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437, doutrinal e jurisprudencial deste recurso extraordinário encontra-se bem delineado.
O recurso para fixação de jurisprudência penal tem requisitos ou muito claros e determinados: a) Mister é que os acórdãos em suposto antagonismo sejam proferidos no âmbito da mesma legislação.
Sendo de requerer que, durante o intervalo da sua prolação, não haja ocorrido modificação legislativa que, de forma direta ou indiretamente, pudesse ter tido interferência na resolução da questão de direito em litígio art.
437, n.. b) Importa ainda que nos dois acórdãos em suposto conflito, quer de Tribunais da Relação, quer do Supremo Tribunal de Justiça, ocorram realmente soluções opostas.
Tal implica uma dupla homologia de base: devem ambos referir-se à mesma questão de direito, sem dúvida, mas tal não basta: antes de mais, devem, como parece óbvio, incidir sobre questões de facto idênticas.
Porque, sem essa homologia factual, claudica qualquer semelhança de iure art.
437, n. 2 e n. 1; cf.
ainda, g., Acórdão do STJ de 04-02-2016, proferido no Proc.
n.s 854/10TAMAI.Pl-A.Sl – Sumário, Ponto ,. )
Mais se exige que a questão que se considera ter sido decidida de forma contraditória haja efetivamente sido objeto de decisão expressa em ambos os acórdãos devem assentar em "soluções opostas”) art.
437, n. 1; cf.
ainda, g., Acórdão do STJ de 04-02-2016, proferido no Proc.
n.s 854/10TAMAI.Pl-A.Sl – Sumário, Ponto ,. )
Ambos os acórdãos devem ter transitado em julgado cf.
art.
437, n. 4 e art.
438, n.. e) E, naturalmente, é necessário que a questão em análise não tenha sido objeto de anterior fixação de jurisprudência.
Além de que do acórdão recorrido não poder ser ainda objeto de recurso ordinário, salvo o disposto referido na última parte do n. 2 do art.
437 se estiver de acordo com orientação já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça).
f) O Recorrente deve então instruir o recurso identificando o acórdão fundamento e apenas, aquele com o qual considera que acórdão recorrido se encontrará em oposição e, no caso de estar publicado, indicar o lugar da publicação art.
438, n. 1 do.
A admissibilidade de um recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende, assim, da verificação de requisitos formais e substanciais legalmente determinados arts.
437 e 438, n.s 1 e 2, do e já objeto de vária jurisprudência.
Recorde-se a síntese do Sumário do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27/01/2010, proferido no Proc.
n. 6463/06TDLSB.L1-A.S1: "- A oposição relevante de acórdãos só se verifica quando, nos acórdãos em confronto, existam soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário.
- As soluções jurídicas opostas devem reportar-se a uma mesma questão fundamental de direito, no quadro da mesma legislação aplicável e de uma mesma identidade de situações de facto.
- A justificação da oposição de julgados, enquanto pressuposto do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, constitui um ónus do recorrente e corresponde à explicitação por ele, da causa de pedir quanto à fixação pretendida: por essa via, o recorrente indica as razões em que funda a alegada oposição de julgados, mencionando claramente a questão jurídica controversa.
- Têm-se por verificados os pressupostos de interposição do aludido recurso, se acórdãos fundamento e recorrido foram proferidos no âmbito da mesma legislação, ambos se referem à mesma norma, aludem a uma situação de facto idêntica e concluem diferentemente relativamente à questão de direito, ocorrendo manifesta oposição de julgados.” O problema que se põe na oposição que deve verificar-se entre Acórdãos para a consideração da ocorrência da necessidade de fixação de jurisprudência não é meramente uma questão de Direito, mas começa, precisamente, nos factos.
Poderá mesmo até dizer-se que falecendo a homologia substancial dos factos, que é pressuposto conditio sine qua non, tudo o mais decai.
Ou seja, é da mais elementar razoabilidade que não bastam soluções jurídicas opostas, se os factos não mantiverem entre si significativas conexões de similitude.
Ex factis jus oritur.
