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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
24,200 | 108 V 90 | 108 V 90
Sachverhalt ab Seite 90
A.- Der 1954 geborene Urs Dieterle zog sich am 8. Juni 1977 im Militärdienst anlässlich einer Stosstruppübung wegen einer explodierenden Petarde u.a. rechtsseitig eine tiefere Hornhautverletzung zu, indem ein kleines Steinchen in das Auge eindrang. Die Militärversicherung gewährte verschiedene Krankenpflege- und Krankengeldleistungen. Ende Januar 1978 konnte die ärztliche Behandlung abgeschlossen werden.
Am 29. Juni 1979 schrieb Urs Dieterle der Militärversicherung, er sei infolge der Unfallverletzung bei der Ausübung seines Berufes als angehender Biologe stark beeinträchtigt. Nach Abklärung der Verhältnisse erliess die Militärversicherung am 8. Juli 1980 eine Verfügung, in welcher sie jegliche Rentenleistungen aus dem Unfall vom 8. Juni 1977 verweigerte und überdies einen Genugtuungsanspruch verneinte.
B.- Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich wies die vom Versicherten hiergegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 24. März 1981 ab.
C.- Urs Dieterle lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei die Militärversicherung in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides zu verpflichten, ihm "eine angemessene Rente für erhebliche Beeinträchtigung der Integrität im Sinne von Art. 25 MVG oder eine angemessene Genugtuung im Sinne von Art. 40bis Abs. 1 MVG auszurichten". Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Militärversicherung lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Hinterlässt der versicherte Schaden eine erhebliche Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität, so ist dem Versicherten gemäss Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 25 MVG eine Rente auszurichten, deren Höhe in Würdigung aller Umstände nach billigem Ermessen zu bestimmen ist. Ein Integritätsschaden gibt grundsätzlich dann Anspruch auf eine Rente der Militärversicherung, wenn der Versicherte objektiverweise im Lebensgenuss erheblich eingeschränkt ist. Rechtserheblich in diesem Sinne ist die Störung primärer Lebensfunktionen, nicht auch die blosse Behinderung in der sonstigen Lebensgestaltung wie beispielsweise beim Sport, bei der Teilnahme an gesellschaftlichen Anlässen und dergleichen (BGE 96 V 112; EVGE 1968 S. 94, 1966 S. 150).
b) Der Beschwerdeführer erblickt einen Integritätsschaden darin, "dass als Folge des Unfalles durch eine Blutfüllung des Narbenpterygiums am rechten Auge bei Nahsicht (insbesondere beim Mikroskopieren) starke Übermüdung, Rötungen und Verschwimmung des Gesichtsfeldes auftreten". Diese Sehstörungen wögen um so schwerer, als er im Hinblick auf seine Berufstätigkeit als Pflanzenphysiologe gezwungen sei, oft und langdauernd zu mikroskopieren. Dass er durch Zufall und Neigung in einem Berufe tätig sei, in dem das Sehen und insbesondere das Mikroskopieren eine besondere Rolle spiele, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen.
Im Bericht vom 14. Dezember 1979 erhob Prof. Dr. med. H. am linken Auge normale und am rechten Auge folgende Befunde:
"Visus Ferne mit Brille 1,0 knapp. Reizloser vorderer Bulbusabschnitt. Narbenpterygium von nasal unten nach Richtung 5 Uhr mit Überlappen über Cornea-Skleragrenze um ca. 1 1/2 bis 2 mm. Leichte Vaskularisation. Das Narbenpterygium bedeckt die frühere perforierende Hornhautnarbe bei 5 Uhr limbusnahe. Vorderkammer ohne Entzündungszeichen. - Linse intakt. - Normale Retinaverhältnisse. - Gesichtsfeld oB." Der Arzt beurteilte die Verhältnisse folgendermassen: "Patient klagt besonders beim Mikroskopieren über starke Ermüdung und Verschwimmen vor den Augen, insbesondere rechts. Die exakte Prüfung der binocularen Sehfunktionen ergibt normale Verhältnisse, insbesondere keine Anhaltspunkte für latente Schielstellung, noch für Konvergenzschwäche. Durch eine gewisse Blutfüllung des Narbenpterygiums am rechten Auge bei Nahesicht kann ein kleiner Teil der vom Patienten geklagten Beschwerden und Behinderungen erklärt werden und somit ein kleiner Kausalzusammenhang mit den versicherten Verletzungsfolgen konstruiert werden. Die objektiv erhobenen Befunde (siehe oben) erklären die Beschwerden jedoch nicht vollkommen und restlos. Versicherungstechnisch ist wegen des guten erhaltenen zentralen Visus die Behinderung durch das beschriebene Narbenpterygium kaum fassbar, es sei denn, man würde einen kosmetischen Defekt (höchstens 5% Invalidität) annehmen."
Es fragt sich, ob diese Störung erheblich ist. Aus den Angaben des Prof. Dr. med. H. ist ersichtlich, dass der Arzt bei seiner Beurteilung der speziellen beruflichen Situation des Beschwerdeführers bereits Rechnung trug. Des weiteren steht die ärztliche Schätzung einer "Invalidität" von höchstens 5% ausdrücklich unter dem Vorbehalt, dass ein kosmetischer Defekt angenommen würde. Ein solcher liegt jedoch nach den zutreffenden Ausführungen des stellvertretenden Chefarztes der Militärversicherung vom 8. Januar 1980 und in Anbetracht der bei den Akten liegenden Farbaufnahmen nicht vor. Das vom Beschwerdeführer als gravierend empfundene Beschwerdebild erfüllt in seiner Gesamtheit das Erfordernis der Erheblichkeit nicht. Vorinstanz und Verwaltung haben demzufolge den Anspruch auf eine Integritätsrente zu Recht verneint.
2. a) Nach Art. 40bis Abs. 1 MVG kann die Militärversicherung bei Körperverletzung oder im Todesfall "unter Würdigung der besonderen Umstände dem Verletzten oder den Angehörigen des Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen". Gemäss dem Bericht der Expertenkommission für die Revision des Militärversicherungsgesetzes vom Dezember 1961 (S. 28 ff.) und der bundesrätlichen Botschaft betreffend Änderung des Militärversicherungsgesetzes vom 26. März 1963 (BBl 1963 I 865/866) soll die Genugtuung im Militärversicherungsrecht nur als Ausnahme und unter Berücksichtigung der besonderen Umstände sowie der Schwere des immateriellen Schadens gewährt werden. Nach der Rechtsprechung setzt die Genugtuung eine verhältnismässig schwere seelische Unbill oder mit anderen Worten einen seelischen Schmerz voraus, der billigerweise durch einen Geldbetrag gemildert werden soll (BGE 103 V 186, BGE 96 V 113, vgl. auch BGE 97 V 104 Erw. 2; EVGE 1966 S. 78). Dabei muss die Beurteilung des Schadens nach objektiven Kriterien erfolgen, da nur auf diese Weise eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten gewährleistet ist (vgl. BGE 96 V 113).
b) Die beim Unfall vom 8. Juni 1977 erlittenen Gesundheitsschäden sind in der Folge befriedigend und verhältnismässig rasch verheilt. Spätestens im Januar 1978 konnte der Beschwerdeführer seine Studienarbeiten wieder aufnehmen. Die körperlichen Beeinträchtigungen führten deshalb, entgegen den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, nicht zu einer schweren seelischen Unbill im Sinne der Rechtsprechung, auch wenn die momentane (angeblich 1 1/2 Wochen dauernde) fehlende Sehkraft des rechten Auges berücksichtigt wird. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht jedoch geltend, der behandelnde Arzt (Dr. med. F.) habe nach dem Unfall erklärt, es sei nicht sicher, ob das Sehvermögen am rechten Auge wieder erlangt werde; diese Prognose einer möglichen Erblindung (auch nur eines Auges) sei bei jedem durchschnittlichen und normalen Menschen erstrangig dazu geeignet, eine schwere seelische Erschütterung hervorzurufen. Indes darf die Aussage des Arztes - sofern sie überhaupt abgegeben worden ist, was sich heute kaum mehr überprüfen lässt - nicht aus dem Zusammenhang gerissen, sondern nur unter Berücksichtigung der im Anschluss an den Unfall herrschenden Verhältnisse gewürdigt werden. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die erlittenen Verletzungen umgehend zuverlässig diagnostiziert und einer optimalen Behandlung (Hospitalisation zum Zweck der Fremdkörperentfernung unter Narkose) zugeführt werden konnten. Bereits aufgrund der unmittelbar nach dem Unfall vorgenommenen medizinischen Untersuchungen konnte eine bleibende Erblindung des rechten Auges praktisch ausgeschlossen werden; zu rechnen war einzig mit einer länger dauernden Photophobie (Lichtscheu). Es war dem Beschwerdeführer zuzumuten, sich über die effektive Tragweite seiner keineswegs geringfügigen, aber doch nicht irreversiblen Augenschädigung Kenntnis zu verschaffen. Da er dies unterliess, hat er die aus der fraglichen ärztlichen Auskunft herrührende seelische Bedrängnis selber zu verantworten. Eine schützenswerte schwere seelische Unbill besteht bei den geschilderten Umständen jedenfalls nicht.
Sämtliche weiteren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwände vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Insbesondere kann dahingestellt bleiben, ob nach den zu Art. 47 OR entwickelten Regeln im vorliegenden Fall eine Genugtuung geschuldet wäre; denn auch wenn nach zivilrechtlicher Praxis bei leichteren bis mittelschweren Augenverletzungen Schmerzensgeld bezahlt würde, hiesse das nicht, dass die Militärversicherung in solchen Fällen ebenfalls zur Entrichtung von Genugtuungssummen verpflichtet wäre (vgl. EVGE 1966 S. 77 Erw. 2 mit Hinweis).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 23 cpv. 1 e art. 25 LAM. Della menomazione rilevante dell'integrità corporale (consid. 1). Art. 40bis cpv. 1 LAM. Condizioni dell'assegnazione di un'indennità a titolo di riparazione morale (consid. 2). | it | social security law | 1,982 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-90%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,201 | 108 V 95 | 108 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Edgar Walker stand von anfangs 1980 bis zum 6. März 1981 in einem Vertragsverhältnis mit der Temporärfirma Batec emplois. Er wurde während dieser Zeit in verschiedenen Unternehmungen als Maschinenmechaniker beschäftigt. Ab 1. Dezember 1980 lag der Anstellung ein vom 21. November 1980 datiertes, als "Arbeitsvertrag" bezeichnetes Schriftstück zugrunde. Nachdem die Firma Sch. AG Edgar Walker ab 24. Dezember 1980 keine Arbeit mehr zuweisen konnte und sich für ihn erst auf den 21. Januar 1981 wieder eine Einsatzmöglichkeit in einem anderen Betrieb fand, bescheinigte die Temporärfirma am 2. Februar 1981 für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 einen Arbeitsausfall von 12 ganzen Tagen (106 Stunden). Am 10. März 1981 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich das Begehren des Edgar Walker um Ausrichtung von Taggeldern ab 5. Januar 1981 verfügungsweise mit der Begründung ab, der Versicherte stehe im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit, weshalb der Verdienstausfall nicht anrechenbar sei.
B.- Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies die von Edgar Walker hiergegen erhobene Beschwerde am 26. Juni 1981 ab. Sie ging in ihrem Entscheid davon aus, der von Edgar Walker zwecks Erhalt gewisser Sozialleistungen auf 1. Dezember 1980 getätigte Abschluss eines "festen Arbeitsvertrages" mit der Firma Batec emplois ändere aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nichts an dem Umstand, dass der Versicherte im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehe.
C.- Edgar Walker lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides der Arbeitsausfall von 106 Stunden zu vergüten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 geltend gemachte 100%ige Teilarbeitslosigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gibt.
a) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma Batec emplois abgeschlossene "Arbeitsvertrag" umfasst sogenannte Temporärarbeit in dem Sinne, dass die "Arbeitgeberin" den Arbeitnehmer nicht selber beschäftigt, sondern ihn an Drittfirmen "ausleiht" oder - nach dem Wortlaut des Vertrages - "vermietet". Das vorliegende Temporärverhältnis weist die Besonderheit auf, dass gemäss Art. 3 des Vertrages der "Anstellungs-Modus" derjenige eines "Festangestellten im Stundenlohn" ist. Aus Art. 4 in Verbindung mit den übrigen Vertragsbedingungen betreffend Salär und Sozialleistungen ist zu schliessen, dass das im Wesen der Sache liegende Risiko des temporären Arbeitsausfalles nicht beim Arbeitnehmer, sondern bei der Temporärfirma liegt, welche sich andererseits vorbehält, "bei der zuständigen Behörde "Kurzarbeit' anzumelden", falls es ihr "trotz aller seriösen Anstrengungen" nicht möglich sein sollte, "den Arbeitnehmer in seinem angestammten oder erlernten Beruf einzusetzen bzw. zu vermieten". Für den Fall von Kurzarbeit ist die Firma verpflichtet, "die Differenz zwischen dem Stempelgeld und dem vorhergegangenen Salärniveau zu bezahlen". Andererseits ist der Arbeitnehmer gehalten, "bei Arbeitsmangel (sc. im angestammten Beruf) auch eine andere ihm zumutbare Tätigkeit auszuüben", für welchen Fall ihm "die vorhergegangene Salärposition" garantiert wird.
b) Verwaltung und Vorinstanz stützten sich bei ihrer ablehnenden Haltung auf die in der AlVV für temporär beschäftigte Versicherte vorgesehene Ordnung (Art. 27 Abs. 4 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 bis 3 AlVV). Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 27 Abs. 4 AlVV sehe die Anwendung von Abs. 1 bis 3 jener Bestimmung nur sinngemäss und deshalb nicht schlechthin für alle Fälle von Angestellten einer Temporärfirma vor. Die Geltung von Art. 27 Abs. 1 bis 3 AlVV sei auf jene temporär tätigen Versicherten zu beschränken, welche eine für die Verwaltung nur schwerlich überprüfbare Tätigkeit ausüben würden. So lägen die Verhältnisse bei ihm jedoch nicht. Mit seiner festen Anstellung bei der Firma Batec habe er nicht den Vorteil des typischen Temporärangestellten, die Arbeitsstelle praktisch jederzeit verlassen zu können, erreichen wollen. Vielmehr sei es ihm um die Sicherheiten einer festen Anstellung gegangen, was insbesondere durch die im Vertrag vom 21. November 1980 vereinbarte zweimonatige Kündigungsfrist unterstrichen werde.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit räumt ein, dass sich die bestehenden gesetzlichen Grundlagen für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Behandlung der Temporärarbeiter nur auf die Ganzarbeitslosigkeit und nicht auf die - hier allein in Frage stehende - Teilarbeitslosigkeit beziehen. Das Bundesamt führt hierzu im weiteren aus:
"Betrachtet man aber die Gegebenheit, dass einerseits Temporärarbeitnehmer aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung nicht vermittlungsfähig sind und anderseits Einsatzlücken das einzige und typische Betriebsrisiko einer Temporärorganisation darstellen, das die Arbeitslosenversicherung nicht decken darf (vgl. Art. 26 Abs. 2 AlVG), so erübrigt sich verständlicherweise eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Teilarbeitslosigkeit bei den Temporärarbeitnehmern."
Diesen Überlegungen ist beizupflichten, soweit sie sich auf das typische Temporärarbeitsverhältnis beziehen, bei welchem der Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten Arbeitsstellen selber zu tragen hat. Vorliegend steht jedoch der atypische Fall zur Beurteilung, dass der Beschwerdeführer in einem festen Anstellungsverhältnis zur Temporärfirma steht, welche ihrerseits das Risiko zwischenzeitlicher Einsatzlücken zu tragen hat, so wie der "normale" Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung auch dann verpflichtet ist, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zuweisen kann. Es fragt sich daher, ob in einem solchen Fall bei Eintritt von Teilarbeitslosigkeit die gleiche von der Rechtsprechung entwickelte Regelung gelten soll wie bei Vorliegen eines gewöhnlichen Arbeitsvertrages.
c) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach Art. 28 Abs. 1 AlVG ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Es soll dadurch grundsätzlich vermieden werden, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen aufkommt, auf die der Versicherte einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besitzt (BGE 105 V 236 Erw. 1a, ARV 1981 Nr. 6 S. 34 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (BGE 107 V 178 Erw. 1a und BGE 105 V 236 Erw. 1a i.f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1 OR).
Nach der Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 1 AlVG in Verbindung mit alt Art. 332 OR führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt Art. 332 OR, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde. Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden Art. 324 OR. Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen (BGE 107 V 178 Erw. 1b, BGE 105 V 237 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
d) In sinngemässer Weiterführung dieser Rechtsprechung sind im vorliegenden Fall eines atypischen Temporärarbeitsverhältnisses die Voraussetzungen einer entschädigungsberechtigten Teilarbeitslosigkeit sowohl unter Würdigung der speziellen Situation des Arbeitnehmers als auch der Verhältnisse beim Temporärarbeitgeber nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer ist gelernter Maschinenmechaniker. In dieser Branche hat anfangs 1981 im Kanton Zürich keine allgemeine Gefahr von Arbeitslosigkeit bestanden ("Die Volkswirtschaft", 1981, S. 64 und 182). Dem Beschwerdeführer wäre es somit sicherlich möglich gewesen, eine normale Dauerstelle bei einem ihn direkt beschäftigenden Arbeitgeber zu bekleiden. Wenn er statt dessen einen Temporärarbeitgeber bevorzugte, nahm er zum vornherein das dieser Art von Anstellung innewohnende erhöhte Risiko in Kauf, bei Schwierigkeiten der Temporärfirma, für geeignete Arbeitsstellen zu sorgen, die Kündigung zu erhalten. Diese in den vorliegenden besonderen Verhältnissen begründete, nicht konjunkturbedingte Möglichkeit des Stellenverlustes rechtfertigt aber unter den im Januar 1981 gegebenen Umständen nicht die Annahme, dass der Beschwerdeführer im Kündigungsfall mit Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen. Da gegenteils vorausgesetzt werden darf, dass er innerhalb der Kündigungsfrist - während welcher ihm der Lohnanspruch gegenüber der Batec emplois zustand - einen normalen Arbeitsplatz auf seinem Beruf hätte finden können, wäre ihm - selbst um den Preis einer voraussichtlichen Auflösung des Temporärverhältnisses - zuzumuten gewesen, seinen Lohnanspruch gegenüber der Temporärfirma in vollem Umfang geltend zu machen, anstatt Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit zu verlangen.
Unter Würdigung der den Temporärarbeitgeber betreffenden Verhältnisse erweist sich der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit als missbräuchlich. Der Eintritt von Beschäftigungslücken ist das normale, branchenspezifische Unternehmerrisiko der Firma Batec emplois, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden darf. Solche Lücken fallen zwar nicht unter den Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 AlVG, wonach u.a. Verdienstausfälle infolge von kurzfristigen Betriebsunterbrechungen, die üblicherweise und in wiederkehrenden Zeitabständen vorgenommen werden, nicht anrechenbar sind; Ausfälle zwischen befristeten Arbeitseinsätzen sind aber den Betriebsunterbrechungen im Sinne jener Bestimmung gleichzustellen. Im übrigen würde die Anerkennung des Anspruches auf Vergütung einer solchen Teilarbeitslosigkeit offensichtlich der Umgehung der für den typischen Temporärarbeiter (welcher die Gefahr von Beschäftigungslücken selber zu verantworten hat) geltenden Regelung Vorschub leisten, wenn dieses Risiko durch Abschluss eines sogenannten "festen" Temporärarbeitsvertrages auf die Unternehmerebene verlegt werden könnte, um es auf dem Weg über versicherte Teilarbeitslosigkeit abzudecken.
2. Somit ist festzustellen, dass es vorliegend an der Anrechenbarkeit des geltend gemachten Verdienstausfalles fehlt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Taggeldbegehren nicht auch, wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bemerkt, wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers abgewiesen werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 24 Abs. 2 lit. c, 26 Abs. 2 und 28 Abs. 1 AlVG. Ein Versicherter, der mit einer Organisation für temporäre Arbeit einen "festen Arbeitsvertrag" abschliesst und in den Zeiten zwischen den befristeten Arbeitseinsätzen ohne Beschäftigung ist, hat in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. | de | social security law | 1,982 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,202 | 108 V 95 | 108 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Edgar Walker stand von anfangs 1980 bis zum 6. März 1981 in einem Vertragsverhältnis mit der Temporärfirma Batec emplois. Er wurde während dieser Zeit in verschiedenen Unternehmungen als Maschinenmechaniker beschäftigt. Ab 1. Dezember 1980 lag der Anstellung ein vom 21. November 1980 datiertes, als "Arbeitsvertrag" bezeichnetes Schriftstück zugrunde. Nachdem die Firma Sch. AG Edgar Walker ab 24. Dezember 1980 keine Arbeit mehr zuweisen konnte und sich für ihn erst auf den 21. Januar 1981 wieder eine Einsatzmöglichkeit in einem anderen Betrieb fand, bescheinigte die Temporärfirma am 2. Februar 1981 für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 einen Arbeitsausfall von 12 ganzen Tagen (106 Stunden). Am 10. März 1981 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich das Begehren des Edgar Walker um Ausrichtung von Taggeldern ab 5. Januar 1981 verfügungsweise mit der Begründung ab, der Versicherte stehe im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit, weshalb der Verdienstausfall nicht anrechenbar sei.
B.- Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies die von Edgar Walker hiergegen erhobene Beschwerde am 26. Juni 1981 ab. Sie ging in ihrem Entscheid davon aus, der von Edgar Walker zwecks Erhalt gewisser Sozialleistungen auf 1. Dezember 1980 getätigte Abschluss eines "festen Arbeitsvertrages" mit der Firma Batec emplois ändere aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nichts an dem Umstand, dass der Versicherte im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehe.
C.- Edgar Walker lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides der Arbeitsausfall von 106 Stunden zu vergüten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 geltend gemachte 100%ige Teilarbeitslosigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gibt.
a) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma Batec emplois abgeschlossene "Arbeitsvertrag" umfasst sogenannte Temporärarbeit in dem Sinne, dass die "Arbeitgeberin" den Arbeitnehmer nicht selber beschäftigt, sondern ihn an Drittfirmen "ausleiht" oder - nach dem Wortlaut des Vertrages - "vermietet". Das vorliegende Temporärverhältnis weist die Besonderheit auf, dass gemäss Art. 3 des Vertrages der "Anstellungs-Modus" derjenige eines "Festangestellten im Stundenlohn" ist. Aus Art. 4 in Verbindung mit den übrigen Vertragsbedingungen betreffend Salär und Sozialleistungen ist zu schliessen, dass das im Wesen der Sache liegende Risiko des temporären Arbeitsausfalles nicht beim Arbeitnehmer, sondern bei der Temporärfirma liegt, welche sich andererseits vorbehält, "bei der zuständigen Behörde "Kurzarbeit' anzumelden", falls es ihr "trotz aller seriösen Anstrengungen" nicht möglich sein sollte, "den Arbeitnehmer in seinem angestammten oder erlernten Beruf einzusetzen bzw. zu vermieten". Für den Fall von Kurzarbeit ist die Firma verpflichtet, "die Differenz zwischen dem Stempelgeld und dem vorhergegangenen Salärniveau zu bezahlen". Andererseits ist der Arbeitnehmer gehalten, "bei Arbeitsmangel (sc. im angestammten Beruf) auch eine andere ihm zumutbare Tätigkeit auszuüben", für welchen Fall ihm "die vorhergegangene Salärposition" garantiert wird.
b) Verwaltung und Vorinstanz stützten sich bei ihrer ablehnenden Haltung auf die in der AlVV für temporär beschäftigte Versicherte vorgesehene Ordnung (Art. 27 Abs. 4 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 bis 3 AlVV). Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 27 Abs. 4 AlVV sehe die Anwendung von Abs. 1 bis 3 jener Bestimmung nur sinngemäss und deshalb nicht schlechthin für alle Fälle von Angestellten einer Temporärfirma vor. Die Geltung von Art. 27 Abs. 1 bis 3 AlVV sei auf jene temporär tätigen Versicherten zu beschränken, welche eine für die Verwaltung nur schwerlich überprüfbare Tätigkeit ausüben würden. So lägen die Verhältnisse bei ihm jedoch nicht. Mit seiner festen Anstellung bei der Firma Batec habe er nicht den Vorteil des typischen Temporärangestellten, die Arbeitsstelle praktisch jederzeit verlassen zu können, erreichen wollen. Vielmehr sei es ihm um die Sicherheiten einer festen Anstellung gegangen, was insbesondere durch die im Vertrag vom 21. November 1980 vereinbarte zweimonatige Kündigungsfrist unterstrichen werde.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit räumt ein, dass sich die bestehenden gesetzlichen Grundlagen für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Behandlung der Temporärarbeiter nur auf die Ganzarbeitslosigkeit und nicht auf die - hier allein in Frage stehende - Teilarbeitslosigkeit beziehen. Das Bundesamt führt hierzu im weiteren aus:
"Betrachtet man aber die Gegebenheit, dass einerseits Temporärarbeitnehmer aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung nicht vermittlungsfähig sind und anderseits Einsatzlücken das einzige und typische Betriebsrisiko einer Temporärorganisation darstellen, das die Arbeitslosenversicherung nicht decken darf (vgl. Art. 26 Abs. 2 AlVG), so erübrigt sich verständlicherweise eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Teilarbeitslosigkeit bei den Temporärarbeitnehmern."
Diesen Überlegungen ist beizupflichten, soweit sie sich auf das typische Temporärarbeitsverhältnis beziehen, bei welchem der Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten Arbeitsstellen selber zu tragen hat. Vorliegend steht jedoch der atypische Fall zur Beurteilung, dass der Beschwerdeführer in einem festen Anstellungsverhältnis zur Temporärfirma steht, welche ihrerseits das Risiko zwischenzeitlicher Einsatzlücken zu tragen hat, so wie der "normale" Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung auch dann verpflichtet ist, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zuweisen kann. Es fragt sich daher, ob in einem solchen Fall bei Eintritt von Teilarbeitslosigkeit die gleiche von der Rechtsprechung entwickelte Regelung gelten soll wie bei Vorliegen eines gewöhnlichen Arbeitsvertrages.
c) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach Art. 28 Abs. 1 AlVG ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Es soll dadurch grundsätzlich vermieden werden, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen aufkommt, auf die der Versicherte einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besitzt (BGE 105 V 236 Erw. 1a, ARV 1981 Nr. 6 S. 34 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (BGE 107 V 178 Erw. 1a und BGE 105 V 236 Erw. 1a i.f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1 OR).
Nach der Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 1 AlVG in Verbindung mit alt Art. 332 OR führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt Art. 332 OR, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde. Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden Art. 324 OR. Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen (BGE 107 V 178 Erw. 1b, BGE 105 V 237 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
d) In sinngemässer Weiterführung dieser Rechtsprechung sind im vorliegenden Fall eines atypischen Temporärarbeitsverhältnisses die Voraussetzungen einer entschädigungsberechtigten Teilarbeitslosigkeit sowohl unter Würdigung der speziellen Situation des Arbeitnehmers als auch der Verhältnisse beim Temporärarbeitgeber nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer ist gelernter Maschinenmechaniker. In dieser Branche hat anfangs 1981 im Kanton Zürich keine allgemeine Gefahr von Arbeitslosigkeit bestanden ("Die Volkswirtschaft", 1981, S. 64 und 182). Dem Beschwerdeführer wäre es somit sicherlich möglich gewesen, eine normale Dauerstelle bei einem ihn direkt beschäftigenden Arbeitgeber zu bekleiden. Wenn er statt dessen einen Temporärarbeitgeber bevorzugte, nahm er zum vornherein das dieser Art von Anstellung innewohnende erhöhte Risiko in Kauf, bei Schwierigkeiten der Temporärfirma, für geeignete Arbeitsstellen zu sorgen, die Kündigung zu erhalten. Diese in den vorliegenden besonderen Verhältnissen begründete, nicht konjunkturbedingte Möglichkeit des Stellenverlustes rechtfertigt aber unter den im Januar 1981 gegebenen Umständen nicht die Annahme, dass der Beschwerdeführer im Kündigungsfall mit Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen. Da gegenteils vorausgesetzt werden darf, dass er innerhalb der Kündigungsfrist - während welcher ihm der Lohnanspruch gegenüber der Batec emplois zustand - einen normalen Arbeitsplatz auf seinem Beruf hätte finden können, wäre ihm - selbst um den Preis einer voraussichtlichen Auflösung des Temporärverhältnisses - zuzumuten gewesen, seinen Lohnanspruch gegenüber der Temporärfirma in vollem Umfang geltend zu machen, anstatt Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit zu verlangen.
Unter Würdigung der den Temporärarbeitgeber betreffenden Verhältnisse erweist sich der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit als missbräuchlich. Der Eintritt von Beschäftigungslücken ist das normale, branchenspezifische Unternehmerrisiko der Firma Batec emplois, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden darf. Solche Lücken fallen zwar nicht unter den Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 AlVG, wonach u.a. Verdienstausfälle infolge von kurzfristigen Betriebsunterbrechungen, die üblicherweise und in wiederkehrenden Zeitabständen vorgenommen werden, nicht anrechenbar sind; Ausfälle zwischen befristeten Arbeitseinsätzen sind aber den Betriebsunterbrechungen im Sinne jener Bestimmung gleichzustellen. Im übrigen würde die Anerkennung des Anspruches auf Vergütung einer solchen Teilarbeitslosigkeit offensichtlich der Umgehung der für den typischen Temporärarbeiter (welcher die Gefahr von Beschäftigungslücken selber zu verantworten hat) geltenden Regelung Vorschub leisten, wenn dieses Risiko durch Abschluss eines sogenannten "festen" Temporärarbeitsvertrages auf die Unternehmerebene verlegt werden könnte, um es auf dem Weg über versicherte Teilarbeitslosigkeit abzudecken.
2. Somit ist festzustellen, dass es vorliegend an der Anrechenbarkeit des geltend gemachten Verdienstausfalles fehlt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Taggeldbegehren nicht auch, wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bemerkt, wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers abgewiesen werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 24 al. 2 let. c, 26 al. 2 et 28 al. 1 LAC. L'assuré qui a conclu un "contrat de travail ferme" avec une organisation de travail temporaire et se trouve sans activité entre deux placements de durée limitée n'a, en principe, pas droit aux indemnités de chômage. | fr | social security law | 1,982 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,203 | 108 V 95 | 108 V 95
Sachverhalt ab Seite 95
A.- Edgar Walker stand von anfangs 1980 bis zum 6. März 1981 in einem Vertragsverhältnis mit der Temporärfirma Batec emplois. Er wurde während dieser Zeit in verschiedenen Unternehmungen als Maschinenmechaniker beschäftigt. Ab 1. Dezember 1980 lag der Anstellung ein vom 21. November 1980 datiertes, als "Arbeitsvertrag" bezeichnetes Schriftstück zugrunde. Nachdem die Firma Sch. AG Edgar Walker ab 24. Dezember 1980 keine Arbeit mehr zuweisen konnte und sich für ihn erst auf den 21. Januar 1981 wieder eine Einsatzmöglichkeit in einem anderen Betrieb fand, bescheinigte die Temporärfirma am 2. Februar 1981 für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 einen Arbeitsausfall von 12 ganzen Tagen (106 Stunden). Am 10. März 1981 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich das Begehren des Edgar Walker um Ausrichtung von Taggeldern ab 5. Januar 1981 verfügungsweise mit der Begründung ab, der Versicherte stehe im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit, weshalb der Verdienstausfall nicht anrechenbar sei.
B.- Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies die von Edgar Walker hiergegen erhobene Beschwerde am 26. Juni 1981 ab. Sie ging in ihrem Entscheid davon aus, der von Edgar Walker zwecks Erhalt gewisser Sozialleistungen auf 1. Dezember 1980 getätigte Abschluss eines "festen Arbeitsvertrages" mit der Firma Batec emplois ändere aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nichts an dem Umstand, dass der Versicherte im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehe.
C.- Edgar Walker lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides der Arbeitsausfall von 106 Stunden zu vergüten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 geltend gemachte 100%ige Teilarbeitslosigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gibt.
a) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma Batec emplois abgeschlossene "Arbeitsvertrag" umfasst sogenannte Temporärarbeit in dem Sinne, dass die "Arbeitgeberin" den Arbeitnehmer nicht selber beschäftigt, sondern ihn an Drittfirmen "ausleiht" oder - nach dem Wortlaut des Vertrages - "vermietet". Das vorliegende Temporärverhältnis weist die Besonderheit auf, dass gemäss Art. 3 des Vertrages der "Anstellungs-Modus" derjenige eines "Festangestellten im Stundenlohn" ist. Aus Art. 4 in Verbindung mit den übrigen Vertragsbedingungen betreffend Salär und Sozialleistungen ist zu schliessen, dass das im Wesen der Sache liegende Risiko des temporären Arbeitsausfalles nicht beim Arbeitnehmer, sondern bei der Temporärfirma liegt, welche sich andererseits vorbehält, "bei der zuständigen Behörde "Kurzarbeit' anzumelden", falls es ihr "trotz aller seriösen Anstrengungen" nicht möglich sein sollte, "den Arbeitnehmer in seinem angestammten oder erlernten Beruf einzusetzen bzw. zu vermieten". Für den Fall von Kurzarbeit ist die Firma verpflichtet, "die Differenz zwischen dem Stempelgeld und dem vorhergegangenen Salärniveau zu bezahlen". Andererseits ist der Arbeitnehmer gehalten, "bei Arbeitsmangel (sc. im angestammten Beruf) auch eine andere ihm zumutbare Tätigkeit auszuüben", für welchen Fall ihm "die vorhergegangene Salärposition" garantiert wird.
b) Verwaltung und Vorinstanz stützten sich bei ihrer ablehnenden Haltung auf die in der AlVV für temporär beschäftigte Versicherte vorgesehene Ordnung (Art. 27 Abs. 4 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 bis 3 AlVV). Der Beschwerdeführer wendet ein, Art. 27 Abs. 4 AlVV sehe die Anwendung von Abs. 1 bis 3 jener Bestimmung nur sinngemäss und deshalb nicht schlechthin für alle Fälle von Angestellten einer Temporärfirma vor. Die Geltung von Art. 27 Abs. 1 bis 3 AlVV sei auf jene temporär tätigen Versicherten zu beschränken, welche eine für die Verwaltung nur schwerlich überprüfbare Tätigkeit ausüben würden. So lägen die Verhältnisse bei ihm jedoch nicht. Mit seiner festen Anstellung bei der Firma Batec habe er nicht den Vorteil des typischen Temporärangestellten, die Arbeitsstelle praktisch jederzeit verlassen zu können, erreichen wollen. Vielmehr sei es ihm um die Sicherheiten einer festen Anstellung gegangen, was insbesondere durch die im Vertrag vom 21. November 1980 vereinbarte zweimonatige Kündigungsfrist unterstrichen werde.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit räumt ein, dass sich die bestehenden gesetzlichen Grundlagen für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Behandlung der Temporärarbeiter nur auf die Ganzarbeitslosigkeit und nicht auf die - hier allein in Frage stehende - Teilarbeitslosigkeit beziehen. Das Bundesamt führt hierzu im weiteren aus:
"Betrachtet man aber die Gegebenheit, dass einerseits Temporärarbeitnehmer aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung nicht vermittlungsfähig sind und anderseits Einsatzlücken das einzige und typische Betriebsrisiko einer Temporärorganisation darstellen, das die Arbeitslosenversicherung nicht decken darf (vgl. Art. 26 Abs. 2 AlVG), so erübrigt sich verständlicherweise eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Teilarbeitslosigkeit bei den Temporärarbeitnehmern."
Diesen Überlegungen ist beizupflichten, soweit sie sich auf das typische Temporärarbeitsverhältnis beziehen, bei welchem der Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten Arbeitsstellen selber zu tragen hat. Vorliegend steht jedoch der atypische Fall zur Beurteilung, dass der Beschwerdeführer in einem festen Anstellungsverhältnis zur Temporärfirma steht, welche ihrerseits das Risiko zwischenzeitlicher Einsatzlücken zu tragen hat, so wie der "normale" Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung auch dann verpflichtet ist, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zuweisen kann. Es fragt sich daher, ob in einem solchen Fall bei Eintritt von Teilarbeitslosigkeit die gleiche von der Rechtsprechung entwickelte Regelung gelten soll wie bei Vorliegen eines gewöhnlichen Arbeitsvertrages.
c) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach Art. 28 Abs. 1 AlVG ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Es soll dadurch grundsätzlich vermieden werden, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen aufkommt, auf die der Versicherte einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besitzt (BGE 105 V 236 Erw. 1a, ARV 1981 Nr. 6 S. 34 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (BGE 107 V 178 Erw. 1a und BGE 105 V 236 Erw. 1a i.f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Art. 362 Abs. 1 OR).
Nach der Rechtsprechung zu Art. 28 Abs. 1 AlVG in Verbindung mit alt Art. 332 OR führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt Art. 332 OR, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde. Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden Art. 324 OR. Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen (BGE 107 V 178 Erw. 1b, BGE 105 V 237 Erw. 1b, je mit Hinweisen).
d) In sinngemässer Weiterführung dieser Rechtsprechung sind im vorliegenden Fall eines atypischen Temporärarbeitsverhältnisses die Voraussetzungen einer entschädigungsberechtigten Teilarbeitslosigkeit sowohl unter Würdigung der speziellen Situation des Arbeitnehmers als auch der Verhältnisse beim Temporärarbeitgeber nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer ist gelernter Maschinenmechaniker. In dieser Branche hat anfangs 1981 im Kanton Zürich keine allgemeine Gefahr von Arbeitslosigkeit bestanden ("Die Volkswirtschaft", 1981, S. 64 und 182). Dem Beschwerdeführer wäre es somit sicherlich möglich gewesen, eine normale Dauerstelle bei einem ihn direkt beschäftigenden Arbeitgeber zu bekleiden. Wenn er statt dessen einen Temporärarbeitgeber bevorzugte, nahm er zum vornherein das dieser Art von Anstellung innewohnende erhöhte Risiko in Kauf, bei Schwierigkeiten der Temporärfirma, für geeignete Arbeitsstellen zu sorgen, die Kündigung zu erhalten. Diese in den vorliegenden besonderen Verhältnissen begründete, nicht konjunkturbedingte Möglichkeit des Stellenverlustes rechtfertigt aber unter den im Januar 1981 gegebenen Umständen nicht die Annahme, dass der Beschwerdeführer im Kündigungsfall mit Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen. Da gegenteils vorausgesetzt werden darf, dass er innerhalb der Kündigungsfrist - während welcher ihm der Lohnanspruch gegenüber der Batec emplois zustand - einen normalen Arbeitsplatz auf seinem Beruf hätte finden können, wäre ihm - selbst um den Preis einer voraussichtlichen Auflösung des Temporärverhältnisses - zuzumuten gewesen, seinen Lohnanspruch gegenüber der Temporärfirma in vollem Umfang geltend zu machen, anstatt Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit zu verlangen.
Unter Würdigung der den Temporärarbeitgeber betreffenden Verhältnisse erweist sich der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit als missbräuchlich. Der Eintritt von Beschäftigungslücken ist das normale, branchenspezifische Unternehmerrisiko der Firma Batec emplois, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden darf. Solche Lücken fallen zwar nicht unter den Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 AlVG, wonach u.a. Verdienstausfälle infolge von kurzfristigen Betriebsunterbrechungen, die üblicherweise und in wiederkehrenden Zeitabständen vorgenommen werden, nicht anrechenbar sind; Ausfälle zwischen befristeten Arbeitseinsätzen sind aber den Betriebsunterbrechungen im Sinne jener Bestimmung gleichzustellen. Im übrigen würde die Anerkennung des Anspruches auf Vergütung einer solchen Teilarbeitslosigkeit offensichtlich der Umgehung der für den typischen Temporärarbeiter (welcher die Gefahr von Beschäftigungslücken selber zu verantworten hat) geltenden Regelung Vorschub leisten, wenn dieses Risiko durch Abschluss eines sogenannten "festen" Temporärarbeitsvertrages auf die Unternehmerebene verlegt werden könnte, um es auf dem Weg über versicherte Teilarbeitslosigkeit abzudecken.
2. Somit ist festzustellen, dass es vorliegend an der Anrechenbarkeit des geltend gemachten Verdienstausfalles fehlt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Taggeldbegehren nicht auch, wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bemerkt, wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers abgewiesen werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 24 cpv. 2 lett. c, 26 cpv. 2 e 28 cpv. 1 LAD. L'assicurato il quale ha stipulato un "contratto stabile" di lavoro con un'organizzazione per lavori temporanei e che si trova inattivo nel periodo intercorrente tra due impieghi di durata limitata, di regola non ha diritto a indennità di disoccupazione. | it | social security law | 1,982 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F108-V-95%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,204 | 109 II 1 | 109 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- C., né en 1940, et dame C., née en 1942, se sont mariés en 1963. De leur union sont issus quatre enfants.
A la fin de 1977, C. a ouvert action en divorce. Le 15 septembre 1981, le Tribunal civil du district de Nyon a rejeté l'action en divorce du demandeur et admis l'action en séparation de corps de la défenderesse. Il a astreint C. à verser à sa famille une pension de 800 francs, tant que les enfants seraient dépendants, cette pension diminuant de 150 francs chaque fois qu'un enfant deviendrait indépendant et étant indexée.
B.- Saisie d'un recours interjeté par dame C., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours et réformé le jugement en ce sens qu'elle a astreint C. à contribuer à l'entretien de chacun de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle s'élevant pour chacun, allocations familiales non comprises, à 200 francs jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de seize ans et à 250 francs dès lors et jusqu'à la majorité de l'enfant, ces pensions étant réduites de la moitié du revenu personnel de l'enfant dépassant 350 francs par mois. Elle a en outre astreint C. à contribuer à l'entretien de dame C. par le versement d'une pension mensuelle de 300 francs par mois.
C.- Dame C. a recouru au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. L'intimé a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants
2. b) La recourante attaque l'arrêt cantonal dans la mesure où il ne lui alloue qu'une pension de 300 francs par mois. Elle fait valoir que, s'il était équitable de tenir compte du revenu personnel des enfants pour alléger la charge du père, il eût été juste de prévoir que la pension qu'il lui doit augmente de telle façon que les deux époux bénéficient, dans une mesure égale, de l'amélioration de leur situation financière au fur et à mesure que les enfants accèdent à l'indépendance économique. La recourante relève en outre qu'en fixant sa pension mensuelle à 300 francs seulement le Tribunal cantonal s'est écarté des taux admis par la jurisprudence tant fédérale que cantonale, qu'il cite et à laquelle il se réfère. Elle souligne que les subsides dus à la femme à la suite d'un jugement de séparation de corps doivent aller au-delà du montant de la rente de l'art. 151 al. 1 CC ou de la pension alimentaire de l'art. 152 CC.
c) La critique de la recourante est fondée. Certes, aussi longtemps que les enfants, même les aînés qui sont en période d'apprentissage, sont à la charge des parties, l'intimé ne peut être astreint à payer davantage que 300 francs par mois au titre de pension pour sa femme. Mais, comme la recourante le relève pertinemment, il se justifie d'augmenter cette pension dans la mesure où la charge de l'intimé est allégée en ce qui concerne les contributions à l'entretien des enfants. Il est vrai que la recourante pourrait, en invoquant cette situation, requérir la revision du jugement fixant sa pension à 300 francs par mois, en raison d'un changement notable des circonstances. Mais elle serait obligée d'introduire une nouvelle instance en justice alors qu'il est possible, dans le jugement prononçant la séparation de corps, de tenir compte de cette modification prévisible.
Il y a donc lieu de prévoir, dans le jugement de séparation de corps, l'adaptation de la pension due à la recourante dans le sens d'une augmentation proportionnée à l'allégement des charges de l'intimé résultant de la réduction des contributions à l'entretien des enfants, puis de l'extinction de toute obligation à cet égard. Une adaptation de la pension due à la recourante dans ce sens se justifie d'autant plus que sa capacité de travail, dans l'exploitation d'un domaine agricole, ira en diminuant au fur et à mesure qu'elle avance en âge, ce genre de travail étant plus pénible et plus éprouvant pour une femme que pour un homme.
Comme le relève l'intimé, l'épouse séparée de corps continue certes à être tenue d'affecter, en tant que besoin, le produit de son travail au paiement des frais du ménage (art. 192 al. 2 CC), cette contribution pouvant être fixée, suivant les circonstances, aux deux tiers de ses gains. En l'espèce, même si la recourante touche une pension de 800 francs par mois, elle devra consacrer la majeure partie du produit de son travail et de ses autres revenus à la couverture de ses besoins, dès lors que les subsides versés par son époux ne représenteront qu'une part modeste des moyens nécessaires à son entretien, même dans un milieu rural.
Les conclusions de la recourante qui tendent à ce que sa pension mensuelle soit augmentée à 425 francs lorsque les époux n'auront plus à leur charge que trois enfants, à 550 francs lorsqu'ils n'auront plus que deux enfants à leur charge, à 675 francs lorsqu'ils n'auront plus qu'un enfant à leur charge, et à 800 francs lorsqu'ils n'auront plus d'enfant à charge, doivent donc être admises. Les montants réclamés sont en effet adaptés aux circonstances, en particulier aux besoins accrus de la recourante ainsi qu'à la situation financière de l'intimé, puisque la somme de 800 francs représente au demeurant moins d'un tiers du revenu mensuel de celui-ci. | fr | Art. 160 Abs. 2 ZGB; Pflicht des Ehemannes, für den Unterhalt seiner von ihm getrennten Ehefrau zu sorgen. Wenn vorauszusehen ist, dass die finanzielle Belastung des Ehemannes gegenüber seiner Familie infolge Verminderung oder Wegfall seiner Unterhaltspflicht für die Kinder kleiner wird, ist die Anpassung der Rente an die Ehefrau im Sinne einer entsprechenden Erhöhung im Trennungsurteil festzuhalten. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,205 | 109 II 1 | 109 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- C., né en 1940, et dame C., née en 1942, se sont mariés en 1963. De leur union sont issus quatre enfants.
A la fin de 1977, C. a ouvert action en divorce. Le 15 septembre 1981, le Tribunal civil du district de Nyon a rejeté l'action en divorce du demandeur et admis l'action en séparation de corps de la défenderesse. Il a astreint C. à verser à sa famille une pension de 800 francs, tant que les enfants seraient dépendants, cette pension diminuant de 150 francs chaque fois qu'un enfant deviendrait indépendant et étant indexée.
B.- Saisie d'un recours interjeté par dame C., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours et réformé le jugement en ce sens qu'elle a astreint C. à contribuer à l'entretien de chacun de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle s'élevant pour chacun, allocations familiales non comprises, à 200 francs jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de seize ans et à 250 francs dès lors et jusqu'à la majorité de l'enfant, ces pensions étant réduites de la moitié du revenu personnel de l'enfant dépassant 350 francs par mois. Elle a en outre astreint C. à contribuer à l'entretien de dame C. par le versement d'une pension mensuelle de 300 francs par mois.
C.- Dame C. a recouru au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. L'intimé a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants
2. b) La recourante attaque l'arrêt cantonal dans la mesure où il ne lui alloue qu'une pension de 300 francs par mois. Elle fait valoir que, s'il était équitable de tenir compte du revenu personnel des enfants pour alléger la charge du père, il eût été juste de prévoir que la pension qu'il lui doit augmente de telle façon que les deux époux bénéficient, dans une mesure égale, de l'amélioration de leur situation financière au fur et à mesure que les enfants accèdent à l'indépendance économique. La recourante relève en outre qu'en fixant sa pension mensuelle à 300 francs seulement le Tribunal cantonal s'est écarté des taux admis par la jurisprudence tant fédérale que cantonale, qu'il cite et à laquelle il se réfère. Elle souligne que les subsides dus à la femme à la suite d'un jugement de séparation de corps doivent aller au-delà du montant de la rente de l'art. 151 al. 1 CC ou de la pension alimentaire de l'art. 152 CC.
c) La critique de la recourante est fondée. Certes, aussi longtemps que les enfants, même les aînés qui sont en période d'apprentissage, sont à la charge des parties, l'intimé ne peut être astreint à payer davantage que 300 francs par mois au titre de pension pour sa femme. Mais, comme la recourante le relève pertinemment, il se justifie d'augmenter cette pension dans la mesure où la charge de l'intimé est allégée en ce qui concerne les contributions à l'entretien des enfants. Il est vrai que la recourante pourrait, en invoquant cette situation, requérir la revision du jugement fixant sa pension à 300 francs par mois, en raison d'un changement notable des circonstances. Mais elle serait obligée d'introduire une nouvelle instance en justice alors qu'il est possible, dans le jugement prononçant la séparation de corps, de tenir compte de cette modification prévisible.
Il y a donc lieu de prévoir, dans le jugement de séparation de corps, l'adaptation de la pension due à la recourante dans le sens d'une augmentation proportionnée à l'allégement des charges de l'intimé résultant de la réduction des contributions à l'entretien des enfants, puis de l'extinction de toute obligation à cet égard. Une adaptation de la pension due à la recourante dans ce sens se justifie d'autant plus que sa capacité de travail, dans l'exploitation d'un domaine agricole, ira en diminuant au fur et à mesure qu'elle avance en âge, ce genre de travail étant plus pénible et plus éprouvant pour une femme que pour un homme.
Comme le relève l'intimé, l'épouse séparée de corps continue certes à être tenue d'affecter, en tant que besoin, le produit de son travail au paiement des frais du ménage (art. 192 al. 2 CC), cette contribution pouvant être fixée, suivant les circonstances, aux deux tiers de ses gains. En l'espèce, même si la recourante touche une pension de 800 francs par mois, elle devra consacrer la majeure partie du produit de son travail et de ses autres revenus à la couverture de ses besoins, dès lors que les subsides versés par son époux ne représenteront qu'une part modeste des moyens nécessaires à son entretien, même dans un milieu rural.
Les conclusions de la recourante qui tendent à ce que sa pension mensuelle soit augmentée à 425 francs lorsque les époux n'auront plus à leur charge que trois enfants, à 550 francs lorsqu'ils n'auront plus que deux enfants à leur charge, à 675 francs lorsqu'ils n'auront plus qu'un enfant à leur charge, et à 800 francs lorsqu'ils n'auront plus d'enfant à charge, doivent donc être admises. Les montants réclamés sont en effet adaptés aux circonstances, en particulier aux besoins accrus de la recourante ainsi qu'à la situation financière de l'intimé, puisque la somme de 800 francs représente au demeurant moins d'un tiers du revenu mensuel de celui-ci. | fr | Art. 160 al. 2 CC; devoir du mari de pourvoir à l'entretien de son épouse séparée de corps. Il y a lieu de prévoir, dans le jugement de séparation de corps, l'adaptation de la pension due à l'épouse dans le sens d'une augmentation proportionnée à l'allégement des charges du mari résultant de la réduction des contributions à l'entretien des enfants, puis de l'extinction de toute obligation à cet égard. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,206 | 109 II 1 | 109 II 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- C., né en 1940, et dame C., née en 1942, se sont mariés en 1963. De leur union sont issus quatre enfants.
A la fin de 1977, C. a ouvert action en divorce. Le 15 septembre 1981, le Tribunal civil du district de Nyon a rejeté l'action en divorce du demandeur et admis l'action en séparation de corps de la défenderesse. Il a astreint C. à verser à sa famille une pension de 800 francs, tant que les enfants seraient dépendants, cette pension diminuant de 150 francs chaque fois qu'un enfant deviendrait indépendant et étant indexée.
B.- Saisie d'un recours interjeté par dame C., la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis le recours et réformé le jugement en ce sens qu'elle a astreint C. à contribuer à l'entretien de chacun de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle s'élevant pour chacun, allocations familiales non comprises, à 200 francs jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de seize ans et à 250 francs dès lors et jusqu'à la majorité de l'enfant, ces pensions étant réduites de la moitié du revenu personnel de l'enfant dépassant 350 francs par mois. Elle a en outre astreint C. à contribuer à l'entretien de dame C. par le versement d'une pension mensuelle de 300 francs par mois.
C.- Dame C. a recouru au Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme. L'intimé a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants
2. b) La recourante attaque l'arrêt cantonal dans la mesure où il ne lui alloue qu'une pension de 300 francs par mois. Elle fait valoir que, s'il était équitable de tenir compte du revenu personnel des enfants pour alléger la charge du père, il eût été juste de prévoir que la pension qu'il lui doit augmente de telle façon que les deux époux bénéficient, dans une mesure égale, de l'amélioration de leur situation financière au fur et à mesure que les enfants accèdent à l'indépendance économique. La recourante relève en outre qu'en fixant sa pension mensuelle à 300 francs seulement le Tribunal cantonal s'est écarté des taux admis par la jurisprudence tant fédérale que cantonale, qu'il cite et à laquelle il se réfère. Elle souligne que les subsides dus à la femme à la suite d'un jugement de séparation de corps doivent aller au-delà du montant de la rente de l'art. 151 al. 1 CC ou de la pension alimentaire de l'art. 152 CC.
c) La critique de la recourante est fondée. Certes, aussi longtemps que les enfants, même les aînés qui sont en période d'apprentissage, sont à la charge des parties, l'intimé ne peut être astreint à payer davantage que 300 francs par mois au titre de pension pour sa femme. Mais, comme la recourante le relève pertinemment, il se justifie d'augmenter cette pension dans la mesure où la charge de l'intimé est allégée en ce qui concerne les contributions à l'entretien des enfants. Il est vrai que la recourante pourrait, en invoquant cette situation, requérir la revision du jugement fixant sa pension à 300 francs par mois, en raison d'un changement notable des circonstances. Mais elle serait obligée d'introduire une nouvelle instance en justice alors qu'il est possible, dans le jugement prononçant la séparation de corps, de tenir compte de cette modification prévisible.
Il y a donc lieu de prévoir, dans le jugement de séparation de corps, l'adaptation de la pension due à la recourante dans le sens d'une augmentation proportionnée à l'allégement des charges de l'intimé résultant de la réduction des contributions à l'entretien des enfants, puis de l'extinction de toute obligation à cet égard. Une adaptation de la pension due à la recourante dans ce sens se justifie d'autant plus que sa capacité de travail, dans l'exploitation d'un domaine agricole, ira en diminuant au fur et à mesure qu'elle avance en âge, ce genre de travail étant plus pénible et plus éprouvant pour une femme que pour un homme.
Comme le relève l'intimé, l'épouse séparée de corps continue certes à être tenue d'affecter, en tant que besoin, le produit de son travail au paiement des frais du ménage (art. 192 al. 2 CC), cette contribution pouvant être fixée, suivant les circonstances, aux deux tiers de ses gains. En l'espèce, même si la recourante touche une pension de 800 francs par mois, elle devra consacrer la majeure partie du produit de son travail et de ses autres revenus à la couverture de ses besoins, dès lors que les subsides versés par son époux ne représenteront qu'une part modeste des moyens nécessaires à son entretien, même dans un milieu rural.
Les conclusions de la recourante qui tendent à ce que sa pension mensuelle soit augmentée à 425 francs lorsque les époux n'auront plus à leur charge que trois enfants, à 550 francs lorsqu'ils n'auront plus que deux enfants à leur charge, à 675 francs lorsqu'ils n'auront plus qu'un enfant à leur charge, et à 800 francs lorsqu'ils n'auront plus d'enfant à charge, doivent donc être admises. Les montants réclamés sont en effet adaptés aux circonstances, en particulier aux besoins accrus de la recourante ainsi qu'à la situation financière de l'intimé, puisque la somme de 800 francs représente au demeurant moins d'un tiers du revenu mensuel de celui-ci. | fr | Art. 160 cpv. 2 CC; dovere del marito di provvedere al mantenimento della moglie separata. Va previsto nel giudizio di separazione l'adeguamento della pensione alimentare dovuta alla moglie, nel senso di un suo aumento proporzionale alla diminuzione dell'onere del marito risultante dalla riduzione del suo contributo al mantenimento dei figli e dalla successiva estinzione del relativo obbligo. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,207 | 109 II 102 | 109 II 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- Il 7 agosto 1963 Clotilde Tschanen vendette 110 mq della sua particella n. 651 RFD di Magliaso a Carlo Rubin, proprietario della contigua particella n. 649 RFD. Sulla superficie venduta, adibita a strada e annessa alla particella n. 649, fu costituito un diritto di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651. La servitù prediale fu iscritta il 4 febbraio 1964 nel registro fondiario. Il 21 dicembre 1970 Carlo Rubin divise il mappale n. 649 in due parti, ottenendo il nuovo fondo n. 828 RFD comprendente la superficie di 110 mq oggetto della servitù. Nell'iscrivere il frazionamento, nondimeno, l'Ufficio dei registri di Lugano omise per svista di trasferire la servitù, che gravava la particella n. 649, sul foglio della nuova particella n. 828. Il 13 marzo 1980 Waltraut Styger acquistò da Carlo Rubin il fondo n. 828 "garantito libero da servitù". Ravvisato l'errore commesso dall'Ufficio dei registri, Clotilde Tschanen introdusse il 25 luglio 1980 un'istanza di rettifica dell'iscrizione, chiedendo di cancellare la servitù di passo gravante la particella n. 649 e di iscrivere la stessa a carico della particella n. 828. Waltraut Styger si oppose alla rettifica, per cui l'ufficiale del registro fondiario trasmise la controversia al giudice competente (art. 98 RRF).
B.- Con sentenza del 30 marzo 1982 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò la rettifica del registro fondiario e l'iscrizione di una servitù di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651 e a carico della particella n. 828 RFD di Magliaso. Adita da Waltraut Styger il 1o aprile 1982, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino confermò il giudizio del Pretore.
C.- Insorta con un ricorso di diritto pubblico e con un ricorso per riforma al Tribunale federale, Waltraut Styger domanda l'annullamento della decisione di secondo grado e la reiezione della prospettata rettifica. Clotilde Tschanen propone di respingere entrambi i gravami. Il Tribunale federale accoglie il ricorso per riforma, annulla la sentenza impugnata e respinge l'istanza di rettifica del registro fondiario, rinviando la causa all'autorità cantonale per una nuova fissazione delle spese e delle ripetibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Il Comune di Magliaso dispone d'un impianto definitivo del registro fondiario, disciplinato dal diritto federale (v. art. 97 della legge generale ticinese sul registro fondiario). Ora, l'art. 973 CC stabilisce che va protetto nel suo acquisto chi in buona fede, riferendosi a un'iscrizione nel registro fondiario, acquista una proprietà o un altro diritto reale. L'iscrizione deve ritenersi completa: un terzo in buona fede acquista un diritto reale esente dagli oneri che dovrebbero figurare, ma che non risultano nel registro fondiario (principio della pubblicità negativa; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 20 ad art. 973 CC; OSTERTAG in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 19 ad art. 973 CC; JENNY, Der öffentliche Glauben des Grundbuchs, pag. 64). È pacifico che nel caso concreto nessuna servitù di passo era iscritta nel registro fondiario allorché Waltraut Styger ha comperato la particella n. 828. Le autorità cantonali tuttavia hanno negato la buona fede dell'acquirente.
Secondo gli accertamenti di fatto rilevabili dalla sentenza impugnata, la striscia di terreno su cui era stato costituito il diritto di passo rappresenta l'unico accesso dalla strada comunale all'autorimessa costruita sulla particella n. 651. Tale accesso, non delimitato da alcuna cinta verso la particella n. 651, è sempre stato usato dalla proprietaria di quest'ultimo fondo per raggiungere la rimessa. I giudici ne hanno concluso che lo stato dei luoghi era atto a creare nell'acquirente il dubbio sulla regolarità dell'iscrizione; inoltre la compratrice avrebbe dovuto riconoscere senza difficoltà la situazione giuridica effettiva esaminando il registro fondiario in relazione alla particella n. 651.
b) L'opinione dei giudici cantonali non può essere condivisa. Vero è che l'acquirente è tenuto a procurarsi maggiori informazioni ove determinate circostanze lascino insorgere dubbi sull'esattezza del registro fondiario (DTF 82 II 112 consid. 5; HOMBERGER, op.cit., nota 16 ad art. 973 CC; OSTERTAG, op.cit., nota 8 ad art. 973 CC). È anche possibile che lo stato del luogo, segnatamente la presenza di un'autorimessa dotata di una sola via d'accesso, avrebbe dovuto indurre l'acquirente a ottenere precisazioni sui diritti del vicino. Ma la corte non considera che l'ulteriore esame del registro fondiario - esame cui essa annette importanza decisiva - non avrebbe evidenziato alcun sospetto particolare. A carico della particella n. 828 non figuravano servitù. La particella n. 651 risultava beneficiare d'un diritto di passo, gravante però la particella n. 649. Occorrevano altre e più approfondite indagini (la consultazione, soprattutto, di documenti giustificativi e planimetrie presso l'Ufficio dei registri) per scoprire che la servitù di passo gravava in realtà una fascia di terreno appartenente alla particella n. 828, formata a suo tempo per frazionamento della particella n. 649.
Né si deve dimenticare che a Waltraut Styger è stata garantita, nel contratto d'acquisto, una parcella di terreno libera da servitù, salvo le iscrizioni riportate nel registro fondiario. Tale assicurazione non è stata fornita da un terzo qualsiasi, successivo proprietario del fondo n. 828 ed estraneo alla costituzione della servitù, ma dallo stesso Carlo Rubin, che nel 1964 aveva stipulato la servitù e in seguito aveva diviso il fondo serviente.
L'uso della nota strada d'accesso da parte di Clotilde Tschanen, infine, non implicava la necessaria esistenza di una servitù di passo: esso poteva anche ricondursi a un precario o a un accordo di carattere personale e obbligatorio.
Nessuno degli elementi sottolineati dall'autorità cantonale permette di smentire, in conclusione, la buona fede invocata dalla ricorrente nella completezza dell'iscrizione. Una deduzione opposta contrasterebbe, del resto, con il principio della pubblicità e con la sicurezza giuridica connessa all'istituto del registro fondiario. | it | Art. 973 ZGB; negative Grundbuchwirkung. Erwirbt ein Dritter in gutem Glauben ein dingliches Recht frei von Lasten, die aus dem Grundbuch ersichtlich sein sollten, aber nicht daraus ersichtlich sind, muss er dennoch nähere Erkundigungen einziehen, sofern besondere Umstände ihm Zweifel an der Genauigkeit des Eintrages aufkommen lassen. Schutz des guten Glaubens eines Erwerbers, der die Unvollständigkeit des Eintrages nur aufgrund eingehender Nachforschungen hätte entdecken können (Einsichtnahme in Belege und in den Grundbuchplan). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,208 | 109 II 102 | 109 II 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- Il 7 agosto 1963 Clotilde Tschanen vendette 110 mq della sua particella n. 651 RFD di Magliaso a Carlo Rubin, proprietario della contigua particella n. 649 RFD. Sulla superficie venduta, adibita a strada e annessa alla particella n. 649, fu costituito un diritto di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651. La servitù prediale fu iscritta il 4 febbraio 1964 nel registro fondiario. Il 21 dicembre 1970 Carlo Rubin divise il mappale n. 649 in due parti, ottenendo il nuovo fondo n. 828 RFD comprendente la superficie di 110 mq oggetto della servitù. Nell'iscrivere il frazionamento, nondimeno, l'Ufficio dei registri di Lugano omise per svista di trasferire la servitù, che gravava la particella n. 649, sul foglio della nuova particella n. 828. Il 13 marzo 1980 Waltraut Styger acquistò da Carlo Rubin il fondo n. 828 "garantito libero da servitù". Ravvisato l'errore commesso dall'Ufficio dei registri, Clotilde Tschanen introdusse il 25 luglio 1980 un'istanza di rettifica dell'iscrizione, chiedendo di cancellare la servitù di passo gravante la particella n. 649 e di iscrivere la stessa a carico della particella n. 828. Waltraut Styger si oppose alla rettifica, per cui l'ufficiale del registro fondiario trasmise la controversia al giudice competente (art. 98 RRF).
B.- Con sentenza del 30 marzo 1982 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò la rettifica del registro fondiario e l'iscrizione di una servitù di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651 e a carico della particella n. 828 RFD di Magliaso. Adita da Waltraut Styger il 1o aprile 1982, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino confermò il giudizio del Pretore.
C.- Insorta con un ricorso di diritto pubblico e con un ricorso per riforma al Tribunale federale, Waltraut Styger domanda l'annullamento della decisione di secondo grado e la reiezione della prospettata rettifica. Clotilde Tschanen propone di respingere entrambi i gravami. Il Tribunale federale accoglie il ricorso per riforma, annulla la sentenza impugnata e respinge l'istanza di rettifica del registro fondiario, rinviando la causa all'autorità cantonale per una nuova fissazione delle spese e delle ripetibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Il Comune di Magliaso dispone d'un impianto definitivo del registro fondiario, disciplinato dal diritto federale (v. art. 97 della legge generale ticinese sul registro fondiario). Ora, l'art. 973 CC stabilisce che va protetto nel suo acquisto chi in buona fede, riferendosi a un'iscrizione nel registro fondiario, acquista una proprietà o un altro diritto reale. L'iscrizione deve ritenersi completa: un terzo in buona fede acquista un diritto reale esente dagli oneri che dovrebbero figurare, ma che non risultano nel registro fondiario (principio della pubblicità negativa; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 20 ad art. 973 CC; OSTERTAG in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 19 ad art. 973 CC; JENNY, Der öffentliche Glauben des Grundbuchs, pag. 64). È pacifico che nel caso concreto nessuna servitù di passo era iscritta nel registro fondiario allorché Waltraut Styger ha comperato la particella n. 828. Le autorità cantonali tuttavia hanno negato la buona fede dell'acquirente.
Secondo gli accertamenti di fatto rilevabili dalla sentenza impugnata, la striscia di terreno su cui era stato costituito il diritto di passo rappresenta l'unico accesso dalla strada comunale all'autorimessa costruita sulla particella n. 651. Tale accesso, non delimitato da alcuna cinta verso la particella n. 651, è sempre stato usato dalla proprietaria di quest'ultimo fondo per raggiungere la rimessa. I giudici ne hanno concluso che lo stato dei luoghi era atto a creare nell'acquirente il dubbio sulla regolarità dell'iscrizione; inoltre la compratrice avrebbe dovuto riconoscere senza difficoltà la situazione giuridica effettiva esaminando il registro fondiario in relazione alla particella n. 651.
b) L'opinione dei giudici cantonali non può essere condivisa. Vero è che l'acquirente è tenuto a procurarsi maggiori informazioni ove determinate circostanze lascino insorgere dubbi sull'esattezza del registro fondiario (DTF 82 II 112 consid. 5; HOMBERGER, op.cit., nota 16 ad art. 973 CC; OSTERTAG, op.cit., nota 8 ad art. 973 CC). È anche possibile che lo stato del luogo, segnatamente la presenza di un'autorimessa dotata di una sola via d'accesso, avrebbe dovuto indurre l'acquirente a ottenere precisazioni sui diritti del vicino. Ma la corte non considera che l'ulteriore esame del registro fondiario - esame cui essa annette importanza decisiva - non avrebbe evidenziato alcun sospetto particolare. A carico della particella n. 828 non figuravano servitù. La particella n. 651 risultava beneficiare d'un diritto di passo, gravante però la particella n. 649. Occorrevano altre e più approfondite indagini (la consultazione, soprattutto, di documenti giustificativi e planimetrie presso l'Ufficio dei registri) per scoprire che la servitù di passo gravava in realtà una fascia di terreno appartenente alla particella n. 828, formata a suo tempo per frazionamento della particella n. 649.
Né si deve dimenticare che a Waltraut Styger è stata garantita, nel contratto d'acquisto, una parcella di terreno libera da servitù, salvo le iscrizioni riportate nel registro fondiario. Tale assicurazione non è stata fornita da un terzo qualsiasi, successivo proprietario del fondo n. 828 ed estraneo alla costituzione della servitù, ma dallo stesso Carlo Rubin, che nel 1964 aveva stipulato la servitù e in seguito aveva diviso il fondo serviente.
L'uso della nota strada d'accesso da parte di Clotilde Tschanen, infine, non implicava la necessaria esistenza di una servitù di passo: esso poteva anche ricondursi a un precario o a un accordo di carattere personale e obbligatorio.
Nessuno degli elementi sottolineati dall'autorità cantonale permette di smentire, in conclusione, la buona fede invocata dalla ricorrente nella completezza dell'iscrizione. Una deduzione opposta contrasterebbe, del resto, con il principio della pubblicità e con la sicurezza giuridica connessa all'istituto del registro fondiario. | it | Art. 973 CC; publicité négative de l'inscription au registre foncier. Le tiers qui acquiert de bonne foi un droit réel exempt des charges qui devraient figurer mais qui ne sont pas inscrites au registre foncier est néanmoins tenu de se procurer de plus amples informations lorsque des circonstances particulières font apparaître des doutes quant à l'exactitude du registre en question. Protection de la bonne foi d'un acquéreur qui n'aurait pu découvrir le caractère incomplet de l'inscription qu'au moyen d'investigations plus approfondies (consultation des pièces justificatives et du plan cadastral). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,209 | 109 II 102 | 109 II 102
Sachverhalt ab Seite 102
A.- Il 7 agosto 1963 Clotilde Tschanen vendette 110 mq della sua particella n. 651 RFD di Magliaso a Carlo Rubin, proprietario della contigua particella n. 649 RFD. Sulla superficie venduta, adibita a strada e annessa alla particella n. 649, fu costituito un diritto di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651. La servitù prediale fu iscritta il 4 febbraio 1964 nel registro fondiario. Il 21 dicembre 1970 Carlo Rubin divise il mappale n. 649 in due parti, ottenendo il nuovo fondo n. 828 RFD comprendente la superficie di 110 mq oggetto della servitù. Nell'iscrivere il frazionamento, nondimeno, l'Ufficio dei registri di Lugano omise per svista di trasferire la servitù, che gravava la particella n. 649, sul foglio della nuova particella n. 828. Il 13 marzo 1980 Waltraut Styger acquistò da Carlo Rubin il fondo n. 828 "garantito libero da servitù". Ravvisato l'errore commesso dall'Ufficio dei registri, Clotilde Tschanen introdusse il 25 luglio 1980 un'istanza di rettifica dell'iscrizione, chiedendo di cancellare la servitù di passo gravante la particella n. 649 e di iscrivere la stessa a carico della particella n. 828. Waltraut Styger si oppose alla rettifica, per cui l'ufficiale del registro fondiario trasmise la controversia al giudice competente (art. 98 RRF).
B.- Con sentenza del 30 marzo 1982 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò la rettifica del registro fondiario e l'iscrizione di una servitù di passo con ogni veicolo a favore della particella n. 651 e a carico della particella n. 828 RFD di Magliaso. Adita da Waltraut Styger il 1o aprile 1982, la I Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino confermò il giudizio del Pretore.
C.- Insorta con un ricorso di diritto pubblico e con un ricorso per riforma al Tribunale federale, Waltraut Styger domanda l'annullamento della decisione di secondo grado e la reiezione della prospettata rettifica. Clotilde Tschanen propone di respingere entrambi i gravami. Il Tribunale federale accoglie il ricorso per riforma, annulla la sentenza impugnata e respinge l'istanza di rettifica del registro fondiario, rinviando la causa all'autorità cantonale per una nuova fissazione delle spese e delle ripetibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. a) Il Comune di Magliaso dispone d'un impianto definitivo del registro fondiario, disciplinato dal diritto federale (v. art. 97 della legge generale ticinese sul registro fondiario). Ora, l'art. 973 CC stabilisce che va protetto nel suo acquisto chi in buona fede, riferendosi a un'iscrizione nel registro fondiario, acquista una proprietà o un altro diritto reale. L'iscrizione deve ritenersi completa: un terzo in buona fede acquista un diritto reale esente dagli oneri che dovrebbero figurare, ma che non risultano nel registro fondiario (principio della pubblicità negativa; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 20 ad art. 973 CC; OSTERTAG in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 19 ad art. 973 CC; JENNY, Der öffentliche Glauben des Grundbuchs, pag. 64). È pacifico che nel caso concreto nessuna servitù di passo era iscritta nel registro fondiario allorché Waltraut Styger ha comperato la particella n. 828. Le autorità cantonali tuttavia hanno negato la buona fede dell'acquirente.
Secondo gli accertamenti di fatto rilevabili dalla sentenza impugnata, la striscia di terreno su cui era stato costituito il diritto di passo rappresenta l'unico accesso dalla strada comunale all'autorimessa costruita sulla particella n. 651. Tale accesso, non delimitato da alcuna cinta verso la particella n. 651, è sempre stato usato dalla proprietaria di quest'ultimo fondo per raggiungere la rimessa. I giudici ne hanno concluso che lo stato dei luoghi era atto a creare nell'acquirente il dubbio sulla regolarità dell'iscrizione; inoltre la compratrice avrebbe dovuto riconoscere senza difficoltà la situazione giuridica effettiva esaminando il registro fondiario in relazione alla particella n. 651.
b) L'opinione dei giudici cantonali non può essere condivisa. Vero è che l'acquirente è tenuto a procurarsi maggiori informazioni ove determinate circostanze lascino insorgere dubbi sull'esattezza del registro fondiario (DTF 82 II 112 consid. 5; HOMBERGER, op.cit., nota 16 ad art. 973 CC; OSTERTAG, op.cit., nota 8 ad art. 973 CC). È anche possibile che lo stato del luogo, segnatamente la presenza di un'autorimessa dotata di una sola via d'accesso, avrebbe dovuto indurre l'acquirente a ottenere precisazioni sui diritti del vicino. Ma la corte non considera che l'ulteriore esame del registro fondiario - esame cui essa annette importanza decisiva - non avrebbe evidenziato alcun sospetto particolare. A carico della particella n. 828 non figuravano servitù. La particella n. 651 risultava beneficiare d'un diritto di passo, gravante però la particella n. 649. Occorrevano altre e più approfondite indagini (la consultazione, soprattutto, di documenti giustificativi e planimetrie presso l'Ufficio dei registri) per scoprire che la servitù di passo gravava in realtà una fascia di terreno appartenente alla particella n. 828, formata a suo tempo per frazionamento della particella n. 649.
Né si deve dimenticare che a Waltraut Styger è stata garantita, nel contratto d'acquisto, una parcella di terreno libera da servitù, salvo le iscrizioni riportate nel registro fondiario. Tale assicurazione non è stata fornita da un terzo qualsiasi, successivo proprietario del fondo n. 828 ed estraneo alla costituzione della servitù, ma dallo stesso Carlo Rubin, che nel 1964 aveva stipulato la servitù e in seguito aveva diviso il fondo serviente.
L'uso della nota strada d'accesso da parte di Clotilde Tschanen, infine, non implicava la necessaria esistenza di una servitù di passo: esso poteva anche ricondursi a un precario o a un accordo di carattere personale e obbligatorio.
Nessuno degli elementi sottolineati dall'autorità cantonale permette di smentire, in conclusione, la buona fede invocata dalla ricorrente nella completezza dell'iscrizione. Una deduzione opposta contrasterebbe, del resto, con il principio della pubblicità e con la sicurezza giuridica connessa all'istituto del registro fondiario. | it | Art. 973 CC; pubblicità negativa dell'iscrizione nel registro fondiario. Un terzo in buona fede acquista un diritto reale esente dagli oneri che dovrebbero figurare, ma che non sono iscritti nel registro fondiario; è tenuto, nondimeno, a procurarsi maggiori informazioni ove determinate circostanze lascino insorgere dubbi sull'esattezza del registro. Protezione della buona fede d'un acquirente che avrebbe potuto scoprire l'incompletezza dell'iscrizione solo attraverso indagini più approfondite (consultazione di documenti giustificativi e della mappa catastale). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,210 | 109 II 105 | 109 II 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die waadtländischen Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville beabsichtigen seit Jahren, die rechtsufrige Talseite der Venoge in der Weise zu erschliessen, dass zwischen den Kantonsstrassen 151 und 176 eine Industriezone von 690 000 m2 mit zehn Baulosen geschaffen und ein Strassennetz, bestehend aus einer Industriestrasse und zwei Erschliessungsstrassen ("West" und "Süd"), angelegt wird. Wegen dieses Vorhabens vereinbarte die Gemeinde Vufflens-la-Ville schon im Mai 1967 mit der Gebrüder Rüttimann AG, Zug, und deren Tochtergesellschaft Concorde immobilière et fiduciaire SA, Montreux, verschiedene Parzellen zu tauschen; sie hielten insbesondere fest, dass die Rüttimann AG bereits etwa die Hälfte der vorgesehenen Industriezone besitze und dass ihre Tochtergesellschaft sich an den Erschliessungsarbeiten beteiligen wolle. In der gleichen Absicht einigten die beiden Gemeinden sich gemäss "Convention" vom 1. September 1969 mit der COOP Schweiz darüber, dass diese eine Parzelle übernehme, die Gemeinden die Erschliessungsstrassen bald erstellen und die COOP die Kosten dafür zur Hälfte trage; die Gemeinden verpflichteten sich ferner, unverzüglich das erforderliche Expropriationsverfahren einzuleiten und mit dem Bau der Strassen zu beginnen, die sodann in öffentliches Eigentum übergehen sollten.
Für die Erschliessungsstrasse "West" wurde Boden der Parzelle 269 benötigt, die der Rüttimann AG gehört. Durch zwei öffentlich beurkundete Verträge vom 15. Januar 1970, die als "Promesse de vente et d'achat (PVA)" bezeichnet wurden, verpflichtete die Rüttimann AG sich, einen Streifen von 1350 m2 zu Fr. 14.--/m2 an die Gemeinde Aclens und die restlichen 1554 m2 zu Fr. 25.--/m2 an die COOP Schweiz zu verkaufen. Der Verkauf sollte frei von Hypotheken und Dienstbarkeiten erfolgen und der Besitz sogleich auf die Käuferinnen übergehen, die den Preis von Fr. 18'900.-- bzw. Fr. 38'850.-- bei Vertragsabschluss bezahlten. Der endgültige Kaufvertrag war auf Begehren einer Partei abzuschliessen, wobei im Säumnisfall auf gerichtliche Übertragung des Eigentums und Schadenersatz geklagt werden konnte.
Der von den Käuferinnen verlangte Abschluss scheiterte im Frühjahr 1979 daran, dass die Firma Rüttimann einer Aufforderung des Notars, sich zur Beurkundung des Vertrages bei ihm einzufinden, nicht Folge leistete.
B.- Im Juli 1979 klagten die Gemeinde Aclens und die COOP Schweiz beim Kantonsgericht Zug auf Verurteilung der Rüttimann AG, ihnen wie versprochen das Eigentum an je einem Streifen der Parzelle 269 zu verschaffen; falls die Beklagte sich weigere, sei das Grundbuchamt Morges zu den nötigen Eintragungen zu verhalten.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 15. Januar 1970 geschlossenen Verträge für sie insbesondere wegen Irrtums unverbindlich seien.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 10. September 1981 gut und verpflichtete die Beklagte, der Gemeinde Aclens 1345 m2 und der COOP Schweiz 1547 m2 der Parzelle 269 frei von Grundpfändern und Dienstbarkeiten zu Eigentum zu übertragen, alles gemäss den Vorkaufsverträgen vom 15. Januar 1970 und einem Mutationsplan des Geometers vom 22. Dezember 1977; für den Fall der Weigerung wies es das Grundbuchamt an, die erforderlichen Änderungen im Grundbuch von sich aus vorzunehmen.
Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zug am 8. Juli 1982 im gleichen Sinne.
C.- Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte kann einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geltend machen, wenn sie sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den sie nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte.
a) Nach Auffassung des Obergerichts kann die Beklagte sich nicht auf einen solchen Irrtum berufen, weil von Vorstellungen über einen Sachverhalt, den sie objektiv gesehen als notwendige Grundlage der Verträge habe voraussetzen dürfen, keine Rede sein könne. Zur Zeit des Vertragsschlusses sei die Erschliessung des Gebietes zwar von beiden Gemeinden geplant, das entsprechende Verfahren aber noch hängig gewesen. Die Beklagte habe daher von niemandem verlangen können, ihre Wünsche zu erfüllen, zumal es sich um eine öffentlichrechtliche Angelegenheit gehandelt und die Entscheidungsbefugnis jeder Gemeinde sich auf eigenes Gebiet beschränkt habe. Aus der "Convention" der beiden Gemeinden mit der COOP Schweiz könne die Beklagte, die nicht Vertragspartei sei, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemeinden dürften zudem die demokratische Willensbildung über Verkehrs- und Erschliessungsprojekte nicht dadurch vereiteln, dass sie miteinander Verträge schliessen. Unter den gegebenen Umständen habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass ihre Erwartungen sich nicht erfüllen könnten.
Die Annahme eines Grundlagenirrtums zugunsten der Beklagten setzt nicht voraus, dass sie den beteiligten Gemeinden gegenüber einen Anspruch auf Öffentlicherklärung der Strasse habe. Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR kann auch ein Umstand sein, der den Einflüssen der Vertragspartner zum vorneherein entzogen ist, folglich entgegen ihrem Willen vorliegen oder eintreten, fehlen oder ausbleiben kann. Bei Irrtum über die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen der Überbaubarkeit von Grundstücken ist dies sogar die Regel (vgl. z.B. BGE 107 II 344, BGE 103 Ib 50 /51, BGE 98 II 16, BGE 96 II 102 /3, BGE 95 II 407 /8). Was das Obergericht zum möglichen Verhalten Dritter oder zu deren Befugnissen ausführt, steht daher einem Grundlagenirrtum nicht entgegen.
Von Bedeutung sein kann dagegen, ob die Vorstellungen der Beklagten über die Öffentlicherklärung der Strasse blosse Hoffnungen waren, mit deren Erfüllung sie nach dem angefochtenen Urteil nicht leichthin rechnen durfte. Die Vorinstanz nimmt indes selber an, dass im massgebenden Zeitpunkt alle Beteiligten von einer öffentlichen Erschliessung des Industriegebietes und damit vom Zweck ausgegangen sind, den die beiden Gemeinden insbesondere gemäss ihrer "Convention" mit der COOP Schweiz selber verfolgt haben. Das Obergericht misst dieser "Convention" offenbar eine allgemeine Bedeutung bei; sie soll nach der Darstellung der Beklagten auch mit andern Anstössern abgeschlossen worden sein und war, wie die Vorinstanz einräumt und die Klägerinnen vermuten, der Beklagten ebenfalls bekannt. Das spricht für die Behauptung der Berufung, der Inhalt der "Convention" sei für alle am Erschliessungsvorhaben Beteiligten massgebend und auch Grundlage weiterer Vereinbarungen gewesen. Davon ist vorerst auszugehen, gleichviel ob der Sachverhalt in dieser Hinsicht allenfalls noch der Abklärung bedarf.
b) Als die streitigen Verträge 1970 geschlossen wurden, war die Erschliessungsstrasse "West" noch nicht gebaut, geschweige denn öffentlich erklärt. Was die Parteien sich damals darüber vorstellten, betraf somit einen künftigen Sachverhalt. Das Obergericht hält unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts auch einen Grundlagenirrtum über einen solchen Sachverhalt für wesentlich, wenn er zur Zeit des Vertragsabschlusses voraussehbar war. Diese Rechtsprechung, die von den Parteien nicht angezweifelt wird, ist freilich weder eindeutig noch unangefochten.
aa) In einem Urteil vom 10. Oktober 1933 schloss das Bundesgericht die Möglichkeit eines Grundlagenirrtums über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein aus. Es fand, Irrtum gebe es nur, wo man etwas wissen könne; über die Zukunft könne man aber nichts wissen, sondern nur mutmassen, weshalb ein Rechtsgeschäft nicht wegen Irrtums angefochten werden könne, wenn nachträglich ein unvorhergesehener Sachverhalt eintrete. Es handelte sich um eine subsidiäre und beiläufige Erwägung, die bezeichnenderweise in der amtlichen Sammlung (BGE 59 II 374 E. 1) nicht veröffentlicht, aber in der Praxis des Bundesgerichts (Bd. 22/1933 Nr. 176) und summarisch in der Semaine judiciaire (SJ 56/1934 S. 288) wiedergegeben worden ist. Diese Auffassung, die sinngemäss bereits in einigen früheren Entscheiden zum Ausdruck gekommen und später vereinzelt wiederholt worden ist (BGE 107 II 150 E. 4, BGE 98 II 18 unten mit Zitaten), wird auch in einem Teil der Lehre vertreten (MERZ, N. 194 zu Art. 2 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 122; JÄGGI/GAUCH, N. 610/13 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allgemeiner Teil I N. 605/4; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 23 OR).
