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136 do CP.
O que se pretende é evitar que o crime, com a matéria de facto fixada pelas instâncias permaneça na sombra da incompreensibilidade.
E, neste ponto, sem que com isto se queira estar a apontar qualquer solução jurídica, mas tão só a evidenciar a complexidade da matéria e imprescindibilidade do auxílio de parecer pericial será de destacar a controvérsia a respeito da compatibilidade, ou não, de ação sob influência do parto e premeditação».
No âmbito de tal reenvio parcial, no Juízo Central Criminal de ... -J...- foi ordenada a realização de exame médico-legal de psiquiatria, a cargo do INML, que veio a ser efetuado em 12 de junho de 2016, em que o respetivo perito veio a concluir que: « A examinanda padece de Estado de ansiedade 81CD9 -300) e Reação ao Estado Dissociativo -SOE ICD9-3015); Na análise do presente episódio deve ser considerada imputabilidade atenuada; Não existe perigosidade social para o acto, na medida em que não é provável que o mesmo se venha a repetir».
No acórdão do STJ proferido em 18-10-2018, foi deliberado«determinar o reenvio parcial para novo julgamento para apuramento da existência ou não de uma situação de facto que justifique a condenação da arguida pela prática de um crime de infanticídio, p. e p. pelo art.
136 do Código Penal».
No laudo pericial que no âmbito do acórdão de 03 -12-2020, foi efetuado no Juízo Central Criminal de ...-J..., datado 12-06-2020, expende-se, conclusivamente: "Portanto, não se pode excluir a influência perturbadora do parto no momento e imediatamente a seguir ao parto do recém-nascido.” Conforme bem salienta o Exm Procurador Geral Adjunto, neste Supremo Tribunal de Justiça no seu Parecer, «Neste singular processo, evidencia-se, nos dois acórdãos do STJ suprarreferidos, a sinalização do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
O facto de não se ter apurado o motivo do crime, não se mostra imputável ao tribunal que tudo fez, conforme, de resto, lhe foi ordenado, nesse sentido.
Só que a verdade material, como é sabido, não se confunde com a verdade ontológica, mas antes tem a ver com a reconstituição dos factos de acordo com a lei de processo.
Por isso mesmo, não se vê que faça sentido ex novo aludir a tal vício, depois do cumprimento pelo tribunal de 1 instância do objeto, dos reenvios parciais».
Neste sentido, uma vez que os vícios a que alude o art.
410, do CPP, não podem ser fundamento de recurso, mas têm que ser conhecidos ex officio, não pode a recorrente invocar o vício da insuficiência da matéria de facto provada.
Por outro lado, do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum não existem quaisquer dos vícios contemplados no citado art.
410, ns 2 e 3, pelo que se mostra definitivamente assente a matéria de facto.
Relativamente à violação do princípio in dubio pro reo: O princípio in dubio pro reo, princípio de prova, corolário do princípio da presunção de inocência do arguido, constitucionalmente consagrado, no art.
32, n2, da CRP, impõe que o julgador valore sempre a favor do arguido um non liquet- na decisão de factos incertos, a dúvida favorece o réu, e ainda que em processo penal não é admitida a inversão do ónus da prova.
«Na verdade, e em primeiro lugar, o princípio da presunção de inocência do arguido isenta-o do ónus de provar a sua inocência, a qual parece imposta ou pela lei, o que carece de prova é o contrário, ou seja, a culpa do arguido, concentrando a lei o esforço probatório na acusação.
Em segundo lugar, do referido princípio da presunção de inocência do arguido embora não exclusivamente decorre um princípio in dubio pro reo, princípio que, procurando responder ao problema da dúvida na apreciação do caso criminal não a dúvida sobre o sentido da norma, mas a dúvida sobre o, e partindo da premissa de que o juiz não pode terminar o julgamento com um non liquet, determina, que na dúvida quanto ao sentido em que aponta a prova feita, o arguido seja absolvido».9 A Jurisprudência do STJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reopode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido.
«Livre apreciação da prova não é livre-arbítrio ou valoração puramente subjetiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza, em geral, de acordo com critérios lógicos e objetivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela, em geral, objetivável e motivável».10 Conforme se decidiu no AC do STJ de 17JUN15, processo n 28/15TACVD.ES1, relator Pires da Graça, 11 sumariado na parte que aqui releva: - A violação do princípio in dubio pro reo, só pode ser sindicada pelo STJ dentro dos seus limites de cognição, devendo, por isso, resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art.
