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1 O registo de assiduidade da A. junto do Réu entre 1/3/2021 e 31/08/2021 tem o teor constante de fls.
176 a 181 do SITAF, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
2 Nos dias que constam como ausência da A. no registo referido no número anterior, quanto ao mês de junho de 2021, a mesma prestou trabalho em regime de teletrabalho, conforme resulta dos documentos constantes de fls.
84 a 149 do SITAF – cf.
fls.
84 a 149 do SITAF.
2 As funções da A. permitem a adoção de regime de teletrabalho e a mesma dispõe de condições para as exercer – cf.
documentos constantes de fls.
84 a 149 do SITAF e factos provados n.s 1 a 2 .
MATÉRIA de DIREITO No caso dos autos, tendo em consideração, por um lado, a decisão recorrida e, por outro, as alegações, maxime, conclusões das alegações do recorrente, importa verificar da validade da decisão recorrida, objecto do recurso jurisdicional.
Para tanto, evidenciando a decisão a tomar por este TCA, retenhamos, no essencial, o que a sentença recorrida decidiu, de modo a dispor como concluiu.
Assim, expressou-se na decisão do TAF do Porto aqui sindicada: "... No presente litígio, importa decidir a questão de saber se a A. tem direito ao regime de teletrabalho obrigatório previsto no artigo -B do Decreto-Lei n. 79-A/2020, de 1 de outubro e, por conseguinte, à retribuição do teletrabalho que alega ter prestado ao abrigo de tal norma.
Em caso afirmativo, ter-se-á que concluir que o Réu violou o artigo 5, n. 1 al.
da Constituição da República Portuguesa e retirar de tal violação as respetivas consequências jurídicas.
Vejamos.
A A. alega que o mesmo lhe é aplicável em virtude de ter um grau de incapacidade de 60% e o Réu afirma que não, porquanto a mesma é profissional de saúde e os trabalhadores dos serviços essenciais entre os quais a A. se não estão abrangidos pela obrigatoriedade de teletrabalho, além de que as suas funções não são compatíveis com tal regime.
Vejamos.
O artigo 6, n. 1 da LGTFP dispõe que é aplicável aos trabalhadores titulares de um vínculo de emprego público o regime previsto no Código do Trabalho em matéria de teletrabalho, definindo-se o teletrabalho nos termos do Código do Trabalho como a prestação laboral realizada com subordinação jurídica, habitualmente fora da empresa e através do recurso a tecnologias de informação e de comunicação artigo 16).
De ressaltar que o trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores artigo 16, n. 1 do Código de e como tal ao pagamento da retribuição por tal prestação.
O Decreto-Lei n. 79-A/2020, de 1 de outubro veio estabelecer um regime excecional e transitório de reorganização do trabalho e de minimização de riscos de transmissão da infeção da doença COVID-19 no âmbito das relações laborais, aplicável às empresas com locais de trabalho com 50 ou mais trabalhadores, nas áreas territoriais em que a situação epidemiológica o justifique definidas pelo Governo mediante resolução do Conselho de Ministros artigo , n.. O artigo -A do mesmo, introduzido pelo Decreto-Lei n. 94-A/2020, de 3/11 e modificado pelo Decreto-Lei n. 99/2020, de 22/11, veio dispor nomeadamente o seguinte: - é obrigatória a adoção do regime de teletrabalho, independentemente do vínculo laboral, sempre que as funções em causa o permitam e o trabalhador disponha de condições para as exercer, sem necessidade de acordo escrito entre o empregador e o trabalhador” n. 1 de tal; - o disposto no presente artigo não é aplicável aos trabalhadores de serviços essenciais abrangidos pelo artigo 1 do Decreto-Lei n. 