés ci-dessus et que la transmission de droits sur le patrimoine financier par la collectivité publique à une entreprise privée ne peut pas faire l'objet d'une concession au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. En effet, l'administration du patrimoine financier n'est pas soumise aux prérogatives de puissance publique mais au droit privé (arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 1.1.1, in ZBl 116/2015 p. 146 et les nombreuses références citées; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif: l'organisation des activités administratives, les biens de l'Etat, vol. III, 2e éd. 2018, p. 767 et les références citées). 5.2 En l'espèce, la recourante tente de démontrer que l'hôtel ne peut pas être assimilé à un bien relevant du patrimoine financier à proprement parler: en raison de son affectation effective, il serait géré comme s'il faisait partie du patrimoine administratif. Son grief repose toutefois sur des faits qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué (cf. consid. 2.2 non publié) de sorte qu'il ne peut pas être examiné. L'instance précédente a, à l'inverse, jugé que l'hôtel B. appartenait bien au patrimoine financier de la Ville de Genève non seulement sous l'angle historique et comptable, mais également parce qu'il ne constituait pas un moyen de réaliser une tâche publique ni ne visait à atteindre un intérêt public. Quoi qu'en pense la recourante, la mise en place d'un "programme d'activités soutenu qui permette de créer le lien avec la population locale et de dynamiser l'hôtel" ne constitue pas une tâche publique. Il s'ensuit que l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de ces deux biens ne constitue pas la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à une entreprise privée au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si cette attribution constitue une opération complexe qui, eu égard à l'ensemble des circonstances, devrait conduire, cas échéant, à la qualifier dans son entier de marché public. A cela s'ajoute que l'attribution de la gestion, de la direction et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle s'inscrit logiquement, en tant que mandat ponctuel, dans la gestion de l'hôtel sur plusieures années et doit naturellement revenir au candidat choisi pour avoir présenté précisément le meilleur concept LifeStyle en ce qu'il est le mieux placé pour le réaliser. Dite attribution est par conséquent indissociable de celle de la gestion de l'hôtel et, à supposer qu'elle fût soumise au droit des marchés publics, n'en constitue qu'un aspect mineur de sorte qu'elle ne permet pas de qualifier l'entier de l'opération de marché public. 5.3 C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a jugé que l'objet du présent litige n'est pas soumis au droit des marchés publics ni ne relève de l'art. 2 al. 7 LMI. Le grief de violation de l'art. 9 LMI est rejeté. Le grief de violation de l'art. 29a Cst. ne revêt en l'espèce pas de portée propre par rapport à la violation du droit fédéral (art. 190 Cst.; cf. ATF 145 II 303 consid. 6.6 p. 312). Il en va de même du grief d'application arbitraire du droit cantonal sur les marchés publics. 5.4 La question, qui n'est pas évoquée par la recourante, de savoir si, dans la gestion de son patrimoine financier, la Ville de Genève est liée par les droits fondamentaux conformément à l'art. 35 al. 2 Cst. (voir sur cette question: arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 5.4, in ZBl 116/2015 p. 146 ainsi que notamment MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., p. 767 s.) ne se pose pas en l'espèce, parce qu'il n'est pas établi que la Ville a cherché par l'opération en cause à réaliser une tâche publique ou à satisfaire des besoins d'intérêt général.	fr	Zuteilung des Auftrags an eine Privatperson, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, deren Eigentümerin die Stadt Genf ist; kantonales öffentliches Beschaffungsrecht; Gemeindemonopol im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM; Finanzvermögen; Anspruch auf einen Entscheid. Ein nicht berücksichtigter Kandidat macht geltend, aufgrund des öffentlichen Beschaffungsrechts und des Binnenmarktgesetzes Anspruch auf einen Entscheid zu haben im Zusammenhang mit der Zuteilung des Auftrags an eine Privatperson, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, deren Eigentümerin die Stadt Genf ist. Die Stadt verneint einen solchen Anspruch, was die kantonale Rechtsmittelinstanz bestätigt, da das Hotel und das Restaurant zum Finanzvermögen der Stadt gehören (E. 3). Da die Stadt Genf sich hinsichtlich der Zuteilung des Auftrags, ein Hotel und ein Restaurant zu betreiben, auf der Angebotsseite befindet, stellt diese Zuteilung keine öffentliche Beschaffung dar (E. 4). Ein faktisches Monopol beruht auf der allgemeinen Herrschaftsbefugnis des Gemeinwesens hinsichtlich der öffentlichen Güter, d.h. des öffentlichen Grunds und (unter bestimmten Voraussetzungen) des Verwaltungsvermögens, davon ausgenommen allerdings das Finanzvermögen, so dass die Übertragung von sich darauf beziehenden Rechten seitens des Gemeinwesens an ein privates Unternehmen nicht Gegenstand einer Konzession im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM sein kann. Bestätigung der Zugehörigkeit des Hotels und des Restaurants zum Finanzvermögen der Stadt Genf (E. 5).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,090	145 II 252	145 II 252 Sachverhalt ab Seite 253 Par lettre du 18 octobre 2017, la Ville de Genève a informé X. SA que son offre afin de se voir attribuer le mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant n'avait pas été retenue, le concept présenté dans celle-ci ne correspondant pas complètement à ses attentes et à sa vision de l'hôtel et du restaurant pour le futur. Le 30 octobre 2017, la Ville a précisé que sa lettre du 18 octobre 2017 ne constituait pas une décision administrative, ce qu'a confirmé sur recours la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public et déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par X. SA. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 La cause concerne l'attribution - par la Ville de Genève à une entreprise privée - du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ainsi que l'attribution de la tâche consistant à définir, conduire et superviser les travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. 3.2 L'instance précédente a jugé que cette opération n'était soumise ni au droit des marchés publics ni aux règles sur la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à des entreprises privées au sens de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) et que rien dans les Mémoriaux cités par la Ville ne permettait de mettre en cause le fait que l'hôtel B. appartenait au patrimoine financier de cette dernière, comme cela ressortait également de la prise de position du 27 juillet 2015 de la Cour des comptes concernant des travaux à l'hôtel. La recourante soutient en revanche que cette opération était soumise au droit des marchés publics. 3.3 Le litige porte par conséquent sur la question de savoir si cette opération devait faire l'objet d'une décision attaquable au sens de l'art. 9 al. 1 LMI, la recourante ajoutant qu'à défaut, il y aurait une violation de l'art. 29a Cst. et de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal des marchés publics. 4. 4.1 Les dispositions du droit des marchés publics ne contiennent pas de définition de la notion de "marché public". Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39; ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 p. 128 s.; ATF 141 II 113 consid. 1.2.1 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 144 II 184 consid. 2.2; ATF 143 II 120 consid. 6 p. 126; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global ou dans une opération complexe (cf. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 117), l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 144 II 177 consid. 1.3.2 p. 181 s.; 184 consid 2.2 p. 189 s.). 4.2 En l'espèce, il faut d'emblée constater que la Ville de Genève se trouve dans le rôle d'"offreur", lorsqu'elle met sur le marché par voie d'un appel d'offres le mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., gestion qui comprend la définition, la conduite et la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Il apparaît ainsi que l'opération d'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ne peut être qualifiée de marché public, sauf à considérer qu'elle fait partie d'une opération complexe en raison de l'attribution simultanée de la définition, de la conduite et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Jusqu'à ce jour, cependant, le Tribunal fédéral n'a considéré comme opérations complexes que celles qui comportaient un volet "concession d'un monopole d'utilisation du domaine public" et un volet "marché public" (ATF 135 II 49), de sorte que la question de savoir si les circonstances de l'espèce pourraient commander de qualifier l'entier de l'opération de marché public ne se pose que si l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., qui ne constitue pour elle-même pas un marché public, doit être qualifiée d'octroi d'une concession de monopole, ce qu'il y a lieu d'examiner d'office (art. 106 al. 1 LTF), puisque l'art. 2 al. 7 LMI est une norme de droit fédéral. 5. 5.1 Sous le titre "Principes de la liberté d'accès au marché" de la section 2 de la loi et la note marginale "Liberté d'accès au marché", l'art. 2 al. 7 LMI prévoit que la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette transmission est en général dénommée concession (de monopole), bien que le terme effectivement employé ne soit pas décisif au regard du champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI. La concession est un acte juridique par lequel l'autorité (le concédant) confère à une personne morale ou physique (le concessionnaire) le droit d'exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet d'un monopole étatique de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat. D'une part, la concession revêt une certaine stabilité, dont le fondement réside dans sa nature partiellement bilatérale, par opposition à la décision d'autorisation exclusivement unilatérale; d'autre part, elle vise des activités sur lesquelles la collectivité publique dispose d'un monopole. Le champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI s'étend tant aux monopoles de droit que de fait (ATF 143 II 598 consid. 4.1 p. 604 s. et les références citées). Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (pour une définition voir ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284) que sont le domaine public (p.ex.: arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 s'agissant de la location d'édicule doublée d'une permission pour l'usage d'une terrasse située sur le domaine public) et, sous certaines conditions, le patrimoine administratif (p.ex.: ATF 145 II 303 s'agissant de la nomination de la direction de théâtres de la Ville de Genève), à l'exclusion toutefois du patrimoine financier dont les biens de l'Etat, qui ne sont pas affectés à une fin d'intérêt public, ont la valeur d'un capital et peuvent produire à ce titre un revenu, voire être réalisés (arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2). En résumé, il résulte de ce qui précède que les biens du patrimoine financier ne peuvent pas faire l'objet d'un monopole de droit ou de fait aux sens exposés ci-dessus et que la transmission de droits sur le patrimoine financier par la collectivité publique à une entreprise privée ne peut pas faire l'objet d'une concession au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. En effet, l'administration du patrimoine financier n'est pas soumise aux prérogatives de puissance publique mais au droit privé (arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 1.1.1, in ZBl 116/2015 p. 146 et les nombreuses références citées; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif: l'organisation des activités administratives, les biens de l'Etat, vol. III, 2e éd. 2018, p. 767 et les références citées). 5.2 En l'espèce, la recourante tente de démontrer que l'hôtel ne peut pas être assimilé à un bien relevant du patrimoine financier à proprement parler: en raison de son affectation effective, il serait géré comme s'il faisait partie du patrimoine administratif. Son grief repose toutefois sur des faits qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué (cf. consid. 2.2 non publié) de sorte qu'il ne peut pas être examiné. L'instance précédente a, à l'inverse, jugé que l'hôtel B. appartenait bien au patrimoine financier de la Ville de Genève non seulement sous l'angle historique et comptable, mais également parce qu'il ne constituait pas un moyen de réaliser une tâche publique ni ne visait à atteindre un intérêt public. Quoi qu'en pense la recourante, la mise en place d'un "programme d'activités soutenu qui permette de créer le lien avec la population locale et de dynamiser l'hôtel" ne constitue pas une tâche publique. Il s'ensuit que l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de ces deux biens ne constitue pas la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à une entreprise privée au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si cette attribution constitue une opération complexe qui, eu égard à l'ensemble des circonstances, devrait conduire, cas échéant, à la qualifier dans son entier de marché public. A cela s'ajoute que l'attribution de la gestion, de la direction et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle s'inscrit logiquement, en tant que mandat ponctuel, dans la gestion de l'hôtel sur plusieures années et doit naturellement revenir au candidat choisi pour avoir présenté précisément le meilleur concept LifeStyle en ce qu'il est le mieux placé pour le réaliser. Dite attribution est par conséquent indissociable de celle de la gestion de l'hôtel et, à supposer qu'elle fût soumise au droit des marchés publics, n'en constitue qu'un aspect mineur de sorte qu'elle ne permet pas de qualifier l'entier de l'opération de marché public. 5.3 C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a jugé que l'objet du présent litige n'est pas soumis au droit des marchés publics ni ne relève de l'art. 2 al. 7 LMI. Le grief de violation de l'art. 9 LMI est rejeté. Le grief de violation de l'art. 29a Cst. ne revêt en l'espèce pas de portée propre par rapport à la violation du droit fédéral (art. 190 Cst.; cf. ATF 145 II 303 consid. 6.6 p. 312). Il en va de même du grief d'application arbitraire du droit cantonal sur les marchés publics. 5.4 La question, qui n'est pas évoquée par la recourante, de savoir si, dans la gestion de son patrimoine financier, la Ville de Genève est liée par les droits fondamentaux conformément à l'art. 35 al. 2 Cst. (voir sur cette question: arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 5.4, in ZBl 116/2015 p. 146 ainsi que notamment MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., p. 767 s.) ne se pose pas en l'espèce, parce qu'il n'est pas établi que la Ville a cherché par l'opération en cause à réaliser une tâche publique ou à satisfaire des besoins d'intérêt général.	fr	Attribution à un particulier du mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant propriétés de la Ville de Genève; droit cantonal des marchés publics; monopole communal au sens de l'art. 2 al. 7 LMI; patrimoine financier; droit à une décision. Demande d'un candidat éconduit, fondée sur le droit des marchés publics et sur la loi sur le marché intérieur, d'obtenir une décision en lien avec l'attribution à un particulier du mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant propriétés de la Ville de Genève. Refus de la Ville de Genève, confirmé par la Cour de justice, qui a jugé que l'hôtel et le restaurant appartenaient au patrimoine financier (consid. 3). La Ville de Genève se trouvant dans le rôle d'offreur, l'opération d'attribution du mandat d'exploitation de l'hôtel et du restaurant ne peut être qualifiée de marché public (consid. 4). Un monopole de fait est fondé sur la maîtrise générale de la collectivité publique sur les biens publics que sont le domaine public et, sous certaines conditions, le patrimoine administratif, à l'exclusion toutefois du patrimoine financier, de sorte que la transmission de droits sur le patrimoine financier par la collectivité publique à une entreprise privée ne peut pas faire l'objet d'une concession au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. Confirmation de l'appartenance de l'hôtel et du restaurant au patrimoine financier de la Ville de Genève (consid. 5).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,091	145 II 252	145 II 252 Sachverhalt ab Seite 253 Par lettre du 18 octobre 2017, la Ville de Genève a informé X. SA que son offre afin de se voir attribuer le mandat d'exploitation d'un hôtel et d'un restaurant n'avait pas été retenue, le concept présenté dans celle-ci ne correspondant pas complètement à ses attentes et à sa vision de l'hôtel et du restaurant pour le futur. Le 30 octobre 2017, la Ville a précisé que sa lettre du 18 octobre 2017 ne constituait pas une décision administrative, ce qu'a confirmé sur recours la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public et déclaré irrecevable le recours constitutionnel subsidiaire interjeté par X. SA. (résumé) Erwägungen Extrait des considérants: 3. 3.1 La cause concerne l'attribution - par la Ville de Genève à une entreprise privée - du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ainsi que l'attribution de la tâche consistant à définir, conduire et superviser les travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. 3.2 L'instance précédente a jugé que cette opération n'était soumise ni au droit des marchés publics ni aux règles sur la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à des entreprises privées au sens de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) et que rien dans les Mémoriaux cités par la Ville ne permettait de mettre en cause le fait que l'hôtel B. appartenait au patrimoine financier de cette dernière, comme cela ressortait également de la prise de position du 27 juillet 2015 de la Cour des comptes concernant des travaux à l'hôtel. La recourante soutient en revanche que cette opération était soumise au droit des marchés publics. 3.3 Le litige porte par conséquent sur la question de savoir si cette opération devait faire l'objet d'une décision attaquable au sens de l'art. 9 al. 1 LMI, la recourante ajoutant qu'à défaut, il y aurait une violation de l'art. 29a Cst. et de l'interdiction de l'arbitraire dans l'application du droit cantonal des marchés publics. 4. 4.1 Les dispositions du droit des marchés publics ne contiennent pas de définition de la notion de "marché public". Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39; ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 p. 128 s.; ATF 141 II 113 consid. 1.2.1 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette à une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux règles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite à ordonner ou réguler une activité privée (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214 s.; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de même lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite à accorder un droit à une entreprise privée et (en principe) à percevoir une contre-prestation (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 144 II 184 consid. 2.2; ATF 143 II 120 consid. 6 p. 126; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée à des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global ou dans une opération complexe (cf. ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 117), l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire à qualifier l'entier du marché de "marché public" (ATF 145 II 32 consid. 4.1 p. 39 s.; ATF 144 II 177 consid. 1.3.2 p. 181 s.; 184 consid 2.2 p. 189 s.). 4.2 En l'espèce, il faut d'emblée constater que la Ville de Genève se trouve dans le rôle d'"offreur", lorsqu'elle met sur le marché par voie d'un appel d'offres le mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., gestion qui comprend la définition, la conduite et la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Il apparaît ainsi que l'opération d'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et, en option, du restaurant C., ne peut être qualifiée de marché public, sauf à considérer qu'elle fait partie d'une opération complexe en raison de l'attribution simultanée de la définition, de la conduite et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle. Jusqu'à ce jour, cependant, le Tribunal fédéral n'a considéré comme opérations complexes que celles qui comportaient un volet "concession d'un monopole d'utilisation du domaine public" et un volet "marché public" (ATF 135 II 49), de sorte que la question de savoir si les circonstances de l'espèce pourraient commander de qualifier l'entier de l'opération de marché public ne se pose que si l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de l'hôtel B. et du restaurant C., qui ne constitue pour elle-même pas un marché public, doit être qualifiée d'octroi d'une concession de monopole, ce qu'il y a lieu d'examiner d'office (art. 106 al. 1 LTF), puisque l'art. 2 al. 7 LMI est une norme de droit fédéral. 5. 5.1 Sous le titre "Principes de la liberté d'accès au marché" de la section 2 de la loi et la note marginale "Liberté d'accès au marché", l'art. 2 al. 7 LMI prévoit que la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. Cette transmission est en général dénommée concession (de monopole), bien que le terme effectivement employé ne soit pas décisif au regard du champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI. La concession est un acte juridique par lequel l'autorité (le concédant) confère à une personne morale ou physique (le concessionnaire) le droit d'exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, autrement dit faisant l'objet d'un monopole étatique de droit ou de fait ou entrant dans les tâches de l'Etat. D'une part, la concession revêt une certaine stabilité, dont le fondement réside dans sa nature partiellement bilatérale, par opposition à la décision d'autorisation exclusivement unilatérale; d'autre part, elle vise des activités sur lesquelles la collectivité publique dispose d'un monopole. Le champ d'application de l'art. 2 al. 7 LMI s'étend tant aux monopoles de droit que de fait (ATF 143 II 598 consid. 4.1 p. 604 s. et les références citées). Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (pour une définition voir ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 p. 284) que sont le domaine public (p.ex.: arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 s'agissant de la location d'édicule doublée d'une permission pour l'usage d'une terrasse située sur le domaine public) et, sous certaines conditions, le patrimoine administratif (p.ex.: ATF 145 II 303 s'agissant de la nomination de la direction de théâtres de la Ville de Genève), à l'exclusion toutefois du patrimoine financier dont les biens de l'Etat, qui ne sont pas affectés à une fin d'intérêt public, ont la valeur d'un capital et peuvent produire à ce titre un revenu, voire être réalisés (arrêt 2C_167/2012 du 1er octobre 2012 consid. 4.2). En résumé, il résulte de ce qui précède que les biens du patrimoine financier ne peuvent pas faire l'objet d'un monopole de droit ou de fait aux sens exposés ci-dessus et que la transmission de droits sur le patrimoine financier par la collectivité publique à une entreprise privée ne peut pas faire l'objet d'une concession au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. En effet, l'administration du patrimoine financier n'est pas soumise aux prérogatives de puissance publique mais au droit privé (arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 1.1.1, in ZBl 116/2015 p. 146 et les nombreuses références citées; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif: l'organisation des activités administratives, les biens de l'Etat, vol. III, 2e éd. 2018, p. 767 et les références citées). 5.2 En l'espèce, la recourante tente de démontrer que l'hôtel ne peut pas être assimilé à un bien relevant du patrimoine financier à proprement parler: en raison de son affectation effective, il serait géré comme s'il faisait partie du patrimoine administratif. Son grief repose toutefois sur des faits qui ne figurent pas dans l'arrêt attaqué (cf. consid. 2.2 non publié) de sorte qu'il ne peut pas être examiné. L'instance précédente a, à l'inverse, jugé que l'hôtel B. appartenait bien au patrimoine financier de la Ville de Genève non seulement sous l'angle historique et comptable, mais également parce qu'il ne constituait pas un moyen de réaliser une tâche publique ni ne visait à atteindre un intérêt public. Quoi qu'en pense la recourante, la mise en place d'un "programme d'activités soutenu qui permette de créer le lien avec la population locale et de dynamiser l'hôtel" ne constitue pas une tâche publique. Il s'ensuit que l'attribution du mandat d'exploitation, de gestion et de direction de ces deux biens ne constitue pas la transmission de l'exploitation d'un monopole communal à une entreprise privée au sens de l'art. 2 al. 7 LMI. Il n'est par conséquent pas nécessaire d'examiner si cette attribution constitue une opération complexe qui, eu égard à l'ensemble des circonstances, devrait conduire, cas échéant, à la qualifier dans son entier de marché public. A cela s'ajoute que l'attribution de la gestion, de la direction et de la supervision des travaux de rénovation et/ou transformations nécessaires à rendre les locaux de l'hôtel compatibles avec le concept LifeStyle s'inscrit logiquement, en tant que mandat ponctuel, dans la gestion de l'hôtel sur plusieures années et doit naturellement revenir au candidat choisi pour avoir présenté précisément le meilleur concept LifeStyle en ce qu'il est le mieux placé pour le réaliser. Dite attribution est par conséquent indissociable de celle de la gestion de l'hôtel et, à supposer qu'elle fût soumise au droit des marchés publics, n'en constitue qu'un aspect mineur de sorte qu'elle ne permet pas de qualifier l'entier de l'opération de marché public. 5.3 C'est par conséquent à bon droit que l'instance précédente a jugé que l'objet du présent litige n'est pas soumis au droit des marchés publics ni ne relève de l'art. 2 al. 7 LMI. Le grief de violation de l'art. 9 LMI est rejeté. Le grief de violation de l'art. 29a Cst. ne revêt en l'espèce pas de portée propre par rapport à la violation du droit fédéral (art. 190 Cst.; cf. ATF 145 II 303 consid. 6.6 p. 312). Il en va de même du grief d'application arbitraire du droit cantonal sur les marchés publics. 5.4 La question, qui n'est pas évoquée par la recourante, de savoir si, dans la gestion de son patrimoine financier, la Ville de Genève est liée par les droits fondamentaux conformément à l'art. 35 al. 2 Cst. (voir sur cette question: arrêt 2C_314/2013 du 19 mars 2014 consid. 5.4, in ZBl 116/2015 p. 146 ainsi que notamment MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, op. cit., p. 767 s.) ne se pose pas en l'espèce, parce qu'il n'est pas établi que la Ville a cherché par l'opération en cause à réaliser une tâche publique ou à satisfaire des besoins d'intérêt général.	fr	Attribuzione a un privato del mandato di gestione di un albergo e di un ristorante proprietà della Città di Ginevra; diritto cantonale delle commesse pubbliche; monopolio comunale ai sensi dell'art. 2 cpv. 7 LMI; patrimonio finanziario; diritto a una decisione. Domanda di un candidato respinto, fondata sul diritto delle commesse pubbliche e sulla legge sul mercato interno, volta a ottenere una decisione concernente l'attribuzione a un privato del mandato di gestione di un albergo e di un ristorante proprietà della Città di Ginevra. Rifiuto della Città di Ginevra, confermato dalla Corte di giustizia, che ha giudicato che l'albergo e il ristorante appartenevano al patrimonio finanziario (consid. 3). Siccome la Città di Ginevra ha assunto il ruolo di offerente, l'attribuzione del mandato di gestione dell'albergo e del ristorante non rappresenta una commessa pubblica (consid. 4). Un monopolio di fatto è fondato sul potere di disporre generale di cui fruisce la collettività pubblica sui beni pubblici, costituiti dal dominio pubblico e, a determinate condizioni, dal patrimonio amministrativo, ad esclusione del patrimonio finanziario. La trasmissione di diritti sul patrimonio finanziario da parte della collettività pubblica ad un'impresa privata non può quindi essere oggetto di una concessione ai sensi dell'art. 2 cpv. 7 LMI. Conferma dell'appartenenza dell'albergo e del ristorante al patrimonio finanziario della Città di Ginevra (consid. 5).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,092	145 II 259	145 II 259 Sachverhalt ab Seite 259 A. A.a Am 3. April 2013 reichte die B. AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein im Zusammenhang mit mutmasslichen Wettbewerbsabsprachen zwischen der B. AG, der A. AG sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge von Marken des Volkswagenkonzerns. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission eine kartellgesetzliche Untersuchung (22-0439: VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013) gegen alle erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde. In der Folge kam am 16. April 2014 eine solche zwischen dem Sekretariat und der B. AG zustande, nicht aber mit der A. AG und den anderen drei Unternehmen. A.b Mit Verfügung vom 8. August 2014 genehmigte ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission (WEKO) die einvernehmliche Regelung; Kopien der Verfügung wurden den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Diese fochten die Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Urteilen vom 13. April 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht infolge Unzuständigkeit des Vizepräsidenten der WEKO die Nichtigkeit der Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 fest. A.c Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 hatte die Wettbewerbskommission den vier Unternehmen, welche keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen hatten, darunter der A. AG, Sanktionen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede auferlegt. Diese erhoben dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. A.d Im Nachgang zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2016 erliess die Wettbewerbskommission am 6. Juni 2016 eine Verfügung über die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der B. AG vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014. Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung lautet wie folgt: "1. Die nachfolgende von der B. AG mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 16. April 2014 wird genehmigt: Die B. AG verpflichtet sich: 1) die Vereinbarungen des 'Projekt Repo 2013' über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen, insbesondere die gemeinsamen Konditionenlisten vom 6. und 24. Februar 2013, nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahrzeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb dieser durchzuführen, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustellen; 2) mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen; und 3) keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen. 2. Auf eine Sanktion wird verzichtet (Art. 49a Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG). 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 56'500.- werden der B. AG auferlegt. 4. [Eröffnung] 5. [Zustellung]." (...) B. Mit Eingabe vom 23. August 2016 focht die A. AG die Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 beim Bundesverwaltungsgericht an. (...) Mit Urteil vom 3. Mai 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht mangels Legitimation der A. AG auf die Beschwerde nicht ein. C. Die A. AG erhebt mit Eingabe vom 15. Juni 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand ist einzig, ob das Bundesverwaltungsgericht mit Recht die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen die Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 verneint hat, d.h. konkret: Ob in einer Konstellation, in der eine kartellrechtliche Untersuchung gegen mehrere an einer angeblich unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmen eröffnet wurde und eines davon einer einvernehmlichen Regelung zugestimmt hat, die anderen beteiligten Unternehmen legitimiert sind, die Verfügung anzufechten, mit der die einvernehmliche Regelung genehmigt wurde. 2.1 Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) i.V.m. Art. 37 VGG (SR 173.32) legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Mangels besonderer kartellrechtlicher Regelung gilt diese Legitimationsbestimmung auch für Beschwerden gegen Verfügungen der WEKO (BGE 139 II 328 E. 3.1 S. 332). 2.2 2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat offengelassen, ob die Beschwerdeführerin durch die Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 formell beschwert sei (Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG), da es jedenfalls am besonderen Berührtsein und dem schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG) fehle. Die Beschwerdeführerin rügt formelle Rechtsverweigerung, überspitzten Formalismus und Bundesrechtsverletzung, indem die Vorinstanz ihre formelle Beschwer nicht bejaht habe. 2.2.2 Da die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 lit. a-c VwVG kumulativ erfüllt sein müssen (BGE 141 II 14 E. 4.4 S. 29), hat die Vorinstanz die Frage nach der formellen Beschwer zulässigerweise offengelassen und kann sie auch vor Bundesgericht offenbleiben, wenn sich erweist, dass die Voraussetzungen der lit. b und c nicht erfüllt sind. 2.3 Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG, die derjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG entspricht, verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen muss. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistellung. Es gibt keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger keine Parteistellung verschafft (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG); wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Wegleitend dafür sind namentlich einerseits die Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem - z.B. zivil- oder strafrechtlichem - Weg zu erreichen, und andererseits das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu erschweren (BGE 142 II 451 E. 3.4.1 und 3.4.2 S. 457 f.). 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die einvernehmliche Regelung erstrecke sich nicht auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung oder auf den dafür erheblichen Sachverhalt, sondern sie ziele nur auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Genehmigungsverfügung beschränke sich auf die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht auf eine Sanktion ihr gegenüber. Die Beschwerdeführerin sei dadurch nicht besonders berührt. Einerseits handle es sich bei der einvernehmlichen Regelung um eine prospektive Regelung ausschliesslich im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Andererseits sei die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit der im Zeitpunkt der Genehmigung bereits erlassenen Sanktionsverfügung erfolgt; eine Aufhebung der Genehmigungsverfügung würde daher der Beschwerdeführerin keinen praktischen Nutzen bringen. Sie hätte lediglich zur Folge, dass die mit der Beschwerdegegnerin getroffene einvernehmliche Regelung und der der Beschwerdegegnerin gegenüber ausgesprochene Sanktionsverzicht dahinfallen würden. Das würde aber der Beschwerdeführerin keinen (unmittelbaren) Vorteil verschaffen; das kartellrechtswidrige Verhalten, das ihr vorgeworfen werde, unterliege im Rahmen der bereits erhobenen Beschwerde der Überprüfung mit voller Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht. 2.4.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin mögen diese Ausführungen auf die einvernehmliche Regelung im engeren Sinne zutreffen, nicht aber auf die Genehmigungsverfügung; diese enthalte durchaus Äusserungen zur Rechtslage und zum Sachverhalt. Durch diese Feststellungen sei sie - die Beschwerdeführerin - sehr wohl besonders berührt, da sie Teil des beanstandeten Verhaltens bildeten und relevant seien dafür, ob überhaupt eine Abrede vorliege; damit werde auch eine rechtliche Würdigung zu Lasten der Beschwerdeführerin vorgenommen. In der Genehmigungsverfügung werde bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin Kronzeugin sei, mithin dass sie nicht Preisführerin sei. Nach ihrer - von der Beschwerdeführerin vertretenen - Auffassung sei die Beschwerdegegnerin aber Preisführerin, was die Existenz einer Wettbewerbsabrede ausschliesse. Von der in der Genehmigungsverfügung vorgenommenen Beurteilung hänge auch das Verhalten und die rechtliche Würdigung ab, aufgrund derer sie - die Beschwerdeführerin - sanktioniert worden sei. Dass sie die Sanktionsverfügung anfechten könne und auch angefochten habe, schliesse ihre Betroffenheit in Bezug auf die Genehmigungsverfügung nicht aus, da in dieser mindestens teilweise das Verhalten, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen werde, beurteilt werde. Der in der Genehmigungsverfügung unzutreffenderweise festgestellte Status der Beschwerdegegnerin würde stehen bleiben, selbst wenn die Sanktionsverfügung aufgehoben würde, so dass die Beschwerdeführerin direkt betroffen bliebe. Das angefochtene Urteil verletze zudem Art. 9 BV, da das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. April 2016 ein Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin bejaht habe; es sei in sich widersprüchlich und gegen Treu und Glauben, wenn es jetzt seine Meinung ändere und die Legitimation der Beschwerdeführerin verneine. Es verstosse sodann gegen den analog anwendbaren Art. 29 Abs. 1 StPO, wenn das Verfahren gegen mehrere Mittäter aufgeteilt werde. Die zentrale Frage, wer welchen Anteil am inkriminierten Verhalten geleistet habe, dürfe nicht in abgetrennten Verfahren beurteilt werden, insbesondere die Frage der Preisführerschaft der Beschwerdegegnerin. Zumindest sei den Beteiligten zur Frage einer Verfahrenstrennung das rechtliche Gehör zu gewähren und die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. Schliesslich verletze das Vorgehen der WEKO das Gebot der Waffengleichheit (Art. 29 Abs. 1 BV), weil die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin privilegiert werde, indem in der Genehmigungsverfügung festgestellt werde, sie habe keine Preisführerschaft. Insgesamt bestehe kein sachlicher Grund für eine Verfahrenstrennung, weshalb der Beschwerdeführerin die Legitimation zuzuerkennen sei, um eine Auftrennung zu verhindern. 2.4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Genehmigungsverfügung könne schon aus zeitlichen Gründen keine präjudizielle Wirkung zu Lasten der Beschwerdeführerin haben, da sie erst nach der gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 ergangen sei. Sie enthalte auch keine Aussage zur kartellrechtlichen Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin, sondern verweise nur in zwei Lemmata auf die Sanktionsverfügung, worin das Verhalten der Beteiligten als unzulässige Wettbewerbsabrede qualifiziert worden sei. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei nur in der Sanktionsverfügung beurteilt worden und sei im Rahmen der dagegen erhobenen Beschwerde zu beurteilen. Auch durch den der Beschwerdegegnerin gewährten Sanktionenerlass werde die Beschwerdeführerin nicht beschwert, selbst wenn dieser zu Unrecht erfolgt wäre. 2.5 2.5.1 Wenn das Sekretariat der WEKO eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig erachtet, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Art. 29 Abs. 1 KG [SR 251]). Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die WEKO (Art. 29 Abs. 2 KG). Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, so wird es nach Art. 50 KG sanktioniert und nach Art. 54 KG bestraft. Weder ist das Sekretariat verpflichtet, eine einvernehmliche Regelung vorzuschlagen (Urteil 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6.2), noch ist ein Unternehmen verpflichtet, eine solche einzugehen. Mit dem Instrument der einvernehmlichen Regelung ist daher ein gewisses Verhandlungselement zwangsläufig verbunden (Urteil 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 3.4.3; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 343). Insbesondere kann es - wie vorliegend - sein, dass von mehreren involvierten Unternehmen nur einzelne eine einvernehmliche Regelung abschliessen, andere aber nicht. 2.5.2 Wie bereits der Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 KG nahelegt, geht es bei der einvernehmlichen Regelung darum, wie eine als unzulässig diagnostizierte Wettbewerbsbeschränkung beseitigt bzw. wie der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden kann. Dabei ist nur das zukünftige Verhalten des Unternehmens Regelungsgegenstand, also nicht die Frage, ob ein früheres Verhalten zulässig sei, sondern die Frage, wie eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen ist (zit. Urteil 2A.415/2003 E. 3.4.4; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 6.2.1, nicht publ in: BGE 139 I 72; CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im schweizerischen Kartellrecht [nachfolgend: 2016], 2016, S. 63 f.; BILGER, a.a.O., S. 343; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren der Schweiz, 2013, S. 96 Rz. 185; ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 26 ff. zu Art. 29 KG). Einvernehmliche Regelungen setzen freilich voraus, dass das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig erachtet. Das setzt eine materielle Beurteilung durch das Sekretariat voraus, ändert aber nichts daran, dass ein Unternehmen, welches einer einvernehmlichen Regelung zustimmt, damit wenn nicht rechtlich (zur Zulässigkeit eines Rechtsmittelverzichts in diesem Zusammenhang s. BEURET, 2016, a.a.O., S. 69 ff.; PRANVERA KËLLEZI, Les accords amiables conclus avec les autorités de la concurrence et leurs implications pour les entreprises, in: Développements récents en droit commercial III, Flavio-Gabriel Chabot [Hrsg.], 2014, S. 116 ff.), so doch faktisch in aller Regel darauf verzichtet, den Vorwurf des unzulässigen Verhaltens gerichtlich überprüfen zu lassen (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., N. 39, 116 zu Art. 29 KG; zur entsprechenden Praxis s. CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht [nachfolgend: 2017], Jusletter 27. März 2017 Rz. 37 ff.), sei es, weil es diesen anerkennt, sei es, weil es ohnehin nicht mehr die Absicht hat, das Verhalten in Zukunft weiterzuführen oder sei es auch nur aus Gründen der Prozessökonomie oder -taktik; jedenfalls setzt eine einvernehmliche Regelung keine Anerkennung der Unzulässigkeit durch das betreffende Unternehmen voraus (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., N. 31 zu Art. 29 KG; BEURET, 2016, a.a.O., S. 41 f.; BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 5; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 2013 S. 1023). Das Verfahren der einvernehmlichen Regelung ist somit nicht darauf angelegt, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig ist oder nicht. Würde nun einem Dritten die Legitimation zur Anfechtung der Genehmigungsverfügung zuerkannt mit der Begründung, es liege gar kein unzulässiges Verhalten vor, so müsste systemwidrig in diesem Verfahren die Rechtmässigkeit des Verhaltens beurteilt werden. 2.5.3 In der Literatur wird eine Beschwerdelegitimation Dritter gegen die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung in Betracht gezogen, wenn diese geltend machen, die getroffene Vereinbarung würde ihre Beeinträchtigung als Wettbewerbsteilnehmer nicht genügend beseitigen (BEURET, 2016, a.a.O., S. 97 Rz. 212; BILGER, a.a.O., S. 350; JOST, a.a.O., S. 413 ff.). Dabei geht es um die zukünftigen Auswirkungen der einvernehmlichen Regelung. Hier macht die Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend, die getroffene Regelung würde sie in Zukunft ungenügend vor einer Wettbewerbsbeeinträchtigung schützen, sondern sie kritisiert die rechtliche Beurteilung des Verhaltens, welches der einvernehmlichen Regelung zugrunde liegt. Sie wird jedoch durch die einvernehmliche Regelung und ihre Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionenerlass zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. Direkt betroffen ist sie, soweit sie selber sanktioniert wurde. Gegen diese Sanktionsverfügung kann sie sich aber rechtsmittelweise zur Wehr setzen, was sie auch getan hat. Weder in jenem Verfahren, in welchem Sachverhalt und Rechtsanwendung frei gerichtlich überprüft werden, noch darüber hinaus hat die hier streitige Genehmigungsverfügung irgendeine präjudizielle Wirkung zum Nachteil der Beschwerdeführerin: Sie enthält in ihrem Dispositiv (s. vorne Lit. A.d) keine Feststellungen über die Rechtswidrigkeit des in der Vergangenheit erfolgten Verhaltens, sondern regelt nur das künftige Verhalten der Beteiligten und einen Sanktionsverzicht. Selbst soweit in den Erwägungen der Genehmigungsverfügung das Verhalten, das der Regelung zugrunde liegt, als unzulässig bezeichnet wird, ist dies bloss ein Begründungselement, das als solches nicht angefochten werden könnte (BGE 120 V 233 E. 1a S. 237; Urteil 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.2.2). Es verhält sich hier anders als bei einer Sanktionsverfügung, welche zugleich die Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens feststellt, was zur Folge hat, dass alle diejenigen, die dieses Verhalten praktizieren, mit einer Sanktionierung oder Bestrafung rechnen müssen und deshalb zur Beschwerde legitimiert sind (Urteil 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Die hier streitige Genehmigungsverfügung betrifft demgegenüber ausschliesslich die Beschwerdegegnerin, welche die genehmigte einvernehmliche Regelung abgeschlossen hat. Gegenüber Dritten entfaltet sie keine Rechtskraft und kann sie auch sonst keine Wirkungen entfalten, und zwar unabhängig davon, ob sie vor oder nach der gegen die Beschwerdeführerin ergangenen Sanktionsverfügung erlassen wurde. Es ist deshalb irrelevant, ob die erste Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 Feststellungen enthielt, auf welche in der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 hingewiesen wurde. 2.5.4 Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die Kritik der Beschwerdeführerin, in der Genehmigungsverfügung sei zu Unrecht davon ausgegangen worden, die Beschwerdegegnerin habe keine anstiftende Rolle im angeblichen Kartell gehabt, was Voraussetzung für einen Sanktionenerlass sei. Auch diese Annahme ist höchstens Begründungselement für den Sanktionenerlass. Damit steht aber entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin der Status der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich fest, jedenfalls nicht im Rahmen des Sanktionsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin. Eine Verletzung der Waffengleichheit ist nicht ersichtlich. Selbst wenn der Sanktionserlass gegenüber der Beschwerdegegnerin zu Unrecht erfolgt sein sollte, ist die Beschwerdeführerin durch die einvernehmliche Regelung oder deren Genehmigung nicht betroffen. 2.5.5 Es besteht somit weder Anlass noch Notwendigkeit, zum Schutz der Beschwerdeführerin ihr die Legitimation zur Anfechtung der Genehmigungsverfügung zuzusprechen. 2.6 Hinzu kommt: 2.6.1 Könnten die Dritten, die an der umstrittenen Verhaltensweise beteiligt waren, aber keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, die Genehmigungsverfügung anfechten, so würde das gerichtliche Verfahren dupliziert: Die Unzulässigkeit des Verhaltens würde sowohl im Rechtsmittelverfahren gegen die an die Dritten gerichtete Sanktionsverfügung als auch in demjenigen gegen die Genehmigungsverfügung überprüft. Um widersprüchliche Urteile oder Doppelspurigkeiten zu vermeiden, wäre es praktisch unabdingbar, die Verfahren zu vereinigen. Dadurch würde auch für diejenigen Unternehmen, welche eine einvernehmliche Regelung getroffen haben, das Verfahren verzögert. Zudem könnte dieser Dritte damit die einvernehmliche Regelung verhindern auch gegen den Willen des Unternehmens, welches dieser Regelung zugestimmt hat. Damit würde das ganze Institut der einvernehmlichen Regelung in Frage gestellt. Es würde verunmöglicht oder zumindest erheblich erschwert, mit einzelnen an einer Abrede Beteiligten vorab eine einvernehmliche Regelung zu treffen, während das Verfahren gegen andere Beteiligte weitergeführt wird (zu dieser Praxis s. BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 21 ff.). 2.6.2 Genau dies scheint denn auch das Ziel der Beschwerdeführerin zu sein, wenn sie argumentiert, es bestünden keine sachlichen Gründe für die Trennung des Verfahrens, und sich dabei auf Art. 29 StPO bezieht. Nach Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Eine ausnahmsweise Trennung der Verfahren ist nur aus sachlichen Gründen zulässig (Art. 30 StPO). Das kartellrechtliche Verfahren vor der WEKO richtet sich jedoch nicht nach der StPO, sondern ist ein Verwaltungsverfahren, das sich nach dem VwVG richtet (Art. 39 KG; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2 S. 274 oben; BGE 139 I 72 E. 4.4 S. 81 f.), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK gilt (BGE 143 II 297 E. 9.1 S. 337; BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.). Das VwVG enthält keine Vorgaben für die Trennung oder Vereinigung von Verfahren, ebenso wenig das Kartellgesetz. Auch für eine analoge Anwendung von Art. 29 StPO besteht vorliegend kein Grund: Der darin enthaltene Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt in erster Linie die Verhinderung sich widersprechender Urteile und dient zudem der Prozessökonomie (BGE 138 IV 214 E. 3.2 S. 219, BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31). Da aber im Verfahren der einvernehmlichen Regelung in aller Regel nicht gerichtlich über die Zulässigkeit eines Verfahrens entschieden wird (vorne E. 2.5.2), besteht keine Gefahr widersprüchlicher Gerichtsurteile. Dadurch unterscheidet sich das kartellrechtliche Verfahren der einvernehmlichen Regelung vom abgekürzten Verfahren nach StPO, in welchem eine ausdrückliche Anerkennung des Sachverhalts durch die Beschuldigten vorausgesetzt wird (Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO) und eine urteilsmässige Bestrafung für begangenes Unrecht erfolgt (Art. 362 Abs. 2 StPO). Denkbar ist zwar, dass infolge eines späteren gerichtlichen Urteils in einem Sanktionsverfahren eine Verhaltensweise, die von der WEKO als unzulässig qualifiziert wurde und zu einer einvernehmlichen Regelung führte, als zulässig erscheint. Dies kann gegebenenfalls zu einem Widerruf oder einer Revision der Genehmigungsverfügung führen (Art. 30 Abs. 3 KG; BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 29 ff.). Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb sich daraus nachteilige Auswirkungen auf diejenigen Unternehmen ergeben sollten, die an der einvernehmlichen Regelung nicht beteiligt waren. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie einer Auftrennung entgegenstehen soll. 2.7 Unbegründet ist schliesslich die Rüge der Verletzung von Treu und Glauben schon deshalb, weil im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2016 die Legitimation der Beschwerdeführerin nicht bejaht wurde: Das Gericht hat dort die Nichtigkeit der Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 festgestellt, wozu es unabhängig von der Legitimation berechtigt war. Der blosse Umstand, dass in der Erwägung betreffend Kostenverteilung ausgeführt wurde, die Beschwerdeführerin habe ein Interesse an der Anfechtung gehabt, ist keine Vertrauensgrundlage dafür, dass die Beschwerdelegitimation in einem künftigen Verfahren bejaht werden würde.	de	Art. 48 VwVG; Art. 29 KG; kartellrechtliche Beschwerdelegitimation. Eröffnet die Wettbewerbskommission gegen mehrere an einer angeblich unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmungen eine Untersuchung und stimmt eines davon einer einvernehmlichen Regelung zu, so sind die anderen beteiligten Unternehmungen nicht legitimiert, die Verfügung anzufechten, mit der die einvernehmliche Regelung genehmigt wurde (E. 2).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,093	145 II 259	145 II 259 Sachverhalt ab Seite 259 A. A.a Am 3. April 2013 reichte die B. AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein im Zusammenhang mit mutmasslichen Wettbewerbsabsprachen zwischen der B. AG, der A. AG sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge von Marken des Volkswagenkonzerns. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission eine kartellgesetzliche Untersuchung (22-0439: VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013) gegen alle erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde. In der Folge kam am 16. April 2014 eine solche zwischen dem Sekretariat und der B. AG zustande, nicht aber mit der A. AG und den anderen drei Unternehmen. A.b Mit Verfügung vom 8. August 2014 genehmigte ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission (WEKO) die einvernehmliche Regelung; Kopien der Verfügung wurden den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Diese fochten die Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Urteilen vom 13. April 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht infolge Unzuständigkeit des Vizepräsidenten der WEKO die Nichtigkeit der Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 fest. A.c Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 hatte die Wettbewerbskommission den vier Unternehmen, welche keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen hatten, darunter der A. AG, Sanktionen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede auferlegt. Diese erhoben dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. A.d Im Nachgang zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2016 erliess die Wettbewerbskommission am 6. Juni 2016 eine Verfügung über die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der B. AG vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014. Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung lautet wie folgt: "1. Die nachfolgende von der B. AG mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 16. April 2014 wird genehmigt: Die B. AG verpflichtet sich: 1) die Vereinbarungen des 'Projekt Repo 2013' über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen, insbesondere die gemeinsamen Konditionenlisten vom 6. und 24. Februar 2013, nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahrzeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb dieser durchzuführen, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustellen; 2) mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen; und 3) keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen. 2. Auf eine Sanktion wird verzichtet (Art. 49a Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG). 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 56'500.- werden der B. AG auferlegt. 4. [Eröffnung] 5. [Zustellung]." (...) B. Mit Eingabe vom 23. August 2016 focht die A. AG die Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 beim Bundesverwaltungsgericht an. (...) Mit Urteil vom 3. Mai 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht mangels Legitimation der A. AG auf die Beschwerde nicht ein. C. Die A. AG erhebt mit Eingabe vom 15. Juni 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand ist einzig, ob das Bundesverwaltungsgericht mit Recht die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen die Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 verneint hat, d.h. konkret: Ob in einer Konstellation, in der eine kartellrechtliche Untersuchung gegen mehrere an einer angeblich unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmen eröffnet wurde und eines davon einer einvernehmlichen Regelung zugestimmt hat, die anderen beteiligten Unternehmen legitimiert sind, die Verfügung anzufechten, mit der die einvernehmliche Regelung genehmigt wurde. 2.1 Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) i.V.m. Art. 37 VGG (SR 173.32) legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Mangels besonderer kartellrechtlicher Regelung gilt diese Legitimationsbestimmung auch für Beschwerden gegen Verfügungen der WEKO (BGE 139 II 328 E. 3.1 S. 332). 2.2 2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat offengelassen, ob die Beschwerdeführerin durch die Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 formell beschwert sei (Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG), da es jedenfalls am besonderen Berührtsein und dem schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG) fehle. Die Beschwerdeführerin rügt formelle Rechtsverweigerung, überspitzten Formalismus und Bundesrechtsverletzung, indem die Vorinstanz ihre formelle Beschwer nicht bejaht habe. 2.2.2 Da die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 lit. a-c VwVG kumulativ erfüllt sein müssen (BGE 141 II 14 E. 4.4 S. 29), hat die Vorinstanz die Frage nach der formellen Beschwer zulässigerweise offengelassen und kann sie auch vor Bundesgericht offenbleiben, wenn sich erweist, dass die Voraussetzungen der lit. b und c nicht erfüllt sind. 2.3 Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG, die derjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG entspricht, verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen muss. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistellung. Es gibt keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger keine Parteistellung verschafft (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG); wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Wegleitend dafür sind namentlich einerseits die Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem - z.B. zivil- oder strafrechtlichem - Weg zu erreichen, und andererseits das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu erschweren (BGE 142 II 451 E. 3.4.1 und 3.4.2 S. 457 f.). 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die einvernehmliche Regelung erstrecke sich nicht auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung oder auf den dafür erheblichen Sachverhalt, sondern sie ziele nur auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Genehmigungsverfügung beschränke sich auf die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht auf eine Sanktion ihr gegenüber. Die Beschwerdeführerin sei dadurch nicht besonders berührt. Einerseits handle es sich bei der einvernehmlichen Regelung um eine prospektive Regelung ausschliesslich im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Andererseits sei die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit der im Zeitpunkt der Genehmigung bereits erlassenen Sanktionsverfügung erfolgt; eine Aufhebung der Genehmigungsverfügung würde daher der Beschwerdeführerin keinen praktischen Nutzen bringen. Sie hätte lediglich zur Folge, dass die mit der Beschwerdegegnerin getroffene einvernehmliche Regelung und der der Beschwerdegegnerin gegenüber ausgesprochene Sanktionsverzicht dahinfallen würden. Das würde aber der Beschwerdeführerin keinen (unmittelbaren) Vorteil verschaffen; das kartellrechtswidrige Verhalten, das ihr vorgeworfen werde, unterliege im Rahmen der bereits erhobenen Beschwerde der Überprüfung mit voller Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht. 2.4.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin mögen diese Ausführungen auf die einvernehmliche Regelung im engeren Sinne zutreffen, nicht aber auf die Genehmigungsverfügung; diese enthalte durchaus Äusserungen zur Rechtslage und zum Sachverhalt. Durch diese Feststellungen sei sie - die Beschwerdeführerin - sehr wohl besonders berührt, da sie Teil des beanstandeten Verhaltens bildeten und relevant seien dafür, ob überhaupt eine Abrede vorliege; damit werde auch eine rechtliche Würdigung zu Lasten der Beschwerdeführerin vorgenommen. In der Genehmigungsverfügung werde bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin Kronzeugin sei, mithin dass sie nicht Preisführerin sei. Nach ihrer - von der Beschwerdeführerin vertretenen - Auffassung sei die Beschwerdegegnerin aber Preisführerin, was die Existenz einer Wettbewerbsabrede ausschliesse. Von der in der Genehmigungsverfügung vorgenommenen Beurteilung hänge auch das Verhalten und die rechtliche Würdigung ab, aufgrund derer sie - die Beschwerdeführerin - sanktioniert worden sei. Dass sie die Sanktionsverfügung anfechten könne und auch angefochten habe, schliesse ihre Betroffenheit in Bezug auf die Genehmigungsverfügung nicht aus, da in dieser mindestens teilweise das Verhalten, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen werde, beurteilt werde. Der in der Genehmigungsverfügung unzutreffenderweise festgestellte Status der Beschwerdegegnerin würde stehen bleiben, selbst wenn die Sanktionsverfügung aufgehoben würde, so dass die Beschwerdeführerin direkt betroffen bliebe. Das angefochtene Urteil verletze zudem Art. 9 BV, da das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. April 2016 ein Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin bejaht habe; es sei in sich widersprüchlich und gegen Treu und Glauben, wenn es jetzt seine Meinung ändere und die Legitimation der Beschwerdeführerin verneine. Es verstosse sodann gegen den analog anwendbaren Art. 29 Abs. 1 StPO, wenn das Verfahren gegen mehrere Mittäter aufgeteilt werde. Die zentrale Frage, wer welchen Anteil am inkriminierten Verhalten geleistet habe, dürfe nicht in abgetrennten Verfahren beurteilt werden, insbesondere die Frage der Preisführerschaft der Beschwerdegegnerin. Zumindest sei den Beteiligten zur Frage einer Verfahrenstrennung das rechtliche Gehör zu gewähren und die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. Schliesslich verletze das Vorgehen der WEKO das Gebot der Waffengleichheit (Art. 29 Abs. 1 BV), weil die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin privilegiert werde, indem in der Genehmigungsverfügung festgestellt werde, sie habe keine Preisführerschaft. Insgesamt bestehe kein sachlicher Grund für eine Verfahrenstrennung, weshalb der Beschwerdeführerin die Legitimation zuzuerkennen sei, um eine Auftrennung zu verhindern. 2.4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Genehmigungsverfügung könne schon aus zeitlichen Gründen keine präjudizielle Wirkung zu Lasten der Beschwerdeführerin haben, da sie erst nach der gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 ergangen sei. Sie enthalte auch keine Aussage zur kartellrechtlichen Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin, sondern verweise nur in zwei Lemmata auf die Sanktionsverfügung, worin das Verhalten der Beteiligten als unzulässige Wettbewerbsabrede qualifiziert worden sei. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei nur in der Sanktionsverfügung beurteilt worden und sei im Rahmen der dagegen erhobenen Beschwerde zu beurteilen. Auch durch den der Beschwerdegegnerin gewährten Sanktionenerlass werde die Beschwerdeführerin nicht beschwert, selbst wenn dieser zu Unrecht erfolgt wäre. 2.5 2.5.1 Wenn das Sekretariat der WEKO eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig erachtet, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Art. 29 Abs. 1 KG [SR 251]). Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die WEKO (Art. 29 Abs. 2 KG). Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, so wird es nach Art. 50 KG sanktioniert und nach Art. 54 KG bestraft. Weder ist das Sekretariat verpflichtet, eine einvernehmliche Regelung vorzuschlagen (Urteil 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6.2), noch ist ein Unternehmen verpflichtet, eine solche einzugehen. Mit dem Instrument der einvernehmlichen Regelung ist daher ein gewisses Verhandlungselement zwangsläufig verbunden (Urteil 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 3.4.3; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 343). Insbesondere kann es - wie vorliegend - sein, dass von mehreren involvierten Unternehmen nur einzelne eine einvernehmliche Regelung abschliessen, andere aber nicht. 2.5.2 Wie bereits der Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 KG nahelegt, geht es bei der einvernehmlichen Regelung darum, wie eine als unzulässig diagnostizierte Wettbewerbsbeschränkung beseitigt bzw. wie der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden kann. Dabei ist nur das zukünftige Verhalten des Unternehmens Regelungsgegenstand, also nicht die Frage, ob ein früheres Verhalten zulässig sei, sondern die Frage, wie eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen ist (zit. Urteil 2A.415/2003 E. 3.4.4; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 6.2.1, nicht publ in: BGE 139 I 72; CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im schweizerischen Kartellrecht [nachfolgend: 2016], 2016, S. 63 f.; BILGER, a.a.O., S. 343; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren der Schweiz, 2013, S. 96 Rz. 185; ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 26 ff. zu Art. 29 KG). Einvernehmliche Regelungen setzen freilich voraus, dass das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig erachtet. Das setzt eine materielle Beurteilung durch das Sekretariat voraus, ändert aber nichts daran, dass ein Unternehmen, welches einer einvernehmlichen Regelung zustimmt, damit wenn nicht rechtlich (zur Zulässigkeit eines Rechtsmittelverzichts in diesem Zusammenhang s. BEURET, 2016, a.a.O., S. 69 ff.; PRANVERA KËLLEZI, Les accords amiables conclus avec les autorités de la concurrence et leurs implications pour les entreprises, in: Développements récents en droit commercial III, Flavio-Gabriel Chabot [Hrsg.], 2014, S. 116 ff.), so doch faktisch in aller Regel darauf verzichtet, den Vorwurf des unzulässigen Verhaltens gerichtlich überprüfen zu lassen (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., N. 39, 116 zu Art. 29 KG; zur entsprechenden Praxis s. CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht [nachfolgend: 2017], Jusletter 27. März 2017 Rz. 37 ff.), sei es, weil es diesen anerkennt, sei es, weil es ohnehin nicht mehr die Absicht hat, das Verhalten in Zukunft weiterzuführen oder sei es auch nur aus Gründen der Prozessökonomie oder -taktik; jedenfalls setzt eine einvernehmliche Regelung keine Anerkennung der Unzulässigkeit durch das betreffende Unternehmen voraus (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., N. 31 zu Art. 29 KG; BEURET, 2016, a.a.O., S. 41 f.; BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 5; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 2013 S. 1023). Das Verfahren der einvernehmlichen Regelung ist somit nicht darauf angelegt, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig ist oder nicht. Würde nun einem Dritten die Legitimation zur Anfechtung der Genehmigungsverfügung zuerkannt mit der Begründung, es liege gar kein unzulässiges Verhalten vor, so müsste systemwidrig in diesem Verfahren die Rechtmässigkeit des Verhaltens beurteilt werden. 2.5.3 In der Literatur wird eine Beschwerdelegitimation Dritter gegen die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung in Betracht gezogen, wenn diese geltend machen, die getroffene Vereinbarung würde ihre Beeinträchtigung als Wettbewerbsteilnehmer nicht genügend beseitigen (BEURET, 2016, a.a.O., S. 97 Rz. 212; BILGER, a.a.O., S. 350; JOST, a.a.O., S. 413 ff.). Dabei geht es um die zukünftigen Auswirkungen der einvernehmlichen Regelung. Hier macht die Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend, die getroffene Regelung würde sie in Zukunft ungenügend vor einer Wettbewerbsbeeinträchtigung schützen, sondern sie kritisiert die rechtliche Beurteilung des Verhaltens, welches der einvernehmlichen Regelung zugrunde liegt. Sie wird jedoch durch die einvernehmliche Regelung und ihre Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionenerlass zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. Direkt betroffen ist sie, soweit sie selber sanktioniert wurde. Gegen diese Sanktionsverfügung kann sie sich aber rechtsmittelweise zur Wehr setzen, was sie auch getan hat. Weder in jenem Verfahren, in welchem Sachverhalt und Rechtsanwendung frei gerichtlich überprüft werden, noch darüber hinaus hat die hier streitige Genehmigungsverfügung irgendeine präjudizielle Wirkung zum Nachteil der Beschwerdeführerin: Sie enthält in ihrem Dispositiv (s. vorne Lit. A.d) keine Feststellungen über die Rechtswidrigkeit des in der Vergangenheit erfolgten Verhaltens, sondern regelt nur das künftige Verhalten der Beteiligten und einen Sanktionsverzicht. Selbst soweit in den Erwägungen der Genehmigungsverfügung das Verhalten, das der Regelung zugrunde liegt, als unzulässig bezeichnet wird, ist dies bloss ein Begründungselement, das als solches nicht angefochten werden könnte (BGE 120 V 233 E. 1a S. 237; Urteil 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.2.2). Es verhält sich hier anders als bei einer Sanktionsverfügung, welche zugleich die Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens feststellt, was zur Folge hat, dass alle diejenigen, die dieses Verhalten praktizieren, mit einer Sanktionierung oder Bestrafung rechnen müssen und deshalb zur Beschwerde legitimiert sind (Urteil 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Die hier streitige Genehmigungsverfügung betrifft demgegenüber ausschliesslich die Beschwerdegegnerin, welche die genehmigte einvernehmliche Regelung abgeschlossen hat. Gegenüber Dritten entfaltet sie keine Rechtskraft und kann sie auch sonst keine Wirkungen entfalten, und zwar unabhängig davon, ob sie vor oder nach der gegen die Beschwerdeführerin ergangenen Sanktionsverfügung erlassen wurde. Es ist deshalb irrelevant, ob die erste Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 Feststellungen enthielt, auf welche in der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 hingewiesen wurde. 