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Recorde-se: No Acórdão recorrido: "Como vimos da análise que temos vindo a efectuar supra, o arguido não cometeu apenas um crime continuado ou de trato de pornografia de menores mas: - 7494 sete , quatrocentos e noventa e crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.
17. n. 1, al., do Código Penal, - 441 quatrocentos e quarenta e crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.
17, n. 1, als.
e, do Código Penal; - 350 trezentos e crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.
17. n. als.
e, agravados, nos termos do disposto no art.
17, n. do Código Penal, e - 859 oitocentos e cinquenta e crimes de pornografia de menores p. e p. peio art.
17, n. als.
e, agravados, nos termos do disposto no art.
17. n. do Código Penal.” No Acórdão fundamento assinale-se, sinteticamente: "Relembra-se que estão em causa, ao todo, 4349 ficheiros de conteúdo pornográfico envolvendo crianças, 67 dos quais vídeos.” Em sede de ponderação de eventual fixação de jurisprudência, avulta o pano de fundo da realidade e do princípio da unidade do sistema jurídico, consubstanciada nomeadamente na estatuição do n. 3 do art.
do Código Civil, que tem dimensão constitucional e à qual todos os tribunais estão obviamente sujeitos: "Nas decisões que proferir, o julgador terá em consideração todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.” Por exemplo o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 09/06/2021, proferido no Proc.
n. 4103/10JAPRT.P1-A.S1 Relatora: Conselheira Ana Barata, parece inspirar a uma ponderação de uma espécie de tendência global para a similitude ou para a dissemelhança das situações: "Não se exigindo, é certo, uma identidade total ou absoluta entre os dois "pedaços de vida” trazidos aos processos e que conduziram às soluções de direito em oposição, eles têm no entanto de se equivaler "para efeitos de subsunção jurídica a ponto de se poder dizer que, pese embora a solução jurídica encontrada num dos processos assente numa factualidade que não coincide exactamente com a do outro processo, esta solução jurídica continuaria a impor-se para o subscritor mesmo que a factualidade fosse a do outro processo” acórdão do STJ de 202014, Rel.
Souto de.
Tendo o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência de assentar em julgados explícitos que abordem de modo oposto a mesma questão de direito, no sentido amplo que se enunciou e que exige uma similitude de base factual relevante para a decisão”.
Ab absurdo sequitur quodlibet.
Seria porventura contrário ao art.
n. 3 do Código Civil, e certamente menos bem entendido pela comunidade jurídica, pelos destinatários da justiça, por todos quantos constituem o "auditório” das decisões judiciais cf.
Lawrence Baum, Judges and their Audiences, Princeton / Oxford, Princeton Univ.
Press,, vir a considerar, com base numa subtileza conceitual, que a prática de crimes em tudo semelhantes não seria, em dois processos, uma base factual semelhante.
Por muito que houvesse e possa haver rigor no abstrato das considerações, faltaria porventura a esta conclusão alguma da necessária prudentia, bom senso prático.
Porque, além do mais, a ratio legis dos preceitos que regulam este tipo de recursos visa que se aprecie a similitude ou não dos casos com base nas regras da experiência comum e não pelo filtro porejado de juridicidade da doutrina.
Se é verdade, como enfatiza Jean-Lous Vuillerme La fin de la justice pénale, in "Archives de Philosophie du Droit”, vol.
, Paris, 1983, p., que normalmente se tomam e devem tomar-se) todas as precauções para que o entendimento, no domínio penal, predomine, também não pode a racionalidade pura e simples, ser exagerada e levada a ultrapassar limites não pode ser levada ad.
No presente caso, a simplicidade e impressividade da similitude dos factos em presença, num e noutro dos acórdãos, sobrepuja, a fortiori, quaisquer outras considerações de ordem racional ou de enquadramento teórico.
NoAcórdão proferido no Processo 9492/00TDLSB-J.S1, de 302021, sobre pressuposto substancial para AFJ, referente à identidade de factos, considerava-se já, no sentido de que não se trata de uma aliás logica e ontologicamente impossível absoluta identidade dos factos, mas de situações fáticas equivalentes: "A estes requisitos de ordem substancial, a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça aditou o que parece decorrer da própria natureza das coisas, que subjaz ao juízo) a necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito.