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual, bem como aos integrados nos estabelecimentos a que alude o n. 4 do artigo , relativamente aos quais o teletrabalho não é obrigatório n.. O Decreto-Lei n. 99/2020, de 22/11 aditou também ao Decreto-Lei n. 79-A/2020, de 1 de outubro o artigo -B com a epígrafe "Teletrabalho em situações específicas”, conforme modificação do Decreto-Lei n. 106-A/2020, de 30 de, que assim dispunha: «Sem prejuízo da possibilidade de adoção do regime de teletrabalho nos termos gerais previstos no Código do Trabalho, é obrigatória a adoção do regime de teletrabalho independentemente do vínculo laboral, sempre que as funções em causa o permitam e o trabalhador disponha de condições para as exercer, sem necessidade de acordo escrito entre o empregador e o trabalhador, nas seguintes situações: a) O trabalhador, mediante certificação médica, se encontrar abrangido pelo regime excecional de proteção de imunodeprimidos e doentes crónicos nos termos do artigo 2-A do Decreto-Lei n. 10-A/2020, de 13 de março, na sua redação atual; b) O trabalhador possua deficiência, com grau de incapacidade igual ou superior a 60 %; ) O trabalhador tenha filho ou outro dependente a cargo que seja menor de 12 anos, ou, independentemente da idade, com deficiência ou doença crónica, que, de acordo com as orientações da autoridade de saúde, seja considerado doente de risco e que se encontre impossibilitado de assistir às atividades letivas e formativas presenciais em contexto de grupo ou turma, nos termos do Despacho n. 8553-A/2020, publicado no Diário da República, série, n. 173, de 4 de setembro de 2020, ou outro que o substituta regulando a mesma matéria.».
Este artigo -B aplica-se às empresas e trabalhadores a que se aplica o número do artigo do Decreto-Lei n. 79-A/2020, de 1 de outubro empresas com estabelecimento nas áreas territoriais em que a situação epidemiológica o justifique, definidas pelo Governo mediante resolução do Conselho de Ministros, bem como nos concelhos considerados pela DGS como sendo de risco elevado, muito elevado e extremo, conforme declarados pelo Governo mediante decreto que regulamente a declaração do estado de emergência, independentemente do número de trabalhadores, bem como aos trabalhadores que aí residam ou trabalhem, bem como às empresas com estabelecimento e aos trabalhadores que residam ou trabalhem nos concelhos considerados pela DGS como sendo de risco moderado, conforme declarados pelo Governo mediante resolução do Conselho de Ministros ou decreto que regulamente a declaração do estado de emergência.
Os artigos -A e B foram derrogados durante o estado de emergência vigente em Portugal por força da pandemia de Covid-19 Decreto-Lei n. 6-A/2021, de 14/01), portanto até 30 de abril de 202 Recentemente, através do Decreto-Lei n. 78-A/2021, de 29/09, o artigo -B sofreu modificações, quanto às alíneas e, deixando inalterada a alínea.
O Decreto-Lei 25-A/2021, de 30/03 veio prorrogar a vigência do Decreto-Lei n. 79-A/2020 até 31/12/202 Por seu turno, a Resolução do Conselho de Ministros n. 114-A/2021, de 20 de agosto veio determinar que, para efeitos do disposto nos n.os 1 e 3 do artigo do Decreto-Lei n. 79-A/2020, de 1 de outubro, na sua redação atual, são considerados todos os concelhos do território nacional continental, sendo recomendável, em todo o mesmo território, a adoção do regime de teletrabalho sempre que as funções em causa o permitam e a Resolução do Conselho de Ministros n. 135-A/2021, de 29 de setembro, veio determinar que, para efeitos do disposto nos n.s 1 e 3 do artigo do Decreto -Lei n. 79 -A/2020, de 1 de outubro, na sua redação atual, são considerados todos os concelhos do território nacional continental, bem como a extensão da aplicação deste regime, com as necessárias adaptações, à administração direta e indireta do Estado e a recomendação da sua aplicação para as demais entidades públicas.