2.5.4 Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die Kritik der Beschwerdeführerin, in der Genehmigungsverfügung sei zu Unrecht davon ausgegangen worden, die Beschwerdegegnerin habe keine anstiftende Rolle im angeblichen Kartell gehabt, was Voraussetzung für einen Sanktionenerlass sei. Auch diese Annahme ist höchstens Begründungselement für den Sanktionenerlass. Damit steht aber entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin der Status der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich fest, jedenfalls nicht im Rahmen des Sanktionsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin. Eine Verletzung der Waffengleichheit ist nicht ersichtlich. Selbst wenn der Sanktionserlass gegenüber der Beschwerdegegnerin zu Unrecht erfolgt sein sollte, ist die Beschwerdeführerin durch die einvernehmliche Regelung oder deren Genehmigung nicht betroffen. 2.5.5 Es besteht somit weder Anlass noch Notwendigkeit, zum Schutz der Beschwerdeführerin ihr die Legitimation zur Anfechtung der Genehmigungsverfügung zuzusprechen. 2.6 Hinzu kommt: 2.6.1 Könnten die Dritten, die an der umstrittenen Verhaltensweise beteiligt waren, aber keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, die Genehmigungsverfügung anfechten, so würde das gerichtliche Verfahren dupliziert: Die Unzulässigkeit des Verhaltens würde sowohl im Rechtsmittelverfahren gegen die an die Dritten gerichtete Sanktionsverfügung als auch in demjenigen gegen die Genehmigungsverfügung überprüft. Um widersprüchliche Urteile oder Doppelspurigkeiten zu vermeiden, wäre es praktisch unabdingbar, die Verfahren zu vereinigen. Dadurch würde auch für diejenigen Unternehmen, welche eine einvernehmliche Regelung getroffen haben, das Verfahren verzögert. Zudem könnte dieser Dritte damit die einvernehmliche Regelung verhindern auch gegen den Willen des Unternehmens, welches dieser Regelung zugestimmt hat. Damit würde das ganze Institut der einvernehmlichen Regelung in Frage gestellt. Es würde verunmöglicht oder zumindest erheblich erschwert, mit einzelnen an einer Abrede Beteiligten vorab eine einvernehmliche Regelung zu treffen, während das Verfahren gegen andere Beteiligte weitergeführt wird (zu dieser Praxis s. BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 21 ff.). 2.6.2 Genau dies scheint denn auch das Ziel der Beschwerdeführerin zu sein, wenn sie argumentiert, es bestünden keine sachlichen Gründe für die Trennung des Verfahrens, und sich dabei auf Art. 29 StPO bezieht. Nach Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Eine ausnahmsweise Trennung der Verfahren ist nur aus sachlichen Gründen zulässig (Art. 30 StPO). Das kartellrechtliche Verfahren vor der WEKO richtet sich jedoch nicht nach der StPO, sondern ist ein Verwaltungsverfahren, das sich nach dem VwVG richtet (Art. 39 KG; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2 S. 274 oben; BGE 139 I 72 E. 4.4 S. 81 f.), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK gilt (BGE 143 II 297 E. 9.1 S. 337; BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.). Das VwVG enthält keine Vorgaben für die Trennung oder Vereinigung von Verfahren, ebenso wenig das Kartellgesetz. Auch für eine analoge Anwendung von Art. 29 StPO besteht vorliegend kein Grund: Der darin enthaltene Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt in erster Linie die Verhinderung sich widersprechender Urteile und dient zudem der Prozessökonomie (BGE 138 IV 214 E. 3.2 S. 219, BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31). Da aber im Verfahren der einvernehmlichen Regelung in aller Regel nicht gerichtlich über die Zulässigkeit eines Verfahrens entschieden wird (vorne E. 2.5.2), besteht keine Gefahr widersprüchlicher Gerichtsurteile. Dadurch unterscheidet sich das kartellrechtliche Verfahren der einvernehmlichen Regelung vom abgekürzten Verfahren nach StPO, in welchem eine ausdrückliche Anerkennung des Sachverhalts durch die Beschuldigten vorausgesetzt wird (Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO) und eine urteilsmässige Bestrafung für begangenes Unrecht erfolgt (Art. 362 Abs. 2 StPO). Denkbar ist zwar, dass infolge eines späteren gerichtlichen Urteils in einem Sanktionsverfahren eine Verhaltensweise, die von der WEKO als unzulässig qualifiziert wurde und zu einer einvernehmlichen Regelung führte, als zulässig erscheint. Dies kann gegebenenfalls zu einem Widerruf oder einer Revision der Genehmigungsverfügung führen (Art. 30 Abs. 3 KG; BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 29 ff.). Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb sich daraus nachteilige Auswirkungen auf diejenigen Unternehmen ergeben sollten, die an der einvernehmlichen Regelung nicht beteiligt waren. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie einer Auftrennung entgegenstehen soll. 2.7 Unbegründet ist schliesslich die Rüge der Verletzung von Treu und Glauben schon deshalb, weil im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2016 die Legitimation der Beschwerdeführerin nicht bejaht wurde: Das Gericht hat dort die Nichtigkeit der Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 festgestellt, wozu es unabhängig von der Legitimation berechtigt war. Der blosse Umstand, dass in der Erwägung betreffend Kostenverteilung ausgeführt wurde, die Beschwerdeführerin habe ein Interesse an der Anfechtung gehabt, ist keine Vertrauensgrundlage dafür, dass die Beschwerdelegitimation in einem künftigen Verfahren bejaht werden würde.	de	Art. 48 PA; art. 29 LCart; qualité pour recourir en droit des cartels. Si la Commission de la concurrence ouvre une enquête à l'encontre de plusieurs entreprises impliquées dans une restriction de concurrence prétendument illégale et que l'une d'elles accepte un règlement à l'amiable, les autres entreprises concernées ne sont pas habilitées à contester la décision approuvant ce règlement à l'amiable (consid. 2).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,094	145 II 259	145 II 259 Sachverhalt ab Seite 259 A. A.a Am 3. April 2013 reichte die B. AG beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein im Zusammenhang mit mutmasslichen Wettbewerbsabsprachen zwischen der B. AG, der A. AG sowie drei weiteren Unternehmen über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge von Marken des Volkswagenkonzerns. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission eine kartellgesetzliche Untersuchung (22-0439: VPVW Stammtische/Projekt Repo 2013) gegen alle erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde. In der Folge kam am 16. April 2014 eine solche zwischen dem Sekretariat und der B. AG zustande, nicht aber mit der A. AG und den anderen drei Unternehmen. A.b Mit Verfügung vom 8. August 2014 genehmigte ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission (WEKO) die einvernehmliche Regelung; Kopien der Verfügung wurden den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Diese fochten die Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an. Mit Urteilen vom 13. April 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht infolge Unzuständigkeit des Vizepräsidenten der WEKO die Nichtigkeit der Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 fest. A.c Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 hatte die Wettbewerbskommission den vier Unternehmen, welche keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen hatten, darunter der A. AG, Sanktionen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede auferlegt. Diese erhoben dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. A.d Im Nachgang zu den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2016 erliess die Wettbewerbskommission am 6. Juni 2016 eine Verfügung über die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der B. AG vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014. Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung lautet wie folgt: "1. Die nachfolgende von der B. AG mit dem Sekretariat der Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom 16. April 2014 wird genehmigt: Die B. AG verpflichtet sich: 1) die Vereinbarungen des 'Projekt Repo 2013' über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen, insbesondere die gemeinsamen Konditionenlisten vom 6. und 24. Februar 2013, nicht anzuwenden und keine 'Stammtische' im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahrzeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb dieser durchzuführen, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustellen; 2) mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen; und 3) keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen. 2. Auf eine Sanktion wird verzichtet (Art. 49a Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 KG). 3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 56'500.- werden der B. AG auferlegt. 4. [Eröffnung] 5. [Zustellung]." (...) B. Mit Eingabe vom 23. August 2016 focht die A. AG die Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016 beim Bundesverwaltungsgericht an. (...) Mit Urteil vom 3. Mai 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht mangels Legitimation der A. AG auf die Beschwerde nicht ein. C. Die A. AG erhebt mit Eingabe vom 15. Juni 2018 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...) Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Auszug) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Streitgegenstand ist einzig, ob das Bundesverwaltungsgericht mit Recht die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Beschwerde gegen die Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 verneint hat, d.h. konkret: Ob in einer Konstellation, in der eine kartellrechtliche Untersuchung gegen mehrere an einer angeblich unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligte Unternehmen eröffnet wurde und eines davon einer einvernehmlichen Regelung zugestimmt hat, die anderen beteiligten Unternehmen legitimiert sind, die Verfügung anzufechten, mit der die einvernehmliche Regelung genehmigt wurde. 2.1 Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021) i.V.m. Art. 37 VGG (SR 173.32) legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Mangels besonderer kartellrechtlicher Regelung gilt diese Legitimationsbestimmung auch für Beschwerden gegen Verfügungen der WEKO (BGE 139 II 328 E. 3.1 S. 332). 2.2 2.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat offengelassen, ob die Beschwerdeführerin durch die Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 formell beschwert sei (Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG), da es jedenfalls am besonderen Berührtsein und dem schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG) fehle. Die Beschwerdeführerin rügt formelle Rechtsverweigerung, überspitzten Formalismus und Bundesrechtsverletzung, indem die Vorinstanz ihre formelle Beschwer nicht bejaht habe. 2.2.2 Da die Legitimationsvoraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 lit. a-c VwVG kumulativ erfüllt sein müssen (BGE 141 II 14 E. 4.4 S. 29), hat die Vorinstanz die Frage nach der formellen Beschwer zulässigerweise offengelassen und kann sie auch vor Bundesgericht offenbleiben, wenn sich erweist, dass die Voraussetzungen der lit. b und c nicht erfüllt sind. 2.3 Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG, die derjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG entspricht, verlangt, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen muss. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse begründet - ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber - keine Parteistellung. Es gibt keine rechtslogisch stringente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger keine Parteistellung verschafft (vgl. Art. 71 Abs. 2 VwVG); wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Wegleitend dafür sind namentlich einerseits die Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem - z.B. zivil- oder strafrechtlichem - Weg zu erreichen, und andererseits das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit nicht übermässig zu erschweren (BGE 142 II 451 E. 3.4.1 und 3.4.2 S. 457 f.). 2.4 2.4.1 Die Vorinstanz hat erwogen, die einvernehmliche Regelung erstrecke sich nicht auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung oder auf den dafür erheblichen Sachverhalt, sondern sie ziele nur auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Genehmigungsverfügung beschränke sich auf die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht auf eine Sanktion ihr gegenüber. Die Beschwerdeführerin sei dadurch nicht besonders berührt. Einerseits handle es sich bei der einvernehmlichen Regelung um eine prospektive Regelung ausschliesslich im Verhältnis zur Beschwerdegegnerin. Andererseits sei die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit der im Zeitpunkt der Genehmigung bereits erlassenen Sanktionsverfügung erfolgt; eine Aufhebung der Genehmigungsverfügung würde daher der Beschwerdeführerin keinen praktischen Nutzen bringen. Sie hätte lediglich zur Folge, dass die mit der Beschwerdegegnerin getroffene einvernehmliche Regelung und der der Beschwerdegegnerin gegenüber ausgesprochene Sanktionsverzicht dahinfallen würden. Das würde aber der Beschwerdeführerin keinen (unmittelbaren) Vorteil verschaffen; das kartellrechtswidrige Verhalten, das ihr vorgeworfen werde, unterliege im Rahmen der bereits erhobenen Beschwerde der Überprüfung mit voller Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht. 2.4.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin mögen diese Ausführungen auf die einvernehmliche Regelung im engeren Sinne zutreffen, nicht aber auf die Genehmigungsverfügung; diese enthalte durchaus Äusserungen zur Rechtslage und zum Sachverhalt. Durch diese Feststellungen sei sie - die Beschwerdeführerin - sehr wohl besonders berührt, da sie Teil des beanstandeten Verhaltens bildeten und relevant seien dafür, ob überhaupt eine Abrede vorliege; damit werde auch eine rechtliche Würdigung zu Lasten der Beschwerdeführerin vorgenommen. In der Genehmigungsverfügung werde bestätigt, dass die Beschwerdegegnerin Kronzeugin sei, mithin dass sie nicht Preisführerin sei. Nach ihrer - von der Beschwerdeführerin vertretenen - Auffassung sei die Beschwerdegegnerin aber Preisführerin, was die Existenz einer Wettbewerbsabrede ausschliesse. Von der in der Genehmigungsverfügung vorgenommenen Beurteilung hänge auch das Verhalten und die rechtliche Würdigung ab, aufgrund derer sie - die Beschwerdeführerin - sanktioniert worden sei. Dass sie die Sanktionsverfügung anfechten könne und auch angefochten habe, schliesse ihre Betroffenheit in Bezug auf die Genehmigungsverfügung nicht aus, da in dieser mindestens teilweise das Verhalten, das der Beschwerdeführerin vorgeworfen werde, beurteilt werde. Der in der Genehmigungsverfügung unzutreffenderweise festgestellte Status der Beschwerdegegnerin würde stehen bleiben, selbst wenn die Sanktionsverfügung aufgehoben würde, so dass die Beschwerdeführerin direkt betroffen bliebe. Das angefochtene Urteil verletze zudem Art. 9 BV, da das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 13. April 2016 ein Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin bejaht habe; es sei in sich widersprüchlich und gegen Treu und Glauben, wenn es jetzt seine Meinung ändere und die Legitimation der Beschwerdeführerin verneine. Es verstosse sodann gegen den analog anwendbaren Art. 29 Abs. 1 StPO, wenn das Verfahren gegen mehrere Mittäter aufgeteilt werde. Die zentrale Frage, wer welchen Anteil am inkriminierten Verhalten geleistet habe, dürfe nicht in abgetrennten Verfahren beurteilt werden, insbesondere die Frage der Preisführerschaft der Beschwerdegegnerin. Zumindest sei den Beteiligten zur Frage einer Verfahrenstrennung das rechtliche Gehör zu gewähren und die Beschwerdelegitimation zuzuerkennen. Schliesslich verletze das Vorgehen der WEKO das Gebot der Waffengleichheit (Art. 29 Abs. 1 BV), weil die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin privilegiert werde, indem in der Genehmigungsverfügung festgestellt werde, sie habe keine Preisführerschaft. Insgesamt bestehe kein sachlicher Grund für eine Verfahrenstrennung, weshalb der Beschwerdeführerin die Legitimation zuzuerkennen sei, um eine Auftrennung zu verhindern. 2.4.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Genehmigungsverfügung könne schon aus zeitlichen Gründen keine präjudizielle Wirkung zu Lasten der Beschwerdeführerin haben, da sie erst nach der gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 ergangen sei. Sie enthalte auch keine Aussage zur kartellrechtlichen Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin, sondern verweise nur in zwei Lemmata auf die Sanktionsverfügung, worin das Verhalten der Beteiligten als unzulässige Wettbewerbsabrede qualifiziert worden sei. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei nur in der Sanktionsverfügung beurteilt worden und sei im Rahmen der dagegen erhobenen Beschwerde zu beurteilen. Auch durch den der Beschwerdegegnerin gewährten Sanktionenerlass werde die Beschwerdeführerin nicht beschwert, selbst wenn dieser zu Unrecht erfolgt wäre. 2.5 2.5.1 Wenn das Sekretariat der WEKO eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig erachtet, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen (Art. 29 Abs. 1 KG [SR 251]). Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die WEKO (Art. 29 Abs. 2 KG). Verstösst ein Unternehmen zu seinem Vorteil gegen eine einvernehmliche Regelung, so wird es nach Art. 50 KG sanktioniert und nach Art. 54 KG bestraft. Weder ist das Sekretariat verpflichtet, eine einvernehmliche Regelung vorzuschlagen (Urteil 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 6.2), noch ist ein Unternehmen verpflichtet, eine solche einzugehen. Mit dem Instrument der einvernehmlichen Regelung ist daher ein gewisses Verhandlungselement zwangsläufig verbunden (Urteil 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 3.4.3; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 343). Insbesondere kann es - wie vorliegend - sein, dass von mehreren involvierten Unternehmen nur einzelne eine einvernehmliche Regelung abschliessen, andere aber nicht. 2.5.2 Wie bereits der Wortlaut von Art. 29 Abs. 1 KG nahelegt, geht es bei der einvernehmlichen Regelung darum, wie eine als unzulässig diagnostizierte Wettbewerbsbeschränkung beseitigt bzw. wie der rechtmässige Zustand wiederhergestellt werden kann. Dabei ist nur das zukünftige Verhalten des Unternehmens Regelungsgegenstand, also nicht die Frage, ob ein früheres Verhalten zulässig sei, sondern die Frage, wie eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen ist (zit. Urteil 2A.415/2003 E. 3.4.4; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 6.2.1, nicht publ in: BGE 139 I 72; CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im schweizerischen Kartellrecht [nachfolgend: 2016], 2016, S. 63 f.; BILGER, a.a.O., S. 343; SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren der Schweiz, 2013, S. 96 Rz. 185; ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N. 26 ff. zu Art. 29 KG). Einvernehmliche Regelungen setzen freilich voraus, dass das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung als unzulässig erachtet. Das setzt eine materielle Beurteilung durch das Sekretariat voraus, ändert aber nichts daran, dass ein Unternehmen, welches einer einvernehmlichen Regelung zustimmt, damit wenn nicht rechtlich (zur Zulässigkeit eines Rechtsmittelverzichts in diesem Zusammenhang s. BEURET, 2016, a.a.O., S. 69 ff.; PRANVERA KËLLEZI, Les accords amiables conclus avec les autorités de la concurrence et leurs implications pour les entreprises, in: Développements récents en droit commercial III, Flavio-Gabriel Chabot [Hrsg.], 2014, S. 116 ff.), so doch faktisch in aller Regel darauf verzichtet, den Vorwurf des unzulässigen Verhaltens gerichtlich überprüfen zu lassen (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., N. 39, 116 zu Art. 29 KG; zur entsprechenden Praxis s. CARLA BEURET, Die einvernehmliche Regelung im Kartellrecht [nachfolgend: 2017], Jusletter 27. März 2017 Rz. 37 ff.), sei es, weil es diesen anerkennt, sei es, weil es ohnehin nicht mehr die Absicht hat, das Verhalten in Zukunft weiterzuführen oder sei es auch nur aus Gründen der Prozessökonomie oder -taktik; jedenfalls setzt eine einvernehmliche Regelung keine Anerkennung der Unzulässigkeit durch das betreffende Unternehmen voraus (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., N. 31 zu Art. 29 KG; BEURET, 2016, a.a.O., S. 41 f.; BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 5; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, AJP 2013 S. 1023). Das Verfahren der einvernehmlichen Regelung ist somit nicht darauf angelegt, gerichtlich zu beurteilen, ob eine bestimmte Verhaltensweise kartellrechtlich zulässig ist oder nicht. Würde nun einem Dritten die Legitimation zur Anfechtung der Genehmigungsverfügung zuerkannt mit der Begründung, es liege gar kein unzulässiges Verhalten vor, so müsste systemwidrig in diesem Verfahren die Rechtmässigkeit des Verhaltens beurteilt werden. 2.5.3 In der Literatur wird eine Beschwerdelegitimation Dritter gegen die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung in Betracht gezogen, wenn diese geltend machen, die getroffene Vereinbarung würde ihre Beeinträchtigung als Wettbewerbsteilnehmer nicht genügend beseitigen (BEURET, 2016, a.a.O., S. 97 Rz. 212; BILGER, a.a.O., S. 350; JOST, a.a.O., S. 413 ff.). Dabei geht es um die zukünftigen Auswirkungen der einvernehmlichen Regelung. Hier macht die Beschwerdeführerin jedoch nicht geltend, die getroffene Regelung würde sie in Zukunft ungenügend vor einer Wettbewerbsbeeinträchtigung schützen, sondern sie kritisiert die rechtliche Beurteilung des Verhaltens, welches der einvernehmlichen Regelung zugrunde liegt. Sie wird jedoch durch die einvernehmliche Regelung und ihre Genehmigung nicht direkt betroffen, auch nicht durch den damit verbundenen Sanktionenerlass zu Gunsten der Beschwerdegegnerin. Direkt betroffen ist sie, soweit sie selber sanktioniert wurde. Gegen diese Sanktionsverfügung kann sie sich aber rechtsmittelweise zur Wehr setzen, was sie auch getan hat. Weder in jenem Verfahren, in welchem Sachverhalt und Rechtsanwendung frei gerichtlich überprüft werden, noch darüber hinaus hat die hier streitige Genehmigungsverfügung irgendeine präjudizielle Wirkung zum Nachteil der Beschwerdeführerin: Sie enthält in ihrem Dispositiv (s. vorne Lit. A.d) keine Feststellungen über die Rechtswidrigkeit des in der Vergangenheit erfolgten Verhaltens, sondern regelt nur das künftige Verhalten der Beteiligten und einen Sanktionsverzicht. Selbst soweit in den Erwägungen der Genehmigungsverfügung das Verhalten, das der Regelung zugrunde liegt, als unzulässig bezeichnet wird, ist dies bloss ein Begründungselement, das als solches nicht angefochten werden könnte (BGE 120 V 233 E. 1a S. 237; Urteil 2C_853/2013 vom 17. Juni 2014 E. 4.2.2). Es verhält sich hier anders als bei einer Sanktionsverfügung, welche zugleich die Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens feststellt, was zur Folge hat, dass alle diejenigen, die dieses Verhalten praktizieren, mit einer Sanktionierung oder Bestrafung rechnen müssen und deshalb zur Beschwerde legitimiert sind (Urteil 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Die hier streitige Genehmigungsverfügung betrifft demgegenüber ausschliesslich die Beschwerdegegnerin, welche die genehmigte einvernehmliche Regelung abgeschlossen hat. Gegenüber Dritten entfaltet sie keine Rechtskraft und kann sie auch sonst keine Wirkungen entfalten, und zwar unabhängig davon, ob sie vor oder nach der gegen die Beschwerdeführerin ergangenen Sanktionsverfügung erlassen wurde. Es ist deshalb irrelevant, ob die erste Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 Feststellungen enthielt, auf welche in der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 hingewiesen wurde. 2.5.4 Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die Kritik der Beschwerdeführerin, in der Genehmigungsverfügung sei zu Unrecht davon ausgegangen worden, die Beschwerdegegnerin habe keine anstiftende Rolle im angeblichen Kartell gehabt, was Voraussetzung für einen Sanktionenerlass sei. Auch diese Annahme ist höchstens Begründungselement für den Sanktionenerlass. Damit steht aber entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin der Status der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich fest, jedenfalls nicht im Rahmen des Sanktionsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin. Eine Verletzung der Waffengleichheit ist nicht ersichtlich. Selbst wenn der Sanktionserlass gegenüber der Beschwerdegegnerin zu Unrecht erfolgt sein sollte, ist die Beschwerdeführerin durch die einvernehmliche Regelung oder deren Genehmigung nicht betroffen. 2.5.5 Es besteht somit weder Anlass noch Notwendigkeit, zum Schutz der Beschwerdeführerin ihr die Legitimation zur Anfechtung der Genehmigungsverfügung zuzusprechen. 2.6 Hinzu kommt: 2.6.1 Könnten die Dritten, die an der umstrittenen Verhaltensweise beteiligt waren, aber keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, die Genehmigungsverfügung anfechten, so würde das gerichtliche Verfahren dupliziert: Die Unzulässigkeit des Verhaltens würde sowohl im Rechtsmittelverfahren gegen die an die Dritten gerichtete Sanktionsverfügung als auch in demjenigen gegen die Genehmigungsverfügung überprüft. Um widersprüchliche Urteile oder Doppelspurigkeiten zu vermeiden, wäre es praktisch unabdingbar, die Verfahren zu vereinigen. Dadurch würde auch für diejenigen Unternehmen, welche eine einvernehmliche Regelung getroffen haben, das Verfahren verzögert. Zudem könnte dieser Dritte damit die einvernehmliche Regelung verhindern auch gegen den Willen des Unternehmens, welches dieser Regelung zugestimmt hat. Damit würde das ganze Institut der einvernehmlichen Regelung in Frage gestellt. Es würde verunmöglicht oder zumindest erheblich erschwert, mit einzelnen an einer Abrede Beteiligten vorab eine einvernehmliche Regelung zu treffen, während das Verfahren gegen andere Beteiligte weitergeführt wird (zu dieser Praxis s. BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 21 ff.). 2.6.2 Genau dies scheint denn auch das Ziel der Beschwerdeführerin zu sein, wenn sie argumentiert, es bestünden keine sachlichen Gründe für die Trennung des Verfahrens, und sich dabei auf Art. 29 StPO bezieht. Nach Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Eine ausnahmsweise Trennung der Verfahren ist nur aus sachlichen Gründen zulässig (Art. 30 StPO). Das kartellrechtliche Verfahren vor der WEKO richtet sich jedoch nicht nach der StPO, sondern ist ein Verwaltungsverfahren, das sich nach dem VwVG richtet (Art. 39 KG; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2 S. 274 oben; BGE 139 I 72 E. 4.4 S. 81 f.), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK gilt (BGE 143 II 297 E. 9.1 S. 337; BGE 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.). Das VwVG enthält keine Vorgaben für die Trennung oder Vereinigung von Verfahren, ebenso wenig das Kartellgesetz. Auch für eine analoge Anwendung von Art. 29 StPO besteht vorliegend kein Grund: Der darin enthaltene Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt in erster Linie die Verhinderung sich widersprechender Urteile und dient zudem der Prozessökonomie (BGE 138 IV 214 E. 3.2 S. 219, BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31). Da aber im Verfahren der einvernehmlichen Regelung in aller Regel nicht gerichtlich über die Zulässigkeit eines Verfahrens entschieden wird (vorne E. 2.5.2), besteht keine Gefahr widersprüchlicher Gerichtsurteile. Dadurch unterscheidet sich das kartellrechtliche Verfahren der einvernehmlichen Regelung vom abgekürzten Verfahren nach StPO, in welchem eine ausdrückliche Anerkennung des Sachverhalts durch die Beschuldigten vorausgesetzt wird (Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO) und eine urteilsmässige Bestrafung für begangenes Unrecht erfolgt (Art. 362 Abs. 2 StPO). Denkbar ist zwar, dass infolge eines späteren gerichtlichen Urteils in einem Sanktionsverfahren eine Verhaltensweise, die von der WEKO als unzulässig qualifiziert wurde und zu einer einvernehmlichen Regelung führte, als zulässig erscheint. Dies kann gegebenenfalls zu einem Widerruf oder einer Revision der Genehmigungsverfügung führen (Art. 30 Abs. 3 KG; BEURET, 2017, a.a.O., Rz. 29 ff.). Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb sich daraus nachteilige Auswirkungen auf diejenigen Unternehmen ergeben sollten, die an der einvernehmlichen Regelung nicht beteiligt waren. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern der Grundsatz der Prozessökonomie einer Auftrennung entgegenstehen soll. 2.7 Unbegründet ist schliesslich die Rüge der Verletzung von Treu und Glauben schon deshalb, weil im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2016 die Legitimation der Beschwerdeführerin nicht bejaht wurde: Das Gericht hat dort die Nichtigkeit der Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 festgestellt, wozu es unabhängig von der Legitimation berechtigt war. Der blosse Umstand, dass in der Erwägung betreffend Kostenverteilung ausgeführt wurde, die Beschwerdeführerin habe ein Interesse an der Anfechtung gehabt, ist keine Vertrauensgrundlage dafür, dass die Beschwerdelegitimation in einem künftigen Verfahren bejaht werden würde.	de	Art. 48 PA; art. 29 LCart; legittimazione ricorsuale nel diritto dei cartelli. Se la Commissione della concorrenza apre un'inchiesta nei confronti di più imprese facenti parte di un presunto accordo illecito in materia di concorrenza e se una di esse accetta una conciliazione, le altre imprese interessate non sono legittimate ad impugnare la decisione che approva la conciliazione (consid. 2).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-259%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,095	145 II 270	145 II 270 Erwägungen ab Seite 271 Aus den Erwägungen: 4. Im Zentrum des vorliegenden Streits steht die Rechtsfrage, wie der Begriff "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG (SR 621.20) zu verstehen ist bzw. ob der Schluss der Vorinstanz, eine Vermittlung im Sinn dieser Bestimmung(en) liege nur vor, wenn der Vermittler als direkter Stellvertreter des Leistungserbringers im Sinn von Art. 20 Abs. 2 MWSTG handle, bundesrechtskonform ist. 4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 144 V 333 E. 10.1 S. 344; BGE 143 II 685 E. 4 S. 689 f.; BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445). 4.2 "Vermitteln" bedeutet laut Duden etwas "zustande bringen" bzw. "herbeiführen". Der Vermittler soll dafür sorgen, "dass jemand, der eine Stelle o.Ä. sucht, mit jemandem in Verbindung gebracht wird, der eine solche zu vergeben hat" (vgl. Duden Online, "vermitteln", abrufbar unter www.duden.de/rechtschreibung/vermitteln [besucht am 1. April 2019]). Der Vermittler führt also - beispielsweise mit Blick auf den Abschluss eines Vertrages - verschiedene Personen zueinander, handelt jedoch nicht stellvertretend für diese Personen; in diesem Sinne zu verstehen sind beispielsweise die Funktionen des "Spielervermittlers", des "Friedensvermittlers" oder des "Stellenvermittlers". Insofern lässt sich der Begriff des "Vermittlers" abgrenzen vom Begriff des "Bevollmächtigten", welcher in direkter oder indirekter Stellvertretung seines Auftraggebers Verträge abschliesst (beispielsweise der "Alleinvertreter", der "Kommissionär" u.Ä.). Gleich wie im alltäglichen Sprachgebrauch kommt der Vermittlungsbegriff auch im Obligationenrecht zur Anwendung, namentlich im Mäklervertragsrecht (Art. 412 ff. OR) sowie im Agenturvertragsrecht (Art. 418a ff. OR). Der Vermittlungsmäkler kennzeichnet sich dadurch, dass er "den Abschluss eines Vertrags vermittelt" (Art. 412 Abs. 1 OR). Vermittlungsagent ist, "wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln" (Art. 418a Abs. 1 OR). Beider Tätigkeit ist auf eine "blosse [...] Tathandlung" gerichtet, nicht aber zusätzlich auf die Rechtshandlung des Vertragsabschlusses (vgl. für den Maklervertrag im Allgemeinen BGE 83 II 151 E. 4b S. 153 sowie CATERINA AMMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I [nachfolgend: BSK OR], 6. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 412 OR; in Bezug auf den Vermittlungsagenten vgl. GUHL/SCHNYDER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 576 Rz. 43). Die Beschränkung des "Vermittlers" auf blosses Tathandeln lässt sich anhand der Abgrenzung des "Vermittlungsagenten" (frz. "agent négociateur") vom "Abschlussagenten" (frz. "agent stipulateur") veranschaulichen: Während der Abschlussagent in direkter Stellvertretung Verträge für seinen Auftraggeber abschliessen darf, ist dies für den Vermittlungsagenten ausgeschlossen (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, S. 739 N. 5050 f.). Der "Vermittlungsagent" ist also definitionsgemäss gerade nicht direkter Stellvertreter (SUZANNE WETTENSCHWILER, in: BSK OR, N. 6 zu Art. 418a OR). Gleiches gilt für den Vermittlungsmäkler (GUHL/SCHNYDER, a.a.O., S. 567 Rz. 11). 