Ou seja, impõe-se que as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as situações.
Quer isto dizer que a mesma norma ou segmento normativo tem de ser com sentidos opostos a situações fácticas "iguais” ou, pelo menos, equivalentes.
Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do Acórdão recorrido e a do Acórdão fundamento, seja inelutável, por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá de se tratar de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com a feição jurídica do caso – terá de haver, por assim dizer, uma homologia substancial, para além dos epifenómenos, dos pormenores, dos detalhes, que naturalmente sempre mudam, de caso para caso.
Se assim não fosse, não poderia nunca aplicar-se este requisito, pela diversidade normal e evidente das coisas humanas e sociais.”.
Veja-se ainda, quanto a esta matéria, g., o Acórdão do STJ de 27-06-2019, Proc.
n. 4/17GBSBG.C1-A - Secção, que refere expressamente a "identidade substancial” como mínimo relevante: "- Para além dos requisitos formais, o recurso de fixação de jurisprudência terá que cumprir requisitos substanciais que se traduzem numa oposição expressa, no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão de direito, tendo subjacente uma identidade de situações de facto ou pelo menos uma identidade substancial, de tal forma que em ambos os casos se exigisse uma mesma solução de direito” .
Compreende-se que assim seja, com as cautelas hermenêuticas aduzidas, já que a falta de identidade dos factos poderia explicar a prolação de soluções jurídicas díspares: apenas sobre a mesma situação de facto se pode verificar se existe ou não oposição de soluções de direito, isto é, apenas perante identidade ou pelo menos profunda de pressupostos de facto se pode avaliar da existência/inexistência de oposição de soluções de direito.
Sendo a identidade absoluta difícil de encontrar, excecionam-se, naturalmente, os casos em que as diferenças factuais são inócuas e, por isso, em nada interferem com a feição ou aspeto jurídico do caso.” 1 Uma outra questão acresce, que é um entendimento diverso quanto ao bem jurídico em causa – se é ou não eminentemente pessoal.
Refira-se apenas, quase como obiter dictum, ilustrativamente do que não cabe neste tipo de raciocínio, neste momento.
No acórdão recorrido consta que: "Não temos a menor dúvida que o bem jurídico tutelado em todas as alíneas do n 1 do art 176 do Código Penal é um bem jurídico iminentemente pessoal, sendo a tutela directa a liberdade e autodeterminação sexual do menor, recaindo a tutela indirecta sobre os restantes bens jurídicos, também eles pessoais, como o direito à integridade física e moral da criança, e que também é violado quando a mesma é utilizada em filmes pornográficos” Pelo que é logo afastado o crime continuado.
Por sua vez, no acórdão fundamento diferentemente se encara a questão: "Não é imediatamente a liberdade e autodeterminação sexual ou interesses exclusivamente pessoais que estão em causa na ilicitude em questão, mas um bem jurídico supra individual, de interesse público, de protecção e defesa da dignidade de menores, na produção de conteúdos pornográficos e divulgação ou circulação destes pela comunidade”.
Obviamente procedendo em conformidade.
Mas a questão da análise dos bens jurídicos, obviamente reportando-se a factos, está a avaliar factos com um olhar de Direito.
É, pois, questão de jure.
1 Em suma: encarada a factualidade de uma forma compreensiva, holística, global, sem afastar nenhum dos seus elementos, mas em termos objetivos e não extravasando dos próprios factos praticados os diversos, ressalta grande similitude factual nos dois acórdãos, os quais, contudo, desaguaram em oposição de julgamentos.
Em termos correntes, à vista desarmada de um observador normal, pode sem qualquer dificuldade considerar-se que a factualidade é fundamentalmente semelhante em todas as suas dimensões num e noutro dos arestos considerados.
1 Além da questão fáctica, que poderia ser a mais complexa, no caso, os demais requisitos para a verificação da oposição de julgados encontram-se verificados.
Os acórdãos em apreço foram proferidos no âmbito da mesma legislação art.
437, n. 3, e ocorreram realmente soluções opostas, com uma dupla homologia de base: ambos se referem à mesma questão de direito, sobre factos semelhantes, como vimos.