In einer Reihe anderer Entscheide ist indes während Jahrzehnten auch der Irrtum über eine künftige Tatsache als wesentlich anerkannt worden, wenn er sich auf einen voraussehbaren Sachverhalt bezogen hat (vgl. insbesondere aus der ältern Rechtsprechung BGE 48 II 238 E. 3, BGE 49 II 492 E. 3, BGE 55 II 188 E. 5; aus der neueren BGE 79 II 275, BGE 95 II 409 E. 1 sowie Urteil vom 2. Juli 1957 E. 3, die in BGE 83 II 241 ff. nicht, aber in SJ 80/1958 S. 471 teilweise publiziert worden ist). Dabei hat das Bundesgericht das Erfordernis der Voraussehbarkeit zutreffend dahin verdeutlicht, dass es sich um eine Tatsache handeln müsse, deren Eintritt die Parteien bei Abschluss des Vertrages als sicher angenommen haben (BGE 95 II 409, ebenso schon BGE 48 II 239 /40). Diese Rechtsprechung ist namentlich auf ihre erneute Verdeutlichung hin in der Lehre mehrheitlich gebilligt worden (von TUHR/PETER, OR I S. 313 Anmerkung 44; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256; BUCHER, OR Allgemeiner Teil S. 177; ENGEL, Traité des obligations, S. 225; BECKER, N. 9 zu Art. 23 OR; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, S. 132). Kritisiert worden ist sie dagegen von MERZ (ZBJV 103/1967 S. 16/17 und 107/1971 S. 126/27; vgl. ferner 110/1974 S. 45 und 119/1983 S. 128/29). In BGE 98 II 18 E. 2 und BGE 107 II 346 E. 1b bestand kein Anlass, sich zu dieser Kritik zu äussern; vorliegend drängt sich eine Stellungnahme jedoch auf.
Von der Sache her besteht kein überzeugender Grund, einen Irrtum über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein auszuschliessen. Wie das unwesentliche Motiv des Vertragsschlusses kann auch die notwendige Vertragsgrundlage durchaus in der Zukunft liegen. Dazu kommt, dass der von Merz und BGE 66 I 312 E. 9 aufgezeigte Ausweg einer stillschweigenden Bedingung die Schwierigkeiten nicht beseitigt, wenn ein Sachverhalt den Parteien als derart sicher erscheint, dass sie gar nicht daran denken, ihn zum Gegenstand einer Bedingung zu machen (von TUHR/PETER, OR I S. 313; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256); für Grundstückskäufe steht zudem das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung der Annahme einer derart bedeutsamen stillschweigenden Bedingung entgegen (BGE 90 II 281 E. 6 mit Hinweisen). Das entscheidende und auch ausreichende Kriterium zur Abgrenzung eines wesentlichen Irrtums über ein künftiges Ereignis von einem unwesentlichen ist darin zu erblicken, dass der Irrtum nach dem Wortlaut des Gesetzes "einen bestimmten Sachverhalt" betreffen muss. Blosse Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder gar Spekulationen, z.B. über die Entwicklung von Bodenpreisen, über Kurse von Wertpapieren oder die Änderung einer Bewilligungspraxis (BGE 107 II 347, 91 II 280 E. 3), reichen dafür zum vorneherein nicht aus; die Verwirklichung des vorgestellten Sachverhaltes muss vielmehr von beiden Parteien als sicher angesehen werden (BGE 95 II 409, BGE 48 II 239 /40).
bb) Nach dem angefochtenen Urteil konnte die Beklagte nicht mit Sicherheit annehmen, dass die Erschliessungsstrasse "West" öffentlich erklärt werde; das Obergericht hält ihr entgegen, sie habe gewusst, dass die Strasse im Grenzgebiet der Gemeinde Vufflens-la-Ville zumindest über ein Privatgrundstück führe. Das schliesst indes nicht aus, dass die Beklagte die künftige Öffentlicherklärung für sicher hielt, zumal sie die beiden Landstreifen gerade zwecks Erschliessung des Industriegebietes verkauft hat. Dazu kommt, dass die Strasse auf der ganzen Länge tatsächlich gebaut wurde und auch die Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville deren Öffentlicherklärung unterstellten, ja nötigenfalls Expropriation in Aussicht nahmen. Unter diesen Umständen ist ein Grundlagenirrtum zugunsten der Beklagten zu bejahen.
c) Die Berufung auf einen solchen Irrtum setzt jedoch nicht nur voraus, dass die Beklagte die künftige Erschliessung der Strasse in guten Treuen als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Erforderlich ist überdies der Nachweis, dass sie sich darin irrte. Parteien und Vorinstanzen äussern sich auffallend unbestimmt zur Frage, ob die beteiligten Gemeinden nach wie vor beabsichtigen, die Strasse öffentlich zu erklären. In erster Instanz verdächtigte die Beklagte die Gemeinde Aclens, dazu nicht mehr bereit zu sein; die Klägerinnen wollen dagegen nie bestritten haben, dass die Strasse der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sei, doch müsse Aclens zu diesem Zweck zuerst Eigentümerin des Teilstücks werden, das auf ihr Gemeindegebiet entfalle. Das Kantonsgericht hielt ferner fest, was die Gemeinde Vufflens-la-Ville mit ihrem Strassenstück zur Zeit vorhabe, sei nicht bekannt; dass sich diese Gemeinde gegen die Öffentlicherklärung der Strassen sträube, sei aber nicht behauptet und ergebe sich auch nicht aus den Akten. Das Obergericht schweigt sich darüber aus, und die Beklagte begnügt sich im Berufungsverfahren mit der Erklärung, bis heute sei weder die Strasse ins öffentliche Eigentum übergegangen noch das notwendige Expropriationsverfahren eingeleitet worden.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass der künftige Sachverhalt, mit dessen Verwirklichung die Beteiligten bei Vertragsschluss angeblich gerechnet haben, bereits dahingefallen ist. Dass er nach Meinung der Parteien innert einer bestimmten Frist Wirklichkeit werden sollte und dass diese Frist bereits abgelaufen sei, ist von der Beklagten nicht behauptet worden. Aus ihrem Verhalten erhellt vielmehr, dass sie sich der Eigentumsübertragung vor allem widersetzt, um die Öffentlicherklärung der Strasse zu erzwingen; sie erklärte noch im Prozess, dass sie unter dieser Voraussetzung nach wie vor bereit sei, die Verträge zu erfüllen. Kann der von den Beteiligten unterstellte Sachverhalt aber auch heute noch verwirklicht werden, so erweist die Anfechtung der Verträge durch die Beklagte sich jedenfalls zur Zeit als unbegründet. | de | Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Irrtum über einen künftigen Sachverhalt. 1. Vertragsgrundlage im Sinne dieser Bestimmung kann auch ein Umstand sein, der dem Einfluss der Parteien entzogen ist (E. 4a).
2. Ein Irrtum über einen künftigen Sachverhalt kann wesentlich sein, wenn er sich auf eine bestimmte Tatsache bezieht und die Parteien deren Eintritt bei Abschluss des Vertrages für sicher gehalten haben (E. 4b).
3. Die Anfechtung eines Vertrages wegen Irrtums erweist sich als unbegründet, wenn der von den Parteien unterstellte Sachverhalt noch verwirklicht werden kann (E. 4c). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,211 | 109 II 105 | 109 II 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die waadtländischen Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville beabsichtigen seit Jahren, die rechtsufrige Talseite der Venoge in der Weise zu erschliessen, dass zwischen den Kantonsstrassen 151 und 176 eine Industriezone von 690 000 m2 mit zehn Baulosen geschaffen und ein Strassennetz, bestehend aus einer Industriestrasse und zwei Erschliessungsstrassen ("West" und "Süd"), angelegt wird. Wegen dieses Vorhabens vereinbarte die Gemeinde Vufflens-la-Ville schon im Mai 1967 mit der Gebrüder Rüttimann AG, Zug, und deren Tochtergesellschaft Concorde immobilière et fiduciaire SA, Montreux, verschiedene Parzellen zu tauschen; sie hielten insbesondere fest, dass die Rüttimann AG bereits etwa die Hälfte der vorgesehenen Industriezone besitze und dass ihre Tochtergesellschaft sich an den Erschliessungsarbeiten beteiligen wolle. In der gleichen Absicht einigten die beiden Gemeinden sich gemäss "Convention" vom 1. September 1969 mit der COOP Schweiz darüber, dass diese eine Parzelle übernehme, die Gemeinden die Erschliessungsstrassen bald erstellen und die COOP die Kosten dafür zur Hälfte trage; die Gemeinden verpflichteten sich ferner, unverzüglich das erforderliche Expropriationsverfahren einzuleiten und mit dem Bau der Strassen zu beginnen, die sodann in öffentliches Eigentum übergehen sollten.
Für die Erschliessungsstrasse "West" wurde Boden der Parzelle 269 benötigt, die der Rüttimann AG gehört. Durch zwei öffentlich beurkundete Verträge vom 15. Januar 1970, die als "Promesse de vente et d'achat (PVA)" bezeichnet wurden, verpflichtete die Rüttimann AG sich, einen Streifen von 1350 m2 zu Fr. 14.--/m2 an die Gemeinde Aclens und die restlichen 1554 m2 zu Fr. 25.--/m2 an die COOP Schweiz zu verkaufen. Der Verkauf sollte frei von Hypotheken und Dienstbarkeiten erfolgen und der Besitz sogleich auf die Käuferinnen übergehen, die den Preis von Fr. 18'900.-- bzw. Fr. 38'850.-- bei Vertragsabschluss bezahlten. Der endgültige Kaufvertrag war auf Begehren einer Partei abzuschliessen, wobei im Säumnisfall auf gerichtliche Übertragung des Eigentums und Schadenersatz geklagt werden konnte.
Der von den Käuferinnen verlangte Abschluss scheiterte im Frühjahr 1979 daran, dass die Firma Rüttimann einer Aufforderung des Notars, sich zur Beurkundung des Vertrages bei ihm einzufinden, nicht Folge leistete.
B.- Im Juli 1979 klagten die Gemeinde Aclens und die COOP Schweiz beim Kantonsgericht Zug auf Verurteilung der Rüttimann AG, ihnen wie versprochen das Eigentum an je einem Streifen der Parzelle 269 zu verschaffen; falls die Beklagte sich weigere, sei das Grundbuchamt Morges zu den nötigen Eintragungen zu verhalten.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 15. Januar 1970 geschlossenen Verträge für sie insbesondere wegen Irrtums unverbindlich seien.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 10. September 1981 gut und verpflichtete die Beklagte, der Gemeinde Aclens 1345 m2 und der COOP Schweiz 1547 m2 der Parzelle 269 frei von Grundpfändern und Dienstbarkeiten zu Eigentum zu übertragen, alles gemäss den Vorkaufsverträgen vom 15. Januar 1970 und einem Mutationsplan des Geometers vom 22. Dezember 1977; für den Fall der Weigerung wies es das Grundbuchamt an, die erforderlichen Änderungen im Grundbuch von sich aus vorzunehmen.
Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zug am 8. Juli 1982 im gleichen Sinne.
C.- Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte kann einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geltend machen, wenn sie sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den sie nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte.
a) Nach Auffassung des Obergerichts kann die Beklagte sich nicht auf einen solchen Irrtum berufen, weil von Vorstellungen über einen Sachverhalt, den sie objektiv gesehen als notwendige Grundlage der Verträge habe voraussetzen dürfen, keine Rede sein könne. Zur Zeit des Vertragsschlusses sei die Erschliessung des Gebietes zwar von beiden Gemeinden geplant, das entsprechende Verfahren aber noch hängig gewesen. Die Beklagte habe daher von niemandem verlangen können, ihre Wünsche zu erfüllen, zumal es sich um eine öffentlichrechtliche Angelegenheit gehandelt und die Entscheidungsbefugnis jeder Gemeinde sich auf eigenes Gebiet beschränkt habe. Aus der "Convention" der beiden Gemeinden mit der COOP Schweiz könne die Beklagte, die nicht Vertragspartei sei, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemeinden dürften zudem die demokratische Willensbildung über Verkehrs- und Erschliessungsprojekte nicht dadurch vereiteln, dass sie miteinander Verträge schliessen. Unter den gegebenen Umständen habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass ihre Erwartungen sich nicht erfüllen könnten.
Die Annahme eines Grundlagenirrtums zugunsten der Beklagten setzt nicht voraus, dass sie den beteiligten Gemeinden gegenüber einen Anspruch auf Öffentlicherklärung der Strasse habe. Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR kann auch ein Umstand sein, der den Einflüssen der Vertragspartner zum vorneherein entzogen ist, folglich entgegen ihrem Willen vorliegen oder eintreten, fehlen oder ausbleiben kann. Bei Irrtum über die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen der Überbaubarkeit von Grundstücken ist dies sogar die Regel (vgl. z.B. BGE 107 II 344, BGE 103 Ib 50 /51, BGE 98 II 16, BGE 96 II 102 /3, BGE 95 II 407 /8). Was das Obergericht zum möglichen Verhalten Dritter oder zu deren Befugnissen ausführt, steht daher einem Grundlagenirrtum nicht entgegen.
Von Bedeutung sein kann dagegen, ob die Vorstellungen der Beklagten über die Öffentlicherklärung der Strasse blosse Hoffnungen waren, mit deren Erfüllung sie nach dem angefochtenen Urteil nicht leichthin rechnen durfte. Die Vorinstanz nimmt indes selber an, dass im massgebenden Zeitpunkt alle Beteiligten von einer öffentlichen Erschliessung des Industriegebietes und damit vom Zweck ausgegangen sind, den die beiden Gemeinden insbesondere gemäss ihrer "Convention" mit der COOP Schweiz selber verfolgt haben. Das Obergericht misst dieser "Convention" offenbar eine allgemeine Bedeutung bei; sie soll nach der Darstellung der Beklagten auch mit andern Anstössern abgeschlossen worden sein und war, wie die Vorinstanz einräumt und die Klägerinnen vermuten, der Beklagten ebenfalls bekannt. Das spricht für die Behauptung der Berufung, der Inhalt der "Convention" sei für alle am Erschliessungsvorhaben Beteiligten massgebend und auch Grundlage weiterer Vereinbarungen gewesen. Davon ist vorerst auszugehen, gleichviel ob der Sachverhalt in dieser Hinsicht allenfalls noch der Abklärung bedarf.
b) Als die streitigen Verträge 1970 geschlossen wurden, war die Erschliessungsstrasse "West" noch nicht gebaut, geschweige denn öffentlich erklärt. Was die Parteien sich damals darüber vorstellten, betraf somit einen künftigen Sachverhalt. Das Obergericht hält unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts auch einen Grundlagenirrtum über einen solchen Sachverhalt für wesentlich, wenn er zur Zeit des Vertragsabschlusses voraussehbar war. Diese Rechtsprechung, die von den Parteien nicht angezweifelt wird, ist freilich weder eindeutig noch unangefochten.
aa) In einem Urteil vom 10. Oktober 1933 schloss das Bundesgericht die Möglichkeit eines Grundlagenirrtums über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein aus. Es fand, Irrtum gebe es nur, wo man etwas wissen könne; über die Zukunft könne man aber nichts wissen, sondern nur mutmassen, weshalb ein Rechtsgeschäft nicht wegen Irrtums angefochten werden könne, wenn nachträglich ein unvorhergesehener Sachverhalt eintrete. Es handelte sich um eine subsidiäre und beiläufige Erwägung, die bezeichnenderweise in der amtlichen Sammlung (BGE 59 II 374 E. 1) nicht veröffentlicht, aber in der Praxis des Bundesgerichts (Bd. 22/1933 Nr. 176) und summarisch in der Semaine judiciaire (SJ 56/1934 S. 288) wiedergegeben worden ist. Diese Auffassung, die sinngemäss bereits in einigen früheren Entscheiden zum Ausdruck gekommen und später vereinzelt wiederholt worden ist (BGE 107 II 150 E. 4, BGE 98 II 18 unten mit Zitaten), wird auch in einem Teil der Lehre vertreten (MERZ, N. 194 zu Art. 2 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 122; JÄGGI/GAUCH, N. 610/13 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allgemeiner Teil I N. 605/4; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 23 OR).
In einer Reihe anderer Entscheide ist indes während Jahrzehnten auch der Irrtum über eine künftige Tatsache als wesentlich anerkannt worden, wenn er sich auf einen voraussehbaren Sachverhalt bezogen hat (vgl. insbesondere aus der ältern Rechtsprechung BGE 48 II 238 E. 3, BGE 49 II 492 E. 3, BGE 55 II 188 E. 5; aus der neueren BGE 79 II 275, BGE 95 II 409 E. 1 sowie Urteil vom 2. Juli 1957 E. 3, die in BGE 83 II 241 ff. nicht, aber in SJ 80/1958 S. 471 teilweise publiziert worden ist). Dabei hat das Bundesgericht das Erfordernis der Voraussehbarkeit zutreffend dahin verdeutlicht, dass es sich um eine Tatsache handeln müsse, deren Eintritt die Parteien bei Abschluss des Vertrages als sicher angenommen haben (BGE 95 II 409, ebenso schon BGE 48 II 239 /40). Diese Rechtsprechung ist namentlich auf ihre erneute Verdeutlichung hin in der Lehre mehrheitlich gebilligt worden (von TUHR/PETER, OR I S. 313 Anmerkung 44; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256; BUCHER, OR Allgemeiner Teil S. 177; ENGEL, Traité des obligations, S. 225; BECKER, N. 9 zu Art. 23 OR; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, S. 132). Kritisiert worden ist sie dagegen von MERZ (ZBJV 103/1967 S. 16/17 und 107/1971 S. 126/27; vgl. ferner 110/1974 S. 45 und 119/1983 S. 128/29). In BGE 98 II 18 E. 2 und BGE 107 II 346 E. 1b bestand kein Anlass, sich zu dieser Kritik zu äussern; vorliegend drängt sich eine Stellungnahme jedoch auf.
Von der Sache her besteht kein überzeugender Grund, einen Irrtum über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein auszuschliessen. Wie das unwesentliche Motiv des Vertragsschlusses kann auch die notwendige Vertragsgrundlage durchaus in der Zukunft liegen. Dazu kommt, dass der von Merz und BGE 66 I 312 E. 9 aufgezeigte Ausweg einer stillschweigenden Bedingung die Schwierigkeiten nicht beseitigt, wenn ein Sachverhalt den Parteien als derart sicher erscheint, dass sie gar nicht daran denken, ihn zum Gegenstand einer Bedingung zu machen (von TUHR/PETER, OR I S. 313; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256); für Grundstückskäufe steht zudem das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung der Annahme einer derart bedeutsamen stillschweigenden Bedingung entgegen (BGE 90 II 281 E. 6 mit Hinweisen). Das entscheidende und auch ausreichende Kriterium zur Abgrenzung eines wesentlichen Irrtums über ein künftiges Ereignis von einem unwesentlichen ist darin zu erblicken, dass der Irrtum nach dem Wortlaut des Gesetzes "einen bestimmten Sachverhalt" betreffen muss. Blosse Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder gar Spekulationen, z.B. über die Entwicklung von Bodenpreisen, über Kurse von Wertpapieren oder die Änderung einer Bewilligungspraxis (BGE 107 II 347, 91 II 280 E. 3), reichen dafür zum vorneherein nicht aus; die Verwirklichung des vorgestellten Sachverhaltes muss vielmehr von beiden Parteien als sicher angesehen werden (BGE 95 II 409, BGE 48 II 239 /40).
bb) Nach dem angefochtenen Urteil konnte die Beklagte nicht mit Sicherheit annehmen, dass die Erschliessungsstrasse "West" öffentlich erklärt werde; das Obergericht hält ihr entgegen, sie habe gewusst, dass die Strasse im Grenzgebiet der Gemeinde Vufflens-la-Ville zumindest über ein Privatgrundstück führe. Das schliesst indes nicht aus, dass die Beklagte die künftige Öffentlicherklärung für sicher hielt, zumal sie die beiden Landstreifen gerade zwecks Erschliessung des Industriegebietes verkauft hat. Dazu kommt, dass die Strasse auf der ganzen Länge tatsächlich gebaut wurde und auch die Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville deren Öffentlicherklärung unterstellten, ja nötigenfalls Expropriation in Aussicht nahmen. Unter diesen Umständen ist ein Grundlagenirrtum zugunsten der Beklagten zu bejahen.
c) Die Berufung auf einen solchen Irrtum setzt jedoch nicht nur voraus, dass die Beklagte die künftige Erschliessung der Strasse in guten Treuen als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Erforderlich ist überdies der Nachweis, dass sie sich darin irrte. Parteien und Vorinstanzen äussern sich auffallend unbestimmt zur Frage, ob die beteiligten Gemeinden nach wie vor beabsichtigen, die Strasse öffentlich zu erklären. In erster Instanz verdächtigte die Beklagte die Gemeinde Aclens, dazu nicht mehr bereit zu sein; die Klägerinnen wollen dagegen nie bestritten haben, dass die Strasse der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sei, doch müsse Aclens zu diesem Zweck zuerst Eigentümerin des Teilstücks werden, das auf ihr Gemeindegebiet entfalle. Das Kantonsgericht hielt ferner fest, was die Gemeinde Vufflens-la-Ville mit ihrem Strassenstück zur Zeit vorhabe, sei nicht bekannt; dass sich diese Gemeinde gegen die Öffentlicherklärung der Strassen sträube, sei aber nicht behauptet und ergebe sich auch nicht aus den Akten. Das Obergericht schweigt sich darüber aus, und die Beklagte begnügt sich im Berufungsverfahren mit der Erklärung, bis heute sei weder die Strasse ins öffentliche Eigentum übergegangen noch das notwendige Expropriationsverfahren eingeleitet worden.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass der künftige Sachverhalt, mit dessen Verwirklichung die Beteiligten bei Vertragsschluss angeblich gerechnet haben, bereits dahingefallen ist. Dass er nach Meinung der Parteien innert einer bestimmten Frist Wirklichkeit werden sollte und dass diese Frist bereits abgelaufen sei, ist von der Beklagten nicht behauptet worden. Aus ihrem Verhalten erhellt vielmehr, dass sie sich der Eigentumsübertragung vor allem widersetzt, um die Öffentlicherklärung der Strasse zu erzwingen; sie erklärte noch im Prozess, dass sie unter dieser Voraussetzung nach wie vor bereit sei, die Verträge zu erfüllen. Kann der von den Beteiligten unterstellte Sachverhalt aber auch heute noch verwirklicht werden, so erweist die Anfechtung der Verträge durch die Beklagte sich jedenfalls zur Zeit als unbegründet. | de | Art. 24 al. 1 ch. 4 CO. Erreur sur des faits futurs. 1. Peut constituer un élément nécessaire du contrat, au sens de cette disposition, même une circonstance qui échappe à l'influence des parties (consid. 4a).
2. Une erreur sur des faits futurs peut être essentielle lorsqu'elle se rapporte à un fait déterminé dont la survenance était tenue pour certaine par les parties au moment de la conclusion du contrat (consid. 4b).
3. Tel n'est pas le cas lorsque les faits que se sont représentés les parties peuvent encore se réaliser (consid. 4c). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,212 | 109 II 105 | 109 II 105
Sachverhalt ab Seite 106
A.- Die waadtländischen Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville beabsichtigen seit Jahren, die rechtsufrige Talseite der Venoge in der Weise zu erschliessen, dass zwischen den Kantonsstrassen 151 und 176 eine Industriezone von 690 000 m2 mit zehn Baulosen geschaffen und ein Strassennetz, bestehend aus einer Industriestrasse und zwei Erschliessungsstrassen ("West" und "Süd"), angelegt wird. Wegen dieses Vorhabens vereinbarte die Gemeinde Vufflens-la-Ville schon im Mai 1967 mit der Gebrüder Rüttimann AG, Zug, und deren Tochtergesellschaft Concorde immobilière et fiduciaire SA, Montreux, verschiedene Parzellen zu tauschen; sie hielten insbesondere fest, dass die Rüttimann AG bereits etwa die Hälfte der vorgesehenen Industriezone besitze und dass ihre Tochtergesellschaft sich an den Erschliessungsarbeiten beteiligen wolle. In der gleichen Absicht einigten die beiden Gemeinden sich gemäss "Convention" vom 1. September 1969 mit der COOP Schweiz darüber, dass diese eine Parzelle übernehme, die Gemeinden die Erschliessungsstrassen bald erstellen und die COOP die Kosten dafür zur Hälfte trage; die Gemeinden verpflichteten sich ferner, unverzüglich das erforderliche Expropriationsverfahren einzuleiten und mit dem Bau der Strassen zu beginnen, die sodann in öffentliches Eigentum übergehen sollten.
Für die Erschliessungsstrasse "West" wurde Boden der Parzelle 269 benötigt, die der Rüttimann AG gehört. Durch zwei öffentlich beurkundete Verträge vom 15. Januar 1970, die als "Promesse de vente et d'achat (PVA)" bezeichnet wurden, verpflichtete die Rüttimann AG sich, einen Streifen von 1350 m2 zu Fr. 14.--/m2 an die Gemeinde Aclens und die restlichen 1554 m2 zu Fr. 25.--/m2 an die COOP Schweiz zu verkaufen. Der Verkauf sollte frei von Hypotheken und Dienstbarkeiten erfolgen und der Besitz sogleich auf die Käuferinnen übergehen, die den Preis von Fr. 18'900.-- bzw. Fr. 38'850.-- bei Vertragsabschluss bezahlten. Der endgültige Kaufvertrag war auf Begehren einer Partei abzuschliessen, wobei im Säumnisfall auf gerichtliche Übertragung des Eigentums und Schadenersatz geklagt werden konnte.
Der von den Käuferinnen verlangte Abschluss scheiterte im Frühjahr 1979 daran, dass die Firma Rüttimann einer Aufforderung des Notars, sich zur Beurkundung des Vertrages bei ihm einzufinden, nicht Folge leistete.
B.- Im Juli 1979 klagten die Gemeinde Aclens und die COOP Schweiz beim Kantonsgericht Zug auf Verurteilung der Rüttimann AG, ihnen wie versprochen das Eigentum an je einem Streifen der Parzelle 269 zu verschaffen; falls die Beklagte sich weigere, sei das Grundbuchamt Morges zu den nötigen Eintragungen zu verhalten.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 15. Januar 1970 geschlossenen Verträge für sie insbesondere wegen Irrtums unverbindlich seien.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 10. September 1981 gut und verpflichtete die Beklagte, der Gemeinde Aclens 1345 m2 und der COOP Schweiz 1547 m2 der Parzelle 269 frei von Grundpfändern und Dienstbarkeiten zu Eigentum zu übertragen, alles gemäss den Vorkaufsverträgen vom 15. Januar 1970 und einem Mutationsplan des Geometers vom 22. Dezember 1977; für den Fall der Weigerung wies es das Grundbuchamt an, die erforderlichen Änderungen im Grundbuch von sich aus vorzunehmen.
Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zug am 8. Juli 1982 im gleichen Sinne.
C.- Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Beklagte kann einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geltend machen, wenn sie sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den sie nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte.
a) Nach Auffassung des Obergerichts kann die Beklagte sich nicht auf einen solchen Irrtum berufen, weil von Vorstellungen über einen Sachverhalt, den sie objektiv gesehen als notwendige Grundlage der Verträge habe voraussetzen dürfen, keine Rede sein könne. Zur Zeit des Vertragsschlusses sei die Erschliessung des Gebietes zwar von beiden Gemeinden geplant, das entsprechende Verfahren aber noch hängig gewesen. Die Beklagte habe daher von niemandem verlangen können, ihre Wünsche zu erfüllen, zumal es sich um eine öffentlichrechtliche Angelegenheit gehandelt und die Entscheidungsbefugnis jeder Gemeinde sich auf eigenes Gebiet beschränkt habe. Aus der "Convention" der beiden Gemeinden mit der COOP Schweiz könne die Beklagte, die nicht Vertragspartei sei, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemeinden dürften zudem die demokratische Willensbildung über Verkehrs- und Erschliessungsprojekte nicht dadurch vereiteln, dass sie miteinander Verträge schliessen. Unter den gegebenen Umständen habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass ihre Erwartungen sich nicht erfüllen könnten.
Die Annahme eines Grundlagenirrtums zugunsten der Beklagten setzt nicht voraus, dass sie den beteiligten Gemeinden gegenüber einen Anspruch auf Öffentlicherklärung der Strasse habe. Vertragsgrundlage im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR kann auch ein Umstand sein, der den Einflüssen der Vertragspartner zum vorneherein entzogen ist, folglich entgegen ihrem Willen vorliegen oder eintreten, fehlen oder ausbleiben kann. Bei Irrtum über die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen der Überbaubarkeit von Grundstücken ist dies sogar die Regel (vgl. z.B. BGE 107 II 344, BGE 103 Ib 50 /51, BGE 98 II 16, BGE 96 II 102 /3, BGE 95 II 407 /8). Was das Obergericht zum möglichen Verhalten Dritter oder zu deren Befugnissen ausführt, steht daher einem Grundlagenirrtum nicht entgegen.
Von Bedeutung sein kann dagegen, ob die Vorstellungen der Beklagten über die Öffentlicherklärung der Strasse blosse Hoffnungen waren, mit deren Erfüllung sie nach dem angefochtenen Urteil nicht leichthin rechnen durfte. Die Vorinstanz nimmt indes selber an, dass im massgebenden Zeitpunkt alle Beteiligten von einer öffentlichen Erschliessung des Industriegebietes und damit vom Zweck ausgegangen sind, den die beiden Gemeinden insbesondere gemäss ihrer "Convention" mit der COOP Schweiz selber verfolgt haben. Das Obergericht misst dieser "Convention" offenbar eine allgemeine Bedeutung bei; sie soll nach der Darstellung der Beklagten auch mit andern Anstössern abgeschlossen worden sein und war, wie die Vorinstanz einräumt und die Klägerinnen vermuten, der Beklagten ebenfalls bekannt. Das spricht für die Behauptung der Berufung, der Inhalt der "Convention" sei für alle am Erschliessungsvorhaben Beteiligten massgebend und auch Grundlage weiterer Vereinbarungen gewesen. Davon ist vorerst auszugehen, gleichviel ob der Sachverhalt in dieser Hinsicht allenfalls noch der Abklärung bedarf.
b) Als die streitigen Verträge 1970 geschlossen wurden, war die Erschliessungsstrasse "West" noch nicht gebaut, geschweige denn öffentlich erklärt. Was die Parteien sich damals darüber vorstellten, betraf somit einen künftigen Sachverhalt. Das Obergericht hält unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts auch einen Grundlagenirrtum über einen solchen Sachverhalt für wesentlich, wenn er zur Zeit des Vertragsabschlusses voraussehbar war. Diese Rechtsprechung, die von den Parteien nicht angezweifelt wird, ist freilich weder eindeutig noch unangefochten.
aa) In einem Urteil vom 10. Oktober 1933 schloss das Bundesgericht die Möglichkeit eines Grundlagenirrtums über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein aus. Es fand, Irrtum gebe es nur, wo man etwas wissen könne; über die Zukunft könne man aber nichts wissen, sondern nur mutmassen, weshalb ein Rechtsgeschäft nicht wegen Irrtums angefochten werden könne, wenn nachträglich ein unvorhergesehener Sachverhalt eintrete. Es handelte sich um eine subsidiäre und beiläufige Erwägung, die bezeichnenderweise in der amtlichen Sammlung (BGE 59 II 374 E. 1) nicht veröffentlicht, aber in der Praxis des Bundesgerichts (Bd. 22/1933 Nr. 176) und summarisch in der Semaine judiciaire (SJ 56/1934 S. 288) wiedergegeben worden ist. Diese Auffassung, die sinngemäss bereits in einigen früheren Entscheiden zum Ausdruck gekommen und später vereinzelt wiederholt worden ist (BGE 107 II 150 E. 4, BGE 98 II 18 unten mit Zitaten), wird auch in einem Teil der Lehre vertreten (MERZ, N. 194 zu Art. 2 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 122; JÄGGI/GAUCH, N. 610/13 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allgemeiner Teil I N. 605/4; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu Art. 23 OR).
In einer Reihe anderer Entscheide ist indes während Jahrzehnten auch der Irrtum über eine künftige Tatsache als wesentlich anerkannt worden, wenn er sich auf einen voraussehbaren Sachverhalt bezogen hat (vgl. insbesondere aus der ältern Rechtsprechung BGE 48 II 238 E. 3, BGE 49 II 492 E. 3, BGE 55 II 188 E. 5; aus der neueren BGE 79 II 275, BGE 95 II 409 E. 1 sowie Urteil vom 2. Juli 1957 E. 3, die in BGE 83 II 241 ff. nicht, aber in SJ 80/1958 S. 471 teilweise publiziert worden ist). Dabei hat das Bundesgericht das Erfordernis der Voraussehbarkeit zutreffend dahin verdeutlicht, dass es sich um eine Tatsache handeln müsse, deren Eintritt die Parteien bei Abschluss des Vertrages als sicher angenommen haben (BGE 95 II 409, ebenso schon BGE 48 II 239 /40). Diese Rechtsprechung ist namentlich auf ihre erneute Verdeutlichung hin in der Lehre mehrheitlich gebilligt worden (von TUHR/PETER, OR I S. 313 Anmerkung 44; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256; BUCHER, OR Allgemeiner Teil S. 177; ENGEL, Traité des obligations, S. 225; BECKER, N. 9 zu Art. 23 OR; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, S. 132). Kritisiert worden ist sie dagegen von MERZ (ZBJV 103/1967 S. 16/17 und 107/1971 S. 126/27; vgl. ferner 110/1974 S. 45 und 119/1983 S. 128/29). In BGE 98 II 18 E. 2 und BGE 107 II 346 E. 1b bestand kein Anlass, sich zu dieser Kritik zu äussern; vorliegend drängt sich eine Stellungnahme jedoch auf.
Von der Sache her besteht kein überzeugender Grund, einen Irrtum über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein auszuschliessen. Wie das unwesentliche Motiv des Vertragsschlusses kann auch die notwendige Vertragsgrundlage durchaus in der Zukunft liegen. Dazu kommt, dass der von Merz und BGE 66 I 312 E. 9 aufgezeigte Ausweg einer stillschweigenden Bedingung die Schwierigkeiten nicht beseitigt, wenn ein Sachverhalt den Parteien als derart sicher erscheint, dass sie gar nicht daran denken, ihn zum Gegenstand einer Bedingung zu machen (von TUHR/PETER, OR I S. 313; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256); für Grundstückskäufe steht zudem das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung der Annahme einer derart bedeutsamen stillschweigenden Bedingung entgegen (BGE 90 II 281 E. 6 mit Hinweisen). Das entscheidende und auch ausreichende Kriterium zur Abgrenzung eines wesentlichen Irrtums über ein künftiges Ereignis von einem unwesentlichen ist darin zu erblicken, dass der Irrtum nach dem Wortlaut des Gesetzes "einen bestimmten Sachverhalt" betreffen muss. Blosse Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder gar Spekulationen, z.B. über die Entwicklung von Bodenpreisen, über Kurse von Wertpapieren oder die Änderung einer Bewilligungspraxis (BGE 107 II 347, 91 II 280 E. 3), reichen dafür zum vorneherein nicht aus; die Verwirklichung des vorgestellten Sachverhaltes muss vielmehr von beiden Parteien als sicher angesehen werden (BGE 95 II 409, BGE 48 II 239 /40).
bb) Nach dem angefochtenen Urteil konnte die Beklagte nicht mit Sicherheit annehmen, dass die Erschliessungsstrasse "West" öffentlich erklärt werde; das Obergericht hält ihr entgegen, sie habe gewusst, dass die Strasse im Grenzgebiet der Gemeinde Vufflens-la-Ville zumindest über ein Privatgrundstück führe. Das schliesst indes nicht aus, dass die Beklagte die künftige Öffentlicherklärung für sicher hielt, zumal sie die beiden Landstreifen gerade zwecks Erschliessung des Industriegebietes verkauft hat. Dazu kommt, dass die Strasse auf der ganzen Länge tatsächlich gebaut wurde und auch die Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville deren Öffentlicherklärung unterstellten, ja nötigenfalls Expropriation in Aussicht nahmen. Unter diesen Umständen ist ein Grundlagenirrtum zugunsten der Beklagten zu bejahen.
c) Die Berufung auf einen solchen Irrtum setzt jedoch nicht nur voraus, dass die Beklagte die künftige Erschliessung der Strasse in guten Treuen als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Erforderlich ist überdies der Nachweis, dass sie sich darin irrte. Parteien und Vorinstanzen äussern sich auffallend unbestimmt zur Frage, ob die beteiligten Gemeinden nach wie vor beabsichtigen, die Strasse öffentlich zu erklären. In erster Instanz verdächtigte die Beklagte die Gemeinde Aclens, dazu nicht mehr bereit zu sein; die Klägerinnen wollen dagegen nie bestritten haben, dass die Strasse der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sei, doch müsse Aclens zu diesem Zweck zuerst Eigentümerin des Teilstücks werden, das auf ihr Gemeindegebiet entfalle. Das Kantonsgericht hielt ferner fest, was die Gemeinde Vufflens-la-Ville mit ihrem Strassenstück zur Zeit vorhabe, sei nicht bekannt; dass sich diese Gemeinde gegen die Öffentlicherklärung der Strassen sträube, sei aber nicht behauptet und ergebe sich auch nicht aus den Akten. Das Obergericht schweigt sich darüber aus, und die Beklagte begnügt sich im Berufungsverfahren mit der Erklärung, bis heute sei weder die Strasse ins öffentliche Eigentum übergegangen noch das notwendige Expropriationsverfahren eingeleitet worden.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass der künftige Sachverhalt, mit dessen Verwirklichung die Beteiligten bei Vertragsschluss angeblich gerechnet haben, bereits dahingefallen ist. Dass er nach Meinung der Parteien innert einer bestimmten Frist Wirklichkeit werden sollte und dass diese Frist bereits abgelaufen sei, ist von der Beklagten nicht behauptet worden. Aus ihrem Verhalten erhellt vielmehr, dass sie sich der Eigentumsübertragung vor allem widersetzt, um die Öffentlicherklärung der Strasse zu erzwingen; sie erklärte noch im Prozess, dass sie unter dieser Voraussetzung nach wie vor bereit sei, die Verträge zu erfüllen. Kann der von den Beteiligten unterstellte Sachverhalt aber auch heute noch verwirklicht werden, so erweist die Anfechtung der Verträge durch die Beklagte sich jedenfalls zur Zeit als unbegründet. | de | Art. 24 cpv. 1 n. 4 CO. Errore su fatti futuri. 1. Può costituire un elemento necessario del contratto, ai sensi di questa disposizione, anche una circostanza sottratta all'influenza delle parti (consid. 4a).
2. Un errore su fatti futuri può essere essenziale quando si riferisca a un fatto determinato la cui sopravvenienza era ritenuta certa dalle parti al momento della conclusione del contratto (consid. 4b).
3. L'impugnazione per errore di un contratto risulta infondata laddove i fatti presupposti dalle parti possano ancora realizzarsi (consid. 4c). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-105%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 112
A.- Angelo, Ida ed Eliana Bernasconi hanno affidato alla ditta Oreste Medici & Figli, con contratto del 3 marzo 1967, la costruzione di una villa di due appartamenti sulla particella n. 331 di Morbio Inferiore. La ditta ha eseguito l'opera ed emesso il 18/24 luglio 1968 una liquidazione totale di Fr. 194'369.05. I committenti hanno versato acconti - di cui l'ultimo in data 20 ottobre 1969 - per complessivi Fr. 169'000.--. Il 10 ottobre 1979 la ditta appaltatrice ha fatto notificare a ognuno dei committenti un precetto esecutivo per la rimanenza di Fr. 25'369.05; i destinatari hanno interposto opposizione.
B.- Adito dalla ditta Oreste Medici & Figli, il Pretore di Mendrisio-Sud ha accolto il 6 ottobre 1981 l'eccezione pregiudiziale sollevata dai committenti, che sostenevano la prescrizione del credito. Il 17 novembre 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, statuendo sull'impugnazione della ditta attrice, ha annullato la sentenza del Pretore e respinto l'eccezione dei convenuti.
C.- Angelo Bernasconi, Ida Jaeger ed Eliana Untersee (nate Bernasconi) sono insorti al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui chiedono la reiezione dell'appello e la conferma del giudizio di primo grado. La ditta Oreste Medici & Figli propone di respingere il ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e ha confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'art. 128 n. 3 CO istituisce una prescrizione quinquennale per le azioni fondate, tra l'altro, sui lavori d'artigiani. Secondo l'assunto dei ricorrenti, condiviso dal Pretore, il credito della ditta attrice deriverebbe da una prestazione d'artigiano e sarebbe dunque prescritto. La corte d'appello ha manifestato diverso convincimento, rilevando che non tutti i crediti sgorganti da un contratto d'appalto o vantati da un artigiano soggiacciono alla prescrizione di cinque anni: decisivo è il genere di lavoro svolto, che nel caso in esame si è sospinto oltre l'opera di un artigiano sia per l'entità della costruzione, sia per la funzione d'impresa generale assunta dalla ditta attrice.
a) Le intenzioni del legislatore, desumibili dal messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879 (FF edizione francese, 1880 I pag. 115 segg.), erano quelle di sottoporre a breve prescrizione i crediti poggianti su contratti sinallagmatici per cui è d'uso una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta. Questa concezione partiva dall'idea che, ove il creditore tardasse a rivolgersi all'autorità giudiziaria, era lecito dedurne ch'egli fosse stato pagato secondo l'uso. Il messaggio aggiunge altresì che, se si fosse consentito al creditore di attendere dieci anni per incassare una pretesa siffatta, il debitore forse non sarebbe più stato in grado di provare eventuali eccezioni, seppure fondate (loc.cit., pag. 156 e 157; DTF 98 II 186 consid. 3b; VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail, in: JdT 1963 I pag. 230 segg.).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, delle pratiche e della tecnica dall'epoca in cui il Consiglio federale si è espresso sul tema della prescrizione, è evidente che la sola "ratio legis" cui s'è alluso non permette di elaborare un criterio soddisfacente per definire le "azioni per lavori d'artigiani". Gioverà osservare, per altro, che il testo dell'art. 128 n. 3 CO non è stato modificato - per quanto riguarda i crediti degli artigiani - dalla riforma legislativa del 25 giugno 1971 (cfr. RU 1971 pag. 1499 con RU 1911 pag. 410), né il Tribunale federale, finora, ha avuto modo di pronunciarsi direttamente sul problema e di precisare a quali condizioni un credito derivante da un contratto d'appalto costituisca un lavoro d'artigiano nel senso dell'art. 128 n. 3 CO. La Corte di giustizia del Canton Ginevra - riferendosi all'esauriente studio di VAUCHER (già menzionato) - ha ravvisato a giusta ragione che, a parte le nozioni comunemente ammesse circa il lavoro d'artigiani (richiamate da VAUCHER a pag. 232), la controversia riguarda la questione di sapere, in sostanza, se il lavoro d'artigiano dipenda dalla natura dell'opera o dalla persona dell'appaltatore (SJ 1970 pag. 122 segg.).
b) Per BECKER (Berner Kommentar, edizione 1941, nota 9 ad art. 128 CO) l'art. 128 n. 3 CO non si àncora al concetto d'artigiano come tale, ma a quello di lavoro artigianale ("Handwerksarbeit"). La norma non crea dunque un diritto speciale per determinate persone, ma per determinati rapporti giuridici. La riduzione del termine di prescrizione ordinaria favorirebbe poi i grossi creditori a detrimento degli altri, il che sarebbe contrario alle tendenze politiche del nostro diritto. Decisiva risulta, perciò, la natura della prestazione, e sotto questo profilo l'opera dell'imprenditore edile non appare di natura artigianale.
Edouard BÉGUELIN (in: FJS n. 814, pag. 4) è di diverso avviso: a mente sua il concetto di "azioni per lavori d'artigiani" riposa non tanto sul carattere della pretesa, quanto sulla persona del creditore che, essendo generalmente di condizione modesta e avendo bisogno del proprio guadagno per vivere, non fa credito di lunga durata. Lo stesso punto di vista si ritrova in una sentenza inedita del Tribunale federale del 21 marzo 1921, accennata nel JdT 1936 I pag. 388 seg.
Di massima gli autori esaminano solo sommariamente la nozione di credito per lavoro d'artigiani. Nondimeno la maggioranza degli stessi riconosce che il credito dell'imprenditore edile ("Bauunternehmer", "Baumeister" oppure semplicemente "Unternehmer") sfugge al breve termine di prescrizione previsto dall'art. 128 n. 3 CO (VON BÜREN, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 425; BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 399; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 7 ad art. 128 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. II, pag. 215 nota 42). Altri autori sostengono opinioni del tutto contrarie (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 18c ad art. 371 CO; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 652/653): per questi ultimi il credito dell'imprenditore edile soggiace senza dubbio all'art. 128 n. 3 CO. VAUCHER da parte sua giunge a una soluzione differenziata, consistente nell'appurare in primo luogo il carattere artigianale dell'impresa e, in caso affermativo, il tipo di lavoro svolto, che non deve esulare dal quadro di una normale attività d'artigiano (op.cit., pag. 236/237).
Il Tribunale federale, come detto, non ha mai vagliato direttamente l'applicazione dell'art. 128 n. 3 CO al credito dell'imprenditore edile. Tuttavia, pronunciandosi sulla prescrizione dell'onorario d'architetto, il Tribunale federale ha espresso qualche considerazione d'ordine generale nella citata sentenza del 1921 e si è rapportato, più in particolare, all'ipotesi del costruttore edile in DTF 98 II 184. Il Tribunale federale si è chiesto allora se l'art. 128 n. 3 CO non dovesse essere interpretato in modo così restrittivo da non applicarsi al credito dell'imprenditore verso il committente per la costruzione di un immobile, ma unicamente ai crediti degli artigiani per l'esecuzione di cose mobili o altre realizzazioni che la giurisprudenza non qualifica alla stregua di costruzioni immobiliari giusta l'art. 371 cpv. 2 CO (consid. 3b; cfr. anche DTF 93 II 242). La medesima sentenza respinge la generalizzazione sostenuta da GAUTSCHI, sottolineando che non tutti gli imprenditori sono artigiani e che l'art. 128 n. 3 configura un'eccezione alla disposizione generale dell'art. 127 CO.
c) VAUCHER afferma con pertinenza che il lavoro artigianale si distingue per il predominio dell'attività manuale (del mestiere, della destrezza tecnica, del gioco di mano) sulla produzione di serie, sull'elemento intellettuale o scientifico, sullo spirito d'organizzazione o il compito amministrativo. Ora, nella costruzione di una casa ancorché modesta l'attività propriamente manuale e tecnica è dominata - o quanto meno equilibrata - da un importante contributo intellettuale, organizzativo e amministrativo indispensabile per l'edificazione corretta e razionale del fabbricato. Simile costruzione, sia essa compiuta da un solo imprenditore o da un'impresa generale facente capo a subappaltatori che forniscono - a loro turno - prestazioni d'artigiano, non può essere equiparata a un lavoro artigianale. Ne discende che il credito dell'imprenditore per la costruzione di una casa non va soggetto alla prescrizione quinquennale dell'art. 128 n. 3 CO. Merita piena conferma, quindi, l'orientamento giurisprudenziale prospettato nella sentenza DTF 98 II 187 /188.
Le tesi di GAUTSCHI e SPIRO, per converso, non possono essere seguite già per il fatto che una generale assimilazione dell'imprenditore edile all'artigiano non risponde alla sistematica della legge, la quale opera una distinzione esplicita (art. 837 cpv. 1 n. 3, art. 839 segg. CC). Quanto al proposito - giustificato o meno - di porre su un piano d'uguaglianza imprenditori edili e altri creditori contemplati dall'art. 128 n. 3 CO, si deve osservare ch'esso solo non consente "de lege lata" l'interpretazione estensiva di un'eccezione alla disciplina generale dell'art. 127 CO; né la complessità di stabilire un preciso criterio di distinzione fra artigiani e imprenditori legittima la soppressione di una differenza che emerge dal testo stesso della legge.
In concreto la corte cantonale ha sottoposto rettamente il credito controverso - che rappresenta il prezzo d'una costruzione immobiliare - all'art. 127 e non all'art. 128 n. 3 CO. In queste circostanze non occorre esaminare se, come ritiene VAUCHER, per applicare l'art. 128 n. 3 CO sia necessario pure un secondo requisito concernente la persona del creditore. Tale questione può pertanto restare indecisa. | it | Nichtanwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 128 Ziff. 3 OR) auf die Forderung des Bauunternehmers. Der Bau eines Hauses durch einen Unternehmer oder einen Generalunternehmer, der Arbeiten von Unterakkordanten ausführen lässt, fällt nicht unter den Begriff der Handwerksarbeit im Sinne von Art. 128 Ziff. 3 OR. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 112
A.- Angelo, Ida ed Eliana Bernasconi hanno affidato alla ditta Oreste Medici & Figli, con contratto del 3 marzo 1967, la costruzione di una villa di due appartamenti sulla particella n. 331 di Morbio Inferiore. La ditta ha eseguito l'opera ed emesso il 18/24 luglio 1968 una liquidazione totale di Fr. 194'369.05. I committenti hanno versato acconti - di cui l'ultimo in data 20 ottobre 1969 - per complessivi Fr. 169'000.--. Il 10 ottobre 1979 la ditta appaltatrice ha fatto notificare a ognuno dei committenti un precetto esecutivo per la rimanenza di Fr. 25'369.05; i destinatari hanno interposto opposizione.
B.- Adito dalla ditta Oreste Medici & Figli, il Pretore di Mendrisio-Sud ha accolto il 6 ottobre 1981 l'eccezione pregiudiziale sollevata dai committenti, che sostenevano la prescrizione del credito. Il 17 novembre 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, statuendo sull'impugnazione della ditta attrice, ha annullato la sentenza del Pretore e respinto l'eccezione dei convenuti.
C.- Angelo Bernasconi, Ida Jaeger ed Eliana Untersee (nate Bernasconi) sono insorti al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui chiedono la reiezione dell'appello e la conferma del giudizio di primo grado. La ditta Oreste Medici & Figli propone di respingere il ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e ha confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'art. 128 n. 3 CO istituisce una prescrizione quinquennale per le azioni fondate, tra l'altro, sui lavori d'artigiani. Secondo l'assunto dei ricorrenti, condiviso dal Pretore, il credito della ditta attrice deriverebbe da una prestazione d'artigiano e sarebbe dunque prescritto. La corte d'appello ha manifestato diverso convincimento, rilevando che non tutti i crediti sgorganti da un contratto d'appalto o vantati da un artigiano soggiacciono alla prescrizione di cinque anni: decisivo è il genere di lavoro svolto, che nel caso in esame si è sospinto oltre l'opera di un artigiano sia per l'entità della costruzione, sia per la funzione d'impresa generale assunta dalla ditta attrice.
a) Le intenzioni del legislatore, desumibili dal messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879 (FF edizione francese, 1880 I pag. 115 segg.), erano quelle di sottoporre a breve prescrizione i crediti poggianti su contratti sinallagmatici per cui è d'uso una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta. Questa concezione partiva dall'idea che, ove il creditore tardasse a rivolgersi all'autorità giudiziaria, era lecito dedurne ch'egli fosse stato pagato secondo l'uso. Il messaggio aggiunge altresì che, se si fosse consentito al creditore di attendere dieci anni per incassare una pretesa siffatta, il debitore forse non sarebbe più stato in grado di provare eventuali eccezioni, seppure fondate (loc.cit., pag. 156 e 157; DTF 98 II 186 consid. 3b; VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail, in: JdT 1963 I pag. 230 segg.).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, delle pratiche e della tecnica dall'epoca in cui il Consiglio federale si è espresso sul tema della prescrizione, è evidente che la sola "ratio legis" cui s'è alluso non permette di elaborare un criterio soddisfacente per definire le "azioni per lavori d'artigiani". Gioverà osservare, per altro, che il testo dell'art. 128 n. 3 CO non è stato modificato - per quanto riguarda i crediti degli artigiani - dalla riforma legislativa del 25 giugno 1971 (cfr. RU 1971 pag. 1499 con RU 1911 pag. 410), né il Tribunale federale, finora, ha avuto modo di pronunciarsi direttamente sul problema e di precisare a quali condizioni un credito derivante da un contratto d'appalto costituisca un lavoro d'artigiano nel senso dell'art. 128 n. 3 CO. La Corte di giustizia del Canton Ginevra - riferendosi all'esauriente studio di VAUCHER (già menzionato) - ha ravvisato a giusta ragione che, a parte le nozioni comunemente ammesse circa il lavoro d'artigiani (richiamate da VAUCHER a pag. 232), la controversia riguarda la questione di sapere, in sostanza, se il lavoro d'artigiano dipenda dalla natura dell'opera o dalla persona dell'appaltatore (SJ 1970 pag. 122 segg.).
b) Per BECKER (Berner Kommentar, edizione 1941, nota 9 ad art. 128 CO) l'art. 128 n. 3 CO non si àncora al concetto d'artigiano come tale, ma a quello di lavoro artigianale ("Handwerksarbeit"). La norma non crea dunque un diritto speciale per determinate persone, ma per determinati rapporti giuridici. La riduzione del termine di prescrizione ordinaria favorirebbe poi i grossi creditori a detrimento degli altri, il che sarebbe contrario alle tendenze politiche del nostro diritto. Decisiva risulta, perciò, la natura della prestazione, e sotto questo profilo l'opera dell'imprenditore edile non appare di natura artigianale.
Edouard BÉGUELIN (in: FJS n. 814, pag. 4) è di diverso avviso: a mente sua il concetto di "azioni per lavori d'artigiani" riposa non tanto sul carattere della pretesa, quanto sulla persona del creditore che, essendo generalmente di condizione modesta e avendo bisogno del proprio guadagno per vivere, non fa credito di lunga durata. Lo stesso punto di vista si ritrova in una sentenza inedita del Tribunale federale del 21 marzo 1921, accennata nel JdT 1936 I pag. 388 seg.
Di massima gli autori esaminano solo sommariamente la nozione di credito per lavoro d'artigiani. Nondimeno la maggioranza degli stessi riconosce che il credito dell'imprenditore edile ("Bauunternehmer", "Baumeister" oppure semplicemente "Unternehmer") sfugge al breve termine di prescrizione previsto dall'art. 128 n. 3 CO (VON BÜREN, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 425; BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 399; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 7 ad art. 128 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. II, pag. 215 nota 42). Altri autori sostengono opinioni del tutto contrarie (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 18c ad art. 371 CO; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 652/653): per questi ultimi il credito dell'imprenditore edile soggiace senza dubbio all'art. 128 n. 3 CO. VAUCHER da parte sua giunge a una soluzione differenziata, consistente nell'appurare in primo luogo il carattere artigianale dell'impresa e, in caso affermativo, il tipo di lavoro svolto, che non deve esulare dal quadro di una normale attività d'artigiano (op.cit., pag. 236/237).
Il Tribunale federale, come detto, non ha mai vagliato direttamente l'applicazione dell'art. 128 n. 3 CO al credito dell'imprenditore edile. Tuttavia, pronunciandosi sulla prescrizione dell'onorario d'architetto, il Tribunale federale ha espresso qualche considerazione d'ordine generale nella citata sentenza del 1921 e si è rapportato, più in particolare, all'ipotesi del costruttore edile in DTF 98 II 184. Il Tribunale federale si è chiesto allora se l'art. 128 n. 3 CO non dovesse essere interpretato in modo così restrittivo da non applicarsi al credito dell'imprenditore verso il committente per la costruzione di un immobile, ma unicamente ai crediti degli artigiani per l'esecuzione di cose mobili o altre realizzazioni che la giurisprudenza non qualifica alla stregua di costruzioni immobiliari giusta l'art. 371 cpv. 2 CO (consid. 3b; cfr. anche DTF 93 II 242). La medesima sentenza respinge la generalizzazione sostenuta da GAUTSCHI, sottolineando che non tutti gli imprenditori sono artigiani e che l'art. 128 n. 3 configura un'eccezione alla disposizione generale dell'art. 127 CO.
c) VAUCHER afferma con pertinenza che il lavoro artigianale si distingue per il predominio dell'attività manuale (del mestiere, della destrezza tecnica, del gioco di mano) sulla produzione di serie, sull'elemento intellettuale o scientifico, sullo spirito d'organizzazione o il compito amministrativo. Ora, nella costruzione di una casa ancorché modesta l'attività propriamente manuale e tecnica è dominata - o quanto meno equilibrata - da un importante contributo intellettuale, organizzativo e amministrativo indispensabile per l'edificazione corretta e razionale del fabbricato. Simile costruzione, sia essa compiuta da un solo imprenditore o da un'impresa generale facente capo a subappaltatori che forniscono - a loro turno - prestazioni d'artigiano, non può essere equiparata a un lavoro artigianale. Ne discende che il credito dell'imprenditore per la costruzione di una casa non va soggetto alla prescrizione quinquennale dell'art. 128 n. 3 CO. Merita piena conferma, quindi, l'orientamento giurisprudenziale prospettato nella sentenza DTF 98 II 187 /188.
Le tesi di GAUTSCHI e SPIRO, per converso, non possono essere seguite già per il fatto che una generale assimilazione dell'imprenditore edile all'artigiano non risponde alla sistematica della legge, la quale opera una distinzione esplicita (art. 837 cpv. 1 n. 3, art. 839 segg. CC). Quanto al proposito - giustificato o meno - di porre su un piano d'uguaglianza imprenditori edili e altri creditori contemplati dall'art. 128 n. 3 CO, si deve osservare ch'esso solo non consente "de lege lata" l'interpretazione estensiva di un'eccezione alla disciplina generale dell'art. 127 CO; né la complessità di stabilire un preciso criterio di distinzione fra artigiani e imprenditori legittima la soppressione di una differenza che emerge dal testo stesso della legge.
In concreto la corte cantonale ha sottoposto rettamente il credito controverso - che rappresenta il prezzo d'una costruzione immobiliare - all'art. 127 e non all'art. 128 n. 3 CO. In queste circostanze non occorre esaminare se, come ritiene VAUCHER, per applicare l'art. 128 n. 3 CO sia necessario pure un secondo requisito concernente la persona del creditore. Tale questione può pertanto restare indecisa. | it | Inapplicabilité du délai de prescription de cinq ans (art. 128 ch. 3 CO) à la créance de l'entrepreneur en bâtiment. La construction d'une maison, qu'elle soit réalisée par un seul entrepreneur ou par un entrepreneur général faisant appel à des sous-traitants, ne constitue pas un travail d'artisan au sens de l'art. 128 ch. 3 CO. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,215 | 109 II 112 | 109 II 112
Sachverhalt ab Seite 112
A.- Angelo, Ida ed Eliana Bernasconi hanno affidato alla ditta Oreste Medici & Figli, con contratto del 3 marzo 1967, la costruzione di una villa di due appartamenti sulla particella n. 331 di Morbio Inferiore. La ditta ha eseguito l'opera ed emesso il 18/24 luglio 1968 una liquidazione totale di Fr. 194'369.05. I committenti hanno versato acconti - di cui l'ultimo in data 20 ottobre 1969 - per complessivi Fr. 169'000.--. Il 10 ottobre 1979 la ditta appaltatrice ha fatto notificare a ognuno dei committenti un precetto esecutivo per la rimanenza di Fr. 25'369.05; i destinatari hanno interposto opposizione.
B.- Adito dalla ditta Oreste Medici & Figli, il Pretore di Mendrisio-Sud ha accolto il 6 ottobre 1981 l'eccezione pregiudiziale sollevata dai committenti, che sostenevano la prescrizione del credito. Il 17 novembre 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, statuendo sull'impugnazione della ditta attrice, ha annullato la sentenza del Pretore e respinto l'eccezione dei convenuti.
C.- Angelo Bernasconi, Ida Jaeger ed Eliana Untersee (nate Bernasconi) sono insorti al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui chiedono la reiezione dell'appello e la conferma del giudizio di primo grado. La ditta Oreste Medici & Figli propone di respingere il ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e ha confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. L'art. 128 n. 3 CO istituisce una prescrizione quinquennale per le azioni fondate, tra l'altro, sui lavori d'artigiani. Secondo l'assunto dei ricorrenti, condiviso dal Pretore, il credito della ditta attrice deriverebbe da una prestazione d'artigiano e sarebbe dunque prescritto. La corte d'appello ha manifestato diverso convincimento, rilevando che non tutti i crediti sgorganti da un contratto d'appalto o vantati da un artigiano soggiacciono alla prescrizione di cinque anni: decisivo è il genere di lavoro svolto, che nel caso in esame si è sospinto oltre l'opera di un artigiano sia per l'entità della costruzione, sia per la funzione d'impresa generale assunta dalla ditta attrice.
a) Le intenzioni del legislatore, desumibili dal messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879 (FF edizione francese, 1880 I pag. 115 segg.), erano quelle di sottoporre a breve prescrizione i crediti poggianti su contratti sinallagmatici per cui è d'uso una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta. Questa concezione partiva dall'idea che, ove il creditore tardasse a rivolgersi all'autorità giudiziaria, era lecito dedurne ch'egli fosse stato pagato secondo l'uso. Il messaggio aggiunge altresì che, se si fosse consentito al creditore di attendere dieci anni per incassare una pretesa siffatta, il debitore forse non sarebbe più stato in grado di provare eventuali eccezioni, seppure fondate (loc.cit., pag. 156 e 157; DTF 98 II 186 consid. 3b; VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail, in: JdT 1963 I pag. 230 segg.).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, delle pratiche e della tecnica dall'epoca in cui il Consiglio federale si è espresso sul tema della prescrizione, è evidente che la sola "ratio legis" cui s'è alluso non permette di elaborare un criterio soddisfacente per definire le "azioni per lavori d'artigiani". Gioverà osservare, per altro, che il testo dell'art. 128 n. 3 CO non è stato modificato - per quanto riguarda i crediti degli artigiani - dalla riforma legislativa del 25 giugno 1971 (cfr. RU 1971 pag. 1499 con RU 1911 pag. 410), né il Tribunale federale, finora, ha avuto modo di pronunciarsi direttamente sul problema e di precisare a quali condizioni un credito derivante da un contratto d'appalto costituisca un lavoro d'artigiano nel senso dell'art. 128 n. 3 CO. La Corte di giustizia del Canton Ginevra - riferendosi all'esauriente studio di VAUCHER (già menzionato) - ha ravvisato a giusta ragione che, a parte le nozioni comunemente ammesse circa il lavoro d'artigiani (richiamate da VAUCHER a pag. 232), la controversia riguarda la questione di sapere, in sostanza, se il lavoro d'artigiano dipenda dalla natura dell'opera o dalla persona dell'appaltatore (SJ 1970 pag. 122 segg.).
b) Per BECKER (Berner Kommentar, edizione 1941, nota 9 ad art. 128 CO) l'art. 128 n. 3 CO non si àncora al concetto d'artigiano come tale, ma a quello di lavoro artigianale ("Handwerksarbeit"). La norma non crea dunque un diritto speciale per determinate persone, ma per determinati rapporti giuridici. La riduzione del termine di prescrizione ordinaria favorirebbe poi i grossi creditori a detrimento degli altri, il che sarebbe contrario alle tendenze politiche del nostro diritto. Decisiva risulta, perciò, la natura della prestazione, e sotto questo profilo l'opera dell'imprenditore edile non appare di natura artigianale.
Edouard BÉGUELIN (in: FJS n. 814, pag. 4) è di diverso avviso: a mente sua il concetto di "azioni per lavori d'artigiani" riposa non tanto sul carattere della pretesa, quanto sulla persona del creditore che, essendo generalmente di condizione modesta e avendo bisogno del proprio guadagno per vivere, non fa credito di lunga durata. Lo stesso punto di vista si ritrova in una sentenza inedita del Tribunale federale del 21 marzo 1921, accennata nel JdT 1936 I pag. 388 seg.
Di massima gli autori esaminano solo sommariamente la nozione di credito per lavoro d'artigiani. Nondimeno la maggioranza degli stessi riconosce che il credito dell'imprenditore edile ("Bauunternehmer", "Baumeister" oppure semplicemente "Unternehmer") sfugge al breve termine di prescrizione previsto dall'art. 128 n. 3 CO (VON BÜREN, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 425; BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 399; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 7 ad art. 128 CO; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. II, pag. 215 nota 42). Altri autori sostengono opinioni del tutto contrarie (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 18c ad art. 371 CO; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 652/653): per questi ultimi il credito dell'imprenditore edile soggiace senza dubbio all'art. 128 n. 3 CO. VAUCHER da parte sua giunge a una soluzione differenziata, consistente nell'appurare in primo luogo il carattere artigianale dell'impresa e, in caso affermativo, il tipo di lavoro svolto, che non deve esulare dal quadro di una normale attività d'artigiano (op.cit., pag. 236/237).
Il Tribunale federale, come detto, non ha mai vagliato direttamente l'applicazione dell'art. 128 n. 3 CO al credito dell'imprenditore edile. Tuttavia, pronunciandosi sulla prescrizione dell'onorario d'architetto, il Tribunale federale ha espresso qualche considerazione d'ordine generale nella citata sentenza del 1921 e si è rapportato, più in particolare, all'ipotesi del costruttore edile in DTF 98 II 184. Il Tribunale federale si è chiesto allora se l'art. 128 n. 3 CO non dovesse essere interpretato in modo così restrittivo da non applicarsi al credito dell'imprenditore verso il committente per la costruzione di un immobile, ma unicamente ai crediti degli artigiani per l'esecuzione di cose mobili o altre realizzazioni che la giurisprudenza non qualifica alla stregua di costruzioni immobiliari giusta l'art. 371 cpv. 2 CO (consid. 3b; cfr. anche DTF 93 II 242). La medesima sentenza respinge la generalizzazione sostenuta da GAUTSCHI, sottolineando che non tutti gli imprenditori sono artigiani e che l'art. 128 n. 3 configura un'eccezione alla disposizione generale dell'art. 127 CO.
c) VAUCHER afferma con pertinenza che il lavoro artigianale si distingue per il predominio dell'attività manuale (del mestiere, della destrezza tecnica, del gioco di mano) sulla produzione di serie, sull'elemento intellettuale o scientifico, sullo spirito d'organizzazione o il compito amministrativo. Ora, nella costruzione di una casa ancorché modesta l'attività propriamente manuale e tecnica è dominata - o quanto meno equilibrata - da un importante contributo intellettuale, organizzativo e amministrativo indispensabile per l'edificazione corretta e razionale del fabbricato. Simile costruzione, sia essa compiuta da un solo imprenditore o da un'impresa generale facente capo a subappaltatori che forniscono - a loro turno - prestazioni d'artigiano, non può essere equiparata a un lavoro artigianale. Ne discende che il credito dell'imprenditore per la costruzione di una casa non va soggetto alla prescrizione quinquennale dell'art. 128 n. 3 CO. Merita piena conferma, quindi, l'orientamento giurisprudenziale prospettato nella sentenza DTF 98 II 187 /188.
Le tesi di GAUTSCHI e SPIRO, per converso, non possono essere seguite già per il fatto che una generale assimilazione dell'imprenditore edile all'artigiano non risponde alla sistematica della legge, la quale opera una distinzione esplicita (art. 837 cpv. 1 n. 3, art. 839 segg. CC). Quanto al proposito - giustificato o meno - di porre su un piano d'uguaglianza imprenditori edili e altri creditori contemplati dall'art. 128 n. 3 CO, si deve osservare ch'esso solo non consente "de lege lata" l'interpretazione estensiva di un'eccezione alla disciplina generale dell'art. 127 CO; né la complessità di stabilire un preciso criterio di distinzione fra artigiani e imprenditori legittima la soppressione di una differenza che emerge dal testo stesso della legge.
In concreto la corte cantonale ha sottoposto rettamente il credito controverso - che rappresenta il prezzo d'una costruzione immobiliare - all'art. 127 e non all'art. 128 n. 3 CO. In queste circostanze non occorre esaminare se, come ritiene VAUCHER, per applicare l'art. 128 n. 3 CO sia necessario pure un secondo requisito concernente la persona del creditore. Tale questione può pertanto restare indecisa. | it | Inapplicabilità della prescrizione quinquennale (art. 128 n. 3 CO) al credito dell'imprenditore edile. La costruzione d'una casa, sia essa compiuta da un solo imprenditore o da un'impresa generale facente capo a subappaltatori, non è equiparabile a un lavoro d'artigiani nel senso dell'art. 128 n. 3 CO. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,216 | 109 II 116 | 109 II 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.- A., B. und C. gründeten im Dezember 1977 die Aktiengesellschaft X., die bei der Bank Y. in Bern ein Konto auf ihren Namen eröffnete. Am 6. Januar 1978 bestätigte die Bank die Eröffnung und legte eine Karte bei, welche sie zur Kontrolle der Unterschriften benötigte. A. führte zusammen mit einem zweiten Gründer der Gesellschaft Kollektivunterschrift. Er liess die Karte mit den verlangten Angaben versehen und anerkannte zusammen mit C. unterschriftlich, von den "besonderen Bedingungen für das vorstehende Konto" Kenntnis genommen, ein Exemplar der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkehr mit der Bank erhalten zu haben und mit diesen Bedingungen und mit den auf der Rückseite der Karte abgedruckten Bestimmungen einverstanden zu sein. Zu den letzteren gehörte insbesondere die Klausel, dass der Rechnungsinhaber die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken trage.
C. verfügte als Mitglied und Sekretär des Verwaltungsrates über die Quittungsformulare der Bank. Zwischen dem 17. Oktober 1978 und dem 11. Januar 1979 bezog er mittels gefälschter Quittungen an Schaltern der Bank insgesamt Fr. 20'600.-- zulasten des Gesellschaftskontos, wobei er sich jeweils an Filialen der Bank wandte. Die vorgelegten Quittungen trugen neben seiner eigenen stets auch die Unterschrift des A., die er nachahmte.
B.- Die Aktiengesellschaft X. klagte gegen die Bank Y. auf Schadenersatz.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 1. November 1982 ab, weil die Beklagte als Beauftragte keine Sorgfaltspflichten verletzt habe.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin macht geltend, die Lehre lasse eine Globalübernahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zumal in Form einer blossen Verweisung, nur mit grosser Zurückhaltung als verbindlich gelten; grundsätzlich werde eine schriftliche Anerkennung verlangt, was auch in der Bankpraxis die Regel sei. Sie bestreite aber entschieden, von der Beklagten je ein Exemplar dieser Bedingungen erhalten zu haben; es gehe daher ohne Beweisführung nicht an, dass das Handelsgericht sie einfach bei ihrer Unterschrift behaften wolle.
Zum Schutze der schwachen oder unerfahrenen Partei ruft die Lehre in der Tat schon seit Jahren nach einer vermehrten Kontrolle durch den Richter, wenn von der Gegenpartei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellte Geschäftsbedingungen, sei es durch blossen Verweis oder durch Eingliederung, zum Bestandteil eines bestimmten Vertrages erklärt werden (statt vieler: FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 24; FORSTMOSER in Festgabe für Max Kummer, S. 99 ff.; KRAMER, N. 173 ff. zu Art. 1 OR; MERZ, in Festschrift SCHÖNENBERGER, S. 137 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. zu Art. 1 OR; OFTINGER, in Festschrift Zepos, Bd. II, S. 546 ff.; BUCHER, OR Allg. Teil, S. 130 ff.; BUCHER in Festschrift Deschenaux, S. 267; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, S. 60 ff.).
Eine Stellungnahme zu kritischen Bemerkungen, welche von der Lehre insbesondere unter den Gesichtspunkten des Konsenses, der Vertragsauslegung und des Rechtsmissbrauches über die Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht werden, erübrigt sich indes im vorliegenden Fall; dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin kein Exemplar davon erhalten haben sollte, wie sie behauptet. Sie übergeht, dass die hier streitige Freizeichnungsklausel, wonach die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken zulasten des Rechnungsinhabers gingen, auch auf der Rückseite der Unterschriftenkarte steht und sie sich damit einverstanden erklärt hat. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und lässt nach der Vertrauenstheorie keinen Raum zum Streit darüber, ob sie als Teil des Kontokorrentvertrages anzusehen sei. Die Klägerin kann im Ernst auch nicht von fehlendem Konsens oder mangelndem Verzichtswillen sprechen. Das Handelsgericht hält ihr mit Recht entgegen, dass sie der Beklagten sogleich hätte widersprechen müssen, wenn sie die Klausel nicht gegen sich gelten lassen wollte (BGE 64 II 357).
3. Eine andere Frage ist, ob die zuständigen Bankangestellten die Fälschungen des C bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen, wie die Klägerin behauptet, und wenn ja, ob die Beklagte diesfalls die Haftung nach der Freizeichnungsklausel beschränken oder sogar ausschliessen durfte.
a) Gemäss Art. 100 OR darf die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht vertraglich wegbedungen werden (Abs. 1). Der Richter kann zudem auch einen zum voraus erklärten Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden unter anderem dann als nichtig betrachten, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt (Abs. 2). Unter der gleichen Voraussetzung darf ferner die Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 Abs. 3 OR höchstens für leichtes Verschulden ausgeschlossen werden.
Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, ob der Geschäftsbetrieb einer Bank einem obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe im Sinne dieser Bestimmung gleichzusetzen sei, bisher nicht auseinandergesetzt; es ist vielmehr, allerdings ohne nähere Begründung, noch 1982 davon ausgegangen, dass gegen eine vertraglich vereinbarte Beschränkung der Haftung durch die Bank auf grobe Fahrlässigkeit nichts einzuwenden sei, da sie damit dem Vorbehalt des Art. 100 Abs. 1 OR Rechnung trage (BGE 108 II 316 E. 2 am Ende; vgl. ferner BGE 94 II 207 /8, BGE 91 I 233, BGE 71 II 239, BGE 64 II 358, BGE 41 II 491).
In der Lehre wird jedoch seit einigen Jahren mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass eine Anwendung von Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken folgerichtig wäre, weil die Privatbanken zu ihrem Betrieb jedenfalls eine Polizeierlaubnis benötigten und der zivilrechtliche Begriff der obrigkeitlichen Konzession im Sinne der angeführten Bestimmungen weiter gehe als der öffentlichrechtliche und auch auf Erwerb gerichtete Betriebe umfasse, wenn sie einer solchen Erlaubnis bedürften; bei den Kantonalbanken sodann liesse sich die obrigkeitliche Konzession füglich schon in der staatlichen Begründung erblicken (P. NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankrecht der Schweiz, S. 289/90 mit Zitaten; FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 26 mit Hinweisen). Ähnlich äussert sich C. STOCKAR (Zur Frage der richterlichen Korrektur von Standardverträgen nach schweizerischem Recht, S. 25), der Gewerbebetriebe unbekümmert darum, ob sie von einer echten Konzession im verwaltungsrechtlichen Sinne oder bloss von einer staatlichen Erlaubnis abhängig gemacht werden, dem Art. 100 Abs. 2 OR unterstellt wissen will. Der gleichen Ansicht ist ferner A. KOLLER (Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen, S. 116), der angesichts der Voraussetzungen für eine Bewilligung gemäss Art. 3 BankG die Banken ebenfalls nicht von der strengeren Haftung ausnehmen möchte.
Gegen eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf das Bankgewerbe ist insbesondere KLEINER (Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 15), weil eine Ausdehnung der sozialen Schutzgesetzgebung auf den Bankkunden, der einem qualifizierten Publikum angehöre und keiner staatlichen Bevormundung bedürfe, nicht gerechtfertigt sei.
b) Die Auffassung der Autoren, die eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken befürworten, hat einiges für sich, insbesondere wenn die Bestimmungen zeitgemäss ausgelegt werden. Auch ihre Kritik an der bisherigen Rechtsprechung ist ernst zu nehmen. Zu einer Stellungnahme besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, da es so oder anders beim angefochtenen Urteil bleibt. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann nämlich der Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass sie ihre Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterschriften fahrlässig verletzt habe (was näher ausgeführt wird). | de | Ausführung von gefälschten Zahlungsaufträgen durch eine Bank; Wegbedingung der Haftung. 1. Gültigkeit einer vorgedruckten Freizeichnungsklausel, die vom Kontoinhaber unterschriftlich anerkannt worden ist (E. 2).
2. Frage offen gelassen, ob Art. 100 Abs. 2 und Art. 101 Abs. 3 OR auch auf Banken anwendbar sind, weil hier die Bank kein Verschulden trifft (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,217 | 109 II 116 | 109 II 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.- A., B. und C. gründeten im Dezember 1977 die Aktiengesellschaft X., die bei der Bank Y. in Bern ein Konto auf ihren Namen eröffnete. Am 6. Januar 1978 bestätigte die Bank die Eröffnung und legte eine Karte bei, welche sie zur Kontrolle der Unterschriften benötigte. A. führte zusammen mit einem zweiten Gründer der Gesellschaft Kollektivunterschrift. Er liess die Karte mit den verlangten Angaben versehen und anerkannte zusammen mit C. unterschriftlich, von den "besonderen Bedingungen für das vorstehende Konto" Kenntnis genommen, ein Exemplar der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkehr mit der Bank erhalten zu haben und mit diesen Bedingungen und mit den auf der Rückseite der Karte abgedruckten Bestimmungen einverstanden zu sein. Zu den letzteren gehörte insbesondere die Klausel, dass der Rechnungsinhaber die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken trage.
C. verfügte als Mitglied und Sekretär des Verwaltungsrates über die Quittungsformulare der Bank. Zwischen dem 17. Oktober 1978 und dem 11. Januar 1979 bezog er mittels gefälschter Quittungen an Schaltern der Bank insgesamt Fr. 20'600.-- zulasten des Gesellschaftskontos, wobei er sich jeweils an Filialen der Bank wandte. Die vorgelegten Quittungen trugen neben seiner eigenen stets auch die Unterschrift des A., die er nachahmte.
B.- Die Aktiengesellschaft X. klagte gegen die Bank Y. auf Schadenersatz.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 1. November 1982 ab, weil die Beklagte als Beauftragte keine Sorgfaltspflichten verletzt habe.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin macht geltend, die Lehre lasse eine Globalübernahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zumal in Form einer blossen Verweisung, nur mit grosser Zurückhaltung als verbindlich gelten; grundsätzlich werde eine schriftliche Anerkennung verlangt, was auch in der Bankpraxis die Regel sei. Sie bestreite aber entschieden, von der Beklagten je ein Exemplar dieser Bedingungen erhalten zu haben; es gehe daher ohne Beweisführung nicht an, dass das Handelsgericht sie einfach bei ihrer Unterschrift behaften wolle.
Zum Schutze der schwachen oder unerfahrenen Partei ruft die Lehre in der Tat schon seit Jahren nach einer vermehrten Kontrolle durch den Richter, wenn von der Gegenpartei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellte Geschäftsbedingungen, sei es durch blossen Verweis oder durch Eingliederung, zum Bestandteil eines bestimmten Vertrages erklärt werden (statt vieler: FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 24; FORSTMOSER in Festgabe für Max Kummer, S. 99 ff.; KRAMER, N. 173 ff. zu Art. 1 OR; MERZ, in Festschrift SCHÖNENBERGER, S. 137 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. zu Art. 1 OR; OFTINGER, in Festschrift Zepos, Bd. II, S. 546 ff.; BUCHER, OR Allg. Teil, S. 130 ff.; BUCHER in Festschrift Deschenaux, S. 267; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, S. 60 ff.).
Eine Stellungnahme zu kritischen Bemerkungen, welche von der Lehre insbesondere unter den Gesichtspunkten des Konsenses, der Vertragsauslegung und des Rechtsmissbrauches über die Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht werden, erübrigt sich indes im vorliegenden Fall; dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin kein Exemplar davon erhalten haben sollte, wie sie behauptet. Sie übergeht, dass die hier streitige Freizeichnungsklausel, wonach die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken zulasten des Rechnungsinhabers gingen, auch auf der Rückseite der Unterschriftenkarte steht und sie sich damit einverstanden erklärt hat. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und lässt nach der Vertrauenstheorie keinen Raum zum Streit darüber, ob sie als Teil des Kontokorrentvertrages anzusehen sei. Die Klägerin kann im Ernst auch nicht von fehlendem Konsens oder mangelndem Verzichtswillen sprechen. Das Handelsgericht hält ihr mit Recht entgegen, dass sie der Beklagten sogleich hätte widersprechen müssen, wenn sie die Klausel nicht gegen sich gelten lassen wollte (BGE 64 II 357).
3. Eine andere Frage ist, ob die zuständigen Bankangestellten die Fälschungen des C bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen, wie die Klägerin behauptet, und wenn ja, ob die Beklagte diesfalls die Haftung nach der Freizeichnungsklausel beschränken oder sogar ausschliessen durfte.
a) Gemäss Art. 100 OR darf die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht vertraglich wegbedungen werden (Abs. 1). Der Richter kann zudem auch einen zum voraus erklärten Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden unter anderem dann als nichtig betrachten, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt (Abs. 2). Unter der gleichen Voraussetzung darf ferner die Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 Abs. 3 OR höchstens für leichtes Verschulden ausgeschlossen werden.
Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, ob der Geschäftsbetrieb einer Bank einem obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe im Sinne dieser Bestimmung gleichzusetzen sei, bisher nicht auseinandergesetzt; es ist vielmehr, allerdings ohne nähere Begründung, noch 1982 davon ausgegangen, dass gegen eine vertraglich vereinbarte Beschränkung der Haftung durch die Bank auf grobe Fahrlässigkeit nichts einzuwenden sei, da sie damit dem Vorbehalt des Art. 100 Abs. 1 OR Rechnung trage (BGE 108 II 316 E. 2 am Ende; vgl. ferner BGE 94 II 207 /8, BGE 91 I 233, BGE 71 II 239, BGE 64 II 358, BGE 41 II 491).
In der Lehre wird jedoch seit einigen Jahren mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass eine Anwendung von Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken folgerichtig wäre, weil die Privatbanken zu ihrem Betrieb jedenfalls eine Polizeierlaubnis benötigten und der zivilrechtliche Begriff der obrigkeitlichen Konzession im Sinne der angeführten Bestimmungen weiter gehe als der öffentlichrechtliche und auch auf Erwerb gerichtete Betriebe umfasse, wenn sie einer solchen Erlaubnis bedürften; bei den Kantonalbanken sodann liesse sich die obrigkeitliche Konzession füglich schon in der staatlichen Begründung erblicken (P. NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankrecht der Schweiz, S. 289/90 mit Zitaten; FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 26 mit Hinweisen). Ähnlich äussert sich C. STOCKAR (Zur Frage der richterlichen Korrektur von Standardverträgen nach schweizerischem Recht, S. 25), der Gewerbebetriebe unbekümmert darum, ob sie von einer echten Konzession im verwaltungsrechtlichen Sinne oder bloss von einer staatlichen Erlaubnis abhängig gemacht werden, dem Art. 100 Abs. 2 OR unterstellt wissen will. Der gleichen Ansicht ist ferner A. KOLLER (Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen, S. 116), der angesichts der Voraussetzungen für eine Bewilligung gemäss Art. 3 BankG die Banken ebenfalls nicht von der strengeren Haftung ausnehmen möchte.
Gegen eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf das Bankgewerbe ist insbesondere KLEINER (Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 15), weil eine Ausdehnung der sozialen Schutzgesetzgebung auf den Bankkunden, der einem qualifizierten Publikum angehöre und keiner staatlichen Bevormundung bedürfe, nicht gerechtfertigt sei.
b) Die Auffassung der Autoren, die eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken befürworten, hat einiges für sich, insbesondere wenn die Bestimmungen zeitgemäss ausgelegt werden. Auch ihre Kritik an der bisherigen Rechtsprechung ist ernst zu nehmen. Zu einer Stellungnahme besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, da es so oder anders beim angefochtenen Urteil bleibt. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann nämlich der Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass sie ihre Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterschriften fahrlässig verletzt habe (was näher ausgeführt wird). | de | Exécution par une banque de mandats de paiement falsifiés; exclusion de la responsabilité. 1. Validité d'une clause préimprimée d'exclusion de la responsabilité, que le titulaire du compte a reconnue par sa signature (consid. 2).