4.3 Die vormalige Praxis zu Art. 14 Ziff. 15 lit. e der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (aMWSTV [nachfolgend: MWSTV 1994]; AS 1994 1464) und Art. 18 Ziff. 19 lit. e des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG [nachfolgend: MWSTG 1999]; AS 2000 1300) divergierte von diesem eben dargelegten Vermittlungsbegriff und verlangte ein Handeln in direkter Stellvertretung, also im Namen und für Rechnung des jeweiligen Auftraggebers. Zurückzuführen ist diese Differenz auf die Bestimmungen des MWSTG 1999 und der MWSTV 1994 zur Behandlung von Stellvertretungsverhältnissen unter dem Gesichtspunkt des Mehrwertsteuerrechts. Die deutschsprachigen Fassungen von Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV 1994 hatten nämlich noch auf den Begriff des "Vermittlers" Bezug genommen und so einen Anknüpfungspunkt geliefert für eine "mehrwertsteuerlich homogene" Auslegung des Vermittlungsbegriffs auch in Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999 und Art. 14 Ziff. 15 lit. e MWSTV 1994. In der heute in Kraft stehenden Nachfolgebestimmung von Art. 20 MWSTG findet sich der Vermittlerbegriff nicht mehr. Dennoch postuliert die Vorinstanz eine Kontinuität des mehrwertsteuerlichen Vermittlungsbegriffs und begründet dies im Wesentlichen damit, dass Art. 20 Abs. 2 MWSTG nach dem Willen des Gesetzgebers trotz seiner Neuformulierung die Zuordnung der Leistung beim Vertretenen auch weiterhin nur bei direkter Stellvertretung zulasse. Weil sich materiell weder am Gehalt von Art. 20 Abs. 2 MWSTG noch an jenem von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG etwas geändert habe, müsse auch der Begriff der Vermittlung so ausgelegt werden wie bisher. Diese These gilt es nachfolgend zu überprüfen. Zunächst ist die Frage aufzuwerfen, ob die vorinstanzliche Annahme zutrifft, dass Art. 20 Abs. 2 MWSTG - soweit hier interessierend - inhaltlich mit dem bisherigen Recht übereinstimmt. 4.4 Art. 20 MWSTG trägt den Randtitel "Zuordnung von Leistungen" und hat in den vorliegend relevanten Passagen den folgenden Wortlaut: 1 Eine Leistung gilt als von derjenigen Person erbracht, die nach aussen als Leistungserbringerin auftritt. 2 Handelt eine Person im Namen und für Rechnung einer anderen Person, so gilt die Leistung als durch die vertretene Person getätigt, wenn die Vertreterin: a. nachweisen kann, dass sie als Stellvertreterin handelt und die vertretene Person eindeutig identifizieren kann; und b. das Bestehen eines Stellvertretungsverhältnisses dem Leistungsempfänger oder der Leistungsempfängerin ausdrücklich bekannt gibt oder sich dieses aus den Umständen ergibt. 3 [...] 4.4.1 Art. 11 MWSTG 1999 als Vorgängerbestimmung von Art. 20 MWSTG trug den Randtitel "Lieferung und Dienstleistung bei Stellvertretung". Systematisch befindet sich Art. 20 MWSTG im Wesentlichen an gleicher Stelle wie seinerzeit Art. 11 MWSTG 1999: Beide Bestimmungen sind im Titel "Steuer auf dem Umsatz im Inland" (MWSTG 1999) bzw. "Inlandsteuer" (MWSTG) im jeweiligen Kapitel "Steuerobjekt" angesiedelt, wobei der Abschnitt "Steuerbare Umsätze" des MWSTG 1999 im MWSTG entfallen ist. Ein allfälliger Unterschied zum alten Recht ist somit nicht in der Systematik, sondern im Wortlaut bzw. im Sinn und Zweck der Norm(en) selbst zu suchen. 4.4.2 Soweit hier interessierend, hatte Art. 11 MWSTG 1999 - gleich wie vormals Art. 10 MWSTV 1994 - den folgenden Wortlaut: 1 Wer Lieferungen oder Dienstleistungen ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen tätigt, so dass das Umsatzgeschäft direkt zwischen dem Vertretenen und Dritten zustande kommt, gilt bloss als Vermittler. 2 Handelt bei einer Lieferung oder Dienstleistung der Vertreter zwar für fremde Rechnung, tritt er aber nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen auf, so liegt sowohl zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter als auch zwischen dem Vertreter und dem Dritten eine Lieferung oder Dienstleistung vor. 3 [...] 4 Bei Lieferungen von Gegenständen im Rahmen von Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel gilt der Nachweis der blossen Vermittlung als erbracht, wenn der Auktionator: a. vor Beginn der Auktion einen schriftlichen Auftrag erhält, die betreffenden Gegenstände im Namen und für Rechnung eines Dritten zu veräussern; und b. gegenüber den Kaufinteressenten schriftlich bekanntgibt, dass er die betreffenden Gegenstände in fremdem Namen und für fremde Rechnung anbietet. 4.4.3 Gemäss der Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885) sollte im Zusammenhang mit Art. 20 MWSTG mit dem neuen Randtitel "Zuordnung von Leistungen" "klar zum Ausdruck gebracht werden, dass es hier nicht um die zivilrechtliche Frage der Stellvertretung geht, sondern um die mehrwertsteuerrelevante Frage, wem eine Leistung zuzuordnen ist. [...] Eine Vertretung im mehrwertsteuerlichen Sinn kann nur dann vorliegen, wenn die vertretende Person nach aussen nicht als Leistungserbringerin auftritt" (BBl 2008 6962). Die Regelung von Art. 20 Abs. 1 MWSTG widerspiegelt diesen - im alten Recht ausdrücklich (Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 2 MWSTV 1994) verankerten - Grundsatz: Wenn jemand in eigenem Namen eine Leistung erbracht hat, wird diese Leistung ihm für die Zwecke der Mehrwertsteuer selbst dann zugerechnet, wenn er auf fremde Rechnung gehandelt hat (sog. indirekte Stellvertretung; vgl. auch BBl 2008 6962). 4.4.4 Hinsichtlich Art. 20 Abs. 2 MWSTG heisst es in der Botschaft, die Neuformulierung lehne sich eng an Art. 32 OR an; die neue Regelung erlaube der vertretenden Person (direkte oder sog. transparente Stellvertreterin), dem Leistungsempfänger den Namen der vertretenen Person nicht bekannt zu geben (BBl 2008 6962; vgl. mit einem Reformvorschlag in diesem Sinne schon PETER SPORI, Bericht in Sachen Mehrwertsteuerreform vom 12. Mai 2006, abrufbar unter www.efd.admin.ch/efd/de/home/dokumentation/nsb-news_list. msg-id-5120. html [besucht am 27. März 2019], S. 32). In der Tat entspricht Art. 20 Abs. 2 lit. b MWSTG Art. 32 Abs. 2 zweitletzter Halbsatz OR ("wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste"). Bezogen auf das Mehrwertsteuerrecht bedeutet dies, dass die Leistung dem Leistungserbringer, der sich vertreten lässt, unter Umständen neu auch dann zugerechnet wird, wenn der Leistungsempfänger dessen Namen nicht kennt; sofern der Stellvertreter die Vertretung nachweist und (gegenüber der ESTV) die vertretene Person (d.h. den Leistungserbringer) identifizieren kann, ist es ausreichend, wenn der Leistungsempfänger das Stellvertretungsverhältnis erkennen kann (vgl. zu den Folgen der direkten Stellvertretung im Mehrwertsteuerverhältnis BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 48 f.). Im alten Recht war dies - im Sinn einer Ausnahme vom Grundsatz von Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999 - nur im Rahmen von Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel zugelassen (vgl. Art. 11 Abs. 4 MWSTG 1999 und vormals Art. 10 Abs. 4 MWSTV 1994). Materiell beschränkt sich die Neuerung von Art. 20 Abs. 2 MWSTG also darauf, den Nachweis des direkten Vertretungsverhältnisses - über Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel hinausgehend - generell zu erleichtern (vgl. für eine detaillierte Analyse RALF IMSTEPF, Die Zuordnung von Leistungen gemäss Art. 20 des neuen MWSTG, ASA 78 S. 757 ff., 773 ff.). Weitergehende materielle Neuerungen, die auf die Auslegung auch von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG durchschlagen würden, enthält Art. 20 MWSTG jedoch nicht. 4.5 Aufgrund der bisherigen Ausführungen steht fest, dass sich am Gehalt von Art. 20 Abs. 2 MWSTG - jedenfalls mit Blick auf die hier zu beantwortende Frage der Auslegung des Vermittlungsbegriffs in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG - im Vergleich zu den mehrwertsteuerlichen Stellvertretungsregeln des alten Rechts (Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV 1994) materiell nichts Wesentliches geändert hat. Damit ist jedoch nicht beantwortet, ob trotz des Wegfalls des Vermittlungsbegriffs in Art. 20 Abs. 2 MWSTG für die Zwecke der Auslegung des Vermittlungsbegriffs in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG auch weiterhin auf Art. 20 Abs. 2 MWSTG zurückzugreifen ist, und deshalb am bisherigen - vom allgemeinen Sprachgebrauch und der zivilrechtlichen Terminologie abweichenden - Begriffsverständnis der "Vermittlung" (vgl. E. 4.2 und 4.3 hiervor) festzuhalten ist. Weil sich allein aufgrund des Wortlauts der Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG die genaue Bedeutung des Vermittlungsbegriffs nicht klären lässt, ist für die Beantwortung dieser Frage insbesondere auf systematische und gesetzgebungshistorische Überlegungen zurückzugreifen (vgl. zu den Auslegungselementen E. 4.1 hiervor). 4.5.1 Entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin ist für die Auslegung des Vermittlungsbegriffs irrelevant, dass der Gesetzgeber der hier in Frage stehenden Steuerausnahme unter anderem den Zweck zugedacht hat, eine doppelte Steuerbelastung zu vermeiden, nachdem die Umsätze aus Finanztransaktionen - wie auch diejenigen aus Versicherungsleistungen - teilweise bereits der Umsatzabgabe unterliegen (Art. 13 ff. des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben [StG; SR 641.10]; vgl. Urteile 2C_833/2016 vom 20. Februar 2019 E. 3.3.1; 2C_202/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.3; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 6.2; Parlamentarische Initiative Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 [nachfolgend: Parlamentarische Initiative], BBl 1996 V 750). Gegenstand der Abgabe ist die Übertragung von Gesellschaftsanteilen und weiteren Wertpapieren (Art. 13 Abs. 1 und 2 StG); die Leistung des Vermittlers, der den Vertragsparteien beispielsweise Gelegenheit zum Geschäftsabschluss nachgewiesen hat (Art. 17 Abs. 3 lit. b StG), wird stempelabgaberechtlich nicht besteuert. Inwiefern der Zweckgedanke des Gesetzgebers, eine doppelte Steuerbelastung zu vermeiden, auch für die Vermittlungsleistung zum Tragen kommen soll, ist nicht ersichtlich. 4.5.2 Systematische Überlegungen sprechen jedoch für die Auffassung der ESTV, den Vermittlungsbegriff auszuweiten. Art. 11 MWSTG 1999 betraf gleich wie Art. 20 Abs. 1 und 2 MWSTG die Frage, wem die Leistung im Dreiparteienverhältnis zuzuordnen ist. Die Wendung "gilt bloss als Vermittler" in Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 war als Rechtsfolge bei direkter Stellvertretung ausgestaltet und besagte, dass der Vertreter in diesem Fall nicht als Leistungserbringer behandelt wurde (keine Zuordnung der Leistung beim direkten Stellvertreter). Bei indirekter Stellvertretung trat diese Rechtsfolge nicht ein (vgl. Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999), sondern die Leistung wurde dem Vertreter zugeordnet (vgl. E. 4.4.3 hiervor). Der Begriff "Vermittler" bedeutete im Kontext von Art. 11 MWSTG 1999 somit "direkter Stellvertreter", jedoch nicht im Sinn einer Legaldefinition, sondern im Sinn, dass bei direkter Stellvertretung die Leistung nicht dem Beauftragten zugeordnet werden sollte; diese Rechtsfolge wurde mit der Wendung "gilt bloss als Vermittler" umschrieben. Weil der Vermittlerbegriff in Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 nicht als Legaldefinition angesehen werden kann, war schon unter altem Recht nicht zwingend, dass sich die Auslegung des Begriffs "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG nach den Regeln über die Zuordnung der Leistung richten sollte (anders noch Urteil 2C_686/2007 vom 19. Mai 2008 E. 2.3.4). In der französischen Fassung des MWSTG 1999 fehlte es denn auch an der Parallelität von Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 und Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999, indem einerseits vom "intermédiaire" die Rede war (Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999), anderseits aber von "négociation" (Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999). Hinzu kommt, dass die Frage, welche Leistungen von der Steuer ausgenommen sind, einen anderen Hintergrund hat als die Frage, wem die Leistung im Dreiparteienverhältnis zuzuordnen ist. Dies kommt auch in Art. 21 Abs. 3 MWSTG zum Ausdruck, wonach sich das Vorliegen einer Steuerausnahme im Sinne von Art. 21 Abs. 2 MWSTG nach dem Gehalt der in Frage stehenden Leistung bestimmt, hingegen im Grundsatz unerheblich ist, wer die Leistung erbringt oder empfängt. Auch Art. 21 Abs. 3 MWSTG spricht also dafür, den Begriff der "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG losgelöst von Art. 20 MWSTG auszulegen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Vermittlungsbegriff im heutigen Art. 20 Abs. 2 MWSTG nicht mehr aufscheint (in diesem Sinne auch CAN/PATT/NIETLISPACH, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Zweifel und andere [Hrsg.], 2015, N. 221 zu Art. 21 MWSTG, FELIX GEIGER, in: MWSTG Kommentar, 2012, N. 24 zu Art. 20 MWSTG sowie SCHLUCKEBIER/CLAVADETSCHER, ebenda, N. 114 zu Art. 21 MWSTG). Entgegen den Darlegungen der Beschwerdegegnerin steht Art. 23 Abs. 2 Ziff. 9 MWSTG einer solchen Auffassung nicht entgegen. Die Bestimmung weist keinen hinreichenden Zusammenhang zu Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG auf. Unter Bezugnahme auf die Steuerausnahmen von Art. 23 Abs. 2 MWSTG hält die Bestimmung fest, dass derjenige, der eine nach diesem Artikel steuerbefreite Leistung in direkter Stellvertretung für einen anderen erbringt, für diese Leistung ebenfalls nicht steuerpflichtig ist. Dies ergibt sich aber schon aus Art. 20 Abs. 2 MWSTG, der nach den obigen Ausführungen aber für die hier in Frage stehende Frage gerade nicht massgeblich ist. Hinzu kommt, dass man den Wortlaut der Bestimmung von Art. 23 Abs. 2 Ziff. 9 MWSTG entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin derart auslegen könnte, dass es neben den ausdrücklich in fremdem Namen und für fremde Rechnung handelnden Vermittlern noch andere Vermittler geben muss (in diese Richtung auch REGINE SCHLUCKEBIER, in: MWSTG Kommentar, 2012, N. 125 zu Art. 23 MWSTG). 4.5.3 Auch das historische Auslegungselement spricht für eine Ausweitung des Vermittlungsbegriffs. 4.5.3.1 Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG wurde - wie bereits dargelegt (vgl. nicht publ. E. 3.3) - unverändert aus dem MWSTG 1999 (dort Art. 18 Ziff. 19 lit. e) übernommen. Deshalb ist zu berücksichtigen, dass der historische Gesetzgeber sich bei der Formulierung der Steuerausnahme für Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs ausdrücklich an die Regelungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) angelehnt hat (vgl. Parlamentarische Initiative, a.a.O., BBl 1996 V 750). 4.5.3.2 Massgebend für das Umsatzsteuerrecht der EU-Mitgliedstaaten war zum Zeitpunkt der Gesetzgebungsarbeiten am MWSTG 1999 namentlich die Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (ABl. L 145 vom 13.6.1977, S. 1-40 [nachfolgend: Sechste Richtlinie]), welche in Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 die folgende Steuerausnahme vorsah: Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten [...] von der Steuer: die Umsätze - einschliesslich der Vermittlung, jedoch mit Ausnahme der Verwahrung und der Verwaltung - die sich auf Aktien, Anteile an Gesellschaften und Vereinigungen, Schuld verschreibungen oder sonstige Wertpapiere beziehen, mit Ausnahme von Rechten oder Wertpapieren im Sinne von Art. 5 Abs. 3. 4.5.3.3 Die Parallelen der Strukturierung und Formulierung von Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999 sind offenkundig und widerspiegeln sich auch in den französischen Sprachfassungen von Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie bzw. Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999. Vor diesem Hintergrund bildet die Auslegung von Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie (bzw. heute von Art. 135 Abs. 1 lit. f der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem [ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1-118]) durch den EuGH für die Auslegung von Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle (BGE 124 II 193 E. 6a S. 203). 4.5.3.4 Das Unionsrecht kennt keine Art. 20 MWSTG entsprechende Norm zur Zuordnung von Leistungen (vgl. IMSTEPF, a.a.O., S. 778, m.w.H.). Entsprechend besteht keine Handhabe für eine Auslegung des Vermittlungsbegriffs nach Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie anknüpfend an irgendwelche Regeln zur Leistungszuordnung. Der EuGH folgt denn auch einem anderen Begriffsverständnis, als es der früheren schweizerischen Praxis eigen war. Der Begriff der Vermittlung bezieht sich nach der Auffassung des EuGH "auf eine Tätigkeit [...], die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht die Stellung einer Partei eines Vertrags über ein Finanzprodukt hat und deren Tätigkeit sich von den typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher Verträge erbracht werden. Die Vermittlungstätigkeit ist nämlich eine Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet wird. Sie kann u.a. darin bestehen, der Vertragspartei die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags aufzuzeigen, mit der anderen Partei Kontakt aufzunehmen oder im Namen und für Rechnung des Kunden über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen zu verhandeln. Zweck dieser Tätigkeit ist es also, das Erforderliche zu tun, damit zwei Parteien einen Vertrag schliessen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrags hat" (vgl. Urteile des EuGH vom 13. Dezember 2001 C-235/00 CSC Financial Services, Slg. 2001 J-10237 Randnr. 39 bzw. vom 5. Juli 2012 C-259/11 DTZ Zadelhoff vof, Slg. 2012 I-00000 Randnr. 27; vgl. für eine engere Auslegung OSKAR HENKOW, Financial Activities in European VAT, 2008, S. 130 f.). 4.5.3.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH erfasst der Vermittlungsbegriff also Tätigkeiten einer Mittelsperson, die nicht Partei des der Finanzdienstleistung zugrunde liegenden Vertrages ist, und deren Tätigkeit sich von den durch die Vertragsparteien zu erbringenden Leistungen unterscheidet. Die Vermittlungstätigkeit wird einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet. In der Regel handelt es sich bei der Tätigkeit des Vermittlers um Tathandeln (vgl. die oben [E. 4.5.3.4] dargelegte Aufzählung des EuGH: Nachweis von Gelegenheiten zum Vertragsabschluss, Kontaktaufnahme mit einer anderen potenziellen Vertragspartei, Verhandlung über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen der Vertragsparteien). Eine Vollmacht ist für solches Tathandeln entbehrlich und kann für die Qualifikation einer Leistung als Vermittlung insofern auch nicht von Belang sein. Das deutsche Umsatzssteuerrecht folgt diesem Vermittlungsbegriff des EuGH (FERDINAND HUSCHENS, in: Kommentar zum Umsatzsteuergesetz [UStG], Pflückebaum/Malitzky [Hrsg.], 2008, N. 154 zu § 4 UStG [mit Verweis auf N. 42 zu § 4 UStG]; HANS-HERMANN HEIDNER, in: Kommentar zum UStG, Bunjes/Geist [Hrsg.], 17. Aufl. 2018, N. 38 zu § 4 Nr. 8 UStG). Das Vereinigte Königreich (vgl. VAT Notice 701/49 [Finance], Ziff. 9.1, abrufbar unter www.gov.uk/government/publications/vat-notice-70149-finance/vat-notice-70149-finance #section-9 [besucht am 28. März 2019]) und Frankreich (vgl. Arrêt du Conseil d'Etat No. 307508 vom 27. September 2010, erster Absatz der Begründung, abrufbar unter www.legifrance.gouv.fr/affich JuriAdmin.do? idTexte=CETATEXT000022825769Y [besucht am 28. März 2019]) verfolgen eine vergleichbare Praxis. 4.5.3.6 Die neue Praxis der ESTV lehnt sich eng an die Auslegung des Vermittlungsbegriffs durch den EuGH an (vgl. HONAUER/PATT, Vermittlungsleistungen im Finanzbereich, Änderungen im zweiten Entwurf der MWST-Branchen-Info 14 Finanzbereich, Der Schweizer Treuhänder 3/2012 S. 180 ff., 180), welche aufgrund der obigen Darlegungen von verschiedenen europäischen Ländern übernommen worden ist. Nicht nur aufgrund des historischen Willens des Gesetzgebers (vgl. E. 4.5.3.1 hiervor), sondern auch aus Gründen der Wettbewerbsneutralität erscheint das Vorgehen der ESTV, die Steuerausnahme der Vermittlung im Finanzbereich weiter auszulegen, als bisher, deshalb als sachlich gerechtfertigt (CAN/PATT/NIETLISPACH, a.a.O., N. 222 zu Art. 21 MWSTG). 4.5.4 Vor dem dargelegten Hintergrund kann zwar allein aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG noch nicht auf den Gehalt des Vermittlungsbegriffs geschlossen werden. Systematische und historische Überlegungen stützen jedoch die Ansicht der ESTV, dass das Vorliegen einer steuerausgenommenen Vermittlung - über die bisherige Praxis hinausgehend - nicht vom Vorliegen einer mehrwertsteuerlichen direkten Stellvertretung abhängig gemacht werden kann. Soweit die Vorinstanz solches annimmt, verletzt sie Bundesrecht. Vermittlung im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG liegt demnach entgegen dem angefochtenen Urteil vor, wenn eine Person kausal auf den Abschluss eines Vertrages im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs zwischen zwei Parteien hinwirkt, ohne selber Partei des vermittelten Vertrages zu sein und ohne ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrages zu haben. Zu unterscheiden ist die Vermittlungsleistung vom blossen Zuführen von Kunden, das sich nicht auf einen konkreten Vertrag richtet, sondern eine Vielzahl noch nicht konkretisierter potenzieller zukünftiger Verträge im Auge hat. Das Zuführen von Kunden stellt eine Dienstleistung im Bereich der Werbung oder der Informationsbeschaffung dar. Das Entgelt für diese Tätigkeit wird als "finder's fee" bezeichnet; es ist - unabhängig von der Ausgestaltung durch die Parteien - nicht von der Mehrwertsteuer ausgenommen (Urteile 2C_979/2011 vom 12. Juni 2012 E. 4, in: RDAF 2012 II S. 472; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 6.3). 4.5.5 Aufgrund des im Vergleich zum alten Recht unveränderten Wortlauts von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG (vgl. nicht publ. E. 3.3) stellt die eben dargelegte Auslegung des Vermittlungsbegriffs eine Praxisänderung dar. Eine solche Praxisänderung lässt sich unter anderem damit begründen, dass die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht (BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 132 III 770 E. 4 S. 777). Dies ist - wie eben aufgezeigt (E. 4.5.4) - vorliegend der Fall. Nachdem die Praxisänderung der ESTV in enger Absprache mit den betroffenen Kreisen erfolgt ist (vgl. Tätigkeitsbericht der Schweizerischen Bankiervereinigung 2011/2012, abrufbar unter www.swissbanking.org/de/services/bibliothek/studien-reports [besucht am 28. März 2019], S. 31), dort eine belebte Debatte ausgelöst hat (vgl. HONAUER/PATT, a.a.O., S. 180) und überdies (schon vorab) öffentlich zugänglich publiziert worden ist, steht der Gedanke der Rechtssicherheit (BGE 144 I 181 E. 5.3.1 S. 190; BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541) der Änderung der Praxis im dargelegten Sinne nicht entgegen.	de	Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG; Steuerausnahme für die "Vermittlung" im Finanzbereich; Bestätigung der Praxisänderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung. Die Praxis zum Begriff der "Vermittlung" in Art. 18 Ziff. 19 MWSTG 1999 bzw. Art. 14 Ziff. 15 MWSTV 1994 verlangte abweichend vom alltäglichen Sprachgebrauch und der zivilrechtlichen Betrachtungsweise ein Handeln in direkter Stellvertretung (E. 4.2 und 4.3). Auslegung des Begriffs der "Vermittlung" im neuen Recht (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 MWSTG). Nach gesetzessystematischer und historischer Auslegung ist die steuerausgenommene "Vermittlung" im Finanzbereich nicht vom Vorliegen einer mehrwertsteuerlichen direkten Stellvertretung abhängig; "Vermittlung" im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG liegt vielmehr schon dann vor, wenn eine Person kausal auf den Abschluss eines Vertrages im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs zwischen zwei Parteien hinwirkt, ohne selber Partei des vermittelten Vertrages zu sein und ohne ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrages zu haben. Abgrenzung der so verstandenen "Vermittlung" vom blossen Zuführen von Kunden (E. 4.5.2-4.5.4). Zulässigkeit der Praxisänderung (E. 4.5.5).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,096	145 II 270	145 II 270 Erwägungen ab Seite 271 Aus den Erwägungen: 4. Im Zentrum des vorliegenden Streits steht die Rechtsfrage, wie der Begriff "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG (SR 621.20) zu verstehen ist bzw. ob der Schluss der Vorinstanz, eine Vermittlung im Sinn dieser Bestimmung(en) liege nur vor, wenn der Vermittler als direkter Stellvertreter des Leistungserbringers im Sinn von Art. 20 Abs. 2 MWSTG handle, bundesrechtskonform ist. 4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 144 V 333 E. 10.1 S. 344; BGE 143 II 685 E. 4 S. 689 f.; BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445). 4.2 "Vermitteln" bedeutet laut Duden etwas "zustande bringen" bzw. "herbeiführen". Der Vermittler soll dafür sorgen, "dass jemand, der eine Stelle o.Ä. sucht, mit jemandem in Verbindung gebracht wird, der eine solche zu vergeben hat" (vgl. Duden Online, "vermitteln", abrufbar unter www.duden.de/rechtschreibung/vermitteln [besucht am 1. April 2019]). Der Vermittler führt also - beispielsweise mit Blick auf den Abschluss eines Vertrages - verschiedene Personen zueinander, handelt jedoch nicht stellvertretend für diese Personen; in diesem Sinne zu verstehen sind beispielsweise die Funktionen des "Spielervermittlers", des "Friedensvermittlers" oder des "Stellenvermittlers". Insofern lässt sich der Begriff des "Vermittlers" abgrenzen vom Begriff des "Bevollmächtigten", welcher in direkter oder indirekter Stellvertretung seines Auftraggebers Verträge abschliesst (beispielsweise der "Alleinvertreter", der "Kommissionär" u.Ä.). Gleich wie im alltäglichen Sprachgebrauch kommt der Vermittlungsbegriff auch im Obligationenrecht zur Anwendung, namentlich im Mäklervertragsrecht (Art. 412 ff. OR) sowie im Agenturvertragsrecht (Art. 418a ff. OR). Der Vermittlungsmäkler kennzeichnet sich dadurch, dass er "den Abschluss eines Vertrags vermittelt" (Art. 412 Abs. 1 OR). Vermittlungsagent ist, "wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln" (Art. 418a Abs. 1 OR). Beider Tätigkeit ist auf eine "blosse [...] Tathandlung" gerichtet, nicht aber zusätzlich auf die Rechtshandlung des Vertragsabschlusses (vgl. für den Maklervertrag im Allgemeinen BGE 83 II 151 E. 4b S. 153 sowie CATERINA AMMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I [nachfolgend: BSK OR], 6. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 412 OR; in Bezug auf den Vermittlungsagenten vgl. GUHL/SCHNYDER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 576 Rz. 43). Die Beschränkung des "Vermittlers" auf blosses Tathandeln lässt sich anhand der Abgrenzung des "Vermittlungsagenten" (frz. "agent négociateur") vom "Abschlussagenten" (frz. "agent stipulateur") veranschaulichen: Während der Abschlussagent in direkter Stellvertretung Verträge für seinen Auftraggeber abschliessen darf, ist dies für den Vermittlungsagenten ausgeschlossen (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, S. 739 N. 5050 f.). Der "Vermittlungsagent" ist also definitionsgemäss gerade nicht direkter Stellvertreter (SUZANNE WETTENSCHWILER, in: BSK OR, N. 6 zu Art. 418a OR). Gleiches gilt für den Vermittlungsmäkler (GUHL/SCHNYDER, a.a.O., S. 567 Rz. 11). 4.3 Die vormalige Praxis zu Art. 14 Ziff. 15 lit. e der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (aMWSTV [nachfolgend: MWSTV 1994]; AS 1994 1464) und Art. 18 Ziff. 19 lit. e des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG [nachfolgend: MWSTG 1999]; AS 2000 1300) divergierte von diesem eben dargelegten Vermittlungsbegriff und verlangte ein Handeln in direkter Stellvertretung, also im Namen und für Rechnung des jeweiligen Auftraggebers. Zurückzuführen ist diese Differenz auf die Bestimmungen des MWSTG 1999 und der MWSTV 1994 zur Behandlung von Stellvertretungsverhältnissen unter dem Gesichtspunkt des Mehrwertsteuerrechts. Die deutschsprachigen Fassungen von Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV 1994 hatten nämlich noch auf den Begriff des "Vermittlers" Bezug genommen und so einen Anknüpfungspunkt geliefert für eine "mehrwertsteuerlich homogene" Auslegung des Vermittlungsbegriffs auch in Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999 und Art. 14 Ziff. 15 lit. e MWSTV 1994. In der heute in Kraft stehenden Nachfolgebestimmung von Art. 20 MWSTG findet sich der Vermittlerbegriff nicht mehr. Dennoch postuliert die Vorinstanz eine Kontinuität des mehrwertsteuerlichen Vermittlungsbegriffs und begründet dies im Wesentlichen damit, dass Art. 20 Abs. 2 MWSTG nach dem Willen des Gesetzgebers trotz seiner Neuformulierung die Zuordnung der Leistung beim Vertretenen auch weiterhin nur bei direkter Stellvertretung zulasse. Weil sich materiell weder am Gehalt von Art. 20 Abs. 2 MWSTG noch an jenem von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG etwas geändert habe, müsse auch der Begriff der Vermittlung so ausgelegt werden wie bisher. Diese These gilt es nachfolgend zu überprüfen. Zunächst ist die Frage aufzuwerfen, ob die vorinstanzliche Annahme zutrifft, dass Art. 20 Abs. 2 MWSTG - soweit hier interessierend - inhaltlich mit dem bisherigen Recht übereinstimmt. 4.4 Art. 20 MWSTG trägt den Randtitel "Zuordnung von Leistungen" und hat in den vorliegend relevanten Passagen den folgenden Wortlaut: 1 Eine Leistung gilt als von derjenigen Person erbracht, die nach aussen als Leistungserbringerin auftritt. 2 Handelt eine Person im Namen und für Rechnung einer anderen Person, so gilt die Leistung als durch die vertretene Person getätigt, wenn die Vertreterin: a. nachweisen kann, dass sie als Stellvertreterin handelt und die vertretene Person eindeutig identifizieren kann; und b. das Bestehen eines Stellvertretungsverhältnisses dem Leistungsempfänger oder der Leistungsempfängerin ausdrücklich bekannt gibt oder sich dieses aus den Umständen ergibt. 3 [...] 4.4.1 Art. 11 MWSTG 1999 als Vorgängerbestimmung von Art. 20 MWSTG trug den Randtitel "Lieferung und Dienstleistung bei Stellvertretung". Systematisch befindet sich Art. 20 MWSTG im Wesentlichen an gleicher Stelle wie seinerzeit Art. 11 MWSTG 1999: Beide Bestimmungen sind im Titel "Steuer auf dem Umsatz im Inland" (MWSTG 1999) bzw. "Inlandsteuer" (MWSTG) im jeweiligen Kapitel "Steuerobjekt" angesiedelt, wobei der Abschnitt "Steuerbare Umsätze" des MWSTG 1999 im MWSTG entfallen ist. Ein allfälliger Unterschied zum alten Recht ist somit nicht in der Systematik, sondern im Wortlaut bzw. im Sinn und Zweck der Norm(en) selbst zu suchen. 4.4.2 Soweit hier interessierend, hatte Art. 11 MWSTG 1999 - gleich wie vormals Art. 10 MWSTV 1994 - den folgenden Wortlaut: 1 Wer Lieferungen oder Dienstleistungen ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen tätigt, so dass das Umsatzgeschäft direkt zwischen dem Vertretenen und Dritten zustande kommt, gilt bloss als Vermittler. 2 Handelt bei einer Lieferung oder Dienstleistung der Vertreter zwar für fremde Rechnung, tritt er aber nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen auf, so liegt sowohl zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter als auch zwischen dem Vertreter und dem Dritten eine Lieferung oder Dienstleistung vor. 3 [...] 4 Bei Lieferungen von Gegenständen im Rahmen von Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel gilt der Nachweis der blossen Vermittlung als erbracht, wenn der Auktionator: a. vor Beginn der Auktion einen schriftlichen Auftrag erhält, die betreffenden Gegenstände im Namen und für Rechnung eines Dritten zu veräussern; und b. gegenüber den Kaufinteressenten schriftlich bekanntgibt, dass er die betreffenden Gegenstände in fremdem Namen und für fremde Rechnung anbietet. 4.4.3 Gemäss der Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885) sollte im Zusammenhang mit Art. 20 MWSTG mit dem neuen Randtitel "Zuordnung von Leistungen" "klar zum Ausdruck gebracht werden, dass es hier nicht um die zivilrechtliche Frage der Stellvertretung geht, sondern um die mehrwertsteuerrelevante Frage, wem eine Leistung zuzuordnen ist. [...] Eine Vertretung im mehrwertsteuerlichen Sinn kann nur dann vorliegen, wenn die vertretende Person nach aussen nicht als Leistungserbringerin auftritt" (BBl 2008 6962). Die Regelung von Art. 20 Abs. 1 MWSTG widerspiegelt diesen - im alten Recht ausdrücklich (Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 2 MWSTV 1994) verankerten - Grundsatz: Wenn jemand in eigenem Namen eine Leistung erbracht hat, wird diese Leistung ihm für die Zwecke der Mehrwertsteuer selbst dann zugerechnet, wenn er auf fremde Rechnung gehandelt hat (sog. indirekte Stellvertretung; vgl. auch BBl 2008 6962). 4.4.4 Hinsichtlich Art. 20 Abs. 2 MWSTG heisst es in der Botschaft, die Neuformulierung lehne sich eng an Art. 32 OR an; die neue Regelung erlaube der vertretenden Person (direkte oder sog. transparente Stellvertreterin), dem Leistungsempfänger den Namen der vertretenen Person nicht bekannt zu geben (BBl 2008 6962; vgl. mit einem Reformvorschlag in diesem Sinne schon PETER SPORI, Bericht in Sachen Mehrwertsteuerreform vom 12. Mai 2006, abrufbar unter www.efd.admin.ch/efd/de/home/dokumentation/nsb-news_list. msg-id-5120. html [besucht am 27. März 2019], S. 32). In der Tat entspricht Art. 20 Abs. 2 lit. b MWSTG Art. 32 Abs. 2 zweitletzter Halbsatz OR ("wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste"). Bezogen auf das Mehrwertsteuerrecht bedeutet dies, dass die Leistung dem Leistungserbringer, der sich vertreten lässt, unter Umständen neu auch dann zugerechnet wird, wenn der Leistungsempfänger dessen Namen nicht kennt; sofern der Stellvertreter die Vertretung nachweist und (gegenüber der ESTV) die vertretene Person (d.h. den Leistungserbringer) identifizieren kann, ist es ausreichend, wenn der Leistungsempfänger das Stellvertretungsverhältnis erkennen kann (vgl. zu den Folgen der direkten Stellvertretung im Mehrwertsteuerverhältnis BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 48 f.). Im alten Recht war dies - im Sinn einer Ausnahme vom Grundsatz von Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999 - nur im Rahmen von Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel zugelassen (vgl. Art. 11 Abs. 4 MWSTG 1999 und vormals Art. 10 Abs. 4 MWSTV 1994). Materiell beschränkt sich die Neuerung von Art. 20 Abs. 2 MWSTG also darauf, den Nachweis des direkten Vertretungsverhältnisses - über Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel hinausgehend - generell zu erleichtern (vgl. für eine detaillierte Analyse RALF IMSTEPF, Die Zuordnung von Leistungen gemäss Art. 20 des neuen MWSTG, ASA 78 S. 757 ff., 773 ff.). Weitergehende materielle Neuerungen, die auf die Auslegung auch von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG durchschlagen würden, enthält Art. 20 MWSTG jedoch nicht. 