41, n. 2, do CPP, e só se verifica quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção se chegar à conclusão de que o tribunal, tendo ficado num estado de dúvida, decidiu contra o arguido, ou quando a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção».
Do texto da decisão recorrida, não resulta que o Tribunal da Relação ao dar como provados os factos constantes do acórdão recorrido, tendo dúvidas sobre a verificação de algum ou alguns deles, se tivesse decidido contra a arguida, e, por outro do mesmo texto, conjugado com as regras da experiência comum, não ressalta que outra deveria ter sido a decisão sobre a matéria de facto.
Assim sendo, o recurso interposto pela recorrente para este Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão do Tribunal de Relação .. ... impugnando a matéria de facto fixada, terá que ser rejeitado, por inadmissibilidade da impugnação em matéria de facto, nos termos do art.420, n. 1, alínea, 414 n. 2 e 434 do CPP.
Quanto à violação das regras da prova tarifada, a que alude o art.
163, do CPP, relativamente ao recurso interposto do acórdão do Tribunal Coletivo ..., bem como ao acórdão do Tribunal da Relação .. ..., trata-se de questão que se prende com a valoração da prova efetuada pelo Tribunal recorrido, e à convicção do Tribunal, prendem-se com a matéria de facto, cujo conhecimento está subtraído a este este Supremo Tribunal que conhece apenas de direito, sendo que se mostra assegurado o direito ao duplo grau de jurisdição.
Neste sentido, improcede nesta parte o recurso da arguida.
Vejamos o enquadramento jurídico-penal do crime de homicídio, p. e p., peloartigo 13 do Código Penal, pelo qual arguida foi condenada.
A recorrente defende se encontrava sob a influência de um quadro depressivo grave, e que, nesse estado formulou o propósito de matar o seu filho, motivo pelo qual a sua conduta integra a prática de um crime de infanticídio, p. e p. pelo artigo 13 do mesmo Código.
O Tribunal da Relação qualificou a conduta da arguida como um crime de homicídio simples p. e p., peloartigo 13 do Código Penal.
O crime de infanticídio vem previsto no art.
136, do Código Penal: «A mãe que matar o filho durante ou logo após o parto e estando ainda sob a sua influência perturbadora, é punida com pena de prisão de 1 a 5 anos».
Do citado normativo, resulta que para que se possa considerar estarmos perante um crime de infanticídio, previsto no citado normativo, é necessário que a mulher tenha atuado sob a influência perturbadora do parto e tenha praticado o infanticídio durante ou logo após o parto.
Quer se analise esta determinação da conduta como um elemento da tipicidade da conduta, ou como um elemento relevante em sede de culpa do agente, o certo é que "o estado de perturbação pode ser condicionado tanto endogenamente g., por força de uma tendência ou mesmo de uma crise depressiva da, como exogenamente pelo particular peso que para a mãe assume uma situação de necessidade que a atinge, seja esta situação moralmente, socialmente — g., a supra aludida "desonra” — ou economicamente”1 Como defendem, como Figueiredo Dias e Nuno Brandão, o estado de perturbação constitui um elemento do ilícito típico, sendo determinante para conferir uma menor ilicitude ao facto, porque o seu entendimento como relevante ao "nível da culpa implicaria exigir um juízo autónomo de menor exigibilidade, que todavia, por não se encontrar legalmente previsto, violaria o princípio da legalidade”; para outros constitui um fundamento de uma culpa menor por ocorrência de uma menor exigibilidade13 Retomando a matéria de facto relevante: A arguida AA teve conhecimento de que se encontrava grávida em janeiro de 201 Em consulta médica realizada em ...-03-2011, na Clínica de ..., a arguida referiu que tinha tido conhecimento desta gravidez aos cinco meses e que soubera, por uma ecografia, que o parto estava previsto para ...-06-201 Partindo dessa referência, a médica calculou, então, a idade de gestação em 29 semanas.