2. Les art. 100 al. 2 et 101 al. 3 CO sont-ils aussi applicables à des banques? Question laissée indécise, aucune faute n'étant imputable à la banque en l'espèce (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,218 | 109 II 116 | 109 II 116
Sachverhalt ab Seite 117
A.- A., B. und C. gründeten im Dezember 1977 die Aktiengesellschaft X., die bei der Bank Y. in Bern ein Konto auf ihren Namen eröffnete. Am 6. Januar 1978 bestätigte die Bank die Eröffnung und legte eine Karte bei, welche sie zur Kontrolle der Unterschriften benötigte. A. führte zusammen mit einem zweiten Gründer der Gesellschaft Kollektivunterschrift. Er liess die Karte mit den verlangten Angaben versehen und anerkannte zusammen mit C. unterschriftlich, von den "besonderen Bedingungen für das vorstehende Konto" Kenntnis genommen, ein Exemplar der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkehr mit der Bank erhalten zu haben und mit diesen Bedingungen und mit den auf der Rückseite der Karte abgedruckten Bestimmungen einverstanden zu sein. Zu den letzteren gehörte insbesondere die Klausel, dass der Rechnungsinhaber die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken trage.
C. verfügte als Mitglied und Sekretär des Verwaltungsrates über die Quittungsformulare der Bank. Zwischen dem 17. Oktober 1978 und dem 11. Januar 1979 bezog er mittels gefälschter Quittungen an Schaltern der Bank insgesamt Fr. 20'600.-- zulasten des Gesellschaftskontos, wobei er sich jeweils an Filialen der Bank wandte. Die vorgelegten Quittungen trugen neben seiner eigenen stets auch die Unterschrift des A., die er nachahmte.
B.- Die Aktiengesellschaft X. klagte gegen die Bank Y. auf Schadenersatz.
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 1. November 1982 ab, weil die Beklagte als Beauftragte keine Sorgfaltspflichten verletzt habe.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin macht geltend, die Lehre lasse eine Globalübernahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zumal in Form einer blossen Verweisung, nur mit grosser Zurückhaltung als verbindlich gelten; grundsätzlich werde eine schriftliche Anerkennung verlangt, was auch in der Bankpraxis die Regel sei. Sie bestreite aber entschieden, von der Beklagten je ein Exemplar dieser Bedingungen erhalten zu haben; es gehe daher ohne Beweisführung nicht an, dass das Handelsgericht sie einfach bei ihrer Unterschrift behaften wolle.
Zum Schutze der schwachen oder unerfahrenen Partei ruft die Lehre in der Tat schon seit Jahren nach einer vermehrten Kontrolle durch den Richter, wenn von der Gegenpartei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellte Geschäftsbedingungen, sei es durch blossen Verweis oder durch Eingliederung, zum Bestandteil eines bestimmten Vertrages erklärt werden (statt vieler: FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 24; FORSTMOSER in Festgabe für Max Kummer, S. 99 ff.; KRAMER, N. 173 ff. zu Art. 1 OR; MERZ, in Festschrift SCHÖNENBERGER, S. 137 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. zu Art. 1 OR; OFTINGER, in Festschrift Zepos, Bd. II, S. 546 ff.; BUCHER, OR Allg. Teil, S. 130 ff.; BUCHER in Festschrift Deschenaux, S. 267; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, S. 60 ff.).
Eine Stellungnahme zu kritischen Bemerkungen, welche von der Lehre insbesondere unter den Gesichtspunkten des Konsenses, der Vertragsauslegung und des Rechtsmissbrauches über die Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht werden, erübrigt sich indes im vorliegenden Fall; dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin kein Exemplar davon erhalten haben sollte, wie sie behauptet. Sie übergeht, dass die hier streitige Freizeichnungsklausel, wonach die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken zulasten des Rechnungsinhabers gingen, auch auf der Rückseite der Unterschriftenkarte steht und sie sich damit einverstanden erklärt hat. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und lässt nach der Vertrauenstheorie keinen Raum zum Streit darüber, ob sie als Teil des Kontokorrentvertrages anzusehen sei. Die Klägerin kann im Ernst auch nicht von fehlendem Konsens oder mangelndem Verzichtswillen sprechen. Das Handelsgericht hält ihr mit Recht entgegen, dass sie der Beklagten sogleich hätte widersprechen müssen, wenn sie die Klausel nicht gegen sich gelten lassen wollte (BGE 64 II 357).
3. Eine andere Frage ist, ob die zuständigen Bankangestellten die Fälschungen des C bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen, wie die Klägerin behauptet, und wenn ja, ob die Beklagte diesfalls die Haftung nach der Freizeichnungsklausel beschränken oder sogar ausschliessen durfte.
a) Gemäss Art. 100 OR darf die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht vertraglich wegbedungen werden (Abs. 1). Der Richter kann zudem auch einen zum voraus erklärten Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden unter anderem dann als nichtig betrachten, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt (Abs. 2). Unter der gleichen Voraussetzung darf ferner die Haftung für Hilfspersonen gemäss Art. 101 Abs. 3 OR höchstens für leichtes Verschulden ausgeschlossen werden.
Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, ob der Geschäftsbetrieb einer Bank einem obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe im Sinne dieser Bestimmung gleichzusetzen sei, bisher nicht auseinandergesetzt; es ist vielmehr, allerdings ohne nähere Begründung, noch 1982 davon ausgegangen, dass gegen eine vertraglich vereinbarte Beschränkung der Haftung durch die Bank auf grobe Fahrlässigkeit nichts einzuwenden sei, da sie damit dem Vorbehalt des Art. 100 Abs. 1 OR Rechnung trage (BGE 108 II 316 E. 2 am Ende; vgl. ferner BGE 94 II 207 /8, BGE 91 I 233, BGE 71 II 239, BGE 64 II 358, BGE 41 II 491).
In der Lehre wird jedoch seit einigen Jahren mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass eine Anwendung von Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken folgerichtig wäre, weil die Privatbanken zu ihrem Betrieb jedenfalls eine Polizeierlaubnis benötigten und der zivilrechtliche Begriff der obrigkeitlichen Konzession im Sinne der angeführten Bestimmungen weiter gehe als der öffentlichrechtliche und auch auf Erwerb gerichtete Betriebe umfasse, wenn sie einer solchen Erlaubnis bedürften; bei den Kantonalbanken sodann liesse sich die obrigkeitliche Konzession füglich schon in der staatlichen Begründung erblicken (P. NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankrecht der Schweiz, S. 289/90 mit Zitaten; FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 26 mit Hinweisen). Ähnlich äussert sich C. STOCKAR (Zur Frage der richterlichen Korrektur von Standardverträgen nach schweizerischem Recht, S. 25), der Gewerbebetriebe unbekümmert darum, ob sie von einer echten Konzession im verwaltungsrechtlichen Sinne oder bloss von einer staatlichen Erlaubnis abhängig gemacht werden, dem Art. 100 Abs. 2 OR unterstellt wissen will. Der gleichen Ansicht ist ferner A. KOLLER (Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen, S. 116), der angesichts der Voraussetzungen für eine Bewilligung gemäss Art. 3 BankG die Banken ebenfalls nicht von der strengeren Haftung ausnehmen möchte.
Gegen eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf das Bankgewerbe ist insbesondere KLEINER (Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 15), weil eine Ausdehnung der sozialen Schutzgesetzgebung auf den Bankkunden, der einem qualifizierten Publikum angehöre und keiner staatlichen Bevormundung bedürfe, nicht gerechtfertigt sei.
b) Die Auffassung der Autoren, die eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken befürworten, hat einiges für sich, insbesondere wenn die Bestimmungen zeitgemäss ausgelegt werden. Auch ihre Kritik an der bisherigen Rechtsprechung ist ernst zu nehmen. Zu einer Stellungnahme besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, da es so oder anders beim angefochtenen Urteil bleibt. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann nämlich der Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass sie ihre Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterschriften fahrlässig verletzt habe (was näher ausgeführt wird). | de | Esecuzione da parte di una banca di ordini di pagamento falsificati; esclusione della responsabilità. 1. Validità di una clausola prestampata d'esclusione della responsabilità, riconosciuta dal titolare del conto mediante la propria firma (consid. 2).
2. Gli art. 100 cpv. 2 e 101 cpv. 3 CO sono applicabili anche alle banche ? Questione lasciata indecisa, perché nella fattispecie la banca era esente da colpa (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 121
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Eventualantrag der Berufung an das Bundesgericht verlangt der Beklagte, die Konventionalstrafe sei angemessen herabzusetzen. Das Obergericht hat eine materielle Prüfung dieser Frage mit der Begründung unterlassen, der Beklagte habe im kantonalen Verfahren keinen entsprechenden Antrag gestellt. Der Beklagte behauptet demgegenüber, im Antrag auf Abweisung der Klage als Ganzes sei auch ein Herabsetzungsbegehren enthalten.
a) Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. BECKER (N. 21 zu Art. 163 OR) schliesst aus dem Wortlaut, der Richter müsse bei Vorliegen der Voraussetzungen die Herabsetzung vornehmen, auch wenn der Schuldner keinen besonderen Antrag stelle. Die Herabsetzung sei also nicht an die Geltendmachung in einem bestimmten Prozessstadium gebunden; vorausgesetzt werde aber, dass die Strafforderung bestritten sei. Von TUHR/ESCHER (OR Bd. II, S. 285) sind der Ansicht, der Richter könne die Konventionalstrafe auch ohne Antrag des Schuldners herabsetzen, sofern die Übermässigkeit der Strafe aus den Akten hervorgehe. Andere Autoren verlangen grundsätzlich einen Antrag des Schuldners, schwächen diese Auffassung aber wieder ab, indem sie es genügen lassen, dass Tatsachen vorgebracht werden, die zur Begründung einer Herabsetzung geeignet sind (vgl. ALBERT SCHERRER, Das richterliche Ermässigungsrecht bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 30 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 71).
b) Die Frage, ob dem Wortlaut des Art. 163 Abs. 3 OR die von BECKER vertretene Tragweite zukomme, kann offen bleiben. Das Bundesgericht hat in BGE 83 II 152 E. 4a zu Art. 417 OR ausgeführt, die Herabsetzung müsse als verlangt betrachtet werden, falls der Schuldner sich nicht darauf beschränke, die Forderung dem Grundsatz nach zu bestreiten, sondern auch deren Höhe beanstande, indem er Herabsetzungsgründe nenne. Einer ausdrücklichen Berufung auf Art. 417 OR bedürfe es nicht, ebenso sei nicht erforderlich, dass ein gesondertes Herabsetzungsbegehren gestellt werde. Es genüge, wenn die Anträge so weit gefasst seien, dass sie auch eine richterliche Herabsetzung in sich schliessen, was bei einem Antrag auf gänzliche Klageabweisung der Fall sei. Diese Überlegungen müssen auch hier massgebend sein. Das gilt umso mehr, als Art. 417 OR im Gegensatz zu Art. 163 Abs. 3 OR die Stellung eines Antrages ausdrücklich erwähnt. Für die Prüfungspflicht des Obergerichts spricht zudem der Grundsatz, dass der kantonale Richter das Bundesrecht unabhängig von der Begründung der Parteianträge von Amtes wegen anzuwenden hat (BGE 107 II 122 /3, BGE 99 II 76). Das Obergericht hätte demnach entscheiden müssen, ob eine Herabsetzung in Frage kam. Voraussetzung war allerdings, dass Herabsetzungsgründe behauptet und nachgewiesen oder nicht streitig waren.
c) Das Obergericht stellt fest, aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine allfällige Herabsetzung. Das bestreitet der Beklagte; er verweist auf die kurze Anstellungsdauer von sieben Monaten und die Tatsache, dass die Klägerin keinen Schaden nachgewiesen hat. Ebenfalls zu berücksichtigen sei, dass das Interesse der Klägerin am Konkurrenzverbot weggefallen sei, weil sie kurz nach seinem Austritt selbst zu fabrizieren begonnen habe und seine Kenntnisse damit nutzlos geworden seien. Das sind in der Tat Umstände, die bei der Herabsetzung von Bedeutung sein können (vgl. BGE 103 II 108 /9) und auf die im angefochtenen Urteil selbst Bezug genommen wird. Überdies lässt sich den Akten entnehmen, welche Einkünfte der Beklagte bei der Klägerin erzielt hat. Auch das kann bei der Herabsetzung berücksichtigt werden (vgl. BGE 91 II 383 E. 11).
Aus den angeführten Gründen ist dem Eventualantrag des Beklagten insoweit stattzugeben, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Herabsetzung der Konventionalstrafe an das Obergericht zurückzuweisen ist. | de | Art. 163 Abs. 3 OR, arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot mit Konventionalstrafe, Herabsetzung der Strafe. Der Richter hat auch dann zu prüfen, ob die Konventionalstrafe herabzusetzen ist, wenn der Arbeitnehmer keinen entsprechenden Antrag stellt, seine Rechtsbegehren aber so weit gefasst sind, dass sie eine richterliche Herabsetzung in sich schliessen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,220 | 109 II 120 | 109 II 120
Erwägungen ab Seite 121
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Eventualantrag der Berufung an das Bundesgericht verlangt der Beklagte, die Konventionalstrafe sei angemessen herabzusetzen. Das Obergericht hat eine materielle Prüfung dieser Frage mit der Begründung unterlassen, der Beklagte habe im kantonalen Verfahren keinen entsprechenden Antrag gestellt. Der Beklagte behauptet demgegenüber, im Antrag auf Abweisung der Klage als Ganzes sei auch ein Herabsetzungsbegehren enthalten.
a) Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. BECKER (N. 21 zu Art. 163 OR) schliesst aus dem Wortlaut, der Richter müsse bei Vorliegen der Voraussetzungen die Herabsetzung vornehmen, auch wenn der Schuldner keinen besonderen Antrag stelle. Die Herabsetzung sei also nicht an die Geltendmachung in einem bestimmten Prozessstadium gebunden; vorausgesetzt werde aber, dass die Strafforderung bestritten sei. Von TUHR/ESCHER (OR Bd. II, S. 285) sind der Ansicht, der Richter könne die Konventionalstrafe auch ohne Antrag des Schuldners herabsetzen, sofern die Übermässigkeit der Strafe aus den Akten hervorgehe. Andere Autoren verlangen grundsätzlich einen Antrag des Schuldners, schwächen diese Auffassung aber wieder ab, indem sie es genügen lassen, dass Tatsachen vorgebracht werden, die zur Begründung einer Herabsetzung geeignet sind (vgl. ALBERT SCHERRER, Das richterliche Ermässigungsrecht bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 30 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 71).
b) Die Frage, ob dem Wortlaut des Art. 163 Abs. 3 OR die von BECKER vertretene Tragweite zukomme, kann offen bleiben. Das Bundesgericht hat in BGE 83 II 152 E. 4a zu Art. 417 OR ausgeführt, die Herabsetzung müsse als verlangt betrachtet werden, falls der Schuldner sich nicht darauf beschränke, die Forderung dem Grundsatz nach zu bestreiten, sondern auch deren Höhe beanstande, indem er Herabsetzungsgründe nenne. Einer ausdrücklichen Berufung auf Art. 417 OR bedürfe es nicht, ebenso sei nicht erforderlich, dass ein gesondertes Herabsetzungsbegehren gestellt werde. Es genüge, wenn die Anträge so weit gefasst seien, dass sie auch eine richterliche Herabsetzung in sich schliessen, was bei einem Antrag auf gänzliche Klageabweisung der Fall sei. Diese Überlegungen müssen auch hier massgebend sein. Das gilt umso mehr, als Art. 417 OR im Gegensatz zu Art. 163 Abs. 3 OR die Stellung eines Antrages ausdrücklich erwähnt. Für die Prüfungspflicht des Obergerichts spricht zudem der Grundsatz, dass der kantonale Richter das Bundesrecht unabhängig von der Begründung der Parteianträge von Amtes wegen anzuwenden hat (BGE 107 II 122 /3, BGE 99 II 76). Das Obergericht hätte demnach entscheiden müssen, ob eine Herabsetzung in Frage kam. Voraussetzung war allerdings, dass Herabsetzungsgründe behauptet und nachgewiesen oder nicht streitig waren.
c) Das Obergericht stellt fest, aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine allfällige Herabsetzung. Das bestreitet der Beklagte; er verweist auf die kurze Anstellungsdauer von sieben Monaten und die Tatsache, dass die Klägerin keinen Schaden nachgewiesen hat. Ebenfalls zu berücksichtigen sei, dass das Interesse der Klägerin am Konkurrenzverbot weggefallen sei, weil sie kurz nach seinem Austritt selbst zu fabrizieren begonnen habe und seine Kenntnisse damit nutzlos geworden seien. Das sind in der Tat Umstände, die bei der Herabsetzung von Bedeutung sein können (vgl. BGE 103 II 108 /9) und auf die im angefochtenen Urteil selbst Bezug genommen wird. Überdies lässt sich den Akten entnehmen, welche Einkünfte der Beklagte bei der Klägerin erzielt hat. Auch das kann bei der Herabsetzung berücksichtigt werden (vgl. BGE 91 II 383 E. 11).
Aus den angeführten Gründen ist dem Eventualantrag des Beklagten insoweit stattzugeben, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Herabsetzung der Konventionalstrafe an das Obergericht zurückzuweisen ist. | de | Art. 163 al. 3 CO, clause de prohibition de faire concurrence dans un contrat de travail assortie d'une peine conventionnelle. Réduction de la peine. Le juge doit examiner s'il y a lieu de réduire la peine conventionnelle également dans le cas où, bien que cette question ne fasse pas l'objet d'un chef de conclusions spécial, les conclusions prises par le travailleur sont formulées d'une manière assez étendue pour comprendre une réduction judiciaire. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,221 | 109 II 120 | 109 II 120
Erwägungen ab Seite 121
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Eventualantrag der Berufung an das Bundesgericht verlangt der Beklagte, die Konventionalstrafe sei angemessen herabzusetzen. Das Obergericht hat eine materielle Prüfung dieser Frage mit der Begründung unterlassen, der Beklagte habe im kantonalen Verfahren keinen entsprechenden Antrag gestellt. Der Beklagte behauptet demgegenüber, im Antrag auf Abweisung der Klage als Ganzes sei auch ein Herabsetzungsbegehren enthalten.
a) Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. BECKER (N. 21 zu Art. 163 OR) schliesst aus dem Wortlaut, der Richter müsse bei Vorliegen der Voraussetzungen die Herabsetzung vornehmen, auch wenn der Schuldner keinen besonderen Antrag stelle. Die Herabsetzung sei also nicht an die Geltendmachung in einem bestimmten Prozessstadium gebunden; vorausgesetzt werde aber, dass die Strafforderung bestritten sei. Von TUHR/ESCHER (OR Bd. II, S. 285) sind der Ansicht, der Richter könne die Konventionalstrafe auch ohne Antrag des Schuldners herabsetzen, sofern die Übermässigkeit der Strafe aus den Akten hervorgehe. Andere Autoren verlangen grundsätzlich einen Antrag des Schuldners, schwächen diese Auffassung aber wieder ab, indem sie es genügen lassen, dass Tatsachen vorgebracht werden, die zur Begründung einer Herabsetzung geeignet sind (vgl. ALBERT SCHERRER, Das richterliche Ermässigungsrecht bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 30 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 71).
b) Die Frage, ob dem Wortlaut des Art. 163 Abs. 3 OR die von BECKER vertretene Tragweite zukomme, kann offen bleiben. Das Bundesgericht hat in BGE 83 II 152 E. 4a zu Art. 417 OR ausgeführt, die Herabsetzung müsse als verlangt betrachtet werden, falls der Schuldner sich nicht darauf beschränke, die Forderung dem Grundsatz nach zu bestreiten, sondern auch deren Höhe beanstande, indem er Herabsetzungsgründe nenne. Einer ausdrücklichen Berufung auf Art. 417 OR bedürfe es nicht, ebenso sei nicht erforderlich, dass ein gesondertes Herabsetzungsbegehren gestellt werde. Es genüge, wenn die Anträge so weit gefasst seien, dass sie auch eine richterliche Herabsetzung in sich schliessen, was bei einem Antrag auf gänzliche Klageabweisung der Fall sei. Diese Überlegungen müssen auch hier massgebend sein. Das gilt umso mehr, als Art. 417 OR im Gegensatz zu Art. 163 Abs. 3 OR die Stellung eines Antrages ausdrücklich erwähnt. Für die Prüfungspflicht des Obergerichts spricht zudem der Grundsatz, dass der kantonale Richter das Bundesrecht unabhängig von der Begründung der Parteianträge von Amtes wegen anzuwenden hat (BGE 107 II 122 /3, BGE 99 II 76). Das Obergericht hätte demnach entscheiden müssen, ob eine Herabsetzung in Frage kam. Voraussetzung war allerdings, dass Herabsetzungsgründe behauptet und nachgewiesen oder nicht streitig waren.
c) Das Obergericht stellt fest, aus den Akten ergäben sich keine Anhaltspunkte für eine allfällige Herabsetzung. Das bestreitet der Beklagte; er verweist auf die kurze Anstellungsdauer von sieben Monaten und die Tatsache, dass die Klägerin keinen Schaden nachgewiesen hat. Ebenfalls zu berücksichtigen sei, dass das Interesse der Klägerin am Konkurrenzverbot weggefallen sei, weil sie kurz nach seinem Austritt selbst zu fabrizieren begonnen habe und seine Kenntnisse damit nutzlos geworden seien. Das sind in der Tat Umstände, die bei der Herabsetzung von Bedeutung sein können (vgl. BGE 103 II 108 /9) und auf die im angefochtenen Urteil selbst Bezug genommen wird. Überdies lässt sich den Akten entnehmen, welche Einkünfte der Beklagte bei der Klägerin erzielt hat. Auch das kann bei der Herabsetzung berücksichtigt werden (vgl. BGE 91 II 383 E. 11).
Aus den angeführten Gründen ist dem Eventualantrag des Beklagten insoweit stattzugeben, als das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Prüfung der Herabsetzung der Konventionalstrafe an das Obergericht zurückzuweisen ist. | de | Art. 163 cpv. 3 CO, clausola di divieto di concorrenza apposta in un contratto di lavoro con pattuizione di una pena convenzionale in caso d'inadempimento. Riduzione della pena. Il giudice è tenuto ad esaminare se la pena convenzionale debba essere ridotta anche laddove la richiesta di una riduzione giudiziaria non costituisca l'oggetto di una specifica conclusione del lavoratore, ma sia desumibile dall'ampiezza della sua domanda. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-120%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,222 | 109 II 123 | 109 II 123
Sachverhalt ab Seite 123
In einer öffentlichen Versteigerung, welche die Galerie Fischer Kommanditgesellschaft im Auftrag von Johannes Kempf durchführte, erwarb Fritz Kamm Helvetica (Kunstwerke auf Papier mit schweizerischen Motiven).
In der Folge erhob er gegen die Galerie Fischer Anfechtungsklage mit dem Begehren, die Zuschläge an ihn aufzuheben. Johannes Kempf habe in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf die Versteigerung eingewirkt, indem er als Eigentümer der Steigerungsgegenstände mitgeboten habe. Der Präsident I des Amtsgerichts Luzern-Stadt wies die Anfechtungsklage ab; das Obergericht des Kantons Luzern dagegen hiess sie auf Rekurs des Klägers hin am 29. November 1982 gut und hob die Zuschläge an ihn auf, soweit sie nicht durch Klagerückzug gegenstandslos geworden waren.
Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Zuschläge an den Kläger rechtsgültig zustande gekommen seien. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht davon aus, ein Zuschlag an den Eigentümer der zu versteigernden Sache sei im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR rechtlich unmöglich, weil niemand seine eigene Sache erwerben könne. Folglich wirke der Eigentümer rechtswidrig auf den Erfolg der Versteigerung ein, wenn er mitbiete. Die Beklagte hält die vorinstanzliche Begründung des Urteils für unvereinbar mit Art. 230 Abs. 1 OR.
a) Widerrechtlich ist eine Handlung dann, wenn sie gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 107 Ib 7 E. 2, BGE 95 III 91 E. c, BGE 93 II 183 E. 9 mit Hinweisen). Weder die Vorinstanz noch der Kläger vermögen eine Norm des eidgenössischen oder des luzernischen Rechts zu nennen, nach der es dem Eigentümer der zu versteigernden Sache versagt ist, mitzubieten. Selbst wenn sodann mit der Vorinstanz angenommen wird, ein Zuschlag an den Eigentümer sei rechtlich unmöglich, macht das sein Mitbieten nicht schon widerrechtlich, zumal wenn damit ein Erwerb der Sache gar nicht beabsichtigt ist. Ausserdem unterscheidet Art. 20 Abs. 1 OR, der die Nichtigkeit eines Vertrages regelt, klar zwischen der Unmöglichkeit und der Widerrechtlichkeit einer Leistung, so dass es auch deswegen unzulässig ist, vom einen unbesehen auf das andere zu schliessen.
Die Widerrechtlichkeit des Verhaltens von Johannes Kempf lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht damit begründen, es erfülle den Tatbestand des Betrugs (Art. 148 StGB). Die Argumentation verläuft gerade in umgekehrter Richtung: Erst wenn feststeht, dass Kempfs Verhalten zivilrechtlich unerlaubt ist, kann man prüfen, ob es überdies einen Betrug darstellt. Die strafrechtliche Frage ist insoweit akzessorischer Natur (vgl. analog für den Insidermissbrauch: SCHUBARTH, in SJZ 1979, S. 189).
Offensichtlich unhaltbar ist die Behauptung des Klägers, er sei übervorteilt worden (Art. 21 OR); weder befand er sich in einer Notlage noch wurde er Opfer seiner Unerfahrenheit oder seines Leichtsinns.
b) Ist die Rechtswidrigkeit zu verneinen, so bleibt zu prüfen, ob das Mitbieten Kempfs gegen die guten Sitten verstossen hat (Art. 230 Abs. 1 OR). Nach der früheren Rechtsprechung und einem Teil der Lehre ist ein Verhalten dann sittenwidrig, wenn es den Zweck der Versteigerung, d.h. den Verkauf des Objekts zu seinem wahren Preis, vereitelt (BGE 82 II 23, 51 II 18, BGE 47 III 134 E. 3, BGE 43 III 92 f., BGE 40 III 337, BGE 39 II 34; COMMENT, in SJK Nr. 234 S. 6). Was unter einem "wahren" Preis zu verstehen ist, liegt indes nicht auf der Hand; Preise ändern sich je nach dem Markt, auf dem sie zustande kommen; sie sind abhängig von Angebot und Nachfrage. Den "wahren" im Sinne eines allgemeingültigen Preises dürfte es nicht geben, weil allein schon die Kriterien fehlen, um ihn zu bestimmen. Unproblematischer erscheint die andere in der Literatur vertretene Ansicht, die Versteigerung bezwecke, einen möglichst hohen Preis zu erzielen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 229 bis 236 OR). Sie trägt dem Umstand besser Rechnung, dass an jeder Versteigerung unabsehbare Zufälligkeiten die Preisbildung beeinflussen. Dagegen umschreibt sie den Zweck ausschliesslich vom Standpunkt des Versteigerers oder Einlieferers aus, trifft insofern auf jeden Kaufvertrag zu und übergeht die Interessen des Käufers. Ob sie damit der Natur der Versteigerung angepasst ist, mag offen bleiben. Der Preis erscheint auf jeden Fall marktabhängig, und der Versteigerungszweck kann nicht ausserhalb der Bedingungen der jeweiligen konkreten Versteigerung liegen. Zu ihnen gehört, wie Doktrin und ansatzweise auch die Rechtsprechung betonen, der freie und lautere Wettbewerb (BGE 47 III 134 E. 2; BECKER, N. 2 zu Art. 230 OR; CAVIN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 165; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 230 OR; OTTO, in NJW 1979 S. 685).
Im Unterschied zum Kartellgesetz und zum Gesetz über den unlauteren Wettbewerb sind Lauterkeit und Freiheit des Wettbewerbs keine völlig verschiedenen Schutzgüter; vielmehr stellen unzulässige Freiheitsbeschränkungen einen Anwendungsfall unlauteren Wettbewerbs dar. Das ergibt sich insbesondere aus der Rechtsprechung zum pactum de non licitando, das den Wettbewerb einschränkt und deswegen unlauter, d.h. sittenwidrig sein kann. Abgesehen von dieser Besonderheit schützt Art. 230 Abs. 1 OR analog den beiden zitierten Gesetzen die Versteigerungsteilnehmer vor einer erheblichen Verfälschung des Steigerungswettbewerbs. Unzulässig ist es, unlauter, d.h. täuschend oder sonstwie gegen Treu und Glauben den Wettbewerb zu beeinflussen. Der Angriff kann sich gegen den Wettbewerb in seinem Bestand oder gegen die Art und Weise, wie er abläuft, richten. In beiden Fällen verändern sich jene Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit er unter den konkreten Umständen funktioniert, und von denen die Versteigerungsteilnehmer ausgehen, wenn sie Angebot und Nachfrage realistisch beurteilen und daraus die Schlüsse für ihr eigenes Verhalten ziehen wollen (vgl. SCHLUEP, Über den Begriff der Wettbewerbsverfälschung, in Festgabe Kummer, Bern 1980, S. 493, 497 f., 501, 508).
Wettbewerbsverfälschend ist in der Regel das Versprechen unter Mitbietenden, gegen Leistung einer Entschädigung vom Bieten Abstand zu nehmen (pactum de non licitando). Die Rechtsprechung hat es wiederholt als sittenwidrig bezeichnet (vgl. die oben zitierten Bundesgerichtsentscheide, ferner BGE 51 III 19, VON TUHR/ESCHER, S. 257). Unlauter und damit sittenwidrig kann aus dem gleichen Grund die Abrede des Versteigerers mit einem Bietenden sein, dass ein allfälliger Zuschlag ihn nicht verpflichte, den Kaufpreis und das Aufgeld zu zahlen (pactum de licitando; vgl. BGE 39 II 33, Becker, N. 2 zu Art. 230 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 331; OTTO, a.a.O., S. 682). Können Personen mitsteigern, die sich im Unterschied zu den übrigen Bietenden von vornherein durch einen allfälligen Zuschlag nicht gebunden wissen, unterliegen die Steigerungsteilnehmer nicht zu rechtfertigenden ungleichen Bedingungen, was dem Wesen einer öffentlichen Versteigerung zuwiderläuft (BGE 87 I 261). Sind die unterschiedlichen Bedingungen - etwa ein pactum de licitando - zudem nicht allen Bietenden bekannt, wird das freie Spiel von Angebot und Nachfrage verfälscht.
3. Ob das Mitbieten des Einlieferers ähnlich wie das pactum de licitando eine sittenwidrige Beeinflussung des Wettbewerbs und damit des Steigerungsresultats bedeutet, hängt nicht zuletzt von den konkreten Verhältnissen ab. Der von Kempf auf einem Formular der Beklagten erteilte "Auktionsauftrag" sah ausdrücklich vor, dass der Auftraggeber, der selbst ein Objekt ersteigert, wie ein Dritter als Käufer betrachtet werde. Diese Möglichkeit war deshalb der Beklagten, nicht aber den Steigerungsteilnehmern bekannt, weil die für sie bestimmten "Auktionsbedingungen" im Katalog nicht auf sie hinwiesen. Dass der Einlieferer auf das Steigerungsergebnis Einfluss nimmt, ist durchaus geläufig. Er kann eine Preislimite festsetzen oder die Zustimmung zu einem Zuschlag vorbehalten (Art. 229 Abs. 3 OR). Im einen wie im andern Fall handelt es sich um ein offenes Vorgehen, das den Wettbewerb nicht verfälscht.
Die Abrede im "Auktionsauftrag", Kempf werde als Käufer behandelt, stellte ihn in keiner Weise gleich mit andern Kaufsinteressenten. Unbekümmert darum, ob die Beklagte in seinem Namen verkaufte oder - was eher zutreffen dürfte - als Kommissionärin im eigenen Namen handelte, geschah das jedenfalls auf Rechnung Kempfs (Art. 425 OR). Er riskierte deshalb im ungünstigsten Fall, das für die Beklagte bestimmte Aufgeld von höchstens 20% bezahlen zu müssen. Darin liegt ein Unterschied zur Zwangsversteigerung, wo der Einlieferer zwar mitbieten darf, aber wie jeder andere Teilnehmer den ganzen Zuschlagspreis bezahlen muss.
Das Mitbieten Kempfs verfälschte daher den Wettbewerb, indem es zwar intern vorgesehen, den Steigerungsteilnehmern aber nicht in einer Form bekannt gemacht wurde, dass jedermann mit dieser Möglichkeit rechnen musste (vgl. Horst LOCHER, Das Recht der bildenden Kunst, München 1970, S. 228 ff.; HANS WICHER, Der Versteigerer, Hamburg 1961, S. 151). Bei einer Versteigerung müssen klare, saubere Verhältnisse herrschen, und jede Irreführung der Steigerungsteilnehmer ist zu vermeiden (BGE 95 III 24 mit Verweisung). Zwar ist ein Verkäufer im allgemeinen nicht gehalten, dem Käufer Tatsachen mitzuteilen, welche die Preisbildung durch Angebot und Nachfrage beeinflussen (VON TUHR/PETER, S. 322). Die Natur einer öffentlichen Versteigerung in Verbindung mit der Sondernorm von Art. 230 OR verlangt jedoch eine strengere Offenbarungspflicht. Dass im übrigen die an einer öffentlichen Versteigerung herrschende Anonymität den Nachweis sittenwidriger Einflussnahme erschwert, gilt auch in andern Fällen und ist nicht entscheidend.
4. Der Kläger war nach Ansicht der Beklagten bereit, die Helvetica selbst dann um jeden Preis zu ersteigern, wenn ihm die Teilnahme Kempfs an der Versteigerung bekannt gewesen wäre; er habe deshalb keinen Nachteil aus dem Mitbieten Kempfs erlitten.
Allein Art. 230 Abs. 1 OR setzt nicht voraus, dass der Zuschlagspreis ohne die sittenwidrigen Einwirkungen nachweisbar anders ausgefallen wäre; die Tatsache unlauterer Machenschaften genügt. So führt beispielsweise der häufig verbotene Ausschank alkoholischer Getränke ungeachtet der Frage, ob er die Preisbildung beeinflusst hat, zur Aufhebung der Zuschläge. Ebenso braucht der Anfechtungskläger nicht darzutun, dass er bei Kenntnis eines Angebots des Einlieferers nicht mehr weitergesteigert hätte oder dass das letzte Angebot vor dem Zuschlag vom Einlieferer stammt. Derart strenge Beweisanforderungen wären praktisch oft unerfüllbar und beschnitten die Wirksamkeit von Art. 230 Abs. 1 OR in einem nicht mehr zu rechtfertigenden Mass. | de | Art. 230 Abs. 1 OR. Wer den Steigerungswettbewerb erheblich verfälscht, wirkt gegen die guten Sitten auf den Erfolg der Versteigerung ein (E. 2).
Der Einlieferer des Steigerungsgegenstandes durfte unter den gegebenen Umständen nicht mitbieten, da die übrigen Steigerungsteilnehmer mit dieser Möglichkeit nicht rechnen mussten (E. 3); Frage des Kausalzusammenhangs (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,223 | 109 II 123 | 109 II 123
Sachverhalt ab Seite 123
In einer öffentlichen Versteigerung, welche die Galerie Fischer Kommanditgesellschaft im Auftrag von Johannes Kempf durchführte, erwarb Fritz Kamm Helvetica (Kunstwerke auf Papier mit schweizerischen Motiven).
In der Folge erhob er gegen die Galerie Fischer Anfechtungsklage mit dem Begehren, die Zuschläge an ihn aufzuheben. Johannes Kempf habe in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf die Versteigerung eingewirkt, indem er als Eigentümer der Steigerungsgegenstände mitgeboten habe. Der Präsident I des Amtsgerichts Luzern-Stadt wies die Anfechtungsklage ab; das Obergericht des Kantons Luzern dagegen hiess sie auf Rekurs des Klägers hin am 29. November 1982 gut und hob die Zuschläge an ihn auf, soweit sie nicht durch Klagerückzug gegenstandslos geworden waren.
Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Zuschläge an den Kläger rechtsgültig zustande gekommen seien. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht davon aus, ein Zuschlag an den Eigentümer der zu versteigernden Sache sei im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR rechtlich unmöglich, weil niemand seine eigene Sache erwerben könne. Folglich wirke der Eigentümer rechtswidrig auf den Erfolg der Versteigerung ein, wenn er mitbiete. Die Beklagte hält die vorinstanzliche Begründung des Urteils für unvereinbar mit Art. 230 Abs. 1 OR.
a) Widerrechtlich ist eine Handlung dann, wenn sie gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 107 Ib 7 E. 2, BGE 95 III 91 E. c, BGE 93 II 183 E. 9 mit Hinweisen). Weder die Vorinstanz noch der Kläger vermögen eine Norm des eidgenössischen oder des luzernischen Rechts zu nennen, nach der es dem Eigentümer der zu versteigernden Sache versagt ist, mitzubieten. Selbst wenn sodann mit der Vorinstanz angenommen wird, ein Zuschlag an den Eigentümer sei rechtlich unmöglich, macht das sein Mitbieten nicht schon widerrechtlich, zumal wenn damit ein Erwerb der Sache gar nicht beabsichtigt ist. Ausserdem unterscheidet Art. 20 Abs. 1 OR, der die Nichtigkeit eines Vertrages regelt, klar zwischen der Unmöglichkeit und der Widerrechtlichkeit einer Leistung, so dass es auch deswegen unzulässig ist, vom einen unbesehen auf das andere zu schliessen.
Die Widerrechtlichkeit des Verhaltens von Johannes Kempf lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht damit begründen, es erfülle den Tatbestand des Betrugs (Art. 148 StGB). Die Argumentation verläuft gerade in umgekehrter Richtung: Erst wenn feststeht, dass Kempfs Verhalten zivilrechtlich unerlaubt ist, kann man prüfen, ob es überdies einen Betrug darstellt. Die strafrechtliche Frage ist insoweit akzessorischer Natur (vgl. analog für den Insidermissbrauch: SCHUBARTH, in SJZ 1979, S. 189).
Offensichtlich unhaltbar ist die Behauptung des Klägers, er sei übervorteilt worden (Art. 21 OR); weder befand er sich in einer Notlage noch wurde er Opfer seiner Unerfahrenheit oder seines Leichtsinns.
b) Ist die Rechtswidrigkeit zu verneinen, so bleibt zu prüfen, ob das Mitbieten Kempfs gegen die guten Sitten verstossen hat (Art. 230 Abs. 1 OR). Nach der früheren Rechtsprechung und einem Teil der Lehre ist ein Verhalten dann sittenwidrig, wenn es den Zweck der Versteigerung, d.h. den Verkauf des Objekts zu seinem wahren Preis, vereitelt (BGE 82 II 23, 51 II 18, BGE 47 III 134 E. 3, BGE 43 III 92 f., BGE 40 III 337, BGE 39 II 34; COMMENT, in SJK Nr. 234 S. 6). Was unter einem "wahren" Preis zu verstehen ist, liegt indes nicht auf der Hand; Preise ändern sich je nach dem Markt, auf dem sie zustande kommen; sie sind abhängig von Angebot und Nachfrage. Den "wahren" im Sinne eines allgemeingültigen Preises dürfte es nicht geben, weil allein schon die Kriterien fehlen, um ihn zu bestimmen. Unproblematischer erscheint die andere in der Literatur vertretene Ansicht, die Versteigerung bezwecke, einen möglichst hohen Preis zu erzielen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 229 bis 236 OR). Sie trägt dem Umstand besser Rechnung, dass an jeder Versteigerung unabsehbare Zufälligkeiten die Preisbildung beeinflussen. Dagegen umschreibt sie den Zweck ausschliesslich vom Standpunkt des Versteigerers oder Einlieferers aus, trifft insofern auf jeden Kaufvertrag zu und übergeht die Interessen des Käufers. Ob sie damit der Natur der Versteigerung angepasst ist, mag offen bleiben. Der Preis erscheint auf jeden Fall marktabhängig, und der Versteigerungszweck kann nicht ausserhalb der Bedingungen der jeweiligen konkreten Versteigerung liegen. Zu ihnen gehört, wie Doktrin und ansatzweise auch die Rechtsprechung betonen, der freie und lautere Wettbewerb (BGE 47 III 134 E. 2; BECKER, N. 2 zu Art. 230 OR; CAVIN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 165; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 230 OR; OTTO, in NJW 1979 S. 685).
Im Unterschied zum Kartellgesetz und zum Gesetz über den unlauteren Wettbewerb sind Lauterkeit und Freiheit des Wettbewerbs keine völlig verschiedenen Schutzgüter; vielmehr stellen unzulässige Freiheitsbeschränkungen einen Anwendungsfall unlauteren Wettbewerbs dar. Das ergibt sich insbesondere aus der Rechtsprechung zum pactum de non licitando, das den Wettbewerb einschränkt und deswegen unlauter, d.h. sittenwidrig sein kann. Abgesehen von dieser Besonderheit schützt Art. 230 Abs. 1 OR analog den beiden zitierten Gesetzen die Versteigerungsteilnehmer vor einer erheblichen Verfälschung des Steigerungswettbewerbs. Unzulässig ist es, unlauter, d.h. täuschend oder sonstwie gegen Treu und Glauben den Wettbewerb zu beeinflussen. Der Angriff kann sich gegen den Wettbewerb in seinem Bestand oder gegen die Art und Weise, wie er abläuft, richten. In beiden Fällen verändern sich jene Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit er unter den konkreten Umständen funktioniert, und von denen die Versteigerungsteilnehmer ausgehen, wenn sie Angebot und Nachfrage realistisch beurteilen und daraus die Schlüsse für ihr eigenes Verhalten ziehen wollen (vgl. SCHLUEP, Über den Begriff der Wettbewerbsverfälschung, in Festgabe Kummer, Bern 1980, S. 493, 497 f., 501, 508).
Wettbewerbsverfälschend ist in der Regel das Versprechen unter Mitbietenden, gegen Leistung einer Entschädigung vom Bieten Abstand zu nehmen (pactum de non licitando). Die Rechtsprechung hat es wiederholt als sittenwidrig bezeichnet (vgl. die oben zitierten Bundesgerichtsentscheide, ferner BGE 51 III 19, VON TUHR/ESCHER, S. 257). Unlauter und damit sittenwidrig kann aus dem gleichen Grund die Abrede des Versteigerers mit einem Bietenden sein, dass ein allfälliger Zuschlag ihn nicht verpflichte, den Kaufpreis und das Aufgeld zu zahlen (pactum de licitando; vgl. BGE 39 II 33, Becker, N. 2 zu Art. 230 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 331; OTTO, a.a.O., S. 682). Können Personen mitsteigern, die sich im Unterschied zu den übrigen Bietenden von vornherein durch einen allfälligen Zuschlag nicht gebunden wissen, unterliegen die Steigerungsteilnehmer nicht zu rechtfertigenden ungleichen Bedingungen, was dem Wesen einer öffentlichen Versteigerung zuwiderläuft (BGE 87 I 261). Sind die unterschiedlichen Bedingungen - etwa ein pactum de licitando - zudem nicht allen Bietenden bekannt, wird das freie Spiel von Angebot und Nachfrage verfälscht.
3. Ob das Mitbieten des Einlieferers ähnlich wie das pactum de licitando eine sittenwidrige Beeinflussung des Wettbewerbs und damit des Steigerungsresultats bedeutet, hängt nicht zuletzt von den konkreten Verhältnissen ab. Der von Kempf auf einem Formular der Beklagten erteilte "Auktionsauftrag" sah ausdrücklich vor, dass der Auftraggeber, der selbst ein Objekt ersteigert, wie ein Dritter als Käufer betrachtet werde. Diese Möglichkeit war deshalb der Beklagten, nicht aber den Steigerungsteilnehmern bekannt, weil die für sie bestimmten "Auktionsbedingungen" im Katalog nicht auf sie hinwiesen. Dass der Einlieferer auf das Steigerungsergebnis Einfluss nimmt, ist durchaus geläufig. Er kann eine Preislimite festsetzen oder die Zustimmung zu einem Zuschlag vorbehalten (Art. 229 Abs. 3 OR). Im einen wie im andern Fall handelt es sich um ein offenes Vorgehen, das den Wettbewerb nicht verfälscht.
Die Abrede im "Auktionsauftrag", Kempf werde als Käufer behandelt, stellte ihn in keiner Weise gleich mit andern Kaufsinteressenten. Unbekümmert darum, ob die Beklagte in seinem Namen verkaufte oder - was eher zutreffen dürfte - als Kommissionärin im eigenen Namen handelte, geschah das jedenfalls auf Rechnung Kempfs (Art. 425 OR). Er riskierte deshalb im ungünstigsten Fall, das für die Beklagte bestimmte Aufgeld von höchstens 20% bezahlen zu müssen. Darin liegt ein Unterschied zur Zwangsversteigerung, wo der Einlieferer zwar mitbieten darf, aber wie jeder andere Teilnehmer den ganzen Zuschlagspreis bezahlen muss.
Das Mitbieten Kempfs verfälschte daher den Wettbewerb, indem es zwar intern vorgesehen, den Steigerungsteilnehmern aber nicht in einer Form bekannt gemacht wurde, dass jedermann mit dieser Möglichkeit rechnen musste (vgl. Horst LOCHER, Das Recht der bildenden Kunst, München 1970, S. 228 ff.; HANS WICHER, Der Versteigerer, Hamburg 1961, S. 151). Bei einer Versteigerung müssen klare, saubere Verhältnisse herrschen, und jede Irreführung der Steigerungsteilnehmer ist zu vermeiden (BGE 95 III 24 mit Verweisung). Zwar ist ein Verkäufer im allgemeinen nicht gehalten, dem Käufer Tatsachen mitzuteilen, welche die Preisbildung durch Angebot und Nachfrage beeinflussen (VON TUHR/PETER, S. 322). Die Natur einer öffentlichen Versteigerung in Verbindung mit der Sondernorm von Art. 230 OR verlangt jedoch eine strengere Offenbarungspflicht. Dass im übrigen die an einer öffentlichen Versteigerung herrschende Anonymität den Nachweis sittenwidriger Einflussnahme erschwert, gilt auch in andern Fällen und ist nicht entscheidend.
4. Der Kläger war nach Ansicht der Beklagten bereit, die Helvetica selbst dann um jeden Preis zu ersteigern, wenn ihm die Teilnahme Kempfs an der Versteigerung bekannt gewesen wäre; er habe deshalb keinen Nachteil aus dem Mitbieten Kempfs erlitten.
Allein Art. 230 Abs. 1 OR setzt nicht voraus, dass der Zuschlagspreis ohne die sittenwidrigen Einwirkungen nachweisbar anders ausgefallen wäre; die Tatsache unlauterer Machenschaften genügt. So führt beispielsweise der häufig verbotene Ausschank alkoholischer Getränke ungeachtet der Frage, ob er die Preisbildung beeinflusst hat, zur Aufhebung der Zuschläge. Ebenso braucht der Anfechtungskläger nicht darzutun, dass er bei Kenntnis eines Angebots des Einlieferers nicht mehr weitergesteigert hätte oder dass das letzte Angebot vor dem Zuschlag vom Einlieferer stammt. Derart strenge Beweisanforderungen wären praktisch oft unerfüllbar und beschnitten die Wirksamkeit von Art. 230 Abs. 1 OR in einem nicht mehr zu rechtfertigenden Mass. | de | Art. 230 al. 1 CO. Celui qui fausse sensiblement le jeu de l'offre et de la demande dans des enchères en altère le résultat d'une manière contraire aux moeurs (consid. 2).
En l'espèce, le vendeur de l'objet mis aux enchères ne pouvait lui-même enchérir, vu que les autres participants aux enchères n'avaient pas à compter avec cette possibilité (consid. 3); lien de causalité (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,224 | 109 II 123 | 109 II 123
Sachverhalt ab Seite 123
In einer öffentlichen Versteigerung, welche die Galerie Fischer Kommanditgesellschaft im Auftrag von Johannes Kempf durchführte, erwarb Fritz Kamm Helvetica (Kunstwerke auf Papier mit schweizerischen Motiven).
In der Folge erhob er gegen die Galerie Fischer Anfechtungsklage mit dem Begehren, die Zuschläge an ihn aufzuheben. Johannes Kempf habe in rechtswidriger oder gegen die guten Sitten verstossender Weise auf die Versteigerung eingewirkt, indem er als Eigentümer der Steigerungsgegenstände mitgeboten habe. Der Präsident I des Amtsgerichts Luzern-Stadt wies die Anfechtungsklage ab; das Obergericht des Kantons Luzern dagegen hiess sie auf Rekurs des Klägers hin am 29. November 1982 gut und hob die Zuschläge an ihn auf, soweit sie nicht durch Klagerückzug gegenstandslos geworden waren.
Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Zuschläge an den Kläger rechtsgültig zustande gekommen seien. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht geht davon aus, ein Zuschlag an den Eigentümer der zu versteigernden Sache sei im Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR rechtlich unmöglich, weil niemand seine eigene Sache erwerben könne. Folglich wirke der Eigentümer rechtswidrig auf den Erfolg der Versteigerung ein, wenn er mitbiete. Die Beklagte hält die vorinstanzliche Begründung des Urteils für unvereinbar mit Art. 230 Abs. 1 OR.
a) Widerrechtlich ist eine Handlung dann, wenn sie gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen (BGE 107 Ib 7 E. 2, BGE 95 III 91 E. c, BGE 93 II 183 E. 9 mit Hinweisen). Weder die Vorinstanz noch der Kläger vermögen eine Norm des eidgenössischen oder des luzernischen Rechts zu nennen, nach der es dem Eigentümer der zu versteigernden Sache versagt ist, mitzubieten. Selbst wenn sodann mit der Vorinstanz angenommen wird, ein Zuschlag an den Eigentümer sei rechtlich unmöglich, macht das sein Mitbieten nicht schon widerrechtlich, zumal wenn damit ein Erwerb der Sache gar nicht beabsichtigt ist. Ausserdem unterscheidet Art. 20 Abs. 1 OR, der die Nichtigkeit eines Vertrages regelt, klar zwischen der Unmöglichkeit und der Widerrechtlichkeit einer Leistung, so dass es auch deswegen unzulässig ist, vom einen unbesehen auf das andere zu schliessen.
Die Widerrechtlichkeit des Verhaltens von Johannes Kempf lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht damit begründen, es erfülle den Tatbestand des Betrugs (Art. 148 StGB). Die Argumentation verläuft gerade in umgekehrter Richtung: Erst wenn feststeht, dass Kempfs Verhalten zivilrechtlich unerlaubt ist, kann man prüfen, ob es überdies einen Betrug darstellt. Die strafrechtliche Frage ist insoweit akzessorischer Natur (vgl. analog für den Insidermissbrauch: SCHUBARTH, in SJZ 1979, S. 189).
Offensichtlich unhaltbar ist die Behauptung des Klägers, er sei übervorteilt worden (Art. 21 OR); weder befand er sich in einer Notlage noch wurde er Opfer seiner Unerfahrenheit oder seines Leichtsinns.
b) Ist die Rechtswidrigkeit zu verneinen, so bleibt zu prüfen, ob das Mitbieten Kempfs gegen die guten Sitten verstossen hat (Art. 230 Abs. 1 OR). Nach der früheren Rechtsprechung und einem Teil der Lehre ist ein Verhalten dann sittenwidrig, wenn es den Zweck der Versteigerung, d.h. den Verkauf des Objekts zu seinem wahren Preis, vereitelt (BGE 82 II 23, 51 II 18, BGE 47 III 134 E. 3, BGE 43 III 92 f., BGE 40 III 337, BGE 39 II 34; COMMENT, in SJK Nr. 234 S. 6). Was unter einem "wahren" Preis zu verstehen ist, liegt indes nicht auf der Hand; Preise ändern sich je nach dem Markt, auf dem sie zustande kommen; sie sind abhängig von Angebot und Nachfrage. Den "wahren" im Sinne eines allgemeingültigen Preises dürfte es nicht geben, weil allein schon die Kriterien fehlen, um ihn zu bestimmen. Unproblematischer erscheint die andere in der Literatur vertretene Ansicht, die Versteigerung bezwecke, einen möglichst hohen Preis zu erzielen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 der Vorbemerkungen zu Art. 229 bis 236 OR). Sie trägt dem Umstand besser Rechnung, dass an jeder Versteigerung unabsehbare Zufälligkeiten die Preisbildung beeinflussen. Dagegen umschreibt sie den Zweck ausschliesslich vom Standpunkt des Versteigerers oder Einlieferers aus, trifft insofern auf jeden Kaufvertrag zu und übergeht die Interessen des Käufers. Ob sie damit der Natur der Versteigerung angepasst ist, mag offen bleiben. Der Preis erscheint auf jeden Fall marktabhängig, und der Versteigerungszweck kann nicht ausserhalb der Bedingungen der jeweiligen konkreten Versteigerung liegen. Zu ihnen gehört, wie Doktrin und ansatzweise auch die Rechtsprechung betonen, der freie und lautere Wettbewerb (BGE 47 III 134 E. 2; BECKER, N. 2 zu Art. 230 OR; CAVIN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 165; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu Art. 230 OR; OTTO, in NJW 1979 S. 685).
Im Unterschied zum Kartellgesetz und zum Gesetz über den unlauteren Wettbewerb sind Lauterkeit und Freiheit des Wettbewerbs keine völlig verschiedenen Schutzgüter; vielmehr stellen unzulässige Freiheitsbeschränkungen einen Anwendungsfall unlauteren Wettbewerbs dar. Das ergibt sich insbesondere aus der Rechtsprechung zum pactum de non licitando, das den Wettbewerb einschränkt und deswegen unlauter, d.h. sittenwidrig sein kann. Abgesehen von dieser Besonderheit schützt Art. 230 Abs. 1 OR analog den beiden zitierten Gesetzen die Versteigerungsteilnehmer vor einer erheblichen Verfälschung des Steigerungswettbewerbs. Unzulässig ist es, unlauter, d.h. täuschend oder sonstwie gegen Treu und Glauben den Wettbewerb zu beeinflussen. Der Angriff kann sich gegen den Wettbewerb in seinem Bestand oder gegen die Art und Weise, wie er abläuft, richten. In beiden Fällen verändern sich jene Bedingungen, die erfüllt sein müssen, damit er unter den konkreten Umständen funktioniert, und von denen die Versteigerungsteilnehmer ausgehen, wenn sie Angebot und Nachfrage realistisch beurteilen und daraus die Schlüsse für ihr eigenes Verhalten ziehen wollen (vgl. SCHLUEP, Über den Begriff der Wettbewerbsverfälschung, in Festgabe Kummer, Bern 1980, S. 493, 497 f., 501, 508).
Wettbewerbsverfälschend ist in der Regel das Versprechen unter Mitbietenden, gegen Leistung einer Entschädigung vom Bieten Abstand zu nehmen (pactum de non licitando). Die Rechtsprechung hat es wiederholt als sittenwidrig bezeichnet (vgl. die oben zitierten Bundesgerichtsentscheide, ferner BGE 51 III 19, VON TUHR/ESCHER, S. 257). Unlauter und damit sittenwidrig kann aus dem gleichen Grund die Abrede des Versteigerers mit einem Bietenden sein, dass ein allfälliger Zuschlag ihn nicht verpflichte, den Kaufpreis und das Aufgeld zu zahlen (pactum de licitando; vgl. BGE 39 II 33, Becker, N. 2 zu Art. 230 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 331; OTTO, a.a.O., S. 682). Können Personen mitsteigern, die sich im Unterschied zu den übrigen Bietenden von vornherein durch einen allfälligen Zuschlag nicht gebunden wissen, unterliegen die Steigerungsteilnehmer nicht zu rechtfertigenden ungleichen Bedingungen, was dem Wesen einer öffentlichen Versteigerung zuwiderläuft (BGE 87 I 261). Sind die unterschiedlichen Bedingungen - etwa ein pactum de licitando - zudem nicht allen Bietenden bekannt, wird das freie Spiel von Angebot und Nachfrage verfälscht.
3. Ob das Mitbieten des Einlieferers ähnlich wie das pactum de licitando eine sittenwidrige Beeinflussung des Wettbewerbs und damit des Steigerungsresultats bedeutet, hängt nicht zuletzt von den konkreten Verhältnissen ab. Der von Kempf auf einem Formular der Beklagten erteilte "Auktionsauftrag" sah ausdrücklich vor, dass der Auftraggeber, der selbst ein Objekt ersteigert, wie ein Dritter als Käufer betrachtet werde. Diese Möglichkeit war deshalb der Beklagten, nicht aber den Steigerungsteilnehmern bekannt, weil die für sie bestimmten "Auktionsbedingungen" im Katalog nicht auf sie hinwiesen. Dass der Einlieferer auf das Steigerungsergebnis Einfluss nimmt, ist durchaus geläufig. Er kann eine Preislimite festsetzen oder die Zustimmung zu einem Zuschlag vorbehalten (Art. 229 Abs. 3 OR). Im einen wie im andern Fall handelt es sich um ein offenes Vorgehen, das den Wettbewerb nicht verfälscht.
Die Abrede im "Auktionsauftrag", Kempf werde als Käufer behandelt, stellte ihn in keiner Weise gleich mit andern Kaufsinteressenten. Unbekümmert darum, ob die Beklagte in seinem Namen verkaufte oder - was eher zutreffen dürfte - als Kommissionärin im eigenen Namen handelte, geschah das jedenfalls auf Rechnung Kempfs (Art. 425 OR). Er riskierte deshalb im ungünstigsten Fall, das für die Beklagte bestimmte Aufgeld von höchstens 20% bezahlen zu müssen. Darin liegt ein Unterschied zur Zwangsversteigerung, wo der Einlieferer zwar mitbieten darf, aber wie jeder andere Teilnehmer den ganzen Zuschlagspreis bezahlen muss.
Das Mitbieten Kempfs verfälschte daher den Wettbewerb, indem es zwar intern vorgesehen, den Steigerungsteilnehmern aber nicht in einer Form bekannt gemacht wurde, dass jedermann mit dieser Möglichkeit rechnen musste (vgl. Horst LOCHER, Das Recht der bildenden Kunst, München 1970, S. 228 ff.; HANS WICHER, Der Versteigerer, Hamburg 1961, S. 151). Bei einer Versteigerung müssen klare, saubere Verhältnisse herrschen, und jede Irreführung der Steigerungsteilnehmer ist zu vermeiden (BGE 95 III 24 mit Verweisung). Zwar ist ein Verkäufer im allgemeinen nicht gehalten, dem Käufer Tatsachen mitzuteilen, welche die Preisbildung durch Angebot und Nachfrage beeinflussen (VON TUHR/PETER, S. 322). Die Natur einer öffentlichen Versteigerung in Verbindung mit der Sondernorm von Art. 230 OR verlangt jedoch eine strengere Offenbarungspflicht. Dass im übrigen die an einer öffentlichen Versteigerung herrschende Anonymität den Nachweis sittenwidriger Einflussnahme erschwert, gilt auch in andern Fällen und ist nicht entscheidend.
4. Der Kläger war nach Ansicht der Beklagten bereit, die Helvetica selbst dann um jeden Preis zu ersteigern, wenn ihm die Teilnahme Kempfs an der Versteigerung bekannt gewesen wäre; er habe deshalb keinen Nachteil aus dem Mitbieten Kempfs erlitten.
Allein Art. 230 Abs. 1 OR setzt nicht voraus, dass der Zuschlagspreis ohne die sittenwidrigen Einwirkungen nachweisbar anders ausgefallen wäre; die Tatsache unlauterer Machenschaften genügt. So führt beispielsweise der häufig verbotene Ausschank alkoholischer Getränke ungeachtet der Frage, ob er die Preisbildung beeinflusst hat, zur Aufhebung der Zuschläge. Ebenso braucht der Anfechtungskläger nicht darzutun, dass er bei Kenntnis eines Angebots des Einlieferers nicht mehr weitergesteigert hätte oder dass das letzte Angebot vor dem Zuschlag vom Einlieferer stammt. Derart strenge Beweisanforderungen wären praktisch oft unerfüllbar und beschnitten die Wirksamkeit von Art. 230 Abs. 1 OR in einem nicht mehr zu rechtfertigenden Mass. | de | Art. 230 cpv. 1 CO. Chi falsa sostanzialmente il gioco della domanda e dell'offerta in un incanto altera in modo contrario ai buoni costumi il risultato di quest'ultimo (consid. 2).
Nella fattispecie concreta, non era consentito al venditore dell'oggetto messo all'asta di fare offerte, dato che gli altri partecipanti all'incanto non potevano prevedere tale eventualità (consid. 3); questione del nesso di causalità (consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-123%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,225 | 109 II 128 | 109 II 128
Sachverhalt ab Seite 128
Karl Peter Thönen, Hans Peter Baumann und Franz Suter gründeten am 27. März 1975 die Bauvision AG mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--, das voll einbezahlt wurde. Für den von Thönen gezeichneten Anteil von 98% des Aktienkapitals kam Baumann auf. Im Mai 1975 liess Baumann, der einzige Verwaltungsrat, Fr. 48'000.-- vom Konto der Aktiengesellschaft auf sein persönliches Konto überweisen. Die Bauvision AG fiel am 2. Mai 1977 in Konkurs.
Das Baukonsortium Vorderberg und die Landeigentümer Vorderberg liessen sich von der Konkursverwaltung eine Forderung gegen Thönen abtreten, welche unter anderem Fr. 48'000.-- für angeblich nicht ordnungsgemäss liberiertes Aktienkapital umfasste.
Im Dezember 1978 klagten sie gegen Thönen auf Bezahlung von Fr. 48'000.-- nebst Zins. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab, das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess sie im Betrag von Fr. 37'000.-- gut. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 680 Abs. 2 OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär, ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR, unzulässig, und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (BGE 87 II 181 E. 9); die Einlagepflicht des Aktionärs lebt in einem solchen Falle wieder auf (Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1967 i.S. Geopa S.A. c. Mathey, E. 2 in SJ 1969, S. 155). Eine unzulässige Rückerstattung liegt auch dann vor, wenn ein Aktionär für die Liberierung der von ihm gezeichneten Aktien ein kurzfristiges Darlehen aufnimmt und ihm die Gesellschaft den Betrag wieder zur Verfügung stellt, damit er jenes Darlehen zurückzahlen kann (SJ 1969, S. 154).
Nach den bindenden Feststellungen des Appellationsgerichts hat Baumann dem Beklagten den für die Liberierung der gezeichneten Aktien erforderlichen Betrag vorgeschossen, da er ihn nicht selber aufzubringen vermochte, und dieser hat ihm das Geld nicht binnen jener Frist zurückbezahlt, die er sich vorstellte. Baumann hat deshalb, wie das Appellationsgericht weiter ausführt, in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat der Bauvision AG aus deren Aktienkapital kurzerhand Fr. 48'000.-- abdisponiert, um sich so bezahlt zu machen, und der Beklagte hat hievon wenig später Kenntnis erhalten, zur Wiederbeschaffung aber nichts vorgekehrt. Hatte der eigenmächtige Kapitalabzug durch Baumann zum Ziel, die dem Beklagten gegenüber bestehende Forderung zu tilgen, und wusste der Beklage darum, so hat er diese Art der Schuldbegleichung durch Baumann stillschweigend gebilligt, wenn er nichts unternahm, auch wenn sie nach seiner Darstellung vorzeitig erfolgt sein soll. Die Auszahlung an den Gläubiger des Aktionärs kommt unter solchen Umständen einer Leistung der Gesellschaft zugunsten des Aktionärs gleich; im Ergebnis läuft sie auf dasselbe hinaus, wie wenn an den Aktionär zurückbezahlt worden wäre und dieser seinen Geldgeber befriedigt hätte. Damit aber ist eine unzulässige Rückzahlung des Aktienkapitals gegeben, welche die Einlagepflicht des Beklagten wieder aufleben lässt. | de | Unzulässige Rückzahlung von Aktienkapital; Wiederaufleben der Einlagepflicht des Aktionärs. Art. 680 Abs. 2 OR. Unzulässige Rückzahlung des Aktienkapitals in einem Fall, wo die Gesellschaft den Gläubiger des Aktionärs befriedigt, der diesem für die Liberierung des Aktienkapitals ein Darlehen gewährt hat. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,226 | 109 II 128 | 109 II 128
Sachverhalt ab Seite 128
Karl Peter Thönen, Hans Peter Baumann und Franz Suter gründeten am 27. März 1975 die Bauvision AG mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--, das voll einbezahlt wurde. Für den von Thönen gezeichneten Anteil von 98% des Aktienkapitals kam Baumann auf. Im Mai 1975 liess Baumann, der einzige Verwaltungsrat, Fr. 48'000.-- vom Konto der Aktiengesellschaft auf sein persönliches Konto überweisen. Die Bauvision AG fiel am 2. Mai 1977 in Konkurs.
Das Baukonsortium Vorderberg und die Landeigentümer Vorderberg liessen sich von der Konkursverwaltung eine Forderung gegen Thönen abtreten, welche unter anderem Fr. 48'000.-- für angeblich nicht ordnungsgemäss liberiertes Aktienkapital umfasste.
Im Dezember 1978 klagten sie gegen Thönen auf Bezahlung von Fr. 48'000.-- nebst Zins. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab, das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess sie im Betrag von Fr. 37'000.-- gut. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 680 Abs. 2 OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär, ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR, unzulässig, und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (BGE 87 II 181 E. 9); die Einlagepflicht des Aktionärs lebt in einem solchen Falle wieder auf (Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1967 i.S. Geopa S.A. c. Mathey, E. 2 in SJ 1969, S. 155). Eine unzulässige Rückerstattung liegt auch dann vor, wenn ein Aktionär für die Liberierung der von ihm gezeichneten Aktien ein kurzfristiges Darlehen aufnimmt und ihm die Gesellschaft den Betrag wieder zur Verfügung stellt, damit er jenes Darlehen zurückzahlen kann (SJ 1969, S. 154).
Nach den bindenden Feststellungen des Appellationsgerichts hat Baumann dem Beklagten den für die Liberierung der gezeichneten Aktien erforderlichen Betrag vorgeschossen, da er ihn nicht selber aufzubringen vermochte, und dieser hat ihm das Geld nicht binnen jener Frist zurückbezahlt, die er sich vorstellte. Baumann hat deshalb, wie das Appellationsgericht weiter ausführt, in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat der Bauvision AG aus deren Aktienkapital kurzerhand Fr. 48'000.-- abdisponiert, um sich so bezahlt zu machen, und der Beklagte hat hievon wenig später Kenntnis erhalten, zur Wiederbeschaffung aber nichts vorgekehrt. Hatte der eigenmächtige Kapitalabzug durch Baumann zum Ziel, die dem Beklagten gegenüber bestehende Forderung zu tilgen, und wusste der Beklage darum, so hat er diese Art der Schuldbegleichung durch Baumann stillschweigend gebilligt, wenn er nichts unternahm, auch wenn sie nach seiner Darstellung vorzeitig erfolgt sein soll. Die Auszahlung an den Gläubiger des Aktionärs kommt unter solchen Umständen einer Leistung der Gesellschaft zugunsten des Aktionärs gleich; im Ergebnis läuft sie auf dasselbe hinaus, wie wenn an den Aktionär zurückbezahlt worden wäre und dieser seinen Geldgeber befriedigt hätte. Damit aber ist eine unzulässige Rückzahlung des Aktienkapitals gegeben, welche die Einlagepflicht des Beklagten wieder aufleben lässt. | de | Restitution illicite de capital-actions; renaissance de l'obligation de l'actionnaire de libérer ses actions. Art. 680 al. 2 CO. Restitution illicite de capital admise, s'agissant d'un paiement fait par la société à un créancier de l'actionnaire ayant consenti à ce dernier un prêt pour la libération du capital-actions. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,227 | 109 II 128 | 109 II 128
Sachverhalt ab Seite 128
Karl Peter Thönen, Hans Peter Baumann und Franz Suter gründeten am 27. März 1975 die Bauvision AG mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--, das voll einbezahlt wurde. Für den von Thönen gezeichneten Anteil von 98% des Aktienkapitals kam Baumann auf. Im Mai 1975 liess Baumann, der einzige Verwaltungsrat, Fr. 48'000.-- vom Konto der Aktiengesellschaft auf sein persönliches Konto überweisen. Die Bauvision AG fiel am 2. Mai 1977 in Konkurs.
Das Baukonsortium Vorderberg und die Landeigentümer Vorderberg liessen sich von der Konkursverwaltung eine Forderung gegen Thönen abtreten, welche unter anderem Fr. 48'000.-- für angeblich nicht ordnungsgemäss liberiertes Aktienkapital umfasste.
Im Dezember 1978 klagten sie gegen Thönen auf Bezahlung von Fr. 48'000.-- nebst Zins. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab, das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hiess sie im Betrag von Fr. 37'000.-- gut. Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 680 Abs. 2 OR ist die Rückzahlung von Aktienkapital an einen Aktionär, ausser bei der Herabsetzung des Aktienkapitals nach Art. 732 ff. OR, unzulässig, und ein gleichwohl ausbezahlter Betrag muss zurückerstattet werden (BGE 87 II 181 E. 9); die Einlagepflicht des Aktionärs lebt in einem solchen Falle wieder auf (Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Februar 1967 i.S. Geopa S.A. c. Mathey, E. 2 in SJ 1969, S. 155). Eine unzulässige Rückerstattung liegt auch dann vor, wenn ein Aktionär für die Liberierung der von ihm gezeichneten Aktien ein kurzfristiges Darlehen aufnimmt und ihm die Gesellschaft den Betrag wieder zur Verfügung stellt, damit er jenes Darlehen zurückzahlen kann (SJ 1969, S. 154).
Nach den bindenden Feststellungen des Appellationsgerichts hat Baumann dem Beklagten den für die Liberierung der gezeichneten Aktien erforderlichen Betrag vorgeschossen, da er ihn nicht selber aufzubringen vermochte, und dieser hat ihm das Geld nicht binnen jener Frist zurückbezahlt, die er sich vorstellte. Baumann hat deshalb, wie das Appellationsgericht weiter ausführt, in seiner Eigenschaft als einziger Verwaltungsrat der Bauvision AG aus deren Aktienkapital kurzerhand Fr. 48'000.-- abdisponiert, um sich so bezahlt zu machen, und der Beklagte hat hievon wenig später Kenntnis erhalten, zur Wiederbeschaffung aber nichts vorgekehrt. Hatte der eigenmächtige Kapitalabzug durch Baumann zum Ziel, die dem Beklagten gegenüber bestehende Forderung zu tilgen, und wusste der Beklage darum, so hat er diese Art der Schuldbegleichung durch Baumann stillschweigend gebilligt, wenn er nichts unternahm, auch wenn sie nach seiner Darstellung vorzeitig erfolgt sein soll. Die Auszahlung an den Gläubiger des Aktionärs kommt unter solchen Umständen einer Leistung der Gesellschaft zugunsten des Aktionärs gleich; im Ergebnis läuft sie auf dasselbe hinaus, wie wenn an den Aktionär zurückbezahlt worden wäre und dieser seinen Geldgeber befriedigt hätte. Damit aber ist eine unzulässige Rückzahlung des Aktienkapitals gegeben, welche die Einlagepflicht des Beklagten wieder aufleben lässt. | de | Restituzione illecita di capitale azionario; risorgere dell'obbligo dell'azionista di liberare le sue azioni. Art. 680 cpv. 2 CO. Restituzione illecita di capitale azionario in un caso in cui la società soddisfa un creditore dell'azionista, che ha accordato a quest'ultimo un mutuo per la liberazione del capitale azionario. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,228 | 109 II 13 | 109 II 13
Erwägungen ab Seite 14
Dai considerandi:
b) Il convenuto è in malafede quando, all'atto di acquisire una cartella ipotecaria, sa o dovrebbe sapere che il diritto di pegno torna di pregiudizio ad artigiani e imprenditori (DTF 100 II 316 consid. 2; ZOBL, Das Bauhandwerkpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: RDS 101/1982 II pag. 1 segg., in particolare pag. 178; LEEMANN in: Berner Kommentar, nota 48 ad art. 841 CC; CHARLES HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, tesi, Losanna 1957, pag. 42 segg. e 61 segg.). Secondo PAUL PIOTET (Le privilège de l'entrepreneur et l'acquisition par des titres de gage aux dépens de son hypothèque légale, in: RNRF 53/1972 pag. 141 segg., segnatamente pag. 150) l'imprenditore non può pretendere un indennizzo dal cessionario di una cartella ipotecaria che gli è pregiudizievole, se non nella misura in cui il cessionario abbia acquistato la cartella nell'intento di privare l'imprenditore del suo privilegio, per impedirgli di prelevare sulla quota del ricavo assegnata alla cartella ipotecaria l'indennità prevista dall'art. 841 cpv. 1 CC. PAUL HOFMANN (Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkpfandrecht, tesi, Zurigo 1940, pag. 91) non impone all'acquirente del diritto di pegno immobiliare alcun dovere di diligenza; a suo parere soltanto la conoscenza positiva del fatto che la costituzione del titolo torni di pregiudizio ad artigiani e imprenditori al beneficio di ipoteche legali posteriori permette di agire contro il terzo nella sua veste di acquirente. Entrambi gli autori appaiono troppo restrittivi e non sembrano considerare a sufficienza la regola generale dell'art. 3 cpv. 2 CC, né le particolarità dell'azione basata sull'art. 841 CC, intesa a riservare alle garanzie degli artigiani e imprenditori il maggior valore dipendente dalla loro attività e dai loro apporti (DTF 100 II 317, DTF 82 II 22). L'apprezzamento della buona fede invocata dal convenuto deve fondarsi invece sull'art. 3 cpv. 2 in relazione con gli art. 865 e 866 CC (ZOBL, op.cit., pag. 172; LEEMANN, op.cit., nota 48 ad art. 841 CC; HAEFLIGER, op.cit., pag. 42 segg.; FRED-E. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, tesi, Losanna 1924, pag. 205 segg.; cfr. anche DTF 43 II 606). | it | Vorrecht der Bauhandwerkerpfandrechte (Art. 841 Abs. 1 ZGB). Die Bösgläubigkeit des Erwerbers eines die Stellung der Bauhandwerker beeinträchtigenden Schuldbriefes beurteilt sich nach den Grundsätzen von Art. 3 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit den Art. 865 und 866 ZGB. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,229 | 109 II 13 | 109 II 13
Erwägungen ab Seite 14
Dai considerandi:
b) Il convenuto è in malafede quando, all'atto di acquisire una cartella ipotecaria, sa o dovrebbe sapere che il diritto di pegno torna di pregiudizio ad artigiani e imprenditori (DTF 100 II 316 consid. 2; ZOBL, Das Bauhandwerkpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: RDS 101/1982 II pag. 1 segg., in particolare pag. 178; LEEMANN in: Berner Kommentar, nota 48 ad art. 841 CC; CHARLES HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, tesi, Losanna 1957, pag. 42 segg. e 61 segg.). Secondo PAUL PIOTET (Le privilège de l'entrepreneur et l'acquisition par des titres de gage aux dépens de son hypothèque légale, in: RNRF 53/1972 pag. 141 segg., segnatamente pag. 150) l'imprenditore non può pretendere un indennizzo dal cessionario di una cartella ipotecaria che gli è pregiudizievole, se non nella misura in cui il cessionario abbia acquistato la cartella nell'intento di privare l'imprenditore del suo privilegio, per impedirgli di prelevare sulla quota del ricavo assegnata alla cartella ipotecaria l'indennità prevista dall'art. 841 cpv. 1 CC. PAUL HOFMANN (Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkpfandrecht, tesi, Zurigo 1940, pag. 91) non impone all'acquirente del diritto di pegno immobiliare alcun dovere di diligenza; a suo parere soltanto la conoscenza positiva del fatto che la costituzione del titolo torni di pregiudizio ad artigiani e imprenditori al beneficio di ipoteche legali posteriori permette di agire contro il terzo nella sua veste di acquirente. Entrambi gli autori appaiono troppo restrittivi e non sembrano considerare a sufficienza la regola generale dell'art. 3 cpv. 2 CC, né le particolarità dell'azione basata sull'art. 841 CC, intesa a riservare alle garanzie degli artigiani e imprenditori il maggior valore dipendente dalla loro attività e dai loro apporti (DTF 100 II 317, DTF 82 II 22). L'apprezzamento della buona fede invocata dal convenuto deve fondarsi invece sull'art. 3 cpv. 2 in relazione con gli art. 865 e 866 CC (ZOBL, op.cit., pag. 172; LEEMANN, op.cit., nota 48 ad art. 841 CC; HAEFLIGER, op.cit., pag. 42 segg.; FRED-E. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, tesi, Losanna 1924, pag. 205 segg.; cfr. anche DTF 43 II 606). | it | Privilège lié aux hypothèques légales des artisans et entrepreneurs (art. 841 al. 1 CC). La mauvaise foi de celui qui acquiert une lettre de rente au préjudice des droits des artisans et entrepreneurs s'apprécie selon la règle de l'art. 3 al. 2 CC en relation avec les art. 865 et 866 CC. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,230 | 109 II 13 | 109 II 13
Erwägungen ab Seite 14
Dai considerandi:
b) Il convenuto è in malafede quando, all'atto di acquisire una cartella ipotecaria, sa o dovrebbe sapere che il diritto di pegno torna di pregiudizio ad artigiani e imprenditori (DTF 100 II 316 consid. 2; ZOBL, Das Bauhandwerkpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: RDS 101/1982 II pag. 1 segg., in particolare pag. 178; LEEMANN in: Berner Kommentar, nota 48 ad art. 841 CC; CHARLES HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, tesi, Losanna 1957, pag. 42 segg. e 61 segg.). Secondo PAUL PIOTET (Le privilège de l'entrepreneur et l'acquisition par des titres de gage aux dépens de son hypothèque légale, in: RNRF 53/1972 pag. 141 segg., segnatamente pag. 150) l'imprenditore non può pretendere un indennizzo dal cessionario di una cartella ipotecaria che gli è pregiudizievole, se non nella misura in cui il cessionario abbia acquistato la cartella nell'intento di privare l'imprenditore del suo privilegio, per impedirgli di prelevare sulla quota del ricavo assegnata alla cartella ipotecaria l'indennità prevista dall'art. 841 cpv. 1 CC. PAUL HOFMANN (Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkpfandrecht, tesi, Zurigo 1940, pag. 91) non impone all'acquirente del diritto di pegno immobiliare alcun dovere di diligenza; a suo parere soltanto la conoscenza positiva del fatto che la costituzione del titolo torni di pregiudizio ad artigiani e imprenditori al beneficio di ipoteche legali posteriori permette di agire contro il terzo nella sua veste di acquirente. Entrambi gli autori appaiono troppo restrittivi e non sembrano considerare a sufficienza la regola generale dell'art. 3 cpv. 2 CC, né le particolarità dell'azione basata sull'art. 841 CC, intesa a riservare alle garanzie degli artigiani e imprenditori il maggior valore dipendente dalla loro attività e dai loro apporti (DTF 100 II 317, DTF 82 II 22). L'apprezzamento della buona fede invocata dal convenuto deve fondarsi invece sull'art. 3 cpv. 2 in relazione con gli art. 865 e 866 CC (ZOBL, op.cit., pag. 172; LEEMANN, op.cit., nota 48 ad art. 841 CC; HAEFLIGER, op.cit., pag. 42 segg.; FRED-E. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, tesi, Losanna 1924, pag. 205 segg.; cfr. anche DTF 43 II 606). | it | Privilegio delle ipoteche legali degli artigiani e imprenditori (art. 841 cpv. 1 CC). La malafede di chi acquisisce una cartella ipotecaria pregiudizievole ad artigiani e imprenditori dev'essere esaminata secondo il principio dell'art. 3 cpv. 2 CC in relazione con gli art. 865 e 866 CC. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-13%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,231 | 109 II 130 | 109 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Die Zweigniederlassungen der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, in Beirut, Bahrein und Sharjah sind als Eigentümerinnen von insgesamt 22'496 Namenaktien zu nominal Fr. 100.-- je Aktie im Aktienbuch der Habib Bank AG Zürich eingetragen. Vier weitere Namenaktien stehen laut Aktienbuch im Eigentum von Rashid und Hyder Habib, die sie jedoch der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, übertragen haben. Die Habib Bank AG Zürich anerkennt gemäss ihren Statuten nur jene Personen als Aktionäre, die im Aktienbuch eingetragen sind; der Verwaltungsrat kann die Eintragung unter Vorbehalt von Art. 686 Abs. 4 OR ohne Begründung verweigern.
Mit Wirkung auf den 1. Januar 1974 verstaatlichte ein pakistanisches Bankennationalisierungsgesetz die Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, mitsamt ihren Niederlassungen; deren Rechte und Pflichten gingen infolge Fusion am 1. Juli 1974 auf die ebenfalls verstaatlichte Habib Bank Limited, Karachi, über.
Die Habib Bank AG Zürich erhöhte am 22. März 1976 ihr Aktienkapital von Fr. 10'000'000.-- auf Fr. 12'500'000.--, indem sie 25'000 neue Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ausgab. Davon zeichneten im Auftrag des Verwaltungsrates André Wicki 13'750 und Mario Hodler 11'250 Stück. Das Bezugsrecht der bis zum 22. März 1976 im Aktienbuch eingetragenen Aktionäre sollte dabei gewahrt bleiben.
Die Habib Bank AG Zürich bestritt jegliches Bezugsrecht der Habib Bank Limited, Karachi; diese reichte daher beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Am 1. April 1976 verpflichtete sich die Habib Bank AG Zürich jedoch, ein Zertifikat über 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich zu hinterlegen, die es der im Prozess um das Bezugsrecht obsiegenden Partei herauszugeben habe. Das Massnahmenbegehren wurde dadurch gegenstandslos.
Am 20. April 1976 weigerte sich die Habib Bank AG Zürich, die Habib Bank Limited, Karachi, als Rechtsnachfolgerin der Habib Bank (Overseas) Limited und Eigentümerin von 22'500 Namenaktien ins Aktienbuch einzutragen.
B.- Daraufhin klagte die Habib Bank Limited, Karachi, gegen die Habib Bank AG Zürich (Beklagte 1) auf Feststellung, dass sie berechtigt sei, 22,5% der neu ausgegebenen Aktien der Beklagten 1 zu beziehen (Rechtsbegehren 1). Die Beklagte 1 sei ausserdem zu verpflichten, ihr das Aktienzertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- auszuhändigen oder durch die Schweizerische Kreditanstalt, André Wicki oder Mario Hodler aushändigen zu lassen, allenfalls 22,5% (5625 Stück) der von Wicki und Hodler liberierten Aktien herausgeben zu lassen (Rechtsbegehren 2). Ferner sei die Beklagte 1 zu verpflichten, die Klägerin als Aktionärin von 28'125 Namenaktien im Aktienbuch einzutragen (Rechtsbegehren 3). Schliesslich habe ihr die Beklagte 1 für das Verfahren bezüglich der vorsorglichen Massnahmen vor dem Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich die Kosten von Fr. 258.-- zu ersetzen und eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (Rechtsbegehren 4).
Die Habib Bank Limited, Karachi, reichte auch gegen André Wicki (Beklagter 2) und Mario Hodler (Beklagter 3) je eine Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, ihr das Zertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- oder 22,5% der von ihnen liberierten Aktien herauszugeben.
Das Bezirksgericht Zürich, das die drei Klagen vereinigte, und auf Appellation hin am 26. März 1982 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen sämtliche Klagebegehren ab und forderten die Schweizerische Kreditanstalt auf, das hinterlegte Aktienzertifikat nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils der Habib Bank AG Zürich unbeschwert herauszugeben.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Dezember 1982 ab, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klagebegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Rechtsbegehren 3 gegen die Beklagte 1 verlangt die Klägerin, als Aktionärin für 28'125 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- im Aktienbuch der Beklagten 1 eingetragen zu werden. Die Vorinstanz hat dieses Begehren mit der Begründung abgelehnt, Art. 686 Abs. 4 OR zähle die Fälle eines derartigen Anspruchs abschliessend auf; die Fusion erwähne er nicht. Nach Ansicht der Klägerin widerspricht diese Auffassung Art. 686 Abs. 4 OR, Art. 1 ZGB und Art. 4 BV.
a) Die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 4 BV verletzt, ist in einer Berufung unzulässig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (Art. 43 Abs. 1 OG).
b) Die Aktiengesellschaft darf einer Person, die infolge Erbganges, ehelichen Güterrechts oder Zwangsvollstreckung vinkulierte Aktien erworben hat, den Eintrag ins Aktienbuch nach Art. 686 Abs. 4 OR nur dann verweigern, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zum Börsenkurs und, wenn ein solcher nicht besteht, zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung zu übernehmen. Zu prüfen ist daher, ob diese Bestimmung die Erwerbsgründe, welche die Weigerungsbefugnis der Gesellschaft einschränken, abschliessend aufzählt, die Fusion also im Sinne eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers nicht umfasst (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB).