4.5 Aufgrund der bisherigen Ausführungen steht fest, dass sich am Gehalt von Art. 20 Abs. 2 MWSTG - jedenfalls mit Blick auf die hier zu beantwortende Frage der Auslegung des Vermittlungsbegriffs in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG - im Vergleich zu den mehrwertsteuerlichen Stellvertretungsregeln des alten Rechts (Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV 1994) materiell nichts Wesentliches geändert hat. Damit ist jedoch nicht beantwortet, ob trotz des Wegfalls des Vermittlungsbegriffs in Art. 20 Abs. 2 MWSTG für die Zwecke der Auslegung des Vermittlungsbegriffs in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG auch weiterhin auf Art. 20 Abs. 2 MWSTG zurückzugreifen ist, und deshalb am bisherigen - vom allgemeinen Sprachgebrauch und der zivilrechtlichen Terminologie abweichenden - Begriffsverständnis der "Vermittlung" (vgl. E. 4.2 und 4.3 hiervor) festzuhalten ist. Weil sich allein aufgrund des Wortlauts der Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG die genaue Bedeutung des Vermittlungsbegriffs nicht klären lässt, ist für die Beantwortung dieser Frage insbesondere auf systematische und gesetzgebungshistorische Überlegungen zurückzugreifen (vgl. zu den Auslegungselementen E. 4.1 hiervor). 4.5.1 Entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin ist für die Auslegung des Vermittlungsbegriffs irrelevant, dass der Gesetzgeber der hier in Frage stehenden Steuerausnahme unter anderem den Zweck zugedacht hat, eine doppelte Steuerbelastung zu vermeiden, nachdem die Umsätze aus Finanztransaktionen - wie auch diejenigen aus Versicherungsleistungen - teilweise bereits der Umsatzabgabe unterliegen (Art. 13 ff. des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben [StG; SR 641.10]; vgl. Urteile 2C_833/2016 vom 20. Februar 2019 E. 3.3.1; 2C_202/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.3; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 6.2; Parlamentarische Initiative Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 [nachfolgend: Parlamentarische Initiative], BBl 1996 V 750). Gegenstand der Abgabe ist die Übertragung von Gesellschaftsanteilen und weiteren Wertpapieren (Art. 13 Abs. 1 und 2 StG); die Leistung des Vermittlers, der den Vertragsparteien beispielsweise Gelegenheit zum Geschäftsabschluss nachgewiesen hat (Art. 17 Abs. 3 lit. b StG), wird stempelabgaberechtlich nicht besteuert. Inwiefern der Zweckgedanke des Gesetzgebers, eine doppelte Steuerbelastung zu vermeiden, auch für die Vermittlungsleistung zum Tragen kommen soll, ist nicht ersichtlich. 4.5.2 Systematische Überlegungen sprechen jedoch für die Auffassung der ESTV, den Vermittlungsbegriff auszuweiten. Art. 11 MWSTG 1999 betraf gleich wie Art. 20 Abs. 1 und 2 MWSTG die Frage, wem die Leistung im Dreiparteienverhältnis zuzuordnen ist. Die Wendung "gilt bloss als Vermittler" in Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 war als Rechtsfolge bei direkter Stellvertretung ausgestaltet und besagte, dass der Vertreter in diesem Fall nicht als Leistungserbringer behandelt wurde (keine Zuordnung der Leistung beim direkten Stellvertreter). Bei indirekter Stellvertretung trat diese Rechtsfolge nicht ein (vgl. Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999), sondern die Leistung wurde dem Vertreter zugeordnet (vgl. E. 4.4.3 hiervor). Der Begriff "Vermittler" bedeutete im Kontext von Art. 11 MWSTG 1999 somit "direkter Stellvertreter", jedoch nicht im Sinn einer Legaldefinition, sondern im Sinn, dass bei direkter Stellvertretung die Leistung nicht dem Beauftragten zugeordnet werden sollte; diese Rechtsfolge wurde mit der Wendung "gilt bloss als Vermittler" umschrieben. Weil der Vermittlerbegriff in Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 nicht als Legaldefinition angesehen werden kann, war schon unter altem Recht nicht zwingend, dass sich die Auslegung des Begriffs "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG nach den Regeln über die Zuordnung der Leistung richten sollte (anders noch Urteil 2C_686/2007 vom 19. Mai 2008 E. 2.3.4). In der französischen Fassung des MWSTG 1999 fehlte es denn auch an der Parallelität von Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 und Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999, indem einerseits vom "intermédiaire" die Rede war (Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999), anderseits aber von "négociation" (Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999). Hinzu kommt, dass die Frage, welche Leistungen von der Steuer ausgenommen sind, einen anderen Hintergrund hat als die Frage, wem die Leistung im Dreiparteienverhältnis zuzuordnen ist. Dies kommt auch in Art. 21 Abs. 3 MWSTG zum Ausdruck, wonach sich das Vorliegen einer Steuerausnahme im Sinne von Art. 21 Abs. 2 MWSTG nach dem Gehalt der in Frage stehenden Leistung bestimmt, hingegen im Grundsatz unerheblich ist, wer die Leistung erbringt oder empfängt. Auch Art. 21 Abs. 3 MWSTG spricht also dafür, den Begriff der "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG losgelöst von Art. 20 MWSTG auszulegen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Vermittlungsbegriff im heutigen Art. 20 Abs. 2 MWSTG nicht mehr aufscheint (in diesem Sinne auch CAN/PATT/NIETLISPACH, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Zweifel und andere [Hrsg.], 2015, N. 221 zu Art. 21 MWSTG, FELIX GEIGER, in: MWSTG Kommentar, 2012, N. 24 zu Art. 20 MWSTG sowie SCHLUCKEBIER/CLAVADETSCHER, ebenda, N. 114 zu Art. 21 MWSTG). Entgegen den Darlegungen der Beschwerdegegnerin steht Art. 23 Abs. 2 Ziff. 9 MWSTG einer solchen Auffassung nicht entgegen. Die Bestimmung weist keinen hinreichenden Zusammenhang zu Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG auf. Unter Bezugnahme auf die Steuerausnahmen von Art. 23 Abs. 2 MWSTG hält die Bestimmung fest, dass derjenige, der eine nach diesem Artikel steuerbefreite Leistung in direkter Stellvertretung für einen anderen erbringt, für diese Leistung ebenfalls nicht steuerpflichtig ist. Dies ergibt sich aber schon aus Art. 20 Abs. 2 MWSTG, der nach den obigen Ausführungen aber für die hier in Frage stehende Frage gerade nicht massgeblich ist. Hinzu kommt, dass man den Wortlaut der Bestimmung von Art. 23 Abs. 2 Ziff. 9 MWSTG entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin derart auslegen könnte, dass es neben den ausdrücklich in fremdem Namen und für fremde Rechnung handelnden Vermittlern noch andere Vermittler geben muss (in diese Richtung auch REGINE SCHLUCKEBIER, in: MWSTG Kommentar, 2012, N. 125 zu Art. 23 MWSTG). 4.5.3 Auch das historische Auslegungselement spricht für eine Ausweitung des Vermittlungsbegriffs. 4.5.3.1 Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG wurde - wie bereits dargelegt (vgl. nicht publ. E. 3.3) - unverändert aus dem MWSTG 1999 (dort Art. 18 Ziff. 19 lit. e) übernommen. Deshalb ist zu berücksichtigen, dass der historische Gesetzgeber sich bei der Formulierung der Steuerausnahme für Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs ausdrücklich an die Regelungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) angelehnt hat (vgl. Parlamentarische Initiative, a.a.O., BBl 1996 V 750). 4.5.3.2 Massgebend für das Umsatzsteuerrecht der EU-Mitgliedstaaten war zum Zeitpunkt der Gesetzgebungsarbeiten am MWSTG 1999 namentlich die Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (ABl. L 145 vom 13.6.1977, S. 1-40 [nachfolgend: Sechste Richtlinie]), welche in Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 die folgende Steuerausnahme vorsah: Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten [...] von der Steuer: die Umsätze - einschliesslich der Vermittlung, jedoch mit Ausnahme der Verwahrung und der Verwaltung - die sich auf Aktien, Anteile an Gesellschaften und Vereinigungen, Schuld verschreibungen oder sonstige Wertpapiere beziehen, mit Ausnahme von Rechten oder Wertpapieren im Sinne von Art. 5 Abs. 3. 4.5.3.3 Die Parallelen der Strukturierung und Formulierung von Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999 sind offenkundig und widerspiegeln sich auch in den französischen Sprachfassungen von Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie bzw. Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999. Vor diesem Hintergrund bildet die Auslegung von Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie (bzw. heute von Art. 135 Abs. 1 lit. f der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem [ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1-118]) durch den EuGH für die Auslegung von Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle (BGE 124 II 193 E. 6a S. 203). 4.5.3.4 Das Unionsrecht kennt keine Art. 20 MWSTG entsprechende Norm zur Zuordnung von Leistungen (vgl. IMSTEPF, a.a.O., S. 778, m.w.H.). Entsprechend besteht keine Handhabe für eine Auslegung des Vermittlungsbegriffs nach Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie anknüpfend an irgendwelche Regeln zur Leistungszuordnung. Der EuGH folgt denn auch einem anderen Begriffsverständnis, als es der früheren schweizerischen Praxis eigen war. Der Begriff der Vermittlung bezieht sich nach der Auffassung des EuGH "auf eine Tätigkeit [...], die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht die Stellung einer Partei eines Vertrags über ein Finanzprodukt hat und deren Tätigkeit sich von den typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher Verträge erbracht werden. Die Vermittlungstätigkeit ist nämlich eine Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet wird. Sie kann u.a. darin bestehen, der Vertragspartei die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags aufzuzeigen, mit der anderen Partei Kontakt aufzunehmen oder im Namen und für Rechnung des Kunden über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen zu verhandeln. Zweck dieser Tätigkeit ist es also, das Erforderliche zu tun, damit zwei Parteien einen Vertrag schliessen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrags hat" (vgl. Urteile des EuGH vom 13. Dezember 2001 C-235/00 CSC Financial Services, Slg. 2001 J-10237 Randnr. 39 bzw. vom 5. Juli 2012 C-259/11 DTZ Zadelhoff vof, Slg. 2012 I-00000 Randnr. 27; vgl. für eine engere Auslegung OSKAR HENKOW, Financial Activities in European VAT, 2008, S. 130 f.). 4.5.3.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH erfasst der Vermittlungsbegriff also Tätigkeiten einer Mittelsperson, die nicht Partei des der Finanzdienstleistung zugrunde liegenden Vertrages ist, und deren Tätigkeit sich von den durch die Vertragsparteien zu erbringenden Leistungen unterscheidet. Die Vermittlungstätigkeit wird einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet. In der Regel handelt es sich bei der Tätigkeit des Vermittlers um Tathandeln (vgl. die oben [E. 4.5.3.4] dargelegte Aufzählung des EuGH: Nachweis von Gelegenheiten zum Vertragsabschluss, Kontaktaufnahme mit einer anderen potenziellen Vertragspartei, Verhandlung über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen der Vertragsparteien). Eine Vollmacht ist für solches Tathandeln entbehrlich und kann für die Qualifikation einer Leistung als Vermittlung insofern auch nicht von Belang sein. Das deutsche Umsatzssteuerrecht folgt diesem Vermittlungsbegriff des EuGH (FERDINAND HUSCHENS, in: Kommentar zum Umsatzsteuergesetz [UStG], Pflückebaum/Malitzky [Hrsg.], 2008, N. 154 zu § 4 UStG [mit Verweis auf N. 42 zu § 4 UStG]; HANS-HERMANN HEIDNER, in: Kommentar zum UStG, Bunjes/Geist [Hrsg.], 17. Aufl. 2018, N. 38 zu § 4 Nr. 8 UStG). Das Vereinigte Königreich (vgl. VAT Notice 701/49 [Finance], Ziff. 9.1, abrufbar unter www.gov.uk/government/publications/vat-notice-70149-finance/vat-notice-70149-finance #section-9 [besucht am 28. März 2019]) und Frankreich (vgl. Arrêt du Conseil d'Etat No. 307508 vom 27. September 2010, erster Absatz der Begründung, abrufbar unter www.legifrance.gouv.fr/affich JuriAdmin.do? idTexte=CETATEXT000022825769Y [besucht am 28. März 2019]) verfolgen eine vergleichbare Praxis. 4.5.3.6 Die neue Praxis der ESTV lehnt sich eng an die Auslegung des Vermittlungsbegriffs durch den EuGH an (vgl. HONAUER/PATT, Vermittlungsleistungen im Finanzbereich, Änderungen im zweiten Entwurf der MWST-Branchen-Info 14 Finanzbereich, Der Schweizer Treuhänder 3/2012 S. 180 ff., 180), welche aufgrund der obigen Darlegungen von verschiedenen europäischen Ländern übernommen worden ist. Nicht nur aufgrund des historischen Willens des Gesetzgebers (vgl. E. 4.5.3.1 hiervor), sondern auch aus Gründen der Wettbewerbsneutralität erscheint das Vorgehen der ESTV, die Steuerausnahme der Vermittlung im Finanzbereich weiter auszulegen, als bisher, deshalb als sachlich gerechtfertigt (CAN/PATT/NIETLISPACH, a.a.O., N. 222 zu Art. 21 MWSTG). 4.5.4 Vor dem dargelegten Hintergrund kann zwar allein aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG noch nicht auf den Gehalt des Vermittlungsbegriffs geschlossen werden. Systematische und historische Überlegungen stützen jedoch die Ansicht der ESTV, dass das Vorliegen einer steuerausgenommenen Vermittlung - über die bisherige Praxis hinausgehend - nicht vom Vorliegen einer mehrwertsteuerlichen direkten Stellvertretung abhängig gemacht werden kann. Soweit die Vorinstanz solches annimmt, verletzt sie Bundesrecht. Vermittlung im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG liegt demnach entgegen dem angefochtenen Urteil vor, wenn eine Person kausal auf den Abschluss eines Vertrages im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs zwischen zwei Parteien hinwirkt, ohne selber Partei des vermittelten Vertrages zu sein und ohne ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrages zu haben. Zu unterscheiden ist die Vermittlungsleistung vom blossen Zuführen von Kunden, das sich nicht auf einen konkreten Vertrag richtet, sondern eine Vielzahl noch nicht konkretisierter potenzieller zukünftiger Verträge im Auge hat. Das Zuführen von Kunden stellt eine Dienstleistung im Bereich der Werbung oder der Informationsbeschaffung dar. Das Entgelt für diese Tätigkeit wird als "finder's fee" bezeichnet; es ist - unabhängig von der Ausgestaltung durch die Parteien - nicht von der Mehrwertsteuer ausgenommen (Urteile 2C_979/2011 vom 12. Juni 2012 E. 4, in: RDAF 2012 II S. 472; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 6.3). 4.5.5 Aufgrund des im Vergleich zum alten Recht unveränderten Wortlauts von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG (vgl. nicht publ. E. 3.3) stellt die eben dargelegte Auslegung des Vermittlungsbegriffs eine Praxisänderung dar. Eine solche Praxisänderung lässt sich unter anderem damit begründen, dass die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht (BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 132 III 770 E. 4 S. 777). Dies ist - wie eben aufgezeigt (E. 4.5.4) - vorliegend der Fall. Nachdem die Praxisänderung der ESTV in enger Absprache mit den betroffenen Kreisen erfolgt ist (vgl. Tätigkeitsbericht der Schweizerischen Bankiervereinigung 2011/2012, abrufbar unter www.swissbanking.org/de/services/bibliothek/studien-reports [besucht am 28. März 2019], S. 31), dort eine belebte Debatte ausgelöst hat (vgl. HONAUER/PATT, a.a.O., S. 180) und überdies (schon vorab) öffentlich zugänglich publiziert worden ist, steht der Gedanke der Rechtssicherheit (BGE 144 I 181 E. 5.3.1 S. 190; BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541) der Änderung der Praxis im dargelegten Sinne nicht entgegen.	de	Art. 21 al. 2 ch. 19 let. a-e LTVA; exclusion du champ de l'impôt pour le "courtage" dans le domaine de la finance; confirmation du changement de pratique de l'Administration fédérale des contributions. S'écartant du sens courant et de celui du code civil, la pratique prévalant sous l'empire des art. 18 ch. 19 LTVA 1999 et 14 ch. 15 OTVA 1994 entendait la notion de "courtage" comme une action en représentation directe (consid. 4.2 et 4.3). Interprétation de la notion de "courtage" dans le nouveau droit (art. 21 al. 2 ch. 19 LTVA). Il résulte de l'interprétation systématique et historique que la notion, exclue du champ de l'impôt, de "courtage" dans le domaine de la finance ne dépend pas d'une représentation directe au sens de la TVA; un "courtage" au sens de l'art. 21 al. 2 ch. 19 let. a-e LTVA a déjà lieu lorsqu'une personne influe de manière causale sur la conclusion d'un contrat entre deux parties dans les domaines du marché monétaire et du marché des capitaux, sans être elle-même partie au contrat et sans avoir d'intérêt personnel au contenu de ce dernier. Délimitation entre la notion de "courtage" ainsi définie et le simple fait d'amener des clients (consid. 4.5.2-4.5.4). Admissibilité du changement de pratique (consid. 4.5.5).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,097	145 II 270	145 II 270 Erwägungen ab Seite 271 Aus den Erwägungen: 4. Im Zentrum des vorliegenden Streits steht die Rechtsfrage, wie der Begriff "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG (SR 621.20) zu verstehen ist bzw. ob der Schluss der Vorinstanz, eine Vermittlung im Sinn dieser Bestimmung(en) liege nur vor, wenn der Vermittler als direkter Stellvertreter des Leistungserbringers im Sinn von Art. 20 Abs. 2 MWSTG handle, bundesrechtskonform ist. 4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeutung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 144 V 333 E. 10.1 S. 344; BGE 143 II 685 E. 4 S. 689 f.; BGE 142 V 442 E. 5.1 S. 445). 4.2 "Vermitteln" bedeutet laut Duden etwas "zustande bringen" bzw. "herbeiführen". Der Vermittler soll dafür sorgen, "dass jemand, der eine Stelle o.Ä. sucht, mit jemandem in Verbindung gebracht wird, der eine solche zu vergeben hat" (vgl. Duden Online, "vermitteln", abrufbar unter www.duden.de/rechtschreibung/vermitteln [besucht am 1. April 2019]). Der Vermittler führt also - beispielsweise mit Blick auf den Abschluss eines Vertrages - verschiedene Personen zueinander, handelt jedoch nicht stellvertretend für diese Personen; in diesem Sinne zu verstehen sind beispielsweise die Funktionen des "Spielervermittlers", des "Friedensvermittlers" oder des "Stellenvermittlers". Insofern lässt sich der Begriff des "Vermittlers" abgrenzen vom Begriff des "Bevollmächtigten", welcher in direkter oder indirekter Stellvertretung seines Auftraggebers Verträge abschliesst (beispielsweise der "Alleinvertreter", der "Kommissionär" u.Ä.). Gleich wie im alltäglichen Sprachgebrauch kommt der Vermittlungsbegriff auch im Obligationenrecht zur Anwendung, namentlich im Mäklervertragsrecht (Art. 412 ff. OR) sowie im Agenturvertragsrecht (Art. 418a ff. OR). Der Vermittlungsmäkler kennzeichnet sich dadurch, dass er "den Abschluss eines Vertrags vermittelt" (Art. 412 Abs. 1 OR). Vermittlungsagent ist, "wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln" (Art. 418a Abs. 1 OR). Beider Tätigkeit ist auf eine "blosse [...] Tathandlung" gerichtet, nicht aber zusätzlich auf die Rechtshandlung des Vertragsabschlusses (vgl. für den Maklervertrag im Allgemeinen BGE 83 II 151 E. 4b S. 153 sowie CATERINA AMMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I [nachfolgend: BSK OR], 6. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 412 OR; in Bezug auf den Vermittlungsagenten vgl. GUHL/SCHNYDER, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, S. 576 Rz. 43). Die Beschränkung des "Vermittlers" auf blosses Tathandeln lässt sich anhand der Abgrenzung des "Vermittlungsagenten" (frz. "agent négociateur") vom "Abschlussagenten" (frz. "agent stipulateur") veranschaulichen: Während der Abschlussagent in direkter Stellvertretung Verträge für seinen Auftraggeber abschliessen darf, ist dies für den Vermittlungsagenten ausgeschlossen (TERCIER/BIERI/CARRON, Les contrats spéciaux, 5. Aufl. 2016, S. 739 N. 5050 f.). Der "Vermittlungsagent" ist also definitionsgemäss gerade nicht direkter Stellvertreter (SUZANNE WETTENSCHWILER, in: BSK OR, N. 6 zu Art. 418a OR). Gleiches gilt für den Vermittlungsmäkler (GUHL/SCHNYDER, a.a.O., S. 567 Rz. 11). 4.3 Die vormalige Praxis zu Art. 14 Ziff. 15 lit. e der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (aMWSTV [nachfolgend: MWSTV 1994]; AS 1994 1464) und Art. 18 Ziff. 19 lit. e des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG [nachfolgend: MWSTG 1999]; AS 2000 1300) divergierte von diesem eben dargelegten Vermittlungsbegriff und verlangte ein Handeln in direkter Stellvertretung, also im Namen und für Rechnung des jeweiligen Auftraggebers. Zurückzuführen ist diese Differenz auf die Bestimmungen des MWSTG 1999 und der MWSTV 1994 zur Behandlung von Stellvertretungsverhältnissen unter dem Gesichtspunkt des Mehrwertsteuerrechts. Die deutschsprachigen Fassungen von Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV 1994 hatten nämlich noch auf den Begriff des "Vermittlers" Bezug genommen und so einen Anknüpfungspunkt geliefert für eine "mehrwertsteuerlich homogene" Auslegung des Vermittlungsbegriffs auch in Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999 und Art. 14 Ziff. 15 lit. e MWSTV 1994. In der heute in Kraft stehenden Nachfolgebestimmung von Art. 20 MWSTG findet sich der Vermittlerbegriff nicht mehr. Dennoch postuliert die Vorinstanz eine Kontinuität des mehrwertsteuerlichen Vermittlungsbegriffs und begründet dies im Wesentlichen damit, dass Art. 20 Abs. 2 MWSTG nach dem Willen des Gesetzgebers trotz seiner Neuformulierung die Zuordnung der Leistung beim Vertretenen auch weiterhin nur bei direkter Stellvertretung zulasse. Weil sich materiell weder am Gehalt von Art. 20 Abs. 2 MWSTG noch an jenem von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG etwas geändert habe, müsse auch der Begriff der Vermittlung so ausgelegt werden wie bisher. Diese These gilt es nachfolgend zu überprüfen. Zunächst ist die Frage aufzuwerfen, ob die vorinstanzliche Annahme zutrifft, dass Art. 20 Abs. 2 MWSTG - soweit hier interessierend - inhaltlich mit dem bisherigen Recht übereinstimmt. 4.4 Art. 20 MWSTG trägt den Randtitel "Zuordnung von Leistungen" und hat in den vorliegend relevanten Passagen den folgenden Wortlaut: 1 Eine Leistung gilt als von derjenigen Person erbracht, die nach aussen als Leistungserbringerin auftritt. 2 Handelt eine Person im Namen und für Rechnung einer anderen Person, so gilt die Leistung als durch die vertretene Person getätigt, wenn die Vertreterin: a. nachweisen kann, dass sie als Stellvertreterin handelt und die vertretene Person eindeutig identifizieren kann; und b. das Bestehen eines Stellvertretungsverhältnisses dem Leistungsempfänger oder der Leistungsempfängerin ausdrücklich bekannt gibt oder sich dieses aus den Umständen ergibt. 3 [...] 4.4.1 Art. 11 MWSTG 1999 als Vorgängerbestimmung von Art. 20 MWSTG trug den Randtitel "Lieferung und Dienstleistung bei Stellvertretung". Systematisch befindet sich Art. 20 MWSTG im Wesentlichen an gleicher Stelle wie seinerzeit Art. 11 MWSTG 1999: Beide Bestimmungen sind im Titel "Steuer auf dem Umsatz im Inland" (MWSTG 1999) bzw. "Inlandsteuer" (MWSTG) im jeweiligen Kapitel "Steuerobjekt" angesiedelt, wobei der Abschnitt "Steuerbare Umsätze" des MWSTG 1999 im MWSTG entfallen ist. Ein allfälliger Unterschied zum alten Recht ist somit nicht in der Systematik, sondern im Wortlaut bzw. im Sinn und Zweck der Norm(en) selbst zu suchen. 4.4.2 Soweit hier interessierend, hatte Art. 11 MWSTG 1999 - gleich wie vormals Art. 10 MWSTV 1994 - den folgenden Wortlaut: 1 Wer Lieferungen oder Dienstleistungen ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen tätigt, so dass das Umsatzgeschäft direkt zwischen dem Vertretenen und Dritten zustande kommt, gilt bloss als Vermittler. 2 Handelt bei einer Lieferung oder Dienstleistung der Vertreter zwar für fremde Rechnung, tritt er aber nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen auf, so liegt sowohl zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter als auch zwischen dem Vertreter und dem Dritten eine Lieferung oder Dienstleistung vor. 3 [...] 4 Bei Lieferungen von Gegenständen im Rahmen von Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel gilt der Nachweis der blossen Vermittlung als erbracht, wenn der Auktionator: a. vor Beginn der Auktion einen schriftlichen Auftrag erhält, die betreffenden Gegenstände im Namen und für Rechnung eines Dritten zu veräussern; und b. gegenüber den Kaufinteressenten schriftlich bekanntgibt, dass er die betreffenden Gegenstände in fremdem Namen und für fremde Rechnung anbietet. 4.4.3 Gemäss der Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer (BBl 2008 6885) sollte im Zusammenhang mit Art. 20 MWSTG mit dem neuen Randtitel "Zuordnung von Leistungen" "klar zum Ausdruck gebracht werden, dass es hier nicht um die zivilrechtliche Frage der Stellvertretung geht, sondern um die mehrwertsteuerrelevante Frage, wem eine Leistung zuzuordnen ist. [...] Eine Vertretung im mehrwertsteuerlichen Sinn kann nur dann vorliegen, wenn die vertretende Person nach aussen nicht als Leistungserbringerin auftritt" (BBl 2008 6962). Die Regelung von Art. 20 Abs. 1 MWSTG widerspiegelt diesen - im alten Recht ausdrücklich (Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 2 MWSTV 1994) verankerten - Grundsatz: Wenn jemand in eigenem Namen eine Leistung erbracht hat, wird diese Leistung ihm für die Zwecke der Mehrwertsteuer selbst dann zugerechnet, wenn er auf fremde Rechnung gehandelt hat (sog. indirekte Stellvertretung; vgl. auch BBl 2008 6962). 4.4.4 Hinsichtlich Art. 20 Abs. 2 MWSTG heisst es in der Botschaft, die Neuformulierung lehne sich eng an Art. 32 OR an; die neue Regelung erlaube der vertretenden Person (direkte oder sog. transparente Stellvertreterin), dem Leistungsempfänger den Namen der vertretenen Person nicht bekannt zu geben (BBl 2008 6962; vgl. mit einem Reformvorschlag in diesem Sinne schon PETER SPORI, Bericht in Sachen Mehrwertsteuerreform vom 12. Mai 2006, abrufbar unter www.efd.admin.ch/efd/de/home/dokumentation/nsb-news_list. msg-id-5120. html [besucht am 27. März 2019], S. 32). In der Tat entspricht Art. 20 Abs. 2 lit. b MWSTG Art. 32 Abs. 2 zweitletzter Halbsatz OR ("wenn der andere aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste"). Bezogen auf das Mehrwertsteuerrecht bedeutet dies, dass die Leistung dem Leistungserbringer, der sich vertreten lässt, unter Umständen neu auch dann zugerechnet wird, wenn der Leistungsempfänger dessen Namen nicht kennt; sofern der Stellvertreter die Vertretung nachweist und (gegenüber der ESTV) die vertretene Person (d.h. den Leistungserbringer) identifizieren kann, ist es ausreichend, wenn der Leistungsempfänger das Stellvertretungsverhältnis erkennen kann (vgl. zu den Folgen der direkten Stellvertretung im Mehrwertsteuerverhältnis BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, § 4 N. 48 f.). Im alten Recht war dies - im Sinn einer Ausnahme vom Grundsatz von Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999 - nur im Rahmen von Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel zugelassen (vgl. Art. 11 Abs. 4 MWSTG 1999 und vormals Art. 10 Abs. 4 MWSTV 1994). Materiell beschränkt sich die Neuerung von Art. 20 Abs. 2 MWSTG also darauf, den Nachweis des direkten Vertretungsverhältnisses - über Auktionen im Kunst- und Antiquitätenhandel hinausgehend - generell zu erleichtern (vgl. für eine detaillierte Analyse RALF IMSTEPF, Die Zuordnung von Leistungen gemäss Art. 20 des neuen MWSTG, ASA 78 S. 757 ff., 773 ff.). Weitergehende materielle Neuerungen, die auf die Auslegung auch von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG durchschlagen würden, enthält Art. 20 MWSTG jedoch nicht. 4.5 Aufgrund der bisherigen Ausführungen steht fest, dass sich am Gehalt von Art. 20 Abs. 2 MWSTG - jedenfalls mit Blick auf die hier zu beantwortende Frage der Auslegung des Vermittlungsbegriffs in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG - im Vergleich zu den mehrwertsteuerlichen Stellvertretungsregeln des alten Rechts (Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV 1994) materiell nichts Wesentliches geändert hat. Damit ist jedoch nicht beantwortet, ob trotz des Wegfalls des Vermittlungsbegriffs in Art. 20 Abs. 2 MWSTG für die Zwecke der Auslegung des Vermittlungsbegriffs in Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG auch weiterhin auf Art. 20 Abs. 2 MWSTG zurückzugreifen ist, und deshalb am bisherigen - vom allgemeinen Sprachgebrauch und der zivilrechtlichen Terminologie abweichenden - Begriffsverständnis der "Vermittlung" (vgl. E. 4.2 und 4.3 hiervor) festzuhalten ist. Weil sich allein aufgrund des Wortlauts der Bestimmung von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG die genaue Bedeutung des Vermittlungsbegriffs nicht klären lässt, ist für die Beantwortung dieser Frage insbesondere auf systematische und gesetzgebungshistorische Überlegungen zurückzugreifen (vgl. zu den Auslegungselementen E. 4.1 hiervor). 4.5.1 Entgegen den Darlegungen der Beschwerdeführerin ist für die Auslegung des Vermittlungsbegriffs irrelevant, dass der Gesetzgeber der hier in Frage stehenden Steuerausnahme unter anderem den Zweck zugedacht hat, eine doppelte Steuerbelastung zu vermeiden, nachdem die Umsätze aus Finanztransaktionen - wie auch diejenigen aus Versicherungsleistungen - teilweise bereits der Umsatzabgabe unterliegen (Art. 13 ff. des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben [StG; SR 641.10]; vgl. Urteile 2C_833/2016 vom 20. Februar 2019 E. 3.3.1; 2C_202/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 3.3; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 6.2; Parlamentarische Initiative Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August 1996 [nachfolgend: Parlamentarische Initiative], BBl 1996 V 750). Gegenstand der Abgabe ist die Übertragung von Gesellschaftsanteilen und weiteren Wertpapieren (Art. 13 Abs. 1 und 2 StG); die Leistung des Vermittlers, der den Vertragsparteien beispielsweise Gelegenheit zum Geschäftsabschluss nachgewiesen hat (Art. 17 Abs. 3 lit. b StG), wird stempelabgaberechtlich nicht besteuert. Inwiefern der Zweckgedanke des Gesetzgebers, eine doppelte Steuerbelastung zu vermeiden, auch für die Vermittlungsleistung zum Tragen kommen soll, ist nicht ersichtlich. 4.5.2 Systematische Überlegungen sprechen jedoch für die Auffassung der ESTV, den Vermittlungsbegriff auszuweiten. Art. 11 MWSTG 1999 betraf gleich wie Art. 20 Abs. 1 und 2 MWSTG die Frage, wem die Leistung im Dreiparteienverhältnis zuzuordnen ist. Die Wendung "gilt bloss als Vermittler" in Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 war als Rechtsfolge bei direkter Stellvertretung ausgestaltet und besagte, dass der Vertreter in diesem Fall nicht als Leistungserbringer behandelt wurde (keine Zuordnung der Leistung beim direkten Stellvertreter). Bei indirekter Stellvertretung trat diese Rechtsfolge nicht ein (vgl. Art. 11 Abs. 2 MWSTG 1999), sondern die Leistung wurde dem Vertreter zugeordnet (vgl. E. 4.4.3 hiervor). Der Begriff "Vermittler" bedeutete im Kontext von Art. 11 MWSTG 1999 somit "direkter Stellvertreter", jedoch nicht im Sinn einer Legaldefinition, sondern im Sinn, dass bei direkter Stellvertretung die Leistung nicht dem Beauftragten zugeordnet werden sollte; diese Rechtsfolge wurde mit der Wendung "gilt bloss als Vermittler" umschrieben. Weil der Vermittlerbegriff in Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 nicht als Legaldefinition angesehen werden kann, war schon unter altem Recht nicht zwingend, dass sich die Auslegung des Begriffs "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG nach den Regeln über die Zuordnung der Leistung richten sollte (anders noch Urteil 2C_686/2007 vom 19. Mai 2008 E. 2.3.4). In der französischen Fassung des MWSTG 1999 fehlte es denn auch an der Parallelität von Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999 und Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999, indem einerseits vom "intermédiaire" die Rede war (Art. 11 Abs. 1 MWSTG 1999), anderseits aber von "négociation" (Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999). Hinzu kommt, dass die Frage, welche Leistungen von der Steuer ausgenommen sind, einen anderen Hintergrund hat als die Frage, wem die Leistung im Dreiparteienverhältnis zuzuordnen ist. Dies kommt auch in Art. 21 Abs. 3 MWSTG zum Ausdruck, wonach sich das Vorliegen einer Steuerausnahme im Sinne von Art. 21 Abs. 2 MWSTG nach dem Gehalt der in Frage stehenden Leistung bestimmt, hingegen im Grundsatz unerheblich ist, wer die Leistung erbringt oder empfängt. Auch Art. 21 Abs. 3 MWSTG spricht also dafür, den Begriff der "Vermittlung" gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG losgelöst von Art. 20 MWSTG auszulegen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als der Vermittlungsbegriff im heutigen Art. 20 Abs. 2 MWSTG nicht mehr aufscheint (in diesem Sinne auch CAN/PATT/NIETLISPACH, in: Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Zweifel und andere [Hrsg.], 2015, N. 221 zu Art. 21 MWSTG, FELIX GEIGER, in: MWSTG Kommentar, 2012, N. 24 zu Art. 20 MWSTG sowie SCHLUCKEBIER/CLAVADETSCHER, ebenda, N. 114 zu Art. 21 MWSTG). Entgegen den Darlegungen der Beschwerdegegnerin steht Art. 23 Abs. 2 Ziff. 9 MWSTG einer solchen Auffassung nicht entgegen. Die Bestimmung weist keinen hinreichenden Zusammenhang zu Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG auf. Unter Bezugnahme auf die Steuerausnahmen von Art. 23 Abs. 2 MWSTG hält die Bestimmung fest, dass derjenige, der eine nach diesem Artikel steuerbefreite Leistung in direkter Stellvertretung für einen anderen erbringt, für diese Leistung ebenfalls nicht steuerpflichtig ist. Dies ergibt sich aber schon aus Art. 20 Abs. 2 MWSTG, der nach den obigen Ausführungen aber für die hier in Frage stehende Frage gerade nicht massgeblich ist. Hinzu kommt, dass man den Wortlaut der Bestimmung von Art. 23 Abs. 2 Ziff. 9 MWSTG entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin derart auslegen könnte, dass es neben den ausdrücklich in fremdem Namen und für fremde Rechnung handelnden Vermittlern noch andere Vermittler geben muss (in diese Richtung auch REGINE SCHLUCKEBIER, in: MWSTG Kommentar, 2012, N. 125 zu Art. 23 MWSTG). 