O conflito de iure verifica-se na qualificação jurídica relativa à partilha de ficheiros e importação de ficheiros de imagem e vídeo, de conteúdo pornográfico, com intenção de os partilhar ou com partilha realizada: a questão em dissenso é se, ao abrigo do disposto nas alíneas e, do n. 1, do art.
17 do CP, comete um único crime ou vários, em concurso de crimes, quem importa ou cede os materiais constantes das alíneas e do artigo 17, n. 1, do Código Penal.
Pois há soluções divergente nos dois acórdãos.
O acórdão recorrido, confirmando decisão de Instância, considerou que o Arguido praticou, em autoria material, sob a forma consumada, e em concurso real, nos termos do disposto nos artigos 2 e 3, n. 1, ambos do Código Penal, uma pluralidade de crimes, p. e p. no art.
17, n. 1, alíneas.
e, alguns agravados nos termos do disposto no art.
17, números 6 e 7, todos do Código Penal.
Já o acórdão fundamento, proferido por este Supremo Tribunal de Justiça, em matéria de facto similar à do acórdão recorrido, condenou o arguido pela prática de um único crime de pornografia de menores agravado, p. e p., pelos artigos 17, n. 1, alíneas e e 17, n.s 6 e 7, ambos do CP.
Ou seja, não pelo número de crimes correspondentes aos ficheiros de imagem e vídeo de conteúdo pornográfico de menores, efetivamente detidos e partilhados.
A questão decidida de forma contraditória foi expressa em ambos os acórdãos assentando em "soluções opostas”) art.
437, n.. A questão em análise não foi antes objeto de fixação de jurisprudência.
E o acórdão recorrido não pode ser ainda objeto de recurso ordinário, nos termos legais.
Além de que, como se viu, foram identificados o acórdão fundamento e o recorrido.
Dispositivo Termos em que, decidindo em conferência, na Secção do Supremo Tribunal de Justiça se acorda, nos termos da primeira parte do art.
441 do CPP, em admitir o presente recurso de fixação de jurisprudência, pela verificação de oposição de julgados.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 16 de março de 2022 Dr. Paulo Ferreira da Cunha Dr. Maria Teresa Féria de Almeida Juíza Conselheira Dr. António Pires da Graça Juiz Conselheiro com ______ 1 Recorde-se a seguinte passagem do Acórdão recorrido: "estando em causa a tutela de um bem jurídico iminentemente pessoal e considerando que o arguido agiu durante anos, desde Novembro de 2015 até 15-12-2019, descarregou e partilhou milhares de ficheiros contendo conteúdos de abusos sexuais de menores, incluindo crianças com menos de 10 anos de idade, dúvidas não restam de que o Tribunal a quo qualificou correctamente os factos, integrando-os no número efectivo de crimes cometidos pelo arguido, não podendo este beneficiar do crime continuado, por força do n 3 do art 30 do Código Penal.”
Acordam, em conferência, na Secção Criminal, do Tribunal da Relação de Évora: RELATÓRIO Nos autos de inquérito n. 1063/20PBSTB, que correm termos no DIAP de Setúbal, a Senhora Juiz de Instrução Criminal, por despacho de 16/11/2021, determinou que o arguido CATE..., melhor identificado nos autos, continuasse a aguardar os ulteriores termos do processo sujeito à medida de coação de prisão preventiva, que lhe foi aplicada, na sequência de 1 interrogatório judicial de arguido detido, em 30/09/202 Inconformado com o assim decidido, o arguido interpôs recurso, para este Tribunal da Relação, extraindo da motivação de recurso apresentada, as conclusões que seguidamente se transcrevem: «Em 30 de Setembro de 2021, o recorrente foi presente ao Tribunal a quo de Setúbal, o qual, em sede de primeiro interrogatório judicial, decretou a sua prisão preventiva, enquanto suspeito da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 14, n. 1, 22, 23, n.s 1 e 2, 131, 132, n.s 1 e 2, al., parte final, todos do Código Penal e um crime de detenção de arma proibida, em concurso aparente, p. e p. pelos artigos 14, n. 1 do CP e 8, n. 1, als.
e da Lei n. 5/2006, de 23/02, tendo sido proferido Despacho em 16-09-2021, de que se recorre, onde lhe foi mantida a medida de prisão preventiva.