Art. 705 des Entwurfs Hoffmann zur Revision des Obligationenrechts vom Dezember 1923 enthielt keine dem Art. 686 Abs. 4 OR entsprechende Ausnahmebestimmung. Erst die Expertenkommission anerkannte den Aktienerwerb infolge Erbganges oder kraft ehelichen Güterrechts als Anspruchsgrundlage für die Eintragung ins Aktienbuch (Prot. ExpKom. 1928 S. 292 bis 294). Diesen beiden Gründen fügte der Bundesrat den Aktienerwerb infolge Zwangsvollstreckung hinzu (Botschaft zur Novelle, in BBl 1928 I S. 245). Die drei Gründe blieben in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen (Sten.Bull StR 1931 S. 405/06, NR 1934 S. 122). Ausgangspunkt der Fassung von Art. 686 Abs. 4 OR war für die Expertenkommission der Erbgang. Isler ergänzte jedoch, dass es noch andere Fälle der Rechtsnachfolge, insbesondere im ehelichen Güterrecht, gebe, die man nicht verhindern könne. In der Expertenkommission herrschte somit keineswegs die Meinung, die von ihr erwähnten Gründe hätten als abschliessende Aufzählung zu gelten. Sie und später der Bundesrat formulierten die Bestimmung, indem sie allgemein die Interessen der Gesellschaft und des Aktienerwerbers gegeneinander abwogen. Dass die Kommission sich erklärtermassen nur von Gründen des Familien- oder Gläubigerschutzes hätte leiten lassen, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Stechel (Der erbrechtliche Übergang vinkulierter Namenaktien, Diss. Fribourg 1951, S. 22) meint, geht aus dem Protokoll nicht hervor. Eine abschliessende Aufzählung nimmt auch THILO (in SAG 30/1957/58, S. 186) an, ohne seinen Standpunkt allerdings zu begründen.
Aus dem Umstand, dass die Revision des Obligationenrechts im Jahre 1936 die Frage des Erwerbs vinkulierter Namenaktien durch Fusion nicht geregelt hat, ist daher entgegen der Vorinstanz nicht zu schliessen, es liege ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor; der Schluss wäre nur dann vertretbar, wenn der Gesetzgeber mit Sicherheit um das hier gestellte Problem gewusst hätte (BGE 88 II 483 mit Verweisung). Die historische Auslegung von Art. 686 Abs. 4 OR spricht daher nicht für eine abschliessende Aufzählung der Fälle, wo der Aktienerwerber trotz Vinkulierung einen Anspruch haben kann, als Aktionär ins Aktienbuch eingetragen zu werden.
Die systematische Auslegung ergibt entgegen der Meinung der Vorinstanz ebenfalls nichts für eine solche Aufzählung. Wohl ist es nicht abwegig, Art. 686 Abs. 4 OR als Ausnahmebestimmung zu Abs. 1 und 2 zu betrachten, denn er beschränkt die Befugnis der Aktiengesellschaft, ihre Aktien zu vinkulieren. Im Verhältnis zum übergeordneten Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktie sind indessen bereits Art. 686 Abs. 1 und 2 OR Ausnahmebestimmungen, und Art. 686 Abs. 4 OR schränkt insofern lediglich eine Ausnahme, nämlich die Vinkulierbarkeit von Aktien, ein. Bei dieser Rechtslage ist mit der von der Vorinstanz angerufenen formalistischen Regel, Ausnahmebestimmungen seien nicht extensiv auszulegen oder analog anzuwenden, nichts zu gewinnen. Der Schluss bedarf diesfalls, soll er zulässig sein, vielmehr einer zusätzlichen sachlichen Begründung anhand der besonderen Umstände (BGE 88 II 153; MEIER-HAYOZ, N. 191 zu Art. 1 ZGB).
c) Es ist daher nicht zum vornherein unzulässig, Art. 686 Abs. 4 OR auch auf den Tatbestand der Fusion analog anzuwenden, wenn dieser zwar nicht vom Wortlaut, aber vom Sinn und Zweck der Bestimmung erfasst wird (BGE 98 Ia 40). Der Entscheid darüber ist soweit möglich den Wertungen und Zwecksetzungen des Gesetzes selbst zu entnehmen (BGE 105 Ib 53 E. 3a mit Hinweisen; ferner BGE 88 II 483).
Veräussert ein Aktionär seine Aktien zu Lebzeiten, verbleiben die Aktienrechte bei ihm, bis die Gesellschaft ihrem Übergang zugestimmt hat. Stirbt er dagegen, ist vorderhand niemand da, der die Aktienrechte auszuüben berechtigt wäre. Infolge Ablebens des Aktionärs ist der Träger der Aktienrechte weggefallen (Art. 31 Abs. 1 ZGB), die Mitgliedschaftsstelle mithin unbesetzt, solange die Gesellschaft die Rechtsnachfolge in die Aktienrechte des Verstorbenen nicht genehmigt, wozu sie regelmässig nicht verpflichtet ist. Die Expertenkommission hat die "Unhaltbarkeit dieser Situation" nicht übersehen (vgl. Oser, Prot. ExpKom. S. 293). Mit dem Art. 686 Abs. 4 OR wollte sie offensichtlich verhindern, dass die Gesellschaft einen verstorbenen Aktionär möglicherweise während Jahren als Träger der Aktienrechte weiterhin im Aktienbuch eingetragen lässt; das wäre unvereinbar mit dem aktienrechtlichen Grundsatz, wonach sämtliche Mitgliedschaftsstellen besetzt sein müssen (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Aktienrecht, 2. Aufl., S. 264 N. 2; FORRER, Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 30/31). Entgegen dem wohlverstandenen Interesse der Aktiengesellschaft könnten die übrigen Aktionäre diese Rechtslage ausnützen und Beschlüsse fassen, die ein möglicher Träger der brachliegenden Aktien mit seinem Stimmrecht unter Umständen verhindert hätte. Nach dem Tod des Aktionärs ist die Trägerschaft der Aktienrechte daher möglichst rasch neu zu regeln. Das war bereits ein wesentlicher Gesichtspunkt in BGE 75 II 352 E. 4; dieser Entscheid zeigt gleichzeitig, dass der Tod eines Aktionärs auch in anderer Hinsicht Rechtsfragen stellt, die Art. 686 Abs. 4 OR nicht beantwortet und die der Richter nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu entscheiden hat (BGE 103 Ia 502 /3 mit Zitaten).
Der Gesetzgeber unterliess es, den Aktienerwerb infolge Fusion zu regeln, weil er an diese Möglichkeit offenbar nicht gedacht hat, obwohl der Untergang einer juristischen Person infolge Fusion in mancher Beziehung mit dem Tod einer natürlichen Person vergleichbar ist. Insbesondere treffen die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, beim Aktienerwerb infolge Erbganges die Rechtswirkungen der Vinkulierung einzuschränken, gleichermassen auch auf die Fusion zu; auch sie kann im Ergebnis zu dauernd unbesetzten Mitgliedschaftsstellen führen, wenn die übernehmende Gesellschaft nicht nach Art. 686 Abs. 4 OR vorgehen darf. PESTALOZZI-HENGGELER (Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, Diss. Zürich 1948, S. 164) lehnt die analoge Anwendung unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung ab; der Wortlaut ist indes wie dargelegt nicht entscheidend. KÜRY (Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, S. 76 Anm. 17) und Suter (Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 34/35) befürworten die Analogie mit der angesichts von BGE 90 II 239 E. 2 allerdings fragwürdigen Begründung, die Aktien würden wertlos, wenn sie nicht auf den Rechtsnachfolger übergingen. Trotzdem ist diesen beiden Autoren aus den dargelegten Gründen im Ergebnis zuzustimmen.
Ob Art. 686 Abs. 4 OR auch dann analog anzuwenden ist, wenn die Fusion nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern auf Vertrag beruht, kann dahingestellt bleiben.
d) Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist somit Art. 686 Abs. 4 OR durchaus auf die Aktien anwendbar, die der Klägerin infolge Fusion mit der Habib Bank Limited, Karachi, zugekommen sind; das sind 22'496 Stück zu je nominal Fr. 100.--. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es das Rechtsbegehren 3 der Klägerin, sie als Aktionärin dieser Aktien zu behandeln, abgewiesen hat. Gutheissen kann das Bundesgericht dieses Begehren freilich nicht. Die Sache ist in diesem Punkt vielmehr an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob die weiteren tatbeständlichen und die prozessualen Voraussetzungen vorliegen, um Art. 686 Abs. 4 OR anzuwenden. Die Beklagte 1 hat binnen einer angemessenen Frist zu erklären, ob sie die Klägerin als Aktionärin von 22'496 Namenaktien ins Aktienbuch eintragen will oder ob Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zu den gesetzlichen Bedingungen zu übernehmen. Nur wenn sie innert nützlicher Frist kein Übernahmeangebot macht, käme eine Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 in bezug auf die 22'496 Aktien in Betracht.
e) Unbegründet ist hingegen das Rechtsbegehren 3 für die vier Aktien von Rashid und Hyder Habib, die beide im Aktienbuch eingetragen sind. Ihre Aktienrechte, die sie ungeachtet der Fusion weiterhin ausüben können, wären nur dann auf die Klägerin übergegangen, wenn die Beklagte 1 gemäss Art. 686 Abs. 1 und 2 OR der Übertragung zugestimmt hätte. Dass eine solche Zustimmung vorliege oder ein Anspruch darauf bestehe, behauptet die Klägerin zu Recht nicht.
f) Die Klägerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren 3 zudem, als Eigentümerin von weiteren 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ins Aktienbuch eingetragen zu werden. Das sind 22,5% der neu ausgegebenen Aktien, auf welche die Klägerin entsprechend ihrem bisherigen Aktienbesitz von 22'500 Stück ein Bezugsrecht zu haben glaubt. Ein derartiges Recht steht jedoch ausschliesslich den bisherigen Aktionären zu, soweit die Statuten oder der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals nicht etwas anderes bestimmen (Art. 652 OR). Im Verhältnis zur Gesellschaft wird als Aktionär betrachtet, wer im Aktienbuch eingetragen ist (Art. 685 Abs. 4 OR). Als die Beklagte 1 am 22. März 1976 beschloss, neue Aktien auszugeben, um ihr Aktienkapital zu erhöhen, erfüllte die Klägerin diese Voraussetzung nicht. Es wäre ihr indes ohne weiteres möglich gewesen, die Beklagte 1 vor der Kapitalerhöhung um Eintrag ins Aktienbuch zu ersuchen, nachdem die Fusion bereits 1974 stattgefunden hatte. Ihr nachträgliches Gesuch vom 29. März 1976 war eindeutig verspätet, zumal auch die Emissionsbedingungen in der Einladung vom 6. März 1976 zur ausserordentlichen Generalversammlung klar festhielten, dass nur berechtigt sei, neue Aktien zu beziehen, wer bis zum 22. März 1976 im Aktienbuch eingetragen sei. Als mögliche Aktionärin von 22'496 Aktien hat die Klägerin ihr Bezugsrecht daher verwirkt. Die Frage, ob sie ausnahmsweise als nicht im Aktienbuch eingetragene Person die Bezugsrechte geltend machen könnte, weil die Fusion kurz vor dem Beschluss der Beklagten 1 über die Kapitalerhöhung stattgefunden hat, stellt sich nicht. Der Klägerin standen mehr als zwei Jahre zur Verfügung, um ihr Gesuch zu stellen. Die Abweisung des Rechtsbegehrens 3 durch die Vorinstanz ist daher auch insoweit nicht zu beanstanden.
3. Die Klägerin leitet ihr Bezugsrecht sinngemäss auch aus ihrem Eigentum an den 22'500 Namenaktien ab. Die Vorinstanz hält dafür, dass mit dem Eigentum die aus den Aktien entspringenden Vermögensrechte, nicht aber das von ihnen zu unterscheidende Bezugsrecht auf die Klägerin übergegangen seien. Diese Auffassung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
a) Das Bundesgericht lässt der Praxis folgend zu, dass der Aktionär die mit der Aktie verbundenen Vermögensrechte von den Mitgliedschaftsrechten "abspalten" und durch Übertragung der Aktie zu Eigentum einem Dritten abtreten kann (BGE 83 II 302 E. 4). Auf Kritik hin hat es seine Auffassung in dem Sinn verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividenden oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplans ergibt. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktienrechten beim Veräusserer der Aktie, weil das Aktienrecht unteilbar sei (BGE 90 II 239 E. 2a und b mit Hinweis auf die Lehre). Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn ist daher klar zu unterscheiden (vgl. FORRER, a.a.O., S. 55/56; VON TUHR/PETER, S. 9 Anm. 2). Diesen Sachverhalt verkennt die Klägerin, indem sie behauptet, die in der Aktie verkörperten Rechte liessen sich aufspalten. Eine solche Betrachtungsweise ist fehl am Platz. Das Bundesgericht verwendete sie, um die Befugnis des Aktionärs zu umschreiben, die aus dem Aktienrecht fliessenden Forderungen einem Dritten zu übertragen (BGE 90 II 241). Sind indes die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nur Voraussetzung, nicht Bestandteil der obligationenrechtlichen Forderungen, bleibt für eine Spaltungstheorie kein Raum mehr.
b) Das Bezugsrecht ist ein typisches, im Aktientitel verkörpertes Mitgliedschaftsrecht (BGE 82 II 493; SCHUCANY, in SJZ 41/1945, S. 182 lit. d) und daher nicht gleichzusetzen mit den erwähnten Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn. Die Befugnis, bei einer Kapitalerhöhung Aktien zu zeichnen, sichert zwar ohne Zweifel Vermögensinteressen des Zeichnungsberechtigten. Gewisse Autoren zählen das Bezugsrecht daher zu den eigentlichen Vermögensrechten (vgl. namentlich SCHUCANY, N. 1 zu Art. 652 OR). SIEGWART (N. 2 zu Art. 652 OR) sieht in ihm dagegen lediglich einen Vermögenswert, soweit der Ausgabebetrag der neuen Aktie tiefer angesetzt ist als der Wert, den sie nach der Kapitalerhöhung hat; gleicher Meinung ist VON GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 159).
Rechtsprechung und mehrheitlich auch die Lehre haben indes immer betont, dass das Bezugsrecht nebst den finanziellen Interessen auch Mitwirkungsrechte des Aktionärs sicherstellen will (BGE 83 II 302 E. 4a, BGE 82 II 493; BRUNNER, Streifzug durch die Statuten schweizerischer Publikums-Aktiengesellschaften, S. 124; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 244/45; VON GREYERZ, a.a.O., S. 159; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 643; JÄGGI, in ZSR 77/1958 I, S. 527; MORELL, in ZSR 53/1934, S. 189/90; OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, Diss. Zürich 1961, S. 56/57; RUEDIN, Le droit préférentiel de souscription en droit suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au IXe Congrès international de droit comparé, Basel 1976, S. 136; WEBER, in SAG 35/1962/63, S. 322/23; WÜRZER, Die Zuordnung der Rechte aus gespaltenen Aktien, Diss. St. Gallen 1981, S. 104/05). Dem stimmt auch die Klägerin weitgehend zu, hält sie doch das Bezugsrecht wie die Aktie selbst für einen Inbegriff von Rechten.
Als vollwertiges Mitgliedschaftsrecht steht das Bezugsrecht bei vinkulierten Namenaktien daher allein der im Aktienbuch eingetragenen Person zu, die es ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft nicht an einen Dritten rechtsgültig übertragen kann. Zum gleichen Ergebnis gelangt mehrheitlich auch die Lehre; es wird fast ausnahmslos von den Autoren gebilligt, die sich nach BGE 90 II 239 E. 2a dazu geäussert haben (BRUNNER, a.a.O., S. 125; VON GREYERZ, a.a.O., S. 162; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 643; JÄGGI, a.a.O., S. 527; KRAFFT, La dissociation des droits de l'action nominative, Diss. Lausanne 1962, S. 240; PFENNINGER, in SAG 38/1966, S. 98; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 160, ebenso 2. Aufl., S. 169, sowie derselbe, in SAG 35/1962/63, S. 243). Auch SCHUCANY vertrat ursprünglich keine andere Meinung (SJZ 41/1945, S. 182/83), entschied sich allerdings später und ohne eingehende Begründung für den gegenteiligen Standpunkt (N. 3 zu Art. 652 OR); noch später räumte er freilich ein, die Rechtsprechung könnte dereinst auch im Gegensatz zu seiner Annahme entscheiden (ZSR 81/1962 I, S. 532).
c) Die Klägerin hält das Bezugsrecht für aufspaltbar in einen mitgliedschaftlichen Teil, der ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft unübertragbar sei, und in einen frei übertragbaren vermögensrechtlichen Teil, der mit dem Eigentum an den Aktien auf sie übergegangen sei und ihr ein "gespaltenes" Recht auf Bezug "gespaltener" Aktien einräume. Wenn das Aktienrecht anerkanntermassen in Mitgliedschafts- und Vermögensrechte aufspaltbar sei, müsse das folgerichtig auch für das Bezugsrecht gelten, das latent alle in einer Aktie verkörperten Rechte mitumfasse, ein Konglomerat dieser Rechte, eine latente potentielle Aktie sei. Eine ähnliche Meinung vertritt WIDMER (Die Abspaltung der Aktionärrechte, Diss. St. Gallen 1968, S. 61). Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nicht gleichzusetzen sind mit den Forderungsrechten im obligationenrechtlichen Sinn. Das Bezugsrecht als Vermögens- und Mitwirkungsrecht ist wie jedes andere Mitgliedschaftsrecht weder in sich noch von anderen Mitgliedschaftsrechten spaltbar und vom Aktionär daher als Einheit geltend zu machen (vgl. BRUNNER, a.a.O., S. 124; PFENNINGER, a.a.O., S. 98; WÜRZER, a.a.O., S. 110/11). Allein von ihm kann ein Dritter die aus den neu bezogenen Aktien fliessenden Forderungsrechte im obligationenrechtlichen Sinn erwerben.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie der Klägerin, soweit sie blosse Eigentümerin vinkulierter Namenaktien ist, einen Anspruch auf Bezug "gespaltener" Aktien abgesprochen, folglich die Rechtsbegehren 1 und 2 gegen die Beklagte 1 sowie sämtliche Rechtsbegehren gegen die Beklagten 2 und 3 abgewiesen hat. | de | Art. 686 Abs. 4, 685 Abs. 4, 652 OR. Eintragung ins Aktienbuch und Bezugsrecht bei vinkulierten Namenaktien. Erwirbt eine Gesellschaft infolge Fusion (aufgrund eines ausländischen Gesetzes) vinkulierte Namenaktien, so kann sie sich unter den Voraussetzungen von Art. 686 Abs. 4 OR als Aktionärin ins Aktienbuch eintragen lassen (E. 2a-e) und gestützt darauf ihr Bezugsrecht ausüben, sofern sie es nicht verwirkt hat (Art. 652, 685 Abs. 4 OR) (E. 2f).
Kein Bezugsrecht steht ihr als blosse Eigentümerin vinkulierter Namenaktien zu; Begriff des Bezugsrechts; Ablehnung der Spaltungstheorie (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,232 | 109 II 130 | 109 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Die Zweigniederlassungen der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, in Beirut, Bahrein und Sharjah sind als Eigentümerinnen von insgesamt 22'496 Namenaktien zu nominal Fr. 100.-- je Aktie im Aktienbuch der Habib Bank AG Zürich eingetragen. Vier weitere Namenaktien stehen laut Aktienbuch im Eigentum von Rashid und Hyder Habib, die sie jedoch der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, übertragen haben. Die Habib Bank AG Zürich anerkennt gemäss ihren Statuten nur jene Personen als Aktionäre, die im Aktienbuch eingetragen sind; der Verwaltungsrat kann die Eintragung unter Vorbehalt von Art. 686 Abs. 4 OR ohne Begründung verweigern.
Mit Wirkung auf den 1. Januar 1974 verstaatlichte ein pakistanisches Bankennationalisierungsgesetz die Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, mitsamt ihren Niederlassungen; deren Rechte und Pflichten gingen infolge Fusion am 1. Juli 1974 auf die ebenfalls verstaatlichte Habib Bank Limited, Karachi, über.
Die Habib Bank AG Zürich erhöhte am 22. März 1976 ihr Aktienkapital von Fr. 10'000'000.-- auf Fr. 12'500'000.--, indem sie 25'000 neue Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ausgab. Davon zeichneten im Auftrag des Verwaltungsrates André Wicki 13'750 und Mario Hodler 11'250 Stück. Das Bezugsrecht der bis zum 22. März 1976 im Aktienbuch eingetragenen Aktionäre sollte dabei gewahrt bleiben.
Die Habib Bank AG Zürich bestritt jegliches Bezugsrecht der Habib Bank Limited, Karachi; diese reichte daher beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Am 1. April 1976 verpflichtete sich die Habib Bank AG Zürich jedoch, ein Zertifikat über 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich zu hinterlegen, die es der im Prozess um das Bezugsrecht obsiegenden Partei herauszugeben habe. Das Massnahmenbegehren wurde dadurch gegenstandslos.
Am 20. April 1976 weigerte sich die Habib Bank AG Zürich, die Habib Bank Limited, Karachi, als Rechtsnachfolgerin der Habib Bank (Overseas) Limited und Eigentümerin von 22'500 Namenaktien ins Aktienbuch einzutragen.
B.- Daraufhin klagte die Habib Bank Limited, Karachi, gegen die Habib Bank AG Zürich (Beklagte 1) auf Feststellung, dass sie berechtigt sei, 22,5% der neu ausgegebenen Aktien der Beklagten 1 zu beziehen (Rechtsbegehren 1). Die Beklagte 1 sei ausserdem zu verpflichten, ihr das Aktienzertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- auszuhändigen oder durch die Schweizerische Kreditanstalt, André Wicki oder Mario Hodler aushändigen zu lassen, allenfalls 22,5% (5625 Stück) der von Wicki und Hodler liberierten Aktien herausgeben zu lassen (Rechtsbegehren 2). Ferner sei die Beklagte 1 zu verpflichten, die Klägerin als Aktionärin von 28'125 Namenaktien im Aktienbuch einzutragen (Rechtsbegehren 3). Schliesslich habe ihr die Beklagte 1 für das Verfahren bezüglich der vorsorglichen Massnahmen vor dem Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich die Kosten von Fr. 258.-- zu ersetzen und eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (Rechtsbegehren 4).
Die Habib Bank Limited, Karachi, reichte auch gegen André Wicki (Beklagter 2) und Mario Hodler (Beklagter 3) je eine Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, ihr das Zertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- oder 22,5% der von ihnen liberierten Aktien herauszugeben.
Das Bezirksgericht Zürich, das die drei Klagen vereinigte, und auf Appellation hin am 26. März 1982 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen sämtliche Klagebegehren ab und forderten die Schweizerische Kreditanstalt auf, das hinterlegte Aktienzertifikat nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils der Habib Bank AG Zürich unbeschwert herauszugeben.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Dezember 1982 ab, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klagebegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Rechtsbegehren 3 gegen die Beklagte 1 verlangt die Klägerin, als Aktionärin für 28'125 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- im Aktienbuch der Beklagten 1 eingetragen zu werden. Die Vorinstanz hat dieses Begehren mit der Begründung abgelehnt, Art. 686 Abs. 4 OR zähle die Fälle eines derartigen Anspruchs abschliessend auf; die Fusion erwähne er nicht. Nach Ansicht der Klägerin widerspricht diese Auffassung Art. 686 Abs. 4 OR, Art. 1 ZGB und Art. 4 BV.
a) Die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 4 BV verletzt, ist in einer Berufung unzulässig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (Art. 43 Abs. 1 OG).
b) Die Aktiengesellschaft darf einer Person, die infolge Erbganges, ehelichen Güterrechts oder Zwangsvollstreckung vinkulierte Aktien erworben hat, den Eintrag ins Aktienbuch nach Art. 686 Abs. 4 OR nur dann verweigern, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zum Börsenkurs und, wenn ein solcher nicht besteht, zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung zu übernehmen. Zu prüfen ist daher, ob diese Bestimmung die Erwerbsgründe, welche die Weigerungsbefugnis der Gesellschaft einschränken, abschliessend aufzählt, die Fusion also im Sinne eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers nicht umfasst (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB).
Art. 705 des Entwurfs Hoffmann zur Revision des Obligationenrechts vom Dezember 1923 enthielt keine dem Art. 686 Abs. 4 OR entsprechende Ausnahmebestimmung. Erst die Expertenkommission anerkannte den Aktienerwerb infolge Erbganges oder kraft ehelichen Güterrechts als Anspruchsgrundlage für die Eintragung ins Aktienbuch (Prot. ExpKom. 1928 S. 292 bis 294). Diesen beiden Gründen fügte der Bundesrat den Aktienerwerb infolge Zwangsvollstreckung hinzu (Botschaft zur Novelle, in BBl 1928 I S. 245). Die drei Gründe blieben in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen (Sten.Bull StR 1931 S. 405/06, NR 1934 S. 122). Ausgangspunkt der Fassung von Art. 686 Abs. 4 OR war für die Expertenkommission der Erbgang. Isler ergänzte jedoch, dass es noch andere Fälle der Rechtsnachfolge, insbesondere im ehelichen Güterrecht, gebe, die man nicht verhindern könne. In der Expertenkommission herrschte somit keineswegs die Meinung, die von ihr erwähnten Gründe hätten als abschliessende Aufzählung zu gelten. Sie und später der Bundesrat formulierten die Bestimmung, indem sie allgemein die Interessen der Gesellschaft und des Aktienerwerbers gegeneinander abwogen. Dass die Kommission sich erklärtermassen nur von Gründen des Familien- oder Gläubigerschutzes hätte leiten lassen, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Stechel (Der erbrechtliche Übergang vinkulierter Namenaktien, Diss. Fribourg 1951, S. 22) meint, geht aus dem Protokoll nicht hervor. Eine abschliessende Aufzählung nimmt auch THILO (in SAG 30/1957/58, S. 186) an, ohne seinen Standpunkt allerdings zu begründen.
Aus dem Umstand, dass die Revision des Obligationenrechts im Jahre 1936 die Frage des Erwerbs vinkulierter Namenaktien durch Fusion nicht geregelt hat, ist daher entgegen der Vorinstanz nicht zu schliessen, es liege ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor; der Schluss wäre nur dann vertretbar, wenn der Gesetzgeber mit Sicherheit um das hier gestellte Problem gewusst hätte (BGE 88 II 483 mit Verweisung). Die historische Auslegung von Art. 686 Abs. 4 OR spricht daher nicht für eine abschliessende Aufzählung der Fälle, wo der Aktienerwerber trotz Vinkulierung einen Anspruch haben kann, als Aktionär ins Aktienbuch eingetragen zu werden.
Die systematische Auslegung ergibt entgegen der Meinung der Vorinstanz ebenfalls nichts für eine solche Aufzählung. Wohl ist es nicht abwegig, Art. 686 Abs. 4 OR als Ausnahmebestimmung zu Abs. 1 und 2 zu betrachten, denn er beschränkt die Befugnis der Aktiengesellschaft, ihre Aktien zu vinkulieren. Im Verhältnis zum übergeordneten Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktie sind indessen bereits Art. 686 Abs. 1 und 2 OR Ausnahmebestimmungen, und Art. 686 Abs. 4 OR schränkt insofern lediglich eine Ausnahme, nämlich die Vinkulierbarkeit von Aktien, ein. Bei dieser Rechtslage ist mit der von der Vorinstanz angerufenen formalistischen Regel, Ausnahmebestimmungen seien nicht extensiv auszulegen oder analog anzuwenden, nichts zu gewinnen. Der Schluss bedarf diesfalls, soll er zulässig sein, vielmehr einer zusätzlichen sachlichen Begründung anhand der besonderen Umstände (BGE 88 II 153; MEIER-HAYOZ, N. 191 zu Art. 1 ZGB).
c) Es ist daher nicht zum vornherein unzulässig, Art. 686 Abs. 4 OR auch auf den Tatbestand der Fusion analog anzuwenden, wenn dieser zwar nicht vom Wortlaut, aber vom Sinn und Zweck der Bestimmung erfasst wird (BGE 98 Ia 40). Der Entscheid darüber ist soweit möglich den Wertungen und Zwecksetzungen des Gesetzes selbst zu entnehmen (BGE 105 Ib 53 E. 3a mit Hinweisen; ferner BGE 88 II 483).
Veräussert ein Aktionär seine Aktien zu Lebzeiten, verbleiben die Aktienrechte bei ihm, bis die Gesellschaft ihrem Übergang zugestimmt hat. Stirbt er dagegen, ist vorderhand niemand da, der die Aktienrechte auszuüben berechtigt wäre. Infolge Ablebens des Aktionärs ist der Träger der Aktienrechte weggefallen (Art. 31 Abs. 1 ZGB), die Mitgliedschaftsstelle mithin unbesetzt, solange die Gesellschaft die Rechtsnachfolge in die Aktienrechte des Verstorbenen nicht genehmigt, wozu sie regelmässig nicht verpflichtet ist. Die Expertenkommission hat die "Unhaltbarkeit dieser Situation" nicht übersehen (vgl. Oser, Prot. ExpKom. S. 293). Mit dem Art. 686 Abs. 4 OR wollte sie offensichtlich verhindern, dass die Gesellschaft einen verstorbenen Aktionär möglicherweise während Jahren als Träger der Aktienrechte weiterhin im Aktienbuch eingetragen lässt; das wäre unvereinbar mit dem aktienrechtlichen Grundsatz, wonach sämtliche Mitgliedschaftsstellen besetzt sein müssen (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Aktienrecht, 2. Aufl., S. 264 N. 2; FORRER, Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 30/31). Entgegen dem wohlverstandenen Interesse der Aktiengesellschaft könnten die übrigen Aktionäre diese Rechtslage ausnützen und Beschlüsse fassen, die ein möglicher Träger der brachliegenden Aktien mit seinem Stimmrecht unter Umständen verhindert hätte. Nach dem Tod des Aktionärs ist die Trägerschaft der Aktienrechte daher möglichst rasch neu zu regeln. Das war bereits ein wesentlicher Gesichtspunkt in BGE 75 II 352 E. 4; dieser Entscheid zeigt gleichzeitig, dass der Tod eines Aktionärs auch in anderer Hinsicht Rechtsfragen stellt, die Art. 686 Abs. 4 OR nicht beantwortet und die der Richter nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu entscheiden hat (BGE 103 Ia 502 /3 mit Zitaten).
Der Gesetzgeber unterliess es, den Aktienerwerb infolge Fusion zu regeln, weil er an diese Möglichkeit offenbar nicht gedacht hat, obwohl der Untergang einer juristischen Person infolge Fusion in mancher Beziehung mit dem Tod einer natürlichen Person vergleichbar ist. Insbesondere treffen die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, beim Aktienerwerb infolge Erbganges die Rechtswirkungen der Vinkulierung einzuschränken, gleichermassen auch auf die Fusion zu; auch sie kann im Ergebnis zu dauernd unbesetzten Mitgliedschaftsstellen führen, wenn die übernehmende Gesellschaft nicht nach Art. 686 Abs. 4 OR vorgehen darf. PESTALOZZI-HENGGELER (Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, Diss. Zürich 1948, S. 164) lehnt die analoge Anwendung unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung ab; der Wortlaut ist indes wie dargelegt nicht entscheidend. KÜRY (Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, S. 76 Anm. 17) und Suter (Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 34/35) befürworten die Analogie mit der angesichts von BGE 90 II 239 E. 2 allerdings fragwürdigen Begründung, die Aktien würden wertlos, wenn sie nicht auf den Rechtsnachfolger übergingen. Trotzdem ist diesen beiden Autoren aus den dargelegten Gründen im Ergebnis zuzustimmen.
Ob Art. 686 Abs. 4 OR auch dann analog anzuwenden ist, wenn die Fusion nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern auf Vertrag beruht, kann dahingestellt bleiben.
d) Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist somit Art. 686 Abs. 4 OR durchaus auf die Aktien anwendbar, die der Klägerin infolge Fusion mit der Habib Bank Limited, Karachi, zugekommen sind; das sind 22'496 Stück zu je nominal Fr. 100.--. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es das Rechtsbegehren 3 der Klägerin, sie als Aktionärin dieser Aktien zu behandeln, abgewiesen hat. Gutheissen kann das Bundesgericht dieses Begehren freilich nicht. Die Sache ist in diesem Punkt vielmehr an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob die weiteren tatbeständlichen und die prozessualen Voraussetzungen vorliegen, um Art. 686 Abs. 4 OR anzuwenden. Die Beklagte 1 hat binnen einer angemessenen Frist zu erklären, ob sie die Klägerin als Aktionärin von 22'496 Namenaktien ins Aktienbuch eintragen will oder ob Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zu den gesetzlichen Bedingungen zu übernehmen. Nur wenn sie innert nützlicher Frist kein Übernahmeangebot macht, käme eine Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 in bezug auf die 22'496 Aktien in Betracht.
e) Unbegründet ist hingegen das Rechtsbegehren 3 für die vier Aktien von Rashid und Hyder Habib, die beide im Aktienbuch eingetragen sind. Ihre Aktienrechte, die sie ungeachtet der Fusion weiterhin ausüben können, wären nur dann auf die Klägerin übergegangen, wenn die Beklagte 1 gemäss Art. 686 Abs. 1 und 2 OR der Übertragung zugestimmt hätte. Dass eine solche Zustimmung vorliege oder ein Anspruch darauf bestehe, behauptet die Klägerin zu Recht nicht.
f) Die Klägerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren 3 zudem, als Eigentümerin von weiteren 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ins Aktienbuch eingetragen zu werden. Das sind 22,5% der neu ausgegebenen Aktien, auf welche die Klägerin entsprechend ihrem bisherigen Aktienbesitz von 22'500 Stück ein Bezugsrecht zu haben glaubt. Ein derartiges Recht steht jedoch ausschliesslich den bisherigen Aktionären zu, soweit die Statuten oder der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals nicht etwas anderes bestimmen (Art. 652 OR). Im Verhältnis zur Gesellschaft wird als Aktionär betrachtet, wer im Aktienbuch eingetragen ist (Art. 685 Abs. 4 OR). Als die Beklagte 1 am 22. März 1976 beschloss, neue Aktien auszugeben, um ihr Aktienkapital zu erhöhen, erfüllte die Klägerin diese Voraussetzung nicht. Es wäre ihr indes ohne weiteres möglich gewesen, die Beklagte 1 vor der Kapitalerhöhung um Eintrag ins Aktienbuch zu ersuchen, nachdem die Fusion bereits 1974 stattgefunden hatte. Ihr nachträgliches Gesuch vom 29. März 1976 war eindeutig verspätet, zumal auch die Emissionsbedingungen in der Einladung vom 6. März 1976 zur ausserordentlichen Generalversammlung klar festhielten, dass nur berechtigt sei, neue Aktien zu beziehen, wer bis zum 22. März 1976 im Aktienbuch eingetragen sei. Als mögliche Aktionärin von 22'496 Aktien hat die Klägerin ihr Bezugsrecht daher verwirkt. Die Frage, ob sie ausnahmsweise als nicht im Aktienbuch eingetragene Person die Bezugsrechte geltend machen könnte, weil die Fusion kurz vor dem Beschluss der Beklagten 1 über die Kapitalerhöhung stattgefunden hat, stellt sich nicht. Der Klägerin standen mehr als zwei Jahre zur Verfügung, um ihr Gesuch zu stellen. Die Abweisung des Rechtsbegehrens 3 durch die Vorinstanz ist daher auch insoweit nicht zu beanstanden.
3. Die Klägerin leitet ihr Bezugsrecht sinngemäss auch aus ihrem Eigentum an den 22'500 Namenaktien ab. Die Vorinstanz hält dafür, dass mit dem Eigentum die aus den Aktien entspringenden Vermögensrechte, nicht aber das von ihnen zu unterscheidende Bezugsrecht auf die Klägerin übergegangen seien. Diese Auffassung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
a) Das Bundesgericht lässt der Praxis folgend zu, dass der Aktionär die mit der Aktie verbundenen Vermögensrechte von den Mitgliedschaftsrechten "abspalten" und durch Übertragung der Aktie zu Eigentum einem Dritten abtreten kann (BGE 83 II 302 E. 4). Auf Kritik hin hat es seine Auffassung in dem Sinn verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividenden oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplans ergibt. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktienrechten beim Veräusserer der Aktie, weil das Aktienrecht unteilbar sei (BGE 90 II 239 E. 2a und b mit Hinweis auf die Lehre). Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn ist daher klar zu unterscheiden (vgl. FORRER, a.a.O., S. 55/56; VON TUHR/PETER, S. 9 Anm. 2). Diesen Sachverhalt verkennt die Klägerin, indem sie behauptet, die in der Aktie verkörperten Rechte liessen sich aufspalten. Eine solche Betrachtungsweise ist fehl am Platz. Das Bundesgericht verwendete sie, um die Befugnis des Aktionärs zu umschreiben, die aus dem Aktienrecht fliessenden Forderungen einem Dritten zu übertragen (BGE 90 II 241). Sind indes die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nur Voraussetzung, nicht Bestandteil der obligationenrechtlichen Forderungen, bleibt für eine Spaltungstheorie kein Raum mehr.
b) Das Bezugsrecht ist ein typisches, im Aktientitel verkörpertes Mitgliedschaftsrecht (BGE 82 II 493; SCHUCANY, in SJZ 41/1945, S. 182 lit. d) und daher nicht gleichzusetzen mit den erwähnten Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn. Die Befugnis, bei einer Kapitalerhöhung Aktien zu zeichnen, sichert zwar ohne Zweifel Vermögensinteressen des Zeichnungsberechtigten. Gewisse Autoren zählen das Bezugsrecht daher zu den eigentlichen Vermögensrechten (vgl. namentlich SCHUCANY, N. 1 zu Art. 652 OR). SIEGWART (N. 2 zu Art. 652 OR) sieht in ihm dagegen lediglich einen Vermögenswert, soweit der Ausgabebetrag der neuen Aktie tiefer angesetzt ist als der Wert, den sie nach der Kapitalerhöhung hat; gleicher Meinung ist VON GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 159).
Rechtsprechung und mehrheitlich auch die Lehre haben indes immer betont, dass das Bezugsrecht nebst den finanziellen Interessen auch Mitwirkungsrechte des Aktionärs sicherstellen will (BGE 83 II 302 E. 4a, BGE 82 II 493; BRUNNER, Streifzug durch die Statuten schweizerischer Publikums-Aktiengesellschaften, S. 124; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 244/45; VON GREYERZ, a.a.O., S. 159; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 643; JÄGGI, in ZSR 77/1958 I, S. 527; MORELL, in ZSR 53/1934, S. 189/90; OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, Diss. Zürich 1961, S. 56/57; RUEDIN, Le droit préférentiel de souscription en droit suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au IXe Congrès international de droit comparé, Basel 1976, S. 136; WEBER, in SAG 35/1962/63, S. 322/23; WÜRZER, Die Zuordnung der Rechte aus gespaltenen Aktien, Diss. St. Gallen 1981, S. 104/05). Dem stimmt auch die Klägerin weitgehend zu, hält sie doch das Bezugsrecht wie die Aktie selbst für einen Inbegriff von Rechten.
Als vollwertiges Mitgliedschaftsrecht steht das Bezugsrecht bei vinkulierten Namenaktien daher allein der im Aktienbuch eingetragenen Person zu, die es ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft nicht an einen Dritten rechtsgültig übertragen kann. Zum gleichen Ergebnis gelangt mehrheitlich auch die Lehre; es wird fast ausnahmslos von den Autoren gebilligt, die sich nach BGE 90 II 239 E. 2a dazu geäussert haben (BRUNNER, a.a.O., S. 125; VON GREYERZ, a.a.O., S. 162; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 643; JÄGGI, a.a.O., S. 527; KRAFFT, La dissociation des droits de l'action nominative, Diss. Lausanne 1962, S. 240; PFENNINGER, in SAG 38/1966, S. 98; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 160, ebenso 2. Aufl., S. 169, sowie derselbe, in SAG 35/1962/63, S. 243). Auch SCHUCANY vertrat ursprünglich keine andere Meinung (SJZ 41/1945, S. 182/83), entschied sich allerdings später und ohne eingehende Begründung für den gegenteiligen Standpunkt (N. 3 zu Art. 652 OR); noch später räumte er freilich ein, die Rechtsprechung könnte dereinst auch im Gegensatz zu seiner Annahme entscheiden (ZSR 81/1962 I, S. 532).
c) Die Klägerin hält das Bezugsrecht für aufspaltbar in einen mitgliedschaftlichen Teil, der ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft unübertragbar sei, und in einen frei übertragbaren vermögensrechtlichen Teil, der mit dem Eigentum an den Aktien auf sie übergegangen sei und ihr ein "gespaltenes" Recht auf Bezug "gespaltener" Aktien einräume. Wenn das Aktienrecht anerkanntermassen in Mitgliedschafts- und Vermögensrechte aufspaltbar sei, müsse das folgerichtig auch für das Bezugsrecht gelten, das latent alle in einer Aktie verkörperten Rechte mitumfasse, ein Konglomerat dieser Rechte, eine latente potentielle Aktie sei. Eine ähnliche Meinung vertritt WIDMER (Die Abspaltung der Aktionärrechte, Diss. St. Gallen 1968, S. 61). Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nicht gleichzusetzen sind mit den Forderungsrechten im obligationenrechtlichen Sinn. Das Bezugsrecht als Vermögens- und Mitwirkungsrecht ist wie jedes andere Mitgliedschaftsrecht weder in sich noch von anderen Mitgliedschaftsrechten spaltbar und vom Aktionär daher als Einheit geltend zu machen (vgl. BRUNNER, a.a.O., S. 124; PFENNINGER, a.a.O., S. 98; WÜRZER, a.a.O., S. 110/11). Allein von ihm kann ein Dritter die aus den neu bezogenen Aktien fliessenden Forderungsrechte im obligationenrechtlichen Sinn erwerben.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie der Klägerin, soweit sie blosse Eigentümerin vinkulierter Namenaktien ist, einen Anspruch auf Bezug "gespaltener" Aktien abgesprochen, folglich die Rechtsbegehren 1 und 2 gegen die Beklagte 1 sowie sämtliche Rechtsbegehren gegen die Beklagten 2 und 3 abgewiesen hat. | de | Art. 686 al. 4, 685 al. 4, 652 CO. Inscription dans le registre des actions et droit préférentiel de souscription, s'agissant d'actions nominatives liées. Si une société acquiert des actions nominatives liées par suite de fusion (en vertu d'une loi étrangère), elle peut se faire inscrire comme actionnaire au registre des actions, aux conditions de l'art. 686 al. 4 CO (consid. 2a-e), et exercer en conséquence son droit préférentiel de souscription si elle n'est pas déchue de ce droit (art. 652, 685 al. 4 CO) (consid. 2f).
Elle ne possède pas de droit préférentiel de souscription en tant qu'actionnaire non inscrit; notion du droit préférentiel de souscription; rejet de la théorie de la dissociation (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,233 | 109 II 130 | 109 II 130
Sachverhalt ab Seite 130
A.- Die Zweigniederlassungen der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, in Beirut, Bahrein und Sharjah sind als Eigentümerinnen von insgesamt 22'496 Namenaktien zu nominal Fr. 100.-- je Aktie im Aktienbuch der Habib Bank AG Zürich eingetragen. Vier weitere Namenaktien stehen laut Aktienbuch im Eigentum von Rashid und Hyder Habib, die sie jedoch der Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, übertragen haben. Die Habib Bank AG Zürich anerkennt gemäss ihren Statuten nur jene Personen als Aktionäre, die im Aktienbuch eingetragen sind; der Verwaltungsrat kann die Eintragung unter Vorbehalt von Art. 686 Abs. 4 OR ohne Begründung verweigern.
Mit Wirkung auf den 1. Januar 1974 verstaatlichte ein pakistanisches Bankennationalisierungsgesetz die Habib Bank (Overseas) Limited, Karachi, mitsamt ihren Niederlassungen; deren Rechte und Pflichten gingen infolge Fusion am 1. Juli 1974 auf die ebenfalls verstaatlichte Habib Bank Limited, Karachi, über.
Die Habib Bank AG Zürich erhöhte am 22. März 1976 ihr Aktienkapital von Fr. 10'000'000.-- auf Fr. 12'500'000.--, indem sie 25'000 neue Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ausgab. Davon zeichneten im Auftrag des Verwaltungsrates André Wicki 13'750 und Mario Hodler 11'250 Stück. Das Bezugsrecht der bis zum 22. März 1976 im Aktienbuch eingetragenen Aktionäre sollte dabei gewahrt bleiben.
Die Habib Bank AG Zürich bestritt jegliches Bezugsrecht der Habib Bank Limited, Karachi; diese reichte daher beim Bezirksgericht Zürich ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Am 1. April 1976 verpflichtete sich die Habib Bank AG Zürich jedoch, ein Zertifikat über 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich zu hinterlegen, die es der im Prozess um das Bezugsrecht obsiegenden Partei herauszugeben habe. Das Massnahmenbegehren wurde dadurch gegenstandslos.
Am 20. April 1976 weigerte sich die Habib Bank AG Zürich, die Habib Bank Limited, Karachi, als Rechtsnachfolgerin der Habib Bank (Overseas) Limited und Eigentümerin von 22'500 Namenaktien ins Aktienbuch einzutragen.
B.- Daraufhin klagte die Habib Bank Limited, Karachi, gegen die Habib Bank AG Zürich (Beklagte 1) auf Feststellung, dass sie berechtigt sei, 22,5% der neu ausgegebenen Aktien der Beklagten 1 zu beziehen (Rechtsbegehren 1). Die Beklagte 1 sei ausserdem zu verpflichten, ihr das Aktienzertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- auszuhändigen oder durch die Schweizerische Kreditanstalt, André Wicki oder Mario Hodler aushändigen zu lassen, allenfalls 22,5% (5625 Stück) der von Wicki und Hodler liberierten Aktien herausgeben zu lassen (Rechtsbegehren 2). Ferner sei die Beklagte 1 zu verpflichten, die Klägerin als Aktionärin von 28'125 Namenaktien im Aktienbuch einzutragen (Rechtsbegehren 3). Schliesslich habe ihr die Beklagte 1 für das Verfahren bezüglich der vorsorglichen Massnahmen vor dem Audienzrichter des Bezirksgerichts Zürich die Kosten von Fr. 258.-- zu ersetzen und eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen (Rechtsbegehren 4).
Die Habib Bank Limited, Karachi, reichte auch gegen André Wicki (Beklagter 2) und Mario Hodler (Beklagter 3) je eine Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten seien zu verpflichten, ihr das Zertifikat Nr. 36 über 5625 Aktien zu je nominal Fr. 100.-- oder 22,5% der von ihnen liberierten Aktien herauszugeben.
Das Bezirksgericht Zürich, das die drei Klagen vereinigte, und auf Appellation hin am 26. März 1982 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen sämtliche Klagebegehren ab und forderten die Schweizerische Kreditanstalt auf, das hinterlegte Aktienzertifikat nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils der Habib Bank AG Zürich unbeschwert herauszugeben.
Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. Dezember 1982 ab, soweit darauf einzutreten war.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klagebegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Rechtsbegehren 3 gegen die Beklagte 1 verlangt die Klägerin, als Aktionärin für 28'125 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- im Aktienbuch der Beklagten 1 eingetragen zu werden. Die Vorinstanz hat dieses Begehren mit der Begründung abgelehnt, Art. 686 Abs. 4 OR zähle die Fälle eines derartigen Anspruchs abschliessend auf; die Fusion erwähne er nicht. Nach Ansicht der Klägerin widerspricht diese Auffassung Art. 686 Abs. 4 OR, Art. 1 ZGB und Art. 4 BV.
a) Die Rüge, die Vorinstanz habe Art. 4 BV verletzt, ist in einer Berufung unzulässig, weshalb auf sie nicht einzutreten ist (Art. 43 Abs. 1 OG).
b) Die Aktiengesellschaft darf einer Person, die infolge Erbganges, ehelichen Güterrechts oder Zwangsvollstreckung vinkulierte Aktien erworben hat, den Eintrag ins Aktienbuch nach Art. 686 Abs. 4 OR nur dann verweigern, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zum Börsenkurs und, wenn ein solcher nicht besteht, zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung zu übernehmen. Zu prüfen ist daher, ob diese Bestimmung die Erwerbsgründe, welche die Weigerungsbefugnis der Gesellschaft einschränken, abschliessend aufzählt, die Fusion also im Sinne eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers nicht umfasst (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 255 zu Art. 1 ZGB).
Art. 705 des Entwurfs Hoffmann zur Revision des Obligationenrechts vom Dezember 1923 enthielt keine dem Art. 686 Abs. 4 OR entsprechende Ausnahmebestimmung. Erst die Expertenkommission anerkannte den Aktienerwerb infolge Erbganges oder kraft ehelichen Güterrechts als Anspruchsgrundlage für die Eintragung ins Aktienbuch (Prot. ExpKom. 1928 S. 292 bis 294). Diesen beiden Gründen fügte der Bundesrat den Aktienerwerb infolge Zwangsvollstreckung hinzu (Botschaft zur Novelle, in BBl 1928 I S. 245). Die drei Gründe blieben in den parlamentarischen Beratungen unwidersprochen (Sten.Bull StR 1931 S. 405/06, NR 1934 S. 122). Ausgangspunkt der Fassung von Art. 686 Abs. 4 OR war für die Expertenkommission der Erbgang. Isler ergänzte jedoch, dass es noch andere Fälle der Rechtsnachfolge, insbesondere im ehelichen Güterrecht, gebe, die man nicht verhindern könne. In der Expertenkommission herrschte somit keineswegs die Meinung, die von ihr erwähnten Gründe hätten als abschliessende Aufzählung zu gelten. Sie und später der Bundesrat formulierten die Bestimmung, indem sie allgemein die Interessen der Gesellschaft und des Aktienerwerbers gegeneinander abwogen. Dass die Kommission sich erklärtermassen nur von Gründen des Familien- oder Gläubigerschutzes hätte leiten lassen, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Stechel (Der erbrechtliche Übergang vinkulierter Namenaktien, Diss. Fribourg 1951, S. 22) meint, geht aus dem Protokoll nicht hervor. Eine abschliessende Aufzählung nimmt auch THILO (in SAG 30/1957/58, S. 186) an, ohne seinen Standpunkt allerdings zu begründen.
Aus dem Umstand, dass die Revision des Obligationenrechts im Jahre 1936 die Frage des Erwerbs vinkulierter Namenaktien durch Fusion nicht geregelt hat, ist daher entgegen der Vorinstanz nicht zu schliessen, es liege ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor; der Schluss wäre nur dann vertretbar, wenn der Gesetzgeber mit Sicherheit um das hier gestellte Problem gewusst hätte (BGE 88 II 483 mit Verweisung). Die historische Auslegung von Art. 686 Abs. 4 OR spricht daher nicht für eine abschliessende Aufzählung der Fälle, wo der Aktienerwerber trotz Vinkulierung einen Anspruch haben kann, als Aktionär ins Aktienbuch eingetragen zu werden.
Die systematische Auslegung ergibt entgegen der Meinung der Vorinstanz ebenfalls nichts für eine solche Aufzählung. Wohl ist es nicht abwegig, Art. 686 Abs. 4 OR als Ausnahmebestimmung zu Abs. 1 und 2 zu betrachten, denn er beschränkt die Befugnis der Aktiengesellschaft, ihre Aktien zu vinkulieren. Im Verhältnis zum übergeordneten Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktie sind indessen bereits Art. 686 Abs. 1 und 2 OR Ausnahmebestimmungen, und Art. 686 Abs. 4 OR schränkt insofern lediglich eine Ausnahme, nämlich die Vinkulierbarkeit von Aktien, ein. Bei dieser Rechtslage ist mit der von der Vorinstanz angerufenen formalistischen Regel, Ausnahmebestimmungen seien nicht extensiv auszulegen oder analog anzuwenden, nichts zu gewinnen. Der Schluss bedarf diesfalls, soll er zulässig sein, vielmehr einer zusätzlichen sachlichen Begründung anhand der besonderen Umstände (BGE 88 II 153; MEIER-HAYOZ, N. 191 zu Art. 1 ZGB).
c) Es ist daher nicht zum vornherein unzulässig, Art. 686 Abs. 4 OR auch auf den Tatbestand der Fusion analog anzuwenden, wenn dieser zwar nicht vom Wortlaut, aber vom Sinn und Zweck der Bestimmung erfasst wird (BGE 98 Ia 40). Der Entscheid darüber ist soweit möglich den Wertungen und Zwecksetzungen des Gesetzes selbst zu entnehmen (BGE 105 Ib 53 E. 3a mit Hinweisen; ferner BGE 88 II 483).
Veräussert ein Aktionär seine Aktien zu Lebzeiten, verbleiben die Aktienrechte bei ihm, bis die Gesellschaft ihrem Übergang zugestimmt hat. Stirbt er dagegen, ist vorderhand niemand da, der die Aktienrechte auszuüben berechtigt wäre. Infolge Ablebens des Aktionärs ist der Träger der Aktienrechte weggefallen (Art. 31 Abs. 1 ZGB), die Mitgliedschaftsstelle mithin unbesetzt, solange die Gesellschaft die Rechtsnachfolge in die Aktienrechte des Verstorbenen nicht genehmigt, wozu sie regelmässig nicht verpflichtet ist. Die Expertenkommission hat die "Unhaltbarkeit dieser Situation" nicht übersehen (vgl. Oser, Prot. ExpKom. S. 293). Mit dem Art. 686 Abs. 4 OR wollte sie offensichtlich verhindern, dass die Gesellschaft einen verstorbenen Aktionär möglicherweise während Jahren als Träger der Aktienrechte weiterhin im Aktienbuch eingetragen lässt; das wäre unvereinbar mit dem aktienrechtlichen Grundsatz, wonach sämtliche Mitgliedschaftsstellen besetzt sein müssen (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Aktienrecht, 2. Aufl., S. 264 N. 2; FORRER, Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 30/31). Entgegen dem wohlverstandenen Interesse der Aktiengesellschaft könnten die übrigen Aktionäre diese Rechtslage ausnützen und Beschlüsse fassen, die ein möglicher Träger der brachliegenden Aktien mit seinem Stimmrecht unter Umständen verhindert hätte. Nach dem Tod des Aktionärs ist die Trägerschaft der Aktienrechte daher möglichst rasch neu zu regeln. Das war bereits ein wesentlicher Gesichtspunkt in BGE 75 II 352 E. 4; dieser Entscheid zeigt gleichzeitig, dass der Tod eines Aktionärs auch in anderer Hinsicht Rechtsfragen stellt, die Art. 686 Abs. 4 OR nicht beantwortet und die der Richter nach Art. 1 Abs. 2 ZGB zu entscheiden hat (BGE 103 Ia 502 /3 mit Zitaten).
Der Gesetzgeber unterliess es, den Aktienerwerb infolge Fusion zu regeln, weil er an diese Möglichkeit offenbar nicht gedacht hat, obwohl der Untergang einer juristischen Person infolge Fusion in mancher Beziehung mit dem Tod einer natürlichen Person vergleichbar ist. Insbesondere treffen die Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, beim Aktienerwerb infolge Erbganges die Rechtswirkungen der Vinkulierung einzuschränken, gleichermassen auch auf die Fusion zu; auch sie kann im Ergebnis zu dauernd unbesetzten Mitgliedschaftsstellen führen, wenn die übernehmende Gesellschaft nicht nach Art. 686 Abs. 4 OR vorgehen darf. PESTALOZZI-HENGGELER (Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, Diss. Zürich 1948, S. 164) lehnt die analoge Anwendung unter Hinweis auf den Wortlaut der Bestimmung ab; der Wortlaut ist indes wie dargelegt nicht entscheidend. KÜRY (Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, S. 76 Anm. 17) und Suter (Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 34/35) befürworten die Analogie mit der angesichts von BGE 90 II 239 E. 2 allerdings fragwürdigen Begründung, die Aktien würden wertlos, wenn sie nicht auf den Rechtsnachfolger übergingen. Trotzdem ist diesen beiden Autoren aus den dargelegten Gründen im Ergebnis zuzustimmen.
Ob Art. 686 Abs. 4 OR auch dann analog anzuwenden ist, wenn die Fusion nicht kraft Gesetzes eintritt, sondern auf Vertrag beruht, kann dahingestellt bleiben.
d) Entgegen der Meinung der Vorinstanz ist somit Art. 686 Abs. 4 OR durchaus auf die Aktien anwendbar, die der Klägerin infolge Fusion mit der Habib Bank Limited, Karachi, zugekommen sind; das sind 22'496 Stück zu je nominal Fr. 100.--. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit es das Rechtsbegehren 3 der Klägerin, sie als Aktionärin dieser Aktien zu behandeln, abgewiesen hat. Gutheissen kann das Bundesgericht dieses Begehren freilich nicht. Die Sache ist in diesem Punkt vielmehr an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob die weiteren tatbeständlichen und die prozessualen Voraussetzungen vorliegen, um Art. 686 Abs. 4 OR anzuwenden. Die Beklagte 1 hat binnen einer angemessenen Frist zu erklären, ob sie die Klägerin als Aktionärin von 22'496 Namenaktien ins Aktienbuch eintragen will oder ob Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zu den gesetzlichen Bedingungen zu übernehmen. Nur wenn sie innert nützlicher Frist kein Übernahmeangebot macht, käme eine Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 in bezug auf die 22'496 Aktien in Betracht.
e) Unbegründet ist hingegen das Rechtsbegehren 3 für die vier Aktien von Rashid und Hyder Habib, die beide im Aktienbuch eingetragen sind. Ihre Aktienrechte, die sie ungeachtet der Fusion weiterhin ausüben können, wären nur dann auf die Klägerin übergegangen, wenn die Beklagte 1 gemäss Art. 686 Abs. 1 und 2 OR der Übertragung zugestimmt hätte. Dass eine solche Zustimmung vorliege oder ein Anspruch darauf bestehe, behauptet die Klägerin zu Recht nicht.
f) Die Klägerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren 3 zudem, als Eigentümerin von weiteren 5625 Namenaktien zu je nominal Fr. 100.-- ins Aktienbuch eingetragen zu werden. Das sind 22,5% der neu ausgegebenen Aktien, auf welche die Klägerin entsprechend ihrem bisherigen Aktienbesitz von 22'500 Stück ein Bezugsrecht zu haben glaubt. Ein derartiges Recht steht jedoch ausschliesslich den bisherigen Aktionären zu, soweit die Statuten oder der Beschluss über die Erhöhung des Grundkapitals nicht etwas anderes bestimmen (Art. 652 OR). Im Verhältnis zur Gesellschaft wird als Aktionär betrachtet, wer im Aktienbuch eingetragen ist (Art. 685 Abs. 4 OR). Als die Beklagte 1 am 22. März 1976 beschloss, neue Aktien auszugeben, um ihr Aktienkapital zu erhöhen, erfüllte die Klägerin diese Voraussetzung nicht. Es wäre ihr indes ohne weiteres möglich gewesen, die Beklagte 1 vor der Kapitalerhöhung um Eintrag ins Aktienbuch zu ersuchen, nachdem die Fusion bereits 1974 stattgefunden hatte. Ihr nachträgliches Gesuch vom 29. März 1976 war eindeutig verspätet, zumal auch die Emissionsbedingungen in der Einladung vom 6. März 1976 zur ausserordentlichen Generalversammlung klar festhielten, dass nur berechtigt sei, neue Aktien zu beziehen, wer bis zum 22. März 1976 im Aktienbuch eingetragen sei. Als mögliche Aktionärin von 22'496 Aktien hat die Klägerin ihr Bezugsrecht daher verwirkt. Die Frage, ob sie ausnahmsweise als nicht im Aktienbuch eingetragene Person die Bezugsrechte geltend machen könnte, weil die Fusion kurz vor dem Beschluss der Beklagten 1 über die Kapitalerhöhung stattgefunden hat, stellt sich nicht. Der Klägerin standen mehr als zwei Jahre zur Verfügung, um ihr Gesuch zu stellen. Die Abweisung des Rechtsbegehrens 3 durch die Vorinstanz ist daher auch insoweit nicht zu beanstanden.
3. Die Klägerin leitet ihr Bezugsrecht sinngemäss auch aus ihrem Eigentum an den 22'500 Namenaktien ab. Die Vorinstanz hält dafür, dass mit dem Eigentum die aus den Aktien entspringenden Vermögensrechte, nicht aber das von ihnen zu unterscheidende Bezugsrecht auf die Klägerin übergegangen seien. Diese Auffassung hält die Klägerin für bundesrechtswidrig.
a) Das Bundesgericht lässt der Praxis folgend zu, dass der Aktionär die mit der Aktie verbundenen Vermögensrechte von den Mitgliedschaftsrechten "abspalten" und durch Übertragung der Aktie zu Eigentum einem Dritten abtreten kann (BGE 83 II 302 E. 4). Auf Kritik hin hat es seine Auffassung in dem Sinn verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividenden oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplans ergibt. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktienrechten beim Veräusserer der Aktie, weil das Aktienrecht unteilbar sei (BGE 90 II 239 E. 2a und b mit Hinweis auf die Lehre). Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn ist daher klar zu unterscheiden (vgl. FORRER, a.a.O., S. 55/56; VON TUHR/PETER, S. 9 Anm. 2). Diesen Sachverhalt verkennt die Klägerin, indem sie behauptet, die in der Aktie verkörperten Rechte liessen sich aufspalten. Eine solche Betrachtungsweise ist fehl am Platz. Das Bundesgericht verwendete sie, um die Befugnis des Aktionärs zu umschreiben, die aus dem Aktienrecht fliessenden Forderungen einem Dritten zu übertragen (BGE 90 II 241). Sind indes die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nur Voraussetzung, nicht Bestandteil der obligationenrechtlichen Forderungen, bleibt für eine Spaltungstheorie kein Raum mehr.
b) Das Bezugsrecht ist ein typisches, im Aktientitel verkörpertes Mitgliedschaftsrecht (BGE 82 II 493; SCHUCANY, in SJZ 41/1945, S. 182 lit. d) und daher nicht gleichzusetzen mit den erwähnten Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn. Die Befugnis, bei einer Kapitalerhöhung Aktien zu zeichnen, sichert zwar ohne Zweifel Vermögensinteressen des Zeichnungsberechtigten. Gewisse Autoren zählen das Bezugsrecht daher zu den eigentlichen Vermögensrechten (vgl. namentlich SCHUCANY, N. 1 zu Art. 652 OR). SIEGWART (N. 2 zu Art. 652 OR) sieht in ihm dagegen lediglich einen Vermögenswert, soweit der Ausgabebetrag der neuen Aktie tiefer angesetzt ist als der Wert, den sie nach der Kapitalerhöhung hat; gleicher Meinung ist VON GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 159).
Rechtsprechung und mehrheitlich auch die Lehre haben indes immer betont, dass das Bezugsrecht nebst den finanziellen Interessen auch Mitwirkungsrechte des Aktionärs sicherstellen will (BGE 83 II 302 E. 4a, BGE 82 II 493; BRUNNER, Streifzug durch die Statuten schweizerischer Publikums-Aktiengesellschaften, S. 124; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 244/45; VON GREYERZ, a.a.O., S. 159; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 643; JÄGGI, in ZSR 77/1958 I, S. 527; MORELL, in ZSR 53/1934, S. 189/90; OTT, Das Bezugsrecht der Aktionäre, Diss. Zürich 1961, S. 56/57; RUEDIN, Le droit préférentiel de souscription en droit suisse, in Recueil des travaux suisses présentés au IXe Congrès international de droit comparé, Basel 1976, S. 136; WEBER, in SAG 35/1962/63, S. 322/23; WÜRZER, Die Zuordnung der Rechte aus gespaltenen Aktien, Diss. St. Gallen 1981, S. 104/05). Dem stimmt auch die Klägerin weitgehend zu, hält sie doch das Bezugsrecht wie die Aktie selbst für einen Inbegriff von Rechten.
Als vollwertiges Mitgliedschaftsrecht steht das Bezugsrecht bei vinkulierten Namenaktien daher allein der im Aktienbuch eingetragenen Person zu, die es ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft nicht an einen Dritten rechtsgültig übertragen kann. Zum gleichen Ergebnis gelangt mehrheitlich auch die Lehre; es wird fast ausnahmslos von den Autoren gebilligt, die sich nach BGE 90 II 239 E. 2a dazu geäussert haben (BRUNNER, a.a.O., S. 125; VON GREYERZ, a.a.O., S. 162; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O., S. 643; JÄGGI, a.a.O., S. 527; KRAFFT, La dissociation des droits de l'action nominative, Diss. Lausanne 1962, S. 240; PFENNINGER, in SAG 38/1966, S. 98; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 160, ebenso 2. Aufl., S. 169, sowie derselbe, in SAG 35/1962/63, S. 243). Auch SCHUCANY vertrat ursprünglich keine andere Meinung (SJZ 41/1945, S. 182/83), entschied sich allerdings später und ohne eingehende Begründung für den gegenteiligen Standpunkt (N. 3 zu Art. 652 OR); noch später räumte er freilich ein, die Rechtsprechung könnte dereinst auch im Gegensatz zu seiner Annahme entscheiden (ZSR 81/1962 I, S. 532).
c) Die Klägerin hält das Bezugsrecht für aufspaltbar in einen mitgliedschaftlichen Teil, der ohne Zustimmung der Aktiengesellschaft unübertragbar sei, und in einen frei übertragbaren vermögensrechtlichen Teil, der mit dem Eigentum an den Aktien auf sie übergegangen sei und ihr ein "gespaltenes" Recht auf Bezug "gespaltener" Aktien einräume. Wenn das Aktienrecht anerkanntermassen in Mitgliedschafts- und Vermögensrechte aufspaltbar sei, müsse das folgerichtig auch für das Bezugsrecht gelten, das latent alle in einer Aktie verkörperten Rechte mitumfasse, ein Konglomerat dieser Rechte, eine latente potentielle Aktie sei. Eine ähnliche Meinung vertritt WIDMER (Die Abspaltung der Aktionärrechte, Diss. St. Gallen 1968, S. 61). Diese Ansicht verkennt jedoch, dass die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte nicht gleichzusetzen sind mit den Forderungsrechten im obligationenrechtlichen Sinn. Das Bezugsrecht als Vermögens- und Mitwirkungsrecht ist wie jedes andere Mitgliedschaftsrecht weder in sich noch von anderen Mitgliedschaftsrechten spaltbar und vom Aktionär daher als Einheit geltend zu machen (vgl. BRUNNER, a.a.O., S. 124; PFENNINGER, a.a.O., S. 98; WÜRZER, a.a.O., S. 110/11). Allein von ihm kann ein Dritter die aus den neu bezogenen Aktien fliessenden Forderungsrechte im obligationenrechtlichen Sinn erwerben.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, indem sie der Klägerin, soweit sie blosse Eigentümerin vinkulierter Namenaktien ist, einen Anspruch auf Bezug "gespaltener" Aktien abgesprochen, folglich die Rechtsbegehren 1 und 2 gegen die Beklagte 1 sowie sämtliche Rechtsbegehren gegen die Beklagten 2 und 3 abgewiesen hat. | de | Art. 686 cpv. 4, 685 cpv. 4, 652 CO. Iscrizione nel libro delle azioni e diritto d'opzione concernente azioni nominative. Ove una società acquisti in seguito a fusione (avvenuta in virtù di una legge straniera) azioni vincolate, essa può farsi iscrivere come azionista nel libro delle azioni alle condizioni previste dall'art. 686 cpv. 4 CO (consid. 2a-e) ed esercitare, di conseguenza, il diritto d'opzione spettantele, sempreché tale suo diritto non sia perento (art. 652, 685 cpv. 4 CO) (consid. 2f).
Quando sia azionista non iscritta, non le compete un diritto di opzione; nozione di diritto d'opzione; va respinta al proposito la cosidetta teoria della scissione (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-130%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
Hans R. Walter, la Coedil S.A., l'Ocean S.A., il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, la Mario Bossi S.A., i Fratelli Robbiani, la G. Franchini S.A., la Giovanni Santini S.A. e la Renggli & Molina S.A. detengono complessivamente il 26,67% del capitale sociale della Origlio Country Club S.A. Il 27 settembre 1980 essi hanno chiesto al Pretore di Lugano-Campagna lo scioglimento della società anonima in applicazione dell'art. 736 n. 4 CO. Il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine ha in seguito desistito dall'azione, così che i rimanenti attori non rappresentavano più un quinto del capitale sociale. La convenuta Origlio Country Club S.A. ha chiesto la reiezione della petizione per questo motivo. L'obiezione è però stata respinta dal Pretore con la sentenza del 23 luglio 1981, confermata dal Tribunale di appello ticinese il 16 settembre 1982. Entrambe le istanze hanno ritenuto che gli attori formano un litisconsorzio necessario, per cui nessuno di loro può desistere dall'azione singolarmente.
La Origlio Country Club S.A. ha impugnato la sentenza d'appello con ricorso per riforma del 22 ottobre 1982, con il quale ha chiesto di annullare la decisione e di respingere la petizione. Gli attori rimasti in causa hanno proposto la reiezione del ricorso, mentre l'attore desistente ne ha chiesto l'accoglimento. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e respinto la petizione.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. La decisione impugnata non è finale ai sensi dell'art. 48 OG. Contrariamente a quanto sostengono i resistenti, le condizioni d'ammissibilità dell'art. 50 cpv. 1 OG sono però adempiute: l'accoglimento del ricorso può comportare la reiezione dell'azione di scioglimento della società e consentire così di evitare una lunga e complessa procedura d'istruzione sul merito della causa. Respingendo l'obiezione tratta dalla mancanza del quoziente legale previsto dall'art. 736 n. 4 CO, il Tribunale di appello ha deciso una questione sostanziale retta dal diritto civile federale. Il ricorso per riforma è ammissibile.
2. Il Tribunale di appello ha rilevato che l'azione di scioglimento della società anonima è un'azione costitutiva che tende al mutamento dello statuto giuridico comune a più soggetti, i quali, in particolare gli attori, costituiscono pertanto un litisconsorzio necessario. La comunanza di lite, necessaria al momento dell'introduzione dell'azione, permane durante tutto il processo, indipendentemente dal comportamento dei singoli attori. In queste condizioni la desistenza è possibile soltanto con il consenso di tutti gli attori. Nella fattispecie la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, in seguito alla quale gli attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale, è pertanto ininfluente sull'esito dell'azione.
La ricorrente afferma che l'art. 736 n. 4 CO non impone un litisconsorzio necessario bensì "un quorum del diritto delle obbligazioni che definisce la legittimazione attiva". Ogni azionista può agire singolarmente, purché disponga del 20% delle azioni, ma questa esigenza deve perdurare durante tutto il processo, fino alla sentenza. La conclusione cui è giunta l'autorità cantonale, in parte fondata sul diritto processuale cantonale, viola secondo la ricorrente il diritto federale e contrasta in particolare con le finalità dell'art. 736 n. 4 CO. A titolo abbondanziale la ricorrente aggiunge che anche nel consorzio necessario è possibile dissociarsi e che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale considerando che l'attore desistente continua ad essere rappresentato dagli altri.
3. Nei processi di prima e seconda istanza è stata dibattuta soprattutto la questione di sapere se gli attori dell'azione di scioglimento formino un consorzio necessario o no. La risposta a questa domanda dipende dal diritto materiale, in particolare dal diritto civile federale (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 296; cfr. DTF 107 III 95). In realtà la questione non deve essere risolta, poiché il litisconsorzio necessario non esclude in ogni caso che un attore possa rinunciare all'azione alla quale si era in un primo tempo associato (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 300 e nota 22). Il Tribunale federale ha ad esempio precisato che i creditori cessionari secondo l'art. 260 LEF - formino essi un litisconsorzio necessario o no - non costituiscono un'entità indivisibile, possono proporre mezzi divergenti e hanno facoltà di transigere individualmente (DTF 107 III 96 e 94).
In definitiva anche questi aspetti dei rapporti che vincolano gli attori consorziati sono retti dal diritto civile federale: in particolare l'attore può desistere, senza riguardo all'esistenza di un consorzio necessario, se può disporre della pretesa secondo il diritto civile (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 39 n. 1; cfr. anche GULDENER, op.cit. pag. 296). Nella fattispecie l'autorità cantonale ha riconosciuto, perlomeno implicitamente, la validità di questo assunto ma ha tratto indicazioni errate dal diritto civile: infatti, come si vedrà, l'art. 736 n. 4 CO consente agli attori che chiedono lo scioglimento della società anonima di desistere liberamente dall'azione senza il consenso di tutti gli altri.
4. L'art. 736 n. 4 CO tempera, per così dire, il principio della maggioranza che domina il diritto delle società anonime: esso consente, in determinate circostanze, alle minoranze di azionisti di lottare contro gli abusi di potere della maggioranza, chiedendo appunto la dissoluzione della società. Si tratta di un rimedio estremo, che obbedisce ai precetti della sussidiarietà e della proporzionalità e che deve essere richiesto da una minoranza qualificata di azionisti, rappresentante almeno un quinto del valore del capitale sociale (DTF 105 II 125 /126 e rif., DTF 67 II 165 /166; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, VIII/2 pagg. 279/280; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II pag. 270). Il testo dell'art. 736 n. 4 CO dice chiaramente che il giudice può sciogliere la società anonima soltanto se tale quoziente legale è raggiunto: ciò presuppone però che la minoranza qualificata deve ancora essere rappresentata al momento del giudizio. Lo scopo della legge, riassunto sopra, impedisce infatti al giudice di proteggere gli azionisti di minoranza loro malgrado, pronunciando la dissoluzione della società quando questa misura estrema non corrisponde ormai più alla loro volontà o, meglio, alla volontà di una minoranza qualificata.
Ne discende che la soluzione adottata dal Tribunale di appello, secondo la quale la domanda di scioglimento degli attori originari rimarrebbe pendente, nonostante la desistenza d'uno di loro e la conseguente perdita del quoziente legale, è contraria alla ratio dell'art. 736 n. 4 CO; essa favorirebbe in modo ingiustificato i rimanenti attori a scapito di coloro che non hanno più la volontà di sciogliere la società anonima. Anzi, in un caso estremo l'esigenza dell'unanimità per la desistenza dall'azione di scioglimento potrebbe consentire al solo azionista rimasto attivo di esercitare una pressione ingiustificata, qualora egli non disponga da solo di azioni per un valore nominale corrispondente al 20% del capitale sociale.
Del resto, se malgrado la desistenza di uno o più attori, quelli restanti posseggono ancora il quoziente necessario e se il giudice accoglie l'azione, la sentenza è comunque opponibile a tutti gli azionisti, in virtù del carattere costitutivo dell'azione di scioglimento della società anonima (BÜRGI, art. 736 CO n. 62; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, pag. 277). L'efficacia dell'azione non dipende quindi dalla presenza in causa di tutti gli azionisti, per cui nessuna ragione materiale osta alla desistenza di un attore. Questo carattere dell'azione dell'art. 736 n. 4 CO toglie valore al raffronto con le azioni di scioglimento della società semplice (art. 545 cpv. 1 n. 5 CO) e della società in nome collettivo (art. 574 CO), sul quale il Tribunale di appello ha fondato in parte il suo giudizio.
Si deve pertanto ammettere che l'art. 736 n. 4 CO lascia al singolo azionista, attore in un'azione di scioglimento della società anonima, piena libertà di desistere nel corso del processo, indipendentemente dalla volontà di altri azionisti attori. Se dopo la desistenza quest'ultimi rappresentano ancora un quinto del capitale sociale, il processo continua; nel caso contrario l'azione deve essere respinta. Nella fattispecie non è contestato che dopo la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine i rimanenti attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale. La petizione del 27 settembre 1980 deve di conseguenza essere respinta. | it | Art. 50 Abs. 1 OG: Anwendungsfall (E. 1). Notwendige Streitgenossenschaft; Art. 736 Ziff. 4 OR.
Voraussetzungen, unter denen ein einzelnes Mitglied einer notwendigen Streitgenossenschaft auf die Weiterführung des Prozesses verzichten kann (E. 3). Zweck der Klage auf Auflösung einer Aktiengesellschaft. Dieser erfordert, dass der einzelne Streitgenosse unabhängig von der Zustimmung der übrigen vom Prozess zurücktreten kann, selbst wenn das zur Abweisung der Klage führt, weil das gesetzlich vorgeschriebene Quorum nicht mehr erreicht ist (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Hans R. Walter, la Coedil S.A., l'Ocean S.A., il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, la Mario Bossi S.A., i Fratelli Robbiani, la G. Franchini S.A., la Giovanni Santini S.A. e la Renggli & Molina S.A. detengono complessivamente il 26,67% del capitale sociale della Origlio Country Club S.A. Il 27 settembre 1980 essi hanno chiesto al Pretore di Lugano-Campagna lo scioglimento della società anonima in applicazione dell'art. 736 n. 4 CO. Il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine ha in seguito desistito dall'azione, così che i rimanenti attori non rappresentavano più un quinto del capitale sociale. La convenuta Origlio Country Club S.A. ha chiesto la reiezione della petizione per questo motivo. L'obiezione è però stata respinta dal Pretore con la sentenza del 23 luglio 1981, confermata dal Tribunale di appello ticinese il 16 settembre 1982. Entrambe le istanze hanno ritenuto che gli attori formano un litisconsorzio necessario, per cui nessuno di loro può desistere dall'azione singolarmente.
La Origlio Country Club S.A. ha impugnato la sentenza d'appello con ricorso per riforma del 22 ottobre 1982, con il quale ha chiesto di annullare la decisione e di respingere la petizione. Gli attori rimasti in causa hanno proposto la reiezione del ricorso, mentre l'attore desistente ne ha chiesto l'accoglimento. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e respinto la petizione.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. La decisione impugnata non è finale ai sensi dell'art. 48 OG. Contrariamente a quanto sostengono i resistenti, le condizioni d'ammissibilità dell'art. 50 cpv. 1 OG sono però adempiute: l'accoglimento del ricorso può comportare la reiezione dell'azione di scioglimento della società e consentire così di evitare una lunga e complessa procedura d'istruzione sul merito della causa. Respingendo l'obiezione tratta dalla mancanza del quoziente legale previsto dall'art. 736 n. 4 CO, il Tribunale di appello ha deciso una questione sostanziale retta dal diritto civile federale. Il ricorso per riforma è ammissibile.
2. Il Tribunale di appello ha rilevato che l'azione di scioglimento della società anonima è un'azione costitutiva che tende al mutamento dello statuto giuridico comune a più soggetti, i quali, in particolare gli attori, costituiscono pertanto un litisconsorzio necessario. La comunanza di lite, necessaria al momento dell'introduzione dell'azione, permane durante tutto il processo, indipendentemente dal comportamento dei singoli attori. In queste condizioni la desistenza è possibile soltanto con il consenso di tutti gli attori. Nella fattispecie la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, in seguito alla quale gli attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale, è pertanto ininfluente sull'esito dell'azione.
La ricorrente afferma che l'art. 736 n. 4 CO non impone un litisconsorzio necessario bensì "un quorum del diritto delle obbligazioni che definisce la legittimazione attiva". Ogni azionista può agire singolarmente, purché disponga del 20% delle azioni, ma questa esigenza deve perdurare durante tutto il processo, fino alla sentenza. La conclusione cui è giunta l'autorità cantonale, in parte fondata sul diritto processuale cantonale, viola secondo la ricorrente il diritto federale e contrasta in particolare con le finalità dell'art. 736 n. 4 CO. A titolo abbondanziale la ricorrente aggiunge che anche nel consorzio necessario è possibile dissociarsi e che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale considerando che l'attore desistente continua ad essere rappresentato dagli altri.
3. Nei processi di prima e seconda istanza è stata dibattuta soprattutto la questione di sapere se gli attori dell'azione di scioglimento formino un consorzio necessario o no. La risposta a questa domanda dipende dal diritto materiale, in particolare dal diritto civile federale (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 296; cfr. DTF 107 III 95). In realtà la questione non deve essere risolta, poiché il litisconsorzio necessario non esclude in ogni caso che un attore possa rinunciare all'azione alla quale si era in un primo tempo associato (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 300 e nota 22). Il Tribunale federale ha ad esempio precisato che i creditori cessionari secondo l'art. 260 LEF - formino essi un litisconsorzio necessario o no - non costituiscono un'entità indivisibile, possono proporre mezzi divergenti e hanno facoltà di transigere individualmente (DTF 107 III 96 e 94).
In definitiva anche questi aspetti dei rapporti che vincolano gli attori consorziati sono retti dal diritto civile federale: in particolare l'attore può desistere, senza riguardo all'esistenza di un consorzio necessario, se può disporre della pretesa secondo il diritto civile (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 39 n. 1; cfr. anche GULDENER, op.cit. pag. 296). Nella fattispecie l'autorità cantonale ha riconosciuto, perlomeno implicitamente, la validità di questo assunto ma ha tratto indicazioni errate dal diritto civile: infatti, come si vedrà, l'art. 736 n. 4 CO consente agli attori che chiedono lo scioglimento della società anonima di desistere liberamente dall'azione senza il consenso di tutti gli altri.
4. L'art. 736 n. 4 CO tempera, per così dire, il principio della maggioranza che domina il diritto delle società anonime: esso consente, in determinate circostanze, alle minoranze di azionisti di lottare contro gli abusi di potere della maggioranza, chiedendo appunto la dissoluzione della società. Si tratta di un rimedio estremo, che obbedisce ai precetti della sussidiarietà e della proporzionalità e che deve essere richiesto da una minoranza qualificata di azionisti, rappresentante almeno un quinto del valore del capitale sociale (DTF 105 II 125 /126 e rif., DTF 67 II 165 /166; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, VIII/2 pagg. 279/280; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II pag. 270). Il testo dell'art. 736 n. 4 CO dice chiaramente che il giudice può sciogliere la società anonima soltanto se tale quoziente legale è raggiunto: ciò presuppone però che la minoranza qualificata deve ancora essere rappresentata al momento del giudizio. Lo scopo della legge, riassunto sopra, impedisce infatti al giudice di proteggere gli azionisti di minoranza loro malgrado, pronunciando la dissoluzione della società quando questa misura estrema non corrisponde ormai più alla loro volontà o, meglio, alla volontà di una minoranza qualificata.
Ne discende che la soluzione adottata dal Tribunale di appello, secondo la quale la domanda di scioglimento degli attori originari rimarrebbe pendente, nonostante la desistenza d'uno di loro e la conseguente perdita del quoziente legale, è contraria alla ratio dell'art. 736 n. 4 CO; essa favorirebbe in modo ingiustificato i rimanenti attori a scapito di coloro che non hanno più la volontà di sciogliere la società anonima. Anzi, in un caso estremo l'esigenza dell'unanimità per la desistenza dall'azione di scioglimento potrebbe consentire al solo azionista rimasto attivo di esercitare una pressione ingiustificata, qualora egli non disponga da solo di azioni per un valore nominale corrispondente al 20% del capitale sociale.
Del resto, se malgrado la desistenza di uno o più attori, quelli restanti posseggono ancora il quoziente necessario e se il giudice accoglie l'azione, la sentenza è comunque opponibile a tutti gli azionisti, in virtù del carattere costitutivo dell'azione di scioglimento della società anonima (BÜRGI, art. 736 CO n. 62; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, pag. 277). L'efficacia dell'azione non dipende quindi dalla presenza in causa di tutti gli azionisti, per cui nessuna ragione materiale osta alla desistenza di un attore. Questo carattere dell'azione dell'art. 736 n. 4 CO toglie valore al raffronto con le azioni di scioglimento della società semplice (art. 545 cpv. 1 n. 5 CO) e della società in nome collettivo (art. 574 CO), sul quale il Tribunale di appello ha fondato in parte il suo giudizio.