Efetivamente, quanto aos trabalhadores de serviços essenciais entre os quais se integravam os profissionais de saúde – cf.
artigo 1, n. 1 do Decreto-Lei n. 10-A/2020, de 13/03, artigo entretanto revogado pelo Decreto-Lei n. 78-A/2021, de 29/09), o teletrabalho resultante do artigo -A não era obrigatório, porque não era aplicável aos mesmos, conforme resulta aliás do próprio n. 9 do artigo -A do Decreto-Lei n. 79-A/202 Sucede que o artigo -B do Decreto-Lei n. 79-A/2020 preceituava a obrigatoriedade de teletrabalho em situações específicas motivadas por condições graves de saúde cf.
doença crónica e imunossupressão), deficiência com incapacidade igual ou superior a 60%) e acompanhamento de atividades letivas e formativas de filho ou dependente que seja considerado doente de risco com deficiência ou doença crónica.
Nestes casos, o sujeito abrangido pelas situações legalmente previstas neste artigo e que as comprovasse junto do empregador, independentemente do vínculo laboral, sempre que as funções em causa o permitissem e o trabalhador dispusesse de condições para as exercer, sem necessidade de acordo escrito entre o empregador e o trabalhador, prestaria as suas funções em teletrabalho, não podendo o empregador opor-se a este regime de prestação de trabalho, porque motivado pelas situações específicas acima referidas, que o legislador entendeu proteger.
Os argumentos invocados pelo Réu para invocar a inaplicabilidade do teletrabalho obrigatório do artigo -B à A., enquanto profissional de saúde, não colhem, porquanto: - as suas funções são compatíveis com teletrabalho e dispõe de condições para as exercer conforme factos provados n.s 2 a 4, 20 e; - inexiste qualquer exceção à aplicabilidade do teletrabalho obrigatório nos casos previstos na alínea do mesmo O trabalhador possua deficiência, com grau de incapacidade igual ou superior a 60 % - onde o legislador não distingue, não cabe ao intérprete distinguir; este é o caso da A. que é portadora de deficiência que lhe confere uma incapacidade permanente global de 60%, comprovado junto da entidade empregadora, conforme factos provados n.s 8 e 9; - o artigo -B, al.
tem como finalidade a proteção da especial condição de deficiência do trabalhador vulnerável, o que se sobrepõe ao regime de trabalho presencial.
Tendo a A. exercido funções em teletrabalho conforme facto provado n. ao abrigo de direito legalmente previsto artigo -B, alínea do do Decreto-Lei n. 79-A/2020, de 1 de outubro e não tendo recebido a retribuição correspondente às funções exercidas, verifica-se que o Réu violou o direito 5, n. 1, alínea da Constituição da República Portuguesa ao não pagar à A. de acordo com o trabalho prestado em teletrabalho, pois o trabalhador em regime de teletrabalho tem os mesmos direitos e deveres dos demais trabalhadores.
O artigo 5, n. 1 al.
da CRP é, como vimos supra, um direito com natureza análoga a direito, liberdade e garantia, justificando o recurso ao presente meio processual.
Assim, tendo a A. prestado funções em regime de teletrabalho, direito que lhe assistia e assiste ao abrigo do artigo -B, alínea do do Decreto-Lei n. 79-A/2020, de 1 de outubro, enquanto o mesmo vigorar, tem de se reconhecer o direito da A. a exercer funções em teletrabalho e, por conseguinte, tem de se condenar o Réu a anular a marcação de faltas nos dias em que a A. exerceu funções em teletrabalho e pagar os valores indevidamente descontados relativos à remuneração de 14 dias do mês de junho, bem como os valores relativos a dias de prestação de teletrabalho, indevidamente classificados como faltas, relativas às retribuições entretanto vencidas, bem como condenar-se o Réu a não mais descontar quaisquer valores relativos a dias de prestação de teletrabalho, indevidamente classificados como faltas, e pagar na íntegra as retribuições mensais vincendas, o que se determinará...".
Lida a sentença recorrida, dela podemos concluir que para decidir pela procedência da acção, se entendeu que, tendo a A./Recorrida uma incapacidade permanente de 60%, a sua situação pessoal se subsumia à al.
do art.
B do Dec. Lei 79-A/2020, de 1 de Outubro - aditado pelo Dec. Lei 99/2020, de 22/11, com a modificação introduzida pelo Dec. Lei A/2020, de 30 de Dezembro Sendo, de notar que este normativo – B - e o foram derrogados durante o estado de emergência vigente em Portugal, em virtude da pandemia Covid 19 – Dec. Lei 6-A/2021, de 14/01 --- até 30 de Abril de 2021, acrescendo ainda que, com o Dec. Lei 78-A/2021, de 29/9, as als.
e do mesmo art.