Como já foi reconhecido por este Supremo Tribunal de Justiça, g. no Acórdão STJ 206/10T9FND.C1-A.S1, de 24/06/2020: "A identidade das situações de facto subjacente aos dois acórdãos em conflito é que permitiria estabelecer uma comparação que venha a concluir que, quanto à mesma questão de direito, existem soluções opostas e a necessidade de a questão decidida em termos contraditórios ser objeto de decisão expressa as soluções em oposição têm de ser expressamente.” Sumário,.
Importa, pois, cotejar a factualidade em causa em cada um dos Acórdãos em confronto.
E depois apreciar se as soluções jurídicas respetivas serão antinómicas ou não.
Como é óbvio, não se podem considerar contraditórias, neste contexto, soluções sobre questões de facto diversas.
Antes mesmo, pois, de as analisar de iure, há que aquilatar das situações de facto.
Como claramente se expressa no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 19-04-2017, Proc.
n. 168/16TACTX.L1-A.S1: "A oposição de julgados, como pressuposto do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, implica que os acórdãos em confronto - recorrido e fundamento – se hajam debruçado e pronunciado sobre a mesma questão de direito, com consagração de soluções divergentes, perante situações ou casos idênticos, devendo a oposição reflectir-se expressamente nas decisões, razão pela qual só ocorre oposição relevante quando se verifiquem decisões antagónicas e não apenas mera contraposição de fundamentos ou de afirmações.
- Só se pode considerar ocorrer identidade de situações ou casos quando a matéria de facto os factos dados por provados na decisão proferida sobre a matéria de é coincidente.
- Não sendo a matéria de facto igual ou equivalente não se poderá concluir que a divergência do resultado decisório resulta de diferente interpretação e aplicação da mesma norma jurídica, ou seja, que se verifica oposição em termos de direito."
sublinhados.
A comparação a empreender tem de verificar se ocorre uma homologia de situações e crimes no plano fático), as quais tenham sido substrato para soluções jurídicas contudo diversas.
Enfatiza o Ministério Público a diferença entre o recorrente ter cometido apenas um crime ou muitíssimos: " o arguido não cometeu apenas um crime continuado ou de trato de pornografia de menores mas: - 7494 sete , quatrocentos e noventa e crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.
17 n. 1, al., do Código Penal, - 441 quatrocentos e quarenta e crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.
17, n. , als.
e, do Código Penal; - 350 trezentos e crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.
17, n. 1, als.
e, agravados, nos termos do disposto no art.
177, n. 6, do Código Penal; e - 859 oitocentos e cinquenta e crimes de pornografia de menores p. e p. pelo art.
17, n. 1, als.
e, agravados, nos termos do disposto no art.
177, n. 7 do Código Penal.
...)".
O que corresponde a outras tantas resoluções criminosas.
Pelo contrário, no Acórdão fundamento, e ligando a questão ao problema da natureza do bem jurídico no caso violado, assim se sintetiza, no respetivo Sumário: "- A conduta do arguido que importou, partilhou e detinha com vista à partilha de 4349 ficheiros de conteúdo pornográfico de menores com idades inferiores a 16 e 14 anos de idade integra a prática pelo arguido de um único crime de pornografia de menores agravado, p. e p. pelo art.
17, n. 1, als.
e e art.
17, n. 6 e 7, do CP, atenta a natureza do bem jurídico violado, na medida em que não é imediatamente a liberdade e autodeterminação sexual ou interesses exclusivamente pessoais que estão em causa na ilicitude em questão, mas um bem jurídico supra individual, de interesse público, de protecção e defesa da dignidade de menores, na produção de conteúdos pornográficos e divulgação ou circulação destes pela comunidade.
- Ponderando a intensidade do dolo, que é directo, o período de tempo ao longo do qual o arguido praticou a actividade censurada e o conteúdo em concreto do material pornográfico detido pelo arguido, bem como a ilicitude da conduta do arguido não merece censura a pena de 6 anos e 6 meses de prisão aplicada em instância.”.
Dir-se-ia que a natureza da decisão de delinquir, neste caso ao contrário do do Acórdão, é em si de unificação da resolução criminosa.