Si deve pertanto ammettere che l'art. 736 n. 4 CO lascia al singolo azionista, attore in un'azione di scioglimento della società anonima, piena libertà di desistere nel corso del processo, indipendentemente dalla volontà di altri azionisti attori. Se dopo la desistenza quest'ultimi rappresentano ancora un quinto del capitale sociale, il processo continua; nel caso contrario l'azione deve essere respinta. Nella fattispecie non è contestato che dopo la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine i rimanenti attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale. La petizione del 27 settembre 1980 deve di conseguenza essere respinta. | it | Art. 50 al. 1 OJ: cas d'application (consid. 1). Consorité nécessaire; art. 736 ch. 4 CO.
Conditions auxquelles l'un des consorts nécessaires peut renoncer, à titre individuel, à poursuivre le procès (consid. 3). But de l'action en dissolution de la société anonyme. Ce but implique la liberté de chacun des demandeurs de se désister, indépendamment du consentement des autres, même si cela entraîne le rejet de l'action au cas où la proportion légale n'est plus atteinte (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 140
Hans R. Walter, la Coedil S.A., l'Ocean S.A., il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, la Mario Bossi S.A., i Fratelli Robbiani, la G. Franchini S.A., la Giovanni Santini S.A. e la Renggli & Molina S.A. detengono complessivamente il 26,67% del capitale sociale della Origlio Country Club S.A. Il 27 settembre 1980 essi hanno chiesto al Pretore di Lugano-Campagna lo scioglimento della società anonima in applicazione dell'art. 736 n. 4 CO. Il Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine ha in seguito desistito dall'azione, così che i rimanenti attori non rappresentavano più un quinto del capitale sociale. La convenuta Origlio Country Club S.A. ha chiesto la reiezione della petizione per questo motivo. L'obiezione è però stata respinta dal Pretore con la sentenza del 23 luglio 1981, confermata dal Tribunale di appello ticinese il 16 settembre 1982. Entrambe le istanze hanno ritenuto che gli attori formano un litisconsorzio necessario, per cui nessuno di loro può desistere dall'azione singolarmente.
La Origlio Country Club S.A. ha impugnato la sentenza d'appello con ricorso per riforma del 22 ottobre 1982, con il quale ha chiesto di annullare la decisione e di respingere la petizione. Gli attori rimasti in causa hanno proposto la reiezione del ricorso, mentre l'attore desistente ne ha chiesto l'accoglimento. Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la sentenza impugnata e respinto la petizione.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1. La decisione impugnata non è finale ai sensi dell'art. 48 OG. Contrariamente a quanto sostengono i resistenti, le condizioni d'ammissibilità dell'art. 50 cpv. 1 OG sono però adempiute: l'accoglimento del ricorso può comportare la reiezione dell'azione di scioglimento della società e consentire così di evitare una lunga e complessa procedura d'istruzione sul merito della causa. Respingendo l'obiezione tratta dalla mancanza del quoziente legale previsto dall'art. 736 n. 4 CO, il Tribunale di appello ha deciso una questione sostanziale retta dal diritto civile federale. Il ricorso per riforma è ammissibile.
2. Il Tribunale di appello ha rilevato che l'azione di scioglimento della società anonima è un'azione costitutiva che tende al mutamento dello statuto giuridico comune a più soggetti, i quali, in particolare gli attori, costituiscono pertanto un litisconsorzio necessario. La comunanza di lite, necessaria al momento dell'introduzione dell'azione, permane durante tutto il processo, indipendentemente dal comportamento dei singoli attori. In queste condizioni la desistenza è possibile soltanto con il consenso di tutti gli attori. Nella fattispecie la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine, in seguito alla quale gli attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale, è pertanto ininfluente sull'esito dell'azione.
La ricorrente afferma che l'art. 736 n. 4 CO non impone un litisconsorzio necessario bensì "un quorum del diritto delle obbligazioni che definisce la legittimazione attiva". Ogni azionista può agire singolarmente, purché disponga del 20% delle azioni, ma questa esigenza deve perdurare durante tutto il processo, fino alla sentenza. La conclusione cui è giunta l'autorità cantonale, in parte fondata sul diritto processuale cantonale, viola secondo la ricorrente il diritto federale e contrasta in particolare con le finalità dell'art. 736 n. 4 CO. A titolo abbondanziale la ricorrente aggiunge che anche nel consorzio necessario è possibile dissociarsi e che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale considerando che l'attore desistente continua ad essere rappresentato dagli altri.
3. Nei processi di prima e seconda istanza è stata dibattuta soprattutto la questione di sapere se gli attori dell'azione di scioglimento formino un consorzio necessario o no. La risposta a questa domanda dipende dal diritto materiale, in particolare dal diritto civile federale (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 296; cfr. DTF 107 III 95). In realtà la questione non deve essere risolta, poiché il litisconsorzio necessario non esclude in ogni caso che un attore possa rinunciare all'azione alla quale si era in un primo tempo associato (cfr. GULDENER, op.cit. pag. 300 e nota 22). Il Tribunale federale ha ad esempio precisato che i creditori cessionari secondo l'art. 260 LEF - formino essi un litisconsorzio necessario o no - non costituiscono un'entità indivisibile, possono proporre mezzi divergenti e hanno facoltà di transigere individualmente (DTF 107 III 96 e 94).
In definitiva anche questi aspetti dei rapporti che vincolano gli attori consorziati sono retti dal diritto civile federale: in particolare l'attore può desistere, senza riguardo all'esistenza di un consorzio necessario, se può disporre della pretesa secondo il diritto civile (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, art. 39 n. 1; cfr. anche GULDENER, op.cit. pag. 296). Nella fattispecie l'autorità cantonale ha riconosciuto, perlomeno implicitamente, la validità di questo assunto ma ha tratto indicazioni errate dal diritto civile: infatti, come si vedrà, l'art. 736 n. 4 CO consente agli attori che chiedono lo scioglimento della società anonima di desistere liberamente dall'azione senza il consenso di tutti gli altri.
4. L'art. 736 n. 4 CO tempera, per così dire, il principio della maggioranza che domina il diritto delle società anonime: esso consente, in determinate circostanze, alle minoranze di azionisti di lottare contro gli abusi di potere della maggioranza, chiedendo appunto la dissoluzione della società. Si tratta di un rimedio estremo, che obbedisce ai precetti della sussidiarietà e della proporzionalità e che deve essere richiesto da una minoranza qualificata di azionisti, rappresentante almeno un quinto del valore del capitale sociale (DTF 105 II 125 /126 e rif., DTF 67 II 165 /166; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht, VIII/2 pagg. 279/280; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II pag. 270). Il testo dell'art. 736 n. 4 CO dice chiaramente che il giudice può sciogliere la società anonima soltanto se tale quoziente legale è raggiunto: ciò presuppone però che la minoranza qualificata deve ancora essere rappresentata al momento del giudizio. Lo scopo della legge, riassunto sopra, impedisce infatti al giudice di proteggere gli azionisti di minoranza loro malgrado, pronunciando la dissoluzione della società quando questa misura estrema non corrisponde ormai più alla loro volontà o, meglio, alla volontà di una minoranza qualificata.
Ne discende che la soluzione adottata dal Tribunale di appello, secondo la quale la domanda di scioglimento degli attori originari rimarrebbe pendente, nonostante la desistenza d'uno di loro e la conseguente perdita del quoziente legale, è contraria alla ratio dell'art. 736 n. 4 CO; essa favorirebbe in modo ingiustificato i rimanenti attori a scapito di coloro che non hanno più la volontà di sciogliere la società anonima. Anzi, in un caso estremo l'esigenza dell'unanimità per la desistenza dall'azione di scioglimento potrebbe consentire al solo azionista rimasto attivo di esercitare una pressione ingiustificata, qualora egli non disponga da solo di azioni per un valore nominale corrispondente al 20% del capitale sociale.
Del resto, se malgrado la desistenza di uno o più attori, quelli restanti posseggono ancora il quoziente necessario e se il giudice accoglie l'azione, la sentenza è comunque opponibile a tutti gli azionisti, in virtù del carattere costitutivo dell'azione di scioglimento della società anonima (BÜRGI, art. 736 CO n. 62; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, pag. 277). L'efficacia dell'azione non dipende quindi dalla presenza in causa di tutti gli azionisti, per cui nessuna ragione materiale osta alla desistenza di un attore. Questo carattere dell'azione dell'art. 736 n. 4 CO toglie valore al raffronto con le azioni di scioglimento della società semplice (art. 545 cpv. 1 n. 5 CO) e della società in nome collettivo (art. 574 CO), sul quale il Tribunale di appello ha fondato in parte il suo giudizio.
Si deve pertanto ammettere che l'art. 736 n. 4 CO lascia al singolo azionista, attore in un'azione di scioglimento della società anonima, piena libertà di desistere nel corso del processo, indipendentemente dalla volontà di altri azionisti attori. Se dopo la desistenza quest'ultimi rappresentano ancora un quinto del capitale sociale, il processo continua; nel caso contrario l'azione deve essere respinta. Nella fattispecie non è contestato che dopo la desistenza del Crédit industriel d'Alsace et de Lorraine i rimanenti attori non rappresentano più un quinto del capitale sociale. La petizione del 27 settembre 1980 deve di conseguenza essere respinta. | it | Art. 50 cpv. 1 OG: caso d'applicazione (consid. 1). Litisconsorzio necessario; art. 736 n. 4 CO.
Condizioni alle quali uno tra gli attori di un litisconsorzio necessario può desistere individualmente dalla lite (consid. 3). Scopo dell'azione di scioglimento della società anonima. Esso impone che il singolo attore possa liberamente desistere, indipendentemente dal consenso degli altri, pena la reiezione dell'azione qualora il quoziente legale non fosse più raggiunto (consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-140%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- All'inizio del 1975 la Squibb S.p.A., con sede centrale a Roma, vendette alla COCISA S.r.l., con sede a Milano, due quantitativi di penicillina (peso lordo kg 13'607.60 e kg 3486.60) per il prezzo complessivo di 329'184'066 lire italiane. Con telescritti del 31 gennaio e 13 febbraio 1975 la società venditrice diede istruzioni alla ditta Gondrand di Roma perché la merce fosse trasportata nei magazzini della Società Anonima Internazionale di Trasporti Fratelli Gondrand a Chiasso, a disposizione della COCISA S.r.l. Successivamente l'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli, per esportare il prodotto dall'Italia presentò alla succursale di Chiasso della ditta Gondrand due fatture (false), stando alle quali la penicillina risultava venduta alla società anonima Romalimpex a Losanna. In seguito Cermelli produsse anche due lettere (false) della Romalimpex che invitavano la succursale Gondrand di Chiasso a rimettere allo stesso Cermelli tre "delivery orders" (ordini di consegna) per la merce venduta. È ciò che la ditta Gondrand fece, sottoscrivendo il 4 marzo 1975 il "delivery order" n. 4275 concernente kg 7000 di penicillina e il 9 aprile 1975 i "delivery orders" n. 4276 e 4277 concernenti kg 5241.70 e kg 3846.60 di penicillina.
Il 4 marzo 1975 Cermelli costituì in pegno il "delivery order" n. 4275 a favore di Edmondo Galletti di Milano, ricevendo dalla Società di Banca Svizzera di Chiasso - ma in realtà da Galletti - un mutuo di 88'000 dollari USA. Cermelli ripeté l'operazione il 14 aprile 1975, consegnando alla Privat Kredit Bank, succursale di Lugano, i "delivery orders" n. 4276 e 4277 a garanzia di un ulteriore mutuo di 100'000 dollari ricevuto dalla banca medesima.
B.- In data 6 e 23 giugno 1975 la Squibb S.p.A., cui non era giunto il pagamento della penicillina venduta alla COCISA S.r.l., ottenne dal Pretore di Mendrisio-Sud il sequestro della merce depositata nei magazzini Gondrand in base a due crediti (corrispondenti al prezzo di vendita complessivo) di Fr. 1'303'568.90 più interessi e Fr. 197'312.28 più interessi. La Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti rivendicarono presso l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, sulla scorta dei "delivery orders" in loro possesso, un diritto di pegno - rispettivamente di proprietà - sulla merce sequestrata. Il 7 e 13 ottobre 1975 la Squibb S.p.A. introdusse davanti al Pretore di Mendrisio-Sud due azioni dirette contro le rivendicazioni di pegno e di proprietà. Con sentenza del 12 aprile 1981 il Pretore accolse integralmente le azioni, osservando come i tre "delivery orders" non fossero cartevalori e non costituissero quindi titoli di pegno o di proprietà sulla merce. Il 27 settembre 1982 il Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse le appellazioni della Privat Kredit Bank e di Edmondo Galletti contro la sentenza del Pretore.
C.- Insorti con due ricorsi per riforma al Tribunale federale, la Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti riaffermano l'esistenza di un diritto di pegno, rispettivamente di proprietà, sulla merce sequestrata e postulano la rifusione delle garanzie bancarie prestate nel corso del processo in sostituzione delle partite di penicillina. La Squibb S.p.A. propone la reiezione di entrambi i ricorsi. La Società Anonima Internazionale di Transporti Fratelli Gondrand, chiamata in causa dalla Privat Kredit Bank, chiede che il gravame di quest'ultima sia accolto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Congiunzione delle due cause.)
2. a) La corte cantonale conferma il giudizio del Pretore, secondo cui i tre "delivery orders", mancando di un requisito essenziale (il nome del deponente o del mittente e l'indicazione del suo domicilio, art. 1153 n. 3 CO), non possono essere assimilati a titoli rappresentanti merci giusta gli art. 1153 segg. CO. La loro costituzione in pegno non implica, pertanto, alcun diritto in questo senso sulla merce da essi menzionata. A mente dei giudici di secondo grado, inoltre, gli appellanti non hanno provato l'esistenza di diritti di pegno sulla merce vera e propria: alla Privat Kredit Bank compete un diritto di pegno, unicamente però sui "delivery orders" n. 4276 e 4277, mentre Galletti non ha nemmeno dimostrato la costituzione d'un pegno sul "delivery order" n. 4275 né ha sostanziato l'asserita proprietà della merce.
b) Il ricorrente Galletti sostiene in primo luogo - richiamandosi alle deposizioni di svariati testimoni - che un "delivery order", pur senza il requisito essenziale disposto dall'art. 1153 n. 3 CO, equivale nell'uso bancario e commerciale a un titolo per trasferire la proprietà sulle merci. Ma, a parte la circostanza che il ricorrente sembra invocare simile tesi per la prima volta dinanzi al Tribunale federale e ch'egli fonda il suo assunto su elementi di fatto non accertati dall'autorità cantonale (l'una e l'altra cosa in violazione dell'art. 55 cpv. 1 lett. c OG), basterà rilevare che la facoltà di trasferire la proprietà della merce è indissolubilmente legata alla qualità del titolo di rappresentare l'oggetto a norma degli art. 1153 segg. CO. Ora, tale qualità dipende dal rispetto rigoroso di tutte le condizioni indicate nell'articolo in questione (JÄGGI in: Zürcher Kommentar, nota 1 ad art. 1155 CO e in: Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII/II 2, pag. 96). Le deposizioni testimoniali citate dal ricorrente si riferiscono a un titolo presunto valido secondo l'art. 1153 CO. Questa ipotesi fa difetto al caso in esame, ove la merce non poteva essere data in proprietà o in pegno con il semplice trapasso di una cartavalore priva d'un requisito essenziale, inidonea a rappresentare la merce stessa (art. 902 cpv. 1 CC). Del resto, come constata l'autorità cantonale, non è affatto provato che Cermelli - rispettivamente la COCISA S.r.l. - intendessero alienare la proprietà della merce né che sia intervenuto un accordo in tal senso.
3. I "delivery orders" emessi dalla succursale Gondrand non sono in ogni modo documenti senza significato, come sembra assumere l'autorità cantonale. Una cartavalore nulla dallo stretto profilo e agli effetti dell'art. 1153 CO continua a valere, in realtà, come mezzo di prova e titolo di legittimazione per il portatore (art. 1155 cpv. 1 CO; JÄGGI, loc.cit.; GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 9 ad art. 482 CO; SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 11 ad art. 482 CO; BAERLOCHER, Der Hinterlegungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 714; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7a edizione, pag. 67). Nella consegna di un documento siffatto può essere ravvisata, soccorrendone i presupposti, una delega del possesso ("Besitzanweisung") conforme all'art. 924 cpv. 1 CC (OFTINGER/BÄR in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 254 ad art. 884 CC; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad art. 925 CC).
a) La merce sequestrata nei magazzini Gondrand di Chiasso è diventata a suo tempo proprietà della ditta COCISA S.r.l.: su questo punto von v'è contestazione; per di più, se fosse stata di diverso avviso, la venditrice Squibb S.p.A. non avrebbe chiesto il sequestro dei fusti di penicillina, misura impensabile qualora gli oggetti da sequestrare non appartenessero alla debitrice. Dal momento in cui la merce s'è venuta a trovare in Svizzera i diritti reali sulla stessa, in particolare le conseguenze d'una presunzione di proprietà o la costituzione d'un diritto di pegno manuale, sono disciplinati dalla legge svizzera (VISCHER/VON PLANTA, IPR, 2a edizione, pag. 155 segg.; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4a edizione, vol. II, pag. 579; STARK in: Berner Kommentar, nota 69 dell'introduzione agli art. 930-937 CC; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 283 della parte sistematica degli art. 641-654 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 102 della parte sistematica degli art. 884-887 CC; ZOBL in: Berner Kommentar, 2a edizione, note 901 segg. della parte sistematica degli art. 884-918 CC). La corte cantonale ha accertato, d'altronde, che non v'è stata alcuna vendita alla Romalimpex S.A. e che quest'ultima non ha mai invitato la succursale Gondrand a emettere i "delivery orders"; la preparazione delle fatture apocrife e l'uso abusivo di carta intestata alla Romalimpex S.A. si deve solo all'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli. Dalla sentenza impugnata non si evince alcun elemento di fatto per cui i ricorrenti avrebbero dovuto sospettare un comportamento illecito di Cermelli o mettere in dubbio la sua facoltà di rappresentare la COCISA S.r.l., segnatamente nell'alienare i noti "delivery orders". La buona fede dei ricorrenti deve dunque essere tutelata (art. 933 CC, art. 884 cpv. 2 CC; cfr. DTF 85 II 591, DTF 100 II 14 consid. 4).
b) Tanto la protezione giuridica connessa alla presunzione di proprietà quanto i diritti sgorganti dalla costituzione d'un pegno manuale premettono il possesso dell'oggetto vantato in proprietà o in pegno (art. 930 cpv. 1 CC, art. 884 cpv. 1 e 3 CC). Da respingere è la tesi subordinata dei ricorrenti, secondo cui la consegna dei "delivery orders" equivarrebbe alla messa a disposizione dei mezzi per avere la cosa in proprio potere, ossia a una forma di possesso prevista dall'art. 922 cpv. 1 CC. Questa disposizione regola unicamente il possesso diretto (ad esempio la possibilità di accedere direttamente, tramite la consegna delle chiavi, al luogo in cui la cosa mobile è depositata) e non può applicarsi al presente caso, ove i ricorrenti non hanno mai avuto accesso immediato alla merce custodita nei magazzini Gondrand (cfr. HOMBERGER, op.cit., nota 13 ad art. 922 CC; STARK, op.cit., nota 22 ad art. 922 CC). Occorre esaminare invece se - come sostengono i ricorrenti - il trasferimento del possesso (dalla COCISA S.r.l. ai ricorrenti) abbia avuto luogo attraverso istruzioni date al depositario (la succursale Gondrand, possessore diretto della merce), desumibili sia dagli accordi stipulati fra Cermelli e i ricorrenti, sia dalla avvenuta consegna ai ricorrenti dei titoli emessi dalla succursale Gondrand. In tale evenienza si profilerebbe una delega del possesso (art. 924 cpv. 1 CC), la quale si verifica allorché l'alienante trasmette all'acquirente il possesso indiretto e originario della cosa (art. 920 CC), mentre la stessa rimane presso un terzo, possessore diretto e derivato. Una delega del possesso equivale a un trasferimento del possesso così nella prospettiva dell'art. 930 cpv. 1 CC (HOMBERGER, op.cit., nota 5 ad art. 930 CC; STARK, op.cit., nota 15 ad art. 930 CC) come sotto il profilo dell'art. 884 cpv. 1 e 3 CC (HINDERLING, Der Besitz, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 436 segg.; ZOBL, op.cit., note 684 segg. ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., note 254 segg. ad art. 884 CC). È accertato intanto che la succursale Gondrand esercitava il possesso sulla merce per conto dell'acquirente COCISA S.r.l., nuova proprietaria, e che la merce era stata recapitata alla succursale Gondrand per ordine della venditrice Squibb S.p.A. L'acquirente fruiva perciò del possesso indiretto sulla penicillina. Cermelli, amministratore unico della COCISA S.r.l., ha consegnato i "delivery orders" ai creditori Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti nell'intento di costituire una garanzia a favore dei mutuanti, garanzia che costoro hanno accettato. In tal modo, e in forza d'uno speciale rapporto giuridico (il contratto di pegno manuale), il terzo (la succursale Gondrand) doveva continuare a esercitare il possesso diretto per conto dei creditori pignoratizi. Ricorrevano le premesse, in conclusione, per una delega del possesso senza consegna effettiva della merce (STARK, op.cit., nota 6 ad art. 924 CC e gli autori ivi citati; DTF 89 II 200).
c) Edmondo Galletti si prevale dell'acquisito possesso della merce per ribadire una presunzione di proprietà a suo favore (art. 930 cpv. 1 CC). Se non che egli stesso precisa di aver ricevuto la partita di penicillina in garanzia del mutuo concesso a Cermelli. La medesima circostanza, come s'è detto, è stata accertata dalla corte cantonale, la quale ha rilevato che nessuna prova suffraga il preteso trasferimento di proprietà. Questa costatazione non contrasta con l'art. 8 CC, come crede il ricorrente. L'art. 8 CC disciplina le conseguenze d'un difetto di prova e - implicitamente - il diritto alla prova, ma non l'apprezzamento probatorio (DTF 97 III 14 consid. 2a). Esprimendo il convincimento che, in base alle prove assunte, non risultava alcun titolo di proprietà a beneficio di Edmondo Galletti, i giudici cantonali hanno osservato che l'appellante non aveva addotto alcuna controprova atta a smentire le risultanze dell'istruttoria. In sede federale il ricorrente non contesta simile circostanza; assevera soltanto che non emergono prove sufficienti per confutare la presunzione legale istituita dall'art. 930 CC. Tale critica tuttavia non concerne l'applicazione dell'art. 8 CC, bensì l'apprezzamento probatorio operato dai giudici cantonali: essa può formare oggetto unicamente di un ricorso di diritto pubblico, non di un ricorso per riforma.
d) Appurato come non sia data nemmeno presunzione di proprietà nei confronti di Edmondo Galletti, resta da esaminare se sia stato validamente costituito, a favore di entrambi i ricorrenti, un diritto di pegno manuale sulla merce. Ora, l'art. 924 cpv. 2 CC stabilisce che la delega del possesso è efficace verso il terzo solo se l'alienante ne sia stato avvertito. La notifica al terzo prescritta dall'art. 924 cpv. 2 CC non è, di per sé, una condizione per il trasferimento del possesso; lo diventa, secondo l'unanime orientamento della dottrina, per la costituzione del pegno manuale, giacché diversamente il terzo potrebbe restituire l'oggetto gravato del pegno al debitore, il quale conserverebbe l'esclusivo potere sulla cosa (HOMBERGER, op.cit., note 6 e 9 ad art. 924 CC; STARK, op.cit., note 22 e 32 ad art. 924 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 261 ad art. 884 CC; ZOBL, op.cit., nota 698 ad art. 884 CC; HINDERLING, op.cit., pag. 438; cfr. altresì DTF 102 Ia 235 consid. 2d, 93 II 480, DTF 89 II 199, DTF 46 II 49). La Privat Kredit Bank afferma che, in concreto, la notifica dell'avvenuto trasferimento del possesso non sarebbe stata necessaria, dal momento che Cermelli, privandosi dei "delivery orders", avrebbe perso ogni facoltà di disporre della merce. L'opinione non può essere seguita: il mancato rispetto delle formalità enunciate dall'art. 1153 CO esclude la possibilità che i documenti "incorporino" la merce e che, con la loro trasmissione, il proprietario si precluda la facoltà di disporre dell'oggetto. Rimane il problema di sapere se l'obbligo assunto dal depositario (possessore diretto) di consegnare - conformemente alla volontà del proprietario - la merce al portatore dei "delivery orders" contro la semplice presentazione dei medesimi (la clausola di legittimazione vale indipendentemente dall'art. 1153 CO) non basti a sottrarre al proprietario che ha costituito il pegno manuale il potere esclusivo di disporre della merce, rendendo superflua un'ulteriore notifica al terzo possessore ai fini della validità del pegno manuale (art. 884 cpv. 3 CC).
Il problema va risolto negativamente. Ove il pegno manuale sia costituito attraverso una delega del possesso (come nella specie) occorre rilevare che il trasferimento del possesso è efficace nei confronti del terzo solo se questi ne sia stato avvertito dall'alienante (art. 924 cpv. 2 CC). Di conseguenza, fin quando la succursale Gondrand (depositaria) non sapeva che i documenti con clausola al portatore (validi non come cartavalore giusta l'art. 1153 CO, ma unicamente come prove dell'avvenuta delega del possesso) erano stati dati a nuovi beneficiari, essa avrebbe potuto liberarsi delle proprie obbligazioni derivanti dal deposito restituendo la merce al proprietario che gliel'aveva affidata (HINDERLING, op.cit., pag. 440; ZOBL, op.cit., nota 698 ad art. 884 CC; v. pure DTF 46 II 49). Diverso è il caso di un titolo che incorpora la merce (art. 1153 CO), poiché la sua costituzione in pegno conferisce un diritto sulla merce stessa (art. 901 cpv. 1, art. 902 cpv. 1 CC): in tale evenienza il terzo possessore non può consegnare la merce senza che gli sia presentato il titolo; ne discende che il debitore pignorante, privandosi del titolo, si preclude nel contempo la facoltà di disporre della cosa, per cui vien meno anche la necessità d'una notifica al terzo possessore (JÄGGI, op.cit., nota 65 dell'introduzione al capo VII del CO). I "delivery orders" firmati dalla succursale Gondrand, la cui efficacia non eccede la portata di un mezzo di prova, non esplicano simili effetti: la validità del pegno manuale costituito sulle merci che essi menzionano esige quindi che il debitore pignorante inviti il terzo a possedere d'ora innanzi per conto del creditore.
e) La Privat Kredit Bank sottolinea che, quand'anche fosse necessaria, la predetta notifica sarebbe avvenuta ancor prima dei decreti di sequestro, come risulterebbe dalle deposizioni di Alfredo Rossi e Luigi Testa. La circostanza non trova riscontro nella sentenza impugnata. Premesso come non sia compito del Tribunale federale appurare fatti essenziali sulla scorta delle prove assunte nel corso dell'istruttoria (art. 63 cpv. 2 e 64 OG), la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché accerti l'esistenza d'una notifica tempestiva - cioè anteriore ai decreti di sequestro - ed emani una nuova sentenza. Vero è che il ricorrente Galletti non si prevale di un'eventuale notifica al terzo depositario (la succursale Gondrand), ma ciò non può nuocergli, dato che la giurisdizione per riforma verifica d'ufficio la violazione del diritto federale, ovvero la corretta applicazione delle norme relative alla costituzione del pegno manuale (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, pag. 87). Ove i giudici d'appello dovessero ravvisare la tempestività della notifica, ne seguirà la validità del pegno manuale e, di conseguenza, l'infondatezza delle azioni promosse dalla Squibb S.p.A. In tale ipotesi i giudici decideranno in quale misura, già dal profilo processuale, sarà possibile dar seguito alla domanda dei ricorrenti che, in assenza di esplicita riconvenzione, chiedono il rimborso delle garanzie prestate in sostituzione della merce sequestrata.
4. Spese processuali e ripetibili seguono la soccombenza a norma degli art. 156 cpv. 1 e 159 OG. La succursale Gondrand, chiamata in causa, ha concluso a ragione per l'accoglimento del ricorso introdotto dalla Privat Kredit Bank. La legge federale sull'organizzazione giudiziaria non specifica se ai chiamati in causa spetti un'indennità per ripetibili: l'art. 53 cpv. 1 seconda frase OG stabilisce soltando che la loro posizione nel processo è determinata dalla legislazione cantonale. Al giudizio sulle spese ripetibili si applica di converso l'art. 69 PC, cui rinvia l'art. 40 OG (DTF 105 II 296 consid. 9). Ne deriva che il Tribunale federale decide d'ufficio e per apprezzamento se il denunciato possa farsi rifondere le spese sostenute. Ora, alla base d'una chiamata in causa è sempre un rapporto giuridico fra denunciante e denunciato; l'intervento del denunciato nel processo è volto alla tutela di quest'ultimo rapporto giuridico, cui l'avversario non è parte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 408). In linea di principio non si giustifica, dunque, la corresponsione di un'indennità al denunciato che ha appoggiato la parte vincente, a meno che particolari ragioni di equità impongano una soluzione diversa. Nel caso in rassegna non si scorgono speciali ragioni d'ordine equitativo che potrebbero legittimare un'eccezione del genere.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti nel senso dei considerandi, la sentenza 27 settembre 1982 della II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata e le cause sono rinviate all'autorità cantonale per completare i fatti ed emanare un nuovo giudizio. | it | Folgen der Übergabe eines mit einem Formfehler behafteten Warenpapiers (Art. 902 ZGB in Verbindung mit Art. 1155 OR). 1. Eine Urkunde (im vorliegenden Fall ein delivery order), die eine der nach Art. 1153 OR verlangten Angaben nicht enthält, stellt kein Warenpapier im Sinne von Art. 902 ZGB dar: Die Übertragung des Eigentums an der Ware oder deren Verpfändung kann nicht durch blosse Übergabe eines solchen Titels erfolgen (Erw. 2).
2. Ein aus der Sicht des Art. 1153 OR ungültiges Wertpapier behält seine Gültigkeit als Beweismittel und Legitimationsausweis für den Inhaber (Art. 1155 Abs. 1 OR): Die Übergabe eines solchen Titels kann als Besitzanweisung zur Begründung eines Faustpfandrechts betrachtet werden (Art. 924 Abs. 1 ZGB); allerdings muss in einem solchen Fall der unmittelbare Besitzer der Ware benachrichtigt werden (Art. 924 Abs. 2 ZGB) (Erw. 3).
3. Die Zusprechung einer Prozessentschädigung an den Litisdenunziaten rechtfertigt sich nicht, es sei denn, es lägen besondere Gründe der Billigkeit vor (Erw. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,238 | 109 II 144 | 109 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- All'inizio del 1975 la Squibb S.p.A., con sede centrale a Roma, vendette alla COCISA S.r.l., con sede a Milano, due quantitativi di penicillina (peso lordo kg 13'607.60 e kg 3486.60) per il prezzo complessivo di 329'184'066 lire italiane. Con telescritti del 31 gennaio e 13 febbraio 1975 la società venditrice diede istruzioni alla ditta Gondrand di Roma perché la merce fosse trasportata nei magazzini della Società Anonima Internazionale di Trasporti Fratelli Gondrand a Chiasso, a disposizione della COCISA S.r.l. Successivamente l'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli, per esportare il prodotto dall'Italia presentò alla succursale di Chiasso della ditta Gondrand due fatture (false), stando alle quali la penicillina risultava venduta alla società anonima Romalimpex a Losanna. In seguito Cermelli produsse anche due lettere (false) della Romalimpex che invitavano la succursale Gondrand di Chiasso a rimettere allo stesso Cermelli tre "delivery orders" (ordini di consegna) per la merce venduta. È ciò che la ditta Gondrand fece, sottoscrivendo il 4 marzo 1975 il "delivery order" n. 4275 concernente kg 7000 di penicillina e il 9 aprile 1975 i "delivery orders" n. 4276 e 4277 concernenti kg 5241.70 e kg 3846.60 di penicillina.
Il 4 marzo 1975 Cermelli costituì in pegno il "delivery order" n. 4275 a favore di Edmondo Galletti di Milano, ricevendo dalla Società di Banca Svizzera di Chiasso - ma in realtà da Galletti - un mutuo di 88'000 dollari USA. Cermelli ripeté l'operazione il 14 aprile 1975, consegnando alla Privat Kredit Bank, succursale di Lugano, i "delivery orders" n. 4276 e 4277 a garanzia di un ulteriore mutuo di 100'000 dollari ricevuto dalla banca medesima.
B.- In data 6 e 23 giugno 1975 la Squibb S.p.A., cui non era giunto il pagamento della penicillina venduta alla COCISA S.r.l., ottenne dal Pretore di Mendrisio-Sud il sequestro della merce depositata nei magazzini Gondrand in base a due crediti (corrispondenti al prezzo di vendita complessivo) di Fr. 1'303'568.90 più interessi e Fr. 197'312.28 più interessi. La Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti rivendicarono presso l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, sulla scorta dei "delivery orders" in loro possesso, un diritto di pegno - rispettivamente di proprietà - sulla merce sequestrata. Il 7 e 13 ottobre 1975 la Squibb S.p.A. introdusse davanti al Pretore di Mendrisio-Sud due azioni dirette contro le rivendicazioni di pegno e di proprietà. Con sentenza del 12 aprile 1981 il Pretore accolse integralmente le azioni, osservando come i tre "delivery orders" non fossero cartevalori e non costituissero quindi titoli di pegno o di proprietà sulla merce. Il 27 settembre 1982 il Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse le appellazioni della Privat Kredit Bank e di Edmondo Galletti contro la sentenza del Pretore.
C.- Insorti con due ricorsi per riforma al Tribunale federale, la Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti riaffermano l'esistenza di un diritto di pegno, rispettivamente di proprietà, sulla merce sequestrata e postulano la rifusione delle garanzie bancarie prestate nel corso del processo in sostituzione delle partite di penicillina. La Squibb S.p.A. propone la reiezione di entrambi i ricorsi. La Società Anonima Internazionale di Transporti Fratelli Gondrand, chiamata in causa dalla Privat Kredit Bank, chiede che il gravame di quest'ultima sia accolto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Congiunzione delle due cause.)
2. a) La corte cantonale conferma il giudizio del Pretore, secondo cui i tre "delivery orders", mancando di un requisito essenziale (il nome del deponente o del mittente e l'indicazione del suo domicilio, art. 1153 n. 3 CO), non possono essere assimilati a titoli rappresentanti merci giusta gli art. 1153 segg. CO. La loro costituzione in pegno non implica, pertanto, alcun diritto in questo senso sulla merce da essi menzionata. A mente dei giudici di secondo grado, inoltre, gli appellanti non hanno provato l'esistenza di diritti di pegno sulla merce vera e propria: alla Privat Kredit Bank compete un diritto di pegno, unicamente però sui "delivery orders" n. 4276 e 4277, mentre Galletti non ha nemmeno dimostrato la costituzione d'un pegno sul "delivery order" n. 4275 né ha sostanziato l'asserita proprietà della merce.
b) Il ricorrente Galletti sostiene in primo luogo - richiamandosi alle deposizioni di svariati testimoni - che un "delivery order", pur senza il requisito essenziale disposto dall'art. 1153 n. 3 CO, equivale nell'uso bancario e commerciale a un titolo per trasferire la proprietà sulle merci. Ma, a parte la circostanza che il ricorrente sembra invocare simile tesi per la prima volta dinanzi al Tribunale federale e ch'egli fonda il suo assunto su elementi di fatto non accertati dall'autorità cantonale (l'una e l'altra cosa in violazione dell'art. 55 cpv. 1 lett. c OG), basterà rilevare che la facoltà di trasferire la proprietà della merce è indissolubilmente legata alla qualità del titolo di rappresentare l'oggetto a norma degli art. 1153 segg. CO. Ora, tale qualità dipende dal rispetto rigoroso di tutte le condizioni indicate nell'articolo in questione (JÄGGI in: Zürcher Kommentar, nota 1 ad art. 1155 CO e in: Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII/II 2, pag. 96). Le deposizioni testimoniali citate dal ricorrente si riferiscono a un titolo presunto valido secondo l'art. 1153 CO. Questa ipotesi fa difetto al caso in esame, ove la merce non poteva essere data in proprietà o in pegno con il semplice trapasso di una cartavalore priva d'un requisito essenziale, inidonea a rappresentare la merce stessa (art. 902 cpv. 1 CC). Del resto, come constata l'autorità cantonale, non è affatto provato che Cermelli - rispettivamente la COCISA S.r.l. - intendessero alienare la proprietà della merce né che sia intervenuto un accordo in tal senso.
3. I "delivery orders" emessi dalla succursale Gondrand non sono in ogni modo documenti senza significato, come sembra assumere l'autorità cantonale. Una cartavalore nulla dallo stretto profilo e agli effetti dell'art. 1153 CO continua a valere, in realtà, come mezzo di prova e titolo di legittimazione per il portatore (art. 1155 cpv. 1 CO; JÄGGI, loc.cit.; GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 9 ad art. 482 CO; SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 11 ad art. 482 CO; BAERLOCHER, Der Hinterlegungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 714; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7a edizione, pag. 67). Nella consegna di un documento siffatto può essere ravvisata, soccorrendone i presupposti, una delega del possesso ("Besitzanweisung") conforme all'art. 924 cpv. 1 CC (OFTINGER/BÄR in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 254 ad art. 884 CC; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad art. 925 CC).
a) La merce sequestrata nei magazzini Gondrand di Chiasso è diventata a suo tempo proprietà della ditta COCISA S.r.l.: su questo punto von v'è contestazione; per di più, se fosse stata di diverso avviso, la venditrice Squibb S.p.A. non avrebbe chiesto il sequestro dei fusti di penicillina, misura impensabile qualora gli oggetti da sequestrare non appartenessero alla debitrice. Dal momento in cui la merce s'è venuta a trovare in Svizzera i diritti reali sulla stessa, in particolare le conseguenze d'una presunzione di proprietà o la costituzione d'un diritto di pegno manuale, sono disciplinati dalla legge svizzera (VISCHER/VON PLANTA, IPR, 2a edizione, pag. 155 segg.; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4a edizione, vol. II, pag. 579; STARK in: Berner Kommentar, nota 69 dell'introduzione agli art. 930-937 CC; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 283 della parte sistematica degli art. 641-654 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 102 della parte sistematica degli art. 884-887 CC; ZOBL in: Berner Kommentar, 2a edizione, note 901 segg. della parte sistematica degli art. 884-918 CC). La corte cantonale ha accertato, d'altronde, che non v'è stata alcuna vendita alla Romalimpex S.A. e che quest'ultima non ha mai invitato la succursale Gondrand a emettere i "delivery orders"; la preparazione delle fatture apocrife e l'uso abusivo di carta intestata alla Romalimpex S.A. si deve solo all'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli. Dalla sentenza impugnata non si evince alcun elemento di fatto per cui i ricorrenti avrebbero dovuto sospettare un comportamento illecito di Cermelli o mettere in dubbio la sua facoltà di rappresentare la COCISA S.r.l., segnatamente nell'alienare i noti "delivery orders". La buona fede dei ricorrenti deve dunque essere tutelata (art. 933 CC, art. 884 cpv. 2 CC; cfr. DTF 85 II 591, DTF 100 II 14 consid. 4).
b) Tanto la protezione giuridica connessa alla presunzione di proprietà quanto i diritti sgorganti dalla costituzione d'un pegno manuale premettono il possesso dell'oggetto vantato in proprietà o in pegno (art. 930 cpv. 1 CC, art. 884 cpv. 1 e 3 CC). Da respingere è la tesi subordinata dei ricorrenti, secondo cui la consegna dei "delivery orders" equivarrebbe alla messa a disposizione dei mezzi per avere la cosa in proprio potere, ossia a una forma di possesso prevista dall'art. 922 cpv. 1 CC. Questa disposizione regola unicamente il possesso diretto (ad esempio la possibilità di accedere direttamente, tramite la consegna delle chiavi, al luogo in cui la cosa mobile è depositata) e non può applicarsi al presente caso, ove i ricorrenti non hanno mai avuto accesso immediato alla merce custodita nei magazzini Gondrand (cfr. HOMBERGER, op.cit., nota 13 ad art. 922 CC; STARK, op.cit., nota 22 ad art. 922 CC). Occorre esaminare invece se - come sostengono i ricorrenti - il trasferimento del possesso (dalla COCISA S.r.l. ai ricorrenti) abbia avuto luogo attraverso istruzioni date al depositario (la succursale Gondrand, possessore diretto della merce), desumibili sia dagli accordi stipulati fra Cermelli e i ricorrenti, sia dalla avvenuta consegna ai ricorrenti dei titoli emessi dalla succursale Gondrand. In tale evenienza si profilerebbe una delega del possesso (art. 924 cpv. 1 CC), la quale si verifica allorché l'alienante trasmette all'acquirente il possesso indiretto e originario della cosa (art. 920 CC), mentre la stessa rimane presso un terzo, possessore diretto e derivato. Una delega del possesso equivale a un trasferimento del possesso così nella prospettiva dell'art. 930 cpv. 1 CC (HOMBERGER, op.cit., nota 5 ad art. 930 CC; STARK, op.cit., nota 15 ad art. 930 CC) come sotto il profilo dell'art. 884 cpv. 1 e 3 CC (HINDERLING, Der Besitz, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 436 segg.; ZOBL, op.cit., note 684 segg. ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., note 254 segg. ad art. 884 CC). È accertato intanto che la succursale Gondrand esercitava il possesso sulla merce per conto dell'acquirente COCISA S.r.l., nuova proprietaria, e che la merce era stata recapitata alla succursale Gondrand per ordine della venditrice Squibb S.p.A. L'acquirente fruiva perciò del possesso indiretto sulla penicillina. Cermelli, amministratore unico della COCISA S.r.l., ha consegnato i "delivery orders" ai creditori Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti nell'intento di costituire una garanzia a favore dei mutuanti, garanzia che costoro hanno accettato. In tal modo, e in forza d'uno speciale rapporto giuridico (il contratto di pegno manuale), il terzo (la succursale Gondrand) doveva continuare a esercitare il possesso diretto per conto dei creditori pignoratizi. Ricorrevano le premesse, in conclusione, per una delega del possesso senza consegna effettiva della merce (STARK, op.cit., nota 6 ad art. 924 CC e gli autori ivi citati; DTF 89 II 200).
c) Edmondo Galletti si prevale dell'acquisito possesso della merce per ribadire una presunzione di proprietà a suo favore (art. 930 cpv. 1 CC). Se non che egli stesso precisa di aver ricevuto la partita di penicillina in garanzia del mutuo concesso a Cermelli. La medesima circostanza, come s'è detto, è stata accertata dalla corte cantonale, la quale ha rilevato che nessuna prova suffraga il preteso trasferimento di proprietà. Questa costatazione non contrasta con l'art. 8 CC, come crede il ricorrente. L'art. 8 CC disciplina le conseguenze d'un difetto di prova e - implicitamente - il diritto alla prova, ma non l'apprezzamento probatorio (DTF 97 III 14 consid. 2a). Esprimendo il convincimento che, in base alle prove assunte, non risultava alcun titolo di proprietà a beneficio di Edmondo Galletti, i giudici cantonali hanno osservato che l'appellante non aveva addotto alcuna controprova atta a smentire le risultanze dell'istruttoria. In sede federale il ricorrente non contesta simile circostanza; assevera soltanto che non emergono prove sufficienti per confutare la presunzione legale istituita dall'art. 930 CC. Tale critica tuttavia non concerne l'applicazione dell'art. 8 CC, bensì l'apprezzamento probatorio operato dai giudici cantonali: essa può formare oggetto unicamente di un ricorso di diritto pubblico, non di un ricorso per riforma.
d) Appurato come non sia data nemmeno presunzione di proprietà nei confronti di Edmondo Galletti, resta da esaminare se sia stato validamente costituito, a favore di entrambi i ricorrenti, un diritto di pegno manuale sulla merce. Ora, l'art. 924 cpv. 2 CC stabilisce che la delega del possesso è efficace verso il terzo solo se l'alienante ne sia stato avvertito. La notifica al terzo prescritta dall'art. 924 cpv. 2 CC non è, di per sé, una condizione per il trasferimento del possesso; lo diventa, secondo l'unanime orientamento della dottrina, per la costituzione del pegno manuale, giacché diversamente il terzo potrebbe restituire l'oggetto gravato del pegno al debitore, il quale conserverebbe l'esclusivo potere sulla cosa (HOMBERGER, op.cit., note 6 e 9 ad art. 924 CC; STARK, op.cit., note 22 e 32 ad art. 924 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 261 ad art. 884 CC; ZOBL, op.cit., nota 698 ad art. 884 CC; HINDERLING, op.cit., pag. 438; cfr. altresì DTF 102 Ia 235 consid. 2d, 93 II 480, DTF 89 II 199, DTF 46 II 49). La Privat Kredit Bank afferma che, in concreto, la notifica dell'avvenuto trasferimento del possesso non sarebbe stata necessaria, dal momento che Cermelli, privandosi dei "delivery orders", avrebbe perso ogni facoltà di disporre della merce. L'opinione non può essere seguita: il mancato rispetto delle formalità enunciate dall'art. 1153 CO esclude la possibilità che i documenti "incorporino" la merce e che, con la loro trasmissione, il proprietario si precluda la facoltà di disporre dell'oggetto. Rimane il problema di sapere se l'obbligo assunto dal depositario (possessore diretto) di consegnare - conformemente alla volontà del proprietario - la merce al portatore dei "delivery orders" contro la semplice presentazione dei medesimi (la clausola di legittimazione vale indipendentemente dall'art. 1153 CO) non basti a sottrarre al proprietario che ha costituito il pegno manuale il potere esclusivo di disporre della merce, rendendo superflua un'ulteriore notifica al terzo possessore ai fini della validità del pegno manuale (art. 884 cpv. 3 CC).
Il problema va risolto negativamente. Ove il pegno manuale sia costituito attraverso una delega del possesso (come nella specie) occorre rilevare che il trasferimento del possesso è efficace nei confronti del terzo solo se questi ne sia stato avvertito dall'alienante (art. 924 cpv. 2 CC). Di conseguenza, fin quando la succursale Gondrand (depositaria) non sapeva che i documenti con clausola al portatore (validi non come cartavalore giusta l'art. 1153 CO, ma unicamente come prove dell'avvenuta delega del possesso) erano stati dati a nuovi beneficiari, essa avrebbe potuto liberarsi delle proprie obbligazioni derivanti dal deposito restituendo la merce al proprietario che gliel'aveva affidata (HINDERLING, op.cit., pag. 440; ZOBL, op.cit., nota 698 ad art. 884 CC; v. pure DTF 46 II 49). Diverso è il caso di un titolo che incorpora la merce (art. 1153 CO), poiché la sua costituzione in pegno conferisce un diritto sulla merce stessa (art. 901 cpv. 1, art. 902 cpv. 1 CC): in tale evenienza il terzo possessore non può consegnare la merce senza che gli sia presentato il titolo; ne discende che il debitore pignorante, privandosi del titolo, si preclude nel contempo la facoltà di disporre della cosa, per cui vien meno anche la necessità d'una notifica al terzo possessore (JÄGGI, op.cit., nota 65 dell'introduzione al capo VII del CO). I "delivery orders" firmati dalla succursale Gondrand, la cui efficacia non eccede la portata di un mezzo di prova, non esplicano simili effetti: la validità del pegno manuale costituito sulle merci che essi menzionano esige quindi che il debitore pignorante inviti il terzo a possedere d'ora innanzi per conto del creditore.
e) La Privat Kredit Bank sottolinea che, quand'anche fosse necessaria, la predetta notifica sarebbe avvenuta ancor prima dei decreti di sequestro, come risulterebbe dalle deposizioni di Alfredo Rossi e Luigi Testa. La circostanza non trova riscontro nella sentenza impugnata. Premesso come non sia compito del Tribunale federale appurare fatti essenziali sulla scorta delle prove assunte nel corso dell'istruttoria (art. 63 cpv. 2 e 64 OG), la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché accerti l'esistenza d'una notifica tempestiva - cioè anteriore ai decreti di sequestro - ed emani una nuova sentenza. Vero è che il ricorrente Galletti non si prevale di un'eventuale notifica al terzo depositario (la succursale Gondrand), ma ciò non può nuocergli, dato che la giurisdizione per riforma verifica d'ufficio la violazione del diritto federale, ovvero la corretta applicazione delle norme relative alla costituzione del pegno manuale (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, pag. 87). Ove i giudici d'appello dovessero ravvisare la tempestività della notifica, ne seguirà la validità del pegno manuale e, di conseguenza, l'infondatezza delle azioni promosse dalla Squibb S.p.A. In tale ipotesi i giudici decideranno in quale misura, già dal profilo processuale, sarà possibile dar seguito alla domanda dei ricorrenti che, in assenza di esplicita riconvenzione, chiedono il rimborso delle garanzie prestate in sostituzione della merce sequestrata.
4. Spese processuali e ripetibili seguono la soccombenza a norma degli art. 156 cpv. 1 e 159 OG. La succursale Gondrand, chiamata in causa, ha concluso a ragione per l'accoglimento del ricorso introdotto dalla Privat Kredit Bank. La legge federale sull'organizzazione giudiziaria non specifica se ai chiamati in causa spetti un'indennità per ripetibili: l'art. 53 cpv. 1 seconda frase OG stabilisce soltando che la loro posizione nel processo è determinata dalla legislazione cantonale. Al giudizio sulle spese ripetibili si applica di converso l'art. 69 PC, cui rinvia l'art. 40 OG (DTF 105 II 296 consid. 9). Ne deriva che il Tribunale federale decide d'ufficio e per apprezzamento se il denunciato possa farsi rifondere le spese sostenute. Ora, alla base d'una chiamata in causa è sempre un rapporto giuridico fra denunciante e denunciato; l'intervento del denunciato nel processo è volto alla tutela di quest'ultimo rapporto giuridico, cui l'avversario non è parte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 408). In linea di principio non si giustifica, dunque, la corresponsione di un'indennità al denunciato che ha appoggiato la parte vincente, a meno che particolari ragioni di equità impongano una soluzione diversa. Nel caso in rassegna non si scorgono speciali ragioni d'ordine equitativo che potrebbero legittimare un'eccezione del genere.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti nel senso dei considerandi, la sentenza 27 settembre 1982 della II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata e le cause sono rinviate all'autorità cantonale per completare i fatti ed emanare un nuovo giudizio. | it | Effets de la remise d'un titre représentatif de marchandises entaché d'un vice de forme (art. 902 CC en relation avec l'art. 1155 CO). 1. Un document (en l'espèce un delivery order) dépourvu d'une énonciation prescrite à l'art. 1153 CO n'équivaut pas à un titre représentatif de marchandises au sens de l'art. 902 CC: le transfert de la propriété ou la remise en nantissement de la marchandise ne peuvent pas se faire par la simple remise d'un tel document (consid. 2).
2. Un papier-valeur nul selon l'art. 1153 CO demeure valable comme moyen de preuve et titre de légitimation pour le porteur (art. 1155 al. 1 CO): la remise de ce titre peut être considérée comme une délégation de possession propre à constituer un nantissement (art. 924 al. 1 CC); toutefois, dans un tel cas, le possesseur direct de la marchandise doit être avisé (art. 924 al. 2 CC) (consid. 3).
3. Il ne se justifie pas d'allouer des dépens au garant, à moins de motifs spéciaux relevant de l'équité (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,239 | 109 II 144 | 109 II 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- All'inizio del 1975 la Squibb S.p.A., con sede centrale a Roma, vendette alla COCISA S.r.l., con sede a Milano, due quantitativi di penicillina (peso lordo kg 13'607.60 e kg 3486.60) per il prezzo complessivo di 329'184'066 lire italiane. Con telescritti del 31 gennaio e 13 febbraio 1975 la società venditrice diede istruzioni alla ditta Gondrand di Roma perché la merce fosse trasportata nei magazzini della Società Anonima Internazionale di Trasporti Fratelli Gondrand a Chiasso, a disposizione della COCISA S.r.l. Successivamente l'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli, per esportare il prodotto dall'Italia presentò alla succursale di Chiasso della ditta Gondrand due fatture (false), stando alle quali la penicillina risultava venduta alla società anonima Romalimpex a Losanna. In seguito Cermelli produsse anche due lettere (false) della Romalimpex che invitavano la succursale Gondrand di Chiasso a rimettere allo stesso Cermelli tre "delivery orders" (ordini di consegna) per la merce venduta. È ciò che la ditta Gondrand fece, sottoscrivendo il 4 marzo 1975 il "delivery order" n. 4275 concernente kg 7000 di penicillina e il 9 aprile 1975 i "delivery orders" n. 4276 e 4277 concernenti kg 5241.70 e kg 3846.60 di penicillina.
Il 4 marzo 1975 Cermelli costituì in pegno il "delivery order" n. 4275 a favore di Edmondo Galletti di Milano, ricevendo dalla Società di Banca Svizzera di Chiasso - ma in realtà da Galletti - un mutuo di 88'000 dollari USA. Cermelli ripeté l'operazione il 14 aprile 1975, consegnando alla Privat Kredit Bank, succursale di Lugano, i "delivery orders" n. 4276 e 4277 a garanzia di un ulteriore mutuo di 100'000 dollari ricevuto dalla banca medesima.
B.- In data 6 e 23 giugno 1975 la Squibb S.p.A., cui non era giunto il pagamento della penicillina venduta alla COCISA S.r.l., ottenne dal Pretore di Mendrisio-Sud il sequestro della merce depositata nei magazzini Gondrand in base a due crediti (corrispondenti al prezzo di vendita complessivo) di Fr. 1'303'568.90 più interessi e Fr. 197'312.28 più interessi. La Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti rivendicarono presso l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio, sulla scorta dei "delivery orders" in loro possesso, un diritto di pegno - rispettivamente di proprietà - sulla merce sequestrata. Il 7 e 13 ottobre 1975 la Squibb S.p.A. introdusse davanti al Pretore di Mendrisio-Sud due azioni dirette contro le rivendicazioni di pegno e di proprietà. Con sentenza del 12 aprile 1981 il Pretore accolse integralmente le azioni, osservando come i tre "delivery orders" non fossero cartevalori e non costituissero quindi titoli di pegno o di proprietà sulla merce. Il 27 settembre 1982 il Tribunale di appello del Cantone Ticino respinse le appellazioni della Privat Kredit Bank e di Edmondo Galletti contro la sentenza del Pretore.
C.- Insorti con due ricorsi per riforma al Tribunale federale, la Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti riaffermano l'esistenza di un diritto di pegno, rispettivamente di proprietà, sulla merce sequestrata e postulano la rifusione delle garanzie bancarie prestate nel corso del processo in sostituzione delle partite di penicillina. La Squibb S.p.A. propone la reiezione di entrambi i ricorsi. La Società Anonima Internazionale di Transporti Fratelli Gondrand, chiamata in causa dalla Privat Kredit Bank, chiede che il gravame di quest'ultima sia accolto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Congiunzione delle due cause.)
2. a) La corte cantonale conferma il giudizio del Pretore, secondo cui i tre "delivery orders", mancando di un requisito essenziale (il nome del deponente o del mittente e l'indicazione del suo domicilio, art. 1153 n. 3 CO), non possono essere assimilati a titoli rappresentanti merci giusta gli art. 1153 segg. CO. La loro costituzione in pegno non implica, pertanto, alcun diritto in questo senso sulla merce da essi menzionata. A mente dei giudici di secondo grado, inoltre, gli appellanti non hanno provato l'esistenza di diritti di pegno sulla merce vera e propria: alla Privat Kredit Bank compete un diritto di pegno, unicamente però sui "delivery orders" n. 4276 e 4277, mentre Galletti non ha nemmeno dimostrato la costituzione d'un pegno sul "delivery order" n. 4275 né ha sostanziato l'asserita proprietà della merce.
b) Il ricorrente Galletti sostiene in primo luogo - richiamandosi alle deposizioni di svariati testimoni - che un "delivery order", pur senza il requisito essenziale disposto dall'art. 1153 n. 3 CO, equivale nell'uso bancario e commerciale a un titolo per trasferire la proprietà sulle merci. Ma, a parte la circostanza che il ricorrente sembra invocare simile tesi per la prima volta dinanzi al Tribunale federale e ch'egli fonda il suo assunto su elementi di fatto non accertati dall'autorità cantonale (l'una e l'altra cosa in violazione dell'art. 55 cpv. 1 lett. c OG), basterà rilevare che la facoltà di trasferire la proprietà della merce è indissolubilmente legata alla qualità del titolo di rappresentare l'oggetto a norma degli art. 1153 segg. CO. Ora, tale qualità dipende dal rispetto rigoroso di tutte le condizioni indicate nell'articolo in questione (JÄGGI in: Zürcher Kommentar, nota 1 ad art. 1155 CO e in: Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII/II 2, pag. 96). Le deposizioni testimoniali citate dal ricorrente si riferiscono a un titolo presunto valido secondo l'art. 1153 CO. Questa ipotesi fa difetto al caso in esame, ove la merce non poteva essere data in proprietà o in pegno con il semplice trapasso di una cartavalore priva d'un requisito essenziale, inidonea a rappresentare la merce stessa (art. 902 cpv. 1 CC). Del resto, come constata l'autorità cantonale, non è affatto provato che Cermelli - rispettivamente la COCISA S.r.l. - intendessero alienare la proprietà della merce né che sia intervenuto un accordo in tal senso.
3. I "delivery orders" emessi dalla succursale Gondrand non sono in ogni modo documenti senza significato, come sembra assumere l'autorità cantonale. Una cartavalore nulla dallo stretto profilo e agli effetti dell'art. 1153 CO continua a valere, in realtà, come mezzo di prova e titolo di legittimazione per il portatore (art. 1155 cpv. 1 CO; JÄGGI, loc.cit.; GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 9 ad art. 482 CO; SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 11 ad art. 482 CO; BAERLOCHER, Der Hinterlegungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, pag. 714; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7a edizione, pag. 67). Nella consegna di un documento siffatto può essere ravvisata, soccorrendone i presupposti, una delega del possesso ("Besitzanweisung") conforme all'art. 924 cpv. 1 CC (OFTINGER/BÄR in: Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 254 ad art. 884 CC; HOMBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 5 ad art. 925 CC).
a) La merce sequestrata nei magazzini Gondrand di Chiasso è diventata a suo tempo proprietà della ditta COCISA S.r.l.: su questo punto von v'è contestazione; per di più, se fosse stata di diverso avviso, la venditrice Squibb S.p.A. non avrebbe chiesto il sequestro dei fusti di penicillina, misura impensabile qualora gli oggetti da sequestrare non appartenessero alla debitrice. Dal momento in cui la merce s'è venuta a trovare in Svizzera i diritti reali sulla stessa, in particolare le conseguenze d'una presunzione di proprietà o la costituzione d'un diritto di pegno manuale, sono disciplinati dalla legge svizzera (VISCHER/VON PLANTA, IPR, 2a edizione, pag. 155 segg.; SCHNITZER, Handbuch des IPR, 4a edizione, vol. II, pag. 579; STARK in: Berner Kommentar, nota 69 dell'introduzione agli art. 930-937 CC; MEIER-HAYOZ in: Berner Kommentar, 3a edizione, nota 283 della parte sistematica degli art. 641-654 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 102 della parte sistematica degli art. 884-887 CC; ZOBL in: Berner Kommentar, 2a edizione, note 901 segg. della parte sistematica degli art. 884-918 CC). La corte cantonale ha accertato, d'altronde, che non v'è stata alcuna vendita alla Romalimpex S.A. e che quest'ultima non ha mai invitato la succursale Gondrand a emettere i "delivery orders"; la preparazione delle fatture apocrife e l'uso abusivo di carta intestata alla Romalimpex S.A. si deve solo all'amministratore unico della COCISA S.r.l., Anacleto Carlo Cermelli. Dalla sentenza impugnata non si evince alcun elemento di fatto per cui i ricorrenti avrebbero dovuto sospettare un comportamento illecito di Cermelli o mettere in dubbio la sua facoltà di rappresentare la COCISA S.r.l., segnatamente nell'alienare i noti "delivery orders". La buona fede dei ricorrenti deve dunque essere tutelata (art. 933 CC, art. 884 cpv. 2 CC; cfr. DTF 85 II 591, DTF 100 II 14 consid. 4).
b) Tanto la protezione giuridica connessa alla presunzione di proprietà quanto i diritti sgorganti dalla costituzione d'un pegno manuale premettono il possesso dell'oggetto vantato in proprietà o in pegno (art. 930 cpv. 1 CC, art. 884 cpv. 1 e 3 CC). Da respingere è la tesi subordinata dei ricorrenti, secondo cui la consegna dei "delivery orders" equivarrebbe alla messa a disposizione dei mezzi per avere la cosa in proprio potere, ossia a una forma di possesso prevista dall'art. 922 cpv. 1 CC. Questa disposizione regola unicamente il possesso diretto (ad esempio la possibilità di accedere direttamente, tramite la consegna delle chiavi, al luogo in cui la cosa mobile è depositata) e non può applicarsi al presente caso, ove i ricorrenti non hanno mai avuto accesso immediato alla merce custodita nei magazzini Gondrand (cfr. HOMBERGER, op.cit., nota 13 ad art. 922 CC; STARK, op.cit., nota 22 ad art. 922 CC). Occorre esaminare invece se - come sostengono i ricorrenti - il trasferimento del possesso (dalla COCISA S.r.l. ai ricorrenti) abbia avuto luogo attraverso istruzioni date al depositario (la succursale Gondrand, possessore diretto della merce), desumibili sia dagli accordi stipulati fra Cermelli e i ricorrenti, sia dalla avvenuta consegna ai ricorrenti dei titoli emessi dalla succursale Gondrand. In tale evenienza si profilerebbe una delega del possesso (art. 924 cpv. 1 CC), la quale si verifica allorché l'alienante trasmette all'acquirente il possesso indiretto e originario della cosa (art. 920 CC), mentre la stessa rimane presso un terzo, possessore diretto e derivato. Una delega del possesso equivale a un trasferimento del possesso così nella prospettiva dell'art. 930 cpv. 1 CC (HOMBERGER, op.cit., nota 5 ad art. 930 CC; STARK, op.cit., nota 15 ad art. 930 CC) come sotto il profilo dell'art. 884 cpv. 1 e 3 CC (HINDERLING, Der Besitz, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 436 segg.; ZOBL, op.cit., note 684 segg. ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., note 254 segg. ad art. 884 CC). È accertato intanto che la succursale Gondrand esercitava il possesso sulla merce per conto dell'acquirente COCISA S.r.l., nuova proprietaria, e che la merce era stata recapitata alla succursale Gondrand per ordine della venditrice Squibb S.p.A. L'acquirente fruiva perciò del possesso indiretto sulla penicillina. Cermelli, amministratore unico della COCISA S.r.l., ha consegnato i "delivery orders" ai creditori Privat Kredit Bank ed Edmondo Galletti nell'intento di costituire una garanzia a favore dei mutuanti, garanzia che costoro hanno accettato. In tal modo, e in forza d'uno speciale rapporto giuridico (il contratto di pegno manuale), il terzo (la succursale Gondrand) doveva continuare a esercitare il possesso diretto per conto dei creditori pignoratizi. Ricorrevano le premesse, in conclusione, per una delega del possesso senza consegna effettiva della merce (STARK, op.cit., nota 6 ad art. 924 CC e gli autori ivi citati; DTF 89 II 200).
c) Edmondo Galletti si prevale dell'acquisito possesso della merce per ribadire una presunzione di proprietà a suo favore (art. 930 cpv. 1 CC). Se non che egli stesso precisa di aver ricevuto la partita di penicillina in garanzia del mutuo concesso a Cermelli. La medesima circostanza, come s'è detto, è stata accertata dalla corte cantonale, la quale ha rilevato che nessuna prova suffraga il preteso trasferimento di proprietà. Questa costatazione non contrasta con l'art. 8 CC, come crede il ricorrente. L'art. 8 CC disciplina le conseguenze d'un difetto di prova e - implicitamente - il diritto alla prova, ma non l'apprezzamento probatorio (DTF 97 III 14 consid. 2a). Esprimendo il convincimento che, in base alle prove assunte, non risultava alcun titolo di proprietà a beneficio di Edmondo Galletti, i giudici cantonali hanno osservato che l'appellante non aveva addotto alcuna controprova atta a smentire le risultanze dell'istruttoria. In sede federale il ricorrente non contesta simile circostanza; assevera soltanto che non emergono prove sufficienti per confutare la presunzione legale istituita dall'art. 930 CC. Tale critica tuttavia non concerne l'applicazione dell'art. 8 CC, bensì l'apprezzamento probatorio operato dai giudici cantonali: essa può formare oggetto unicamente di un ricorso di diritto pubblico, non di un ricorso per riforma.
d) Appurato come non sia data nemmeno presunzione di proprietà nei confronti di Edmondo Galletti, resta da esaminare se sia stato validamente costituito, a favore di entrambi i ricorrenti, un diritto di pegno manuale sulla merce. Ora, l'art. 924 cpv. 2 CC stabilisce che la delega del possesso è efficace verso il terzo solo se l'alienante ne sia stato avvertito. La notifica al terzo prescritta dall'art. 924 cpv. 2 CC non è, di per sé, una condizione per il trasferimento del possesso; lo diventa, secondo l'unanime orientamento della dottrina, per la costituzione del pegno manuale, giacché diversamente il terzo potrebbe restituire l'oggetto gravato del pegno al debitore, il quale conserverebbe l'esclusivo potere sulla cosa (HOMBERGER, op.cit., note 6 e 9 ad art. 924 CC; STARK, op.cit., note 22 e 32 ad art. 924 CC; OFTINGER/BÄR, op.cit., nota 261 ad art. 884 CC; ZOBL, op.cit., nota 698 ad art. 884 CC; HINDERLING, op.cit., pag. 438; cfr. altresì DTF 102 Ia 235 consid. 2d, 93 II 480, DTF 89 II 199, DTF 46 II 49). La Privat Kredit Bank afferma che, in concreto, la notifica dell'avvenuto trasferimento del possesso non sarebbe stata necessaria, dal momento che Cermelli, privandosi dei "delivery orders", avrebbe perso ogni facoltà di disporre della merce. L'opinione non può essere seguita: il mancato rispetto delle formalità enunciate dall'art. 1153 CO esclude la possibilità che i documenti "incorporino" la merce e che, con la loro trasmissione, il proprietario si precluda la facoltà di disporre dell'oggetto. Rimane il problema di sapere se l'obbligo assunto dal depositario (possessore diretto) di consegnare - conformemente alla volontà del proprietario - la merce al portatore dei "delivery orders" contro la semplice presentazione dei medesimi (la clausola di legittimazione vale indipendentemente dall'art. 1153 CO) non basti a sottrarre al proprietario che ha costituito il pegno manuale il potere esclusivo di disporre della merce, rendendo superflua un'ulteriore notifica al terzo possessore ai fini della validità del pegno manuale (art. 884 cpv. 3 CC).
Il problema va risolto negativamente. Ove il pegno manuale sia costituito attraverso una delega del possesso (come nella specie) occorre rilevare che il trasferimento del possesso è efficace nei confronti del terzo solo se questi ne sia stato avvertito dall'alienante (art. 924 cpv. 2 CC). Di conseguenza, fin quando la succursale Gondrand (depositaria) non sapeva che i documenti con clausola al portatore (validi non come cartavalore giusta l'art. 1153 CO, ma unicamente come prove dell'avvenuta delega del possesso) erano stati dati a nuovi beneficiari, essa avrebbe potuto liberarsi delle proprie obbligazioni derivanti dal deposito restituendo la merce al proprietario che gliel'aveva affidata (HINDERLING, op.cit., pag. 440; ZOBL, op.cit., nota 698 ad art. 884 CC; v. pure DTF 46 II 49). Diverso è il caso di un titolo che incorpora la merce (art. 1153 CO), poiché la sua costituzione in pegno conferisce un diritto sulla merce stessa (art. 901 cpv. 1, art. 902 cpv. 1 CC): in tale evenienza il terzo possessore non può consegnare la merce senza che gli sia presentato il titolo; ne discende che il debitore pignorante, privandosi del titolo, si preclude nel contempo la facoltà di disporre della cosa, per cui vien meno anche la necessità d'una notifica al terzo possessore (JÄGGI, op.cit., nota 65 dell'introduzione al capo VII del CO). I "delivery orders" firmati dalla succursale Gondrand, la cui efficacia non eccede la portata di un mezzo di prova, non esplicano simili effetti: la validità del pegno manuale costituito sulle merci che essi menzionano esige quindi che il debitore pignorante inviti il terzo a possedere d'ora innanzi per conto del creditore.
e) La Privat Kredit Bank sottolinea che, quand'anche fosse necessaria, la predetta notifica sarebbe avvenuta ancor prima dei decreti di sequestro, come risulterebbe dalle deposizioni di Alfredo Rossi e Luigi Testa. La circostanza non trova riscontro nella sentenza impugnata. Premesso come non sia compito del Tribunale federale appurare fatti essenziali sulla scorta delle prove assunte nel corso dell'istruttoria (art. 63 cpv. 2 e 64 OG), la causa dev'essere rinviata all'autorità cantonale perché accerti l'esistenza d'una notifica tempestiva - cioè anteriore ai decreti di sequestro - ed emani una nuova sentenza. Vero è che il ricorrente Galletti non si prevale di un'eventuale notifica al terzo depositario (la succursale Gondrand), ma ciò non può nuocergli, dato che la giurisdizione per riforma verifica d'ufficio la violazione del diritto federale, ovvero la corretta applicazione delle norme relative alla costituzione del pegno manuale (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, pag. 87). Ove i giudici d'appello dovessero ravvisare la tempestività della notifica, ne seguirà la validità del pegno manuale e, di conseguenza, l'infondatezza delle azioni promosse dalla Squibb S.p.A. In tale ipotesi i giudici decideranno in quale misura, già dal profilo processuale, sarà possibile dar seguito alla domanda dei ricorrenti che, in assenza di esplicita riconvenzione, chiedono il rimborso delle garanzie prestate in sostituzione della merce sequestrata.
4. Spese processuali e ripetibili seguono la soccombenza a norma degli art. 156 cpv. 1 e 159 OG. La succursale Gondrand, chiamata in causa, ha concluso a ragione per l'accoglimento del ricorso introdotto dalla Privat Kredit Bank. La legge federale sull'organizzazione giudiziaria non specifica se ai chiamati in causa spetti un'indennità per ripetibili: l'art. 53 cpv. 1 seconda frase OG stabilisce soltando che la loro posizione nel processo è determinata dalla legislazione cantonale. Al giudizio sulle spese ripetibili si applica di converso l'art. 69 PC, cui rinvia l'art. 40 OG (DTF 105 II 296 consid. 9). Ne deriva che il Tribunale federale decide d'ufficio e per apprezzamento se il denunciato possa farsi rifondere le spese sostenute. Ora, alla base d'una chiamata in causa è sempre un rapporto giuridico fra denunciante e denunciato; l'intervento del denunciato nel processo è volto alla tutela di quest'ultimo rapporto giuridico, cui l'avversario non è parte (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3a edizione, pag. 408). In linea di principio non si giustifica, dunque, la corresponsione di un'indennità al denunciato che ha appoggiato la parte vincente, a meno che particolari ragioni di equità impongano una soluzione diversa. Nel caso in rassegna non si scorgono speciali ragioni d'ordine equitativo che potrebbero legittimare un'eccezione del genere.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono accolti nel senso dei considerandi, la sentenza 27 settembre 1982 della II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata e le cause sono rinviate all'autorità cantonale per completare i fatti ed emanare un nuovo giudizio. | it | Effetti della consegna di un titolo rappresentante merci viziato nella forma (art. 902 CC in relazione con l'art. 1155 CO). 1. Un documento (nella specie un delivery order) privo di un requisito disposto dall'art. 1153 CO non equivale a un titolo rappresentante merci nel senso dell'art. 902 CC: il trapasso di proprietà o la costituzione in pegno della merce non possono essere conseguiti con la semplice rimessa di un simile documento (consid. 2).
2. Una cartavalore nulla secondo l'art. 1153 CO continua a valere come mezzo di prova e titolo di legittimazione per il portatore (art. 1155 cpv. 1 CO): nella consegna della stessa può essere ravvisata una delega del possesso idonea alla costituzione di un pegno manuale (art. 924 cpv. 1 CC); in tal caso però il possessore diretto della merce dev'essere avvertito (art. 924 cpv. 2 CC) (consid. 3).
3. Non si giustifica l'assegnazione di un'indennità per ripetibili al soggetto chiamato in causa se non ove ricorrano speciali ragioni d'ordine equitativo (consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-144%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,240 | 109 II 15 | 109 II 15
Erwägungen ab Seite 16
Aus den Erwägungen:
1. Der Streit der Parteien dreht sich hauptsächlich um die Frage, ob die verschiedenen Zuwendungen des Erblassers an die Beklagte gültig seien. Die Kläger bestreiten die Gültigkeit der Zuwendungen vor allem mit der Begründung, diese hätten sittenwidrigen Charakter gehabt.
a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lebten die Beklagte und der Erblasser während fast fünf Jahren bis zu dessen Tod in eheähnlicher Lebensgemeinschaft im streitigen Haus in L. Ob die Ehe des Erblassers mit seiner 17 Jahre älteren Ehefrau im Zeitpunkt der Aufnahme des Konkubinats im April 1968 zerrüttet war, hat die Vorinstanz offen gelassen. Dagegen hat sie festgestellt, ein Einverständnis der Ehefrau mit dem Konkubinat sei trotz der Weiterführung der Kontakte mit dem Erblasser nicht bewiesen. Ferner hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Beklagte, die sich während Jahren der Prostitution hingegeben habe, auch noch zu Beginn des Konkubinats mit dem Erblasser mit andern Männern Bekanntschaft gehabt habe, die ihr Geld gegeben hätten. Ein eigentliches Dirnenleben zu jener Zeit sei aber nicht erwiesen. Auf der andern Seite nahm die Vorinstanz auch nicht an, dass andere Gründe als das Konkubinat den Erblasser zu den umstrittenen Vermögensdispositionen zugunsten seiner Partnerin veranlasst hätten. Trotzdem hielt sie die Zuwendungen nicht für ungültig, da mit ihnen kein unsittlicher Zweck verfolgt worden sei.
b) Demgegenüber weisen die Kläger darauf hin, das Bundesgericht habe in gefestigter Rechtsprechung daran festgehalten, dass unentgeltliche Zuwendungen im ehebrecherischen Konkubinat als unsittlich und damit nichtig zu betrachten seien. Tatsächlich liegt diese Auffassung, allerdings mit gewissen Einschränkungen, den Entscheidungen des Bundesgerichts BGE 39 II 85 ff., BGE 73 II 15 ff. und BGE 93 II 161 ff. zugrunde. Der Umstand, dass in den beiden zuletzt erwähnten Entscheidungen eine ehebrecherische Beziehung zu beurteilen war, die nicht ohne weiteres auch als eheähnliche Gemeinschaft bezeichnet werden kann, da eine solche Wohn-, Tisch- und Geschlechtsgemeinschaft voraussetzt (vgl. BGE 71 IV 46 ff.; HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 99, und NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Diss. Lausanne 1982, S. 7 ff., je mit gewissen Differenzierungen zwischen Konkubinat und eheähnlicher Lebensgemeinschaft), hat dabei keine Bedeutung. Denn was für die ehebrecherische Beziehung gilt, muss um so mehr für die ehebrecherische eheähnliche Lebensgemeinschaft Geltung haben. In BGE 93 II 165 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu dieser Frage dahingehend zusammengefasst, dass eine unentgeltliche Zuwendung nicht schon deswegen als unsittlich zu bezeichnen sei, weil ihr ein entsprechender Beweggrund zugrundeliege; vielmehr müsse die Liberalität als solche als unsittlich erscheinen, sei es, dass der Zuwendende ein solches Resultat selber gewollt oder dass er es doch in Kauf genommen habe. So sei eine Zuwendung im Rahmen einer ehebrecherischen Beziehung dann nicht sittenwidrig, wenn sie das Verhalten des Zuwendungsempfängers nicht weiter zu beeinflussen vermöge, beispielsweise weil dieser von einer Verfügung von Todes wegen bis zum Tod des Zuwendenden keine Kenntnis erhalten habe. Entscheidend für die Frage der Sittenwidrigkeit einer Liberalität ist somit nicht die Tatsache des Ehebruchs des Zuwendenden, sondern die Wirkung der Zuwendung auf den Zuwendungsempfänger; die Zuwendung muss dazu bestimmt sein, das ehebrecherische Verhalten zu fördern (BGE 108 II 208). Die Sittenwidrigkeit einer Zuwendung unter Konkubinatspartnern ist demzufolge nur dann zu bejahen, wenn es sich dabei um ein eigentliches pretium stupri handelt.
Auch in anderem Zusammenhang hat die Rechtsprechung nicht einfach deshalb jeden Rechtsschutz versagt, weil eine eheähnliche Lebensgemeinschaft, und sei es eine ehebrecherische, betroffen war (vgl. dazu HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 99 ff. und ZBJV 118/1982, S. 98 ff.; ferner DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2. Aufl., S. 152 ff.). So hat das Bundesgericht in BGE 108 II 204 ff. beispielsweise zugelassen, dass Konkubinatspartner ihre gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen, auch wenn sie Grundlage der eheähnlichen Lebensgemeinschaft bildeten, mindestens im Zeitpunkt der Auflösung des Konkubinats nach den Regeln der einfachen Gesellschaft rechtlich ordnen können, ohne dass die Liquidationsgesellschaft wegen ihres Zweckes als unsittlich bezeichnet werden könnte (vgl. auch BGE 106 III 11 ff.). Die Rechtsprechung trägt damit dem gesellschaftlichen Wandel Rechnung, der in den vergangenen Jahrzehnten mit Bezug auf die eheähnliche Lebensgemeinschaft eingetreten ist. Dass diese Art des Zusammenlebens in jüngster Zeit zu einer verbreiteten und von der Gesellschaft - ungeachtet der in einigen kantonalen Rechtsordnungen noch weiter bestehenden Konkubinatsverbote - weitgehend tolerierten Erscheinung geworden ist, ist notorisch.
c) Soll der Rechtsschutz aber nur dort versagt werden, wo eine unentgeltliche Zuwendung an einen Konkubinatspartner ein eigentliches pretium stupri darstellt, so gilt es zu beachten, dass die Rechtsprechung bei der Umschreibung dieses Begriffs Zurückhaltung übt. So hat das Bundesgericht in BGE 85 II 378 ff. darauf hingewiesen, dass nicht von einer Unzuchtsentschädigung gesprochen werden könne, wenn ein Mann seine Konkubinatspartnerin testamentarisch begünstige, die ihn während seiner Krankheit nicht verlassen hatte, sondern ihm bis zum Tod beigestanden war, so dass die geschlechtlichen Beziehungen gegenüber der von der Partnerin erwiesenen Pflege mit der Zeit in den Hintergrund getreten waren. Damit konnte nicht gesagt sein, dass eine unentgeltliche Zuwendung an einen Konkubinatspartner nur durch ein ethisch besonders hochstehendes Verhalten vom Makel der Unsittlichkeit befreit werden könne. Zuwendungen unter Lebenden und solche von Todes wegen, die im Rahmen der verfügbaren Quote bleiben, bedürfen grundsätzlich keiner besonderen Rechtfertigung: sie können vielmehr den verschiedenartigsten Zwecken zugeführt werden, die ethisch keineswegs hoch einzustufen sind. Der Hinweis auf die in jenem Fall angenommene moralische Unterstützungspflicht zwischen den Konkubinatspartnern konnte daher nur den Sinn haben, dass eine eheähnliche Lebensgemeinschaft nicht leichthin auf blosse geschlechtliche Beziehungen eingeschränkt werden kann. Welche Bedeutung der Geschlechtsgemeinschaft im Einzelfall zukommt, kann nicht allgemein gesagt werden, weder in der Ehe noch in der eheähnlichen Lebensgemeinschaft. Dass aber gerade auch in einer gefestigten eheähnlichen Gemeinschaft in der Beziehung zwischen Mann und Frau neben dem Geschlechtlichen anderes von Bedeutung sein kann, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Alsdann kann aber auch nicht einfach davon ausgegangen werden, jede unentgeltliche Zuwendung führe in einer solchen Gemeinschaft ohne weiteres dazu, dass die Geschlechtsgemeinschaft weitergeführt oder doch begünstigt werde. Im vorliegenden Fall ist zudem nicht zu übersehen, dass die Beklagte ihre nach eigenen Angaben äusserst lukrative Dirnentätigkeit der eheähnlichen Lebensgemeinschaft mit dem Erblasser "geopfert" hat, was allein schon darauf hinweist, wieviel ihr diese Beziehung bedeutete. Die Vorinstanz hat denn auch festgestellt, dass der Erblasser und die Beklagte echte menschliche Beziehungen pflegten, die über das rein Sexuelle hinausgingen. Unter diesen Umständen verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz den streitigen Zuwendungen den Charakter des pretium stupri absprach. Diese Zuwendungen sind daher grundsätzlich gültig, weshalb die Berufung der Kläger im Hauptpunkt abzuweisen ist.
2. Was das der Beklagten zugesprochene obligatorische Wohn- und Benützungsrecht an der im Eigentum der N. AG stehenden Liegenschaft in L. anbetrifft, beanstandet die N. AG, die dadurch allein beschwert ist, das Urteil der Vorinstanz nicht etwa deswegen, weil sie in Ziffer 6 des Dispositivs unmittelbar zur Schuldnerin dieses Rechts erklärt worden ist, obwohl nicht sie, sondern ihr Alleinaktionär N. es eingeräumt hatte. Sie macht vielmehr einzig geltend, ein unentgeltliches Wohnrecht könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als obligatorisches Recht, sondern nur in der Gestalt einer Dienstbarkeit begründet werden; zudem bedürfe seine Einräumung der öffentlichen Beurkundung, an der es hier fehle. Es ist indessen kein Grund ersichtlich, weshalb in diesem Zusammenhang die das schweizerische Obligationenrecht kennzeichnende Inhaltsfreiheit nicht gelten sollte. Dass ein obligatorisches Wohnrecht nur gegen Entgelt errichtet werden könne, hat das Bundesgericht entgegen der Behauptung der Kläger in BGE 82 II 337 nicht gesagt. Sollte in der unentgeltlichen Einräumung eines obligatorischen Wohnrechts auch ein Schenkungsversprechen zu erblicken sein, das zu seiner Gültigkeit nach Art. 243 Abs. 1 OR der schriftlichen Form bedarf, so wäre diese Form in den beiden Urkunden vom 21. Juni 1968 eingehalten worden. Da am Grundstück der N. AG kein dingliches Recht errichtet worden ist, besteht schliesslich keinerlei Anlass, für das Geschäft die öffentliche Beurkundung zu verlangen. Die Hauptberufung erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Unsittliche Zuwendung (Art. 20 Abs. 1 OR). Die Zuwendung eines verheirateten Mannes an seine Konkubinatspartnerin ist nur dann unsittlich, wenn sie dazu bestimmt ist, das ehebrecherische Verhalten zu fördern, wenn es sich also um ein eigentliches pretium stupri handelt (E. 1).
Obligatorisches Wohnrecht.