O recorrente encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de Lisboa, desde 30-09-202 O presente recurso tem como objeto toda a matéria do despacho que manteve a prisão preventiva ao recorrente, o qual fundou-se na existência no perigo de continuação da atividade criminosa, no perigo de perturbação do inquérito e perigo de fuga.
Conforme veremos, não se verificam as condições e os pressupostos legais exigíveis para aplicação de medida tão gravosa.
O recorrente tem 28 anos de idade e não tem antecedentes criminais, nem sequer alguma vez foi acusado ou indiciado pela prática de qualquer outro crime.
Sendo que os factos em investigação nos autos, a confirmarem-se ipsis verbis como indiciados, constituem um episódio isolado na sua vida, que, até aqui, tem sido orientada de acordo com os ditames do direito.
A sua evidente ingenuidade e simplicidade estão patentes no comportamento que adotou aquando da sua detenção e prisão e no próprio 1 interrogatório e complementar, bem como no facto de não se ter furtado à justiça, tendo inclusive colaborado com esta.
Desde a sua detenção, o ora recorrente, manifestou sempre a sua intenção de prestar declarações, mas que só o fazia na presença da sua advogada, a ora subscritora, pois esta encontrava-se impedida por se encontrar em isolamento profilático por ter tido conhecimento no dia 28-09-2021, que o seu filho estava infetado com o SARS-CoV-2, tendo contatado o recorrente informando de que não poderiam ir à esquadra, pois a mesma não o poderia acompanhar, por estar em isolamento, desde 28/09 /2021 data do conhecimento do possível contágio) a 12/10/202 Porquanto, na sequência dos factos ocorridos no dia 25/09 /2021, o recorrente tentou entrar em contato com a ora subscritora, sua advogada, no dia seguinte, o que não logrou.
Tendo, na segunda feira 27-09-2021) agendado uma hora com a mesma, a qual se encontrava em Lisboa, tendo o recorrente ali se dirigido, com o intuito de se entregar pelos factos ocorridos no sábado anterior.
Após terem conversado, combinaram deslocarem-se ao Departamento de Investigação Criminal da PSP, no, no dia seguinte 28/09/2021), pelas 9h30, para que o recorrente se entregasse à justiça.
O que só não veio a ocorrer, face ao teste positivo ao SARS-CoV-2 do filho da ora subscritora, o que a colocou em isolamento profilático.
Atendendo à situação concreta da ora subscritora, esteve a mesma em contato, na tarde do dia 28/09 /2021 com o Chefe, dando nota da pretensão do recorrente em apresentar-se pelos factos ocorridos no sábado, ao que o mesmo referiu que o recorrente já estaria identificado, mas que ainda não existiam outras diligências, pelo que caso não houvesse mais situações que poderíamos aguardar pelo levantamento do isolamento da ora subscritora ou, em alternativa, que houvesse algum desenrolar do processo.
Jamais se antevia o que iria suceder no dia seguinte 29/09 /2021), a busca domiciliária e subsequente detenção do ora recorrente.
Desde o primeiro momento, ainda na sua casa, o recorrente disponibilizou-se a colaborar com a justiça e o próprio processo, mas só o fazia na presença da sua advogada, tendo de imediato entrado em contato com esta, pelas 07h10m, a qual falou telefonicamente com um dos srs.
Inspetores.
Pelos senhores inspetores foi mais tarde transmitido à ora subscritora que as diligências a efetuar não se coadunavam com a espera do período de 15 dias, altura em que a ora subscritora, em princípio, já estaria em condições de assegurar as respetivas diligências.
O recorrente foi mantido durante todo o dia nas instalações da Polícia Judiciária, sendo que foi, entretanto, detido, pelas 21h30m, à ordem dos presentes autos.
Mais uma vez, o recorrente reiterou que quanto a estes factos pretendia prestar declarações, mas que só o faria na presença da ora subscritora.
Facto este confirmado pela ora subscritora, diretamente aos srs.
Inspetores da Polícia Judiciária, tendo mantido contatos com estes até cerca das 22h do dia 29-09-2021, altura em que foi informada que o mesmo seria presente a juiz no dia seguinte.