-B sofreram modificações, que não a al.
desse normativo, que se manteve inalterada., nos termos da qual " Sem prejuízo da possibilidade de adoção do regime de teletrabalho nos termos gerias previstos no Código do Trabalho, é obrigatória a adoção do regime de teletrabalho independentemente do vínculo laboral, sempre que as funções em causa o permitam e o trabalhador disponha de condições para as exercer, sem necessidade de acordo escrito entre o empregador e o trabalhador, nas seguintes situações: a) b) O trabalhador possua deficiência, com grau de incapacidade igual ou superior a 60%; )”, pelo que, por essa via, era obrigatório o regime de teletrabalho, ainda que quanto aos profissionais de saúde – como é o caso da A./Recorrida – enquanto trabalhadores de serviços essenciais – o regime de teletrabalho resultante do art.
A não seria obrigatório, porque não era aplicável àqueles, conforme resultava do n. 9 do art.
-A do Dec. Lei 79-A/202 Porém – no entendimento da sentença recorrida – atento o art.
- B do Dec. Lei 79-A/2020 - o teletrabalho era obrigatório, derrogando-se, assim, aquela excepção dos profissionais de saúde.
Depois, julgando verificadas as condições inerentes ao regime de teletrabalho --- funções compatíveis com teletrabalho e porque a A./Recorrida dispunha de condições para as exercer – cfr.
pontos 2 a 4, 20 e 21 dos factos provados --- inexistindo qualquer excepção à aplicabilidade do teletrabalho obrigatório previsto no art.
- B, no caso na al.
--- incapacidade igual ou superior a 60% --- concluiu pela ilegalidade da não retribuição do serviço desempenhado pela A./Recorrida, em regime completo de teletrabalho, daí retirando todas as demais consequências dispositivas.
O recorrente CHUPorto, EPE discorda desta abordagem interpretativa, por duas vias.
Em primeiro lugar, entende que, se parte do serviço que a A./Recorrida Ana Paula Pereira, enquanto técnica superior de saúde -- nutricionista – podia ser executado em regime de teletrabalho, outro existe que só podia ser exercido presencialmente no hospital e daí se ter previsto um regime de trabalho misto, ou seja, dos 5 dias de trabalho, 3 deles seriam em teletrabalho e os outros 2 presencialmente.
Quanto a este aspecto, a sentença recorrida limita-se a referir que se mostram verificados os requisitos gerais previstos no art.
-B do Dec. Lei 79-A/2020, de 1 de Outubro – nomeadamente que as suas funções são compatíveis com o teletrabalho – remetendo, sem justificações mais consubstanciadas, para os pontos 2 a 4, 20 e 21 dos factos provados, sendo que neste, conclusivamente, se diz que "As funções da A. permitem a adoção de regime de teletrabalho e a mesma dispõe de condições para as exercer – cf.
Documentos constantes de fls.
84 a 149 do SITAF e factos provados ns.
1 a 4”.
Quanto à A./Recorrida – que, no seu direito processual, não contra alegou – não se pronunciou expressa e concretamente quanto a esta questão.
Vejamos!
Refere o CHUPorto, EPE que, do Manual de Funções, reproduzido no ponto 2 dos factos provados, resulta que as seguintes funções apenas podem ser exercidas em regime presencial: - " Consulta interna em articulação com os serviços de acção médica de internamento; Serviço de Gastrenterologia: Triagem de doentes internados.
Identificação dos doentes com indicação para suporte nutricional; Assistência nutricional.
Avaliação, definição de diagnóstico nutricional e orientação dos doentes com indicação para SN.
Reavaliação periódica e acompanhamento nutricional; Serviços de Medicina A Nascente e Medicina e Unidade de transplantações hepato-pancreática: Apoio de acordo com as solicitações de consultoria de nutrição efectuados pelos médicos responsáveis dos doentes em causa e que obedeçam aos critério pré-definidos para tal; Assistência nutricional.