Die Begründung eines unentgeltlichen obligatorischen Wohnrechts ist zulässig (E. 2). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,241 | 109 II 15 | 109 II 15
Erwägungen ab Seite 16
Aus den Erwägungen:
1. Der Streit der Parteien dreht sich hauptsächlich um die Frage, ob die verschiedenen Zuwendungen des Erblassers an die Beklagte gültig seien. Die Kläger bestreiten die Gültigkeit der Zuwendungen vor allem mit der Begründung, diese hätten sittenwidrigen Charakter gehabt.
a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lebten die Beklagte und der Erblasser während fast fünf Jahren bis zu dessen Tod in eheähnlicher Lebensgemeinschaft im streitigen Haus in L. Ob die Ehe des Erblassers mit seiner 17 Jahre älteren Ehefrau im Zeitpunkt der Aufnahme des Konkubinats im April 1968 zerrüttet war, hat die Vorinstanz offen gelassen. Dagegen hat sie festgestellt, ein Einverständnis der Ehefrau mit dem Konkubinat sei trotz der Weiterführung der Kontakte mit dem Erblasser nicht bewiesen. Ferner hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Beklagte, die sich während Jahren der Prostitution hingegeben habe, auch noch zu Beginn des Konkubinats mit dem Erblasser mit andern Männern Bekanntschaft gehabt habe, die ihr Geld gegeben hätten. Ein eigentliches Dirnenleben zu jener Zeit sei aber nicht erwiesen. Auf der andern Seite nahm die Vorinstanz auch nicht an, dass andere Gründe als das Konkubinat den Erblasser zu den umstrittenen Vermögensdispositionen zugunsten seiner Partnerin veranlasst hätten. Trotzdem hielt sie die Zuwendungen nicht für ungültig, da mit ihnen kein unsittlicher Zweck verfolgt worden sei.
b) Demgegenüber weisen die Kläger darauf hin, das Bundesgericht habe in gefestigter Rechtsprechung daran festgehalten, dass unentgeltliche Zuwendungen im ehebrecherischen Konkubinat als unsittlich und damit nichtig zu betrachten seien. Tatsächlich liegt diese Auffassung, allerdings mit gewissen Einschränkungen, den Entscheidungen des Bundesgerichts BGE 39 II 85 ff., BGE 73 II 15 ff. und BGE 93 II 161 ff. zugrunde. Der Umstand, dass in den beiden zuletzt erwähnten Entscheidungen eine ehebrecherische Beziehung zu beurteilen war, die nicht ohne weiteres auch als eheähnliche Gemeinschaft bezeichnet werden kann, da eine solche Wohn-, Tisch- und Geschlechtsgemeinschaft voraussetzt (vgl. BGE 71 IV 46 ff.; HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 99, und NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Diss. Lausanne 1982, S. 7 ff., je mit gewissen Differenzierungen zwischen Konkubinat und eheähnlicher Lebensgemeinschaft), hat dabei keine Bedeutung. Denn was für die ehebrecherische Beziehung gilt, muss um so mehr für die ehebrecherische eheähnliche Lebensgemeinschaft Geltung haben. In BGE 93 II 165 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu dieser Frage dahingehend zusammengefasst, dass eine unentgeltliche Zuwendung nicht schon deswegen als unsittlich zu bezeichnen sei, weil ihr ein entsprechender Beweggrund zugrundeliege; vielmehr müsse die Liberalität als solche als unsittlich erscheinen, sei es, dass der Zuwendende ein solches Resultat selber gewollt oder dass er es doch in Kauf genommen habe. So sei eine Zuwendung im Rahmen einer ehebrecherischen Beziehung dann nicht sittenwidrig, wenn sie das Verhalten des Zuwendungsempfängers nicht weiter zu beeinflussen vermöge, beispielsweise weil dieser von einer Verfügung von Todes wegen bis zum Tod des Zuwendenden keine Kenntnis erhalten habe. Entscheidend für die Frage der Sittenwidrigkeit einer Liberalität ist somit nicht die Tatsache des Ehebruchs des Zuwendenden, sondern die Wirkung der Zuwendung auf den Zuwendungsempfänger; die Zuwendung muss dazu bestimmt sein, das ehebrecherische Verhalten zu fördern (BGE 108 II 208). Die Sittenwidrigkeit einer Zuwendung unter Konkubinatspartnern ist demzufolge nur dann zu bejahen, wenn es sich dabei um ein eigentliches pretium stupri handelt.
Auch in anderem Zusammenhang hat die Rechtsprechung nicht einfach deshalb jeden Rechtsschutz versagt, weil eine eheähnliche Lebensgemeinschaft, und sei es eine ehebrecherische, betroffen war (vgl. dazu HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 99 ff. und ZBJV 118/1982, S. 98 ff.; ferner DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2. Aufl., S. 152 ff.). So hat das Bundesgericht in BGE 108 II 204 ff. beispielsweise zugelassen, dass Konkubinatspartner ihre gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen, auch wenn sie Grundlage der eheähnlichen Lebensgemeinschaft bildeten, mindestens im Zeitpunkt der Auflösung des Konkubinats nach den Regeln der einfachen Gesellschaft rechtlich ordnen können, ohne dass die Liquidationsgesellschaft wegen ihres Zweckes als unsittlich bezeichnet werden könnte (vgl. auch BGE 106 III 11 ff.). Die Rechtsprechung trägt damit dem gesellschaftlichen Wandel Rechnung, der in den vergangenen Jahrzehnten mit Bezug auf die eheähnliche Lebensgemeinschaft eingetreten ist. Dass diese Art des Zusammenlebens in jüngster Zeit zu einer verbreiteten und von der Gesellschaft - ungeachtet der in einigen kantonalen Rechtsordnungen noch weiter bestehenden Konkubinatsverbote - weitgehend tolerierten Erscheinung geworden ist, ist notorisch.
c) Soll der Rechtsschutz aber nur dort versagt werden, wo eine unentgeltliche Zuwendung an einen Konkubinatspartner ein eigentliches pretium stupri darstellt, so gilt es zu beachten, dass die Rechtsprechung bei der Umschreibung dieses Begriffs Zurückhaltung übt. So hat das Bundesgericht in BGE 85 II 378 ff. darauf hingewiesen, dass nicht von einer Unzuchtsentschädigung gesprochen werden könne, wenn ein Mann seine Konkubinatspartnerin testamentarisch begünstige, die ihn während seiner Krankheit nicht verlassen hatte, sondern ihm bis zum Tod beigestanden war, so dass die geschlechtlichen Beziehungen gegenüber der von der Partnerin erwiesenen Pflege mit der Zeit in den Hintergrund getreten waren. Damit konnte nicht gesagt sein, dass eine unentgeltliche Zuwendung an einen Konkubinatspartner nur durch ein ethisch besonders hochstehendes Verhalten vom Makel der Unsittlichkeit befreit werden könne. Zuwendungen unter Lebenden und solche von Todes wegen, die im Rahmen der verfügbaren Quote bleiben, bedürfen grundsätzlich keiner besonderen Rechtfertigung: sie können vielmehr den verschiedenartigsten Zwecken zugeführt werden, die ethisch keineswegs hoch einzustufen sind. Der Hinweis auf die in jenem Fall angenommene moralische Unterstützungspflicht zwischen den Konkubinatspartnern konnte daher nur den Sinn haben, dass eine eheähnliche Lebensgemeinschaft nicht leichthin auf blosse geschlechtliche Beziehungen eingeschränkt werden kann. Welche Bedeutung der Geschlechtsgemeinschaft im Einzelfall zukommt, kann nicht allgemein gesagt werden, weder in der Ehe noch in der eheähnlichen Lebensgemeinschaft. Dass aber gerade auch in einer gefestigten eheähnlichen Gemeinschaft in der Beziehung zwischen Mann und Frau neben dem Geschlechtlichen anderes von Bedeutung sein kann, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Alsdann kann aber auch nicht einfach davon ausgegangen werden, jede unentgeltliche Zuwendung führe in einer solchen Gemeinschaft ohne weiteres dazu, dass die Geschlechtsgemeinschaft weitergeführt oder doch begünstigt werde. Im vorliegenden Fall ist zudem nicht zu übersehen, dass die Beklagte ihre nach eigenen Angaben äusserst lukrative Dirnentätigkeit der eheähnlichen Lebensgemeinschaft mit dem Erblasser "geopfert" hat, was allein schon darauf hinweist, wieviel ihr diese Beziehung bedeutete. Die Vorinstanz hat denn auch festgestellt, dass der Erblasser und die Beklagte echte menschliche Beziehungen pflegten, die über das rein Sexuelle hinausgingen. Unter diesen Umständen verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz den streitigen Zuwendungen den Charakter des pretium stupri absprach. Diese Zuwendungen sind daher grundsätzlich gültig, weshalb die Berufung der Kläger im Hauptpunkt abzuweisen ist.
2. Was das der Beklagten zugesprochene obligatorische Wohn- und Benützungsrecht an der im Eigentum der N. AG stehenden Liegenschaft in L. anbetrifft, beanstandet die N. AG, die dadurch allein beschwert ist, das Urteil der Vorinstanz nicht etwa deswegen, weil sie in Ziffer 6 des Dispositivs unmittelbar zur Schuldnerin dieses Rechts erklärt worden ist, obwohl nicht sie, sondern ihr Alleinaktionär N. es eingeräumt hatte. Sie macht vielmehr einzig geltend, ein unentgeltliches Wohnrecht könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als obligatorisches Recht, sondern nur in der Gestalt einer Dienstbarkeit begründet werden; zudem bedürfe seine Einräumung der öffentlichen Beurkundung, an der es hier fehle. Es ist indessen kein Grund ersichtlich, weshalb in diesem Zusammenhang die das schweizerische Obligationenrecht kennzeichnende Inhaltsfreiheit nicht gelten sollte. Dass ein obligatorisches Wohnrecht nur gegen Entgelt errichtet werden könne, hat das Bundesgericht entgegen der Behauptung der Kläger in BGE 82 II 337 nicht gesagt. Sollte in der unentgeltlichen Einräumung eines obligatorischen Wohnrechts auch ein Schenkungsversprechen zu erblicken sein, das zu seiner Gültigkeit nach Art. 243 Abs. 1 OR der schriftlichen Form bedarf, so wäre diese Form in den beiden Urkunden vom 21. Juni 1968 eingehalten worden. Da am Grundstück der N. AG kein dingliches Recht errichtet worden ist, besteht schliesslich keinerlei Anlass, für das Geschäft die öffentliche Beurkundung zu verlangen. Die Hauptberufung erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Libéralité contraire aux moeurs (art. 20 al. 1 CO). La libéralité faite par un homme marié à sa concubine n'est contraire aux moeurs que si elle est destinée à favoriser une conduite adultère, autrement dit lorsqu'elle constitue à proprement parler un pretium stupri (consid. 1).
Droit d'habitation de nature obligatoire.
Est licite la constitution, à titre gracieux, d'un droit d'habitation de nature obligatoire (consid. 2). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,242 | 109 II 15 | 109 II 15
Erwägungen ab Seite 16
Aus den Erwägungen:
1. Der Streit der Parteien dreht sich hauptsächlich um die Frage, ob die verschiedenen Zuwendungen des Erblassers an die Beklagte gültig seien. Die Kläger bestreiten die Gültigkeit der Zuwendungen vor allem mit der Begründung, diese hätten sittenwidrigen Charakter gehabt.
a) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lebten die Beklagte und der Erblasser während fast fünf Jahren bis zu dessen Tod in eheähnlicher Lebensgemeinschaft im streitigen Haus in L. Ob die Ehe des Erblassers mit seiner 17 Jahre älteren Ehefrau im Zeitpunkt der Aufnahme des Konkubinats im April 1968 zerrüttet war, hat die Vorinstanz offen gelassen. Dagegen hat sie festgestellt, ein Einverständnis der Ehefrau mit dem Konkubinat sei trotz der Weiterführung der Kontakte mit dem Erblasser nicht bewiesen. Ferner hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Beklagte, die sich während Jahren der Prostitution hingegeben habe, auch noch zu Beginn des Konkubinats mit dem Erblasser mit andern Männern Bekanntschaft gehabt habe, die ihr Geld gegeben hätten. Ein eigentliches Dirnenleben zu jener Zeit sei aber nicht erwiesen. Auf der andern Seite nahm die Vorinstanz auch nicht an, dass andere Gründe als das Konkubinat den Erblasser zu den umstrittenen Vermögensdispositionen zugunsten seiner Partnerin veranlasst hätten. Trotzdem hielt sie die Zuwendungen nicht für ungültig, da mit ihnen kein unsittlicher Zweck verfolgt worden sei.
b) Demgegenüber weisen die Kläger darauf hin, das Bundesgericht habe in gefestigter Rechtsprechung daran festgehalten, dass unentgeltliche Zuwendungen im ehebrecherischen Konkubinat als unsittlich und damit nichtig zu betrachten seien. Tatsächlich liegt diese Auffassung, allerdings mit gewissen Einschränkungen, den Entscheidungen des Bundesgerichts BGE 39 II 85 ff., BGE 73 II 15 ff. und BGE 93 II 161 ff. zugrunde. Der Umstand, dass in den beiden zuletzt erwähnten Entscheidungen eine ehebrecherische Beziehung zu beurteilen war, die nicht ohne weiteres auch als eheähnliche Gemeinschaft bezeichnet werden kann, da eine solche Wohn-, Tisch- und Geschlechtsgemeinschaft voraussetzt (vgl. BGE 71 IV 46 ff.; HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 99, und NOIR-MASNATA, Les effets patrimoniaux du concubinage et leur influence sur le devoir d'entretien entre époux séparés, Diss. Lausanne 1982, S. 7 ff., je mit gewissen Differenzierungen zwischen Konkubinat und eheähnlicher Lebensgemeinschaft), hat dabei keine Bedeutung. Denn was für die ehebrecherische Beziehung gilt, muss um so mehr für die ehebrecherische eheähnliche Lebensgemeinschaft Geltung haben. In BGE 93 II 165 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zu dieser Frage dahingehend zusammengefasst, dass eine unentgeltliche Zuwendung nicht schon deswegen als unsittlich zu bezeichnen sei, weil ihr ein entsprechender Beweggrund zugrundeliege; vielmehr müsse die Liberalität als solche als unsittlich erscheinen, sei es, dass der Zuwendende ein solches Resultat selber gewollt oder dass er es doch in Kauf genommen habe. So sei eine Zuwendung im Rahmen einer ehebrecherischen Beziehung dann nicht sittenwidrig, wenn sie das Verhalten des Zuwendungsempfängers nicht weiter zu beeinflussen vermöge, beispielsweise weil dieser von einer Verfügung von Todes wegen bis zum Tod des Zuwendenden keine Kenntnis erhalten habe. Entscheidend für die Frage der Sittenwidrigkeit einer Liberalität ist somit nicht die Tatsache des Ehebruchs des Zuwendenden, sondern die Wirkung der Zuwendung auf den Zuwendungsempfänger; die Zuwendung muss dazu bestimmt sein, das ehebrecherische Verhalten zu fördern (BGE 108 II 208). Die Sittenwidrigkeit einer Zuwendung unter Konkubinatspartnern ist demzufolge nur dann zu bejahen, wenn es sich dabei um ein eigentliches pretium stupri handelt.
Auch in anderem Zusammenhang hat die Rechtsprechung nicht einfach deshalb jeden Rechtsschutz versagt, weil eine eheähnliche Lebensgemeinschaft, und sei es eine ehebrecherische, betroffen war (vgl. dazu HAUSHEER, ZBJV 116/1980, S. 99 ff. und ZBJV 118/1982, S. 98 ff.; ferner DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2. Aufl., S. 152 ff.). So hat das Bundesgericht in BGE 108 II 204 ff. beispielsweise zugelassen, dass Konkubinatspartner ihre gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen, auch wenn sie Grundlage der eheähnlichen Lebensgemeinschaft bildeten, mindestens im Zeitpunkt der Auflösung des Konkubinats nach den Regeln der einfachen Gesellschaft rechtlich ordnen können, ohne dass die Liquidationsgesellschaft wegen ihres Zweckes als unsittlich bezeichnet werden könnte (vgl. auch BGE 106 III 11 ff.). Die Rechtsprechung trägt damit dem gesellschaftlichen Wandel Rechnung, der in den vergangenen Jahrzehnten mit Bezug auf die eheähnliche Lebensgemeinschaft eingetreten ist. Dass diese Art des Zusammenlebens in jüngster Zeit zu einer verbreiteten und von der Gesellschaft - ungeachtet der in einigen kantonalen Rechtsordnungen noch weiter bestehenden Konkubinatsverbote - weitgehend tolerierten Erscheinung geworden ist, ist notorisch.
c) Soll der Rechtsschutz aber nur dort versagt werden, wo eine unentgeltliche Zuwendung an einen Konkubinatspartner ein eigentliches pretium stupri darstellt, so gilt es zu beachten, dass die Rechtsprechung bei der Umschreibung dieses Begriffs Zurückhaltung übt. So hat das Bundesgericht in BGE 85 II 378 ff. darauf hingewiesen, dass nicht von einer Unzuchtsentschädigung gesprochen werden könne, wenn ein Mann seine Konkubinatspartnerin testamentarisch begünstige, die ihn während seiner Krankheit nicht verlassen hatte, sondern ihm bis zum Tod beigestanden war, so dass die geschlechtlichen Beziehungen gegenüber der von der Partnerin erwiesenen Pflege mit der Zeit in den Hintergrund getreten waren. Damit konnte nicht gesagt sein, dass eine unentgeltliche Zuwendung an einen Konkubinatspartner nur durch ein ethisch besonders hochstehendes Verhalten vom Makel der Unsittlichkeit befreit werden könne. Zuwendungen unter Lebenden und solche von Todes wegen, die im Rahmen der verfügbaren Quote bleiben, bedürfen grundsätzlich keiner besonderen Rechtfertigung: sie können vielmehr den verschiedenartigsten Zwecken zugeführt werden, die ethisch keineswegs hoch einzustufen sind. Der Hinweis auf die in jenem Fall angenommene moralische Unterstützungspflicht zwischen den Konkubinatspartnern konnte daher nur den Sinn haben, dass eine eheähnliche Lebensgemeinschaft nicht leichthin auf blosse geschlechtliche Beziehungen eingeschränkt werden kann. Welche Bedeutung der Geschlechtsgemeinschaft im Einzelfall zukommt, kann nicht allgemein gesagt werden, weder in der Ehe noch in der eheähnlichen Lebensgemeinschaft. Dass aber gerade auch in einer gefestigten eheähnlichen Gemeinschaft in der Beziehung zwischen Mann und Frau neben dem Geschlechtlichen anderes von Bedeutung sein kann, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Alsdann kann aber auch nicht einfach davon ausgegangen werden, jede unentgeltliche Zuwendung führe in einer solchen Gemeinschaft ohne weiteres dazu, dass die Geschlechtsgemeinschaft weitergeführt oder doch begünstigt werde. Im vorliegenden Fall ist zudem nicht zu übersehen, dass die Beklagte ihre nach eigenen Angaben äusserst lukrative Dirnentätigkeit der eheähnlichen Lebensgemeinschaft mit dem Erblasser "geopfert" hat, was allein schon darauf hinweist, wieviel ihr diese Beziehung bedeutete. Die Vorinstanz hat denn auch festgestellt, dass der Erblasser und die Beklagte echte menschliche Beziehungen pflegten, die über das rein Sexuelle hinausgingen. Unter diesen Umständen verstösst es nicht gegen Bundesrecht, wenn die Vorinstanz den streitigen Zuwendungen den Charakter des pretium stupri absprach. Diese Zuwendungen sind daher grundsätzlich gültig, weshalb die Berufung der Kläger im Hauptpunkt abzuweisen ist.
2. Was das der Beklagten zugesprochene obligatorische Wohn- und Benützungsrecht an der im Eigentum der N. AG stehenden Liegenschaft in L. anbetrifft, beanstandet die N. AG, die dadurch allein beschwert ist, das Urteil der Vorinstanz nicht etwa deswegen, weil sie in Ziffer 6 des Dispositivs unmittelbar zur Schuldnerin dieses Rechts erklärt worden ist, obwohl nicht sie, sondern ihr Alleinaktionär N. es eingeräumt hatte. Sie macht vielmehr einzig geltend, ein unentgeltliches Wohnrecht könne entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als obligatorisches Recht, sondern nur in der Gestalt einer Dienstbarkeit begründet werden; zudem bedürfe seine Einräumung der öffentlichen Beurkundung, an der es hier fehle. Es ist indessen kein Grund ersichtlich, weshalb in diesem Zusammenhang die das schweizerische Obligationenrecht kennzeichnende Inhaltsfreiheit nicht gelten sollte. Dass ein obligatorisches Wohnrecht nur gegen Entgelt errichtet werden könne, hat das Bundesgericht entgegen der Behauptung der Kläger in BGE 82 II 337 nicht gesagt. Sollte in der unentgeltlichen Einräumung eines obligatorischen Wohnrechts auch ein Schenkungsversprechen zu erblicken sein, das zu seiner Gültigkeit nach Art. 243 Abs. 1 OR der schriftlichen Form bedarf, so wäre diese Form in den beiden Urkunden vom 21. Juni 1968 eingehalten worden. Da am Grundstück der N. AG kein dingliches Recht errichtet worden ist, besteht schliesslich keinerlei Anlass, für das Geschäft die öffentliche Beurkundung zu verlangen. Die Hauptberufung erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet. | de | Liberalità contraria ai buoni costumi (art. 20 cpv. 1 CO). La liberalità fatta da un uomo coniugato alla sua concubina è contraria ai buoni costumi soltanto qualora sia destinata a favorire una condotta adulterina, costituisca cioè un vero e proprio pretium stupri (consid. 1).
Diritto d'abitazione di natura obbligatoria.
È consentita la costituzione, a titolo gratuito, di un diritto d'abitazione di natura obbligatoria (consid. 2). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,243 | 109 II 153 | 109 II 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Barrier & Cie, locataire principale de locaux et de terrains sis au chemin des Mines, au Petit-Saconnex, sous-louait une partie des locaux à Pierre Nicolai, qui les utilisait dans le cadre de ses activités professionnelles. Le bail conclu entre Barrier & Cie et Nicolai le 12 octobre 1977 prenait effet le 1er octobre 1977 et venait à échéance le 31 décembre 1980, avec clause de reconduction tacite d'année en année.
Par lettre du 22 septembre 1980, Barrier & Cie a résilié le contrat de bail qui la liait à Nicolai pour le 31 décembre 1980. Le 29 septembre 1980, Barrier & Cie a elle-même reçu son congé de la société propriétaire, également pour le 31 décembre 1980.
Dans un jugement du 5 août 1980, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève avait condamné Barrier & Cie, sur la base des art. 254/255 CO et 5 AMSL, à procéder à ses frais à la réfection du toit des entrepôts loués, et à verser à Sieur Nicolai la somme de 2'100 francs à titre de dommages-intérêts.
B.- Le 23 octobre 1980, Nicolai a déposé, devant la Commission de conciliation, une requête en nullité de congé valant subsidiairement comme requête en prolongation de bail. Par jugement du 9 février 1982, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Par arrêt du 13 septembre 1982, la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel du demandeur, annulé le jugement du Tribunal des baux et loyers du 9 février 1982 et déclaré nul le congé donné le 22 septembre 1980.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, Barrier & Cie recourt contre l'arrêt de la Cour de justice précité. Elle demande au Tribunal fédéral de réformer ledit arrêt en ce sens que le congé donné par Barrier & Cie le 22 septembre 1980 pour le 31 décembre 1980 est valable et que Nicolai ne peut pas bénéficier d'une prolongation du contrat de sous-location étant donné que le bail principal a été résilié pour son échéance du 31 décembre 1980, de confirmer par conséquent le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 9 février 1982, et de débouter Nicolai de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le litige porte sur la validité de la résiliation du bail notifiée le 22 septembre 1980 par la recourante à l'intimé. L'admission des conclusions du demandeur, principale en annulation de la résiliation ou subsidiaire en prolongation d'un bail portant sur des locaux commerciaux, aurait dans l'un et l'autre cas pour effet de prolonger la durée du bail litigieux de deux ans (cf. art. 28 al. 3 AMSL et 267a al. 1 i.f. CO). Le loyer annuel étant de 9'000 francs, la valeur litigieuse dépasse le minimum fixé par la loi (art. 46 OJ; ATF 98 II 107 consid. b, 201). Par ailleurs, contrairement à ce que prétend l'intimé dans ses observations, les indications figurant à ce sujet dans le recours satisfont aux exigences de l'art. 55 al. 1 lettre a OJ.
b) Est nouvelle, et partant irrecevable (art. 55 al. 1 lettre b OJ), la conclusion par laquelle la recourante requiert un jugement en constatation de droit portant sur la validité du congé donné au preneur et l'impossibilité de prolonger le contrat de sous-location.
c) Il s'est actuellement écoulé plus de deux ans depuis la date pour laquelle la résiliation a été donnée, soit le 31 décembre 1980. En outre, le preneur n'a pas requis une seconde prolongation du bail (art. 267a al. 3 CO). Si le litige portait uniquement sur la prolongation du bail, la demande et le recours devraient être déclarés devenus sans objet (ATF 102 II 253 /254). Il y a lieu d'examiner s'il doit en aller différemment, du fait que le demandeur a conclu principalement à la constatation de la nullité, en invoquant l'art. 28 al. 3 AMSL.
A supposer que cette disposition soit applicable en l'espèce, toute déclaration de résiliation intervenue dans la période de deux ans à compter du 5 août 1980 serait nulle de plein droit, sans aucun effet juridique. Une telle déclaration ne saurait donc impliquer une résiliation prématurée, dont les effets seraient reportés à la plus prochaine date à laquelle le congé pourrait être donné valablement. Dès lors, une résiliation du bail supposerait, dans ce cas, une nouvelle déclaration de résiliation, postérieure au 5 août 1982. Or, il ne résulte ni de l'arrêt attaqué ni du dossier qu'une seconde déclaration ait été formulée. Si donc la résiliation en cause était nulle, le bail litigieux continuerait à déployer ses effets en vertu de la clause de reconduction tacite. Sur ce point, le recours n'est pas devenu sans objet.
En revanche, pour le motif indiqué plus haut, si la conclusion principale de la demande n'est pas fondée, il n'y aura pas lieu d'entrer en matière sur la conclusion subsidiaire.
2. a) L'autorité cantonale considère que le congé donné par la recourante à l'intimé est nul au regard de l'art. 28 al. 3 AMSL. Ayant été signifié dans les deux ans à compter du jour où le bailleur a succombé dans une procédure judiciaire l'opposant au locataire, il apparaît comme une mesure de rétorsion à la suite du jugement intervenu. De plus, il n'a pas été donné en raison de la résiliation du bail principal, qui n'est que postérieure.
b) La recourante soutient que seul un bailleur qui a fait valoir judiciairement des prétentions jugées abusives, qui les a abandonnées ou qui a accepté de transiger à cet égard dans une procédure de conciliation, peut se voir opposer la nullité du congé stipulée à l'art. 28 al. 3 AMSL. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir interprété cette dernière disposition au-delà de son sens véritable en l'appliquant à un bailleur qui n'a pas prétendu à une majoration de loyer mais qui, confronté à des exigences d'un locataire, a seulement été condamné à effectuer une prestation en faveur de son cocontractant.
c) Quant à l'intimé, il fait entre autres valoir dans ses observations qu'il n'y aurait pas eu de résiliation du tout, la lettre de la recourante du 22 septembre 1980 ne pouvant pas être considérée comme une déclaration de résiliation.
3. a) Sur ce dernier point, tout d'abord, l'argument de l'intimé frise la témérité; les autorités cantonales, aux décisions desquelles il peut être renvoyé, l'ont réfuté de manière convaincante. En effet, dans la lettre susmentionnée, la bailleresse manifestait sans ambages sa volonté de mettre un terme au bail pour le 31 décembre 1980. L'intimé ne l'a pas compris autrement et il l'a même expressément reconnu en audience de comparution personnelle devant le premier juge.
b) Ensuite, l'autorité cantonale a eu raison de se placer, pour juger de la validité du congé litigieux, au moment où celui-ci a été donné. La validité de cet acte formateur résolutoire ne saurait en effet dépendre de circonstances qui lui sont postérieures. Dès lors, la résiliation du bail principal, survenue quelques jours après celle du bail litigieux, est-elle sans incidence sur la validité de cette dernière.
c) Aux termes de l'art. 28 al. 3 AMSL, lorsqu'une entente intervient devant la commission de conciliation, que le bailleur renonce à porter l'affaire devant l'autorité judiciaire ou succombe en procédure judiciaire, que ce soit totalement ou en grande partie, une résiliation de sa part dans les deux ans est nulle, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. La portée de cette disposition, sur laquelle est fondée la décision attaquée, doit être recherchée au regard non seulement de son texte, mais aussi de son emplacement, de son origine et de son but.
aa) Le seul texte de l'art. 28 al. 3 AMSL ne précise pas expressément si la transaction devant la commission de conciliation, la renonciation du bailleur à saisir le juge ou le jugement donnant tort au bailleur doit se rapporter à un différend au sujet du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur ou au contraire à tout différend entre bailleur et preneur. Cependant, l'hypothèse de la renonciation du bailleur à saisir le juge après l'échec d'une tentative de conciliation ne peut concerner qu'une prétention du bailleur, pour laquelle il se porterait demandeur. Cela n'exclut toutefois pas formellement que la transaction devant la commission de conciliation ou la décision du juge puisse aussi porter sur une prétention du preneur ou un différend autre que celui visé par l'arrêté.
bb) Ainsi qu'il ressort de son préambule, l'arrêté tend avant tout à réaliser le mandat constitutionnel donné au législateur par l'art. 34 septies al. 2 Cst. ("protéger les locataires contre les loyers abusifs et autres prestations exigées par les propriétaires"). L'art. 1er de l'arrêté définit lui-même à peu près dans les mêmes termes le but de cet acte législatif; celui-ci ne restreint la liberté contractuelle que dans la mesure nécessaire à combattre "les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs" (cf. à cet égard ATF 107 II 263). L'examen systématique des différentes dispositions de l'arrêté montre en particulier que si la commission de conciliation peut, certes, conseiller preneur et bailleur concernant toute question relative au bail (art. 26 AMSL), son intervention n'est toutefois nécessaire que pour les contestations découlant de loyers et autres prétentions du bailleur considérés comme abusifs (cf. art. 17 ss AMSL). C'est en outre uniquement pour de tels différends que l'arrêté prévoit une intervention judiciaire (cf. art. 23 et 29). De même, c'est en considération de ces seuls conflits que l'art. 28 al. 1 AMSL attache des conséquences juridiques au fait qu'une entente n'intervient pas devant la commission de conciliation. Ainsi, lorsque l'art. 28 al. 2 AMSL prévoit que "toute partie au litige" peut saisir le juge dans un délai de 30 jours, le "litige" dont il s'agit est nécessairement à mettre en relation avec les contestations mentionnées à l'alinéa précédent, soit celles qui concernent les "loyers ou ... autres prétentions du bailleur". On ne voit du reste pas ce qui, dans le système de l'arrêté, pourrait justifier l'introduction d'un délai péremptoire pour saisir le juge compétent d'autres litiges liés au bail.
Aussi l'art. 28 al. 3 AMSL ne peut-il, lui également, viser que les conséquences de ces différends-là. Le but recherché par cette disposition apparaît, de toute évidence, d'empêcher que le preneur n'ait à craindre une résiliation de la part du bailleur pour avoir requis, à bon droit, la protection des autorités contre les "abus" du bailleur. La sanction de cette règle ne saurait s'appliquer, sans excéder la finalité même de l'arrêté, à la solution de tout différend entre bailleur et preneur.
cc) L'examen des travaux préparatoires conduit à la même conclusion. Tant dans son message du 24 avril 1972 (FF 1972 I 1218, 1223, 1236) que dans celui du 4 octobre 1976 sur la prorogation et la modification de l'arrêté (FF 1976 III 869, 876, 880), le Conseil fédéral souligne que la protection apportée par l'arrêté au locataire en matière de résiliation du bail est liée aux différends faisant l'objet de la procédure de contestation et portant sur les loyers abusifs et autres prétentions abusives du bailleur visés par l'arrêté. En particulier, il n'existe pas de clause générale destinée à empêcher les résiliations abusives (cf. FF 1976 III 883).
Les auteurs qui ont étudié la question ne se prononcent pas dans un sens différent. Ainsi, GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 86/87) n'envisagent l'application de l'art. 28 al. 3 AMSL qu'en ce qui concerne la période de deux ans suivant la fin de la procédure de contestation (Anfechtungsverfahren) relative aux abus visés par l'arrêté. Quant à R. MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 54, en particulier n. 73), il relève, en se référant sur ce point à un arrêt de la Cour de justice de Genève du 21 mars 1974, qu'une telle procédure ne concerne pas des litiges ayant trait à d'autres objets que le loyer abusif ou autres prétentions abusives du bailleur, même si de tels objets sont réglementés par l'arrêté.
dd) Enfin, si l'on considère le but même de l'art. 28 al. 3 AMSL, il appert que celui-ci consiste à prolonger la durée de protection instituée par l'art. 24 du même arrêté pour la période de conciliation et la procédure judiciaire au-delà de la conciliation ou du jugement intervenu, mais cela seulement en matière de contestation du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur.
d) En l'espèce, le jugement du 5 août 1980 condamnant le bailleur à réparer la chose louée ainsi qu'à payer des dommages-intérêts n'a pas été rendu dans le domaine évoqué ci-dessus; il n'emportait donc pas interdiction de résilier selon l'art. 28 al. 3 AMSL. En appliquant cette disposition à la résiliation litigieuse, l'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral.
4. Il reste cependant à examiner si, en résiliant, la bailleresse a commis un abus de droit. Rien, dans la loi, n'oblige celle des parties à un contrat de bail qui désire donner congé à l'autre pour le terme prévu dans le contrat de motiver sa déclaration de résiliation; elle est en principe maître des motifs pour lesquels elle entend ne pas reconduire le bail. Une résiliation, dans ces conditions, même si elle intervient à la suite de difficultés entre parties, n'est en soi pas abusive. Il suffit de remarquer, en l'espèce, que la recourante n'a fait qu'exercer un droit qui lui était reconnu par le contrat et qu'elle a, en donnant congé, respecté tant l'échéance que le préavis contractuellement convenus. A cela ne change rien le fait que peu auparavant, elle ait été condamnée à effectuer certaines prestations envers l'intimé ou que par la suite elle n'ait pas repris les griefs qu'elle avait invoqués à l'égard de ce dernier dans la lettre de congé qu'elle lui avait adressée. On ne saurait en tous les cas inférer de ces circonstances que l'institution même de la résiliation aurait été détournée de sa finalité propre et que la recourante aurait agi contrairement à l'art. 2 al. 2 CC.
Le congé donné par la recourante à l'intimé n'étant donc ni nul au regard de l'art. 28 al. 3 AMSL ni constitutif d'abus de droit, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la conclusion principale de la demande rejetée. | fr | Art. 28 Abs. 3 BMM. Die Schutzfrist von zwei Jahren, während der eine Kündigung des Vermieters nichtig ist, gilt nur dann, wenn der frühere Streit der Parteien die Frage betraf, ob der Mietzins oder eine andere Forderung des Vermieters missbräuchlich im Sinne des BMM sei. Voraussetzung verneint im vorliegenden Fall (E. 3c und d). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,244 | 109 II 153 | 109 II 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Barrier & Cie, locataire principale de locaux et de terrains sis au chemin des Mines, au Petit-Saconnex, sous-louait une partie des locaux à Pierre Nicolai, qui les utilisait dans le cadre de ses activités professionnelles. Le bail conclu entre Barrier & Cie et Nicolai le 12 octobre 1977 prenait effet le 1er octobre 1977 et venait à échéance le 31 décembre 1980, avec clause de reconduction tacite d'année en année.
Par lettre du 22 septembre 1980, Barrier & Cie a résilié le contrat de bail qui la liait à Nicolai pour le 31 décembre 1980. Le 29 septembre 1980, Barrier & Cie a elle-même reçu son congé de la société propriétaire, également pour le 31 décembre 1980.
Dans un jugement du 5 août 1980, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève avait condamné Barrier & Cie, sur la base des art. 254/255 CO et 5 AMSL, à procéder à ses frais à la réfection du toit des entrepôts loués, et à verser à Sieur Nicolai la somme de 2'100 francs à titre de dommages-intérêts.
B.- Le 23 octobre 1980, Nicolai a déposé, devant la Commission de conciliation, une requête en nullité de congé valant subsidiairement comme requête en prolongation de bail. Par jugement du 9 février 1982, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Par arrêt du 13 septembre 1982, la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel du demandeur, annulé le jugement du Tribunal des baux et loyers du 9 février 1982 et déclaré nul le congé donné le 22 septembre 1980.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, Barrier & Cie recourt contre l'arrêt de la Cour de justice précité. Elle demande au Tribunal fédéral de réformer ledit arrêt en ce sens que le congé donné par Barrier & Cie le 22 septembre 1980 pour le 31 décembre 1980 est valable et que Nicolai ne peut pas bénéficier d'une prolongation du contrat de sous-location étant donné que le bail principal a été résilié pour son échéance du 31 décembre 1980, de confirmer par conséquent le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 9 février 1982, et de débouter Nicolai de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le litige porte sur la validité de la résiliation du bail notifiée le 22 septembre 1980 par la recourante à l'intimé. L'admission des conclusions du demandeur, principale en annulation de la résiliation ou subsidiaire en prolongation d'un bail portant sur des locaux commerciaux, aurait dans l'un et l'autre cas pour effet de prolonger la durée du bail litigieux de deux ans (cf. art. 28 al. 3 AMSL et 267a al. 1 i.f. CO). Le loyer annuel étant de 9'000 francs, la valeur litigieuse dépasse le minimum fixé par la loi (art. 46 OJ; ATF 98 II 107 consid. b, 201). Par ailleurs, contrairement à ce que prétend l'intimé dans ses observations, les indications figurant à ce sujet dans le recours satisfont aux exigences de l'art. 55 al. 1 lettre a OJ.
b) Est nouvelle, et partant irrecevable (art. 55 al. 1 lettre b OJ), la conclusion par laquelle la recourante requiert un jugement en constatation de droit portant sur la validité du congé donné au preneur et l'impossibilité de prolonger le contrat de sous-location.
c) Il s'est actuellement écoulé plus de deux ans depuis la date pour laquelle la résiliation a été donnée, soit le 31 décembre 1980. En outre, le preneur n'a pas requis une seconde prolongation du bail (art. 267a al. 3 CO). Si le litige portait uniquement sur la prolongation du bail, la demande et le recours devraient être déclarés devenus sans objet (ATF 102 II 253 /254). Il y a lieu d'examiner s'il doit en aller différemment, du fait que le demandeur a conclu principalement à la constatation de la nullité, en invoquant l'art. 28 al. 3 AMSL.
A supposer que cette disposition soit applicable en l'espèce, toute déclaration de résiliation intervenue dans la période de deux ans à compter du 5 août 1980 serait nulle de plein droit, sans aucun effet juridique. Une telle déclaration ne saurait donc impliquer une résiliation prématurée, dont les effets seraient reportés à la plus prochaine date à laquelle le congé pourrait être donné valablement. Dès lors, une résiliation du bail supposerait, dans ce cas, une nouvelle déclaration de résiliation, postérieure au 5 août 1982. Or, il ne résulte ni de l'arrêt attaqué ni du dossier qu'une seconde déclaration ait été formulée. Si donc la résiliation en cause était nulle, le bail litigieux continuerait à déployer ses effets en vertu de la clause de reconduction tacite. Sur ce point, le recours n'est pas devenu sans objet.
En revanche, pour le motif indiqué plus haut, si la conclusion principale de la demande n'est pas fondée, il n'y aura pas lieu d'entrer en matière sur la conclusion subsidiaire.
2. a) L'autorité cantonale considère que le congé donné par la recourante à l'intimé est nul au regard de l'art. 28 al. 3 AMSL. Ayant été signifié dans les deux ans à compter du jour où le bailleur a succombé dans une procédure judiciaire l'opposant au locataire, il apparaît comme une mesure de rétorsion à la suite du jugement intervenu. De plus, il n'a pas été donné en raison de la résiliation du bail principal, qui n'est que postérieure.
b) La recourante soutient que seul un bailleur qui a fait valoir judiciairement des prétentions jugées abusives, qui les a abandonnées ou qui a accepté de transiger à cet égard dans une procédure de conciliation, peut se voir opposer la nullité du congé stipulée à l'art. 28 al. 3 AMSL. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir interprété cette dernière disposition au-delà de son sens véritable en l'appliquant à un bailleur qui n'a pas prétendu à une majoration de loyer mais qui, confronté à des exigences d'un locataire, a seulement été condamné à effectuer une prestation en faveur de son cocontractant.
c) Quant à l'intimé, il fait entre autres valoir dans ses observations qu'il n'y aurait pas eu de résiliation du tout, la lettre de la recourante du 22 septembre 1980 ne pouvant pas être considérée comme une déclaration de résiliation.
3. a) Sur ce dernier point, tout d'abord, l'argument de l'intimé frise la témérité; les autorités cantonales, aux décisions desquelles il peut être renvoyé, l'ont réfuté de manière convaincante. En effet, dans la lettre susmentionnée, la bailleresse manifestait sans ambages sa volonté de mettre un terme au bail pour le 31 décembre 1980. L'intimé ne l'a pas compris autrement et il l'a même expressément reconnu en audience de comparution personnelle devant le premier juge.
b) Ensuite, l'autorité cantonale a eu raison de se placer, pour juger de la validité du congé litigieux, au moment où celui-ci a été donné. La validité de cet acte formateur résolutoire ne saurait en effet dépendre de circonstances qui lui sont postérieures. Dès lors, la résiliation du bail principal, survenue quelques jours après celle du bail litigieux, est-elle sans incidence sur la validité de cette dernière.
c) Aux termes de l'art. 28 al. 3 AMSL, lorsqu'une entente intervient devant la commission de conciliation, que le bailleur renonce à porter l'affaire devant l'autorité judiciaire ou succombe en procédure judiciaire, que ce soit totalement ou en grande partie, une résiliation de sa part dans les deux ans est nulle, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. La portée de cette disposition, sur laquelle est fondée la décision attaquée, doit être recherchée au regard non seulement de son texte, mais aussi de son emplacement, de son origine et de son but.
aa) Le seul texte de l'art. 28 al. 3 AMSL ne précise pas expressément si la transaction devant la commission de conciliation, la renonciation du bailleur à saisir le juge ou le jugement donnant tort au bailleur doit se rapporter à un différend au sujet du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur ou au contraire à tout différend entre bailleur et preneur. Cependant, l'hypothèse de la renonciation du bailleur à saisir le juge après l'échec d'une tentative de conciliation ne peut concerner qu'une prétention du bailleur, pour laquelle il se porterait demandeur. Cela n'exclut toutefois pas formellement que la transaction devant la commission de conciliation ou la décision du juge puisse aussi porter sur une prétention du preneur ou un différend autre que celui visé par l'arrêté.
bb) Ainsi qu'il ressort de son préambule, l'arrêté tend avant tout à réaliser le mandat constitutionnel donné au législateur par l'art. 34 septies al. 2 Cst. ("protéger les locataires contre les loyers abusifs et autres prestations exigées par les propriétaires"). L'art. 1er de l'arrêté définit lui-même à peu près dans les mêmes termes le but de cet acte législatif; celui-ci ne restreint la liberté contractuelle que dans la mesure nécessaire à combattre "les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs" (cf. à cet égard ATF 107 II 263). L'examen systématique des différentes dispositions de l'arrêté montre en particulier que si la commission de conciliation peut, certes, conseiller preneur et bailleur concernant toute question relative au bail (art. 26 AMSL), son intervention n'est toutefois nécessaire que pour les contestations découlant de loyers et autres prétentions du bailleur considérés comme abusifs (cf. art. 17 ss AMSL). C'est en outre uniquement pour de tels différends que l'arrêté prévoit une intervention judiciaire (cf. art. 23 et 29). De même, c'est en considération de ces seuls conflits que l'art. 28 al. 1 AMSL attache des conséquences juridiques au fait qu'une entente n'intervient pas devant la commission de conciliation. Ainsi, lorsque l'art. 28 al. 2 AMSL prévoit que "toute partie au litige" peut saisir le juge dans un délai de 30 jours, le "litige" dont il s'agit est nécessairement à mettre en relation avec les contestations mentionnées à l'alinéa précédent, soit celles qui concernent les "loyers ou ... autres prétentions du bailleur". On ne voit du reste pas ce qui, dans le système de l'arrêté, pourrait justifier l'introduction d'un délai péremptoire pour saisir le juge compétent d'autres litiges liés au bail.
Aussi l'art. 28 al. 3 AMSL ne peut-il, lui également, viser que les conséquences de ces différends-là. Le but recherché par cette disposition apparaît, de toute évidence, d'empêcher que le preneur n'ait à craindre une résiliation de la part du bailleur pour avoir requis, à bon droit, la protection des autorités contre les "abus" du bailleur. La sanction de cette règle ne saurait s'appliquer, sans excéder la finalité même de l'arrêté, à la solution de tout différend entre bailleur et preneur.
cc) L'examen des travaux préparatoires conduit à la même conclusion. Tant dans son message du 24 avril 1972 (FF 1972 I 1218, 1223, 1236) que dans celui du 4 octobre 1976 sur la prorogation et la modification de l'arrêté (FF 1976 III 869, 876, 880), le Conseil fédéral souligne que la protection apportée par l'arrêté au locataire en matière de résiliation du bail est liée aux différends faisant l'objet de la procédure de contestation et portant sur les loyers abusifs et autres prétentions abusives du bailleur visés par l'arrêté. En particulier, il n'existe pas de clause générale destinée à empêcher les résiliations abusives (cf. FF 1976 III 883).
Les auteurs qui ont étudié la question ne se prononcent pas dans un sens différent. Ainsi, GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 86/87) n'envisagent l'application de l'art. 28 al. 3 AMSL qu'en ce qui concerne la période de deux ans suivant la fin de la procédure de contestation (Anfechtungsverfahren) relative aux abus visés par l'arrêté. Quant à R. MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 54, en particulier n. 73), il relève, en se référant sur ce point à un arrêt de la Cour de justice de Genève du 21 mars 1974, qu'une telle procédure ne concerne pas des litiges ayant trait à d'autres objets que le loyer abusif ou autres prétentions abusives du bailleur, même si de tels objets sont réglementés par l'arrêté.
dd) Enfin, si l'on considère le but même de l'art. 28 al. 3 AMSL, il appert que celui-ci consiste à prolonger la durée de protection instituée par l'art. 24 du même arrêté pour la période de conciliation et la procédure judiciaire au-delà de la conciliation ou du jugement intervenu, mais cela seulement en matière de contestation du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur.
d) En l'espèce, le jugement du 5 août 1980 condamnant le bailleur à réparer la chose louée ainsi qu'à payer des dommages-intérêts n'a pas été rendu dans le domaine évoqué ci-dessus; il n'emportait donc pas interdiction de résilier selon l'art. 28 al. 3 AMSL. En appliquant cette disposition à la résiliation litigieuse, l'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral.
4. Il reste cependant à examiner si, en résiliant, la bailleresse a commis un abus de droit. Rien, dans la loi, n'oblige celle des parties à un contrat de bail qui désire donner congé à l'autre pour le terme prévu dans le contrat de motiver sa déclaration de résiliation; elle est en principe maître des motifs pour lesquels elle entend ne pas reconduire le bail. Une résiliation, dans ces conditions, même si elle intervient à la suite de difficultés entre parties, n'est en soi pas abusive. Il suffit de remarquer, en l'espèce, que la recourante n'a fait qu'exercer un droit qui lui était reconnu par le contrat et qu'elle a, en donnant congé, respecté tant l'échéance que le préavis contractuellement convenus. A cela ne change rien le fait que peu auparavant, elle ait été condamnée à effectuer certaines prestations envers l'intimé ou que par la suite elle n'ait pas repris les griefs qu'elle avait invoqués à l'égard de ce dernier dans la lettre de congé qu'elle lui avait adressée. On ne saurait en tous les cas inférer de ces circonstances que l'institution même de la résiliation aurait été détournée de sa finalité propre et que la recourante aurait agi contrairement à l'art. 2 al. 2 CC.
Le congé donné par la recourante à l'intimé n'étant donc ni nul au regard de l'art. 28 al. 3 AMSL ni constitutif d'abus de droit, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la conclusion principale de la demande rejetée. | fr | Art. 28 al. 3 AMSL. La période de protection de deux ans, prévue par cette disposition, durant laquelle une résiliation du bail de la part du bailleur est nulle, présuppose que le litige né antérieurement entre parties porte sur une contestation relative au montant du loyer ou à une autre prétention abusive du bailleur. Condition non réalisée en l'espèce (consid. 3c et d). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,245 | 109 II 153 | 109 II 153
Sachverhalt ab Seite 153
A.- Barrier & Cie, locataire principale de locaux et de terrains sis au chemin des Mines, au Petit-Saconnex, sous-louait une partie des locaux à Pierre Nicolai, qui les utilisait dans le cadre de ses activités professionnelles. Le bail conclu entre Barrier & Cie et Nicolai le 12 octobre 1977 prenait effet le 1er octobre 1977 et venait à échéance le 31 décembre 1980, avec clause de reconduction tacite d'année en année.
Par lettre du 22 septembre 1980, Barrier & Cie a résilié le contrat de bail qui la liait à Nicolai pour le 31 décembre 1980. Le 29 septembre 1980, Barrier & Cie a elle-même reçu son congé de la société propriétaire, également pour le 31 décembre 1980.
Dans un jugement du 5 août 1980, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève avait condamné Barrier & Cie, sur la base des art. 254/255 CO et 5 AMSL, à procéder à ses frais à la réfection du toit des entrepôts loués, et à verser à Sieur Nicolai la somme de 2'100 francs à titre de dommages-intérêts.
B.- Le 23 octobre 1980, Nicolai a déposé, devant la Commission de conciliation, une requête en nullité de congé valant subsidiairement comme requête en prolongation de bail. Par jugement du 9 février 1982, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Par arrêt du 13 septembre 1982, la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel du demandeur, annulé le jugement du Tribunal des baux et loyers du 9 février 1982 et déclaré nul le congé donné le 22 septembre 1980.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme, Barrier & Cie recourt contre l'arrêt de la Cour de justice précité. Elle demande au Tribunal fédéral de réformer ledit arrêt en ce sens que le congé donné par Barrier & Cie le 22 septembre 1980 pour le 31 décembre 1980 est valable et que Nicolai ne peut pas bénéficier d'une prolongation du contrat de sous-location étant donné que le bail principal a été résilié pour son échéance du 31 décembre 1980, de confirmer par conséquent le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 9 février 1982, et de débouter Nicolai de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le litige porte sur la validité de la résiliation du bail notifiée le 22 septembre 1980 par la recourante à l'intimé. L'admission des conclusions du demandeur, principale en annulation de la résiliation ou subsidiaire en prolongation d'un bail portant sur des locaux commerciaux, aurait dans l'un et l'autre cas pour effet de prolonger la durée du bail litigieux de deux ans (cf. art. 28 al. 3 AMSL et 267a al. 1 i.f. CO). Le loyer annuel étant de 9'000 francs, la valeur litigieuse dépasse le minimum fixé par la loi (art. 46 OJ; ATF 98 II 107 consid. b, 201). Par ailleurs, contrairement à ce que prétend l'intimé dans ses observations, les indications figurant à ce sujet dans le recours satisfont aux exigences de l'art. 55 al. 1 lettre a OJ.
b) Est nouvelle, et partant irrecevable (art. 55 al. 1 lettre b OJ), la conclusion par laquelle la recourante requiert un jugement en constatation de droit portant sur la validité du congé donné au preneur et l'impossibilité de prolonger le contrat de sous-location.
c) Il s'est actuellement écoulé plus de deux ans depuis la date pour laquelle la résiliation a été donnée, soit le 31 décembre 1980. En outre, le preneur n'a pas requis une seconde prolongation du bail (art. 267a al. 3 CO). Si le litige portait uniquement sur la prolongation du bail, la demande et le recours devraient être déclarés devenus sans objet (ATF 102 II 253 /254). Il y a lieu d'examiner s'il doit en aller différemment, du fait que le demandeur a conclu principalement à la constatation de la nullité, en invoquant l'art. 28 al. 3 AMSL.
A supposer que cette disposition soit applicable en l'espèce, toute déclaration de résiliation intervenue dans la période de deux ans à compter du 5 août 1980 serait nulle de plein droit, sans aucun effet juridique. Une telle déclaration ne saurait donc impliquer une résiliation prématurée, dont les effets seraient reportés à la plus prochaine date à laquelle le congé pourrait être donné valablement. Dès lors, une résiliation du bail supposerait, dans ce cas, une nouvelle déclaration de résiliation, postérieure au 5 août 1982. Or, il ne résulte ni de l'arrêt attaqué ni du dossier qu'une seconde déclaration ait été formulée. Si donc la résiliation en cause était nulle, le bail litigieux continuerait à déployer ses effets en vertu de la clause de reconduction tacite. Sur ce point, le recours n'est pas devenu sans objet.
En revanche, pour le motif indiqué plus haut, si la conclusion principale de la demande n'est pas fondée, il n'y aura pas lieu d'entrer en matière sur la conclusion subsidiaire.
2. a) L'autorité cantonale considère que le congé donné par la recourante à l'intimé est nul au regard de l'art. 28 al. 3 AMSL. Ayant été signifié dans les deux ans à compter du jour où le bailleur a succombé dans une procédure judiciaire l'opposant au locataire, il apparaît comme une mesure de rétorsion à la suite du jugement intervenu. De plus, il n'a pas été donné en raison de la résiliation du bail principal, qui n'est que postérieure.
b) La recourante soutient que seul un bailleur qui a fait valoir judiciairement des prétentions jugées abusives, qui les a abandonnées ou qui a accepté de transiger à cet égard dans une procédure de conciliation, peut se voir opposer la nullité du congé stipulée à l'art. 28 al. 3 AMSL. Elle reproche à l'autorité cantonale d'avoir interprété cette dernière disposition au-delà de son sens véritable en l'appliquant à un bailleur qui n'a pas prétendu à une majoration de loyer mais qui, confronté à des exigences d'un locataire, a seulement été condamné à effectuer une prestation en faveur de son cocontractant.
c) Quant à l'intimé, il fait entre autres valoir dans ses observations qu'il n'y aurait pas eu de résiliation du tout, la lettre de la recourante du 22 septembre 1980 ne pouvant pas être considérée comme une déclaration de résiliation.
3. a) Sur ce dernier point, tout d'abord, l'argument de l'intimé frise la témérité; les autorités cantonales, aux décisions desquelles il peut être renvoyé, l'ont réfuté de manière convaincante. En effet, dans la lettre susmentionnée, la bailleresse manifestait sans ambages sa volonté de mettre un terme au bail pour le 31 décembre 1980. L'intimé ne l'a pas compris autrement et il l'a même expressément reconnu en audience de comparution personnelle devant le premier juge.
b) Ensuite, l'autorité cantonale a eu raison de se placer, pour juger de la validité du congé litigieux, au moment où celui-ci a été donné. La validité de cet acte formateur résolutoire ne saurait en effet dépendre de circonstances qui lui sont postérieures. Dès lors, la résiliation du bail principal, survenue quelques jours après celle du bail litigieux, est-elle sans incidence sur la validité de cette dernière.
c) Aux termes de l'art. 28 al. 3 AMSL, lorsqu'une entente intervient devant la commission de conciliation, que le bailleur renonce à porter l'affaire devant l'autorité judiciaire ou succombe en procédure judiciaire, que ce soit totalement ou en grande partie, une résiliation de sa part dans les deux ans est nulle, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. La portée de cette disposition, sur laquelle est fondée la décision attaquée, doit être recherchée au regard non seulement de son texte, mais aussi de son emplacement, de son origine et de son but.
aa) Le seul texte de l'art. 28 al. 3 AMSL ne précise pas expressément si la transaction devant la commission de conciliation, la renonciation du bailleur à saisir le juge ou le jugement donnant tort au bailleur doit se rapporter à un différend au sujet du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur ou au contraire à tout différend entre bailleur et preneur. Cependant, l'hypothèse de la renonciation du bailleur à saisir le juge après l'échec d'une tentative de conciliation ne peut concerner qu'une prétention du bailleur, pour laquelle il se porterait demandeur. Cela n'exclut toutefois pas formellement que la transaction devant la commission de conciliation ou la décision du juge puisse aussi porter sur une prétention du preneur ou un différend autre que celui visé par l'arrêté.
bb) Ainsi qu'il ressort de son préambule, l'arrêté tend avant tout à réaliser le mandat constitutionnel donné au législateur par l'art. 34 septies al. 2 Cst. ("protéger les locataires contre les loyers abusifs et autres prestations exigées par les propriétaires"). L'art. 1er de l'arrêté définit lui-même à peu près dans les mêmes termes le but de cet acte législatif; celui-ci ne restreint la liberté contractuelle que dans la mesure nécessaire à combattre "les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs" (cf. à cet égard ATF 107 II 263). L'examen systématique des différentes dispositions de l'arrêté montre en particulier que si la commission de conciliation peut, certes, conseiller preneur et bailleur concernant toute question relative au bail (art. 26 AMSL), son intervention n'est toutefois nécessaire que pour les contestations découlant de loyers et autres prétentions du bailleur considérés comme abusifs (cf. art. 17 ss AMSL). C'est en outre uniquement pour de tels différends que l'arrêté prévoit une intervention judiciaire (cf. art. 23 et 29). De même, c'est en considération de ces seuls conflits que l'art. 28 al. 1 AMSL attache des conséquences juridiques au fait qu'une entente n'intervient pas devant la commission de conciliation. Ainsi, lorsque l'art. 28 al. 2 AMSL prévoit que "toute partie au litige" peut saisir le juge dans un délai de 30 jours, le "litige" dont il s'agit est nécessairement à mettre en relation avec les contestations mentionnées à l'alinéa précédent, soit celles qui concernent les "loyers ou ... autres prétentions du bailleur". On ne voit du reste pas ce qui, dans le système de l'arrêté, pourrait justifier l'introduction d'un délai péremptoire pour saisir le juge compétent d'autres litiges liés au bail.
Aussi l'art. 28 al. 3 AMSL ne peut-il, lui également, viser que les conséquences de ces différends-là. Le but recherché par cette disposition apparaît, de toute évidence, d'empêcher que le preneur n'ait à craindre une résiliation de la part du bailleur pour avoir requis, à bon droit, la protection des autorités contre les "abus" du bailleur. La sanction de cette règle ne saurait s'appliquer, sans excéder la finalité même de l'arrêté, à la solution de tout différend entre bailleur et preneur.
cc) L'examen des travaux préparatoires conduit à la même conclusion. Tant dans son message du 24 avril 1972 (FF 1972 I 1218, 1223, 1236) que dans celui du 4 octobre 1976 sur la prorogation et la modification de l'arrêté (FF 1976 III 869, 876, 880), le Conseil fédéral souligne que la protection apportée par l'arrêté au locataire en matière de résiliation du bail est liée aux différends faisant l'objet de la procédure de contestation et portant sur les loyers abusifs et autres prétentions abusives du bailleur visés par l'arrêté. En particulier, il n'existe pas de clause générale destinée à empêcher les résiliations abusives (cf. FF 1976 III 883).
Les auteurs qui ont étudié la question ne se prononcent pas dans un sens différent. Ainsi, GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 86/87) n'envisagent l'application de l'art. 28 al. 3 AMSL qu'en ce qui concerne la période de deux ans suivant la fin de la procédure de contestation (Anfechtungsverfahren) relative aux abus visés par l'arrêté. Quant à R. MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 54, en particulier n. 73), il relève, en se référant sur ce point à un arrêt de la Cour de justice de Genève du 21 mars 1974, qu'une telle procédure ne concerne pas des litiges ayant trait à d'autres objets que le loyer abusif ou autres prétentions abusives du bailleur, même si de tels objets sont réglementés par l'arrêté.
dd) Enfin, si l'on considère le but même de l'art. 28 al. 3 AMSL, il appert que celui-ci consiste à prolonger la durée de protection instituée par l'art. 24 du même arrêté pour la période de conciliation et la procédure judiciaire au-delà de la conciliation ou du jugement intervenu, mais cela seulement en matière de contestation du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur.
d) En l'espèce, le jugement du 5 août 1980 condamnant le bailleur à réparer la chose louée ainsi qu'à payer des dommages-intérêts n'a pas été rendu dans le domaine évoqué ci-dessus; il n'emportait donc pas interdiction de résilier selon l'art. 28 al. 3 AMSL. En appliquant cette disposition à la résiliation litigieuse, l'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral.
4. Il reste cependant à examiner si, en résiliant, la bailleresse a commis un abus de droit. Rien, dans la loi, n'oblige celle des parties à un contrat de bail qui désire donner congé à l'autre pour le terme prévu dans le contrat de motiver sa déclaration de résiliation; elle est en principe maître des motifs pour lesquels elle entend ne pas reconduire le bail. Une résiliation, dans ces conditions, même si elle intervient à la suite de difficultés entre parties, n'est en soi pas abusive. Il suffit de remarquer, en l'espèce, que la recourante n'a fait qu'exercer un droit qui lui était reconnu par le contrat et qu'elle a, en donnant congé, respecté tant l'échéance que le préavis contractuellement convenus. A cela ne change rien le fait que peu auparavant, elle ait été condamnée à effectuer certaines prestations envers l'intimé ou que par la suite elle n'ait pas repris les griefs qu'elle avait invoqués à l'égard de ce dernier dans la lettre de congé qu'elle lui avait adressée. On ne saurait en tous les cas inférer de ces circonstances que l'institution même de la résiliation aurait été détournée de sa finalité propre et que la recourante aurait agi contrairement à l'art. 2 al. 2 CC.
Le congé donné par la recourante à l'intimé n'étant donc ni nul au regard de l'art. 28 al. 3 AMSL ni constitutif d'abus de droit, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la conclusion principale de la demande rejetée. | fr | Art. 28 cpv. 3 DAL. Il periodo biennale di protezione previsto da tale disposizione e durante il quale la disdetta data dal locatore è nulla, presuppone che la controversia sorta in precedenza tra le parti abbia per oggetto una contestazione relativa all'ammontare della pigione o ad altra pretesa abusiva del locatore. Tale condizione non è adempiuta nella fattispecie concreta (consid. 3c e d). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-153%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 160
Considérant en droit:
2. a) Selon l'art. 6 LCA, l'assureur qui entend se départir du contrat pour le motif que le preneur a omis de déclarer ou a inexactement déclaré un fait qu'il connaissait ou devait savoir (réticence) doit le faire dans le délai de quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence.
La cour cantonale considère avec raison que le délai précité de quatre semaines ne commence à courir que lorsque l'assureur est complètement orienté sur tous les points touchant la réticence et qu'il en a une connaissance effective, de simples doutes à cet égard étant insuffisants. Cette opinion est conforme à la jurisprudence (ATF 58 II 383, ATF 47 II 483 /484) et en accord avec la doctrine (ROELLI/KELLER, Komm. zum VVG I Allg. Bestimmungen, p. 139; ROELLI, Komm. zum VVG, p. 104, I Anm. 2/c, aa ad art. 6 LCA).
La cour cantonale estime que la recourante avait une telle connaissance lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le rapport du Dr L.A. Gailland, daté du 21 mai 1976. Par ce rapport, "la Ticino a appris par le détail les causes et les circonstances de la mort de... Gertis, depuis quand il était traité par le Dr Gailland pour hypertension artérielle (1961!) et quels étaient les autres médecins l'ayant soigné". Selon la juridiction d'appel genevoise, le premier rapport émanant de l'Hôpital cantonal, reçu le 19 mai 1976, a dû faire naître de très forts soupçons quant à l'exactitude des déclarations faites par Gertis dans la proposition d'assurance, puisqu'il n'avait alors mentionné ni l'hypertension artérielle, ni un traitement par le Dr Gailland (questions 7i et 9a de la proposition). Cependant, relève-t-elle pertinemment, des soupçons sérieux ne suffisent pas; c'est une connaissance effective complète des éléments constitutifs de la réticence que doit avoir l'assureur pour que le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA commence à courir. En apprenant, le 24 mai 1976, par le rapport du Dr Gailland, que l'assuré était soigné depuis 1961 pour hypertension artérielle ayant causé son décès, la recourante pouvait vérifier aisément que le proposant avait, le 21 mai 1974, donné des réponses manifestement inexactes à au moins trois questions qui lui étaient posées (nos 5a, 7i et 9a). La cour cantonale considère dès lors que la recourante avait à cette date une connaissance effective complète de la réticence qu'elle invoque dans l'espèce, de telle sorte que le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA courait du mardi 25 mai 1976 au mardi 22 juin 1976. Ce délai étant expiré lorsque la recourante a envoyé à l'intimé sa lettre du 23 juillet 1976, sa résolution du contrat était partant dépourvue d'effet juridique. La Cour de justice genevoise considère que le rapport établi le 24 juin 1976 par le Dr Barazzone, que la recourante a reçu le 28 juin 1976, confirme l'existence de l'hypertension artérielle et précise simplement que ce médecin avait suivi le malade en 1956 et 1957. Le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA n'a dès lors pas commencé à courir dès la réception de ce rapport.
La juridiction cantonale refuse de suivre la recourante lorsqu'elle prétend qu'il était nécessaire de savoir si l'assuré était décédé à la suite d'une hypertension artérielle essentielle ou secondaire, car le lien de causalité entre le fait tu par le proposant et la survenance du risque assuré est irrelevant; il importe peu dès lors que le décès soit dû à une hypertension artérielle essentielle ou secondaire. Au surplus, relève-t-elle, les médecins entendus en première instance ont confirmé que l'hypertension artérielle en général est une maladie grave.
Le mandataire de la recourante, se fondant sur les renseignements ressortant de la lettre de la Vita du 7 septembre 1977, a communiqué au conseil de l'intimé, par lettre recommandée du 9 septembre 1977, que l'assuré avait fait une fausse déclaration en réponse à une question écrite figurant dans la proposition d'assurance en répondant négativement à la question de savoir si une proposition d'assurance de sa part à une autre société avait été refusée, ou ajournée, ou acceptée à des conditions aggravées (question 4e al. 2), et lui a signifié qu'il y avait là un élément supplémentaire de la réticence autorisant sa mandante, "à notifier une nouvelle fois à M. Veuthey qu'elle se départit du contrat en application de l'art. 6 LCA". La juridiction cantonale estime que, contrairement à l'avis de la juridiction de première instance, il n'est pas interdit à l'assureur de répéter sa déclaration de résolution du contrat lorsqu'une autre réticence parvient à sa connaissance. Elle relève à juste titre que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RBA VIII p. 72), l'assureur qui s'est départi du contrat, en raison d'une réticence dans le délai de quatre semaines à compter du moment où il l'a connue, n'a pas à répéter sa déclaration de résolution si une autre réticence parvient ultérieurement à sa connaissance; il ne lui est cependant pas interdit de le faire. Les juges d'appel genevois estiment toutefois que si l'assureur a notifié tardivement la résolution du contrat il est définitivement forclos, car la seconde résolution aurait pour effet de prolonger le délai, qui n'est pas un délai de prescription mais de péremption, dont la durée ne peut partant ni être suspendue ni interrompue (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 140). On ne pourrait admettre, poursuivent-ils, le droit de l'assureur de répéter sa déclaration de résolution que dans la mesure où le motif invoqué se différencierait essentiellement du précédent; la seconde résolution ne devrait pas avoir pour but de pallier l'inobservation antérieure du délai. Or, disent-ils, la seconde "tentative de résiliation (recte: résolution) trouve sa source dans le même complexe de fait que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". C'est cette même maladie, soulignent-ils, qui avait été la source du refus d'autres compagnies d'assurance de prendre en considération les propositions que leur avait soumises Gertis. Il s'ensuit, concluent-ils, que "la déclaration de résiliation (recte: résolution) du 9 septembre 1977 doit en conséquence être considérée comme nulle et n'est pas opposable à l'intimé".
b) La recourante critique l'argumentation de la cour cantonale et prétend que, s'agissant de sa connaissance de la réticence, la juridiction cantonale a fait preuve d'inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ en faisant "une mauvaise interprétation des certificats médicaux du Dr L.A. Gailland du 21 mai 1976 et du Dr J. Barazzone du 24 juin 1976"; elle soutient que l'hypertension artérielle n'est en soi pas une maladie au sens de la loi, et que la juridiction cantonale s'est trompée en ne tenant pas compte de la distinction entre hypertension artérielle essentielle et hypertension artérielle secondaire. Ce faisant, elle méconnaît qu'une inadvertance manifeste n'existe, selon la jurisprudence (ATF 104 II 74 consid. 3; ATF 99 II 325 /326; 96 I 196 et les références citées), que lorsque l'autorité cantonale a omis de prendre en considération une pièce déterminée du dossier ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral. La recourante ne démontre nullement que tel serait le cas en l'espèce. Elle se livre en réalité à une critique de l'appréciation par l'autorité cantonale de ces deux éléments de preuve que constituent les certificats médicaux visés, ce qui est inadmissible en instance de réforme.
La recourante peut en revanche soumettre au Tribunal fédéral, en procédure de réforme, la question de droit de savoir si, lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le certificat du Dr Gailland, elle avait, au sens de l'art. 6 LCA et de la jurisprudence précitée, une connaissance effective de la ou des réticences commises par le preneur au sujet de son état de santé et des maladies dont il avait souffert ou souffrait lors de la signature de la proposition d'assurance litigieuse. La juridiction de réforme peut également examiner si la recourante pouvait derechef se départir du contrat, comme elle l'a fait par lettre du 9 septembre 1977, en raison d'une autre réticence commise par Gertis après qu'elle eut appris, par lettre de la Vita du 7 septembre 1977, qu'il avait déclaré faussement qu'aucune proposition d'assurance émanant de lui n'avait été refusée par une autre société.
c) Toute fausse déclaration portant sur des faits distincts faisant l'objet de questions différentes constitue une réticence permettant à l'assureur de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès le moment où il en a connaissance (art. 4 et 6 LCA; cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 en haut). Lorsque l'assureur a connaissance successivement, à des dates différentes, de diverses réticences concernant des faits importants et distincts, un délai autonome court pour chacune des réticences, à partir du moment où l'assureur en a connaissance (cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 et les références citées). Même si le délai pour invoquer une certaine réticence n'a pas été respecté, l'assureur conserve le droit de se départir du contrat en se fondant sur une autre réticence portant sur un fait important et distinct, dans un nouveau délai partant dès le jour où il en a connaissance.
En l'espèce, la recourante a recueilli des renseignements au sujet du décès de son assuré. Par le rapport du Dr Chevrolet reçu le 19 mai 1976, elle a appris que son assuré était décédé d'un accident vasculaire cérébral survenu chez un hypertendu, qu'il avait présenté un hématome intracérébral, qu'il avait été soigné antérieurement par le Dr Gailland et qu'il avait été incapable de travailler à 100% du 27 avril 1976, date de son entrée à l'hôpital, jusqu'au jour de son décès. En possession de ces renseignements, la recourante a demandé un rapport au Dr Gailland, qu'elle a reçu le 24 mai 1976. Il résultait de ce certificat que l'assuré avait donné des réponses inexactes à diverses questions de la proposition d'assurance qu'il avait signée le 21 mai 1974, notamment en disant qu'il avait été examiné par un médecin seulement pour "contrôle annuel..., laboratoire Sutter", sans résultat, en omettant de déclarer qu'il avait été en traitement chez divers médecins et qu'il était atteint d'hypertension. La recourante a estimé qu'il y avait lieu, avant d'exercer son droit de résoudre le contrat pour cause de réticence, de compléter son information auprès des autres médecins indiqués par le Dr Gailland dans son rapport. L'un des trois médecins auxquels elle s'est adressée, le Dr Barazzone, lui a répondu en établissant, sur la formule qu'elle lui avait envoyée, un rapport médical, qu'elle a reçu le 28 juin 1976; il y indique notamment qu'il avait soigné l'intéressé pour une pyélonéphrite et une hypertension artérielle en 1956-1957 et a répondu affirmativement à la question de savoir s'il y avait un risque accru d'invalidité prématurée ou de maladie prolongée. Ce rapport, non seulement confirmait que l'assuré était atteint d'hypertension artérielle, mais révélait en outre qu'il avait souffert en 1956-1957 d'une maladie des reins. Or, l'assuré avait répondu par la négative à la question 7e de la proposition d'assurance lui demandant s'il avait souffert ou souffrait actuellement d'une maladie des reins. Cette réponse mensongère constituait une réticence portant sur un fait important permettant à la recourante de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès sa connaissance, à savoir, dès le 28 juin 1976. Par sa lettre recommandée du 23 juillet 1976, informant l'intimé qu'elle invoquait la réticence commise par l'assuré pour se départir du contrat, la recourante a incontestablement respecté le délai légal. La résolution de contrat a ainsi été valablement notifiée à l'intimé. Celui-ci n'est dès lors pas fondé à réclamer le paiement du capital assuré. La question de savoir si un délai pour se départir du contrat avait déjà commencé à courir dès la réception du rapport du Dr Gailland peut donc rester ouverte.
En ce qui concerne la réticence commise pas l'assuré au sujet du refus d'autres compagnies d'assurance de conclure avec lui une assurance sur la vie, elle pouvait également être invoquée par la recourante, même si cela n'était pas nécessaire, la résolution du contrat ayant déjà été, comme on l'a vu, valablement notifiée. C'est à tort que la cour cantonale considère que la déclaration de résolution du 9 septembre 1977 est nulle parce qu'elle "trouve sa source dans le même complexe de faits que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". En effet, même si la Vita, la Coop et la Neuchâteloise avaient refusé les propositions d'assurance que leur avait adressées Gertis parce qu'il souffrait d'une hypertension artérielle dont il les aurait informées, il reste que la fausse déclaration de Gertis au sujet de ces refus concerne des faits distincts comme tels de son état de santé ou des maladies dont il avait souffert ou dont il était encore atteint; elle a été fournie comme réponse à une question séparée et précise, qui figure dans une rubrique spéciale du formulaire de proposition d'assurance de la recourante. Un nouveau délai pour se prévaloir de cette réticence, incontestablement respecté par la recourante, commençait donc à courir dès sa connaissance. | fr | Art. 6 VVG; Beginn der Frist, um wegen Verletzung der Anzeigepflicht vom Vertrag zurückzutreten. Hat der Versicherte verschiedene Anzeigepflichtverletzungen begangen, so beginnt für den Versicherer mit jeder Kenntnisnahme einer solchen Verletzung eine selbständige Frist zu laufen, um vom Vertrag zurückzutreten, und zwar unabhängig davon, ob bereits eine Frist wegen einer bestimmten Anzeigepflichtverletzung verpasst worden sei. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 160
Considérant en droit:
2. a) Selon l'art. 6 LCA, l'assureur qui entend se départir du contrat pour le motif que le preneur a omis de déclarer ou a inexactement déclaré un fait qu'il connaissait ou devait savoir (réticence) doit le faire dans le délai de quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence.
La cour cantonale considère avec raison que le délai précité de quatre semaines ne commence à courir que lorsque l'assureur est complètement orienté sur tous les points touchant la réticence et qu'il en a une connaissance effective, de simples doutes à cet égard étant insuffisants. Cette opinion est conforme à la jurisprudence (ATF 58 II 383, ATF 47 II 483 /484) et en accord avec la doctrine (ROELLI/KELLER, Komm. zum VVG I Allg. Bestimmungen, p. 139; ROELLI, Komm. zum VVG, p. 104, I Anm. 2/c, aa ad art. 6 LCA).
La cour cantonale estime que la recourante avait une telle connaissance lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le rapport du Dr L.A. Gailland, daté du 21 mai 1976. Par ce rapport, "la Ticino a appris par le détail les causes et les circonstances de la mort de... Gertis, depuis quand il était traité par le Dr Gailland pour hypertension artérielle (1961!) et quels étaient les autres médecins l'ayant soigné". Selon la juridiction d'appel genevoise, le premier rapport émanant de l'Hôpital cantonal, reçu le 19 mai 1976, a dû faire naître de très forts soupçons quant à l'exactitude des déclarations faites par Gertis dans la proposition d'assurance, puisqu'il n'avait alors mentionné ni l'hypertension artérielle, ni un traitement par le Dr Gailland (questions 7i et 9a de la proposition). Cependant, relève-t-elle pertinemment, des soupçons sérieux ne suffisent pas; c'est une connaissance effective complète des éléments constitutifs de la réticence que doit avoir l'assureur pour que le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA commence à courir. En apprenant, le 24 mai 1976, par le rapport du Dr Gailland, que l'assuré était soigné depuis 1961 pour hypertension artérielle ayant causé son décès, la recourante pouvait vérifier aisément que le proposant avait, le 21 mai 1974, donné des réponses manifestement inexactes à au moins trois questions qui lui étaient posées (nos 5a, 7i et 9a). La cour cantonale considère dès lors que la recourante avait à cette date une connaissance effective complète de la réticence qu'elle invoque dans l'espèce, de telle sorte que le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA courait du mardi 25 mai 1976 au mardi 22 juin 1976. Ce délai étant expiré lorsque la recourante a envoyé à l'intimé sa lettre du 23 juillet 1976, sa résolution du contrat était partant dépourvue d'effet juridique. La Cour de justice genevoise considère que le rapport établi le 24 juin 1976 par le Dr Barazzone, que la recourante a reçu le 28 juin 1976, confirme l'existence de l'hypertension artérielle et précise simplement que ce médecin avait suivi le malade en 1956 et 1957. Le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA n'a dès lors pas commencé à courir dès la réception de ce rapport.
La juridiction cantonale refuse de suivre la recourante lorsqu'elle prétend qu'il était nécessaire de savoir si l'assuré était décédé à la suite d'une hypertension artérielle essentielle ou secondaire, car le lien de causalité entre le fait tu par le proposant et la survenance du risque assuré est irrelevant; il importe peu dès lors que le décès soit dû à une hypertension artérielle essentielle ou secondaire. Au surplus, relève-t-elle, les médecins entendus en première instance ont confirmé que l'hypertension artérielle en général est une maladie grave.
Le mandataire de la recourante, se fondant sur les renseignements ressortant de la lettre de la Vita du 7 septembre 1977, a communiqué au conseil de l'intimé, par lettre recommandée du 9 septembre 1977, que l'assuré avait fait une fausse déclaration en réponse à une question écrite figurant dans la proposition d'assurance en répondant négativement à la question de savoir si une proposition d'assurance de sa part à une autre société avait été refusée, ou ajournée, ou acceptée à des conditions aggravées (question 4e al. 2), et lui a signifié qu'il y avait là un élément supplémentaire de la réticence autorisant sa mandante, "à notifier une nouvelle fois à M. Veuthey qu'elle se départit du contrat en application de l'art. 6 LCA". La juridiction cantonale estime que, contrairement à l'avis de la juridiction de première instance, il n'est pas interdit à l'assureur de répéter sa déclaration de résolution du contrat lorsqu'une autre réticence parvient à sa connaissance. Elle relève à juste titre que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RBA VIII p. 72), l'assureur qui s'est départi du contrat, en raison d'une réticence dans le délai de quatre semaines à compter du moment où il l'a connue, n'a pas à répéter sa déclaration de résolution si une autre réticence parvient ultérieurement à sa connaissance; il ne lui est cependant pas interdit de le faire. Les juges d'appel genevois estiment toutefois que si l'assureur a notifié tardivement la résolution du contrat il est définitivement forclos, car la seconde résolution aurait pour effet de prolonger le délai, qui n'est pas un délai de prescription mais de péremption, dont la durée ne peut partant ni être suspendue ni interrompue (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 140). On ne pourrait admettre, poursuivent-ils, le droit de l'assureur de répéter sa déclaration de résolution que dans la mesure où le motif invoqué se différencierait essentiellement du précédent; la seconde résolution ne devrait pas avoir pour but de pallier l'inobservation antérieure du délai. Or, disent-ils, la seconde "tentative de résiliation (recte: résolution) trouve sa source dans le même complexe de fait que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". C'est cette même maladie, soulignent-ils, qui avait été la source du refus d'autres compagnies d'assurance de prendre en considération les propositions que leur avait soumises Gertis. Il s'ensuit, concluent-ils, que "la déclaration de résiliation (recte: résolution) du 9 septembre 1977 doit en conséquence être considérée comme nulle et n'est pas opposable à l'intimé".
b) La recourante critique l'argumentation de la cour cantonale et prétend que, s'agissant de sa connaissance de la réticence, la juridiction cantonale a fait preuve d'inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ en faisant "une mauvaise interprétation des certificats médicaux du Dr L.A. Gailland du 21 mai 1976 et du Dr J. Barazzone du 24 juin 1976"; elle soutient que l'hypertension artérielle n'est en soi pas une maladie au sens de la loi, et que la juridiction cantonale s'est trompée en ne tenant pas compte de la distinction entre hypertension artérielle essentielle et hypertension artérielle secondaire. Ce faisant, elle méconnaît qu'une inadvertance manifeste n'existe, selon la jurisprudence (ATF 104 II 74 consid. 3; ATF 99 II 325 /326; 96 I 196 et les références citées), que lorsque l'autorité cantonale a omis de prendre en considération une pièce déterminée du dossier ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral. La recourante ne démontre nullement que tel serait le cas en l'espèce. Elle se livre en réalité à une critique de l'appréciation par l'autorité cantonale de ces deux éléments de preuve que constituent les certificats médicaux visés, ce qui est inadmissible en instance de réforme.
La recourante peut en revanche soumettre au Tribunal fédéral, en procédure de réforme, la question de droit de savoir si, lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le certificat du Dr Gailland, elle avait, au sens de l'art. 6 LCA et de la jurisprudence précitée, une connaissance effective de la ou des réticences commises par le preneur au sujet de son état de santé et des maladies dont il avait souffert ou souffrait lors de la signature de la proposition d'assurance litigieuse. La juridiction de réforme peut également examiner si la recourante pouvait derechef se départir du contrat, comme elle l'a fait par lettre du 9 septembre 1977, en raison d'une autre réticence commise par Gertis après qu'elle eut appris, par lettre de la Vita du 7 septembre 1977, qu'il avait déclaré faussement qu'aucune proposition d'assurance émanant de lui n'avait été refusée par une autre société.
c) Toute fausse déclaration portant sur des faits distincts faisant l'objet de questions différentes constitue une réticence permettant à l'assureur de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès le moment où il en a connaissance (art. 4 et 6 LCA; cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 en haut). Lorsque l'assureur a connaissance successivement, à des dates différentes, de diverses réticences concernant des faits importants et distincts, un délai autonome court pour chacune des réticences, à partir du moment où l'assureur en a connaissance (cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 et les références citées). Même si le délai pour invoquer une certaine réticence n'a pas été respecté, l'assureur conserve le droit de se départir du contrat en se fondant sur une autre réticence portant sur un fait important et distinct, dans un nouveau délai partant dès le jour où il en a connaissance.
En l'espèce, la recourante a recueilli des renseignements au sujet du décès de son assuré. Par le rapport du Dr Chevrolet reçu le 19 mai 1976, elle a appris que son assuré était décédé d'un accident vasculaire cérébral survenu chez un hypertendu, qu'il avait présenté un hématome intracérébral, qu'il avait été soigné antérieurement par le Dr Gailland et qu'il avait été incapable de travailler à 100% du 27 avril 1976, date de son entrée à l'hôpital, jusqu'au jour de son décès. En possession de ces renseignements, la recourante a demandé un rapport au Dr Gailland, qu'elle a reçu le 24 mai 1976. Il résultait de ce certificat que l'assuré avait donné des réponses inexactes à diverses questions de la proposition d'assurance qu'il avait signée le 21 mai 1974, notamment en disant qu'il avait été examiné par un médecin seulement pour "contrôle annuel..., laboratoire Sutter", sans résultat, en omettant de déclarer qu'il avait été en traitement chez divers médecins et qu'il était atteint d'hypertension. La recourante a estimé qu'il y avait lieu, avant d'exercer son droit de résoudre le contrat pour cause de réticence, de compléter son information auprès des autres médecins indiqués par le Dr Gailland dans son rapport. L'un des trois médecins auxquels elle s'est adressée, le Dr Barazzone, lui a répondu en établissant, sur la formule qu'elle lui avait envoyée, un rapport médical, qu'elle a reçu le 28 juin 1976; il y indique notamment qu'il avait soigné l'intéressé pour une pyélonéphrite et une hypertension artérielle en 1956-1957 et a répondu affirmativement à la question de savoir s'il y avait un risque accru d'invalidité prématurée ou de maladie prolongée. Ce rapport, non seulement confirmait que l'assuré était atteint d'hypertension artérielle, mais révélait en outre qu'il avait souffert en 1956-1957 d'une maladie des reins. Or, l'assuré avait répondu par la négative à la question 7e de la proposition d'assurance lui demandant s'il avait souffert ou souffrait actuellement d'une maladie des reins. Cette réponse mensongère constituait une réticence portant sur un fait important permettant à la recourante de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès sa connaissance, à savoir, dès le 28 juin 1976. Par sa lettre recommandée du 23 juillet 1976, informant l'intimé qu'elle invoquait la réticence commise par l'assuré pour se départir du contrat, la recourante a incontestablement respecté le délai légal. La résolution de contrat a ainsi été valablement notifiée à l'intimé. Celui-ci n'est dès lors pas fondé à réclamer le paiement du capital assuré. La question de savoir si un délai pour se départir du contrat avait déjà commencé à courir dès la réception du rapport du Dr Gailland peut donc rester ouverte.