Nesta consulta, a arguida não exibiu a referida ecografia nem as análises que disse ter feito, apresentou-se calma e sem mostrar qualquer relutância em relação à gravidez, embora dissesse que tinha um tempo de gestação inferior ao que resultava da data calculada a partir da invocada ecografia.
Também não referiu qualquer problema com alguma gravidez anterior.
A arguida fez uma ecografia obstétrica em ...-04-2011, em que foi calculada a idade gestacional média de cerca de 36 semanas.
A arguida tinha consulta marcada na Clínica de ... para o dia ...-05-2011, mas não compareceu e nada disse, acabando por ser marcada outra consulta para ...-05-201 A arguida manteve reserva da sua gravidez em relação às pessoas com quem trabalhava na ..., as quais só tiveram conhecimento daquele seu estado em princípios de maio de 201 No dia ...-05-2011, a arguida AA encontrava-se grávida de um feto de idade gestacional superior a 37 trinta e semanas e sem quaisquer malformações orgânicas ou disfunções, encontrando-se no termo de tal gestação e sendo a mesma plenamente viável.Nesse dia, no período da manhã, a arguida encontrava-se na ..., em ..., onde era ..., em vigilância a provas de aferição de ... . Cerca das 12:00 horas, depois de terminarem os exames, a arguida dirigiu-se para as instalações sanitárias daquele estabelecimento de ensino.
Não obstante perceber que entrara em trabalho de parto, a arguida não revelou a nenhuma das demais ..., nem à assistente operacional que consigo estavam de serviço, o estado em que se encontrava.
Antes cuidou de não fazer qualquer barulho, por forma a não ser percetível no exterior da casa de banho a sua situação, ninguém lhe tendo ouvido sequer qualquer gemido ou queixume.
Quando as suas colegas e a referida assistente operacional foram indagar da sua demora na casa de banho, a arguida limitou-se a dizer-lhes que apenas estava com cólicas e que já saía.
Naquele local, a arguida acabou por parir o filho, tratando-se de uma criança do sexo masculino, medindo 53 centímetros de comprimento e pesando 550,00 gramas, que nasceu com vida, respirando.
A arguida cortou o cordão umbilical que a unia ao recém-nascido com uma tesoura metálica que trouxera consigo da sala onde esteve a fazer vigilância de exames.
De seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados.
De imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres " ...” em redor do nome "...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias.
Ao sair da casa de banho, a arguida, que tinha sofrido dores fortes, apresentava-se pálida, ensanguentada e aflita.
Entretanto, as suas colegas ... e a referida assistente operacional haviam chamado os bombeiros porque se aperceberam que a arguida não se encontrava bem, por terem visto uma poça de sangue no chão, as paredes ensanguentadas e as calças da arguida também com sangue e esta lhes ter dito que tinha tido uma hemorragia muito forte sem, no entanto, lhes ter revelado o nascimento da criança.
De imediato, a própria arguida foi colocar aquela carteira, contendo os sacos de plástico com o corpo do seu filho recém-nascido, na bagageira do seu veículo automóvel, de marca ..., modelo ..., de matrícula ...-...-UF, que se encontrava no parque de estacionamento da ..., não revelando a ninguém o sucedido, nomeadamente o nascimento da criança e que ocultara o corpo nos termos descritos.
Do veículo, a arguida trouxe uma outra carteira, no interior da qual se encontravam os seus documentos pessoais e o seu telemóvel.
Antes de sair da ..., enquanto esperava pela ambulância que a transportaria ao hospital, a arguida pediu a uma colega que lhe levasse o veículo para casa, sita na Rua da ..., n. ..., ..., ..., o que esta fez ainda nesse mesmo dia.
A arguida, apresentando hemorragia vaginal abundante, disse aos bombeiros que a socorreram, durante o transporte para o hospital, que estava grávida de mais ou menos 15 semanas sem referir a ocorrência do parto.
Chegada ao hospital, quando foi assistida, a arguida apresentava-se tranquila, normal e respondia às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa.
A arguida limitou-se a dizer ao pessoal médico que a assistiu que estava grávida de 15 semanas, que tinha perdido o bebé e que tinha tido uma hemorragia muito forte.
Quando foi observada, a arguida apresentava perda hemática abundante, sangue vivo, com coágulos e laceração perineal com cerca de 4 cms de extensão e 2 cms de e vaginal com cerca de 4 cms de extensão).