Avaliação, definição de diagnóstico nutricional e orientação desses doentes; Reavaliação periódica e acompanhamento nutricional; Outros serviços: Participação na escala de rotatividade de apoio ao internamento de outros Serviços de Acção Médica de acordo com a organização da UN; Consulta externa; 1 Realização de consulta externa a doentes de outros serviços com patologia gastrintestinal, assim como com desnutrição, enterostomias para alimentação; ou, 1 Nutrição parentérica domiciliária".
Ora, cremos que efectivamente estas funções específicas apenas poderiam ser exercidas em regime presencial, pelo que, não se concorda com a sentença recorrida que, ligeiramente, conclusivamente, entendeu que todas as funções inerentes ao serviço de nutricionista hospitalar poderiam ser exercidas em régie de teletrabalho.
Relembramos, a este propósito, as argumentações do CHUP a este respeito: "Ou não são a obesidade e a subnutrição factores de risco em doentes COVID-19?
Não é aos nutricionistas que cabe desenvolver um plano alimentar destinado a diminuir o risco de doenças associadas ao excesso ou à falta de peso?
Não é o nutricionista que deve desenvolver um plano alimentar aos doentes que, revertendo uma situação de coma, começam de novo a alimentar-se com normalidade após, dias, semanas, meses sem ingestão de qualquer tipo de alimento?
E como pretenderia a Requerente monitorizar o peso, a gordura, todos os indicadores que têm de ser presencialmente monitorizados a partir de casa?
Como se poderá não considerar essencial a presença física da Requerente para o correcto, maximizado e essencial serviço de saúde prestado aos doentes do Requerido?
Ou poderia a Requerente elaborar um plano alimentar de alguém saído de coma com recurso a um programa informático qualquer?
E se assim fosse, para que seriam necessários os nutricionistas se a simples consulta de um livro ou um programa informático o substituíssem?
E se todos os médicos optassem por dar as consultas por vídeochamada, logo em teletrabalho?
Se acompanhassem as cirurgias dessa forma?
Quem executava os actos médicos necessários a salvar a vida de quem recorre ao hospital?
Ou seja e em jeito de conclusão, é por demais evidente que apesar de haver tarefas que podem ser executadas em regime de teletrabalho, outras há que só podem ser executadas em regime presencial.
Só o atendimento presencial assegura um correcto acompanhamento dos utentes, ainda que parte do trabalho burocrático possa depois ser desenvolvido em regime de teletrabalho.
Razão pela qual, repete-se, foi previsto que a presença física da Requerente se limitava a dois dias por semana, podendo desempenhar as demais funções, compatíveis com o teletrabalho, dessa forma".
Aliás, o regime encontrado para a situação particular da A./recorrida –incapacidade de 60% - que não ignoramos -, 3 dias em 5, em regime de teletrabalho, permitia compaginar a realização do seu trabalho, essencial nos serviços de saúde – estes legalmente entendidos como essenciais, o que bem se percebe, num período de pandemia --- cuja caracterização nos dispensamos de escalpelizar – com a sua situação de especial perigosidade, objectivamente patenteado, ainda que não se possa ignorar que o Serviço de Saúde no Trabalho no Hospital de Santo António considerou a A./Recorrida apta condicionalmente para o exercício da sua função com especiais recomendações: Em 5/3/2021, o Serviço de Saúde no Trabalho do Hospital de Santo António considerou a A. apta condicionalmente para o exercício da sua função com as seguintes recomendações principais: "- uso de equipamento de proteção individual uso de EPI’s adequados para a função e ao período pandémico uso preferencial de; - proposta de organização de trabalho adaptação progressiva às suas funções; evitar funções em serviços de risco biológico ou pandémico; ponderar funções em” - Cfr.
ponto 3 dos factos provados -, o que não deixa de, louvadamente, assegurar uma melhor protecção prevenindo uma eventual contaminação da A. com a Covid 1 Mas, além desta fundamentação, desde logo, implicar decisão diversa da tomada na instância, também, em segundo lugar, não se pode ignorar que o art.
referido tem um n. 9 que expressamente afasta a aplicação desse normativo aos trabalhadores dos serviços essenciais abrangidos pelo art.