En ce qui concerne la réticence commise pas l'assuré au sujet du refus d'autres compagnies d'assurance de conclure avec lui une assurance sur la vie, elle pouvait également être invoquée par la recourante, même si cela n'était pas nécessaire, la résolution du contrat ayant déjà été, comme on l'a vu, valablement notifiée. C'est à tort que la cour cantonale considère que la déclaration de résolution du 9 septembre 1977 est nulle parce qu'elle "trouve sa source dans le même complexe de faits que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". En effet, même si la Vita, la Coop et la Neuchâteloise avaient refusé les propositions d'assurance que leur avait adressées Gertis parce qu'il souffrait d'une hypertension artérielle dont il les aurait informées, il reste que la fausse déclaration de Gertis au sujet de ces refus concerne des faits distincts comme tels de son état de santé ou des maladies dont il avait souffert ou dont il était encore atteint; elle a été fournie comme réponse à une question séparée et précise, qui figure dans une rubrique spéciale du formulaire de proposition d'assurance de la recourante. Un nouveau délai pour se prévaloir de cette réticence, incontestablement respecté par la recourante, commençait donc à courir dès sa connaissance. | fr | Art. 6 LCA; point de départ du délai pour se départir du contrat pour cause de réticence. Un délai autonome court pour chacune des réticences commises par l'assuré à partir du moment où l'assureur en a connaissance, sans égard au fait que ce dernier n'aurait pas respecté le délai pour invoquer une certaine réticence. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 160
Considérant en droit:
2. a) Selon l'art. 6 LCA, l'assureur qui entend se départir du contrat pour le motif que le preneur a omis de déclarer ou a inexactement déclaré un fait qu'il connaissait ou devait savoir (réticence) doit le faire dans le délai de quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence.
La cour cantonale considère avec raison que le délai précité de quatre semaines ne commence à courir que lorsque l'assureur est complètement orienté sur tous les points touchant la réticence et qu'il en a une connaissance effective, de simples doutes à cet égard étant insuffisants. Cette opinion est conforme à la jurisprudence (ATF 58 II 383, ATF 47 II 483 /484) et en accord avec la doctrine (ROELLI/KELLER, Komm. zum VVG I Allg. Bestimmungen, p. 139; ROELLI, Komm. zum VVG, p. 104, I Anm. 2/c, aa ad art. 6 LCA).
La cour cantonale estime que la recourante avait une telle connaissance lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le rapport du Dr L.A. Gailland, daté du 21 mai 1976. Par ce rapport, "la Ticino a appris par le détail les causes et les circonstances de la mort de... Gertis, depuis quand il était traité par le Dr Gailland pour hypertension artérielle (1961!) et quels étaient les autres médecins l'ayant soigné". Selon la juridiction d'appel genevoise, le premier rapport émanant de l'Hôpital cantonal, reçu le 19 mai 1976, a dû faire naître de très forts soupçons quant à l'exactitude des déclarations faites par Gertis dans la proposition d'assurance, puisqu'il n'avait alors mentionné ni l'hypertension artérielle, ni un traitement par le Dr Gailland (questions 7i et 9a de la proposition). Cependant, relève-t-elle pertinemment, des soupçons sérieux ne suffisent pas; c'est une connaissance effective complète des éléments constitutifs de la réticence que doit avoir l'assureur pour que le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA commence à courir. En apprenant, le 24 mai 1976, par le rapport du Dr Gailland, que l'assuré était soigné depuis 1961 pour hypertension artérielle ayant causé son décès, la recourante pouvait vérifier aisément que le proposant avait, le 21 mai 1974, donné des réponses manifestement inexactes à au moins trois questions qui lui étaient posées (nos 5a, 7i et 9a). La cour cantonale considère dès lors que la recourante avait à cette date une connaissance effective complète de la réticence qu'elle invoque dans l'espèce, de telle sorte que le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA courait du mardi 25 mai 1976 au mardi 22 juin 1976. Ce délai étant expiré lorsque la recourante a envoyé à l'intimé sa lettre du 23 juillet 1976, sa résolution du contrat était partant dépourvue d'effet juridique. La Cour de justice genevoise considère que le rapport établi le 24 juin 1976 par le Dr Barazzone, que la recourante a reçu le 28 juin 1976, confirme l'existence de l'hypertension artérielle et précise simplement que ce médecin avait suivi le malade en 1956 et 1957. Le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA n'a dès lors pas commencé à courir dès la réception de ce rapport.
La juridiction cantonale refuse de suivre la recourante lorsqu'elle prétend qu'il était nécessaire de savoir si l'assuré était décédé à la suite d'une hypertension artérielle essentielle ou secondaire, car le lien de causalité entre le fait tu par le proposant et la survenance du risque assuré est irrelevant; il importe peu dès lors que le décès soit dû à une hypertension artérielle essentielle ou secondaire. Au surplus, relève-t-elle, les médecins entendus en première instance ont confirmé que l'hypertension artérielle en général est une maladie grave.
Le mandataire de la recourante, se fondant sur les renseignements ressortant de la lettre de la Vita du 7 septembre 1977, a communiqué au conseil de l'intimé, par lettre recommandée du 9 septembre 1977, que l'assuré avait fait une fausse déclaration en réponse à une question écrite figurant dans la proposition d'assurance en répondant négativement à la question de savoir si une proposition d'assurance de sa part à une autre société avait été refusée, ou ajournée, ou acceptée à des conditions aggravées (question 4e al. 2), et lui a signifié qu'il y avait là un élément supplémentaire de la réticence autorisant sa mandante, "à notifier une nouvelle fois à M. Veuthey qu'elle se départit du contrat en application de l'art. 6 LCA". La juridiction cantonale estime que, contrairement à l'avis de la juridiction de première instance, il n'est pas interdit à l'assureur de répéter sa déclaration de résolution du contrat lorsqu'une autre réticence parvient à sa connaissance. Elle relève à juste titre que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (RBA VIII p. 72), l'assureur qui s'est départi du contrat, en raison d'une réticence dans le délai de quatre semaines à compter du moment où il l'a connue, n'a pas à répéter sa déclaration de résolution si une autre réticence parvient ultérieurement à sa connaissance; il ne lui est cependant pas interdit de le faire. Les juges d'appel genevois estiment toutefois que si l'assureur a notifié tardivement la résolution du contrat il est définitivement forclos, car la seconde résolution aurait pour effet de prolonger le délai, qui n'est pas un délai de prescription mais de péremption, dont la durée ne peut partant ni être suspendue ni interrompue (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 140). On ne pourrait admettre, poursuivent-ils, le droit de l'assureur de répéter sa déclaration de résolution que dans la mesure où le motif invoqué se différencierait essentiellement du précédent; la seconde résolution ne devrait pas avoir pour but de pallier l'inobservation antérieure du délai. Or, disent-ils, la seconde "tentative de résiliation (recte: résolution) trouve sa source dans le même complexe de fait que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". C'est cette même maladie, soulignent-ils, qui avait été la source du refus d'autres compagnies d'assurance de prendre en considération les propositions que leur avait soumises Gertis. Il s'ensuit, concluent-ils, que "la déclaration de résiliation (recte: résolution) du 9 septembre 1977 doit en conséquence être considérée comme nulle et n'est pas opposable à l'intimé".
b) La recourante critique l'argumentation de la cour cantonale et prétend que, s'agissant de sa connaissance de la réticence, la juridiction cantonale a fait preuve d'inadvertance manifeste au sens de l'art. 63 al. 2 OJ en faisant "une mauvaise interprétation des certificats médicaux du Dr L.A. Gailland du 21 mai 1976 et du Dr J. Barazzone du 24 juin 1976"; elle soutient que l'hypertension artérielle n'est en soi pas une maladie au sens de la loi, et que la juridiction cantonale s'est trompée en ne tenant pas compte de la distinction entre hypertension artérielle essentielle et hypertension artérielle secondaire. Ce faisant, elle méconnaît qu'une inadvertance manifeste n'existe, selon la jurisprudence (ATF 104 II 74 consid. 3; ATF 99 II 325 /326; 96 I 196 et les références citées), que lorsque l'autorité cantonale a omis de prendre en considération une pièce déterminée du dossier ou l'a mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte, en particulier de son vrai sens littéral. La recourante ne démontre nullement que tel serait le cas en l'espèce. Elle se livre en réalité à une critique de l'appréciation par l'autorité cantonale de ces deux éléments de preuve que constituent les certificats médicaux visés, ce qui est inadmissible en instance de réforme.
La recourante peut en revanche soumettre au Tribunal fédéral, en procédure de réforme, la question de droit de savoir si, lorsqu'elle a reçu, le 24 mai 1976, le certificat du Dr Gailland, elle avait, au sens de l'art. 6 LCA et de la jurisprudence précitée, une connaissance effective de la ou des réticences commises par le preneur au sujet de son état de santé et des maladies dont il avait souffert ou souffrait lors de la signature de la proposition d'assurance litigieuse. La juridiction de réforme peut également examiner si la recourante pouvait derechef se départir du contrat, comme elle l'a fait par lettre du 9 septembre 1977, en raison d'une autre réticence commise par Gertis après qu'elle eut appris, par lettre de la Vita du 7 septembre 1977, qu'il avait déclaré faussement qu'aucune proposition d'assurance émanant de lui n'avait été refusée par une autre société.
c) Toute fausse déclaration portant sur des faits distincts faisant l'objet de questions différentes constitue une réticence permettant à l'assureur de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès le moment où il en a connaissance (art. 4 et 6 LCA; cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 en haut). Lorsque l'assureur a connaissance successivement, à des dates différentes, de diverses réticences concernant des faits importants et distincts, un délai autonome court pour chacune des réticences, à partir du moment où l'assureur en a connaissance (cf. ROELLI/KELLER, op.cit., p. 129/130, 133 et les références citées). Même si le délai pour invoquer une certaine réticence n'a pas été respecté, l'assureur conserve le droit de se départir du contrat en se fondant sur une autre réticence portant sur un fait important et distinct, dans un nouveau délai partant dès le jour où il en a connaissance.
En l'espèce, la recourante a recueilli des renseignements au sujet du décès de son assuré. Par le rapport du Dr Chevrolet reçu le 19 mai 1976, elle a appris que son assuré était décédé d'un accident vasculaire cérébral survenu chez un hypertendu, qu'il avait présenté un hématome intracérébral, qu'il avait été soigné antérieurement par le Dr Gailland et qu'il avait été incapable de travailler à 100% du 27 avril 1976, date de son entrée à l'hôpital, jusqu'au jour de son décès. En possession de ces renseignements, la recourante a demandé un rapport au Dr Gailland, qu'elle a reçu le 24 mai 1976. Il résultait de ce certificat que l'assuré avait donné des réponses inexactes à diverses questions de la proposition d'assurance qu'il avait signée le 21 mai 1974, notamment en disant qu'il avait été examiné par un médecin seulement pour "contrôle annuel..., laboratoire Sutter", sans résultat, en omettant de déclarer qu'il avait été en traitement chez divers médecins et qu'il était atteint d'hypertension. La recourante a estimé qu'il y avait lieu, avant d'exercer son droit de résoudre le contrat pour cause de réticence, de compléter son information auprès des autres médecins indiqués par le Dr Gailland dans son rapport. L'un des trois médecins auxquels elle s'est adressée, le Dr Barazzone, lui a répondu en établissant, sur la formule qu'elle lui avait envoyée, un rapport médical, qu'elle a reçu le 28 juin 1976; il y indique notamment qu'il avait soigné l'intéressé pour une pyélonéphrite et une hypertension artérielle en 1956-1957 et a répondu affirmativement à la question de savoir s'il y avait un risque accru d'invalidité prématurée ou de maladie prolongée. Ce rapport, non seulement confirmait que l'assuré était atteint d'hypertension artérielle, mais révélait en outre qu'il avait souffert en 1956-1957 d'une maladie des reins. Or, l'assuré avait répondu par la négative à la question 7e de la proposition d'assurance lui demandant s'il avait souffert ou souffrait actuellement d'une maladie des reins. Cette réponse mensongère constituait une réticence portant sur un fait important permettant à la recourante de se départir du contrat dans le délai de quatre semaines dès sa connaissance, à savoir, dès le 28 juin 1976. Par sa lettre recommandée du 23 juillet 1976, informant l'intimé qu'elle invoquait la réticence commise par l'assuré pour se départir du contrat, la recourante a incontestablement respecté le délai légal. La résolution de contrat a ainsi été valablement notifiée à l'intimé. Celui-ci n'est dès lors pas fondé à réclamer le paiement du capital assuré. La question de savoir si un délai pour se départir du contrat avait déjà commencé à courir dès la réception du rapport du Dr Gailland peut donc rester ouverte.
En ce qui concerne la réticence commise pas l'assuré au sujet du refus d'autres compagnies d'assurance de conclure avec lui une assurance sur la vie, elle pouvait également être invoquée par la recourante, même si cela n'était pas nécessaire, la résolution du contrat ayant déjà été, comme on l'a vu, valablement notifiée. C'est à tort que la cour cantonale considère que la déclaration de résolution du 9 septembre 1977 est nulle parce qu'elle "trouve sa source dans le même complexe de faits que la première, soit la maladie dont souffrait l'assuré et dont il avait dissimulé l'existence dans la proposition d'assurance". En effet, même si la Vita, la Coop et la Neuchâteloise avaient refusé les propositions d'assurance que leur avait adressées Gertis parce qu'il souffrait d'une hypertension artérielle dont il les aurait informées, il reste que la fausse déclaration de Gertis au sujet de ces refus concerne des faits distincts comme tels de son état de santé ou des maladies dont il avait souffert ou dont il était encore atteint; elle a été fournie comme réponse à une question séparée et précise, qui figure dans une rubrique spéciale du formulaire de proposition d'assurance de la recourante. Un nouveau délai pour se prévaloir de cette réticence, incontestablement respecté par la recourante, commençait donc à courir dès sa connaissance. | fr | Art. 6 LCA; inizio del termine di recesso dal contratto per reticenza. Per ognuna delle reticenze commesse dall'assicurato decorre un termine autonomo di recesso, che inizia al momento in cui l'assicuratore ne ha avuto conoscenza, e ciò indipendentemente dal fatto che quest'ultimo non abbia rispettato il termine per invocare una determinata altra reticenza. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte der Marpal AG, Chur, am 30. Juli 1970 das Patent Nr. 492430, dem eine Erfindung des Hugo Degen für eine Untermatratze zu einem Liegemöbel zugrunde lag. Das Patent ist am 22. Dezember 1972 auf die Inpaver AG, Zug, übertragen worden. Die Matratzen werden von der Lattoflex Degen AG in Lausen hergestellt, die mit den beiden Gesellschaften verbunden ist und mit der Birchler & Co. AG, Schänis, seit Jahren in einem harten Konkurrenzkampf steht.
Am 3. August 1977 klagte die Birchler & Co. AG beim Kantonsgericht Zug gegen die Inpaver AG auf Feststellung, dass das Patent Nr. 492430 von Anfang an nichtig gewesen sei. Die Beklagte bestritt ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Durch Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 wies das Kantonsgericht diese Einrede ab. Es liess das Streitpatent sodann durch einen Patentanwalt begutachten. Am 30. April 1979 erlosch das Patent, weil die Beklagte die fällige Jahresgebühr nicht bezahlt hatte.
Mit Urteil vom 22. Dezember 1982 verwarf das Kantonsgericht die Einrede mangelnden Rechtsschutzinteresses erneut und trat auf Anträge der Beklagten, das Patent gemäss Art. 27 PatG einzuschränken, nicht ein. Es nahm ferner in Gutheissung der Klage davon Vormerk, dass die Beklagte die Nichtigkeit des Patentes Nr. 492430 in der gegenwärtigen Fassung des Patentanspruches anerkannt habe.
B.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der ersteren beantragt sie, das Berufungsverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde zu sistieren, die Sache zur Festlegung des Streitwertes vorläufig an die Vorinstanz zurückzuweisen und auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten; eventuell seien Haupt- und Unteransprüche gemäss einer von ihr vorgeschlagenen Fassung einzuschränken.
Die Klägerin beantragt, die Klage vollumfänglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil also zu bestätigen.
Das Bundesgericht erkennt im Berufungsverfahren, dass der Prozess als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Nichtigkeitsklage des Art. 28 PatG steht jedermann zu, der ein Interesse nachweist. Die Beklagte sprach der Klägerin schon in der Klageantwort ein solches Interesse ab und beantragte deshalb, auf die Klage nicht einzutreten. Das Kantonsgericht hat die Einrede mit Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 verworfen. Es ist der Beklagten nicht entgangen, dass sie diesen Beschluss mit der vorliegenden Berufung gegen den Endentscheid ebenfalls anfechten konnte (Art. 48 Abs. 3 OG). Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht, sondern beruft sich auf die seither eingetretene Tatsache, dass ihr Patent wegen Nichtzahlung der fälligen Jahresgebühr am 30. April 1979 erloschen ist.
Das Interesse an einer Feststellungsklage gemäss Art. 28 oder Art. 74 PatG muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos; das entspricht Art. 72 BZP, der auch im Berufungsverfahren anwendbar ist (Art. 40 OG; BGE 102 II 125 E. 1 mit Hinweisen).
Nach dem angefochtenen Urteil ist ein Interesse der Klägerin an einer Feststellungsklage unbekümmert darum zu bejahen, dass das Streitpatent inzwischen erloschen ist. Das Kantonsgericht nimmt an, die Beklagte wolle sich nach ihren eigenen Angaben weiterhin ihrer Erfindungspatente rühmen, die erloschenen Patente auch in Zukunft im wirtschaftlichen Wettbewerb einsetzen. Auf ein nichtig erklärtes Patent dürfe sie sich aber selbst rückblickend nicht mehr berufen, ohne unlauteren Wettbewerb zu begehen. Insofern berühre daher die verlangte Feststellung über die angebliche Rechtsbeständigkeit des Streitpatentes in der Vergangenheit auch die künftige Rechtsstellung der Parteien, was für die Annahme eines Interesses an der Feststellung nach wie vor genüge.
Die Nichtigkeitsklage bezweckt nicht die Nichtigerklärung, sondern die Feststellung, dass ein Patent von Anfang an nichtig gewesen, also zu Unrecht erteilt worden ist (BGE 108 II 226 E. 1a mit Hinweisen). Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass ein Interesse an einer solchen Feststellung auch nach Ablauf der Schutzdauer bestehen kann (BGE 81 II 294 E. 1; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. II S. 1160; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl. II 170; LEUCH, N. 2 zu Art. 203 ZPO/BE, und ihm folgend auch BGE 91 II 149 gehen zu weit). Ein weiterbestehendes Feststellungsinteresse ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung insbesondere zu bejahen, wenn gegen den Nichtigkeitskläger, seine Abnehmer oder Lieferanten noch Ansprüche aus dem erloschenen Patent hängig sind oder noch geltend gemacht werden können (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, in Schweizerische Mitteilungen für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1964 S. 87, sowie Entscheide des Deutschen Bundesgerichtshofes, in GRUR 1966 S. 141 und 1981 S. 525). Die Beklagte legt dar, dass solche Ansprüche vorliegend nicht erhoben worden und nicht mehr möglich sind. Etwas anderes ist weder von der Vorinstanz festgestellt noch von der Klägerin im Berufungsverfahren behauptet worden.
3. Das Kantonsgericht stellt entscheidend darauf ab, dass die Beklagte auch in Zukunft mit ihren erloschenen Patenten zu werben gedenke. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe nie eine derartige Werbung beabsichtigt, sondern bloss darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen erlaubt wäre; dieser Unterschied werde vom Kantonsgericht übersehen. Ob ein Versehen der Vorinstanz belegt ist, kann offen bleiben. Die Beklagte erklärt jedenfalls auch vor Bundesgericht nicht, auf das vom Kantonsgericht vermutete Vorhaben verzichten zu wollen; sie hält vielmehr daran fest, es genüge, wenn sie in ihrer künftigen Werbung auf die Tatsache hinweise, dass das Streitpatent erloschen sei. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorhaben der Beklagten bei der Prüfung der Frage, ob ein Interesse an der Nichtigkeitsklage weiterhin zu bejahen sei, mitberücksichtigt wissen will; Werbung mit erloschenen Patenten kann wettbewerbsrechtlich durchaus bedeutsam sein.
Unlauteren Wettbewerb begeht namentlich, wer durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG). Das tut auch, wer mit einem erteilten Patent wirbt, obschon er weiss, dass es nichtig ist, oder er an der Rechtsbeständigkeit seiner Eintragung ernsthaft zweifeln muss (BGE 108 II 226 E. 1a mit Hinweisen). Das rechtfertigt jedoch keine Fortsetzung und Beendigung des vorliegenden Prozesses durch ein Sachurteil. Zwar würde die richterliche Feststellung der Nichtigkeit jede Werbung mit dem Streitpatent ausschliessen. Wird der Prozess dagegen als gegenstandslos abgeschrieben, so heisst das nicht, die Beklagte dürfe das Patent mit dem blossen Hinweis auf dessen Erlöschen weiterhin in ihrer Werbung verwenden. Das darf ein Patentinhaber selbst nach Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer nicht, wenn ein Nichtigkeitsprozess nur wegen Zeitablaufs nicht zugunsten des Klägers entschieden worden ist und der Beklagte die Nichtigkeit im Prozess durch Einschränkung des Patentes teilweise anerkannt hat (Entscheid vom 8. Juni 1983 i.S. Birchler gegen Marpal). Das muss erst recht gelten, wenn der Patentinhaber wie hier den Patentschutz absichtlich vorzeitig erlöschen lässt, indem er die fällige Gebühr nicht bezahlt. Im einen wie im andern Fall erfordern Treu und Glauben, dass er nicht nur den Nichtigkeitsprozess, sondern auch die in Rechtskraft erwachsene teilweise Anerkennung der Klage erwähnt, wenn er das Patent weiterhin zu Werbezwecken verwenden will. Das muss die Beklagte sich hier um so mehr sagen lassen, als sie nach dem gerichtlichen Gutachten ernsthafte Zweifel an der Gültigkeit des Streitpatentes haben muss (vgl. BGE 108 II 227).
Mit ihrem Hauptantrag, auf die Klage nicht einzutreten, weil der Patentschutz schon während des kantonalen Verfahrens erloschen sei, nimmt die Beklagte die dargelegte Beschränkung in ihrer Werbung in Kauf. Unter diesen Umständen fehlt der Klägerin ein ausreichendes Interesse, den Nichtigkeitsprozess gleichwohl fortzusetzen und auf einem Sachurteil zu beharren. Der Prozess ist deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben, womit das angefochtene Urteil dahinfällt. Auf den Eventualantrag der Beklagten, das Patent gemäss ihrem Vorschlag einzuschränken, ist bei diesem Ergebnis nicht mehr einzutreten. | de | Art. 28 und 74 PatG. Klage auf Feststellung der Nichtigkeit. 1. Das Interesse an der Nichtigkeitsklage muss im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Lässt der Inhaber das Streitpatent während des Prozesses erlöschen, so kann das Interesse insbesondere weiterbestehen, wenn noch Ansprüche aus dem Patent hängig sind oder geltend gemacht werden können (E. 2).
2. Die Möglichkeit einer unlauteren Verwendung des erloschenen Patentes zu Werbezwecken rechtfertigt dagegen keine Fortsetzung des Prozesses (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 166
A.- Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte der Marpal AG, Chur, am 30. Juli 1970 das Patent Nr. 492430, dem eine Erfindung des Hugo Degen für eine Untermatratze zu einem Liegemöbel zugrunde lag. Das Patent ist am 22. Dezember 1972 auf die Inpaver AG, Zug, übertragen worden. Die Matratzen werden von der Lattoflex Degen AG in Lausen hergestellt, die mit den beiden Gesellschaften verbunden ist und mit der Birchler & Co. AG, Schänis, seit Jahren in einem harten Konkurrenzkampf steht.
Am 3. August 1977 klagte die Birchler & Co. AG beim Kantonsgericht Zug gegen die Inpaver AG auf Feststellung, dass das Patent Nr. 492430 von Anfang an nichtig gewesen sei. Die Beklagte bestritt ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Durch Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 wies das Kantonsgericht diese Einrede ab. Es liess das Streitpatent sodann durch einen Patentanwalt begutachten. Am 30. April 1979 erlosch das Patent, weil die Beklagte die fällige Jahresgebühr nicht bezahlt hatte.
Mit Urteil vom 22. Dezember 1982 verwarf das Kantonsgericht die Einrede mangelnden Rechtsschutzinteresses erneut und trat auf Anträge der Beklagten, das Patent gemäss Art. 27 PatG einzuschränken, nicht ein. Es nahm ferner in Gutheissung der Klage davon Vormerk, dass die Beklagte die Nichtigkeit des Patentes Nr. 492430 in der gegenwärtigen Fassung des Patentanspruches anerkannt habe.
B.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der ersteren beantragt sie, das Berufungsverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde zu sistieren, die Sache zur Festlegung des Streitwertes vorläufig an die Vorinstanz zurückzuweisen und auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten; eventuell seien Haupt- und Unteransprüche gemäss einer von ihr vorgeschlagenen Fassung einzuschränken.
Die Klägerin beantragt, die Klage vollumfänglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil also zu bestätigen.
Das Bundesgericht erkennt im Berufungsverfahren, dass der Prozess als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Nichtigkeitsklage des Art. 28 PatG steht jedermann zu, der ein Interesse nachweist. Die Beklagte sprach der Klägerin schon in der Klageantwort ein solches Interesse ab und beantragte deshalb, auf die Klage nicht einzutreten. Das Kantonsgericht hat die Einrede mit Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 verworfen. Es ist der Beklagten nicht entgangen, dass sie diesen Beschluss mit der vorliegenden Berufung gegen den Endentscheid ebenfalls anfechten konnte (Art. 48 Abs. 3 OG). Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht, sondern beruft sich auf die seither eingetretene Tatsache, dass ihr Patent wegen Nichtzahlung der fälligen Jahresgebühr am 30. April 1979 erloschen ist.
Das Interesse an einer Feststellungsklage gemäss Art. 28 oder Art. 74 PatG muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos; das entspricht Art. 72 BZP, der auch im Berufungsverfahren anwendbar ist (Art. 40 OG; BGE 102 II 125 E. 1 mit Hinweisen).
Nach dem angefochtenen Urteil ist ein Interesse der Klägerin an einer Feststellungsklage unbekümmert darum zu bejahen, dass das Streitpatent inzwischen erloschen ist. Das Kantonsgericht nimmt an, die Beklagte wolle sich nach ihren eigenen Angaben weiterhin ihrer Erfindungspatente rühmen, die erloschenen Patente auch in Zukunft im wirtschaftlichen Wettbewerb einsetzen. Auf ein nichtig erklärtes Patent dürfe sie sich aber selbst rückblickend nicht mehr berufen, ohne unlauteren Wettbewerb zu begehen. Insofern berühre daher die verlangte Feststellung über die angebliche Rechtsbeständigkeit des Streitpatentes in der Vergangenheit auch die künftige Rechtsstellung der Parteien, was für die Annahme eines Interesses an der Feststellung nach wie vor genüge.
Die Nichtigkeitsklage bezweckt nicht die Nichtigerklärung, sondern die Feststellung, dass ein Patent von Anfang an nichtig gewesen, also zu Unrecht erteilt worden ist (BGE 108 II 226 E. 1a mit Hinweisen). Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass ein Interesse an einer solchen Feststellung auch nach Ablauf der Schutzdauer bestehen kann (BGE 81 II 294 E. 1; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. II S. 1160; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl. II 170; LEUCH, N. 2 zu Art. 203 ZPO/BE, und ihm folgend auch BGE 91 II 149 gehen zu weit). Ein weiterbestehendes Feststellungsinteresse ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung insbesondere zu bejahen, wenn gegen den Nichtigkeitskläger, seine Abnehmer oder Lieferanten noch Ansprüche aus dem erloschenen Patent hängig sind oder noch geltend gemacht werden können (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, in Schweizerische Mitteilungen für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1964 S. 87, sowie Entscheide des Deutschen Bundesgerichtshofes, in GRUR 1966 S. 141 und 1981 S. 525). Die Beklagte legt dar, dass solche Ansprüche vorliegend nicht erhoben worden und nicht mehr möglich sind. Etwas anderes ist weder von der Vorinstanz festgestellt noch von der Klägerin im Berufungsverfahren behauptet worden.
3. Das Kantonsgericht stellt entscheidend darauf ab, dass die Beklagte auch in Zukunft mit ihren erloschenen Patenten zu werben gedenke. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe nie eine derartige Werbung beabsichtigt, sondern bloss darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen erlaubt wäre; dieser Unterschied werde vom Kantonsgericht übersehen. Ob ein Versehen der Vorinstanz belegt ist, kann offen bleiben. Die Beklagte erklärt jedenfalls auch vor Bundesgericht nicht, auf das vom Kantonsgericht vermutete Vorhaben verzichten zu wollen; sie hält vielmehr daran fest, es genüge, wenn sie in ihrer künftigen Werbung auf die Tatsache hinweise, dass das Streitpatent erloschen sei. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorhaben der Beklagten bei der Prüfung der Frage, ob ein Interesse an der Nichtigkeitsklage weiterhin zu bejahen sei, mitberücksichtigt wissen will; Werbung mit erloschenen Patenten kann wettbewerbsrechtlich durchaus bedeutsam sein.
Unlauteren Wettbewerb begeht namentlich, wer durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG). Das tut auch, wer mit einem erteilten Patent wirbt, obschon er weiss, dass es nichtig ist, oder er an der Rechtsbeständigkeit seiner Eintragung ernsthaft zweifeln muss (BGE 108 II 226 E. 1a mit Hinweisen). Das rechtfertigt jedoch keine Fortsetzung und Beendigung des vorliegenden Prozesses durch ein Sachurteil. Zwar würde die richterliche Feststellung der Nichtigkeit jede Werbung mit dem Streitpatent ausschliessen. Wird der Prozess dagegen als gegenstandslos abgeschrieben, so heisst das nicht, die Beklagte dürfe das Patent mit dem blossen Hinweis auf dessen Erlöschen weiterhin in ihrer Werbung verwenden. Das darf ein Patentinhaber selbst nach Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer nicht, wenn ein Nichtigkeitsprozess nur wegen Zeitablaufs nicht zugunsten des Klägers entschieden worden ist und der Beklagte die Nichtigkeit im Prozess durch Einschränkung des Patentes teilweise anerkannt hat (Entscheid vom 8. Juni 1983 i.S. Birchler gegen Marpal). Das muss erst recht gelten, wenn der Patentinhaber wie hier den Patentschutz absichtlich vorzeitig erlöschen lässt, indem er die fällige Gebühr nicht bezahlt. Im einen wie im andern Fall erfordern Treu und Glauben, dass er nicht nur den Nichtigkeitsprozess, sondern auch die in Rechtskraft erwachsene teilweise Anerkennung der Klage erwähnt, wenn er das Patent weiterhin zu Werbezwecken verwenden will. Das muss die Beklagte sich hier um so mehr sagen lassen, als sie nach dem gerichtlichen Gutachten ernsthafte Zweifel an der Gültigkeit des Streitpatentes haben muss (vgl. BGE 108 II 227).
Mit ihrem Hauptantrag, auf die Klage nicht einzutreten, weil der Patentschutz schon während des kantonalen Verfahrens erloschen sei, nimmt die Beklagte die dargelegte Beschränkung in ihrer Werbung in Kauf. Unter diesen Umständen fehlt der Klägerin ein ausreichendes Interesse, den Nichtigkeitsprozess gleichwohl fortzusetzen und auf einem Sachurteil zu beharren. Der Prozess ist deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben, womit das angefochtene Urteil dahinfällt. Auf den Eventualantrag der Beklagten, das Patent gemäss ihrem Vorschlag einzuschränken, ist bei diesem Ergebnis nicht mehr einzutreten. | de | Art. 28 et 74 LBI. Action en constatation de la nullité d'un brevet. 1. L'intérêt pour intenter l'action en nullité doit encore exister lors du jugement. Si le titulaire laisse son brevet expirer pendant la durée du procès, l'intérêt peut subsister notamment lorsque des droits attachés au brevet sont pendants ou pourraient être déduits en justice (consid. 2).
2. La possibilité de voir un brevet caduc utilisé de manière déloyale par son titulaire à des fins publicitaires ne justifie en revanche pas la poursuite du procès (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,251 | 109 II 165 | 109 II 165
Sachverhalt ab Seite 166
A.- Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte der Marpal AG, Chur, am 30. Juli 1970 das Patent Nr. 492430, dem eine Erfindung des Hugo Degen für eine Untermatratze zu einem Liegemöbel zugrunde lag. Das Patent ist am 22. Dezember 1972 auf die Inpaver AG, Zug, übertragen worden. Die Matratzen werden von der Lattoflex Degen AG in Lausen hergestellt, die mit den beiden Gesellschaften verbunden ist und mit der Birchler & Co. AG, Schänis, seit Jahren in einem harten Konkurrenzkampf steht.
Am 3. August 1977 klagte die Birchler & Co. AG beim Kantonsgericht Zug gegen die Inpaver AG auf Feststellung, dass das Patent Nr. 492430 von Anfang an nichtig gewesen sei. Die Beklagte bestritt ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin. Durch Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 wies das Kantonsgericht diese Einrede ab. Es liess das Streitpatent sodann durch einen Patentanwalt begutachten. Am 30. April 1979 erlosch das Patent, weil die Beklagte die fällige Jahresgebühr nicht bezahlt hatte.
Mit Urteil vom 22. Dezember 1982 verwarf das Kantonsgericht die Einrede mangelnden Rechtsschutzinteresses erneut und trat auf Anträge der Beklagten, das Patent gemäss Art. 27 PatG einzuschränken, nicht ein. Es nahm ferner in Gutheissung der Klage davon Vormerk, dass die Beklagte die Nichtigkeit des Patentes Nr. 492430 in der gegenwärtigen Fassung des Patentanspruches anerkannt habe.
B.- Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung und wegen Verletzung von Art. 4 BV auch staatsrechtliche Beschwerde eingelegt. Mit der ersteren beantragt sie, das Berufungsverfahren bis zur Erledigung der Beschwerde zu sistieren, die Sache zur Festlegung des Streitwertes vorläufig an die Vorinstanz zurückzuweisen und auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten; eventuell seien Haupt- und Unteransprüche gemäss einer von ihr vorgeschlagenen Fassung einzuschränken.
Die Klägerin beantragt, die Klage vollumfänglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil also zu bestätigen.
Das Bundesgericht erkennt im Berufungsverfahren, dass der Prozess als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Nichtigkeitsklage des Art. 28 PatG steht jedermann zu, der ein Interesse nachweist. Die Beklagte sprach der Klägerin schon in der Klageantwort ein solches Interesse ab und beantragte deshalb, auf die Klage nicht einzutreten. Das Kantonsgericht hat die Einrede mit Zwischenbeschluss vom 10. Januar 1979 verworfen. Es ist der Beklagten nicht entgangen, dass sie diesen Beschluss mit der vorliegenden Berufung gegen den Endentscheid ebenfalls anfechten konnte (Art. 48 Abs. 3 OG). Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht, sondern beruft sich auf die seither eingetretene Tatsache, dass ihr Patent wegen Nichtzahlung der fälligen Jahresgebühr am 30. April 1979 erloschen ist.
Das Interesse an einer Feststellungsklage gemäss Art. 28 oder Art. 74 PatG muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Fällt es im Verlauf des Verfahrens dahin, so ist dem Klagerecht die gesetzliche Grundlage entzogen und der Prozess wird gegenstandslos; das entspricht Art. 72 BZP, der auch im Berufungsverfahren anwendbar ist (Art. 40 OG; BGE 102 II 125 E. 1 mit Hinweisen).
Nach dem angefochtenen Urteil ist ein Interesse der Klägerin an einer Feststellungsklage unbekümmert darum zu bejahen, dass das Streitpatent inzwischen erloschen ist. Das Kantonsgericht nimmt an, die Beklagte wolle sich nach ihren eigenen Angaben weiterhin ihrer Erfindungspatente rühmen, die erloschenen Patente auch in Zukunft im wirtschaftlichen Wettbewerb einsetzen. Auf ein nichtig erklärtes Patent dürfe sie sich aber selbst rückblickend nicht mehr berufen, ohne unlauteren Wettbewerb zu begehen. Insofern berühre daher die verlangte Feststellung über die angebliche Rechtsbeständigkeit des Streitpatentes in der Vergangenheit auch die künftige Rechtsstellung der Parteien, was für die Annahme eines Interesses an der Feststellung nach wie vor genüge.
Die Nichtigkeitsklage bezweckt nicht die Nichtigerklärung, sondern die Feststellung, dass ein Patent von Anfang an nichtig gewesen, also zu Unrecht erteilt worden ist (BGE 108 II 226 E. 1a mit Hinweisen). Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass ein Interesse an einer solchen Feststellung auch nach Ablauf der Schutzdauer bestehen kann (BGE 81 II 294 E. 1; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. II S. 1160; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, 2. Aufl. II 170; LEUCH, N. 2 zu Art. 203 ZPO/BE, und ihm folgend auch BGE 91 II 149 gehen zu weit). Ein weiterbestehendes Feststellungsinteresse ist nach der angeführten Lehre und Rechtsprechung insbesondere zu bejahen, wenn gegen den Nichtigkeitskläger, seine Abnehmer oder Lieferanten noch Ansprüche aus dem erloschenen Patent hängig sind oder noch geltend gemacht werden können (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, in Schweizerische Mitteilungen für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht 1964 S. 87, sowie Entscheide des Deutschen Bundesgerichtshofes, in GRUR 1966 S. 141 und 1981 S. 525). Die Beklagte legt dar, dass solche Ansprüche vorliegend nicht erhoben worden und nicht mehr möglich sind. Etwas anderes ist weder von der Vorinstanz festgestellt noch von der Klägerin im Berufungsverfahren behauptet worden.
3. Das Kantonsgericht stellt entscheidend darauf ab, dass die Beklagte auch in Zukunft mit ihren erloschenen Patenten zu werben gedenke. Die Beklagte hält dem entgegen, sie habe nie eine derartige Werbung beabsichtigt, sondern bloss darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen erlaubt wäre; dieser Unterschied werde vom Kantonsgericht übersehen. Ob ein Versehen der Vorinstanz belegt ist, kann offen bleiben. Die Beklagte erklärt jedenfalls auch vor Bundesgericht nicht, auf das vom Kantonsgericht vermutete Vorhaben verzichten zu wollen; sie hält vielmehr daran fest, es genüge, wenn sie in ihrer künftigen Werbung auf die Tatsache hinweise, dass das Streitpatent erloschen sei. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorhaben der Beklagten bei der Prüfung der Frage, ob ein Interesse an der Nichtigkeitsklage weiterhin zu bejahen sei, mitberücksichtigt wissen will; Werbung mit erloschenen Patenten kann wettbewerbsrechtlich durchaus bedeutsam sein.
Unlauteren Wettbewerb begeht namentlich, wer durch unrichtige oder irreführende Angaben über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse gegen Treu und Glauben verstösst (Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG). Das tut auch, wer mit einem erteilten Patent wirbt, obschon er weiss, dass es nichtig ist, oder er an der Rechtsbeständigkeit seiner Eintragung ernsthaft zweifeln muss (BGE 108 II 226 E. 1a mit Hinweisen). Das rechtfertigt jedoch keine Fortsetzung und Beendigung des vorliegenden Prozesses durch ein Sachurteil. Zwar würde die richterliche Feststellung der Nichtigkeit jede Werbung mit dem Streitpatent ausschliessen. Wird der Prozess dagegen als gegenstandslos abgeschrieben, so heisst das nicht, die Beklagte dürfe das Patent mit dem blossen Hinweis auf dessen Erlöschen weiterhin in ihrer Werbung verwenden. Das darf ein Patentinhaber selbst nach Ablauf der gesetzlichen Schutzdauer nicht, wenn ein Nichtigkeitsprozess nur wegen Zeitablaufs nicht zugunsten des Klägers entschieden worden ist und der Beklagte die Nichtigkeit im Prozess durch Einschränkung des Patentes teilweise anerkannt hat (Entscheid vom 8. Juni 1983 i.S. Birchler gegen Marpal). Das muss erst recht gelten, wenn der Patentinhaber wie hier den Patentschutz absichtlich vorzeitig erlöschen lässt, indem er die fällige Gebühr nicht bezahlt. Im einen wie im andern Fall erfordern Treu und Glauben, dass er nicht nur den Nichtigkeitsprozess, sondern auch die in Rechtskraft erwachsene teilweise Anerkennung der Klage erwähnt, wenn er das Patent weiterhin zu Werbezwecken verwenden will. Das muss die Beklagte sich hier um so mehr sagen lassen, als sie nach dem gerichtlichen Gutachten ernsthafte Zweifel an der Gültigkeit des Streitpatentes haben muss (vgl. BGE 108 II 227).
Mit ihrem Hauptantrag, auf die Klage nicht einzutreten, weil der Patentschutz schon während des kantonalen Verfahrens erloschen sei, nimmt die Beklagte die dargelegte Beschränkung in ihrer Werbung in Kauf. Unter diesen Umständen fehlt der Klägerin ein ausreichendes Interesse, den Nichtigkeitsprozess gleichwohl fortzusetzen und auf einem Sachurteil zu beharren. Der Prozess ist deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben, womit das angefochtene Urteil dahinfällt. Auf den Eventualantrag der Beklagten, das Patent gemäss ihrem Vorschlag einzuschränken, ist bei diesem Ergebnis nicht mehr einzutreten. | de | Art. 28 e 74 LBI. Azione d'accertamento della nullità di un brevetto. 1. L'interesse all'azione d'accertamento della nullità di un brevetto deve esistere ancora al momento del giudizio. Se il titolare lascia scadere il suo brevetto nel corso del processo, l'interesse all'azione può continuare a sussistere, in particolare quando siano tuttora litigiosi o possano tuttora essere fatti valere diritti fondati sul brevetto (consid. 2).
2. La possibilità di un'utilizzazione sleale a scopo pubblicitario di un brevetto caduco non giustifica, per converso, la continuazione del processo (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-165%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,252 | 109 II 170 | 109 II 170
Erwägungen ab Seite 170
Ritenuto in fatto e in diritto:
1. Roberto Zanna, al volante di un veicolo trainato, cozzò contro l'automobile trainante. Il Pretore di Locarno-Campagna, adito da Zanna, imputo la responsabilità dell'incidente ai due protagonisti, in ragione di metà ciascuno, e condannò la Basilese, quale assicuratrice del detentore del veicolo trainante, al pagamento di Fr. 806.--. Il 20 settembre 1982 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello ticinese accolse un ricorso per cassazione dell'assicuratrice e annullò la sentenza del Pretore, fondandosi sull'interpretazione dell'art. 69 LCS.
L'istante è insorto al Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico del 27 settembre 1982 fondato sull'art. 4 Cost. e ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata. Egli ha rilevato che i giudici cantonali hanno commesso arbitrio oltrepassando i limiti della cognizione imposti loro dalla procedura ticinese ed annullando la sostenibile sentenza del Pretore.
2. Secondo l'art. 327 lett. g CPC, le sentenze dei Pretori come istanza unica possono essere impugnate con ricorso per cassazione "se è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale, oppure in caso di valutazione manifestamente erronea di atti di causa o di prove". La dottrina e la prassi cantonali precisano, in sostanza, che la violazione del diritto è manifesta quando è crassa, palese, evidente, rilevabile a prima vista, ossia quando è fuori dubbio che la norma applicabile non è stata a torto applicata o quando nessuna ragione plausibile giustifica l'applicazione delle norme ritenute applicabili dal giudice di prime cure; la valutazione delle prove è manifestamente erronea quando è del tutto insostenibile, contraddetta e sconfessata apertamente dalle emergenze processuali (ANASTASI, Il sistema dei mezzi d'impugnazione del Codice di procedura civile ticinese, pagg. 190, 191 et 194; Rep. 1980 pag. 103 consid. 2, 1979 pag. 93 e 1978 pag. 351, in part. pag. 354); questi principi furono elaborati dalla giurisprudenza ticinese quando vigeva ancora il vecchio testo dell'art. 327 lett. g CPC, il quale enunciava espressamente il concetto di arbitrio (Rep. 1976 pag. 123 e 1974 pag. 127). Certo, con la versione attuale, modificata il 25 marzo 1975, il legislatore intendeva in un certo senso estendere il potere di esame della Camera di cassazione civile, consentendole d'intervenire in caso di violazione manifesta di norme o di valutazione manifestamente erronea di prove, senza esigere esplicitamente la commissione di un arbitrio (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 22 maggio 1974 pag. 14; ANASTASI, op.cit. pag. 191). La differenza tra una violazione manifesta e una violazione arbitraria di una norma, rispettivamente tra una violazione manifestamente erronea e una violazione arbitraria di atti di causa, è però difficilmente percettibile. Prova ne sia che la prassi del Tribunale di appello ticinese non è mutata dopo la modifica legislativa del 1975 e neppure l'autore ANASTASI, nei brani già citati, espone un'interpretazione differente dell'art. 327 lett. g CPC. Di conseguenza, almeno fintanto che il Tribunale di appello non fornisca un'interpretazione meno rigida, questa norma restringe il potere di cognizione dell'autorità cantonale di cassazione in modo analogo a quello del Tribunale federale, che in virtù dell'art. 4 Cost. statuisce dal profilo dell'arbitrio (cfr. DTF 105 II 36 consid. 2, DTF 104 II 223, DTF 102 Ia 3 consid. 2a, DTF 101 Ia 306 e rif.). La medesima conclusione è formulata da ANASTASI (op.cit. pag. 172), laddove afferma che la cassazione richiede praticamente un diniego materiale di giustizia (cfr. la sentenza dell'8 dicembre 1981 nella causa Maggini contro Fidefinanz SA, consid. 1, Rep. 1983 pag. 10).
Nella succinta motivazione della sentenza impugnata l'autorità cantonale non ha accennato alla limitazione del suo potere d'esame e, concretamente, ha liberamente contrapposto la propria interpretazione dell'art. 69 LCS al parere del Pretore. Così facendo essa è caduta nell'arbitrio (DTF 104 Ia 414).
3. Affinché possa essere annullata, la sentenza impugnata deve essere arbitraria nel suo risultato, non solo nella motivazione (DTF 103 Ia 581; DTF 96 I 549): occorre pertanto esaminare se la corretta applicazione dell'art. 327 lett. g CPC permettesse l'accoglimento del ricorso per cassazione della convenuta, ossia se la sentenza del Pretore fosse arbitraria.
Il Tribunale di appello - interpretando l'art. 69 cpv. 1 e 2 LCS e fondandosi essenzialmente sull'opinione di OFTINGER - ritiene che la responsabilità per i danni cagionati dal veicolo trainante a quello trainato non è retta dalla LCS ma dal CO: i due automezzi costituirebbero un'unità e l'assicurazione RC del primo potrebbe coprire soltanto danni provocati a terzi, non al veicolo trainato. Ora, effettivamente il testo dell'art. 69 cpv. 1 LCS prevede unicamente la responsabilità civile del veicolo trainante per i danni cagionati a terzi dal rimorchio o dal veicolo rimorchiato; il cpv. 2 riguarda l'assicurazione dell'automezzo trainante, che copre anche i danni cagionati dal rimorchio. La lettera di queste disposizioni non fornisce quindi nessuna indicazione su come debbano essere regolati i rapporti tra i detentori di due veicoli, uno trainante e l'altro rimorchiato. L'autore appena citato menziona un parere dottrinale divergente dal suo, anche se riguardante la vecchia legge del 15 marzo 1932 (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2 pag. 483 nota 154, con riferimento a STREBEL/HUBER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, art. 37 n. 9 nota d). Inoltre, in modo più generale, altri autori ravvisano inconvenienti nella teoria dell'unità tra veicolo trainante e trainato, qualora questi siano uniti occasionalmente da una corda di traino (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, art. 69 n. 1.4). In definitiva la regolamentazione giuridica dei rapporti di responsabilità tra detentori di veicoli trainanti e trainati non è ovvia. Essa non deve però essere risolta nella presente causa di diritto pubblico: visti il silenzio della legge e la divergenza d'opinioni possibili, non è comunque insostenibile affermare, come ha fatto il Pretore, che il detentore dell'automobile rimorchiante e la sua assicurazione di responsabilità civile rispondono verso il detentore trainato secondo le norme della LCS.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata. | it | Prüfungsbefugnis der tessinischen Kassationskammer in Zivilsachen. Art. 327 lit. g der tessinischen Zivilprozessordnung beschränkt die Prüfungsbefugnis der Kassationskammer in Zivilsachen auf Willkür; die Ausdehnung dieser Befugnis ist willkürlich (E. 2).
Art. 69 Abs. 1 u. 2 SVG.
Unter dem Gesichtswinkel der Willkür schliesst der Wortlaut dieser Bestimmung nicht aus, dass auf die Haftung des Halters eines abschleppenden Motorfahrzeugs und seiner Haftpflichtversicherung gegenüber dem Halter des abgeschleppten Fahrzeugs die Bestimmungen des SVG angewendet werden (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,253 | 109 II 170 | 109 II 170
Erwägungen ab Seite 170
Ritenuto in fatto e in diritto:
1. Roberto Zanna, al volante di un veicolo trainato, cozzò contro l'automobile trainante. Il Pretore di Locarno-Campagna, adito da Zanna, imputo la responsabilità dell'incidente ai due protagonisti, in ragione di metà ciascuno, e condannò la Basilese, quale assicuratrice del detentore del veicolo trainante, al pagamento di Fr. 806.--. Il 20 settembre 1982 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello ticinese accolse un ricorso per cassazione dell'assicuratrice e annullò la sentenza del Pretore, fondandosi sull'interpretazione dell'art. 69 LCS.
L'istante è insorto al Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico del 27 settembre 1982 fondato sull'art. 4 Cost. e ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata. Egli ha rilevato che i giudici cantonali hanno commesso arbitrio oltrepassando i limiti della cognizione imposti loro dalla procedura ticinese ed annullando la sostenibile sentenza del Pretore.
2. Secondo l'art. 327 lett. g CPC, le sentenze dei Pretori come istanza unica possono essere impugnate con ricorso per cassazione "se è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale, oppure in caso di valutazione manifestamente erronea di atti di causa o di prove". La dottrina e la prassi cantonali precisano, in sostanza, che la violazione del diritto è manifesta quando è crassa, palese, evidente, rilevabile a prima vista, ossia quando è fuori dubbio che la norma applicabile non è stata a torto applicata o quando nessuna ragione plausibile giustifica l'applicazione delle norme ritenute applicabili dal giudice di prime cure; la valutazione delle prove è manifestamente erronea quando è del tutto insostenibile, contraddetta e sconfessata apertamente dalle emergenze processuali (ANASTASI, Il sistema dei mezzi d'impugnazione del Codice di procedura civile ticinese, pagg. 190, 191 et 194; Rep. 1980 pag. 103 consid. 2, 1979 pag. 93 e 1978 pag. 351, in part. pag. 354); questi principi furono elaborati dalla giurisprudenza ticinese quando vigeva ancora il vecchio testo dell'art. 327 lett. g CPC, il quale enunciava espressamente il concetto di arbitrio (Rep. 1976 pag. 123 e 1974 pag. 127). Certo, con la versione attuale, modificata il 25 marzo 1975, il legislatore intendeva in un certo senso estendere il potere di esame della Camera di cassazione civile, consentendole d'intervenire in caso di violazione manifesta di norme o di valutazione manifestamente erronea di prove, senza esigere esplicitamente la commissione di un arbitrio (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 22 maggio 1974 pag. 14; ANASTASI, op.cit. pag. 191). La differenza tra una violazione manifesta e una violazione arbitraria di una norma, rispettivamente tra una violazione manifestamente erronea e una violazione arbitraria di atti di causa, è però difficilmente percettibile. Prova ne sia che la prassi del Tribunale di appello ticinese non è mutata dopo la modifica legislativa del 1975 e neppure l'autore ANASTASI, nei brani già citati, espone un'interpretazione differente dell'art. 327 lett. g CPC. Di conseguenza, almeno fintanto che il Tribunale di appello non fornisca un'interpretazione meno rigida, questa norma restringe il potere di cognizione dell'autorità cantonale di cassazione in modo analogo a quello del Tribunale federale, che in virtù dell'art. 4 Cost. statuisce dal profilo dell'arbitrio (cfr. DTF 105 II 36 consid. 2, DTF 104 II 223, DTF 102 Ia 3 consid. 2a, DTF 101 Ia 306 e rif.). La medesima conclusione è formulata da ANASTASI (op.cit. pag. 172), laddove afferma che la cassazione richiede praticamente un diniego materiale di giustizia (cfr. la sentenza dell'8 dicembre 1981 nella causa Maggini contro Fidefinanz SA, consid. 1, Rep. 1983 pag. 10).
Nella succinta motivazione della sentenza impugnata l'autorità cantonale non ha accennato alla limitazione del suo potere d'esame e, concretamente, ha liberamente contrapposto la propria interpretazione dell'art. 69 LCS al parere del Pretore. Così facendo essa è caduta nell'arbitrio (DTF 104 Ia 414).
3. Affinché possa essere annullata, la sentenza impugnata deve essere arbitraria nel suo risultato, non solo nella motivazione (DTF 103 Ia 581; DTF 96 I 549): occorre pertanto esaminare se la corretta applicazione dell'art. 327 lett. g CPC permettesse l'accoglimento del ricorso per cassazione della convenuta, ossia se la sentenza del Pretore fosse arbitraria.
Il Tribunale di appello - interpretando l'art. 69 cpv. 1 e 2 LCS e fondandosi essenzialmente sull'opinione di OFTINGER - ritiene che la responsabilità per i danni cagionati dal veicolo trainante a quello trainato non è retta dalla LCS ma dal CO: i due automezzi costituirebbero un'unità e l'assicurazione RC del primo potrebbe coprire soltanto danni provocati a terzi, non al veicolo trainato. Ora, effettivamente il testo dell'art. 69 cpv. 1 LCS prevede unicamente la responsabilità civile del veicolo trainante per i danni cagionati a terzi dal rimorchio o dal veicolo rimorchiato; il cpv. 2 riguarda l'assicurazione dell'automezzo trainante, che copre anche i danni cagionati dal rimorchio. La lettera di queste disposizioni non fornisce quindi nessuna indicazione su come debbano essere regolati i rapporti tra i detentori di due veicoli, uno trainante e l'altro rimorchiato. L'autore appena citato menziona un parere dottrinale divergente dal suo, anche se riguardante la vecchia legge del 15 marzo 1932 (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2 pag. 483 nota 154, con riferimento a STREBEL/HUBER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, art. 37 n. 9 nota d). Inoltre, in modo più generale, altri autori ravvisano inconvenienti nella teoria dell'unità tra veicolo trainante e trainato, qualora questi siano uniti occasionalmente da una corda di traino (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, art. 69 n. 1.4). In definitiva la regolamentazione giuridica dei rapporti di responsabilità tra detentori di veicoli trainanti e trainati non è ovvia. Essa non deve però essere risolta nella presente causa di diritto pubblico: visti il silenzio della legge e la divergenza d'opinioni possibili, non è comunque insostenibile affermare, come ha fatto il Pretore, che il detentore dell'automobile rimorchiante e la sua assicurazione di responsabilità civile rispondono verso il detentore trainato secondo le norme della LCS.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata. | it | Pouvoir d'examen de la Chambre de cassation civile tessinoise. L'art. 327 lettre g du Code de procédure civile tessinois limite à l'arbitraire le pouvoir d'examen de la Chambre de cassation civile; l'extension d'un tel pouvoir constitue un acte arbitraire (consid. 2).
Art. 69 al. 1 et 2 LCR.
Sous l'angle de l'arbitraire, le texte de cette disposition n'exclut pas que l'on soumette à la loi sur la circulation routière la responsabilité du détenteur d'un véhicule tracteur et de son assurance de responsabilité civile, à l'égard du détenteur du véhicule remorqué (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,254 | 109 II 170 | 109 II 170
Erwägungen ab Seite 170
Ritenuto in fatto e in diritto:
1. Roberto Zanna, al volante di un veicolo trainato, cozzò contro l'automobile trainante. Il Pretore di Locarno-Campagna, adito da Zanna, imputo la responsabilità dell'incidente ai due protagonisti, in ragione di metà ciascuno, e condannò la Basilese, quale assicuratrice del detentore del veicolo trainante, al pagamento di Fr. 806.--. Il 20 settembre 1982 la Camera di cassazione civile del Tribunale di appello ticinese accolse un ricorso per cassazione dell'assicuratrice e annullò la sentenza del Pretore, fondandosi sull'interpretazione dell'art. 69 LCS.
L'istante è insorto al Tribunale federale con ricorso di diritto pubblico del 27 settembre 1982 fondato sull'art. 4 Cost. e ha chiesto l'annullamento della sentenza impugnata. Egli ha rilevato che i giudici cantonali hanno commesso arbitrio oltrepassando i limiti della cognizione imposti loro dalla procedura ticinese ed annullando la sostenibile sentenza del Pretore.
2. Secondo l'art. 327 lett. g CPC, le sentenze dei Pretori come istanza unica possono essere impugnate con ricorso per cassazione "se è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale, oppure in caso di valutazione manifestamente erronea di atti di causa o di prove". La dottrina e la prassi cantonali precisano, in sostanza, che la violazione del diritto è manifesta quando è crassa, palese, evidente, rilevabile a prima vista, ossia quando è fuori dubbio che la norma applicabile non è stata a torto applicata o quando nessuna ragione plausibile giustifica l'applicazione delle norme ritenute applicabili dal giudice di prime cure; la valutazione delle prove è manifestamente erronea quando è del tutto insostenibile, contraddetta e sconfessata apertamente dalle emergenze processuali (ANASTASI, Il sistema dei mezzi d'impugnazione del Codice di procedura civile ticinese, pagg. 190, 191 et 194; Rep. 1980 pag. 103 consid. 2, 1979 pag. 93 e 1978 pag. 351, in part. pag. 354); questi principi furono elaborati dalla giurisprudenza ticinese quando vigeva ancora il vecchio testo dell'art. 327 lett. g CPC, il quale enunciava espressamente il concetto di arbitrio (Rep. 1976 pag. 123 e 1974 pag. 127). Certo, con la versione attuale, modificata il 25 marzo 1975, il legislatore intendeva in un certo senso estendere il potere di esame della Camera di cassazione civile, consentendole d'intervenire in caso di violazione manifesta di norme o di valutazione manifestamente erronea di prove, senza esigere esplicitamente la commissione di un arbitrio (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato del 22 maggio 1974 pag. 14; ANASTASI, op.cit. pag. 191). La differenza tra una violazione manifesta e una violazione arbitraria di una norma, rispettivamente tra una violazione manifestamente erronea e una violazione arbitraria di atti di causa, è però difficilmente percettibile. Prova ne sia che la prassi del Tribunale di appello ticinese non è mutata dopo la modifica legislativa del 1975 e neppure l'autore ANASTASI, nei brani già citati, espone un'interpretazione differente dell'art. 327 lett. g CPC. Di conseguenza, almeno fintanto che il Tribunale di appello non fornisca un'interpretazione meno rigida, questa norma restringe il potere di cognizione dell'autorità cantonale di cassazione in modo analogo a quello del Tribunale federale, che in virtù dell'art. 4 Cost. statuisce dal profilo dell'arbitrio (cfr. DTF 105 II 36 consid. 2, DTF 104 II 223, DTF 102 Ia 3 consid. 2a, DTF 101 Ia 306 e rif.). La medesima conclusione è formulata da ANASTASI (op.cit. pag. 172), laddove afferma che la cassazione richiede praticamente un diniego materiale di giustizia (cfr. la sentenza dell'8 dicembre 1981 nella causa Maggini contro Fidefinanz SA, consid. 1, Rep. 1983 pag. 10).
Nella succinta motivazione della sentenza impugnata l'autorità cantonale non ha accennato alla limitazione del suo potere d'esame e, concretamente, ha liberamente contrapposto la propria interpretazione dell'art. 69 LCS al parere del Pretore. Così facendo essa è caduta nell'arbitrio (DTF 104 Ia 414).
3. Affinché possa essere annullata, la sentenza impugnata deve essere arbitraria nel suo risultato, non solo nella motivazione (DTF 103 Ia 581; DTF 96 I 549): occorre pertanto esaminare se la corretta applicazione dell'art. 327 lett. g CPC permettesse l'accoglimento del ricorso per cassazione della convenuta, ossia se la sentenza del Pretore fosse arbitraria.
Il Tribunale di appello - interpretando l'art. 69 cpv. 1 e 2 LCS e fondandosi essenzialmente sull'opinione di OFTINGER - ritiene che la responsabilità per i danni cagionati dal veicolo trainante a quello trainato non è retta dalla LCS ma dal CO: i due automezzi costituirebbero un'unità e l'assicurazione RC del primo potrebbe coprire soltanto danni provocati a terzi, non al veicolo trainato. Ora, effettivamente il testo dell'art. 69 cpv. 1 LCS prevede unicamente la responsabilità civile del veicolo trainante per i danni cagionati a terzi dal rimorchio o dal veicolo rimorchiato; il cpv. 2 riguarda l'assicurazione dell'automezzo trainante, che copre anche i danni cagionati dal rimorchio. La lettera di queste disposizioni non fornisce quindi nessuna indicazione su come debbano essere regolati i rapporti tra i detentori di due veicoli, uno trainante e l'altro rimorchiato. L'autore appena citato menziona un parere dottrinale divergente dal suo, anche se riguardante la vecchia legge del 15 marzo 1932 (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, II/2 pag. 483 nota 154, con riferimento a STREBEL/HUBER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, art. 37 n. 9 nota d). Inoltre, in modo più generale, altri autori ravvisano inconvenienti nella teoria dell'unità tra veicolo trainante e trainato, qualora questi siano uniti occasionalmente da una corda di traino (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, art. 69 n. 1.4). In definitiva la regolamentazione giuridica dei rapporti di responsabilità tra detentori di veicoli trainanti e trainati non è ovvia. Essa non deve però essere risolta nella presente causa di diritto pubblico: visti il silenzio della legge e la divergenza d'opinioni possibili, non è comunque insostenibile affermare, come ha fatto il Pretore, che il detentore dell'automobile rimorchiante e la sua assicurazione di responsabilità civile rispondono verso il detentore trainato secondo le norme della LCS.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata. | it | Potere d'esame della Camera di cassazione civile ticinese. L'art. 327 lett. g del Codice di procedura civile ticinese limita all'arbitrio il potere d'esame della Camera di cassazione civile: l'estensione di tale potere costituisce arbitrio (consid. 2).
Art. 69 cpv. 1 et 2 LCS.
Il testo di questa norma non esclude, sotto il profilo dell'arbitrio, che la responsabilità del detentore di un'automobile trainante e della sua assicurazione di responsabilità civile, nei confronti del detentore di un veicolo trainato, sia retta dalla LCS (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-170%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,255 | 109 II 174 | 109 II 174
Erwägungen ab Seite 174
Erwägungen:
1. Die Esselte Meto International GmbH klagte gegen die Etimark AG wegen Verletzung ihres Schweizerischen Patents Nr. 442952 betreffend Etikettenband und Verfahren zu dessen Herstellung. Am 24. Mai 1982 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab; auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Esselte Meto International GmbH trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1983 nicht ein.
Die Esselte Meto International GmbH führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, die Urteile des Handelsgerichts und Kassationsgerichts wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Etimark AG ersucht, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen, allenfalls die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Handelsgericht und Kassationsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Ein Begehren um aufschiebende Wirkung ist abgewiesen worden.
2. Das Kassationsgericht hat es in Änderung seiner Praxis zu § 285 Abs. 2 ZPO/ZH abgelehnt zu prüfen, ob das Handelsgericht ein Gutachten hätte einholen müssen, denn die Frage sei vom Bundesgericht auf Berufung hin zu prüfen. Nicht eingetreten ist es aus dem gleichen Grund auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, die technischen Probleme seien für einen Laien dermassen unverständlich, dass ein Gutachten unumgänglich erscheine, und das Handelsgericht hätte die Fachvoten einzelner Richter protokollieren müssen. Die Beschwerdeführerin erklärt, das Kassationsgericht habe seine Praxis ohne sachliche Gründe geändert und Bestimmungen der Zivilprozessordnung willkürlich angewendet.
Eine Änderung der Rechtsprechung läuft Art. 4 BV nur zuwider, wenn sie sachlich unbegründet ist (BGE 106 Ia 92 E. 2 mit Hinweisen). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Das Bundesgericht kann nach Art. 67 Ziff. 1 OG in Patentprozessen die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen treffen; der Entscheid darüber liegt in seinem Ermessen (BGE 86 II 104, BGE 85 II 142, 514). Gestützt darauf und entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin schreitet es auf entsprechenden Antrag immer dann ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen willkürlich, unvollständig oder aktenwidrig sind (BGE 85 II 514). Dabei überprüft es frei, ob Gutachten Sachverständiger notwendig sind, um den Tatbestand zu verstehen (BGE 81 II 294 E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 245/46 und 248) oder die mangelhafte Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Instanz zu ergänzen oder zu korrigieren (BGE 86 II 104, BGE 85 II 514). Es prüft sodann auch, ob die kantonale Instanz Fachvoten einzelner Richter zu Unrecht nicht protokolliert hat (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG, entsprechend § 145 Abs. 2 GVG). Es ergänzt und berichtigt den Tatbestand gegebenenfalls selbst oder hebt das Urteil auf (Art. 52 OG) und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Art. 64, 67 Ziff. 1 OG). Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin alle vor dem Kassationsgericht erhobenen Rügen mittels Berufung gegen das handelsgerichtliche Urteil hätte geltend machen können. Das Kassationsgericht hat sich daher in zutreffender Anwendung von § 285 ZPO/ZH als unzuständig erachtet, die Rügen der Beschwerdeführerin zu überprüfen. Insbesondere hat es seine frühere Praxis zur Überprüfung der Frage, ob Gutachten beizuziehen sind, mit sachlichen Gründen aufgegeben.
3. Zu prüfen bleibt, ob das Kassationsgericht seine Praxisänderung der Beschwerdeführerin hätte ankündigen müssen. Nach der Rechtsprechung ist die Ankündigung unerlässlich, wenn der Rechtssuchende ohne sie einen Rechtsverlust erlitte, besonders bei einer Änderung der Eintretensvoraussetzungen zu einem Rechtsmittel oder einer Klage (BGE 106 Ia 92 E. 2 mit Hinweisen). Einen derartigen Rechtsverlust riskierte die Beschwerdeführerin indes nicht. Wohl war die Berufungsfrist abgelaufen, als sie das Urteil des Kassationsgerichts in Empfang nahm. Allein sie hätte mit Erfolg ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist einreichen können, da sie sich aufgrund des berechtigten Vertrauens in die bestehende Praxis nicht veranlasst gesehen hatte, gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen (Art. 35 Abs. 1 OG; BGE 96 II 264 E. 1 mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1981 i.S. OIP c. Müller, E. 1). Das Kassationsgericht musste ihr daher die Änderung seiner Rechtsprechung nicht ankündigen. Ob die Beschwerdeführerin im jetzigen Zeitpunkt noch fristgemäss um Wiederherstellung nachsuchen kann, erscheint fraglich, braucht aber nicht entschieden zu werden. Die Beschwerde ist so oder anders abzuweisen. | de | Art. 67 Ziff. 1 OG, Ankündigung einer Praxisänderung. 1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nach Art. 67 Ziff. 1 OG (E. 2).
2. Keine Pflicht der kantonalen Instanz, ihre Praxisänderung anzukündigen, wenn die Wiederherstellung der Berufungsfrist möglich ist (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,256 | 109 II 174 | 109 II 174
Erwägungen ab Seite 174
Erwägungen:
1. Die Esselte Meto International GmbH klagte gegen die Etimark AG wegen Verletzung ihres Schweizerischen Patents Nr. 442952 betreffend Etikettenband und Verfahren zu dessen Herstellung. Am 24. Mai 1982 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab; auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Esselte Meto International GmbH trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1983 nicht ein.
Die Esselte Meto International GmbH führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, die Urteile des Handelsgerichts und Kassationsgerichts wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Etimark AG ersucht, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen, allenfalls die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Handelsgericht und Kassationsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Ein Begehren um aufschiebende Wirkung ist abgewiesen worden.
2. Das Kassationsgericht hat es in Änderung seiner Praxis zu § 285 Abs. 2 ZPO/ZH abgelehnt zu prüfen, ob das Handelsgericht ein Gutachten hätte einholen müssen, denn die Frage sei vom Bundesgericht auf Berufung hin zu prüfen. Nicht eingetreten ist es aus dem gleichen Grund auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, die technischen Probleme seien für einen Laien dermassen unverständlich, dass ein Gutachten unumgänglich erscheine, und das Handelsgericht hätte die Fachvoten einzelner Richter protokollieren müssen. Die Beschwerdeführerin erklärt, das Kassationsgericht habe seine Praxis ohne sachliche Gründe geändert und Bestimmungen der Zivilprozessordnung willkürlich angewendet.
Eine Änderung der Rechtsprechung läuft Art. 4 BV nur zuwider, wenn sie sachlich unbegründet ist (BGE 106 Ia 92 E. 2 mit Hinweisen). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Das Bundesgericht kann nach Art. 67 Ziff. 1 OG in Patentprozessen die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen treffen; der Entscheid darüber liegt in seinem Ermessen (BGE 86 II 104, BGE 85 II 142, 514). Gestützt darauf und entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin schreitet es auf entsprechenden Antrag immer dann ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen willkürlich, unvollständig oder aktenwidrig sind (BGE 85 II 514). Dabei überprüft es frei, ob Gutachten Sachverständiger notwendig sind, um den Tatbestand zu verstehen (BGE 81 II 294 E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 245/46 und 248) oder die mangelhafte Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Instanz zu ergänzen oder zu korrigieren (BGE 86 II 104, BGE 85 II 514). Es prüft sodann auch, ob die kantonale Instanz Fachvoten einzelner Richter zu Unrecht nicht protokolliert hat (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG, entsprechend § 145 Abs. 2 GVG). Es ergänzt und berichtigt den Tatbestand gegebenenfalls selbst oder hebt das Urteil auf (Art. 52 OG) und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Art. 64, 67 Ziff. 1 OG). Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin alle vor dem Kassationsgericht erhobenen Rügen mittels Berufung gegen das handelsgerichtliche Urteil hätte geltend machen können. Das Kassationsgericht hat sich daher in zutreffender Anwendung von § 285 ZPO/ZH als unzuständig erachtet, die Rügen der Beschwerdeführerin zu überprüfen. Insbesondere hat es seine frühere Praxis zur Überprüfung der Frage, ob Gutachten beizuziehen sind, mit sachlichen Gründen aufgegeben.
3. Zu prüfen bleibt, ob das Kassationsgericht seine Praxisänderung der Beschwerdeführerin hätte ankündigen müssen. Nach der Rechtsprechung ist die Ankündigung unerlässlich, wenn der Rechtssuchende ohne sie einen Rechtsverlust erlitte, besonders bei einer Änderung der Eintretensvoraussetzungen zu einem Rechtsmittel oder einer Klage (BGE 106 Ia 92 E. 2 mit Hinweisen). Einen derartigen Rechtsverlust riskierte die Beschwerdeführerin indes nicht. Wohl war die Berufungsfrist abgelaufen, als sie das Urteil des Kassationsgerichts in Empfang nahm. Allein sie hätte mit Erfolg ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist einreichen können, da sie sich aufgrund des berechtigten Vertrauens in die bestehende Praxis nicht veranlasst gesehen hatte, gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen (Art. 35 Abs. 1 OG; BGE 96 II 264 E. 1 mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1981 i.S. OIP c. Müller, E. 1). Das Kassationsgericht musste ihr daher die Änderung seiner Rechtsprechung nicht ankündigen. Ob die Beschwerdeführerin im jetzigen Zeitpunkt noch fristgemäss um Wiederherstellung nachsuchen kann, erscheint fraglich, braucht aber nicht entschieden zu werden. Die Beschwerde ist so oder anders abzuweisen. | de | Art. 67 ch. 1 OJ, annonce d'un changement de jurisprudence. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral selon l'art. 67 ch. 1 OJ (consid. 2).
2. L'autorité cantonale n'est pas tenue d'annoncer un changement de jurisprudence, lorsque la restitution du délai pour recourir en réforme est possible (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,257 | 109 II 174 | 109 II 174
Erwägungen ab Seite 174
Erwägungen:
1. Die Esselte Meto International GmbH klagte gegen die Etimark AG wegen Verletzung ihres Schweizerischen Patents Nr. 442952 betreffend Etikettenband und Verfahren zu dessen Herstellung. Am 24. Mai 1982 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab; auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Esselte Meto International GmbH trat das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. Januar 1983 nicht ein.
Die Esselte Meto International GmbH führt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, die Urteile des Handelsgerichts und Kassationsgerichts wegen Verletzung von Art. 4 BV aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Etimark AG ersucht, auf die Beschwerde nicht einzutreten oder sie abzuweisen, allenfalls die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen. Handelsgericht und Kassationsgericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Ein Begehren um aufschiebende Wirkung ist abgewiesen worden.
2. Das Kassationsgericht hat es in Änderung seiner Praxis zu § 285 Abs. 2 ZPO/ZH abgelehnt zu prüfen, ob das Handelsgericht ein Gutachten hätte einholen müssen, denn die Frage sei vom Bundesgericht auf Berufung hin zu prüfen. Nicht eingetreten ist es aus dem gleichen Grund auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin, die technischen Probleme seien für einen Laien dermassen unverständlich, dass ein Gutachten unumgänglich erscheine, und das Handelsgericht hätte die Fachvoten einzelner Richter protokollieren müssen. Die Beschwerdeführerin erklärt, das Kassationsgericht habe seine Praxis ohne sachliche Gründe geändert und Bestimmungen der Zivilprozessordnung willkürlich angewendet.
Eine Änderung der Rechtsprechung läuft Art. 4 BV nur zuwider, wenn sie sachlich unbegründet ist (BGE 106 Ia 92 E. 2 mit Hinweisen). An dieser Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Das Bundesgericht kann nach Art. 67 Ziff. 1 OG in Patentprozessen die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz über technische Verhältnisse überprüfen und zu diesem Zweck die erforderlichen Beweismassnahmen treffen; der Entscheid darüber liegt in seinem Ermessen (BGE 86 II 104, BGE 85 II 142, 514). Gestützt darauf und entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin schreitet es auf entsprechenden Antrag immer dann ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen willkürlich, unvollständig oder aktenwidrig sind (BGE 85 II 514). Dabei überprüft es frei, ob Gutachten Sachverständiger notwendig sind, um den Tatbestand zu verstehen (BGE 81 II 294 E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 245/46 und 248) oder die mangelhafte Feststellung des Sachverhalts durch die kantonale Instanz zu ergänzen oder zu korrigieren (BGE 86 II 104, BGE 85 II 514). Es prüft sodann auch, ob die kantonale Instanz Fachvoten einzelner Richter zu Unrecht nicht protokolliert hat (Art. 51 Abs. 1 lit. c OG, entsprechend § 145 Abs. 2 GVG). Es ergänzt und berichtigt den Tatbestand gegebenenfalls selbst oder hebt das Urteil auf (Art. 52 OG) und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Art. 64, 67 Ziff. 1 OG). Daraus erhellt, dass die Beschwerdeführerin alle vor dem Kassationsgericht erhobenen Rügen mittels Berufung gegen das handelsgerichtliche Urteil hätte geltend machen können. Das Kassationsgericht hat sich daher in zutreffender Anwendung von § 285 ZPO/ZH als unzuständig erachtet, die Rügen der Beschwerdeführerin zu überprüfen. Insbesondere hat es seine frühere Praxis zur Überprüfung der Frage, ob Gutachten beizuziehen sind, mit sachlichen Gründen aufgegeben.
3. Zu prüfen bleibt, ob das Kassationsgericht seine Praxisänderung der Beschwerdeführerin hätte ankündigen müssen. Nach der Rechtsprechung ist die Ankündigung unerlässlich, wenn der Rechtssuchende ohne sie einen Rechtsverlust erlitte, besonders bei einer Änderung der Eintretensvoraussetzungen zu einem Rechtsmittel oder einer Klage (BGE 106 Ia 92 E. 2 mit Hinweisen). Einen derartigen Rechtsverlust riskierte die Beschwerdeführerin indes nicht. Wohl war die Berufungsfrist abgelaufen, als sie das Urteil des Kassationsgerichts in Empfang nahm. Allein sie hätte mit Erfolg ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist einreichen können, da sie sich aufgrund des berechtigten Vertrauens in die bestehende Praxis nicht veranlasst gesehen hatte, gegen das handelsgerichtliche Urteil Berufung einzulegen (Art. 35 Abs. 1 OG; BGE 96 II 264 E. 1 mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1981 i.S. OIP c. Müller, E. 1). Das Kassationsgericht musste ihr daher die Änderung seiner Rechtsprechung nicht ankündigen. Ob die Beschwerdeführerin im jetzigen Zeitpunkt noch fristgemäss um Wiederherstellung nachsuchen kann, erscheint fraglich, braucht aber nicht entschieden zu werden. Die Beschwerde ist so oder anders abzuweisen. | de | Art. 67 n. 1 OG, avviso di un cambiamento di giurisprudenza. 1. Cognizione del Tribunale federale secondo l'art. 67 n. 1 OG (consid. 2).
2. L'autorità cantonale non è tenuta a informare di un cambiamento di giurisprudenza laddove sia possibile ottenere la restituzione del termine per proporre ricorso per riforma (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-174%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,258 | 109 II 177 | 109 II 177
Sachverhalt ab Seite 177
Am 12. Dezember 1979 wurde die Ehe von A. X. und B. Y. geschieden. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn C., geboren am 6. Februar 1978, wurde dabei unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Er lebt zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern. Seit dem Frühjahr 1982 besucht er den Kindergarten.
Mit Eingaben vom 30. April und 28. Mai 1982 stellte B. Y. das Gesuch, es sei ihrem Sohn zu bewilligen, statt den Namen "X." ihren Mädchenfamiliennamen "Y." zu führen.
Das zuständige kantonale Departement und der Regierungsrat wiesen das Gesuch mit Verfügung vom 23. Juni 1982 bzw. mit Beschluss vom 27. Oktober 1982 ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt C. X., es sei seinem Namensänderungsgesuch in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides stattzugeben.
A. X. hat sich zu den Berufungsanträgen seines Sohnes nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Verwaltung und der Allgemeinheit an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an eindeutiger Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt. Der Kennzeichnungsfunktion des Namens kommt jedoch bei einem Kleinkind, dessen gesellschaftliche Kontakte sich im wesentlichen auf seine engsten Angehörigen beschränken, geringere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen, so dass die Namensänderung eher bewilligt werden kann (BGE 105 II 243 f. E. 3, 249 E. 3).
2. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf vom 5. Juni 1974 betreffend die Änderung des Kindschaftsrechtes im Zivilgesetzbuch (BBl 1974 II S. 114 ff.) hatte auch eine neue Formulierung von Art. 30 Abs. 2 ZGB vorgesehen. Als "wichtige Gründe" sollten darin verschiedene Tatbestände ausdrücklich festgehalten werden, unter anderem auch der Fall, da der unmündige Gesuchsteller einen andern Familiennamen trägt als der Inhaber der elterlichen Gewalt (Ziff. 3). Wenn der Entwurf in dieser Form nicht Gesetzestext geworden ist, so nicht etwa deshalb, weil sich die eidgenössischen Räte mit seiner Zielsetzung nicht hätten einverstanden erklären können oder wollen. Vielmehr wurde in der für den Fall der Verweigerung einer Namensänderung neu beschlossenen Zulassung der Berufung an das Bundesgericht (Art. 44 lit. a OG) eine hinreichende Garantie dafür gesehen, dass sich die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten Umstände im Sinne des vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 30 Abs. 2 ZGB festlegen werde (vgl. Amtl.Bull. N 1975, S. 1790 f.).
3. Dass die Einheit zwischen dem Namen eines ehelichen Kindes geschiedener Eltern und demjenigen seiner Mutter, bei der es aufwächst, anzustreben ist, anerkennt auch die Vorinstanz. Sie ist jedoch der Ansicht, dieses Ziel sei in der Regel durch eine Änderung des mütterlichen Namens zu erreichen. Der andere Weg, dem Kind durch Namensänderung zu gestatten, den Mädchenfamiliennamen der Mutter zu führen, werde nur mit Zurückhaltung geöffnet, dann nämlich, wenn noch andere Kinder bei der Mutter lebten und deren Namen trügen oder wenn andere wichtige Umstände es erforderten, insbesondere wenn eine Anpassung der Namen von Mutter und Kind auf die übliche Weise nicht zu erreichen sei und angenommen werden könne, dass die Verhältnisse von Dauer seien. In der Regel werde eine Dauer von rund fünf Jahren verlangt. Diese Voraussetzung sei im Falle des Berufungsklägers nicht erfüllt, da die Scheidung seiner Eltern noch keine drei Jahre zurückliege.
4. Der Berufungskläger lebt seit einigen Jahren zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern, den Eheleuten Y. Unter dem Namen "Y." besucht er den Kindergarten und ist er demnach in seiner Umgebung bekannt. Es besteht deshalb für ihn nicht nur das im erwähnten Gesetzesentwurf ausdrücklich anerkannte Interesse, gleich zu heissen wie seine Mutter, sondern auch das Bedürfnis, den Namen "Y." zu tragen. Darin ist ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu erblicken. Die Namensänderung darf dem Berufungskläger unter den gegebenen Umständen nicht mit dem Hinweis darauf verweigert werden, seine Mutter hätte das Gesuch stellen können, ihren ehelichen Namen weiterführen zu dürfen. B. Y. ist als im vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligte Drittperson zu betrachten, deren Verhalten sich der Berufungskläger nicht anrechnen zu lassen hat. Es mag freilich als wünschbar erscheinen, dass die Einheit der Namen von geschiedener Mutter und Kind im allgemeinen dadurch hergestellt wird, dass die Mutter den ehelichen Namen auch nach der Scheidung weiterführt (in diesem Sinne denn auch Art. 149 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs vom 11. Juli 1979 betreffend die Änderung des Eherechts im Zivilgesetzbuch; BBl 1979 II S. 1244 f. und 1423). Hier hat B. Y. jedoch besondere Gründe vorgebracht, die einer Weiterführung des ehelichen Namens entgegenstehen.
Anhaltspunkte dafür, dass B. Y. in absehbarer Zeit wieder heiraten werde, bestehen nicht. Einer Gutheissung des Gesuches des Berufungsklägers steht also auch nicht etwa entgegen, dass die anzustrebende Namenseinheit schon bald erneut dahinfallen könnte. In dieser Hinsicht liegen die Dinge im übrigen nicht anders als im Fall, da der Mutter des Berufungsklägers bewilligt würde, den ehelichen Namen "X." weiterzuführen. | de | Namensänderung (Art. 30 ZGB). Lebt ein Kind geschiedener Eltern zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern und ist es in seiner Umgebung unter dem Familiennamen von Mutter und Grosseltern bekannt, so liegt ein wichtiger Grund zu einer Namensänderung im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB vor; Frage wieweit die Namensänderung dem Kind mit dem Hinweis darauf verweigert werden darf, die Mutter hätte das Gesuch stellen können, ihren ehelichen Namen weiterführen zu dürfen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,259 | 109 II 177 | 109 II 177
Sachverhalt ab Seite 177
Am 12. Dezember 1979 wurde die Ehe von A. X. und B. Y. geschieden. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn C., geboren am 6. Februar 1978, wurde dabei unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Er lebt zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern. Seit dem Frühjahr 1982 besucht er den Kindergarten.
Mit Eingaben vom 30. April und 28. Mai 1982 stellte B. Y. das Gesuch, es sei ihrem Sohn zu bewilligen, statt den Namen "X." ihren Mädchenfamiliennamen "Y." zu führen.
Das zuständige kantonale Departement und der Regierungsrat wiesen das Gesuch mit Verfügung vom 23. Juni 1982 bzw. mit Beschluss vom 27. Oktober 1982 ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt C. X., es sei seinem Namensänderungsgesuch in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides stattzugeben.