Fez ecografia que revelou útero muito volumoso, amolecido, contendo no interior uma imagem sugestiva de coágulo ou restos ovulares.
Foi submetida a curetagem uterina, dando saída apenas de coágulos escuros, e suturação de laceração perineal.A arguida continuou a negar o efetivo período de gestação mesmo quando a médica ginecologista-obstetra a confrontou com o quadro clínico que apresentava por não ser compatível com a sua afirmação de aborto de um feto de 15/16 semanas, mas sim com um parto recente de bebé de termo.
A médica ginecologista-obstetra perguntou-lhe várias vezes pelo bebé, mas a arguida nunca respondeu nem o localizou.
De igual modo, a arguida não revelou tal nascimento nem o local onde escondera o corpo do bebé ao seu marido quando a visitou no hospital, nem a outros familiares ou a qualquer outra pessoa.
O bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou.
Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho.
A arguida ao colocar o corpo do filho na bagageira do carro pretendia, depois, fazê-lo desaparecer por forma a não mais ser encontrado.
No dia ...-05-2011, quando a arguida ainda estava hospitalizada, JJ, namorada do irmão daquela, deslocou-se à garagem da habitação da mesma para ir buscar, ao referido ..., as cadeiras de transporte de criança para os filhos da arguida.
Então, apercebendo-se de um cheiro estranho, JJ, procurando a origem do mesmo, acabou por encontrar o cadáver da criança, já em estado de decomposição, dentro dos referidos sacos de plástico e carteira ainda no interior da bagageira do aludido veículo automóvel, tal como a arguida os havia deixado.A arguida sabia que mantinha oculto, nas circunstâncias referidas, o cadáver daquela criança sem conhecimento nem consentimento das autoridades competentes para a verificação da morte, a certificação do óbito e realização de autópsia.
A arguida agiu de forma livre e consciente, com o propósito de causar a morte do seu filho e de o manter oculto para depois o fazer desaparecer, bem sabendo que o mesmo nascera com vida e que, ao fechá-lo dentro dos sacos de plástico, iria impedi-lo de respirar, asfixiando-o, e que, dessa forma, lhe produziria a morte, resultado este que a arguida previu e quis, mesmo sabendo que poderia ser descoberta pelas demais pessoas presentes no local, estando igualmente ciente de que não podia ocultar o cadáver naquelas condições e que tais comportamentos eram proibidos e punidos por lei.
A arguida teve um pós-operatório sem complicações e obteve alta médica no dia ...-05-2011 apresentando-se clinicamente bem.AA foi constituída arguida e interrogada como tal pela Polícia Judiciária por volta das 155 horas do dia ...-05-201 No dia ...-05-2011, a arguida foi assistida na "”, onde lhe foi prescrita medicação para depressão nervosa e bem assim declarado que a mesma não tinha ainda capacidade para exercer a sua atividade profissional.
No dia ...-05-2011, a arguida esteve numa consulta de psiquiatria apresentando-se abatida, ansiosa, deprimida, desmotivada e com dores de cabeça, declarando que havia perdido o filho por aborto de uma gravidez de 35-36 semanas.
Do exposto se conclui que da matéria de facto provada resulta que a conduta da arguida integra a prática de um crime de homicídio, p. e p., pelo art.
131, do Código Penal, e não o crime de infanticídio, p. e p., pelo art.
136, do Código Penal, como se decidiu no acórdão recorrido.