1 do Dec. Lei 10-A/202, de 13/3, sendo ainda que esta excepção foi sendo reiterada nos diversos diplomas acerca desta matéria vg., Dec. Lei 99/2020, de 22/11).
Temos, deste modo, de concluir que o serviço realizado pela A./Recorrida além dos 3 dias, em 5, permitidos, em regime de teletrabalho, se mostra indevido, ilegal e assim, sem direito à remuneração; ou seja, o direito à remuneração existe nos 3 dias semanais de teletrabalho, que não nos 5 dias semanais, factualidade que deverá ser reequacionada pelas partes, com as pertinentes consequências remuneratórias, sendo certo que esta perspectiva é possibilitada pelo R./Recorrente na sua contestação, de que é exemplo o art.
7��.
Porém, esta conclusão, não inibe a decisão de procedência do recurso e a parcial procedência da acção, sendo que, presentemente, com a franca e positiva evolução da pandemia, deixou de existir teletrabalho obrigatório, o que importa que esta questão deixou de se colocar, assim se mantenha esta desejada evolução pandémica que o legislador não deixará de retratar nas normas legais consequentes.
DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em: - conceder provimento ao recurso; e assim, - revogar a decisão recorrida; - julgar parcialmente a acção e, deste modo, deverá ser assegurada a remuneração à A./Recorrida Ana Paula Pereira, nos termos sobreditos.
Sem custas – cfr.
art.
, n. 2, al.
– parte final - do RCP.
Notifique-se.
DN.
Porto, 25 de Fevereiro de 2022 Antero Salvador Helena Ribeiro Nuno Coutinho _________________________________________ ) Sendo, de notar que este normativo – B - e o foram derrogados durante o estado de emergência vigente em Portugal, em virtude da pandemia Covid 19 – Dec. Lei 6-A/2021, de 14/01 --- até 30 de Abril de 2021, acrescendo ainda que, com o Dec. Lei 78-A/2021, de 29/9, as als.
e do mesmo art.
-B sofreram modificações, que não a al.
desse normativo, que se manteve inalterada.
DECISÃO Relatório A Senhora Juíza do Juízo social do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa veio, na mesma decisão em se declarou materialmente incompetente para o conhecimento da causa, requerer oficiosamente junto deste Tribunal Central Administrativo Sul e ao abrigo do disposto na alínea do n. 1 do artigo 36 do ETAF a resolução do conflito negativo de competência, em razão da matéria, suscitado entre si e o Senhor Juiz do Juízo administrativo comum do mesmo Tribunal.
Ambos os Magistrados se atribuem mutuamente competência, negando a própria, para conhecer da acção administrativa que J.intentou naquele Tribunal contra o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, P. Neste TCA Sul foi cumprido o disposto no artigo 11, n. 1 do CPC, nada tendo sido dito.
Os autos foram com vista ao Digno.
Procurador-Geral Adjunto, conforme dispõe o artigo 11, n. 2, do CPC, que emitiu pronúncia no sentido da competência material caber ao juízo administrativo comum do TAC de Lisboa.
QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR: A questão colocada consiste em saber qual o tribunal materialmente competente para apreciar e decidir a presente acção administrativa: se o juízo de administrativo social do TAC de Lisboa ou se o juízo administrativo comum do mesmo Tribunal.
Fundamentação De facto Para julgamento do presente conflito, julgam-se relevantes as seguintes ocorrências processuais documentalmente: Em 12021 J intentou no TAC de Lisboa uma acção administrativa contra o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, P., onde impugnou a decisãodaquele Instituto, comunicada a coberto da notificação da nota de reposição n ., com data de 212020, que determinou o reembolso da quantia paga pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores a título de prestações de alimentos, no valor de EUR 414,00 cfr.
p.e 4 documentos juntos, a p. 4 e s. do proc.
no.