4.5.3 Auch das historische Auslegungselement spricht für eine Ausweitung des Vermittlungsbegriffs. 4.5.3.1 Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG wurde - wie bereits dargelegt (vgl. nicht publ. E. 3.3) - unverändert aus dem MWSTG 1999 (dort Art. 18 Ziff. 19 lit. e) übernommen. Deshalb ist zu berücksichtigen, dass der historische Gesetzgeber sich bei der Formulierung der Steuerausnahme für Umsätze im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs ausdrücklich an die Regelungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) angelehnt hat (vgl. Parlamentarische Initiative, a.a.O., BBl 1996 V 750). 4.5.3.2 Massgebend für das Umsatzsteuerrecht der EU-Mitgliedstaaten war zum Zeitpunkt der Gesetzgebungsarbeiten am MWSTG 1999 namentlich die Sechste Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern (ABl. L 145 vom 13.6.1977, S. 1-40 [nachfolgend: Sechste Richtlinie]), welche in Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 die folgende Steuerausnahme vorsah: Unbeschadet sonstiger Gemeinschaftsvorschriften befreien die Mitgliedstaaten [...] von der Steuer: die Umsätze - einschliesslich der Vermittlung, jedoch mit Ausnahme der Verwahrung und der Verwaltung - die sich auf Aktien, Anteile an Gesellschaften und Vereinigungen, Schuld verschreibungen oder sonstige Wertpapiere beziehen, mit Ausnahme von Rechten oder Wertpapieren im Sinne von Art. 5 Abs. 3. 4.5.3.3 Die Parallelen der Strukturierung und Formulierung von Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999 sind offenkundig und widerspiegeln sich auch in den französischen Sprachfassungen von Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie bzw. Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG 1999. Vor diesem Hintergrund bildet die Auslegung von Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie (bzw. heute von Art. 135 Abs. 1 lit. f der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem [ABl. L 347 vom 11.12.2006, S. 1-118]) durch den EuGH für die Auslegung von Art. 18 Ziff. 19 lit. e MWSTG eine nicht zu vernachlässigende Erkenntnisquelle (BGE 124 II 193 E. 6a S. 203). 4.5.3.4 Das Unionsrecht kennt keine Art. 20 MWSTG entsprechende Norm zur Zuordnung von Leistungen (vgl. IMSTEPF, a.a.O., S. 778, m.w.H.). Entsprechend besteht keine Handhabe für eine Auslegung des Vermittlungsbegriffs nach Art. 13 Teil B lit. d Ziff. 5 der Sechsten Richtlinie anknüpfend an irgendwelche Regeln zur Leistungszuordnung. Der EuGH folgt denn auch einem anderen Begriffsverständnis, als es der früheren schweizerischen Praxis eigen war. Der Begriff der Vermittlung bezieht sich nach der Auffassung des EuGH "auf eine Tätigkeit [...], die von einer Mittelsperson ausgeübt wird, die nicht die Stellung einer Partei eines Vertrags über ein Finanzprodukt hat und deren Tätigkeit sich von den typischen vertraglichen Leistungen unterscheidet, die von den Parteien solcher Verträge erbracht werden. Die Vermittlungstätigkeit ist nämlich eine Dienstleistung, die einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet wird. Sie kann u.a. darin bestehen, der Vertragspartei die Gelegenheit zum Abschluss eines solchen Vertrags aufzuzeigen, mit der anderen Partei Kontakt aufzunehmen oder im Namen und für Rechnung des Kunden über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen zu verhandeln. Zweck dieser Tätigkeit ist es also, das Erforderliche zu tun, damit zwei Parteien einen Vertrag schliessen, ohne dass der Vermittler ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrags hat" (vgl. Urteile des EuGH vom 13. Dezember 2001 C-235/00 CSC Financial Services, Slg. 2001 J-10237 Randnr. 39 bzw. vom 5. Juli 2012 C-259/11 DTZ Zadelhoff vof, Slg. 2012 I-00000 Randnr. 27; vgl. für eine engere Auslegung OSKAR HENKOW, Financial Activities in European VAT, 2008, S. 130 f.). 4.5.3.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH erfasst der Vermittlungsbegriff also Tätigkeiten einer Mittelsperson, die nicht Partei des der Finanzdienstleistung zugrunde liegenden Vertrages ist, und deren Tätigkeit sich von den durch die Vertragsparteien zu erbringenden Leistungen unterscheidet. Die Vermittlungstätigkeit wird einer Vertragspartei erbracht und von dieser als eigenständige Mittlertätigkeit vergütet. In der Regel handelt es sich bei der Tätigkeit des Vermittlers um Tathandeln (vgl. die oben [E. 4.5.3.4] dargelegte Aufzählung des EuGH: Nachweis von Gelegenheiten zum Vertragsabschluss, Kontaktaufnahme mit einer anderen potenziellen Vertragspartei, Verhandlung über die Einzelheiten der gegenseitigen Leistungen der Vertragsparteien). Eine Vollmacht ist für solches Tathandeln entbehrlich und kann für die Qualifikation einer Leistung als Vermittlung insofern auch nicht von Belang sein. Das deutsche Umsatzssteuerrecht folgt diesem Vermittlungsbegriff des EuGH (FERDINAND HUSCHENS, in: Kommentar zum Umsatzsteuergesetz [UStG], Pflückebaum/Malitzky [Hrsg.], 2008, N. 154 zu § 4 UStG [mit Verweis auf N. 42 zu § 4 UStG]; HANS-HERMANN HEIDNER, in: Kommentar zum UStG, Bunjes/Geist [Hrsg.], 17. Aufl. 2018, N. 38 zu § 4 Nr. 8 UStG). Das Vereinigte Königreich (vgl. VAT Notice 701/49 [Finance], Ziff. 9.1, abrufbar unter www.gov.uk/government/publications/vat-notice-70149-finance/vat-notice-70149-finance #section-9 [besucht am 28. März 2019]) und Frankreich (vgl. Arrêt du Conseil d'Etat No. 307508 vom 27. September 2010, erster Absatz der Begründung, abrufbar unter www.legifrance.gouv.fr/affich JuriAdmin.do? idTexte=CETATEXT000022825769Y [besucht am 28. März 2019]) verfolgen eine vergleichbare Praxis. 4.5.3.6 Die neue Praxis der ESTV lehnt sich eng an die Auslegung des Vermittlungsbegriffs durch den EuGH an (vgl. HONAUER/PATT, Vermittlungsleistungen im Finanzbereich, Änderungen im zweiten Entwurf der MWST-Branchen-Info 14 Finanzbereich, Der Schweizer Treuhänder 3/2012 S. 180 ff., 180), welche aufgrund der obigen Darlegungen von verschiedenen europäischen Ländern übernommen worden ist. Nicht nur aufgrund des historischen Willens des Gesetzgebers (vgl. E. 4.5.3.1 hiervor), sondern auch aus Gründen der Wettbewerbsneutralität erscheint das Vorgehen der ESTV, die Steuerausnahme der Vermittlung im Finanzbereich weiter auszulegen, als bisher, deshalb als sachlich gerechtfertigt (CAN/PATT/NIETLISPACH, a.a.O., N. 222 zu Art. 21 MWSTG). 4.5.4 Vor dem dargelegten Hintergrund kann zwar allein aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG noch nicht auf den Gehalt des Vermittlungsbegriffs geschlossen werden. Systematische und historische Überlegungen stützen jedoch die Ansicht der ESTV, dass das Vorliegen einer steuerausgenommenen Vermittlung - über die bisherige Praxis hinausgehend - nicht vom Vorliegen einer mehrwertsteuerlichen direkten Stellvertretung abhängig gemacht werden kann. Soweit die Vorinstanz solches annimmt, verletzt sie Bundesrecht. Vermittlung im Sinne von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. a-e MWSTG liegt demnach entgegen dem angefochtenen Urteil vor, wenn eine Person kausal auf den Abschluss eines Vertrages im Bereich des Geld- und Kapitalverkehrs zwischen zwei Parteien hinwirkt, ohne selber Partei des vermittelten Vertrages zu sein und ohne ein Eigeninteresse am Inhalt des Vertrages zu haben. Zu unterscheiden ist die Vermittlungsleistung vom blossen Zuführen von Kunden, das sich nicht auf einen konkreten Vertrag richtet, sondern eine Vielzahl noch nicht konkretisierter potenzieller zukünftiger Verträge im Auge hat. Das Zuführen von Kunden stellt eine Dienstleistung im Bereich der Werbung oder der Informationsbeschaffung dar. Das Entgelt für diese Tätigkeit wird als "finder's fee" bezeichnet; es ist - unabhängig von der Ausgestaltung durch die Parteien - nicht von der Mehrwertsteuer ausgenommen (Urteile 2C_979/2011 vom 12. Juni 2012 E. 4, in: RDAF 2012 II S. 472; 2C_612/2007 vom 7. April 2008 E. 6.3). 4.5.5 Aufgrund des im Vergleich zum alten Recht unveränderten Wortlauts von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 19 lit. e MWSTG (vgl. nicht publ. E. 3.3) stellt die eben dargelegte Auslegung des Vermittlungsbegriffs eine Praxisänderung dar. Eine solche Praxisänderung lässt sich unter anderem damit begründen, dass die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis entspricht (BGE 135 I 79 E. 3 S. 82; BGE 132 III 770 E. 4 S. 777). Dies ist - wie eben aufgezeigt (E. 4.5.4) - vorliegend der Fall. Nachdem die Praxisänderung der ESTV in enger Absprache mit den betroffenen Kreisen erfolgt ist (vgl. Tätigkeitsbericht der Schweizerischen Bankiervereinigung 2011/2012, abrufbar unter www.swissbanking.org/de/services/bibliothek/studien-reports [besucht am 28. März 2019], S. 31), dort eine belebte Debatte ausgelöst hat (vgl. HONAUER/PATT, a.a.O., S. 180) und überdies (schon vorab) öffentlich zugänglich publiziert worden ist, steht der Gedanke der Rechtssicherheit (BGE 144 I 181 E. 5.3.1 S. 190; BGE 140 V 538 E. 4.5 S. 541) der Änderung der Praxis im dargelegten Sinne nicht entgegen.	de	Art. 21 cpv. 2 cifra 19 lett. a-e LIVA; esclusione dall'imposta dell'attività di "mediazione" in ambito finanziario; conferma del cambiamento di prassi dell'Amministrazione federale delle contribuzioni. Distanziandosi dal significato corrente e dall'ottica civilistica, la prassi vigente sotto l'egida degli art. 18 cifra 19 LIVA 1999 rispettivamente 14 cifra 15 OIVA 1994 intendeva la nozione di "mediazione" come un'azione in rappresentanza diretta (consid. 4.2 e 4.3). Interpretazione della nozione di "mediazione" in base al nuovo diritto (art. 21 cpv. 2 cifra 19 LIVA). Da un'interpretazione sistematica e storica risulta che la nozione di "mediazione" in ambito finanziario, esclusa dall'imposta, non dipende dall'esistenza di una rappresentanza diretta ai sensi dell'imposta sul valore aggiunto; una "mediazione" a norma dell'art. 21 cpv. 2 cifra 19 lett. a-e LIVA è già ravvisabile quando una persona influisce in modo causale sulla conclusione di un contratto tra due parti nel settore del mercato monetario e dei capitali, senza essere lei stessa parte del contratto e senza avere interessi propri al suo contenuto. Distinzione tra la nozione di "mediazione" così definita e il semplice fatto di portare dei clienti a qualcuno (consid. 4.5.2-4.5.4). Ammissibilità del cambiamento di prassi (consid. 4.5.5).	it	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,098	145 II 282	145 II 282 Sachverhalt ab Seite 284 A. Der Kanton Solothurn begründete mit öffentlicher Urkunde vom 21. September 1967 ein selbständiges und dauerndes Baurecht für den Bau und Betrieb der Raststätte Gunzgen Nord an der Nationalstrasse A1/A2. Mit Nachtrag vom 28. Juni 1994 wurde der Baurechtsvertrag zwischen dem Kanton und der damaligen Inhaberin des Baurechts neu gefasst. Danach hat das Baurecht eine Laufzeit bis Ende 2024. Die E. AG ist derzeit Inhaberin dieses Baurechts. B. Die Kantone Aargau und Solothurn reichten am 28. August 2007 beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Ausbau der A1/A2 zwischen den Verzweigungen Härkingen und Wiggertal von vier auf sechs Fahrstreifen ein. Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben unter anderem Baurechtsinhaberinnen für die Raststätten Gunzgen Nord und Gunzgen Süd - so auch die Rechtsvorgänger der E. AG - Einsprache. Sie verlangten für die Dauer der auf ein Minimum zu reduzierenden projektbedingten Sperrung der Raststättenzufahrt die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche und volle Entschädigung bzw. die Feststellung der Schadenersatzpflicht des Bundes, eventualiter des Kantons Solothurn. Das UVEK erteilte am 11. Januar 2010 die Plangenehmigung für das Ausführungsprojekt mit Auflagen. C. Nach dem Abschluss der Rechtsmittelverfahren über die Plangenehmigung überwies das UVEK die Entschädigungsforderungen für die Autobahnraststätten Gunzgen Nord und Gunzgen Süd an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 8 (im Folgenden: Schätzungskommission). Bei dieser Behörde wurden die Verfahren einstweilen sistiert. Die Sistierung wurde am 30. März 2015 aufgehoben. Der Gegenstand der Verfahren wurde vorerst auf die Frage beschränkt, ob grundsätzlich eine Entschädigungspflicht bestehe. Für den Entscheid über diese Frage setzten die Parteien den Präsidenten der Schätzungskommission gemäss Art. 60 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) als Einzelrichter ein. Mit Urteil vom 9. Mai 2016 wies dieser die Entschädigungsforderungen sämtlicher Ansprecher bei den beiden Raststätten ab. D. Die E. AG erhob Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Die Enteigneten bei der Raststätte Gunzgen Süd gelangten parallel dazu ebenfalls mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden mit Urteil vom 18. Juli 2017 ab. E. Hiergegen führt die E. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Feststellung, dass eine grundsätzliche Entschädigungspflicht aus Enteignungsrecht bestehe. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht erklärt Verzicht auf eine Vernehmlassung. F. Der Instruktionsrichter im bundesgerichtlichen Verfahren hat mit prozessleitender Verfügung vom 5. Oktober 2018 das ASTRA eingeladen, einen Bericht über die Ausgestaltung der Zufahrt zur Autobahnraststätte Gunzgen Nord während den Bauarbeiten, die Signalisation dieser Zufahrt sowie über den Baulärm und die Staubentwicklung einzureichen. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem Gelegenheit erhalten, ihre Jahresrechnungen 2015 bis 2017 sowie Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe (Erfahrungsgruppe von schweizerischen Autobahnraststätten) der entsprechenden Jahre einzureichen. Am 29. Oktober 2018 reicht das ASTRA eine Stellungnahme und eine Dokumentation zur Situation bei der Raststätte Gunzgen Nord (Baudokumentation) ein. Die Beschwerdeführerin gibt am 10. Dezember 2018 ihre Jahresrechnungen 2016 und 2017 zu den Akten, beantragt die Edition der Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe 2015 bis 2017 und äussert sich ablehnend zu einer Gewährung der Akteneinsicht an das ASTRA bezüglich ihrer Jahresrechnungen und den ERFA-Zahlen. G. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 hat der Instruktionsrichter angeordnet, dass dem ASTRA keine Einsicht in die bei den Verfahrensakten befindlichen Geschäftszahlen der Beschwerdeführerin und Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe gewährt wird. Immerhin sind dem ASTRA Prozentzahlen zur Entwicklung des Umsatzes der Beschwerdeführerin als wesentlicher Inhalt der nicht zugänglich gemachten Dokumente mitgeteilt worden; es ist ihm auch Gelegenheit gegeben worden, in dieser Hinsicht Gegenbeweismittel zu bezeichnen. Das ASTRA verzichtet mit Eingabe vom 8. Januar 2019 auf weitere Ausführungen. Die Beschwerdeführerin nimmt am 1. Februar 2019 zur Eingabe des ASTRA vom 29. Oktober 2018 Stellung. Mit Eingabe vom 26. März 2019 äussert sich die Beschwerdeführerin nochmals zur Sache. Weitere Eingaben der Beteiligten sind nicht erfolgt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat im Unterschied zur Schätzungskommission das Vorliegen eines Nachbarschaftsverhältnisses zwischen der Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin und der Nationalstrasse bejaht. Der Kanton Solothurn hat als Eigentümer des Areals im Bereich der Raststätte Gunzgen Nord eine selbständige und dauernde Baurechtsdienstbarkeit für diese Raststätte begründet. Das Eigentum an diesem Areal steht auch heute noch dem Kanton Solothurn zu. Sein Grundstück grenzt seitlich an die heute parzellarisch davon getrennte Fläche der Nationalstrasse an. Nur die zuletzt genannte Strassenparzelle ist infolge der Revision des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5788) in das Eigentum des Bundes übergegangen. Ob Nationalstrasse und Nebenareal dinglich bereits voneinander getrennt waren, als noch der Kanton Strassenhalter war und das angesprochene Baurecht einräumte, ist nicht erstellt. Darauf kommt es aber nicht an. Zwar sind Raststätten, Tankstellen und die dazugehörigen Parkplätze Nebenanlagen von Nationalstrassen (vgl. Art. 7 NSG und Art. 6 Abs. 1 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 [NSV; SR 725.111]). Sie bilden gemäss Art. 2 lit. d NSV Bestandteile der Nationalstrassen. Dennoch enthält Art. 7 Abs. 3 NSG eine gesetzliche Grundlage, dass die Kantone, unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Bestimmungen und der Projektgenehmigung durch die zuständigen Bundesbehörden, die erforderlichen Rechte für den Bau, die Erweiterung und die Bewirtschaftung dieser Nebenanlagen an Private erteilen können. Eine entsprechende Regelung enthielt bereits Art. 7 Abs. 3 der früheren Fassung des NSG vom 17. Dezember 1971 (AS 1972 2608). Wie in der Botschaft vom 28. April 1971 zur NSG-Änderung vom 17. Dezember 1971 ausgeführt wurde, gehört die Einräumung einer Baurechtsdienstbarkeit zu den Rechten im Sinne dieser Bestimmung (vgl. BBl 1971 I 1104 ff., 1106, 1111). Nationalstrassenrechtlich steht nichts entgegen, dass für den Betrieb einer Raststätte oder Tankstelle als Nebenanlage eine eigenständige Liegenschaft im Sinne des privaten Sachenrechts geschaffen wird. Der Geschäftsbetrieb bei einer solchen Nebenanlage erfolgt nicht aufgrund der Delegation einer öffentlichen Aufgabe, sondern als privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl. auch Art. 50 NSG). Hinzu kommt, dass der Inhaber einer Baurechtsdienstbarkeit befugt ist, nachbarrechtliche Abwehransprüche selbständig geltend zu machen; dies gilt sogar hinsichtlich des Grundstücks, das mit dieser Dienstbarkeit belastet ist ( BGE 111 II 236 E. 3 S. 240). Der Beschwerdeführerin als Inhaberin der Baurechtsdienstbarkeit stehen somit nachbarrechtliche Abwehrbefugnisse im Verhältnis zum baurechtsbelasteten Grundstück des Kantons wie auch zum Grundstück der Nationalstrasse zu. (...) 4. 4.1 Art. 679 und Art. 684 ZGB umschreiben das Recht des Nachbarn, übermässige Einwirkungen, die von der Ausübung des Eigentums über ein Grundstück ausgehen, abzuwehren (vgl. dazu BGE 143 III 242 E. 3.1 S. 245 mit Hinweisen). Die Immission muss nicht unbedingt von einer Benutzungshandlung ausgehen, die innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrundstücks stattfindet; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung des Ausgangsgrundstücks erscheint (vgl. BGE 132 III 49 E. 5.3.10 S. 60 mit Hinweisen). Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien (vgl. BGE 138 III 49 E. 4.4.5 S. 57 mit Hinweis). Dabei sind gemäss dem Wortlaut von Art. 684 Abs. 2 ZGB die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu würdigen, wobei zu beachten bleibt, dass Art. 684 ZGB in erster Linie der Herstellung eines nachbarrechtlichen Interessenausgleichs dienen soll ( BGE 138 III 49 E. 4.4.5 S. 57; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227). Die Rechtsprechung hat ebenfalls einen Entschädigungsanspruch der Nachbarn aufgrund von vorübergehenden, unvermeidlichen und übermässigen Immissionen aus Bauarbeiten anerkannt. Dabei hat sie eine während langer Zeit in diesem Bereich bestehende Gesetzeslücke gefüllt (vgl. BGE 91 II 100 E. 2 S. 106 f. und die seitherige Rechtsprechung). Der Anspruch setzt voraus, dass die Einwirkungen der Art, Stärke und Dauer nach übermässig sind und eine beträchtliche Schädigung verursachen ( BGE 91 II 100 E. 2 S. 106 und E. 3 S. 107). Im Zusammenhang mit der Bautätigkeit werden positive Immissionen (wie Lärm, Staub und Erschütterungen) und typische negative Immissionen (wie Sicht- und Zugangserschwerungen) bei Unvermeidlichkeit als zu duldende, aber wegen Überschreitung des Nachbarrechts dennoch entschädigungspflichtige Einwirkungen qualifiziert (vgl. BGE 126 III 452 E. 2c S. 456 f. mit Hinweisen). Mit der Teilrevision des Immobiliarsachenrechts vom 11. Dezember 2009 (AS 2011 4639) ist dieser Anspruch in Art. 679a ZGB verankert worden. Diese Bestimmung ist vor allem auf Fälle zugeschnitten, in denen es um den Ersatz von blossen Vermögensschäden geht, wie z.B. Geschäftseinbussen durch geschwundene Kundschaft (vgl. Urteil 1C_671/2017 vom 14. August 2018 E. 5.2). 4.2 Die Abwehransprüche des Nachbarn können aber nicht zivilrechtlich durchgesetzt werden, wenn die Einwirkungen von einem Werk ausgehen, das im öffentlichen Interesse liegt, sowie wenn die Immissionen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden können. An ihre Stelle tritt ein Anspruch auf enteignungsrechtliche Entschädigung (vgl. BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 248; BGE 139 III 110 E. 2.3.4 S. 118; Urteil 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E. 3.3). Zur Beurteilung von Entschädigungsforderungen betreffend Immissionen aus Nationalstrassen-Bauarbeiten sind erstinstanzlich die eidgenössischen Schätzungskommissionen zuständig (vgl. BGE 116 Ib 249 E. 2b S. 253). 4.3 Enteignungsrechtliche Entschädigungsansprüche wegen übermässigen Immissionen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks setzen im Allgemeinen die Unvorhersehbarkeit der Immissionen, deren Spezialität und die Schwere des immissionsbedingten Schadens voraus (vgl. BGE 142 II 136 E. 2.1 S. 138 mit Hinweisen). Bei Bauarbeiten für ein öffentliches Werk gelten demgegenüber gemäss der Praxis besondere Regeln: Der Enteignungsrichter hat die dargelegte (oben E. 4.1) zivilrechtliche Rechtsprechung analog anzuwenden (vgl. BGE 132 II 427 E. 3 S. 435; BGE 121 II 317 E. 4c S. 327; BGE 117 Ib 15 E. 2c S. 19). Die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen kommen nicht zum Tragen (vgl. BGE 134 II 164 E. 8.1 S. 168 mit Hinweisen). Unklar bleibt bei dieser amtlich veröffentlichten Praxis, inwieweit das erwähnte dritte Erfordernis (schwerer Schaden) bei Bauarbeiten für ein öffentliches Werk Anwendung findet. Der Wortlaut von Art. 679a ZGB enthält als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines Schadens; dass dieser beträchtlich sein muss, wird nicht ausdrücklich verlangt. Art. 679a ZGB hat aber zum Zweck, die bisherige zivilrechtliche Rechtsprechung, die einen beträchtlichen Schaden voraussetzt (vgl. oben E. 4.1), zu kodifizieren (vgl. die Botschaft vom 27. Juni 2007 zur betreffenden Änderung des ZGB, BBl 2007 5283 ff., 5307). In der zivilrechtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch schon verhältnismässig tiefe Schadenersatzbeträge für Umsatzeinbussen von Geschäften aus Bauarbeiten in der Nachbarschaft bestätigt, so Fr. 6'000.- ( BGE 91 II 100 ) und Fr. 50'000.- (Urteil C.228/1986 vom 14. November 1986, in: SJ 1987 S. 145). Mit anderen Worten muss der Schaden in diesem Zusammenhang nicht schwer sein. Die bei Schadenersatzfällen für Immissionen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks an die Schwere des Schadens angelegten Massstäbe (vgl. dazu BGE 134 II 49 E. 11 S. 66 mit Hinweisen) lassen sich nicht auf Fälle betreffend Bauarbeiten übertragen. Vielmehr ist in Fällen der vorliegenden Art der privatrechtliche Übermässigkeitsbegriff wegleitend (vgl. PASCAL ECKENSTEIN, Spannungsfelder bei nachbarrechtlichen Klagen nach Art. 679 ZGB, 2010, S. 100; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, N. 961; GRÉGORY BOVEY, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 6 f. zu Art. 679a ZGB; HÜRLIMANN-KAUP/NYFFELER, Übermässige Immissionen als Folge rechtmässiger Bautätigkeit, BR 2015 S. 5 ff., 7; ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, 2014, N. 376; vgl. auch Urteil 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E. 3.3.2.3). Die Entschädigungspflicht setzt voraus, dass die Einwirkungen der Art, Stärke und Dauer nach übermässig sind (vgl. oben E. 4.1). Das Kriterium des beträchtlichen Schadens trägt dem Umstand Rechnung, dass eine geringfügige Beeinträchtigung aus Bauimmissionen nicht als übermässig gilt. Es findet demnach auch die Voraussetzung des schweren Schadens bei enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen wegen Bauarbeiten für ein öffentliches Werk keine Anwendung. In dieser Hinsicht ist die Rechtsprechung zu präzisieren. 4.4 Für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sind folgende zivilrechtlichen Urteile in chronologischer Reihenfolge von Interesse: Das Bundesgericht anerkannte den Entschädigungsanspruch eines Bäckereigeschäfts in der Innenstadt von Biel, das wegen der Bauarbeiten für ein Geschäftshaus in der Nachbarschaft während etwas mehr als zwei Jahren (mit geringen Unterbrechungen) Lärm- und Staubeinwirkungen zu dulden hatte; gleichzeitig waren die Zugangswege für Fussgänger durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens beeinträchtigt ( BGE 91 II 100 E. 2 S. 106). Auch bei einem Uhren- und Souvenirladen in der Genfer Innenstadt wurde ein Entschädigungsanspruch bestätigt, weil dieses wegen des Baus eines unterirdischen Parkhauses in der Nähe nicht nur Lärm, Staub und Erschütterungen hinzunehmen hatte; zusätzlich wurde der Zugang zum Geschäft für Fussgänger während vielen Monaten erschwert; der Umsatz sank im Jahr 1980 um 20 % und in den ersten sieben Monaten des Jahrs 1981 um 70 % (Urteil C.228/1986 vom 14. November 1986 E. 1 und 5a, in: SJ 1987 S. 145). Bei einem Modegeschäft im Stadtzentrum von Zürich wurde der Zugang durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grunds für Renovationsarbeiten an einem Nachbargebäude während über einem Jahr beeinträchtigt. Das Bundesgericht hob das kantonale Urteil, mit dem die Entschädigungspflicht der benachbarten Bauherrin ohne Weiteres verneint worden war, auf und wies die Angelegenheit zur Ergänzung der Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück ( BGE 114 II 230 E. 6 S. 238). Das Bundesgericht hat ferner den Entschädigungsanspruch bei einer Geschäftsliegenschaft in der Genfer Innenstadt bestätigt. Dort waren wegen Bauarbeiten in der Nachbarschaft über zwei Jahre lang in erheblichem Umfang Lärm, Staub und Erschütterungen zu dulden. Darüber hinaus waren gewisse Geschäfte während mehreren Monaten für Fahrzeuge nicht zugänglich und teilweise war der Zugang auch für Fussgänger infolge Baugerüsten behindert. Das Bundesgericht bestätigte, dass die Einwirkungen mindestens während des ersten Baujahrs übermässig waren (vgl. Urteil 5C.117/2005 vom 16. August 2005 E. 2.2 und 2.3, in: ZBGR 88/2007 S. 203). 4.5 Aus der bisherigen enteignungsrechtlichen Praxis sind folgende Urteile aufschlussreich: In einem Enteignungsfall nach aargauischem Recht hatte ein Restaurant während etwa einem halben Jahr unter Strassen- und Leitungsarbeiten zu leiden. Diese verursachten Lärm und zeitweise waren die Zufahrtsstrassen gesperrt. Das Bundesgericht schloss sich im Ergebnis der Auffassung der kantonalen Instanzen an, dass die Beeinträchtigung aus den Bauarbeiten nicht übermässig gewesen sei. Dabei war wesentlich, dass es sich um ein Quartierrestaurant handelte. Der Umsatz eines solchen Betriebs werde hauptsächlich ausserhalb der Tageszeiten, in denen die Bauarbeiten stattgefunden hätten, erwirtschaftet. Zudem sei der Zugang erschwert, für die Quartierkundschaft jedoch nicht völlig unterbunden gewesen (Urteil P.967/1987 vom 27. November 1987 E. 3a-3d, nicht publ. in: BGE 113 Ia 353 ). Im Zusammenhang mit dem Bau der Nationalstrasse A5 im Kanton Neuenburg war die einzige Zufahrt zu einem Hotel-Restaurant infolge einer Umleitung von ca. 500 m während über einem Jahr erschwert. Der Ansprecher behauptete zwar eine Umsatzeinbusse, vermochte aber wegen innerbetrieblichen Änderungen einen beträchtlichen Schaden nicht klar zu belegen. Das Bundesgericht ging weiter davon aus, dass die Umleitung für den überwiegenden Teil der Kundschaft jenes Betriebs kein entscheidendes Hindernis darstellte. Ein Entschädigungsanspruch wurde verneint (vgl. Urteil E.18/1996 vom 20. Mai 1997 E. 3b und 3c). Beim Bau des "Vue des Alpes"-Tunnels (Kantonsstrasse J 20) im Kanton Neuenburg stand die Abgeltung von Umsatzeinbussen eines Autogewerbebetriebs wegen den Strassenarbeiten zur Diskussion. Diese verursachten während über drei Jahren erheblichen Lärm und Staub; zudem war die Zufahrt beeinträchtigt. Eine Umsatzeinbusse war belegt, doch der Anteil der Bauarbeiten an dieser Entwicklung war nicht genau feststellbar. Das Bundesgericht bejahte dennoch einen Entschädigungsanspruch unter diesem Titel (Urteil E.12/1996 vom 15. August 1997 E. 6a und 6c). Im Kanton Neuenburg wurde beim Bau der A5 weiter der ersatzlose Abbruch eines Hotel-Restaurants vorgesehen. Dabei wurde als Bestandteil der Entschädigung an die enteigneten Betreiber auch eine Entschädigung für Umsatzeinbussen aus den Bauarbeiten zugesprochen. Das Hotel hatte insoweit Lärm und Staub in einem Zeitraum von knapp zwei Jahren zu dulden, wobei diese während 15 Monaten (Oktober 1996 bis Ende 1997) eine besondere Intensität erreichten. Das Bundesgericht bestätigte die Übermässigkeit der Einwirkungen. Der Enteignete hatte eine Umsatzeinbusse von rund 20 % im Jahr 1997 geltend gemacht. Das Bundesgericht folgte den vorgelegten Geschäftszahlen nicht uneingeschränkt, bejahte aber insoweit trotzdem einen Entschädigungsanspruch (vgl. Urteil 1E.16/1998 vom 6. Dezember 1999 E. 3c). Im Zusammenhang mit den Bauarbeiten für den Gotthard-Basistunnel betreffen zwei vom Bundesgericht beurteilte Fälle Mietliegenschaften, die übermässige Lärm- und Staubeinwirkungen zu dulden hatten. Das Bundesgericht nahm eine Entschädigungspflicht im einen Fall für eine Renditeeinbusse von einem Drittel während dreizehn Jahren ( BGE 132 II 427 E. 5.3 S. 441 und E. 6.4 S. 443 ff.) sowie im anderen Fall von 20 % während sieben Jahren und von 10 % während drei zusätzlichen Jahren (Urteil 1C_618/2013 vom 27. November 2013) an. Aufgrund der Bauarbeiten für den Gotthard-Basistunnel hatte ein Autogewerbebetrieb in übermässiger Weise Lärm, Staub und eine Erschwerung der Zufahrt während acht Jahren hinzunehmen. Das Bundesgericht bestätigte eine Entschädigungspflicht für die Hälfte des Umsatzes während den ersten fünf Jahren und für einen Drittel des Umsatzes während weiteren drei Jahren (Urteil 1C_606/2013 vom 27. November 2013). 4.6 Bei den vorstehend wiedergegebenen Urteilen handelt es sich um eine einzelfallbezogene Praxis. Dennoch lassen sich daraus gewisse Leitlinien für die Beurteilung von Entschädigungsforderungen wegen Umsatzeinbussen von Geschäften aus Bauarbeiten auf Nachbargrundstücken entnehmen. Tendenziell spricht es für die Übermässigkeit der vorübergehenden Immissionen und damit für das Bestehen einer Entschädigungspflicht, - wenn die Beeinträchtigung längere Dauer (Richtwert über ein halbes Jahr; vgl. auch BGE 106 Ib 241 E. 5 S. 251) anhält, - erhebliche positive (wie Lärm, Staub usw.) oder negative (wie Zugangserschwernisse) Immissionen zu dulden sind, wobei die Intensität sich im Verlauf der Bauarbeiten ändern kann, - die Beeinträchtigung beim Geschäft eine erhebliche Umsatzeinbusse (Richtwert 20 bis 30 %) oder einen erheblichen Zusatzaufwand (wie für Reinigung) verursacht. Erforderlich ist in jedem Fall eine Gesamtbetrachtung, die sich auf eine konkrete Überprüfung aller massgeblichen Umstände stützt. Im Übrigen kann bei besonders starken, vorübergehenden Immissionen bereits während kürzerer Dauer eine übermässige Beeinträchtigung anzuerkennen sein. Im Lichte dieser Erkenntnisse ist der vorliegende Fall zu untersuchen. 5. 5.1 Nach der Vorinstanz hat die Raststätte als Nebenanlage eine dienende Funktion im Verhältnis zur Nationalstrasse. Das Interesse der Raststätten-Betreiber an der ungestörten Geschäftstätigkeit habe deshalb hinter das öffentliche Interesse an den Strassenarbeiten zurückzutreten. Die Immissionen aus diesen Bauarbeiten könnten deshalb im Prinzip nicht als aussergewöhnlich gelten und seien somit entschädigungslos hinzunehmen. Hinzu komme, dass umfangreiche Arbeiten regelmässig eine längere Vorlaufzeit hätten, was es den Betreibern der Nebenanlagen ermögliche, sich darauf vorzubereiten. Auch von den konkreten Umständen her seien die Einwirkungen nicht übermässig gewesen. Die Zufahrt zum Baurechtsgrundstück sei während der Bauzeit zwei Monate lang gesperrt gewesen. Die entsprechende Betriebsschliessung habe sich im Rahmen des üblichen Betriebsrisikos bewegt. Mit einer entsprechenden Begründung habe es das Bundesgericht geschützt, dass bei der Raststätte Gunzgen Süd keine Kurzarbeitsentschädigung für die neun Wochen dauernde Betriebseinstellung beim selben Strassenprojekt ausgerichtet werde (vgl. Urteil 8C_302/2013 vom 5. Juli 2013). Während der übrigen Bauzeit sei die Zufahrt gewährleistet gewesen. Selbst wenn es dabei Einschränkungen gegeben hätte (wie die Erkennbarkeit, die Platzverhältnisse und die Streckenführung der Zufahrt von der Nationalstrasse bei der Baustelle), was die Vorinstanz letztlich offenliess, hätten unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage keine aussergewöhnlichen Umstände vorgelegen. 5.2 Dagegen hält die Beschwerdeführerin die Störung aus den Bauarbeiten für übermässig. Sie macht geltend, die Bauzeit habe knapp drei Jahre, von 2011 bis 2014, gedauert. Ausbauarbeiten wie die vorliegende Spurerweiterung seien aussergewöhnlich und höben sich von einer normalen Sanierung ab. Nur schon die zweimonatige Sperrung der Zufahrt sei aussergewöhnlich gewesen. Während der Bauzeit seien die Lärm- und Staubimmissionen erheblich gewesen, die Fahrspuren seien verengt geführt worden und die Zufahrt sei erschwert gewesen. Die mehrjährigen Bauarbeiten hätten zur Folge gehabt, dass viele Fahrzeuglenker den betroffenen Strassenabschnitt als unangenehm empfunden und ihren Halt bis ausserhalb des Baustellengebiets aufgeschoben hätten. Die Besucherfrequenzen der Raststätte hätten während der ganzen Bauzeit tiefer gelegen als vorher. Der Geschäftsumsatz auf der Raststätte sei bereits in den Jahren 2011 bis 2013 bis weit über 20 % tiefer gewesen als vorher und im Jahr 2014 - als der Betrieb zwei Monate geschlossen werden musste - nochmals zusätzlich eingebrochen. Die finanziellen Nachteile der Beschwerdeführerin seien auf das Bauvorhaben zurückzuführen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt hinsichtlich der Beeinträchtigung und des erlittenen Schadens ungenügend abgeklärt. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat die Lage und Beschaffenheit der betroffenen Grundstücke gewürdigt. Dieses Vorgehen entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 4.1). Die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin ist über die Zufahrt von der Nationalstrasse her erschlossen und ihre Raststätte ist auf die Versorgung, aber auch das zeitweilige Erholungsbedürfnis der Benutzer dieser Strasse ausgerichtet. Aufgrund der unmittelbaren Nähe zur Nationalstrasse gibt es aber dort erhebliche Lärm- und Abgasimmissionen aus dem Strassenverkehr. Dazu trägt auch der Betrieb der Raststätte selbst bei, wenn er wie im vorliegenden Fall mit einer Tankstelle verbunden ist. Der Umsatz wird zur Hauptsache mit der Bewirtung von Gästen sowie dem Verkauf von Bedarfsartikeln im Gebäudeinnern und wie erwähnt von Treibstoff für die Fahrzeuge erwirtschaftet. Die Kundschaft stammt aus dem Durchgangs- bzw. Fernverkehr; dabei handelt es sich hauptsächlich um vorbeifahrende Gelegenheitskunden. Auch wenn die Standorte der Autobahnraststätten behördlich vorgegeben sind (vgl. Art. 6 Abs. 4 NSV, so bereits Art. 4 Abs. 4 der früheren Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die Nationalstrassen [AS 1996 250]), so stehen die einzelnen Raststätten in einem Wettbewerb mit vergleichbaren Betrieben. Ein solcher besteht nicht nur unter den verschiedenen Raststätten, sondern aufgrund der Navigationssysteme in den Fahrzeugen in einem gewissen Umfang auch mit Betrieben in der Nähe von Autobahnausfahrten. Ein temporärer Kundschaftsschwund ist auch für Raststätten wirtschaftlich nur in einem gewissen Ausmass verkraftbar. 6.2 Das Verhältnis zwischen Raststätte und Nationalstrasse unterscheidet sich von jenem zwischen städtischen Geschäftsliegenschaften, bei denen die zivilrechtliche Rechtsprechung wiederholt Anlass zum Entscheid über die Übermässigkeit von Bauimmissionen hatte (vgl. oben E. 4.4). Darauf macht die Vorinstanz zu Recht aufmerksam. Das sichere und gute Funktionieren der Nationalstrasse hat im Allgemeinen Vorrang vor den geschäftlichen Interessen des Raststättenbetriebs. Kurzfristige Behinderungen und Unterbrüche des Verkehrs auf der Nationalstrasse können nicht nur wegen Unterhalts- oder Reparaturarbeiten an der Strasse, sondern aus vielfältigen Gründen auftreten und gehören zum normalen Betriebsrisiko der Raststätte. Das Bundesgericht hat gestützt auf Art. 31 bis 33 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) den Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung für die neunwöchige Einstellung eines Betriebs bei der Raststätte Gunzgen Süd im Rahmen des gleichen Strassenbauprojekts verneint; diese Bauarbeiten wurden zum normalen Betriebsrisiko gerechnet (zit. Urteil 8C_302/2013 vom 5. Juli 2013 E. 6.2 und 6.3). Aus diesem Urteil ergibt sich ein Anhaltspunkt für die Tragweite der üblichen Geschäftsrisiken bei den Betrieben auf einer Raststätte. Das Urteil vermag jedoch keine Bindungswirkung auf die enteignungsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falls zu entfalten. Hinzu kommt, dass dort mit der Dauer der Betriebsschliessung nur ein - wenn auch einschneidender - Zeitabschnitt der Bauarbeiten beurteilt worden ist. Die vorinstanzliche Argumentation dehnt die für diese Sperrung angestellten Überlegungen auf die ganze Bauzeit aus; sie begnügt sich mit der Feststellung, die Zufahrt von der Nationalstrasse zum Gelände der Raststätte sei dann offengestanden. Diese Sichtweise greift zu kurz. In der wiedergegebenen nachbar- bzw. enteignungsrechtlichen Rechtsprechung wurde auch das Gewicht von blossen Behinderungen bei weiterhin gegebener Zufahrt bzw. beim Zugang von Geschäften (Abschrankungen, Umleitungen usw.) sowie von Lärm- und Staubimmissionen aufgrund der Bauarbeiten konkret überprüft (vgl. oben E. 4.4 und 4.5). Der Umstand, dass eine Raststätte trotz den Strassenarbeiten den Betrieb aufrecht hält, schliesst es nicht aus, dass die dabei hinzunehmende Beeinträchtigung sich als insgesamt übermässig erweist. Mit anderen Worten gehört es nicht zum gewöhnlichen finanziellen Risiko einer Raststätte, jedwelche Nachteile aus Strassenarbeiten zu dulden. 6.3 Der Spurenausbau erhöht die Strassenkapazität und vergrössert den Kundenkreis für die Raststätte Gunzgen Nord. Diese Verbesserung schliesst entgegen der Auffassung der Vorinstanz einen enteignungsrechtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin wegen Umsatzeinbussen infolge der entsprechenden Bauarbeiten nicht von vornherein aus. Das Bestehen einer Entschädigungspflicht in dieser Hinsicht richtet sich vielmehr nach den oben in E. 4.6 dargelegten Kriterien. Die Anrechnung von Sondervorteilen an die Entschädigung ist erst bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. Ob der Beschwerdeführerin aus dem Spurenausbau ein anrechenbarer Sondervorteil erwächst und welchen Betrag dies ausmacht, bleibt somit gegebenenfalls in einem anschliessenden Schätzungsverfahren zu bestimmen. Es trifft zu, dass sich nur eine Raststätte - Gunzgen Nord - am ausgebauten Strassenabschnitt zwischen den Verzweigungen Wiggertal und Härkingen (d.h. in der Fahrtrichtung von Osten nach Westen) befindet. Als anrechenbarer Vorteil im Sinne von Art. 22 EntG fällt jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, welcher auch den Nichtenteigneten zugutekommt (vgl. BGE 134 II 49 E. 12 S. 69). Der Spurenausbau kann für die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin einen anrechenbaren Vorteil im Sinne von Art. 22 EntG bilden. Über diese Frage muss im derzeitigen Verfahrensstadium allerdings, wie dargelegt, nicht abschliessend entschieden werden. 6.4 Der Beschwerdegegner macht ausserdem geltend, der Umsatzverlust der einzelnen Raststätten bei dem abschnittsweise durchgeführten Spurenausbau der Nationalstrasse gleiche sich über das Ganze gesehen aus, weil dieser nacheinander die Raststätten reihum treffe. Dieser Einwand entkräftet aber einen enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch der einzelnen Raststätte ebenfalls nicht dem Grundsatz nach. Die Fahrzeuglenker sind nicht darauf angewiesen, zu ihrer Versorgung und zeitweiligen Erholung die nächstgelegene Raststätte nach dem Ende der Baustelle aufzusuchen; sie weichen teilweise auch auf Betriebe im Nahbereich der Ausfahrten aus (vgl. oben E. 6.1). Es ist deshalb geboten, die baustellenbedingte Beeinträchtigung für jede Raststätte gesondert zu überprüfen. 6.5 Demzufolge sind die Auswirkungen der Baustelle auf die Liegenschaft der Raststätte Gunzgen Nord auch ausserhalb der zweimonatigen Zufahrtssperre bzw. der damaligen Betriebseinstellung konkret zu untersuchen. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt in dieser Hinsicht ungenügend festgestellt. Das Bundesgericht kann den Sachverhalt in einem solchen Fall ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Es kann auch neue Beweismittel abnehmen oder selbst einholen. Vorliegend sind im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren die nötigen Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, um über den Grundsatz der Entschädigungspflicht zu entscheiden. Da die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis dieser Abklärungen erhalten haben, kann im Folgenden darauf abgestellt werden. 7. 7.1 Die Ausgestaltung und Signalisation der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord, der Baulärm, die Staubentwicklung und die Erschütterungen änderten sich während des Bauablaufs. Nach Angaben des Beschwerdegegners fanden ab Oktober 2011 Vorbereitungsarbeiten statt, ab Frühling/Sommer 2012 kam es zu verkehrsrelevanten Veränderungen auf der Nationalstrasse. Die eigentlichen Strassenarbeiten gliederten sich gemäss Baudokumentation des Beschwerdegegners zeitlich überblicksweise wie folgt: Von Mai bis Juli 2012 wurden Arbeiten für Installationsplätze, u.a. im Raum der Raststätte Gunzgen Nord, aufgenommen (Phase V1). Von Ende Juli bis November 2012 (Phase V2) wurden die bisherigen Pannenstreifen befahrbar gemacht und weitere Arbeiten am Fahrbahnrand vorgenommen; dabei wurde der Verkehr gegen den Mittelstreifen gelenkt. Von November 2012 bis Januar 2013 (Phase V3) wurde der Verkehr nach aussen gelenkt, um den bisherigen Mittelstreifen befahrbar zu machen. Von Februar bis Oktober 2013 (Phasen 1.1 bis 1.3) wurde der Verkehr auf der nördlichen Fahrbahnhälfte geführt, um die Südseite zu sanieren und auszubauen. Daraufhin wurde der ganze Verkehr von November 2013 bis April 2014 (Phasen 2.1 und 2.2) auf die neu erstellte Südseite verlegt, um die Nordseite zu sanieren und auszubauen. Von April 2014 bis Juni 2014 (Phase 2.3) war das westliche Teilstück der Umbaustrecke mit dem Bereich der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord für den Verkehr freigegeben; im östlichen Teilstück verblieb der Verkehr auf der Südseite. Ab Juni 2014 (Phasen 3.1 und 3.2) wurden im Mittelbereich und am Aussenrand Schlussarbeiten durchgeführt; der Verkehr verteilte sich auf die beiden neuen Fahrbahnhälften. Wie im Geschäftsbericht des Bundesrates 2014 (Band II S. 56) aufgeführt, läuft der Verkehr seit Ende August 2014 zwischen den Verzweigungen Härkingen und Wiggertal in beiden Richtungen dreispurig; damit ist das Bauprojekt in verkehrsmässiger Hinsicht abgeschlossen. 7.2 Aufgrund der Baudokumentation des Beschwerdegegners und der Parteivorbringen lässt sich annehmen, dass die Immissionen aus Lärm, Staub und Erschütterungen aufgrund der Bauarbeiten für sich allein eine zwar erhebliche, aber keine übermässige Störung verursacht haben. Die Lärm- und Staubimmissionen wurden stets so weit wie möglich begrenzt. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass eine Raststätte in dieser Hinsicht weniger empfindlich ist als andere Betriebe (vgl. oben E. 6.1). Konkret ist auch nicht ein aussergewöhnlicher Aufwand beim Betrieb wegen der Bauarbeiten (wie für Reinigung) geltend gemacht worden. Intensiv waren immerhin die Immissionen beim Abbruch der Betonplatten der ehemaligen Fahrbahn in den Jahren 2013 und 2014. Die dabei verursachten Erschütterungen bei der Raststätte lagen jedoch gemäss dem vom Beschwerdegegner eingeholten Bericht deutlich unter dem Richtwert der Norm "Erschütterungen - Erschütterungseinwirkungen auf Bauwerke" (SN 640 312 a). Im Vordergrund steht vielmehr die Beeinträchtigung der Zufahrt wegen der Baustelle. 7.3 Für die Verkehrsteilnehmer spielen Hinweisschilder am Strassenrand auf die Raststätte (auch zum Angebot) und eine übersichtliche Zufahrt eine wichtige Rolle. Es verhält sich anders als bei einem Quartierrestaurant ( BGE 113 Ia 353 ) oder einem Hotel-Restaurant (zit. Urteil E.18/1996, vgl. oben E. 4.5) mit Stammkundschaft, bei dem die Gäste Umleitungen oder andere Nachteile bei der Zufahrt in Kauf nehmen. Angesichts der hohen Geschwindigkeit, mit der die Fahrzeuge auf der Nationalstrasse verkehren, ist davon auszugehen, dass der individuelle Entscheid für oder gegen den Besuch einer Raststätte bereits im Vorfeld reift und selten erst direkt bei der Zufahrt fällt. Als Anhaltspunkt kann die Reihe der Hinweisschilder auf der Strasse dienen, von denen bei der vorliegenden Baustelle das erste rund 1'000 m vor der Zufahrt aufgestellt war (vgl. zur Signalisation Art. 62 Abs. 6 und Art. 89 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]). Dann wird sich ein Lenker, der auf der Überholspur fährt, darauf vorbereiten, diese rechtzeitig zu verlassen, um auf den Verzögerungsstreifen und die Zufahrt zur Raststätte zu gelangen. Bei der Beurteilung der Ausgestaltung der Zufahrt sind also nicht nur die Verhältnisse direkt an dieser Stelle, sondern auch auf den 1'000 m zuvor einzubeziehen. 7.4 Dass bereits die allgemeine, baustellenbedingte Verengung der Fahrspuren auf der Nationalstrasse einen bedeutenden Teil der Kundschaft vom Aufsuchen der Raststätte abhält, ist nicht anzunehmen. Hingegen gilt erfahrungsgemäss eine Verkehrsführung von Aus- bzw. Zufahrten mit Abschrankungen durch einen Baubereich hindurch bei einer Nationalstrasse als anspruchsvoll. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass der Baubereich bei dieser besonderen Verkehrsführung lokal unterbrochen war und gefahrlos passiert werden konnte. Es musste nicht eigentlich durch eine Baustelle hindurchgefahren werden. Diese Art der Verkehrsführung vermied auch lange Umwege während der Bauzeit für Lenker, die zur Raststätte gelangen wollten. Dennoch wirkt die beim Heranfahren absehbare Notwendigkeit, einen Baubereich mit einem besonderen Verkehrsregime zu queren, abschreckend und ist geeignet, ortsunkundige Lenker vom Besuch der Raststätte abzuhalten. Ein derartiger Kundschaftsrückgang bildet von Art und Stärke eine erhebliche Beeinträchtigung für den Betrieb der Raststätte. Bei langer Dauer kann dies wirtschaftlich eine übermässige Beeinträchtigung für die Raststätte zur Folge haben. Wie es sich mit der Zufahrt in den Bauphasen konkret verhalten hat, ist nachfolgend gestützt auf die Baudokumentation des Beschwerdegegners zu beleuchten. 7.5 Im Herbst 2012 (Phase V2, drei bis vier Monate) bestand erstmals ein bedeutender Baustellenbereich am Aussenrand mit einer Zufahrt zur Raststätte durch diesen Baubereich hindurch. Für die Lenker war in diesem Zusammenhang von weitem eine anspruchsvolle Zufahrt zur Raststätte vorhersehbar. Die bisherigen Hinweistafeln auf die Raststätte Gunzgen Nord wurden durch orangefarbene (1'000 m und 500 m vor sowie bei der Zufahrt) ersetzt und je mit dem Zusatzschild "offen" ergänzt. Direkt bei der Zufahrt gab es besondere Signalisationen (Gefahrensignal [1.30, Art. 15 SSV] zusammen mit dem Hinweis auf Werkverkehr und Tempo 40 km/h); die Zufahrt war mit seitlichen Absperrelementen gesichert. Von November 2012 bis Oktober 2013 (Phasen V3, 1.1 bis 1.3) bewegte sich der Verkehr am Aussenrand der nördlichen Fahrbahnhälfte (Seite der betroffenen Raststätte). Die Zufahrt war ohne besondere Anforderungen befahrbar. Diese Fahrbahn war aber erkennbar noch nicht umgebaut und wirkte weiterhin als Grossbaustelle (orangefarbene Hinweistafeln auf die Raststätte mit Vermerk "offen" und Tempolimite 40 km/h bei Zufahrt). Mit der Umlagerung des Verkehrs auf die Südhälfte ab November 2013 kam es erneut zu einem durchgehenden Baubereich und einer Zufahrt durch diesen hindurch zur beschwerdeführerischen Raststätte (Phase 2.1, drei bis vier Monate). Neben den orangefarbenen Hinweistafeln auf die Raststätte (mit Vermerk "offen") und der Tempobeschränkung auf 40 km/h gab es direkt bei der Zufahrt erneut das Gefahrensignal (1.30, Art. 15 SSV) mit dem Hinweis auf Werkverkehr und seitliche Absperrelemente. Die Zufahrt ist in dieser Phase für die Lenker wiederum als anspruchsvoll zu bewerten und dies war von weitem vorhersehbar. Vom 17. Februar bis 17. April 2014 galt dann die mehrfach erwähnte Zufahrtssperre (Phase 2.2); die Raststätte war geschlossen. Nach der Wiedereröffnung von Zufahrt und Raststätte war die Nordseite der Fahrbahn weiterhin bis etwas weniger als 500 m vor der Raststätte für den Verkehr gesperrt (Phase 2.3, zwei Monate). Für die Fahrzeuglenker war es damals rund 1'000 m vor der Raststätte nicht absehbar, dass sie direkt bei der Zufahrt bereits die umgebaute Fahrbahn (ohne erhebliche Beschränkungen) benutzen konnten. Dass die Situation anders sein würde als bei der früheren Phase 2.1 ergab sich für die Lenker erst ab dem Moment (zwischen 500 m und 300 m vor der Zufahrt), als die Fahrspur auf die neue Fahrbahn überwechselte. Die Hinweistafeln auf die Raststätte waren 1'000 m und 500 m vor der Zufahrt weiterhin orange (ohne Vermerk "offen"); neu standen 300 m vor und direkt bei der Zufahrt blaue Hinweistafeln für die Raststätte. Dieser Fahrbahnwechsel erfolgte namentlich für Lenker auf der Überholspur zu einem späten Zeitpunkt, sodass sie kaum noch rechtzeitig zur Raststätte abzweigen konnten. Im Ergebnis sind die Zufahrtserschwernisse bei der Raststätte aufgrund der Baustelle in Phase 2.3 analog zur Phase 2.1 zu beurteilen. Anders verhielt es sich hingegen ab Juni 2014 (Phasen 3.1 und 3.2, letzte zwei bis drei Monate). Die Nordseite der Fahrbahn war in erkennbarer Weise umgebaut und durchgehend für den Verkehr freigegeben. Die Abschlussarbeiten stellten Baubereiche von geringer Tragweite dar. Die Strassenverhältnisse liessen in diesem Zeitraum eine Zufahrt zur Raststätte ohne besondere Anforderungen erwarten. Zusammengefasst ist anzuerkennen, dass der Beschwerdegegner grosse Anstrengungen unternommen hat, um die Beeinträchtigung der Zufahrt zur Raststätte aufgrund der Strassenbaustelle so gering wie möglich zu halten. Die Sperrung der Zufahrt wurde zeitlich auf ein Minimum (Phase 2.2) beschränkt. Die Signalisation informierte die Fahrzeuglenker während den Bauarbeiten ausreichend und zweckmässig über die Raststätte und die Zufahrt. Letztere war während den etwas über zweijährigen Strassenarbeiten (Sommer 2012 bis Sommer 2014) allerdings in den Phasen V2 (drei bis vier Monate) und 2.1 bis 2.3 (acht Monate) trotz sicherer Befahrbarkeit mit erheblichen Nachteilen verbunden. Beim zweitgenannten Zeitabschnitt fällt erschwerend ins Gewicht, dass die Zufahrt zwei Monate davon (Phase 2.2) vollständig unterbunden war. In den Zwischenphasen V3 und 1.1 bis 1.3 war die Zufahrt an sich ohne besondere Anforderungen befahrbar, wirkte aber auf der Seite der Raststätte Gunzgen Nord weiterhin als Grossbaustelle. Dazu trugen die Bauimmissionen (oben E. 7.2) bei. Dies änderte erst ab der Phase 3.1; dann war der Umbau auf der Nationalstrasse nahezu abgeschlossen. 7.6 In die bei den bundesgerichtlichen Akten befindlichen Geschäftszahlen der Beschwerdeführerin ist dem Beschwerdegegner kein Einblick gewährt worden, weil an diesen nach der Rechtsprechung ein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.4 S. 279 mit Hinweis). Der Instruktionsrichter im bundesgerichtlichen Verfahren hat dem Beschwerdegegner aber eine Übersicht über die prozentuale Entwicklung der Umsätze von 2010 bis 2017 gegeben (Art. 56 Abs. 3 BGG). Die Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe sind im vorliegenden Zusammenhang nicht wesentlich. Das von der Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht gestellte Editionsbegehren ist gegenstandslos. Aus der prozentualen Entwicklung des Umsatzes beim Raststättenbetrieb der Beschwerdeführerin ergibt sich folgendes Bild: Im Geschäftsjahr 2011 sank der Bruttoumsatz gegenüber 2010 nur unbedeutend, dafür aber 2012 im Vergleich zu 2011 um rund 15 %. In den Jahren 2013 und 2014 nahm er im Verhältnis zum jeweiligen Vorjahr nochmals um rund je 10 % ab. Entsprechend lag der Umsatz im Jahr 2014 insgesamt etwa 35 % tiefer als im Jahr 2010. Erst im Jahr 2015 stieg er wieder um rund 15 % gegenüber 2014 an und hielt sich in den Jahren 2016 und 2017 ungefähr auf diesem Stand. Dabei ging der erste deutliche Umsatzeinbruch im Jahr 2012 mit den erheblichen Nachteilen bei der Zufahrt zur Raststätte in der Phase V2 einher. Weiter wurde der umsatzmässige Tiefpunkt im Jahr 2014 erreicht, als die Raststätte zwei Monate geschlossen war (Phase 2.2) und ansonsten in der ersten Jahreshälfte nachteilige Zufahrtsverhältnisse (Phasen 2.1 und 2.3) bestanden. Erst im Jahr 2015, nach Abschluss der Bauarbeiten, nahm der Umsatz wieder deutlich zu. Über das Ganze gesehen lässt sich ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Hauptarbeiten auf der Nationalstrasse und der Umsatzentwicklung nicht in Abrede stellen. Eine genaue Bemessung des baustellenbedingten, wirtschaftlichen Schadens erlaubt die prozentuale Entwicklung der Umsatzzahlen allerdings nicht. 7.7 Bei einer Gesamtbetrachtung ist die Schwere der Beeinträchtigung des betroffenen Betriebs durch die Bauarbeiten mit jener bei den zwei Fällen von Geschäftsliegenschaften in Genf (Urteile C.228/1986 vom 14. November 1986 und 5C.117/2005 vom 16. August 2005; oben E. 4.4) und dem Hotel-Restaurant im Kanton Neuenburg (Urteil 1E.16/1998 vom 6. Dezember 1999; oben E. 4.5) vergleichbar. Besonders einschneidend war die zweimonatige Totalsperrung der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord im zweiten Baujahr. Ansonsten war diese Zufahrt zwar offen, die Baustellenverhältnisse vor und bei der Zufahrt stellten sich aber jeweils nach einigen Monaten immer wieder anders dar. Am Anfang des ersten Baujahrs und dann vor allem im zweiten Baujahr war die Zufahrt erheblich erschwert. Dazwischen lag eine Zwischenphase, bei der die Zufahrt nicht anspruchsvoll war, aber wegen der noch umgebauten Fahrbahn dennoch der Eindruck einer Grossbaustelle bestand. Dazu trugen Baulärm, Staub und Erschütterungen bei. Zu einer markanten wirtschaftlichen Erholung kam es bei der Raststätte in dieser Zwischenphase nicht. Das Zusammenspiel dieser Nachteile führte - vor allem in den Geschäftsjahren 2012, 2013 und 2014 - zu einer erheblichen Umsatzeinbusse, die den Rahmen des normalen Betriebsrisikos der Raststätte übersteigt. Demzufolge sind die Voraussetzungen für eine grundsätzliche Entschädigungspflicht wegen übermässigen Immissionen aus den fraglichen Strassenarbeiten auf die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin erfüllt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.	de	Art. 7 und 39 NSG; Art. 5 EntG; Art. 679a und 684 ZGB; Enteignung von Nachbarrechten, Entschädigung für vorübergehende Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten. Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs bei vorübergehender übermässiger Störung infolge von Bauarbeiten für ein öffentliches Werk; analoge Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Unmassgeblichkeit der enteignungsrechtlichen Voraussetzungen, die bei übermässigen Betriebsimmissionen gelten (E. 4). Zivil- und enteignungsrechtliche Rechtsprechung zur Entschädigung von vorübergehenden Umsatzeinbussen aus Bauarbeiten auf Nachbargrundstücken (E. 4.4-4.6; Zusammenfassung der Praxis). Auswirkungen einer Nationalstrassenbaustelle auf die dort befindliche Raststätte; Pflicht zur Prüfung des Gewichts von temporären Sperrungen und Behinderungen der Zufahrt zur Raststätte sowie von Bauimmissionen (E. 6.1 und 6.2). Ausgleich der baustellenbedingten Nachteile durch die mit dem Strassenausbau bewirkten Verbesserungen (E. 6.3 und 6.4)? Grundsätzliche Entschädigungspflicht für Umsatzeinbussen bei der Raststätte wegen Übermässigkeit der Beeinträchtigung aus den Strassenarbeiten im konkreten Fall bejaht (E. 7).	de	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
58,099	145 II 282	145 II 282 Sachverhalt ab Seite 284 A. Der Kanton Solothurn begründete mit öffentlicher Urkunde vom 21. September 1967 ein selbständiges und dauerndes Baurecht für den Bau und Betrieb der Raststätte Gunzgen Nord an der Nationalstrasse A1/A2. Mit Nachtrag vom 28. Juni 1994 wurde der Baurechtsvertrag zwischen dem Kanton und der damaligen Inhaberin des Baurechts neu gefasst. Danach hat das Baurecht eine Laufzeit bis Ende 2024. Die E. AG ist derzeit Inhaberin dieses Baurechts. B. Die Kantone Aargau und Solothurn reichten am 28. August 2007 beim Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) ein Gesuch um Ausbau der A1/A2 zwischen den Verzweigungen Härkingen und Wiggertal von vier auf sechs Fahrstreifen ein. Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben unter anderem Baurechtsinhaberinnen für die Raststätten Gunzgen Nord und Gunzgen Süd - so auch die Rechtsvorgänger der E. AG - Einsprache. Sie verlangten für die Dauer der auf ein Minimum zu reduzierenden projektbedingten Sperrung der Raststättenzufahrt die Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche und volle Entschädigung bzw. die Feststellung der Schadenersatzpflicht des Bundes, eventualiter des Kantons Solothurn. Das UVEK erteilte am 11. Januar 2010 die Plangenehmigung für das Ausführungsprojekt mit Auflagen. C. Nach dem Abschluss der Rechtsmittelverfahren über die Plangenehmigung überwies das UVEK die Entschädigungsforderungen für die Autobahnraststätten Gunzgen Nord und Gunzgen Süd an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 8 (im Folgenden: Schätzungskommission). Bei dieser Behörde wurden die Verfahren einstweilen sistiert. Die Sistierung wurde am 30. März 2015 aufgehoben. Der Gegenstand der Verfahren wurde vorerst auf die Frage beschränkt, ob grundsätzlich eine Entschädigungspflicht bestehe. Für den Entscheid über diese Frage setzten die Parteien den Präsidenten der Schätzungskommission gemäss Art. 60 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG; SR 711) als Einzelrichter ein. Mit Urteil vom 9. Mai 2016 wies dieser die Entschädigungsforderungen sämtlicher Ansprecher bei den beiden Raststätten ab. D. Die E. AG erhob Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Die Enteigneten bei der Raststätte Gunzgen Süd gelangten parallel dazu ebenfalls mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Dieses vereinigte die beiden Verfahren und wies die Beschwerden mit Urteil vom 18. Juli 2017 ab. E. Hiergegen führt die E. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Feststellung, dass eine grundsätzliche Entschädigungspflicht aus Enteignungsrecht bestehe. Das Bundesamt für Strassen (ASTRA) ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht erklärt Verzicht auf eine Vernehmlassung. F. Der Instruktionsrichter im bundesgerichtlichen Verfahren hat mit prozessleitender Verfügung vom 5. Oktober 2018 das ASTRA eingeladen, einen Bericht über die Ausgestaltung der Zufahrt zur Autobahnraststätte Gunzgen Nord während den Bauarbeiten, die Signalisation dieser Zufahrt sowie über den Baulärm und die Staubentwicklung einzureichen. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem Gelegenheit erhalten, ihre Jahresrechnungen 2015 bis 2017 sowie Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe (Erfahrungsgruppe von schweizerischen Autobahnraststätten) der entsprechenden Jahre einzureichen. Am 29. Oktober 2018 reicht das ASTRA eine Stellungnahme und eine Dokumentation zur Situation bei der Raststätte Gunzgen Nord (Baudokumentation) ein. Die Beschwerdeführerin gibt am 10. Dezember 2018 ihre Jahresrechnungen 2016 und 2017 zu den Akten, beantragt die Edition der Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe 2015 bis 2017 und äussert sich ablehnend zu einer Gewährung der Akteneinsicht an das ASTRA bezüglich ihrer Jahresrechnungen und den ERFA-Zahlen. G. Mit Verfügung vom 20. Dezember 2018 hat der Instruktionsrichter angeordnet, dass dem ASTRA keine Einsicht in die bei den Verfahrensakten befindlichen Geschäftszahlen der Beschwerdeführerin und Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe gewährt wird. Immerhin sind dem ASTRA Prozentzahlen zur Entwicklung des Umsatzes der Beschwerdeführerin als wesentlicher Inhalt der nicht zugänglich gemachten Dokumente mitgeteilt worden; es ist ihm auch Gelegenheit gegeben worden, in dieser Hinsicht Gegenbeweismittel zu bezeichnen. Das ASTRA verzichtet mit Eingabe vom 8. Januar 2019 auf weitere Ausführungen. Die Beschwerdeführerin nimmt am 1. Februar 2019 zur Eingabe des ASTRA vom 29. Oktober 2018 Stellung. Mit Eingabe vom 26. März 2019 äussert sich die Beschwerdeführerin nochmals zur Sache. Weitere Eingaben der Beteiligten sind nicht erfolgt. (Zusammenfassung) Erwägungen Aus den Erwägungen: 2. Die Vorinstanz hat im Unterschied zur Schätzungskommission das Vorliegen eines Nachbarschaftsverhältnisses zwischen der Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin und der Nationalstrasse bejaht. Der Kanton Solothurn hat als Eigentümer des Areals im Bereich der Raststätte Gunzgen Nord eine selbständige und dauernde Baurechtsdienstbarkeit für diese Raststätte begründet. Das Eigentum an diesem Areal steht auch heute noch dem Kanton Solothurn zu. Sein Grundstück grenzt seitlich an die heute parzellarisch davon getrennte Fläche der Nationalstrasse an. Nur die zuletzt genannte Strassenparzelle ist infolge der Revision des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) vom 6. Oktober 2006 (AS 2007 5788) in das Eigentum des Bundes übergegangen. Ob Nationalstrasse und Nebenareal dinglich bereits voneinander getrennt waren, als noch der Kanton Strassenhalter war und das angesprochene Baurecht einräumte, ist nicht erstellt. Darauf kommt es aber nicht an. Zwar sind Raststätten, Tankstellen und die dazugehörigen Parkplätze Nebenanlagen von Nationalstrassen (vgl. Art. 7 NSG und Art. 6 Abs. 1 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 [NSV; SR 725.111]). Sie bilden gemäss Art. 2 lit. d NSV Bestandteile der Nationalstrassen. Dennoch enthält Art. 7 Abs. 3 NSG eine gesetzliche Grundlage, dass die Kantone, unter Vorbehalt der bundesrechtlichen Bestimmungen und der Projektgenehmigung durch die zuständigen Bundesbehörden, die erforderlichen Rechte für den Bau, die Erweiterung und die Bewirtschaftung dieser Nebenanlagen an Private erteilen können. Eine entsprechende Regelung enthielt bereits Art. 7 Abs. 3 der früheren Fassung des NSG vom 17. Dezember 1971 (AS 1972 2608). Wie in der Botschaft vom 28. April 1971 zur NSG-Änderung vom 17. Dezember 1971 ausgeführt wurde, gehört die Einräumung einer Baurechtsdienstbarkeit zu den Rechten im Sinne dieser Bestimmung (vgl. BBl 1971 I 1104 ff., 1106, 1111). Nationalstrassenrechtlich steht nichts entgegen, dass für den Betrieb einer Raststätte oder Tankstelle als Nebenanlage eine eigenständige Liegenschaft im Sinne des privaten Sachenrechts geschaffen wird. Der Geschäftsbetrieb bei einer solchen Nebenanlage erfolgt nicht aufgrund der Delegation einer öffentlichen Aufgabe, sondern als privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl. auch Art. 50 NSG). Hinzu kommt, dass der Inhaber einer Baurechtsdienstbarkeit befugt ist, nachbarrechtliche Abwehransprüche selbständig geltend zu machen; dies gilt sogar hinsichtlich des Grundstücks, das mit dieser Dienstbarkeit belastet ist ( BGE 111 II 236 E. 3 S. 240). Der Beschwerdeführerin als Inhaberin der Baurechtsdienstbarkeit stehen somit nachbarrechtliche Abwehrbefugnisse im Verhältnis zum baurechtsbelasteten Grundstück des Kantons wie auch zum Grundstück der Nationalstrasse zu. (...) 4. 4.1 Art. 679 und Art. 684 ZGB umschreiben das Recht des Nachbarn, übermässige Einwirkungen, die von der Ausübung des Eigentums über ein Grundstück ausgehen, abzuwehren (vgl. dazu BGE 143 III 242 E. 3.1 S. 245 mit Hinweisen). Die Immission muss nicht unbedingt von einer Benutzungshandlung ausgehen, die innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrundstücks stattfindet; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung des Ausgangsgrundstücks erscheint (vgl. BGE 132 III 49 E. 5.3.10 S. 60 mit Hinweisen). Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien (vgl. BGE 138 III 49 E. 4.4.5 S. 57 mit Hinweis). Dabei sind gemäss dem Wortlaut von Art. 684 Abs. 2 ZGB die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu würdigen, wobei zu beachten bleibt, dass Art. 684 ZGB in erster Linie der Herstellung eines nachbarrechtlichen Interessenausgleichs dienen soll ( BGE 138 III 49 E. 4.4.5 S. 57; BGE 126 III 223 E. 4a S. 227). Die Rechtsprechung hat ebenfalls einen Entschädigungsanspruch der Nachbarn aufgrund von vorübergehenden, unvermeidlichen und übermässigen Immissionen aus Bauarbeiten anerkannt. Dabei hat sie eine während langer Zeit in diesem Bereich bestehende Gesetzeslücke gefüllt (vgl. BGE 91 II 100 E. 2 S. 106 f. und die seitherige Rechtsprechung). Der Anspruch setzt voraus, dass die Einwirkungen der Art, Stärke und Dauer nach übermässig sind und eine beträchtliche Schädigung verursachen ( BGE 91 II 100 E. 2 S. 106 und E. 3 S. 107). Im Zusammenhang mit der Bautätigkeit werden positive Immissionen (wie Lärm, Staub und Erschütterungen) und typische negative Immissionen (wie Sicht- und Zugangserschwerungen) bei Unvermeidlichkeit als zu duldende, aber wegen Überschreitung des Nachbarrechts dennoch entschädigungspflichtige Einwirkungen qualifiziert (vgl. BGE 126 III 452 E. 2c S. 456 f. mit Hinweisen). Mit der Teilrevision des Immobiliarsachenrechts vom 11. Dezember 2009 (AS 2011 4639) ist dieser Anspruch in Art. 679a ZGB verankert worden. Diese Bestimmung ist vor allem auf Fälle zugeschnitten, in denen es um den Ersatz von blossen Vermögensschäden geht, wie z.B. Geschäftseinbussen durch geschwundene Kundschaft (vgl. Urteil 1C_671/2017 vom 14. August 2018 E. 5.2). 4.2 Die Abwehransprüche des Nachbarn können aber nicht zivilrechtlich durchgesetzt werden, wenn die Einwirkungen von einem Werk ausgehen, das im öffentlichen Interesse liegt, sowie wenn die Immissionen nicht oder nur mit einem unverhältnismässigen Kostenaufwand vermieden werden können. An ihre Stelle tritt ein Anspruch auf enteignungsrechtliche Entschädigung (vgl. BGE 143 III 242 E. 3.5 S. 248; BGE 139 III 110 E. 2.3.4 S. 118; Urteil 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E. 3.3). Zur Beurteilung von Entschädigungsforderungen betreffend Immissionen aus Nationalstrassen-Bauarbeiten sind erstinstanzlich die eidgenössischen Schätzungskommissionen zuständig (vgl. BGE 116 Ib 249 E. 2b S. 253). 4.3 Enteignungsrechtliche Entschädigungsansprüche wegen übermässigen Immissionen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks setzen im Allgemeinen die Unvorhersehbarkeit der Immissionen, deren Spezialität und die Schwere des immissionsbedingten Schadens voraus (vgl. BGE 142 II 136 E. 2.1 S. 138 mit Hinweisen). Bei Bauarbeiten für ein öffentliches Werk gelten demgegenüber gemäss der Praxis besondere Regeln: Der Enteignungsrichter hat die dargelegte (oben E. 4.1) zivilrechtliche Rechtsprechung analog anzuwenden (vgl. BGE 132 II 427 E. 3 S. 435; BGE 121 II 317 E. 4c S. 327; BGE 117 Ib 15 E. 2c S. 19). Die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und Spezialität der Immissionen kommen nicht zum Tragen (vgl. BGE 134 II 164 E. 8.1 S. 168 mit Hinweisen). Unklar bleibt bei dieser amtlich veröffentlichten Praxis, inwieweit das erwähnte dritte Erfordernis (schwerer Schaden) bei Bauarbeiten für ein öffentliches Werk Anwendung findet. Der Wortlaut von Art. 679a ZGB enthält als Voraussetzung lediglich das Vorliegen eines Schadens; dass dieser beträchtlich sein muss, wird nicht ausdrücklich verlangt. Art. 679a ZGB hat aber zum Zweck, die bisherige zivilrechtliche Rechtsprechung, die einen beträchtlichen Schaden voraussetzt (vgl. oben E. 4.1), zu kodifizieren (vgl. die Botschaft vom 27. Juni 2007 zur betreffenden Änderung des ZGB, BBl 2007 5283 ff., 5307). In der zivilrechtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch schon verhältnismässig tiefe Schadenersatzbeträge für Umsatzeinbussen von Geschäften aus Bauarbeiten in der Nachbarschaft bestätigt, so Fr. 6'000.