A qual, por si só, não seria apta a permitir a consideração de um único crime continuado se o bem jurídico no caso concretamente violado fosse rigorosa e eminentemente pessoal.
Porém, o Acórdão fundamento explicita a sua consideração de que a situação é mais matizada.
Designadamente explicando: "A jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores tem entendido que estamos perante um único crime quando o comportamento do agente tem na sua base o que designam por unidade resolutiva, que se não se confunde com resolução criminosa única, que move o agente para a prática reiterada de atos que, isoladamente considerados, já integrariam a prática do crime.
Reiterar significa repetir, pelo que está em causa uma pluralidade de atos homogéneos.
Embora a caracterização legal se não esgote nisso, os "atos reiterados” são opostos aos "atos sucessivos”, no sentido de praticados em ato seguido, o que aponta para a necessidade de um certo distanciamento temporal – pelo menos o suficiente para se arredar a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico isolado, para passar a estruturar-se numa atividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Está em causa, como vimos, uma repetição de condutas homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa.
Assim, o agente age em cada uma das ocasiões em concretização de um móbil que previamente o animou e que abrange todos os atos praticados em cada uma dessas ocasiões.
Age, pois, sob uma unidade resolutiva, reiterando um dado comportamento sempre que as circunstâncias o permitirem.”.
Perante esta diferente tão diferente consideração há, obviamente, divergência de solução jurídica.
Importa sublinhar que, neste momento processual, neste tipo específico de recurso, com requisitos bem balizados, não é, de forma alguma, do mérito das causas julgadas no Acórdão recorrido e no Acórdão fundamento que cumpre curar.
Nesta sede judicatória, in casu, do que se trata é de proceder somente à comparação dos julgados com os critérios rigorosos já desenvolvidos, antes de mais de facto já se sabe que de iure há discrepância de soluções – mas sobre factualidade que se conclui ter sido diversamente.
E aceitar a forma como os factos foram encarados, "lidos”, enquadrados.
Sendo absolutamente vedado e descabido, como é óbvio, proceder agora a qualquer requalificação.
Não sendo mister que nos inclinemos para nenhuma solução prévia, elas são data, e não ponto de discussão e decisão hic et nunc.
Estamos num recurso para fixação de jurisprudência, e não noutro tipo de recurso.
Uma primeira abordagem sintética comparativa leva imediatamente a uma grande homologia de situações de facto.
Assim, no Acórdão recorrido, quanto à natureza do dolo, os factos são os seguintes: "2 O arguido sabia que os ficheiros de vídeo e imagem acima descritos, que detinha nos aludidos dispositivos de armazenamento, continham abusos sexuais cometidos contra crianças menores 14, 16 e 18 anos de idade.
2 Não obstante, quis guardá-los e partilhá-los, como fez, por um grupo não determinado de pessoas, colocando os mesmos à disponibilização para uploud, a fim de assim satisfazer a sua libido e os seus instintos sexuais, o que conseguiu.
2 O arguido quis ainda deter no seu computador programas de navegação anónima na internet e programas de partilha de dados peer to peer/emule), o que lhe permitiu aceder, guardar e partilhar os aludidos ficheiros de vídeo e de imagem contendo abusos sexuais de menores, o que aconteceu, dessa forma satisfazendo a sua libido.
2 Além disso, tinha ainda conhecimento de que estes programas de partilha têm milhões de acessos e utilizadores, e que todos os ficheiros que ali se partilham são visualizados e difundidos por centenas de pessoas, assim conduzindo à sua difusão por um número não concretamente apurado de pessoas, o que, igualmente, quis e conseguiu.
2 Agiu, em todos os momentos, livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.” E no Acórdão fundamento são estes: "1 O arguido sabia que todos os ficheiros de imagem e de vídeo acima descritos, que guardava no dispositivo de armazenamento "EQ02” e no disco rígido "HDD01”, eram relativos a abusos sexuais cometidos contra menores de catorze e dezasseis anos, alguns deles inequivocamente bebés e outros de tenra idade, bem sabendo que a sua aquisição, detenção, cedência ou partilha eram proibidas.