Pelas 9h30 do dia 30-09-2021, a ora subscritora entrou em contato com a sra.
funcionária do DIAP, a qual referiu já ter conhecimento de que o recorrente teria advogada, estando a mesma impossibilitada de comparecer, atenta a sua situação de isolamento, na sequência da informação dada pelos srs.
Inspetores da Polícia Judiciária, ao que já teria nomeado uma defensora oficiosa.
Não obstante o contato mantido com a Dra., Advogada Nomeada Oficiosamente para o ato, o interrogatório acabou por passar para o período da tarde, o que fez com que fosse nomeada nova Advogada.
A ora subscritora também entrou em contato com a Dra., a qual lhe transmitiu que tendo em conta a situação concreta do caso e já tendo o recorrente, advogada, que se encontrava temporariamente indisponível para assegurar a defesa do recorrente, iria dar instruções ao recorrente para que não prestasse declarações, pois só o deveria fazer na presença da ora subscritora, pois era esta que já tinha conhecimento dos factos e que representaria o recorrente no processo.
Motivo pelo qual, terá sido essa a posição do recorrente no 1 Interrogatório Judicial, não obstante não ser essa a sua intenção ab inicio, mas que as circunstâncias supervenientes da impossibilidade da presença da advogada que o recorrente pretenderia para assegurar a sua defesa, atendendo à relação de confiança que mantem com a mesma, o levaram a remeter -se ao silêncio.
Na sequência da alta da ora subscritora e, em cumprimento da intenção desde sempre manifestada quer diretamente pelo próprio recorrente, quer pela ora subscritora, aos srs.
Inspetores da Polícia Judiciária, o recorrente requere a sua audição para prestar declarações nos presentes autos.
O que acabou por ocorrer no dia 10/11/2021, tendo sido ouvido em sede de interrogatório complementar nos termos do art.
14 do CPP.
O recorrente prestou declarações, as quais se encontram gravadas, assumindo a prática dos factos de que vem acusado, explicando o que sucedeu no dia dos factos, assumindo a sua culpa e encarando as consequências dos factos.
Não obstante não ter sido tido em conta pelo Tribunal a quo, o recorrente, desde o primeiro momento pretendeu entregar-se, só não o fazendo por um facto superveniente de impossibilidade da sua advogada, ora subscritora, tendo desde sempre manifestado a sua intenção em colaborar, mas só na presença daquela.
Bem como o facto de que se o recorrente pretendesse furtar-se à justiça, poderia tê-lo feito, pois teve muito tempo para isso, o que nunca foi sua intenção, como podia ter falado com as testemunhas, o que também não fez.
Motivo pelo qual, não se entende, o entendimento do Tribunal a quo na existência de perigo de fuga, perturbação do inquérito e continuação da atividade criminosa, por parte do recorrente, quando este, se o quisesse fazer tê-lo-ia feito previamente, porquanto teve vários dias para o efeito e jamais o faria, muito menos agora.
Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, o recorrente assumiu os factos, mostrou­se arrependido, aceitando as consequências dos mesmos, indicou e solicitou meios de prova no intuito de colaborar com a justiça e com a descoberta da verdade material, com vista à boa decisão dos factos.
O recorrente tem tido uma postura de colaboração, a qual foi "interrompida" por factos que lhe foram a ele pessoalmente alheios, mas que não querendo sentir-se desamparado sem a presença da sua advogada, acabou por precipitar a sua conduta inicial desde a sua detenção, não obstante sempre ter manifestado aos srs.
Inspetores e no 1 interrogatório judicial, a sua intenção de colaborar, mas que só o faria na presença da sua advogada, tal não foi relevado.
Ao requerer a sua audição, o recorrente não pretendeu agora colaborar com a justiça, nem alterar a sua estratégia de defesa, pelo contrário, manteve a sua palavra desde início de que pretendia colaborar, mas só na presença da sua advogada, ora subscritora.
Antes de ser preso, o recorrente tinha paradeiro fixo e certo, vivendo com a sua companheira e os 2 filhos desta, num ambiente de absoluta tranquilidade, na Rua, onde também recebia os seus próprios filhos, sendo um ótimo pai e um companheiro dedicado.