Com efeito, a arguida manteve reserva da sua gravidez em relação às pessoas com quem trabalhava na ..., as quais só tiveram conhecimento daquele seu estado em princípios de maio de 2011; não compareceu às consultas de acompanhamento médico, o parto foirealizado pela arguida sem qualquer apoio externo; uma criança do sexo masculino, medindo 53 centímetros de comprimento e pesando 550,00 gramas nasceu com vida, respirando; a arguida cortou o cordão umbilical que a unia ao recém-nascido com uma tesoura metálica que trouxera consigo da sala onde esteve a fazer vigilância de exames; de seguida, a arguida pegou num saco de plástico transparente, que encontrou na casa de banho, dentro do qual colocou o seu filho acabado de nascer juntamente com aquela tesoura, um invólucro de plástico de penso diário e vários papéis ensanguentados; de imediato, colocou tudo dentro de outro saco de plástico branco, de alças, com os dizeres "...” em redor do nome "...” em letras azuis, que fechou com um nó, após o que o meteu dentro de uma carteira de senhora que, entretanto, pedira à assistente operacional para lhe trazer às instalações sanitárias; a própria arguida foi colocar aquela carteira, contendo os sacos de plástico com o corpo do seu filho recém-nascido, na bagageira do seu veículo automóvel, de marca ..., modelo ..., de matrícula ...-...-UF, que se encontrava no parque de estacionamento da ..., não revelando a ninguém o sucedido, nomeadamente o nascimento da criança e que ocultara o corpo nos termos descritos; do veículo, a arguida trouxe uma outra carteira, no interior da qual se encontravam os seus documentos pessoais e o seu telemóvel; antes de sair da ..., enquanto esperava pela ambulância que a transportaria ao hospital, a arguida pediu a uma colega que lhe levasse o veículo para casa, sita na Rua da ..., n. ..., ..., ..., o que esta fez ainda nesse mesmo dia; a arguida, apresentando hemorragia vaginal abundante, disse aos bombeiros que a socorreram, durante o transporte para o hospital, que estava grávida de mais ou menos 15 semanas sem referir a ocorrência do parto; chegada ao hospital, quando foi assistida, a arguida apresentava-se tranquila, normal e respondia às perguntas sem mostrar pânico nem parecer ansiosa; limitou-se a dizer ao pessoal médico que a assistiu que estava grávida de 15 semanas, que tinha perdido o bebé e que tinha tido uma hemorragia muito forte; foi submetida a curetagem uterina, dando saída apenas de coágulos escuros, e suturação de laceração perineal; arguida continuou a negar o efetivo período de gestação mesmo quando a médica ginecologista-obstetra a confrontou com o quadro clínico que apresentava por não ser compatível com a sua afirmação de aborto de um feto de 15/16 semanas, mas sim com um parto recente de bebé de termo; a médica ginecologista-obstetra perguntou-lhe várias vezes pelo bebé, mas a arguida nunca respondeu nem o localizou.
de igual modo, a arguida não revelou tal nascimento nem o local onde escondera o corpo do bebé ao seu marido quando a visitou no hospital, nem a outros familiares ou a qualquer outra pessoa; o bebé morreu, por asfixia, em consequência de a arguida o ter colocado dentro dos sacos de plástico que fechou; desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho.
Ou seja, este quadro depressivo não foi determinado por uma influência perturbadora ligada ao parto.
Assim sendo a conduta da arguida integra a prática de um crime de homicídio, p. e p., pelo art.
131, do CP.
Pelo que improcede também nesta parte o recurso da arguida.
Vejamos a dosimetria da pena.
Antes de entrarmos no conhecimento da medida concreta da pena, importa analisar a questão suscitada em ambos os recursos, ou seja, a atenuação especial da pena.
Quer a arguida, quer o Ministério Público, nas respetivas conclusões de recurso, defendem que deve ser aplicada a atenuação especial da pena.
Para tanto alegam que Ficou dado como provado que a Recorrente agiu sob a influência de um quadro depressivo grave.
Facto provado; É considerada pelas pessoas do seu meio como uma boa mãe e é descrita pelos familiares como boa pessoa e excelente mãe.
factos provados 39 e 45-) ) Reside com o marido e dois filhos e dedica os seus tempos livres à família, existindo uma consistente rede de apoio e suporte recíproco Facto provado; Deixou de ser desde princípios de 2014, dedicando-se, desde então, à prestação de cuidados aos filhos e às tarefas domésticas facto provado 45-A); Vem sendo seguida em consultas regulares de Psiquiatria, cumprindo as prescrições terapêuticas Facto provado 45-A); Continua a ser apoiada pelos seus familiares Facto provado 45-); Não tem antecedentes criminais Facto provado; Decorreram já mais de 10 anos desde a prática dos factos -05-2011), sem que tal demora se possa atribuir a qualquer manobra dilatória da Recorrente.
Consagra o art.