2 Não obstante, quis guardá-los, a fim de satisfazer a sua líbido e instintos sexuais.
2 Para além do que, através do Facebook e do Skydrive, cedeu a terceiros não identificados, imagens do teor das acima descritas.
2 Assim como quis guardar os ditos ficheiros de imagem e de vídeo para trocá-los, com indivíduos desconhecidos, por outros ficheiros de idêntica índole, o que logrou, pois, que com eles os partilhou em número de vezes indeterminado, em busca dos que melhor correspondessem aos seus apetites sexuais e sempre com o objetivo de satisfazê-los.
2 Sabendo que, deste modo, partilhava os ficheiros que ali guardava com diversas pessoas, conduzindo à sua divulgação para um elevado número não apurado de pessoas, o que igualmente quis e conseguiu.
2 Tendo perfeito conhecimento que, ao adquirir, deter, ceder e partilhar os referidos ficheiros a troco de outros da mesma natureza, estava a induzir a exploração das crianças utilizadas para a realização das fotografias e dos filmes em causa, crianças que, para a satisfação sexual do arguido, sofreram efetivos e severos abusos sexuais, divulgando, assim, os referidos ficheiros através da Internet, que seguramente foram vistos por um grande número de pessoas em todo o mundo e que, dificilmente, dela deixarão de fazer parte; não obstante, quis e manteve o arguido tais condutas.
2 Com as suas condutas, o arguido colocou em causa o sentimento de vergonha e pudor sexual, bem como a liberdade e autodeterminação sexual dos menores retratados nos aludidos ficheiros de imagem e de vídeo, prejudicando, desse modo, o livre desenvolvimento das suas personalidades.
2 Sabia o arguido que as descritas condutas eram proibidas e punidas por lei, e tendo capacidade de determinação, não se inibiu de as cometer, agindo livre, consciente e deliberadamente.” Tais factos são obviamente idênticos.
Em ambos os casos, o respetivo arguido tinha conhecimento da ilicitude da sua conduta e agiu deliberada, livre e conscientemente.
Se porventura não tomou essas resoluções, num e noutro dos casos, da mesma maneira formando a sua voluntas de modo, do ponto de vista temporal, é questão que parece não afetar a impressiva materialidade dos crimes, que são idênticos, num e noutro dos casos.
Já Posner Para além do Direito, trad.
port.
São Paulo, Martins Fontes, 2009, p. chamava subtilmente a atenção para a necessidade de acurar a perceção dos factos, por vezes prejudicada por algum academicismo de abordagem.
No domínio judicial, então, não é concebível ignorar ou menosprezar a eloquência dos factos.
A vertente do elemento subjetivo na temática da resolução criminosa, tendo por base a factualidade dada como provada, podendo parecer uma questão a considerar na análise de facto, é, porém, apreciada e valorada em sede de análise de jure, e portanto não poderá entravar a evidência incontrovertível da similitude factual concreta, do resultado dos atos por um e outro dos agentes praticados.
Certo é que, em ambos os casos, os arguidos tinham dezenas de ficheiros de conteúdo pornográfico envolvendo menores e partilharam o mesmo.
Esta factualidade tem um efeito hermenêutico de uma impressividade avassaladora, importando juízo não de pura apreciação passiva e mecânica dessa jurisprudência mecanicista de que falavam Holmes e, mas uma hermenêutica dinâmica, compreensiva.
Mesmo situações borderline em geral de especial dificuldade - G.E.Anscombe, Human Life, Action and Ethics, Essays by, Imprint Academic, 2006, p. colocam à prova as teorias e as práticas nessas teorias baseadas dir-se-á até que é nessas situações que maiores reptos se.
A questão é que, por muito que haja elementos que alguns considerarão ainda fácticos na forma de decisão criminosa de acordo com a respetiva disposição – cf.
J. J. Gomes Canotilho, Para uma Teoria Pluralística da Jurisdição Constitucional no Estado Constitucional Democrático Português, in "Revista do Ministério Público”, Ano 9, n.s 33-34, janeiro-junho, 1988, p. 19, n.15), o que é significativo, impressivo, na situação comparativa dos dois Acórdãos é a gritante similitude dos factos.