- ( BGE 91 II 100 ) und Fr. 50'000.- (Urteil C.228/1986 vom 14. November 1986, in: SJ 1987 S. 145). Mit anderen Worten muss der Schaden in diesem Zusammenhang nicht schwer sein. Die bei Schadenersatzfällen für Immissionen aus dem Betrieb eines öffentlichen Werks an die Schwere des Schadens angelegten Massstäbe (vgl. dazu BGE 134 II 49 E. 11 S. 66 mit Hinweisen) lassen sich nicht auf Fälle betreffend Bauarbeiten übertragen. Vielmehr ist in Fällen der vorliegenden Art der privatrechtliche Übermässigkeitsbegriff wegleitend (vgl. PASCAL ECKENSTEIN, Spannungsfelder bei nachbarrechtlichen Klagen nach Art. 679 ZGB, 2010, S. 100; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2017, N. 961; GRÉGORY BOVEY, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. II, 2016, N. 6 f. zu Art. 679a ZGB; HÜRLIMANN-KAUP/NYFFELER, Übermässige Immissionen als Folge rechtmässiger Bautätigkeit, BR 2015 S. 5 ff., 7; ADRIAN GOSSWEILER, Entschädigungen für Lärm von öffentlichen Verkehrsanlagen, 2014, N. 376; vgl. auch Urteil 5A_772/2017 vom 14. Februar 2019 E. 3.3.2.3). Die Entschädigungspflicht setzt voraus, dass die Einwirkungen der Art, Stärke und Dauer nach übermässig sind (vgl. oben E. 4.1). Das Kriterium des beträchtlichen Schadens trägt dem Umstand Rechnung, dass eine geringfügige Beeinträchtigung aus Bauimmissionen nicht als übermässig gilt. Es findet demnach auch die Voraussetzung des schweren Schadens bei enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen wegen Bauarbeiten für ein öffentliches Werk keine Anwendung. In dieser Hinsicht ist die Rechtsprechung zu präzisieren. 4.4 Für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sind folgende zivilrechtlichen Urteile in chronologischer Reihenfolge von Interesse: Das Bundesgericht anerkannte den Entschädigungsanspruch eines Bäckereigeschäfts in der Innenstadt von Biel, das wegen der Bauarbeiten für ein Geschäftshaus in der Nachbarschaft während etwas mehr als zwei Jahren (mit geringen Unterbrechungen) Lärm- und Staubeinwirkungen zu dulden hatte; gleichzeitig waren die Zugangswege für Fussgänger durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens beeinträchtigt ( BGE 91 II 100 E. 2 S. 106). Auch bei einem Uhren- und Souvenirladen in der Genfer Innenstadt wurde ein Entschädigungsanspruch bestätigt, weil dieses wegen des Baus eines unterirdischen Parkhauses in der Nähe nicht nur Lärm, Staub und Erschütterungen hinzunehmen hatte; zusätzlich wurde der Zugang zum Geschäft für Fussgänger während vielen Monaten erschwert; der Umsatz sank im Jahr 1980 um 20 % und in den ersten sieben Monaten des Jahrs 1981 um 70 % (Urteil C.228/1986 vom 14. November 1986 E. 1 und 5a, in: SJ 1987 S. 145). Bei einem Modegeschäft im Stadtzentrum von Zürich wurde der Zugang durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grunds für Renovationsarbeiten an einem Nachbargebäude während über einem Jahr beeinträchtigt. Das Bundesgericht hob das kantonale Urteil, mit dem die Entschädigungspflicht der benachbarten Bauherrin ohne Weiteres verneint worden war, auf und wies die Angelegenheit zur Ergänzung der Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück ( BGE 114 II 230 E. 6 S. 238). Das Bundesgericht hat ferner den Entschädigungsanspruch bei einer Geschäftsliegenschaft in der Genfer Innenstadt bestätigt. Dort waren wegen Bauarbeiten in der Nachbarschaft über zwei Jahre lang in erheblichem Umfang Lärm, Staub und Erschütterungen zu dulden. Darüber hinaus waren gewisse Geschäfte während mehreren Monaten für Fahrzeuge nicht zugänglich und teilweise war der Zugang auch für Fussgänger infolge Baugerüsten behindert. Das Bundesgericht bestätigte, dass die Einwirkungen mindestens während des ersten Baujahrs übermässig waren (vgl. Urteil 5C.117/2005 vom 16. August 2005 E. 2.2 und 2.3, in: ZBGR 88/2007 S. 203). 4.5 Aus der bisherigen enteignungsrechtlichen Praxis sind folgende Urteile aufschlussreich: In einem Enteignungsfall nach aargauischem Recht hatte ein Restaurant während etwa einem halben Jahr unter Strassen- und Leitungsarbeiten zu leiden. Diese verursachten Lärm und zeitweise waren die Zufahrtsstrassen gesperrt. Das Bundesgericht schloss sich im Ergebnis der Auffassung der kantonalen Instanzen an, dass die Beeinträchtigung aus den Bauarbeiten nicht übermässig gewesen sei. Dabei war wesentlich, dass es sich um ein Quartierrestaurant handelte. Der Umsatz eines solchen Betriebs werde hauptsächlich ausserhalb der Tageszeiten, in denen die Bauarbeiten stattgefunden hätten, erwirtschaftet. Zudem sei der Zugang erschwert, für die Quartierkundschaft jedoch nicht völlig unterbunden gewesen (Urteil P.967/1987 vom 27. November 1987 E. 3a-3d, nicht publ. in: BGE 113 Ia 353 ). Im Zusammenhang mit dem Bau der Nationalstrasse A5 im Kanton Neuenburg war die einzige Zufahrt zu einem Hotel-Restaurant infolge einer Umleitung von ca. 500 m während über einem Jahr erschwert. Der Ansprecher behauptete zwar eine Umsatzeinbusse, vermochte aber wegen innerbetrieblichen Änderungen einen beträchtlichen Schaden nicht klar zu belegen. Das Bundesgericht ging weiter davon aus, dass die Umleitung für den überwiegenden Teil der Kundschaft jenes Betriebs kein entscheidendes Hindernis darstellte. Ein Entschädigungsanspruch wurde verneint (vgl. Urteil E.18/1996 vom 20. Mai 1997 E. 3b und 3c). Beim Bau des "Vue des Alpes"-Tunnels (Kantonsstrasse J 20) im Kanton Neuenburg stand die Abgeltung von Umsatzeinbussen eines Autogewerbebetriebs wegen den Strassenarbeiten zur Diskussion. Diese verursachten während über drei Jahren erheblichen Lärm und Staub; zudem war die Zufahrt beeinträchtigt. Eine Umsatzeinbusse war belegt, doch der Anteil der Bauarbeiten an dieser Entwicklung war nicht genau feststellbar. Das Bundesgericht bejahte dennoch einen Entschädigungsanspruch unter diesem Titel (Urteil E.12/1996 vom 15. August 1997 E. 6a und 6c). Im Kanton Neuenburg wurde beim Bau der A5 weiter der ersatzlose Abbruch eines Hotel-Restaurants vorgesehen. Dabei wurde als Bestandteil der Entschädigung an die enteigneten Betreiber auch eine Entschädigung für Umsatzeinbussen aus den Bauarbeiten zugesprochen. Das Hotel hatte insoweit Lärm und Staub in einem Zeitraum von knapp zwei Jahren zu dulden, wobei diese während 15 Monaten (Oktober 1996 bis Ende 1997) eine besondere Intensität erreichten. Das Bundesgericht bestätigte die Übermässigkeit der Einwirkungen. Der Enteignete hatte eine Umsatzeinbusse von rund 20 % im Jahr 1997 geltend gemacht. Das Bundesgericht folgte den vorgelegten Geschäftszahlen nicht uneingeschränkt, bejahte aber insoweit trotzdem einen Entschädigungsanspruch (vgl. Urteil 1E.16/1998 vom 6. Dezember 1999 E. 3c). Im Zusammenhang mit den Bauarbeiten für den Gotthard-Basistunnel betreffen zwei vom Bundesgericht beurteilte Fälle Mietliegenschaften, die übermässige Lärm- und Staubeinwirkungen zu dulden hatten. Das Bundesgericht nahm eine Entschädigungspflicht im einen Fall für eine Renditeeinbusse von einem Drittel während dreizehn Jahren ( BGE 132 II 427 E. 5.3 S. 441 und E. 6.4 S. 443 ff.) sowie im anderen Fall von 20 % während sieben Jahren und von 10 % während drei zusätzlichen Jahren (Urteil 1C_618/2013 vom 27. November 2013) an. Aufgrund der Bauarbeiten für den Gotthard-Basistunnel hatte ein Autogewerbebetrieb in übermässiger Weise Lärm, Staub und eine Erschwerung der Zufahrt während acht Jahren hinzunehmen. Das Bundesgericht bestätigte eine Entschädigungspflicht für die Hälfte des Umsatzes während den ersten fünf Jahren und für einen Drittel des Umsatzes während weiteren drei Jahren (Urteil 1C_606/2013 vom 27. November 2013). 4.6 Bei den vorstehend wiedergegebenen Urteilen handelt es sich um eine einzelfallbezogene Praxis. Dennoch lassen sich daraus gewisse Leitlinien für die Beurteilung von Entschädigungsforderungen wegen Umsatzeinbussen von Geschäften aus Bauarbeiten auf Nachbargrundstücken entnehmen. Tendenziell spricht es für die Übermässigkeit der vorübergehenden Immissionen und damit für das Bestehen einer Entschädigungspflicht, - wenn die Beeinträchtigung längere Dauer (Richtwert über ein halbes Jahr; vgl. auch BGE 106 Ib 241 E. 5 S. 251) anhält, - erhebliche positive (wie Lärm, Staub usw.) oder negative (wie Zugangserschwernisse) Immissionen zu dulden sind, wobei die Intensität sich im Verlauf der Bauarbeiten ändern kann, - die Beeinträchtigung beim Geschäft eine erhebliche Umsatzeinbusse (Richtwert 20 bis 30 %) oder einen erheblichen Zusatzaufwand (wie für Reinigung) verursacht. Erforderlich ist in jedem Fall eine Gesamtbetrachtung, die sich auf eine konkrete Überprüfung aller massgeblichen Umstände stützt. Im Übrigen kann bei besonders starken, vorübergehenden Immissionen bereits während kürzerer Dauer eine übermässige Beeinträchtigung anzuerkennen sein. Im Lichte dieser Erkenntnisse ist der vorliegende Fall zu untersuchen. 5. 5.1 Nach der Vorinstanz hat die Raststätte als Nebenanlage eine dienende Funktion im Verhältnis zur Nationalstrasse. Das Interesse der Raststätten-Betreiber an der ungestörten Geschäftstätigkeit habe deshalb hinter das öffentliche Interesse an den Strassenarbeiten zurückzutreten. Die Immissionen aus diesen Bauarbeiten könnten deshalb im Prinzip nicht als aussergewöhnlich gelten und seien somit entschädigungslos hinzunehmen. Hinzu komme, dass umfangreiche Arbeiten regelmässig eine längere Vorlaufzeit hätten, was es den Betreibern der Nebenanlagen ermögliche, sich darauf vorzubereiten. Auch von den konkreten Umständen her seien die Einwirkungen nicht übermässig gewesen. Die Zufahrt zum Baurechtsgrundstück sei während der Bauzeit zwei Monate lang gesperrt gewesen. Die entsprechende Betriebsschliessung habe sich im Rahmen des üblichen Betriebsrisikos bewegt. Mit einer entsprechenden Begründung habe es das Bundesgericht geschützt, dass bei der Raststätte Gunzgen Süd keine Kurzarbeitsentschädigung für die neun Wochen dauernde Betriebseinstellung beim selben Strassenprojekt ausgerichtet werde (vgl. Urteil 8C_302/2013 vom 5. Juli 2013). Während der übrigen Bauzeit sei die Zufahrt gewährleistet gewesen. Selbst wenn es dabei Einschränkungen gegeben hätte (wie die Erkennbarkeit, die Platzverhältnisse und die Streckenführung der Zufahrt von der Nationalstrasse bei der Baustelle), was die Vorinstanz letztlich offenliess, hätten unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlage keine aussergewöhnlichen Umstände vorgelegen. 5.2 Dagegen hält die Beschwerdeführerin die Störung aus den Bauarbeiten für übermässig. Sie macht geltend, die Bauzeit habe knapp drei Jahre, von 2011 bis 2014, gedauert. Ausbauarbeiten wie die vorliegende Spurerweiterung seien aussergewöhnlich und höben sich von einer normalen Sanierung ab. Nur schon die zweimonatige Sperrung der Zufahrt sei aussergewöhnlich gewesen. Während der Bauzeit seien die Lärm- und Staubimmissionen erheblich gewesen, die Fahrspuren seien verengt geführt worden und die Zufahrt sei erschwert gewesen. Die mehrjährigen Bauarbeiten hätten zur Folge gehabt, dass viele Fahrzeuglenker den betroffenen Strassenabschnitt als unangenehm empfunden und ihren Halt bis ausserhalb des Baustellengebiets aufgeschoben hätten. Die Besucherfrequenzen der Raststätte hätten während der ganzen Bauzeit tiefer gelegen als vorher. Der Geschäftsumsatz auf der Raststätte sei bereits in den Jahren 2011 bis 2013 bis weit über 20 % tiefer gewesen als vorher und im Jahr 2014 - als der Betrieb zwei Monate geschlossen werden musste - nochmals zusätzlich eingebrochen. Die finanziellen Nachteile der Beschwerdeführerin seien auf das Bauvorhaben zurückzuführen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt hinsichtlich der Beeinträchtigung und des erlittenen Schadens ungenügend abgeklärt. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat die Lage und Beschaffenheit der betroffenen Grundstücke gewürdigt. Dieses Vorgehen entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. oben E. 4.1). Die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin ist über die Zufahrt von der Nationalstrasse her erschlossen und ihre Raststätte ist auf die Versorgung, aber auch das zeitweilige Erholungsbedürfnis der Benutzer dieser Strasse ausgerichtet. Aufgrund der unmittelbaren Nähe zur Nationalstrasse gibt es aber dort erhebliche Lärm- und Abgasimmissionen aus dem Strassenverkehr. Dazu trägt auch der Betrieb der Raststätte selbst bei, wenn er wie im vorliegenden Fall mit einer Tankstelle verbunden ist. Der Umsatz wird zur Hauptsache mit der Bewirtung von Gästen sowie dem Verkauf von Bedarfsartikeln im Gebäudeinnern und wie erwähnt von Treibstoff für die Fahrzeuge erwirtschaftet. Die Kundschaft stammt aus dem Durchgangs- bzw. Fernverkehr; dabei handelt es sich hauptsächlich um vorbeifahrende Gelegenheitskunden. Auch wenn die Standorte der Autobahnraststätten behördlich vorgegeben sind (vgl. Art. 6 Abs. 4 NSV, so bereits Art. 4 Abs. 4 der früheren Verordnung vom 18. Dezember 1995 über die Nationalstrassen [AS 1996 250]), so stehen die einzelnen Raststätten in einem Wettbewerb mit vergleichbaren Betrieben. Ein solcher besteht nicht nur unter den verschiedenen Raststätten, sondern aufgrund der Navigationssysteme in den Fahrzeugen in einem gewissen Umfang auch mit Betrieben in der Nähe von Autobahnausfahrten. Ein temporärer Kundschaftsschwund ist auch für Raststätten wirtschaftlich nur in einem gewissen Ausmass verkraftbar. 6.2 Das Verhältnis zwischen Raststätte und Nationalstrasse unterscheidet sich von jenem zwischen städtischen Geschäftsliegenschaften, bei denen die zivilrechtliche Rechtsprechung wiederholt Anlass zum Entscheid über die Übermässigkeit von Bauimmissionen hatte (vgl. oben E. 4.4). Darauf macht die Vorinstanz zu Recht aufmerksam. Das sichere und gute Funktionieren der Nationalstrasse hat im Allgemeinen Vorrang vor den geschäftlichen Interessen des Raststättenbetriebs. Kurzfristige Behinderungen und Unterbrüche des Verkehrs auf der Nationalstrasse können nicht nur wegen Unterhalts- oder Reparaturarbeiten an der Strasse, sondern aus vielfältigen Gründen auftreten und gehören zum normalen Betriebsrisiko der Raststätte. Das Bundesgericht hat gestützt auf Art. 31 bis 33 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) den Anspruch auf eine Kurzarbeitsentschädigung für die neunwöchige Einstellung eines Betriebs bei der Raststätte Gunzgen Süd im Rahmen des gleichen Strassenbauprojekts verneint; diese Bauarbeiten wurden zum normalen Betriebsrisiko gerechnet (zit. Urteil 8C_302/2013 vom 5. Juli 2013 E. 6.2 und 6.3). Aus diesem Urteil ergibt sich ein Anhaltspunkt für die Tragweite der üblichen Geschäftsrisiken bei den Betrieben auf einer Raststätte. Das Urteil vermag jedoch keine Bindungswirkung auf die enteignungsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falls zu entfalten. Hinzu kommt, dass dort mit der Dauer der Betriebsschliessung nur ein - wenn auch einschneidender - Zeitabschnitt der Bauarbeiten beurteilt worden ist. Die vorinstanzliche Argumentation dehnt die für diese Sperrung angestellten Überlegungen auf die ganze Bauzeit aus; sie begnügt sich mit der Feststellung, die Zufahrt von der Nationalstrasse zum Gelände der Raststätte sei dann offengestanden. Diese Sichtweise greift zu kurz. In der wiedergegebenen nachbar- bzw. enteignungsrechtlichen Rechtsprechung wurde auch das Gewicht von blossen Behinderungen bei weiterhin gegebener Zufahrt bzw. beim Zugang von Geschäften (Abschrankungen, Umleitungen usw.) sowie von Lärm- und Staubimmissionen aufgrund der Bauarbeiten konkret überprüft (vgl. oben E. 4.4 und 4.5). Der Umstand, dass eine Raststätte trotz den Strassenarbeiten den Betrieb aufrecht hält, schliesst es nicht aus, dass die dabei hinzunehmende Beeinträchtigung sich als insgesamt übermässig erweist. Mit anderen Worten gehört es nicht zum gewöhnlichen finanziellen Risiko einer Raststätte, jedwelche Nachteile aus Strassenarbeiten zu dulden. 6.3 Der Spurenausbau erhöht die Strassenkapazität und vergrössert den Kundenkreis für die Raststätte Gunzgen Nord. Diese Verbesserung schliesst entgegen der Auffassung der Vorinstanz einen enteignungsrechtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin wegen Umsatzeinbussen infolge der entsprechenden Bauarbeiten nicht von vornherein aus. Das Bestehen einer Entschädigungspflicht in dieser Hinsicht richtet sich vielmehr nach den oben in E. 4.6 dargelegten Kriterien. Die Anrechnung von Sondervorteilen an die Entschädigung ist erst bei der Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. Ob der Beschwerdeführerin aus dem Spurenausbau ein anrechenbarer Sondervorteil erwächst und welchen Betrag dies ausmacht, bleibt somit gegebenenfalls in einem anschliessenden Schätzungsverfahren zu bestimmen. Es trifft zu, dass sich nur eine Raststätte - Gunzgen Nord - am ausgebauten Strassenabschnitt zwischen den Verzweigungen Wiggertal und Härkingen (d.h. in der Fahrtrichtung von Osten nach Westen) befindet. Als anrechenbarer Vorteil im Sinne von Art. 22 EntG fällt jener Nutzen in Betracht, der (allein) dem teilenteigneten Grundstück entsteht, nicht dagegen ein allgemeiner Vorteil, welcher auch den Nichtenteigneten zugutekommt (vgl. BGE 134 II 49 E. 12 S. 69). Der Spurenausbau kann für die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin einen anrechenbaren Vorteil im Sinne von Art. 22 EntG bilden. Über diese Frage muss im derzeitigen Verfahrensstadium allerdings, wie dargelegt, nicht abschliessend entschieden werden. 6.4 Der Beschwerdegegner macht ausserdem geltend, der Umsatzverlust der einzelnen Raststätten bei dem abschnittsweise durchgeführten Spurenausbau der Nationalstrasse gleiche sich über das Ganze gesehen aus, weil dieser nacheinander die Raststätten reihum treffe. Dieser Einwand entkräftet aber einen enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruch der einzelnen Raststätte ebenfalls nicht dem Grundsatz nach. Die Fahrzeuglenker sind nicht darauf angewiesen, zu ihrer Versorgung und zeitweiligen Erholung die nächstgelegene Raststätte nach dem Ende der Baustelle aufzusuchen; sie weichen teilweise auch auf Betriebe im Nahbereich der Ausfahrten aus (vgl. oben E. 6.1). Es ist deshalb geboten, die baustellenbedingte Beeinträchtigung für jede Raststätte gesondert zu überprüfen. 6.5 Demzufolge sind die Auswirkungen der Baustelle auf die Liegenschaft der Raststätte Gunzgen Nord auch ausserhalb der zweimonatigen Zufahrtssperre bzw. der damaligen Betriebseinstellung konkret zu untersuchen. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt in dieser Hinsicht ungenügend festgestellt. Das Bundesgericht kann den Sachverhalt in einem solchen Fall ergänzen (Art. 105 Abs. 2 BGG). Es kann auch neue Beweismittel abnehmen oder selbst einholen. Vorliegend sind im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren die nötigen Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, um über den Grundsatz der Entschädigungspflicht zu entscheiden. Da die Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis dieser Abklärungen erhalten haben, kann im Folgenden darauf abgestellt werden. 7. 7.1 Die Ausgestaltung und Signalisation der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord, der Baulärm, die Staubentwicklung und die Erschütterungen änderten sich während des Bauablaufs. Nach Angaben des Beschwerdegegners fanden ab Oktober 2011 Vorbereitungsarbeiten statt, ab Frühling/Sommer 2012 kam es zu verkehrsrelevanten Veränderungen auf der Nationalstrasse. Die eigentlichen Strassenarbeiten gliederten sich gemäss Baudokumentation des Beschwerdegegners zeitlich überblicksweise wie folgt: Von Mai bis Juli 2012 wurden Arbeiten für Installationsplätze, u.a. im Raum der Raststätte Gunzgen Nord, aufgenommen (Phase V1). Von Ende Juli bis November 2012 (Phase V2) wurden die bisherigen Pannenstreifen befahrbar gemacht und weitere Arbeiten am Fahrbahnrand vorgenommen; dabei wurde der Verkehr gegen den Mittelstreifen gelenkt. Von November 2012 bis Januar 2013 (Phase V3) wurde der Verkehr nach aussen gelenkt, um den bisherigen Mittelstreifen befahrbar zu machen. Von Februar bis Oktober 2013 (Phasen 1.1 bis 1.3) wurde der Verkehr auf der nördlichen Fahrbahnhälfte geführt, um die Südseite zu sanieren und auszubauen. Daraufhin wurde der ganze Verkehr von November 2013 bis April 2014 (Phasen 2.1 und 2.2) auf die neu erstellte Südseite verlegt, um die Nordseite zu sanieren und auszubauen. Von April 2014 bis Juni 2014 (Phase 2.3) war das westliche Teilstück der Umbaustrecke mit dem Bereich der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord für den Verkehr freigegeben; im östlichen Teilstück verblieb der Verkehr auf der Südseite. Ab Juni 2014 (Phasen 3.1 und 3.2) wurden im Mittelbereich und am Aussenrand Schlussarbeiten durchgeführt; der Verkehr verteilte sich auf die beiden neuen Fahrbahnhälften. Wie im Geschäftsbericht des Bundesrates 2014 (Band II S. 56) aufgeführt, läuft der Verkehr seit Ende August 2014 zwischen den Verzweigungen Härkingen und Wiggertal in beiden Richtungen dreispurig; damit ist das Bauprojekt in verkehrsmässiger Hinsicht abgeschlossen. 7.2 Aufgrund der Baudokumentation des Beschwerdegegners und der Parteivorbringen lässt sich annehmen, dass die Immissionen aus Lärm, Staub und Erschütterungen aufgrund der Bauarbeiten für sich allein eine zwar erhebliche, aber keine übermässige Störung verursacht haben. Die Lärm- und Staubimmissionen wurden stets so weit wie möglich begrenzt. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass eine Raststätte in dieser Hinsicht weniger empfindlich ist als andere Betriebe (vgl. oben E. 6.1). Konkret ist auch nicht ein aussergewöhnlicher Aufwand beim Betrieb wegen der Bauarbeiten (wie für Reinigung) geltend gemacht worden. Intensiv waren immerhin die Immissionen beim Abbruch der Betonplatten der ehemaligen Fahrbahn in den Jahren 2013 und 2014. Die dabei verursachten Erschütterungen bei der Raststätte lagen jedoch gemäss dem vom Beschwerdegegner eingeholten Bericht deutlich unter dem Richtwert der Norm "Erschütterungen - Erschütterungseinwirkungen auf Bauwerke" (SN 640 312 a). Im Vordergrund steht vielmehr die Beeinträchtigung der Zufahrt wegen der Baustelle. 7.3 Für die Verkehrsteilnehmer spielen Hinweisschilder am Strassenrand auf die Raststätte (auch zum Angebot) und eine übersichtliche Zufahrt eine wichtige Rolle. Es verhält sich anders als bei einem Quartierrestaurant ( BGE 113 Ia 353 ) oder einem Hotel-Restaurant (zit. Urteil E.18/1996, vgl. oben E. 4.5) mit Stammkundschaft, bei dem die Gäste Umleitungen oder andere Nachteile bei der Zufahrt in Kauf nehmen. Angesichts der hohen Geschwindigkeit, mit der die Fahrzeuge auf der Nationalstrasse verkehren, ist davon auszugehen, dass der individuelle Entscheid für oder gegen den Besuch einer Raststätte bereits im Vorfeld reift und selten erst direkt bei der Zufahrt fällt. Als Anhaltspunkt kann die Reihe der Hinweisschilder auf der Strasse dienen, von denen bei der vorliegenden Baustelle das erste rund 1'000 m vor der Zufahrt aufgestellt war (vgl. zur Signalisation Art. 62 Abs. 6 und Art. 89 der Signalisationsverordnung vom 5. September 1979 [SSV; SR 741.21]). Dann wird sich ein Lenker, der auf der Überholspur fährt, darauf vorbereiten, diese rechtzeitig zu verlassen, um auf den Verzögerungsstreifen und die Zufahrt zur Raststätte zu gelangen. Bei der Beurteilung der Ausgestaltung der Zufahrt sind also nicht nur die Verhältnisse direkt an dieser Stelle, sondern auch auf den 1'000 m zuvor einzubeziehen. 7.4 Dass bereits die allgemeine, baustellenbedingte Verengung der Fahrspuren auf der Nationalstrasse einen bedeutenden Teil der Kundschaft vom Aufsuchen der Raststätte abhält, ist nicht anzunehmen. Hingegen gilt erfahrungsgemäss eine Verkehrsführung von Aus- bzw. Zufahrten mit Abschrankungen durch einen Baubereich hindurch bei einer Nationalstrasse als anspruchsvoll. Der Beschwerdegegner weist darauf hin, dass der Baubereich bei dieser besonderen Verkehrsführung lokal unterbrochen war und gefahrlos passiert werden konnte. Es musste nicht eigentlich durch eine Baustelle hindurchgefahren werden. Diese Art der Verkehrsführung vermied auch lange Umwege während der Bauzeit für Lenker, die zur Raststätte gelangen wollten. Dennoch wirkt die beim Heranfahren absehbare Notwendigkeit, einen Baubereich mit einem besonderen Verkehrsregime zu queren, abschreckend und ist geeignet, ortsunkundige Lenker vom Besuch der Raststätte abzuhalten. Ein derartiger Kundschaftsrückgang bildet von Art und Stärke eine erhebliche Beeinträchtigung für den Betrieb der Raststätte. Bei langer Dauer kann dies wirtschaftlich eine übermässige Beeinträchtigung für die Raststätte zur Folge haben. Wie es sich mit der Zufahrt in den Bauphasen konkret verhalten hat, ist nachfolgend gestützt auf die Baudokumentation des Beschwerdegegners zu beleuchten. 7.5 Im Herbst 2012 (Phase V2, drei bis vier Monate) bestand erstmals ein bedeutender Baustellenbereich am Aussenrand mit einer Zufahrt zur Raststätte durch diesen Baubereich hindurch. Für die Lenker war in diesem Zusammenhang von weitem eine anspruchsvolle Zufahrt zur Raststätte vorhersehbar. Die bisherigen Hinweistafeln auf die Raststätte Gunzgen Nord wurden durch orangefarbene (1'000 m und 500 m vor sowie bei der Zufahrt) ersetzt und je mit dem Zusatzschild "offen" ergänzt. Direkt bei der Zufahrt gab es besondere Signalisationen (Gefahrensignal [1.30, Art. 15 SSV] zusammen mit dem Hinweis auf Werkverkehr und Tempo 40 km/h); die Zufahrt war mit seitlichen Absperrelementen gesichert. Von November 2012 bis Oktober 2013 (Phasen V3, 1.1 bis 1.3) bewegte sich der Verkehr am Aussenrand der nördlichen Fahrbahnhälfte (Seite der betroffenen Raststätte). Die Zufahrt war ohne besondere Anforderungen befahrbar. Diese Fahrbahn war aber erkennbar noch nicht umgebaut und wirkte weiterhin als Grossbaustelle (orangefarbene Hinweistafeln auf die Raststätte mit Vermerk "offen" und Tempolimite 40 km/h bei Zufahrt). Mit der Umlagerung des Verkehrs auf die Südhälfte ab November 2013 kam es erneut zu einem durchgehenden Baubereich und einer Zufahrt durch diesen hindurch zur beschwerdeführerischen Raststätte (Phase 2.1, drei bis vier Monate). Neben den orangefarbenen Hinweistafeln auf die Raststätte (mit Vermerk "offen") und der Tempobeschränkung auf 40 km/h gab es direkt bei der Zufahrt erneut das Gefahrensignal (1.30, Art. 15 SSV) mit dem Hinweis auf Werkverkehr und seitliche Absperrelemente. Die Zufahrt ist in dieser Phase für die Lenker wiederum als anspruchsvoll zu bewerten und dies war von weitem vorhersehbar. Vom 17. Februar bis 17. April 2014 galt dann die mehrfach erwähnte Zufahrtssperre (Phase 2.2); die Raststätte war geschlossen. Nach der Wiedereröffnung von Zufahrt und Raststätte war die Nordseite der Fahrbahn weiterhin bis etwas weniger als 500 m vor der Raststätte für den Verkehr gesperrt (Phase 2.3, zwei Monate). Für die Fahrzeuglenker war es damals rund 1'000 m vor der Raststätte nicht absehbar, dass sie direkt bei der Zufahrt bereits die umgebaute Fahrbahn (ohne erhebliche Beschränkungen) benutzen konnten. Dass die Situation anders sein würde als bei der früheren Phase 2.1 ergab sich für die Lenker erst ab dem Moment (zwischen 500 m und 300 m vor der Zufahrt), als die Fahrspur auf die neue Fahrbahn überwechselte. Die Hinweistafeln auf die Raststätte waren 1'000 m und 500 m vor der Zufahrt weiterhin orange (ohne Vermerk "offen"); neu standen 300 m vor und direkt bei der Zufahrt blaue Hinweistafeln für die Raststätte. Dieser Fahrbahnwechsel erfolgte namentlich für Lenker auf der Überholspur zu einem späten Zeitpunkt, sodass sie kaum noch rechtzeitig zur Raststätte abzweigen konnten. Im Ergebnis sind die Zufahrtserschwernisse bei der Raststätte aufgrund der Baustelle in Phase 2.3 analog zur Phase 2.1 zu beurteilen. Anders verhielt es sich hingegen ab Juni 2014 (Phasen 3.1 und 3.2, letzte zwei bis drei Monate). Die Nordseite der Fahrbahn war in erkennbarer Weise umgebaut und durchgehend für den Verkehr freigegeben. Die Abschlussarbeiten stellten Baubereiche von geringer Tragweite dar. Die Strassenverhältnisse liessen in diesem Zeitraum eine Zufahrt zur Raststätte ohne besondere Anforderungen erwarten. Zusammengefasst ist anzuerkennen, dass der Beschwerdegegner grosse Anstrengungen unternommen hat, um die Beeinträchtigung der Zufahrt zur Raststätte aufgrund der Strassenbaustelle so gering wie möglich zu halten. Die Sperrung der Zufahrt wurde zeitlich auf ein Minimum (Phase 2.2) beschränkt. Die Signalisation informierte die Fahrzeuglenker während den Bauarbeiten ausreichend und zweckmässig über die Raststätte und die Zufahrt. Letztere war während den etwas über zweijährigen Strassenarbeiten (Sommer 2012 bis Sommer 2014) allerdings in den Phasen V2 (drei bis vier Monate) und 2.1 bis 2.3 (acht Monate) trotz sicherer Befahrbarkeit mit erheblichen Nachteilen verbunden. Beim zweitgenannten Zeitabschnitt fällt erschwerend ins Gewicht, dass die Zufahrt zwei Monate davon (Phase 2.2) vollständig unterbunden war. In den Zwischenphasen V3 und 1.1 bis 1.3 war die Zufahrt an sich ohne besondere Anforderungen befahrbar, wirkte aber auf der Seite der Raststätte Gunzgen Nord weiterhin als Grossbaustelle. Dazu trugen die Bauimmissionen (oben E. 7.2) bei. Dies änderte erst ab der Phase 3.1; dann war der Umbau auf der Nationalstrasse nahezu abgeschlossen. 7.6 In die bei den bundesgerichtlichen Akten befindlichen Geschäftszahlen der Beschwerdeführerin ist dem Beschwerdegegner kein Einblick gewährt worden, weil an diesen nach der Rechtsprechung ein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht (vgl. BGE 142 II 268 E. 5.2.4 S. 279 mit Hinweis). Der Instruktionsrichter im bundesgerichtlichen Verfahren hat dem Beschwerdegegner aber eine Übersicht über die prozentuale Entwicklung der Umsätze von 2010 bis 2017 gegeben (Art. 56 Abs. 3 BGG). Die Umsatzzahlen der ERFA-Gruppe sind im vorliegenden Zusammenhang nicht wesentlich. Das von der Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht gestellte Editionsbegehren ist gegenstandslos. Aus der prozentualen Entwicklung des Umsatzes beim Raststättenbetrieb der Beschwerdeführerin ergibt sich folgendes Bild: Im Geschäftsjahr 2011 sank der Bruttoumsatz gegenüber 2010 nur unbedeutend, dafür aber 2012 im Vergleich zu 2011 um rund 15 %. In den Jahren 2013 und 2014 nahm er im Verhältnis zum jeweiligen Vorjahr nochmals um rund je 10 % ab. Entsprechend lag der Umsatz im Jahr 2014 insgesamt etwa 35 % tiefer als im Jahr 2010. Erst im Jahr 2015 stieg er wieder um rund 15 % gegenüber 2014 an und hielt sich in den Jahren 2016 und 2017 ungefähr auf diesem Stand. Dabei ging der erste deutliche Umsatzeinbruch im Jahr 2012 mit den erheblichen Nachteilen bei der Zufahrt zur Raststätte in der Phase V2 einher. Weiter wurde der umsatzmässige Tiefpunkt im Jahr 2014 erreicht, als die Raststätte zwei Monate geschlossen war (Phase 2.2) und ansonsten in der ersten Jahreshälfte nachteilige Zufahrtsverhältnisse (Phasen 2.1 und 2.3) bestanden. Erst im Jahr 2015, nach Abschluss der Bauarbeiten, nahm der Umsatz wieder deutlich zu. Über das Ganze gesehen lässt sich ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen den Hauptarbeiten auf der Nationalstrasse und der Umsatzentwicklung nicht in Abrede stellen. Eine genaue Bemessung des baustellenbedingten, wirtschaftlichen Schadens erlaubt die prozentuale Entwicklung der Umsatzzahlen allerdings nicht. 7.7 Bei einer Gesamtbetrachtung ist die Schwere der Beeinträchtigung des betroffenen Betriebs durch die Bauarbeiten mit jener bei den zwei Fällen von Geschäftsliegenschaften in Genf (Urteile C.228/1986 vom 14. November 1986 und 5C.117/2005 vom 16. August 2005; oben E. 4.4) und dem Hotel-Restaurant im Kanton Neuenburg (Urteil 1E.16/1998 vom 6. Dezember 1999; oben E. 4.5) vergleichbar. Besonders einschneidend war die zweimonatige Totalsperrung der Zufahrt zur Raststätte Gunzgen Nord im zweiten Baujahr. Ansonsten war diese Zufahrt zwar offen, die Baustellenverhältnisse vor und bei der Zufahrt stellten sich aber jeweils nach einigen Monaten immer wieder anders dar. Am Anfang des ersten Baujahrs und dann vor allem im zweiten Baujahr war die Zufahrt erheblich erschwert. Dazwischen lag eine Zwischenphase, bei der die Zufahrt nicht anspruchsvoll war, aber wegen der noch umgebauten Fahrbahn dennoch der Eindruck einer Grossbaustelle bestand. Dazu trugen Baulärm, Staub und Erschütterungen bei. Zu einer markanten wirtschaftlichen Erholung kam es bei der Raststätte in dieser Zwischenphase nicht. Das Zusammenspiel dieser Nachteile führte - vor allem in den Geschäftsjahren 2012, 2013 und 2014 - zu einer erheblichen Umsatzeinbusse, die den Rahmen des normalen Betriebsrisikos der Raststätte übersteigt. Demzufolge sind die Voraussetzungen für eine grundsätzliche Entschädigungspflicht wegen übermässigen Immissionen aus den fraglichen Strassenarbeiten auf die Baurechtsliegenschaft der Beschwerdeführerin erfüllt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt begründet.	de	Art. 7 et 39 LRN; art. 5 LEx; art. 679a et 684 CC; expropriation des droits du voisinage, indemnisation pour des nuisances temporaires liées à des travaux de construction. Expropriation des droits du voisinage en cas de nuisances excessives temporaires provenant de travaux réalisés sur un ouvrage public; application par analogie de la jurisprudence de droit civil et non-pertinence des conditions du droit public de l'expropriation qui valent lors d'immissions excessives liées à une exploitation (consid. 4). Jurisprudence de droit civil et de droit public d'expropriation sur le dédommagement de pertes temporaires de chiffres d'affaires en lien avec des travaux sur des parcelles voisines (consid. 4.4-4.6; résumé de la pratique). Répercussions d'un chantier de route nationale sur un relais autoroutier qui se trouve à cet endroit; devoir d'examiner les effets des interdictions et des entraves temporaires à l'accès au relais autoroutier ainsi que des immissions liées aux travaux de construction (consid. 6.1 et 6.2). Compensation des désavantages liés au chantier par les améliorations découlant de l'aménagement de la route (consid. 6.3 et 6.4)? En l'espèce, admission du devoir de principe d'indemniser le relais autoroutier pour les pertes de chiffre d'affaires liées aux nuisances excessives provenant des travaux sur la route (consid. 7).	fr	administrative law and public international law	2,019	II	https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F145-II-282%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document

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