72, n 1, do Código Penal, que: «1 - O tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, são consideradas, entre outras, as circunstâncias seguintes: a) Ter o agente atuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência; b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida; ) Ter havido atos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados; ) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
3 - Só pode ser tomada em conta uma única vez a circunstância que, por si mesma ou conjuntamente com outras circunstâncias, der lugar simultaneamente a uma atenuação especialmente prevista na lei e à prevista neste artigo.
Conforme salienta o AC do STJ de 22-02-2017, processo n 327/17GDALM.L S1, Relatora Isabel Pais Martins: «A atenuação especial da pena, nos termos do artigo 7 do CP, reclama que se verifiquem "circunstâncias, anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele, que diminuam, de forma acentuada, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena” n., enunciando a lei, exemplificativamente n., tais circunstâncias capazes de conferir ao facto uma imagem global "com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo” Assim, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 454, p. A ideia político-criminal que preside ao instituto é a de dotar o sistema de uma válvula de segurança quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo normal de casos que o legislador terá tido em mente quando fixou os limites da moldura penal respectiva, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa Ibidem, § 444, p. Trata-se de um caso especial de determinação da pena que só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os "casos normais”, lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios” Ibidem, § 454, p.. Com efeito, salienta o Prof Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs.
302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72 e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do n 1 do artigo 72, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspetiva da necessidade da pena e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excecionais, em que a imagem global do facto resultante da atuação da atenuante se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.
Daí estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.
Revertendo ao caso dos autos, da matéria de facto provada não resulta quaisquer factos que revelem uma diminuição acentuada da ilicitude ou da culpa do arguido, ou da necessidade da pena, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respetivo.
Conforme se refere no AC do STJ de 10 de fevereiro de 2021, processo n 528/19PCSTB.E S1, relator Nuno Gonçalves, «Critério decisivo é que essas ou outras circunstâncias concorrentes, pela sua especial intensidade, configurem um caso de gravidade, tão acentuadamente diminuída, seja ao nível da ilicitude ou da culpa, seja ao nível da necessidade da pena, que escapa à previsão do tipo de ilícito que o legislador definiu e que, por isso, seria injusto punir dentro da sua já prevenidamente muito ampla moldura penal de tal modo que em muitos casos, como sucede no homicídio tentado a moldura máxima é cerca de sete vezes a moldura mínima).
O legislador, no art.
72 n. 2 do Cod.
Penal, indicou, exemplificativamente, algumas circunstâncias que, concorrendo num determinado caso, podem levar a constatação dos pressupostos enunciados – acentuada diminuição da ilicitude o da culpa, ou desnecessidade da pena -, e a que a pena com que deva sancionar-se o agente de um crime se determine não dentro da respetiva moldura penal, mas no âmbito de uma moldura extraordinariamente atenuada.
A verificação de qualquer das circunstâncias não desencadeia, por só, a atenuação especial da moldura penal, Não funcionam automaticamente.
O que opera sempre uma daquelas duas clausulas gerais que as circunstâncias podem, ou não, demonstrar em cada caso concreto onde resultou provada facticidade que as integra.
Nenhuma circunstância pode ser valorada mais que uma vez.
Está expressamente proibida a dupla valoração de qualquer circunstância que tiver operado já, em si mesma ou conjuntamente com qualquer outra».
O acórdão do Tribunal da Relação do Porto fundamentou da seguinte forma a não aplicação da atenuação especial: «Quanto à possibilidade de atenuação especial da pena: Alega a recorrente que, a manter-se a condenação pelo crime de homicídio, deve a pena ser especialmente atenuada nos termos do art 72 do Código Penal, na medida em que se provou que um quadro depressivo grave influenciou a decisão da prática do crime, atenuação que se justifica também nos termos do disposto no n 2 al.
do citado art 7 Vejamos: O crime de homicídio p. e p. no art 131 do Cód.
Penal é punível em abstrato com pena de prisão de oito a dezasseis anos.
De notar que a alteração do art 29 da matéria de facto provada operada pelo Acórdão deste Tribunal da Relação de 102018, passando a constar que "Desde data não concretamente apurada, mas seguramente situada em dia da primeira semana de maio de 2011, a arguida sob a influência de um quadro depressivo grave, formulou o propósito de matar aquele seu filho", já foi considerada na medida concreta da pena pelo crime de homicídio, a qual foi reduzida de 13 anos para 9 anos de prisão.