A. X. hat sich zu den Berufungsanträgen seines Sohnes nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Verwaltung und der Allgemeinheit an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an eindeutiger Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt. Der Kennzeichnungsfunktion des Namens kommt jedoch bei einem Kleinkind, dessen gesellschaftliche Kontakte sich im wesentlichen auf seine engsten Angehörigen beschränken, geringere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen, so dass die Namensänderung eher bewilligt werden kann (BGE 105 II 243 f. E. 3, 249 E. 3).
2. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf vom 5. Juni 1974 betreffend die Änderung des Kindschaftsrechtes im Zivilgesetzbuch (BBl 1974 II S. 114 ff.) hatte auch eine neue Formulierung von Art. 30 Abs. 2 ZGB vorgesehen. Als "wichtige Gründe" sollten darin verschiedene Tatbestände ausdrücklich festgehalten werden, unter anderem auch der Fall, da der unmündige Gesuchsteller einen andern Familiennamen trägt als der Inhaber der elterlichen Gewalt (Ziff. 3). Wenn der Entwurf in dieser Form nicht Gesetzestext geworden ist, so nicht etwa deshalb, weil sich die eidgenössischen Räte mit seiner Zielsetzung nicht hätten einverstanden erklären können oder wollen. Vielmehr wurde in der für den Fall der Verweigerung einer Namensänderung neu beschlossenen Zulassung der Berufung an das Bundesgericht (Art. 44 lit. a OG) eine hinreichende Garantie dafür gesehen, dass sich die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten Umstände im Sinne des vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 30 Abs. 2 ZGB festlegen werde (vgl. Amtl.Bull. N 1975, S. 1790 f.).
3. Dass die Einheit zwischen dem Namen eines ehelichen Kindes geschiedener Eltern und demjenigen seiner Mutter, bei der es aufwächst, anzustreben ist, anerkennt auch die Vorinstanz. Sie ist jedoch der Ansicht, dieses Ziel sei in der Regel durch eine Änderung des mütterlichen Namens zu erreichen. Der andere Weg, dem Kind durch Namensänderung zu gestatten, den Mädchenfamiliennamen der Mutter zu führen, werde nur mit Zurückhaltung geöffnet, dann nämlich, wenn noch andere Kinder bei der Mutter lebten und deren Namen trügen oder wenn andere wichtige Umstände es erforderten, insbesondere wenn eine Anpassung der Namen von Mutter und Kind auf die übliche Weise nicht zu erreichen sei und angenommen werden könne, dass die Verhältnisse von Dauer seien. In der Regel werde eine Dauer von rund fünf Jahren verlangt. Diese Voraussetzung sei im Falle des Berufungsklägers nicht erfüllt, da die Scheidung seiner Eltern noch keine drei Jahre zurückliege.
4. Der Berufungskläger lebt seit einigen Jahren zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern, den Eheleuten Y. Unter dem Namen "Y." besucht er den Kindergarten und ist er demnach in seiner Umgebung bekannt. Es besteht deshalb für ihn nicht nur das im erwähnten Gesetzesentwurf ausdrücklich anerkannte Interesse, gleich zu heissen wie seine Mutter, sondern auch das Bedürfnis, den Namen "Y." zu tragen. Darin ist ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu erblicken. Die Namensänderung darf dem Berufungskläger unter den gegebenen Umständen nicht mit dem Hinweis darauf verweigert werden, seine Mutter hätte das Gesuch stellen können, ihren ehelichen Namen weiterführen zu dürfen. B. Y. ist als im vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligte Drittperson zu betrachten, deren Verhalten sich der Berufungskläger nicht anrechnen zu lassen hat. Es mag freilich als wünschbar erscheinen, dass die Einheit der Namen von geschiedener Mutter und Kind im allgemeinen dadurch hergestellt wird, dass die Mutter den ehelichen Namen auch nach der Scheidung weiterführt (in diesem Sinne denn auch Art. 149 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs vom 11. Juli 1979 betreffend die Änderung des Eherechts im Zivilgesetzbuch; BBl 1979 II S. 1244 f. und 1423). Hier hat B. Y. jedoch besondere Gründe vorgebracht, die einer Weiterführung des ehelichen Namens entgegenstehen.
Anhaltspunkte dafür, dass B. Y. in absehbarer Zeit wieder heiraten werde, bestehen nicht. Einer Gutheissung des Gesuches des Berufungsklägers steht also auch nicht etwa entgegen, dass die anzustrebende Namenseinheit schon bald erneut dahinfallen könnte. In dieser Hinsicht liegen die Dinge im übrigen nicht anders als im Fall, da der Mutter des Berufungsklägers bewilligt würde, den ehelichen Namen "X." weiterzuführen. | de | Changement de nom (art. 30 CC). Constitue un motif justifiant un changement de nom, au sens de l'art. 30 al. 1 CC, le fait qu'un enfant de parents divorcés vive avec sa mère chez les parents de celle-ci et qu'il soit connu, dans son entourage, sous le nom de famille de sa mère et de ses grands-parents; question de savoir dans quelle mesure le changement de nom peut être refusé à l'enfant, motif pris que la mère aurait eu la possibilité de demander à pouvoir continuer de porter son nom de femme mariée. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,260 | 109 II 177 | 109 II 177
Sachverhalt ab Seite 177
Am 12. Dezember 1979 wurde die Ehe von A. X. und B. Y. geschieden. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn C., geboren am 6. Februar 1978, wurde dabei unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Er lebt zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern. Seit dem Frühjahr 1982 besucht er den Kindergarten.
Mit Eingaben vom 30. April und 28. Mai 1982 stellte B. Y. das Gesuch, es sei ihrem Sohn zu bewilligen, statt den Namen "X." ihren Mädchenfamiliennamen "Y." zu führen.
Das zuständige kantonale Departement und der Regierungsrat wiesen das Gesuch mit Verfügung vom 23. Juni 1982 bzw. mit Beschluss vom 27. Oktober 1982 ab.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt C. X., es sei seinem Namensänderungsgesuch in Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides stattzugeben.
A. X. hat sich zu den Berufungsanträgen seines Sohnes nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 30 Abs. 1 ZGB kann die Regierung des Wohnsitzkantons einer Person die Änderung des Namens bewilligen, wenn wichtige Gründe vorliegen. Dieser Tatbestand ist erfüllt, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Verwaltung und der Allgemeinheit an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an eindeutiger Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt. Der Kennzeichnungsfunktion des Namens kommt jedoch bei einem Kleinkind, dessen gesellschaftliche Kontakte sich im wesentlichen auf seine engsten Angehörigen beschränken, geringere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen, so dass die Namensänderung eher bewilligt werden kann (BGE 105 II 243 f. E. 3, 249 E. 3).
2. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf vom 5. Juni 1974 betreffend die Änderung des Kindschaftsrechtes im Zivilgesetzbuch (BBl 1974 II S. 114 ff.) hatte auch eine neue Formulierung von Art. 30 Abs. 2 ZGB vorgesehen. Als "wichtige Gründe" sollten darin verschiedene Tatbestände ausdrücklich festgehalten werden, unter anderem auch der Fall, da der unmündige Gesuchsteller einen andern Familiennamen trägt als der Inhaber der elterlichen Gewalt (Ziff. 3). Wenn der Entwurf in dieser Form nicht Gesetzestext geworden ist, so nicht etwa deshalb, weil sich die eidgenössischen Räte mit seiner Zielsetzung nicht hätten einverstanden erklären können oder wollen. Vielmehr wurde in der für den Fall der Verweigerung einer Namensänderung neu beschlossenen Zulassung der Berufung an das Bundesgericht (Art. 44 lit. a OG) eine hinreichende Garantie dafür gesehen, dass sich die Rechtsprechung unter Berücksichtigung der jeweiligen konkreten Umstände im Sinne des vom Bundesrat vorgeschlagenen Art. 30 Abs. 2 ZGB festlegen werde (vgl. Amtl.Bull. N 1975, S. 1790 f.).
3. Dass die Einheit zwischen dem Namen eines ehelichen Kindes geschiedener Eltern und demjenigen seiner Mutter, bei der es aufwächst, anzustreben ist, anerkennt auch die Vorinstanz. Sie ist jedoch der Ansicht, dieses Ziel sei in der Regel durch eine Änderung des mütterlichen Namens zu erreichen. Der andere Weg, dem Kind durch Namensänderung zu gestatten, den Mädchenfamiliennamen der Mutter zu führen, werde nur mit Zurückhaltung geöffnet, dann nämlich, wenn noch andere Kinder bei der Mutter lebten und deren Namen trügen oder wenn andere wichtige Umstände es erforderten, insbesondere wenn eine Anpassung der Namen von Mutter und Kind auf die übliche Weise nicht zu erreichen sei und angenommen werden könne, dass die Verhältnisse von Dauer seien. In der Regel werde eine Dauer von rund fünf Jahren verlangt. Diese Voraussetzung sei im Falle des Berufungsklägers nicht erfüllt, da die Scheidung seiner Eltern noch keine drei Jahre zurückliege.
4. Der Berufungskläger lebt seit einigen Jahren zusammen mit seiner Mutter bei deren Eltern, den Eheleuten Y. Unter dem Namen "Y." besucht er den Kindergarten und ist er demnach in seiner Umgebung bekannt. Es besteht deshalb für ihn nicht nur das im erwähnten Gesetzesentwurf ausdrücklich anerkannte Interesse, gleich zu heissen wie seine Mutter, sondern auch das Bedürfnis, den Namen "Y." zu tragen. Darin ist ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ZGB zu erblicken. Die Namensänderung darf dem Berufungskläger unter den gegebenen Umständen nicht mit dem Hinweis darauf verweigert werden, seine Mutter hätte das Gesuch stellen können, ihren ehelichen Namen weiterführen zu dürfen. B. Y. ist als im vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligte Drittperson zu betrachten, deren Verhalten sich der Berufungskläger nicht anrechnen zu lassen hat. Es mag freilich als wünschbar erscheinen, dass die Einheit der Namen von geschiedener Mutter und Kind im allgemeinen dadurch hergestellt wird, dass die Mutter den ehelichen Namen auch nach der Scheidung weiterführt (in diesem Sinne denn auch Art. 149 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfs vom 11. Juli 1979 betreffend die Änderung des Eherechts im Zivilgesetzbuch; BBl 1979 II S. 1244 f. und 1423). Hier hat B. Y. jedoch besondere Gründe vorgebracht, die einer Weiterführung des ehelichen Namens entgegenstehen.
Anhaltspunkte dafür, dass B. Y. in absehbarer Zeit wieder heiraten werde, bestehen nicht. Einer Gutheissung des Gesuches des Berufungsklägers steht also auch nicht etwa entgegen, dass die anzustrebende Namenseinheit schon bald erneut dahinfallen könnte. In dieser Hinsicht liegen die Dinge im übrigen nicht anders als im Fall, da der Mutter des Berufungsklägers bewilligt würde, den ehelichen Namen "X." weiterzuführen. | de | Cambiamento del nome (art. 30 CC). Costituisce un motivo grave che giustifica un cambiamento del nome ai sensi dell'art. 30 cpv. 1 CC il fatto che un figlio di genitori divorziati viva con la madre presso i genitori di quest'ultima e sia conosciuto nel suo ambiente sotto il cognome della madre e dei nonni materni; in quale misura il cambiamento del nome può essere negato al figlio per la ragione che la madre avrebbe avuto la possibilità di chiedere di poter continuare a portare il suo cognome di coniugata? | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-177%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,261 | 109 II 180 | 109 II 180
Sachverhalt ab Seite 181
A.- S., de nationalité italienne, a contracté mariage en 1980 à Furnari (Italie) avec Rosa Maria P., originaire de Sion et Saint-Maurice (VS). Cette dernière a conservé la nationalité suisse. Après avoir vécu en Suisse, puis en Italie, les époux se sont installés à Furnari.
Le 15 décembre 1982, dame S. a introduit contre son mari une demande en séparation de corps devant le Tribunal de Messine. Elle a invoqué notamment que son conjoint l'avait laissée sans argent, l'avait injuriée, offensée, humiliée et même battue. Elle a déclaré qu'en raison du comportement de son mari elle avait peur de vivre avec lui.
Le Président du Tribunal de Messine a cité les parties à comparaître à l'audience du 22 décembre 1982. A cette audience, il les a interrogées. La demanderesse a persisté dans sa demande en séparation de corps, une réconciliation étant à son avis impossible. Le défendeur a contesté les griefs de son épouse et déclaré ne pas être opposé à une réconciliation. Le Président du Tribunal de Messine a donné acte aux parties que la tentative de conciliation était restée infructueuse. Il a autorisé les époux à vivre séparés, a confié à la mère la garde de l'enfant mineure née du couple, en réservant un droit de visite au père, et a renvoyé la cause à l'audience du 12 janvier 1983. Entre-temps, dame S. a quitté le domicile conjugal; elle est rentrée en Suisse, avec sa fille, et s'est installée chez ses parents à Meyrin, à fin décembre 1982.
Par lettre recommandée, datée "Meyrin, le 28 décembre 1982", dame S. a informé le Président du Tribunal de Messine qu'elle retirait son action en séparation de corps; disant qu'elle était citoyenne suisse, elle a réservé son droit d'introduire contre son époux une nouvelle action auprès de l'autorité de son pays d'origine.
Le 4 janvier 1983, dame S. a déposé une demande de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'audience de conciliation obligatoire a été fixée au 1er février 1983. S. a soulevé, lors de l'audience de conciliation, une exception de litispendance, subsidiairement, d'incompétence ratione loci du Tribunal de première instance du canton de Genève. A l'audience de conciliation du 1er février 1983, "il fut débattu des mesures préprovisoires demandées par Mme S.".
L'audience du Tribunal de Messine, fixée au 12 janvier 1983, a eu lieu, mais seul S. y a comparu. Le Président du Tribunal a constaté derechef que la tentative de conciliation avait échoué, a renvoyé la cause à un juge instructeur et appointé une audience devant ce magistrat au 9 février 1983; il a réglé l'exercice du droit de visite du père et a arrêté le montant de la pension provisoire due à dame S. pour l'entretien de l'enfant. Le 9 février 1983, le Tribunal de Messine a modifié l'ordonnance du 12 janvier, à la suite des faits nouveaux intervenus, savoir le départ en Suisse de dame S.
B.- Dame S. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures préprovisoires au sens des art. 145 CC, 423 et 424 de la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE).
Par ordonnance du 2 février 1983, le Vice-Président de ce tribunal a statué sur cette requête, considérant que le Tribunal genevois n'était pas, de prime abord, manifestement incompétent et qu'il avait donc le pouvoir de prendre les mesures d'urgence nécessaires. Il a notamment attribué à dame S. l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, réglé l'exercice du droit de visite du père et arrêté le montant de la contribution d'entretien due par celui-ci.
C.- S. a formé un recours en nullité. Il demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'il fût prononcé que "le Tribunal de première instance du canton de Genève est incompétent tant sur mesures préprovisoires que provisoires ou sur le fond pour connaître de l'action intentée par Mme S. en raison de la litispendance en Italie". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Ayant conservé sa nationalité suisse, dame S. peut demander le divorce par application du droit suisse, devant un tribunal suisse, soit celui de son domicile en Suisse, si elle y est domiciliée (art. 144 CC), soit devant le juge de son lieu d'origine, si elle est domiciliée à l'étranger (art. 7g LRDC).
Contrairement à ce que prétend le recourant, l'action en séparation de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse (art. 137 ss CC). Certes l'époux demandeur peut, en droit suisse, conclure au divorce ou à la séparation de corps, mais il a le droit de demander d'emblée le divorce. En revanche, le droit italien (art. 3 ch. 2 lettre b de la loi sur le divorce du 1er décembre 1970) n'admet que le divorce soit prononcé qu'après une séparation judiciaire de cinq ans, dans certains cas déterminés de six ou sept ans (cf. ATF 100 II 260). Ainsi, s'ils permettent d'obtenir le divorce en Suisse, les faits allégués par la demanderesse ne le permettaient pas en Italie.
Le recourant invoque à tort l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541), aux termes duquel les autorités judiciaires de l'un des deux Etats doivent, si l'une des parties le demande, se dessaisir des contestations portées devant elles lorsque ces contestations sont déjà pendantes devant une juridiction de l'autre Etat, pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la Convention. Dès lors qu'il n'y a pas contestations identiques, le procès en séparation de corps pendant en Italie ne peut pas fonder l'exception de litispendance soulevée à l'encontre de l'action en divorce intentée postérieurement en Suisse (ATF 65 II 179).
Le recours se révèle donc mal fondé en tant qu'il conteste la compétence du Tribunal de première instance du canton de Genève pour ordonner des mesures provisoires, pour autant qu'il apparaisse, prima facie, que dame S. était domiciliée à Genève, au sens de l'art. 144 CC, lors de l'ouverture de l'action en divorce.
L'intimée, qui a retiré le 28 décembre 1982 l'action en séparation de corps qu'elle avait introduite devant le Tribunal de Messine, est rentrée chez ses parents, à Meyrin, à fin décembre 1982. Elle a ouvert action en divorce le 4 janvier 1983 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, alléguant que son mari la laissait sans argent, qu'il l'avait injuriée, humiliée et même battue, et que c'est à la suite de ces faits qu'elle l'avait quitté pour s'installer en Suisse. Elle apparaissait en droit de se constituer une demeure séparée, en vertu de l'art. 170 CC, applicable dès lors qu'elle est Suissesse (ATF 83 II 496 consid. 2), et il n'était pas exclu qu'elle se fût constitué un domicile à Genève. Or, dans le cadre de mesures préprovisoires, ou même provisoires, selon l'art. 145 CC, le juge saisi ne peut refuser de statuer que si son incompétence ratione loci paraît manifeste (ATF 83 II 495 consid. 1 et les références). Le Vice-Président du Tribunal de première instance du canton de Genève n'a donc pas violé les art. 25, 144 et 170 CC, en admettant qu'il était habilité à statuer sur la requête.
Le recourant reproche en outre à tort au juge genevois d'avoir violé l'art. 7g LRDC, qui prévoit, à son alinéa premier, que le conjoint suisse habitant l'étranger peut intenter une action en divorce devant le juge de son lieu d'origine. L'intimée a quitté le domicile conjugal en Italie et a ouvert action en divorce devant le juge suisse du lieu où elle s'est établie, savoir le Tribunal de première instance du canton de Genève, puisqu'elle s'est installée à Meyrin. Le juge genevois a estimé qu'il pouvait être compétent selon l'art. 144 CC, en tant que juge du domicile de la demanderesse, et que son incompétence n'apparaissait pas d'emblée manifeste.
5. L'exception tirée de la connexité indissoluble entre l'action en divorce ouverte devant un juge suisse et une autre action en divorce ouverte devant un juge étranger, ou encore une action en séparation de corps introduite devant un juge étranger, mais qui peut être saisi de conclusions reconventionnelles en divorce, connexité qui fonde un for unique et exclusif au lieu du juge premier saisi, ne peut pas être soulevée, ni admise, en l'espèce, quand bien même elle vaut aussi en matière internationale (ATF 91 II 322 ss). Il ne peut y avoir en Italie un for unique et exclusif de la connexité, auquel pourraient être portées les deux actions, soit l'action en séparation de corps, selon le droit italien, et l'action en divorce, selon le droit suisse, puisque le droit italien n'admet le divorce d'époux italiens qu'après une séparation judiciaire ayant duré plusieurs années. Dame S. ne pourrait ainsi pas exercer devant le juge italien l'action en divorce dont elle a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève. | fr | Art. 145 ZGB, 68 Abs. 1 lit. b OG, 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933. Vorsorgliche Massnahmen des schweizerischen Richters zu einer Scheidungsklage einer italienischen Ehefrau, die ihr schweizerisches Bürgerrecht behalten hat: der Ehemann kann dagegen keine Einrede der Rechtshängigkeit erheben mit der Begründung, dass beim italienischen Richter bereits eine Trennungsklage eingereicht sei. Identische Begehren liegen nicht vor, da sich der Gegenstand der Trennungsklage nach italienischem Recht von jenem der Scheidungsklage gemäss schweizerischem Zivilgesetzbuch unterscheidet. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,262 | 109 II 180 | 109 II 180
Sachverhalt ab Seite 181
A.- S., de nationalité italienne, a contracté mariage en 1980 à Furnari (Italie) avec Rosa Maria P., originaire de Sion et Saint-Maurice (VS). Cette dernière a conservé la nationalité suisse. Après avoir vécu en Suisse, puis en Italie, les époux se sont installés à Furnari.
Le 15 décembre 1982, dame S. a introduit contre son mari une demande en séparation de corps devant le Tribunal de Messine. Elle a invoqué notamment que son conjoint l'avait laissée sans argent, l'avait injuriée, offensée, humiliée et même battue. Elle a déclaré qu'en raison du comportement de son mari elle avait peur de vivre avec lui.
Le Président du Tribunal de Messine a cité les parties à comparaître à l'audience du 22 décembre 1982. A cette audience, il les a interrogées. La demanderesse a persisté dans sa demande en séparation de corps, une réconciliation étant à son avis impossible. Le défendeur a contesté les griefs de son épouse et déclaré ne pas être opposé à une réconciliation. Le Président du Tribunal de Messine a donné acte aux parties que la tentative de conciliation était restée infructueuse. Il a autorisé les époux à vivre séparés, a confié à la mère la garde de l'enfant mineure née du couple, en réservant un droit de visite au père, et a renvoyé la cause à l'audience du 12 janvier 1983. Entre-temps, dame S. a quitté le domicile conjugal; elle est rentrée en Suisse, avec sa fille, et s'est installée chez ses parents à Meyrin, à fin décembre 1982.
Par lettre recommandée, datée "Meyrin, le 28 décembre 1982", dame S. a informé le Président du Tribunal de Messine qu'elle retirait son action en séparation de corps; disant qu'elle était citoyenne suisse, elle a réservé son droit d'introduire contre son époux une nouvelle action auprès de l'autorité de son pays d'origine.
Le 4 janvier 1983, dame S. a déposé une demande de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'audience de conciliation obligatoire a été fixée au 1er février 1983. S. a soulevé, lors de l'audience de conciliation, une exception de litispendance, subsidiairement, d'incompétence ratione loci du Tribunal de première instance du canton de Genève. A l'audience de conciliation du 1er février 1983, "il fut débattu des mesures préprovisoires demandées par Mme S.".
L'audience du Tribunal de Messine, fixée au 12 janvier 1983, a eu lieu, mais seul S. y a comparu. Le Président du Tribunal a constaté derechef que la tentative de conciliation avait échoué, a renvoyé la cause à un juge instructeur et appointé une audience devant ce magistrat au 9 février 1983; il a réglé l'exercice du droit de visite du père et a arrêté le montant de la pension provisoire due à dame S. pour l'entretien de l'enfant. Le 9 février 1983, le Tribunal de Messine a modifié l'ordonnance du 12 janvier, à la suite des faits nouveaux intervenus, savoir le départ en Suisse de dame S.
B.- Dame S. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures préprovisoires au sens des art. 145 CC, 423 et 424 de la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE).
Par ordonnance du 2 février 1983, le Vice-Président de ce tribunal a statué sur cette requête, considérant que le Tribunal genevois n'était pas, de prime abord, manifestement incompétent et qu'il avait donc le pouvoir de prendre les mesures d'urgence nécessaires. Il a notamment attribué à dame S. l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, réglé l'exercice du droit de visite du père et arrêté le montant de la contribution d'entretien due par celui-ci.
C.- S. a formé un recours en nullité. Il demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'il fût prononcé que "le Tribunal de première instance du canton de Genève est incompétent tant sur mesures préprovisoires que provisoires ou sur le fond pour connaître de l'action intentée par Mme S. en raison de la litispendance en Italie". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Ayant conservé sa nationalité suisse, dame S. peut demander le divorce par application du droit suisse, devant un tribunal suisse, soit celui de son domicile en Suisse, si elle y est domiciliée (art. 144 CC), soit devant le juge de son lieu d'origine, si elle est domiciliée à l'étranger (art. 7g LRDC).
Contrairement à ce que prétend le recourant, l'action en séparation de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse (art. 137 ss CC). Certes l'époux demandeur peut, en droit suisse, conclure au divorce ou à la séparation de corps, mais il a le droit de demander d'emblée le divorce. En revanche, le droit italien (art. 3 ch. 2 lettre b de la loi sur le divorce du 1er décembre 1970) n'admet que le divorce soit prononcé qu'après une séparation judiciaire de cinq ans, dans certains cas déterminés de six ou sept ans (cf. ATF 100 II 260). Ainsi, s'ils permettent d'obtenir le divorce en Suisse, les faits allégués par la demanderesse ne le permettaient pas en Italie.
Le recourant invoque à tort l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541), aux termes duquel les autorités judiciaires de l'un des deux Etats doivent, si l'une des parties le demande, se dessaisir des contestations portées devant elles lorsque ces contestations sont déjà pendantes devant une juridiction de l'autre Etat, pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la Convention. Dès lors qu'il n'y a pas contestations identiques, le procès en séparation de corps pendant en Italie ne peut pas fonder l'exception de litispendance soulevée à l'encontre de l'action en divorce intentée postérieurement en Suisse (ATF 65 II 179).
Le recours se révèle donc mal fondé en tant qu'il conteste la compétence du Tribunal de première instance du canton de Genève pour ordonner des mesures provisoires, pour autant qu'il apparaisse, prima facie, que dame S. était domiciliée à Genève, au sens de l'art. 144 CC, lors de l'ouverture de l'action en divorce.
L'intimée, qui a retiré le 28 décembre 1982 l'action en séparation de corps qu'elle avait introduite devant le Tribunal de Messine, est rentrée chez ses parents, à Meyrin, à fin décembre 1982. Elle a ouvert action en divorce le 4 janvier 1983 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, alléguant que son mari la laissait sans argent, qu'il l'avait injuriée, humiliée et même battue, et que c'est à la suite de ces faits qu'elle l'avait quitté pour s'installer en Suisse. Elle apparaissait en droit de se constituer une demeure séparée, en vertu de l'art. 170 CC, applicable dès lors qu'elle est Suissesse (ATF 83 II 496 consid. 2), et il n'était pas exclu qu'elle se fût constitué un domicile à Genève. Or, dans le cadre de mesures préprovisoires, ou même provisoires, selon l'art. 145 CC, le juge saisi ne peut refuser de statuer que si son incompétence ratione loci paraît manifeste (ATF 83 II 495 consid. 1 et les références). Le Vice-Président du Tribunal de première instance du canton de Genève n'a donc pas violé les art. 25, 144 et 170 CC, en admettant qu'il était habilité à statuer sur la requête.
Le recourant reproche en outre à tort au juge genevois d'avoir violé l'art. 7g LRDC, qui prévoit, à son alinéa premier, que le conjoint suisse habitant l'étranger peut intenter une action en divorce devant le juge de son lieu d'origine. L'intimée a quitté le domicile conjugal en Italie et a ouvert action en divorce devant le juge suisse du lieu où elle s'est établie, savoir le Tribunal de première instance du canton de Genève, puisqu'elle s'est installée à Meyrin. Le juge genevois a estimé qu'il pouvait être compétent selon l'art. 144 CC, en tant que juge du domicile de la demanderesse, et que son incompétence n'apparaissait pas d'emblée manifeste.
5. L'exception tirée de la connexité indissoluble entre l'action en divorce ouverte devant un juge suisse et une autre action en divorce ouverte devant un juge étranger, ou encore une action en séparation de corps introduite devant un juge étranger, mais qui peut être saisi de conclusions reconventionnelles en divorce, connexité qui fonde un for unique et exclusif au lieu du juge premier saisi, ne peut pas être soulevée, ni admise, en l'espèce, quand bien même elle vaut aussi en matière internationale (ATF 91 II 322 ss). Il ne peut y avoir en Italie un for unique et exclusif de la connexité, auquel pourraient être portées les deux actions, soit l'action en séparation de corps, selon le droit italien, et l'action en divorce, selon le droit suisse, puisque le droit italien n'admet le divorce d'époux italiens qu'après une séparation judiciaire ayant duré plusieurs années. Dame S. ne pourrait ainsi pas exercer devant le juge italien l'action en divorce dont elle a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève. | fr | Art. 145 CC, 68 al. 1 litt. b OJ, 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance de l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933. Mesures préprovisoires ordonnées par le juge suisse saisi d'une demande en divorce par une épouse italienne ayant conservé sa nationalité suisse, sans que le mari puisse valablement soulever l'exception de litispendance du fait qu'une demande en séparation de corps a été portée auparavant devant le juge italien. Il n'y a pas contestations identiques, car l'action en séparation de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,263 | 109 II 180 | 109 II 180
Sachverhalt ab Seite 181
A.- S., de nationalité italienne, a contracté mariage en 1980 à Furnari (Italie) avec Rosa Maria P., originaire de Sion et Saint-Maurice (VS). Cette dernière a conservé la nationalité suisse. Après avoir vécu en Suisse, puis en Italie, les époux se sont installés à Furnari.
Le 15 décembre 1982, dame S. a introduit contre son mari une demande en séparation de corps devant le Tribunal de Messine. Elle a invoqué notamment que son conjoint l'avait laissée sans argent, l'avait injuriée, offensée, humiliée et même battue. Elle a déclaré qu'en raison du comportement de son mari elle avait peur de vivre avec lui.
Le Président du Tribunal de Messine a cité les parties à comparaître à l'audience du 22 décembre 1982. A cette audience, il les a interrogées. La demanderesse a persisté dans sa demande en séparation de corps, une réconciliation étant à son avis impossible. Le défendeur a contesté les griefs de son épouse et déclaré ne pas être opposé à une réconciliation. Le Président du Tribunal de Messine a donné acte aux parties que la tentative de conciliation était restée infructueuse. Il a autorisé les époux à vivre séparés, a confié à la mère la garde de l'enfant mineure née du couple, en réservant un droit de visite au père, et a renvoyé la cause à l'audience du 12 janvier 1983. Entre-temps, dame S. a quitté le domicile conjugal; elle est rentrée en Suisse, avec sa fille, et s'est installée chez ses parents à Meyrin, à fin décembre 1982.
Par lettre recommandée, datée "Meyrin, le 28 décembre 1982", dame S. a informé le Président du Tribunal de Messine qu'elle retirait son action en séparation de corps; disant qu'elle était citoyenne suisse, elle a réservé son droit d'introduire contre son époux une nouvelle action auprès de l'autorité de son pays d'origine.
Le 4 janvier 1983, dame S. a déposé une demande de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'audience de conciliation obligatoire a été fixée au 1er février 1983. S. a soulevé, lors de l'audience de conciliation, une exception de litispendance, subsidiairement, d'incompétence ratione loci du Tribunal de première instance du canton de Genève. A l'audience de conciliation du 1er février 1983, "il fut débattu des mesures préprovisoires demandées par Mme S.".
L'audience du Tribunal de Messine, fixée au 12 janvier 1983, a eu lieu, mais seul S. y a comparu. Le Président du Tribunal a constaté derechef que la tentative de conciliation avait échoué, a renvoyé la cause à un juge instructeur et appointé une audience devant ce magistrat au 9 février 1983; il a réglé l'exercice du droit de visite du père et a arrêté le montant de la pension provisoire due à dame S. pour l'entretien de l'enfant. Le 9 février 1983, le Tribunal de Messine a modifié l'ordonnance du 12 janvier, à la suite des faits nouveaux intervenus, savoir le départ en Suisse de dame S.
B.- Dame S. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures préprovisoires au sens des art. 145 CC, 423 et 424 de la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE).
Par ordonnance du 2 février 1983, le Vice-Président de ce tribunal a statué sur cette requête, considérant que le Tribunal genevois n'était pas, de prime abord, manifestement incompétent et qu'il avait donc le pouvoir de prendre les mesures d'urgence nécessaires. Il a notamment attribué à dame S. l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, réglé l'exercice du droit de visite du père et arrêté le montant de la contribution d'entretien due par celui-ci.
C.- S. a formé un recours en nullité. Il demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'il fût prononcé que "le Tribunal de première instance du canton de Genève est incompétent tant sur mesures préprovisoires que provisoires ou sur le fond pour connaître de l'action intentée par Mme S. en raison de la litispendance en Italie". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Ayant conservé sa nationalité suisse, dame S. peut demander le divorce par application du droit suisse, devant un tribunal suisse, soit celui de son domicile en Suisse, si elle y est domiciliée (art. 144 CC), soit devant le juge de son lieu d'origine, si elle est domiciliée à l'étranger (art. 7g LRDC).
Contrairement à ce que prétend le recourant, l'action en séparation de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse (art. 137 ss CC). Certes l'époux demandeur peut, en droit suisse, conclure au divorce ou à la séparation de corps, mais il a le droit de demander d'emblée le divorce. En revanche, le droit italien (art. 3 ch. 2 lettre b de la loi sur le divorce du 1er décembre 1970) n'admet que le divorce soit prononcé qu'après une séparation judiciaire de cinq ans, dans certains cas déterminés de six ou sept ans (cf. ATF 100 II 260). Ainsi, s'ils permettent d'obtenir le divorce en Suisse, les faits allégués par la demanderesse ne le permettaient pas en Italie.
Le recourant invoque à tort l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541), aux termes duquel les autorités judiciaires de l'un des deux Etats doivent, si l'une des parties le demande, se dessaisir des contestations portées devant elles lorsque ces contestations sont déjà pendantes devant une juridiction de l'autre Etat, pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la Convention. Dès lors qu'il n'y a pas contestations identiques, le procès en séparation de corps pendant en Italie ne peut pas fonder l'exception de litispendance soulevée à l'encontre de l'action en divorce intentée postérieurement en Suisse (ATF 65 II 179).
Le recours se révèle donc mal fondé en tant qu'il conteste la compétence du Tribunal de première instance du canton de Genève pour ordonner des mesures provisoires, pour autant qu'il apparaisse, prima facie, que dame S. était domiciliée à Genève, au sens de l'art. 144 CC, lors de l'ouverture de l'action en divorce.
L'intimée, qui a retiré le 28 décembre 1982 l'action en séparation de corps qu'elle avait introduite devant le Tribunal de Messine, est rentrée chez ses parents, à Meyrin, à fin décembre 1982. Elle a ouvert action en divorce le 4 janvier 1983 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, alléguant que son mari la laissait sans argent, qu'il l'avait injuriée, humiliée et même battue, et que c'est à la suite de ces faits qu'elle l'avait quitté pour s'installer en Suisse. Elle apparaissait en droit de se constituer une demeure séparée, en vertu de l'art. 170 CC, applicable dès lors qu'elle est Suissesse (ATF 83 II 496 consid. 2), et il n'était pas exclu qu'elle se fût constitué un domicile à Genève. Or, dans le cadre de mesures préprovisoires, ou même provisoires, selon l'art. 145 CC, le juge saisi ne peut refuser de statuer que si son incompétence ratione loci paraît manifeste (ATF 83 II 495 consid. 1 et les références). Le Vice-Président du Tribunal de première instance du canton de Genève n'a donc pas violé les art. 25, 144 et 170 CC, en admettant qu'il était habilité à statuer sur la requête.
Le recourant reproche en outre à tort au juge genevois d'avoir violé l'art. 7g LRDC, qui prévoit, à son alinéa premier, que le conjoint suisse habitant l'étranger peut intenter une action en divorce devant le juge de son lieu d'origine. L'intimée a quitté le domicile conjugal en Italie et a ouvert action en divorce devant le juge suisse du lieu où elle s'est établie, savoir le Tribunal de première instance du canton de Genève, puisqu'elle s'est installée à Meyrin. Le juge genevois a estimé qu'il pouvait être compétent selon l'art. 144 CC, en tant que juge du domicile de la demanderesse, et que son incompétence n'apparaissait pas d'emblée manifeste.
5. L'exception tirée de la connexité indissoluble entre l'action en divorce ouverte devant un juge suisse et une autre action en divorce ouverte devant un juge étranger, ou encore une action en séparation de corps introduite devant un juge étranger, mais qui peut être saisi de conclusions reconventionnelles en divorce, connexité qui fonde un for unique et exclusif au lieu du juge premier saisi, ne peut pas être soulevée, ni admise, en l'espèce, quand bien même elle vaut aussi en matière internationale (ATF 91 II 322 ss). Il ne peut y avoir en Italie un for unique et exclusif de la connexité, auquel pourraient être portées les deux actions, soit l'action en séparation de corps, selon le droit italien, et l'action en divorce, selon le droit suisse, puisque le droit italien n'admet le divorce d'époux italiens qu'après une séparation judiciaire ayant duré plusieurs années. Dame S. ne pourrait ainsi pas exercer devant le juge italien l'action en divorce dont elle a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève. | fr | Art. 145 CC, 68 cpv. 1 lett. b OG, 8 della Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, del 3 gennaio 1933. Misure provvisionali ordinate dal giudice svizzero adito con una domanda di divorzio da una moglie italiana che ha conservata la cittadinanza svizzera, senza che il marito possa giovarsi di una domanda di separazione personale, proposta in precedenza dinanzi al giudice italiano, per invocare l'eccezione di litispendenza. Non è data una contestazione identica, poiché l'azione di separazione del diritto italiano non ha lo stesso oggetto dell'azione di divorzio del Codice civile svizzero. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 185
Aus den Erwägungen:
5. Die Beklagte rügt weiter als bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz die Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB auf acht Jahre befristet hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, es lägen hier triftige Gründe für die Zusprechung einer blossen Übergangsrente vor. Insbesondere verweist sie auf die persönlichen Verhältnisse auf seiten der Beklagten. Was damit gemeint ist, ist nicht ganz klar. Es scheint, dass das Kantonsgericht auf die Tatsache hinweisen will, die Beklagte habe eine Abend-Handelsschule absolviert, wodurch sich ihre Berufschancen verbessert hätten, und sie sei nun bereits halbtags erwerbstätig. Ausserdem geht die Vorinstanz davon aus, es stehe fest, dass die heute 35jährige Beklagte von der Kinderbetreuung in wenigen Jahren gänzlich entlastet sei. Dann könne ihr eine ganztägige Berufstätigkeit zugemutet werden, zumal sie gesund sei und bereits jetzt halbtags als Sekretärin arbeite. Damit habe sie den sogenannten Anschluss nicht verpasst.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich offenbar in dieser Frage mit jener in den Kantonen nicht deckt (vgl. JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach Art. 151 Abs. 1 und 152 ZGB, S. 105 oben), ist eine Unterhaltsersatzrente grundsätzlich unbefristet zuzusprechen. Eine zeitliche Befristung ist wohl nicht völlig ausgeschlossen, sie ist indessen nur dann als zulässig erklärt worden, wenn triftige Gründe für eine solche Lösung sprechen. Das Vorliegen solcher Gründe wurde regelmässig nur dann bejaht, wenn sich die Lage der Ehefrau nach der Scheidung nicht erheblich von jener unterscheidet, in der sie sich während der Dauer der ehelichen Gemeinschaft befunden hat. Mit andern Worten liegt ein triftiger Grund für eine zeitliche Beschränkung nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Ehefrau durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich begrenzte Rente zu beheben vermag (BGE 98 II 166, BGE 97 II 7; JERMANN, a.a.O., S. 100 ff.; HINDERLING, Zusatzband zum Schweiz. Ehescheidungsrecht, S. 70). Das kann insbesondere zutreffen, wenn die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat oder kinderlos blieb, die Ehefrau im Zeitpunkt der Scheidung noch jung und voll erwerbsfähig ist oder wenn diese stets, also auch während der Ehe, erwerbstätig war und dies aller Voraussicht nach auch weiterhin geblieben wäre. Sind Kinder aus der Ehe hervorgegangen und werden diese der Mutter zugeteilt, so ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Befristung der Rente in ihrer zeitlichen Dauer grundsätzlich ausgeschlossen. Es wurde angenommen, dass die Geburt von Kindern und die nachfolgenden Fürsorge- und Erziehungspflichten die Lebensgewohnheiten der Ehefrau und Mutter recht einschneidend veränderten; dadurch würden in aller Regel auch ihre beruflichen Möglichkeiten eingeschränkt, so dass sie auch nach Erfüllung ihrer Fürsorge- und Erziehungsaufgaben regelmässig mit dauernden, erheblich veränderten Lebensbedingungen rechnen müsse.
Diese Betrachtungsweise, die auf rein schadenersatzrechtlichen Überlegungen beruht, wird allerdings der wirklichen Lage nicht immer gerecht. Auch wenn zuzugeben ist, dass sich die Lebensbedingungen einer geschiedenen Frau dadurch, dass sie Kinder geboren und auferzogen hat, grundlegend und dauernd verändert haben, so ist damit noch nicht gesagt, dass eine solche Frau infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Sind ganz konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre, rechtfertigt sich eine solche lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten nicht. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind, der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder - wenn auch nur teilweise - in das Erwerbsleben eingegliedert ist und Aussicht besteht, dass er in absehbarer Zeit voll erwerbstätig sein werde. Sprechen hingegen andere Gründe für die Annahme, dass die durch die Scheidung gewonnene Handlungsfreiheit auch auf längere Sicht nicht voll für die Bestreitung des Lebensunterhalts des anspruchsberechtigten Gatten genutzt werden kann, so soll dieser, wenn ihm die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder zugeteilt werden, auch weiterhin eine Dauerrente verlangen können. Als solche Gründe fallen etwa der Gesundheitszustand und das Alter des anspruchsberechtigten Ehegatten, insbesondere aber auch seine lange Absenz im Berufsleben und die Schwierigkeiten der Wiedereingliederung in persönlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht in Betracht.
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente an die Beklagte zu verneinen. Die Ehe der Parteien hat zwar relativ lange gedauert, nämlich 15 Jahre. Ferner war die anspruchsberechtigte Ehefrau während der Ehe nicht berufstätig. Doch steht fest, dass sie erst 35 Jahre alt und gesund ist. Sie hat sich aus eigener Initiative während des Scheidungsverfahrens weitergebildet und hat inzwischen eine Halbtagsstelle als Büroangestellte gefunden. Da die ältere Tochter 15- und die jüngere 10jährig ist, wird die Beklagte in wenigen Jahren aller Voraussicht nach von der Fürsorgepflicht als Mutter weitgehend befreit sein. Sie steht dann in einem Alter, in welchem sehr viele Ehefrauen und Mütter versuchen, wieder ins Erwerbsleben einzutreten. Durch die Scheidung hat die Beklagte den Vorteil gewonnen, dass sie sich beruflich fortbilden und durch eine Halbtagsarbeit bereits im Erwebsleben Fuss fassen konnte. Es ist damit zu rechnen, dass sie dannzumal voll als Sekretärin wird erwerbstätig sein können und im Hinblick auf ihre berufliche Tüchtigkeit und persönliche Initiative auch eine entsprechende Stelle finden wird. Gegenüber ihrem früheren Beruf als angelernte Coiffeuse hat sich die Beklagte somit nach der Scheidung eine Situation geschaffen, die auf längere Sicht als wesentlich besser erscheint als diejenige, in der sie sich vor der Ehe befand. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Beklagte erleide durch die Scheidung einen dauernden finanziellen Nachteil. Im Hinblick auf diese besondern Umstände hat das Kantonsgericht daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es die der Beklagten zugesprochene Unterhaltsersatzrente auf acht Jahre befristet hat. In diesem Punkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet. | de | Zeitliche Beschränkung einer Rente nach Art. 151 ZGB. Eine gestützt auf Art. 151 ZGB zugesprochene Rente kann auch dann zeitlich beschränkt werden, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind und die Lebensverhältnisse der geschiedenen Frau sich dadurch dauernd verändert haben. Vorausgesetzt ist aber, dass die geschiedene Frau in der Lage ist, sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation zu schaffen, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre. Dann rechtfertigt sich die Zusprechung einer Dauerrente nicht (Änderung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 185
Aus den Erwägungen:
5. Die Beklagte rügt weiter als bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz die Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB auf acht Jahre befristet hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, es lägen hier triftige Gründe für die Zusprechung einer blossen Übergangsrente vor. Insbesondere verweist sie auf die persönlichen Verhältnisse auf seiten der Beklagten. Was damit gemeint ist, ist nicht ganz klar. Es scheint, dass das Kantonsgericht auf die Tatsache hinweisen will, die Beklagte habe eine Abend-Handelsschule absolviert, wodurch sich ihre Berufschancen verbessert hätten, und sie sei nun bereits halbtags erwerbstätig. Ausserdem geht die Vorinstanz davon aus, es stehe fest, dass die heute 35jährige Beklagte von der Kinderbetreuung in wenigen Jahren gänzlich entlastet sei. Dann könne ihr eine ganztägige Berufstätigkeit zugemutet werden, zumal sie gesund sei und bereits jetzt halbtags als Sekretärin arbeite. Damit habe sie den sogenannten Anschluss nicht verpasst.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich offenbar in dieser Frage mit jener in den Kantonen nicht deckt (vgl. JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach Art. 151 Abs. 1 und 152 ZGB, S. 105 oben), ist eine Unterhaltsersatzrente grundsätzlich unbefristet zuzusprechen. Eine zeitliche Befristung ist wohl nicht völlig ausgeschlossen, sie ist indessen nur dann als zulässig erklärt worden, wenn triftige Gründe für eine solche Lösung sprechen. Das Vorliegen solcher Gründe wurde regelmässig nur dann bejaht, wenn sich die Lage der Ehefrau nach der Scheidung nicht erheblich von jener unterscheidet, in der sie sich während der Dauer der ehelichen Gemeinschaft befunden hat. Mit andern Worten liegt ein triftiger Grund für eine zeitliche Beschränkung nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Ehefrau durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich begrenzte Rente zu beheben vermag (BGE 98 II 166, BGE 97 II 7; JERMANN, a.a.O., S. 100 ff.; HINDERLING, Zusatzband zum Schweiz. Ehescheidungsrecht, S. 70). Das kann insbesondere zutreffen, wenn die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat oder kinderlos blieb, die Ehefrau im Zeitpunkt der Scheidung noch jung und voll erwerbsfähig ist oder wenn diese stets, also auch während der Ehe, erwerbstätig war und dies aller Voraussicht nach auch weiterhin geblieben wäre. Sind Kinder aus der Ehe hervorgegangen und werden diese der Mutter zugeteilt, so ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Befristung der Rente in ihrer zeitlichen Dauer grundsätzlich ausgeschlossen. Es wurde angenommen, dass die Geburt von Kindern und die nachfolgenden Fürsorge- und Erziehungspflichten die Lebensgewohnheiten der Ehefrau und Mutter recht einschneidend veränderten; dadurch würden in aller Regel auch ihre beruflichen Möglichkeiten eingeschränkt, so dass sie auch nach Erfüllung ihrer Fürsorge- und Erziehungsaufgaben regelmässig mit dauernden, erheblich veränderten Lebensbedingungen rechnen müsse.
Diese Betrachtungsweise, die auf rein schadenersatzrechtlichen Überlegungen beruht, wird allerdings der wirklichen Lage nicht immer gerecht. Auch wenn zuzugeben ist, dass sich die Lebensbedingungen einer geschiedenen Frau dadurch, dass sie Kinder geboren und auferzogen hat, grundlegend und dauernd verändert haben, so ist damit noch nicht gesagt, dass eine solche Frau infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Sind ganz konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre, rechtfertigt sich eine solche lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten nicht. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind, der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder - wenn auch nur teilweise - in das Erwerbsleben eingegliedert ist und Aussicht besteht, dass er in absehbarer Zeit voll erwerbstätig sein werde. Sprechen hingegen andere Gründe für die Annahme, dass die durch die Scheidung gewonnene Handlungsfreiheit auch auf längere Sicht nicht voll für die Bestreitung des Lebensunterhalts des anspruchsberechtigten Gatten genutzt werden kann, so soll dieser, wenn ihm die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder zugeteilt werden, auch weiterhin eine Dauerrente verlangen können. Als solche Gründe fallen etwa der Gesundheitszustand und das Alter des anspruchsberechtigten Ehegatten, insbesondere aber auch seine lange Absenz im Berufsleben und die Schwierigkeiten der Wiedereingliederung in persönlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht in Betracht.
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente an die Beklagte zu verneinen. Die Ehe der Parteien hat zwar relativ lange gedauert, nämlich 15 Jahre. Ferner war die anspruchsberechtigte Ehefrau während der Ehe nicht berufstätig. Doch steht fest, dass sie erst 35 Jahre alt und gesund ist. Sie hat sich aus eigener Initiative während des Scheidungsverfahrens weitergebildet und hat inzwischen eine Halbtagsstelle als Büroangestellte gefunden. Da die ältere Tochter 15- und die jüngere 10jährig ist, wird die Beklagte in wenigen Jahren aller Voraussicht nach von der Fürsorgepflicht als Mutter weitgehend befreit sein. Sie steht dann in einem Alter, in welchem sehr viele Ehefrauen und Mütter versuchen, wieder ins Erwerbsleben einzutreten. Durch die Scheidung hat die Beklagte den Vorteil gewonnen, dass sie sich beruflich fortbilden und durch eine Halbtagsarbeit bereits im Erwebsleben Fuss fassen konnte. Es ist damit zu rechnen, dass sie dannzumal voll als Sekretärin wird erwerbstätig sein können und im Hinblick auf ihre berufliche Tüchtigkeit und persönliche Initiative auch eine entsprechende Stelle finden wird. Gegenüber ihrem früheren Beruf als angelernte Coiffeuse hat sich die Beklagte somit nach der Scheidung eine Situation geschaffen, die auf längere Sicht als wesentlich besser erscheint als diejenige, in der sie sich vor der Ehe befand. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Beklagte erleide durch die Scheidung einen dauernden finanziellen Nachteil. Im Hinblick auf diese besondern Umstände hat das Kantonsgericht daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es die der Beklagten zugesprochene Unterhaltsersatzrente auf acht Jahre befristet hat. In diesem Punkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet. | de | Limitation dans le temps d'une rente au sens de l'art. 151 CC. Une rente allouée en vertu de l'art. 151 CC peut être limitée dans le temps même lorsque des enfants sont issus du mariage et que les conditions d existence de la femme divorcée s'en trouvent durablement modifiées. Il faut toutefois pour cela que la femme divorcée soit à même, économiquement, de se créer une situation stable, qui n'apparaisse pas plus défavorable pour elle que celle qu'elle eût connue si elle ne s'était pas mariée. Lorsque cette dernière condition est remplie, l'octroi d'une rente de longue durée ne se justifie pas (changement de jurisprudence). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,266 | 109 II 184 | 109 II 184
Erwägungen ab Seite 185
Aus den Erwägungen:
5. Die Beklagte rügt weiter als bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz die Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB auf acht Jahre befristet hat. Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, es lägen hier triftige Gründe für die Zusprechung einer blossen Übergangsrente vor. Insbesondere verweist sie auf die persönlichen Verhältnisse auf seiten der Beklagten. Was damit gemeint ist, ist nicht ganz klar. Es scheint, dass das Kantonsgericht auf die Tatsache hinweisen will, die Beklagte habe eine Abend-Handelsschule absolviert, wodurch sich ihre Berufschancen verbessert hätten, und sie sei nun bereits halbtags erwerbstätig. Ausserdem geht die Vorinstanz davon aus, es stehe fest, dass die heute 35jährige Beklagte von der Kinderbetreuung in wenigen Jahren gänzlich entlastet sei. Dann könne ihr eine ganztägige Berufstätigkeit zugemutet werden, zumal sie gesund sei und bereits jetzt halbtags als Sekretärin arbeite. Damit habe sie den sogenannten Anschluss nicht verpasst.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, die sich offenbar in dieser Frage mit jener in den Kantonen nicht deckt (vgl. JERMANN, Die Unterhaltsansprüche des geschiedenen Ehegatten nach Art. 151 Abs. 1 und 152 ZGB, S. 105 oben), ist eine Unterhaltsersatzrente grundsätzlich unbefristet zuzusprechen. Eine zeitliche Befristung ist wohl nicht völlig ausgeschlossen, sie ist indessen nur dann als zulässig erklärt worden, wenn triftige Gründe für eine solche Lösung sprechen. Das Vorliegen solcher Gründe wurde regelmässig nur dann bejaht, wenn sich die Lage der Ehefrau nach der Scheidung nicht erheblich von jener unterscheidet, in der sie sich während der Dauer der ehelichen Gemeinschaft befunden hat. Mit andern Worten liegt ein triftiger Grund für eine zeitliche Beschränkung nach der Rechtsprechung nur vor, wenn die Ehefrau durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich begrenzte Rente zu beheben vermag (BGE 98 II 166, BGE 97 II 7; JERMANN, a.a.O., S. 100 ff.; HINDERLING, Zusatzband zum Schweiz. Ehescheidungsrecht, S. 70). Das kann insbesondere zutreffen, wenn die Ehe nur kurze Zeit gedauert hat oder kinderlos blieb, die Ehefrau im Zeitpunkt der Scheidung noch jung und voll erwerbsfähig ist oder wenn diese stets, also auch während der Ehe, erwerbstätig war und dies aller Voraussicht nach auch weiterhin geblieben wäre. Sind Kinder aus der Ehe hervorgegangen und werden diese der Mutter zugeteilt, so ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Befristung der Rente in ihrer zeitlichen Dauer grundsätzlich ausgeschlossen. Es wurde angenommen, dass die Geburt von Kindern und die nachfolgenden Fürsorge- und Erziehungspflichten die Lebensgewohnheiten der Ehefrau und Mutter recht einschneidend veränderten; dadurch würden in aller Regel auch ihre beruflichen Möglichkeiten eingeschränkt, so dass sie auch nach Erfüllung ihrer Fürsorge- und Erziehungsaufgaben regelmässig mit dauernden, erheblich veränderten Lebensbedingungen rechnen müsse.
Diese Betrachtungsweise, die auf rein schadenersatzrechtlichen Überlegungen beruht, wird allerdings der wirklichen Lage nicht immer gerecht. Auch wenn zuzugeben ist, dass sich die Lebensbedingungen einer geschiedenen Frau dadurch, dass sie Kinder geboren und auferzogen hat, grundlegend und dauernd verändert haben, so ist damit noch nicht gesagt, dass eine solche Frau infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Sind ganz konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben, dass eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation wird schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein wird, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre, rechtfertigt sich eine solche lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten nicht. Dies wird vor allem dann der Fall sein, wenn die Ehegatten noch jung und die Kinder nicht mehr klein sind, der anspruchsberechtigte Gatte bereits wieder - wenn auch nur teilweise - in das Erwerbsleben eingegliedert ist und Aussicht besteht, dass er in absehbarer Zeit voll erwerbstätig sein werde. Sprechen hingegen andere Gründe für die Annahme, dass die durch die Scheidung gewonnene Handlungsfreiheit auch auf längere Sicht nicht voll für die Bestreitung des Lebensunterhalts des anspruchsberechtigten Gatten genutzt werden kann, so soll dieser, wenn ihm die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder zugeteilt werden, auch weiterhin eine Dauerrente verlangen können. Als solche Gründe fallen etwa der Gesundheitszustand und das Alter des anspruchsberechtigten Ehegatten, insbesondere aber auch seine lange Absenz im Berufsleben und die Schwierigkeiten der Wiedereingliederung in persönlicher oder wirtschaftlicher Hinsicht in Betracht.
Werden diese Kriterien auf den vorliegenden Fall angewendet, so sind die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente an die Beklagte zu verneinen. Die Ehe der Parteien hat zwar relativ lange gedauert, nämlich 15 Jahre. Ferner war die anspruchsberechtigte Ehefrau während der Ehe nicht berufstätig. Doch steht fest, dass sie erst 35 Jahre alt und gesund ist. Sie hat sich aus eigener Initiative während des Scheidungsverfahrens weitergebildet und hat inzwischen eine Halbtagsstelle als Büroangestellte gefunden. Da die ältere Tochter 15- und die jüngere 10jährig ist, wird die Beklagte in wenigen Jahren aller Voraussicht nach von der Fürsorgepflicht als Mutter weitgehend befreit sein. Sie steht dann in einem Alter, in welchem sehr viele Ehefrauen und Mütter versuchen, wieder ins Erwerbsleben einzutreten. Durch die Scheidung hat die Beklagte den Vorteil gewonnen, dass sie sich beruflich fortbilden und durch eine Halbtagsarbeit bereits im Erwebsleben Fuss fassen konnte. Es ist damit zu rechnen, dass sie dannzumal voll als Sekretärin wird erwerbstätig sein können und im Hinblick auf ihre berufliche Tüchtigkeit und persönliche Initiative auch eine entsprechende Stelle finden wird. Gegenüber ihrem früheren Beruf als angelernte Coiffeuse hat sich die Beklagte somit nach der Scheidung eine Situation geschaffen, die auf längere Sicht als wesentlich besser erscheint als diejenige, in der sie sich vor der Ehe befand. Es kann deshalb nicht gesagt werden, die Beklagte erleide durch die Scheidung einen dauernden finanziellen Nachteil. Im Hinblick auf diese besondern Umstände hat das Kantonsgericht daher kein Bundesrecht verletzt, wenn es die der Beklagten zugesprochene Unterhaltsersatzrente auf acht Jahre befristet hat. In diesem Punkt erweist sich die Berufung somit als unbegründet. | de | Limitazione nel tempo di una rendita ai sensi dell'art. 151 CC. Una rendita accordata in virtù dell'art. 151 CC pu ò essere limitata nel tempo anche laddove dal matrimonio siano nati dei figli e le condizioni d'esistenza della donna divorziata si siano percio durevolmente modificate. Perché tale limitazione sia consentita occorre tuttavia che la donna divorziata sia in grado di crearsi sul piano economico una situazione stabile che non sia per lei più sfavorevole di quella in cui si sarebbe trovata se non si fosse sposata. Quando sia adempiuta questa condizione, non si giustifica di accordare una rendita permanente (cambiamento della giurisprudenza). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,267 | 109 II 188 | 109 II 188
Sachverhalt ab Seite 189
Die Ehe von A. X. und B. Y. wurde im Dezember 1974 geschieden. A. X. wurde dabei verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB von Fr. 1'000.-- im Monat zu bezahlen.
Nachdem B. Y. auf April 1978 eine neue Wohnung gemietet hatte, schloss sie am 19. März 1978 mit C. Z. folgende schriftliche Vereinbarung:
"1. ...
2. Frau Y. ist bereit, Herrn Z., gegen eine monatlich im voraus zu bezahlende Entschädigung, d.h. der Hälfte des Mietzinses, die Mitbenützung des Wohnraumes zu gestatten, zudem wird Herrn Z. ein Zimmer, als sein Schlafzimmer zur alleinigen Benützung überlassen.
3. Der Wohnraum ist von Frau Y. möbeliert und ist ihr alleiniges Eigentum. Das Zimmer von Herrn Z. ist von ihm möbeliert und ist sein alleiniges Eigentum.
4. Solange Frau Y. und Herr Z. das Essen gemeinsam einnehmen, entschädigt Herr Z. an Frau Y. die Hälfte der entstehenden Essenskosten zum voraus, zur Zeit monatlich Fr. 350.--. Sollte der Haushalt monatlich mehr als Fr. 700.-- kosten, erklärt sich Herr Z. bereit, die Hälfte der Mehrkosten nachzuzahlen.
5. Herr Z. erklärt sich auch bereit, die anfallenden Heizungs- und Warmwasser-Kosten, zur Hälfte an Frau Y. zu zahlen.
6. Diese Vereinbarung ist je auf das Ende eines Monats, mit vorausgehender Kündigungsfrist von 30 Tagen auflösbar. Sie besteht im Original bei Frau Y., als Fotokopie beim Anwalt von Frau Y., sowie als Fotokopie bei Herrn Z."
B. Y. und C. Z. leben seit dem 5. April 1978 zusammen. Das Verhältnis zwischen den beiden ist auch intim geworden.
Mit Eingabe vom 7. November 1979 erhob A. X. gegen B. Y. Klage mit dem Rechtsbegehren, das Scheidungsurteil sei in dem Sinne abzuändern, dass der der Beklagten zugesprochene Unterhaltsbeitrag mit sofortiger Wirkung aufzuheben sei. Zur Begründung der Klage wurde vorgebracht, die Beklagte lebe mit C. Z. in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft, heirate diesen aber nicht, um den Rentenanspruch nicht zu verlieren. Darin sei ein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erblicken.
Bezirks- und Obergericht wiesen die Klage durch Urteile vom 16. Januar 1981 bzw. vom 8. April 1982 ab. Im Verlauf des zweitinstanzlichen Verfahrens hatte die Beklagte erklärt, sie verzichte mit Wirkung ab 1. Januar 1982 auf die strittigen Unterhaltsbeiträge.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat der Kläger gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 153 Abs. 1 ZGB hört die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von Art. 151 ZGB auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet. Das Bundesgericht ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, es stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft eingehe, diesen aber nur deswegen nicht heirate, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes auszuweichen (BGE 106 II 2 E. 1; BGE 104 II 155 f.). Voraussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch ist freilich, dass der Rentenberechtigte aus der neuen Gemeinschaft ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm die Ehe bieten würde, dass also anzunehmen ist, der neue Partner biete ihm Beistand und Unterstützung, wie Art. 159 Abs. 3 ZGB es von einem Ehegatten fordert (BGE 106 II 4). Dabei kann es selbstverständlich nicht darum gehen, ob der Konkubinatspartner dem rentenberechtigten Ehegatten einen weggefallenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen vermöchte und dazu auch gewillt wäre; im Falle einer Wiederverheiratung erlischt die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten ohne weiteres von Gesetzes wegen, und zwar auch dann, wenn keine Gewähr dafür besteht, dass der Unterhalt in der neuen Ehe den Umfang desjenigen in der geschiedenen Ehe erreicht.
2. Derjenige, der sich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB beruft, trägt grundsätzlich die Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen er einen Rechtsmissbrauch ableitet. In einem Fall wie dem vorliegenden hat der Kläger somit nachzuweisen, dass die Beklagte mit einem anderen Mann eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist, die ihr ähnliche Vorteile bringt wie eine Ehe, und dass sie ihren Partner nur deshalb nicht heiratet, weil sie den Rentenanspruch nicht untergehen lassen will. Es ist einzuräumen, dass es in der Regel schwer fallen dürfte, diesen Nachweis zu erbringen. Die Abklärung der Frage, ob die neue Lebensgemeinschaft so eng sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB gesetzliche Pflicht ist, bietet erhebliche Schwierigkeiten. Es geht um eine persönliche Haltung, die nur sehr schwer erfassbar ist und eigentlich nur dann voll zum Ausdruck kommt, wenn sich der Partner in einer Notsituation befindet. Wo ernsthaftere Probleme noch nie eintraten, ist man deshalb auf eine blosse Prognose angewiesen; es sind künftige Erwartungen in die Beurteilung miteinzubeziehen. Als objektives Kriterium ist dabei die Dauer des Konkubinats von einer gewissen Bedeutung. Je länger ein Konkubinat gedauert hat, desto eher ist nämlich in der Regel die Annahme berechtigt, die Partner fühlten sich moralisch verpflichtet, sich gegenseitig wie Ehegatten beizustehen. Bei der Beurteilung des Einzelfalles ergeben sich jedoch naturgemäss Abgrenzungsschwierigkeiten. Um diesen zu begegnen, rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) schon seit mindestens fünf Jahren dauert, grundsätzlich anzunehmen ist, die Beziehung zwischen den beiden Partnern sei so stabil und eng, dass die im Abänderungsverfahren beklagte Partei in einer allfälligen künftigen Notlage von ihrem neuen Partner Unterstützung und Beistand erwarten könne und dass sie von einer Heirat nur deshalb absehe, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Es darf in aller Regel davon ausgegangen werden, dass mit zunehmender Dauer der eheähnlichen Lebensgemeinschaft die Enttäuschung über das Scheitern der früheren Ehe an Bedeutung verliert und immer weniger als ernsthafter Grund für eine Nichtwiederverheiratung erscheint. Das Gesagte hat jedoch nicht zur Folge, dass der rentenberechtigte Ehegatte nicht den Gegenbeweis antreten könnte. Es muss ihm vielmehr die Möglichkeit offenstehen darzutun, dass das Gemeinschaftsverhältnis nur lose ist oder dass andere Gründe für die Nichtwiederverheiratung verantwortlich sind.
Der Festsetzung einer zeitlichen Limite mag etwas Willkürliches anhaften. Doch ist das Abstellen auf ein objektiv, d.h. in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten. Die Aufstellung einer Tatsachenvermutung im erwähnten Sinn mit Umkehrung der Beweislast nach fünfjähriger Konkubinatsdauer ändert selbstverständlich nichts daran, dass eine Abänderungsklage unter besonderen Umständen schon vor Ablauf der angeführten Frist gutzuheissen ist. Es kann eine eheähnliche Lebensgemeinschaft schon von Anfang an oder jedenfalls nach kürzerer Zeit auf Dauer angelegt und von einem grossen gegenseitigen Verantwortungsbewusstsein getragen sein, auch wenn dies nicht der Regel entspricht.
3. Was den hier zu beurteilenden Fall betrifft, so hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinleitung erst etwas mehr als ein Jahr mit Z. zusammengelebt. Dass ihr Beharren auf dem im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeitrag gleichwohl rechtsmissbräuchlich wäre, vermag der Kläger nicht darzutun. In Würdigung der von ihm festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten, namentlich des Vertrages mit Z., gelangte das Obergericht zum Schluss, dass Z. der Beklagten nicht mehr zuwende als das, was als angemessene Entschädigung für die von ihr erbrachten Leistungen betrachtet werden müsse. Es könne der Beklagten unter diesen Umständen nicht der Vorwurf gemacht werden, sie nehme von zwei Männern gleichzeitig denselben finanziellen Beistand in Anspruch. Diese Auffassung des Obergerichts verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Sodann hält das Obergericht fest, es bestünden keine Indizien dafür, dass die Beklagte im Notfall von Z. einen ähnlichen Beistand zu erwarten hätte wie von einem Ehemann. Es gelangt zum Schluss, dass nicht gesagt werden könne, die Beklagte und Z. seien an sich ehewillig und ausserdem imstande, sich gegenseitig Beistand zu leisten, und die Beklagte würde Z. nur deshalb nicht heiraten, weil sie vom Kläger unterstützt werde und Z. nicht belasten wolle. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang auf die Erklärung von Z. hin, er habe durch die Scheidung nach 25jähriger Ehe einen grossen Schock erlitten und werde durch die Scheidung finanziell dermassen in Anspruch genommen, dass er keine Möglichkeit sehe, in eine neue Ehe einzutreten. Die Beklagte habe ihrerseits geäussert, sie habe nach den erlebten Enttäuschungen keine ernsthafte Bekanntschaft gesucht; sie stehe mit Z. nur in einem lockeren Verhältnis. Das Obergericht hebt weiter auch das Alter der Beklagten und von Z. hervor, um zu bekräftigen, dass die Gründe, welche die beiden Partner dafür anführten, dass sie nicht heiraten würden, als glaubwürdig erschienen. Die Vorbringen des Klägers sind auch in diesem Punkt nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzutun. | de | Art. 153 Abs. 1 ZGB; Rentenanspruch des im Konkubinat lebenden geschiedenen Ehegatten; Beweislast hinsichtlich der Voraussetzungen für den Verlust dieses Anspruches. Dass die Lebensgemeinschaft des rentenberechtigten geschiedenen Ehegatten mit einem Angehörigen des andern Geschlechts so stabil und eng ist, dass sie jenem wirtschaftlich ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe, und dass das Bestehen auf dem scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag demnach als rechtsmissbräuchlich erscheint, hat grundsätzlich der rentenbelastete Ehegatte nachzuweisen. Im Sinne einer Tatsachenvermutung (mit Umkehrung der Beweislast) ist jedoch bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) seit mindestens fünf Jahren gedauert hat, grundsätzlich anzunehmen, dass die Voraussetzungen für den Verlust des Rentenanspruches erfüllt seien. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 189
Die Ehe von A. X. und B. Y. wurde im Dezember 1974 geschieden. A. X. wurde dabei verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB von Fr. 1'000.-- im Monat zu bezahlen.
Nachdem B. Y. auf April 1978 eine neue Wohnung gemietet hatte, schloss sie am 19. März 1978 mit C. Z. folgende schriftliche Vereinbarung:
"1. ...
2. Frau Y. ist bereit, Herrn Z., gegen eine monatlich im voraus zu bezahlende Entschädigung, d.h. der Hälfte des Mietzinses, die Mitbenützung des Wohnraumes zu gestatten, zudem wird Herrn Z. ein Zimmer, als sein Schlafzimmer zur alleinigen Benützung überlassen.
3. Der Wohnraum ist von Frau Y. möbeliert und ist ihr alleiniges Eigentum. Das Zimmer von Herrn Z. ist von ihm möbeliert und ist sein alleiniges Eigentum.
4. Solange Frau Y. und Herr Z. das Essen gemeinsam einnehmen, entschädigt Herr Z. an Frau Y. die Hälfte der entstehenden Essenskosten zum voraus, zur Zeit monatlich Fr. 350.--. Sollte der Haushalt monatlich mehr als Fr. 700.-- kosten, erklärt sich Herr Z. bereit, die Hälfte der Mehrkosten nachzuzahlen.
5. Herr Z. erklärt sich auch bereit, die anfallenden Heizungs- und Warmwasser-Kosten, zur Hälfte an Frau Y. zu zahlen.
6. Diese Vereinbarung ist je auf das Ende eines Monats, mit vorausgehender Kündigungsfrist von 30 Tagen auflösbar. Sie besteht im Original bei Frau Y., als Fotokopie beim Anwalt von Frau Y., sowie als Fotokopie bei Herrn Z."
B. Y. und C. Z. leben seit dem 5. April 1978 zusammen. Das Verhältnis zwischen den beiden ist auch intim geworden.
Mit Eingabe vom 7. November 1979 erhob A. X. gegen B. Y. Klage mit dem Rechtsbegehren, das Scheidungsurteil sei in dem Sinne abzuändern, dass der der Beklagten zugesprochene Unterhaltsbeitrag mit sofortiger Wirkung aufzuheben sei. Zur Begründung der Klage wurde vorgebracht, die Beklagte lebe mit C. Z. in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft, heirate diesen aber nicht, um den Rentenanspruch nicht zu verlieren. Darin sei ein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erblicken.
Bezirks- und Obergericht wiesen die Klage durch Urteile vom 16. Januar 1981 bzw. vom 8. April 1982 ab. Im Verlauf des zweitinstanzlichen Verfahrens hatte die Beklagte erklärt, sie verzichte mit Wirkung ab 1. Januar 1982 auf die strittigen Unterhaltsbeiträge.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat der Kläger gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 153 Abs. 1 ZGB hört die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von Art. 151 ZGB auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet. Das Bundesgericht ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, es stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft eingehe, diesen aber nur deswegen nicht heirate, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes auszuweichen (BGE 106 II 2 E. 1; BGE 104 II 155 f.). Voraussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch ist freilich, dass der Rentenberechtigte aus der neuen Gemeinschaft ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm die Ehe bieten würde, dass also anzunehmen ist, der neue Partner biete ihm Beistand und Unterstützung, wie Art. 159 Abs. 3 ZGB es von einem Ehegatten fordert (BGE 106 II 4). Dabei kann es selbstverständlich nicht darum gehen, ob der Konkubinatspartner dem rentenberechtigten Ehegatten einen weggefallenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen vermöchte und dazu auch gewillt wäre; im Falle einer Wiederverheiratung erlischt die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten ohne weiteres von Gesetzes wegen, und zwar auch dann, wenn keine Gewähr dafür besteht, dass der Unterhalt in der neuen Ehe den Umfang desjenigen in der geschiedenen Ehe erreicht.
2. Derjenige, der sich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB beruft, trägt grundsätzlich die Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen er einen Rechtsmissbrauch ableitet. In einem Fall wie dem vorliegenden hat der Kläger somit nachzuweisen, dass die Beklagte mit einem anderen Mann eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist, die ihr ähnliche Vorteile bringt wie eine Ehe, und dass sie ihren Partner nur deshalb nicht heiratet, weil sie den Rentenanspruch nicht untergehen lassen will. Es ist einzuräumen, dass es in der Regel schwer fallen dürfte, diesen Nachweis zu erbringen. Die Abklärung der Frage, ob die neue Lebensgemeinschaft so eng sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB gesetzliche Pflicht ist, bietet erhebliche Schwierigkeiten. Es geht um eine persönliche Haltung, die nur sehr schwer erfassbar ist und eigentlich nur dann voll zum Ausdruck kommt, wenn sich der Partner in einer Notsituation befindet. Wo ernsthaftere Probleme noch nie eintraten, ist man deshalb auf eine blosse Prognose angewiesen; es sind künftige Erwartungen in die Beurteilung miteinzubeziehen. Als objektives Kriterium ist dabei die Dauer des Konkubinats von einer gewissen Bedeutung. Je länger ein Konkubinat gedauert hat, desto eher ist nämlich in der Regel die Annahme berechtigt, die Partner fühlten sich moralisch verpflichtet, sich gegenseitig wie Ehegatten beizustehen. Bei der Beurteilung des Einzelfalles ergeben sich jedoch naturgemäss Abgrenzungsschwierigkeiten. Um diesen zu begegnen, rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) schon seit mindestens fünf Jahren dauert, grundsätzlich anzunehmen ist, die Beziehung zwischen den beiden Partnern sei so stabil und eng, dass die im Abänderungsverfahren beklagte Partei in einer allfälligen künftigen Notlage von ihrem neuen Partner Unterstützung und Beistand erwarten könne und dass sie von einer Heirat nur deshalb absehe, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Es darf in aller Regel davon ausgegangen werden, dass mit zunehmender Dauer der eheähnlichen Lebensgemeinschaft die Enttäuschung über das Scheitern der früheren Ehe an Bedeutung verliert und immer weniger als ernsthafter Grund für eine Nichtwiederverheiratung erscheint. Das Gesagte hat jedoch nicht zur Folge, dass der rentenberechtigte Ehegatte nicht den Gegenbeweis antreten könnte. Es muss ihm vielmehr die Möglichkeit offenstehen darzutun, dass das Gemeinschaftsverhältnis nur lose ist oder dass andere Gründe für die Nichtwiederverheiratung verantwortlich sind.
Der Festsetzung einer zeitlichen Limite mag etwas Willkürliches anhaften. Doch ist das Abstellen auf ein objektiv, d.h. in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten. Die Aufstellung einer Tatsachenvermutung im erwähnten Sinn mit Umkehrung der Beweislast nach fünfjähriger Konkubinatsdauer ändert selbstverständlich nichts daran, dass eine Abänderungsklage unter besonderen Umständen schon vor Ablauf der angeführten Frist gutzuheissen ist. Es kann eine eheähnliche Lebensgemeinschaft schon von Anfang an oder jedenfalls nach kürzerer Zeit auf Dauer angelegt und von einem grossen gegenseitigen Verantwortungsbewusstsein getragen sein, auch wenn dies nicht der Regel entspricht.
3. Was den hier zu beurteilenden Fall betrifft, so hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinleitung erst etwas mehr als ein Jahr mit Z. zusammengelebt. Dass ihr Beharren auf dem im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeitrag gleichwohl rechtsmissbräuchlich wäre, vermag der Kläger nicht darzutun. In Würdigung der von ihm festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten, namentlich des Vertrages mit Z., gelangte das Obergericht zum Schluss, dass Z. der Beklagten nicht mehr zuwende als das, was als angemessene Entschädigung für die von ihr erbrachten Leistungen betrachtet werden müsse. Es könne der Beklagten unter diesen Umständen nicht der Vorwurf gemacht werden, sie nehme von zwei Männern gleichzeitig denselben finanziellen Beistand in Anspruch. Diese Auffassung des Obergerichts verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Sodann hält das Obergericht fest, es bestünden keine Indizien dafür, dass die Beklagte im Notfall von Z. einen ähnlichen Beistand zu erwarten hätte wie von einem Ehemann. Es gelangt zum Schluss, dass nicht gesagt werden könne, die Beklagte und Z. seien an sich ehewillig und ausserdem imstande, sich gegenseitig Beistand zu leisten, und die Beklagte würde Z. nur deshalb nicht heiraten, weil sie vom Kläger unterstützt werde und Z. nicht belasten wolle. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang auf die Erklärung von Z. hin, er habe durch die Scheidung nach 25jähriger Ehe einen grossen Schock erlitten und werde durch die Scheidung finanziell dermassen in Anspruch genommen, dass er keine Möglichkeit sehe, in eine neue Ehe einzutreten. Die Beklagte habe ihrerseits geäussert, sie habe nach den erlebten Enttäuschungen keine ernsthafte Bekanntschaft gesucht; sie stehe mit Z. nur in einem lockeren Verhältnis. Das Obergericht hebt weiter auch das Alter der Beklagten und von Z. hervor, um zu bekräftigen, dass die Gründe, welche die beiden Partner dafür anführten, dass sie nicht heiraten würden, als glaubwürdig erschienen. Die Vorbringen des Klägers sind auch in diesem Punkt nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzutun. | de | Art. 153 al. 1 CC; droit à la rente du conjoint divorcé vivant en concubinage; fardeau de la preuve au sujet des conditions exigées pour la perte de ce droit. C'est au conjoint débirentier qu'il incombe en principe de prouver que l'union du conjoint divorcé crédirentier avec un individu de l'autre sexe est si stable et si étroite qu'elle lui procure des avantages économiques analogues à ceux qu'offre le mariage et que, dès lors, le maintien de la contribution alimentaire allouée par le jugement de divorce apparaît comme un abus de droit. Toutefois, quand le concubinage a duré cinq ans au moins depuis l'ouverture de l'action en modification du jugement de divorce (soit en suppression des aliments), on doit admettre en principe qu'il y a présomption de fait (avec renversement du fardeau de la preuve) que les conditions de la perte du droit à la rente sont réalisées. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,269 | 109 II 188 | 109 II 188
Sachverhalt ab Seite 189
Die Ehe von A. X. und B. Y. wurde im Dezember 1974 geschieden. A. X. wurde dabei verpflichtet, der geschiedenen Ehefrau einen Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB von Fr. 1'000.-- im Monat zu bezahlen.
Nachdem B. Y. auf April 1978 eine neue Wohnung gemietet hatte, schloss sie am 19. März 1978 mit C. Z. folgende schriftliche Vereinbarung:
"1. ...
2. Frau Y. ist bereit, Herrn Z., gegen eine monatlich im voraus zu bezahlende Entschädigung, d.h. der Hälfte des Mietzinses, die Mitbenützung des Wohnraumes zu gestatten, zudem wird Herrn Z. ein Zimmer, als sein Schlafzimmer zur alleinigen Benützung überlassen.
3. Der Wohnraum ist von Frau Y. möbeliert und ist ihr alleiniges Eigentum. Das Zimmer von Herrn Z. ist von ihm möbeliert und ist sein alleiniges Eigentum.
4. Solange Frau Y. und Herr Z. das Essen gemeinsam einnehmen, entschädigt Herr Z. an Frau Y. die Hälfte der entstehenden Essenskosten zum voraus, zur Zeit monatlich Fr. 350.--. Sollte der Haushalt monatlich mehr als Fr. 700.-- kosten, erklärt sich Herr Z. bereit, die Hälfte der Mehrkosten nachzuzahlen.
5. Herr Z. erklärt sich auch bereit, die anfallenden Heizungs- und Warmwasser-Kosten, zur Hälfte an Frau Y. zu zahlen.
6. Diese Vereinbarung ist je auf das Ende eines Monats, mit vorausgehender Kündigungsfrist von 30 Tagen auflösbar. Sie besteht im Original bei Frau Y., als Fotokopie beim Anwalt von Frau Y., sowie als Fotokopie bei Herrn Z."
B. Y. und C. Z. leben seit dem 5. April 1978 zusammen. Das Verhältnis zwischen den beiden ist auch intim geworden.
Mit Eingabe vom 7. November 1979 erhob A. X. gegen B. Y. Klage mit dem Rechtsbegehren, das Scheidungsurteil sei in dem Sinne abzuändern, dass der der Beklagten zugesprochene Unterhaltsbeitrag mit sofortiger Wirkung aufzuheben sei. Zur Begründung der Klage wurde vorgebracht, die Beklagte lebe mit C. Z. in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft, heirate diesen aber nicht, um den Rentenanspruch nicht zu verlieren. Darin sei ein offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu erblicken.
Bezirks- und Obergericht wiesen die Klage durch Urteile vom 16. Januar 1981 bzw. vom 8. April 1982 ab. Im Verlauf des zweitinstanzlichen Verfahrens hatte die Beklagte erklärt, sie verzichte mit Wirkung ab 1. Januar 1982 auf die strittigen Unterhaltsbeiträge.
Unter Erneuerung des im kantonalen Verfahren gestellten Antrages hat der Kläger gegen den obergerichtlichen Entscheid beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 153 Abs. 1 ZGB hört die Pflicht zur Entrichtung einer Rente im Sinne von Art. 151 ZGB auf, wenn der berechtigte Ehegatte sich wieder verheiratet. Das Bundesgericht ist in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, es stelle einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar, wenn der rentenberechtigte Ehegatte nach der Scheidung mit einem Angehörigen des andern Geschlechts eine eheähnliche Lebensgemeinschaft eingehe, diesen aber nur deswegen nicht heirate, um der gesetzlichen Folge des Rentenverlustes auszuweichen (BGE 106 II 2 E. 1; BGE 104 II 155 f.). Voraussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch ist freilich, dass der Rentenberechtigte aus der neuen Gemeinschaft ähnliche Vorteile zieht, wie sie ihm die Ehe bieten würde, dass also anzunehmen ist, der neue Partner biete ihm Beistand und Unterstützung, wie Art. 159 Abs. 3 ZGB es von einem Ehegatten fordert (BGE 106 II 4). Dabei kann es selbstverständlich nicht darum gehen, ob der Konkubinatspartner dem rentenberechtigten Ehegatten einen weggefallenen scheidungsrechtlichen Unterhaltsbeitrag durch eigene finanzielle Leistungen vollwertig zu ersetzen vermöchte und dazu auch gewillt wäre; im Falle einer Wiederverheiratung erlischt die Unterhaltspflicht des früheren Ehegatten ohne weiteres von Gesetzes wegen, und zwar auch dann, wenn keine Gewähr dafür besteht, dass der Unterhalt in der neuen Ehe den Umfang desjenigen in der geschiedenen Ehe erreicht.
2. Derjenige, der sich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB beruft, trägt grundsätzlich die Beweislast hinsichtlich der tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen er einen Rechtsmissbrauch ableitet. In einem Fall wie dem vorliegenden hat der Kläger somit nachzuweisen, dass die Beklagte mit einem anderen Mann eine Lebensgemeinschaft eingegangen ist, die ihr ähnliche Vorteile bringt wie eine Ehe, und dass sie ihren Partner nur deshalb nicht heiratet, weil sie den Rentenanspruch nicht untergehen lassen will. Es ist einzuräumen, dass es in der Regel schwer fallen dürfte, diesen Nachweis zu erbringen. Die Abklärung der Frage, ob die neue Lebensgemeinschaft so eng sei, dass der Konkubinatspartner des Rentenberechtigten bereit wäre, diesem Beistand und Unterstützung zu gewähren, wie es für einen Ehegatten gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB gesetzliche Pflicht ist, bietet erhebliche Schwierigkeiten. Es geht um eine persönliche Haltung, die nur sehr schwer erfassbar ist und eigentlich nur dann voll zum Ausdruck kommt, wenn sich der Partner in einer Notsituation befindet. Wo ernsthaftere Probleme noch nie eintraten, ist man deshalb auf eine blosse Prognose angewiesen; es sind künftige Erwartungen in die Beurteilung miteinzubeziehen. Als objektives Kriterium ist dabei die Dauer des Konkubinats von einer gewissen Bedeutung. Je länger ein Konkubinat gedauert hat, desto eher ist nämlich in der Regel die Annahme berechtigt, die Partner fühlten sich moralisch verpflichtet, sich gegenseitig wie Ehegatten beizustehen. Bei der Beurteilung des Einzelfalles ergeben sich jedoch naturgemäss Abgrenzungsschwierigkeiten. Um diesen zu begegnen, rechtfertigt sich eine Tatsachenvermutung in dem Sinne, dass bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung der Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Aufhebung des Unterhaltsbeitrages) schon seit mindestens fünf Jahren dauert, grundsätzlich anzunehmen ist, die Beziehung zwischen den beiden Partnern sei so stabil und eng, dass die im Abänderungsverfahren beklagte Partei in einer allfälligen künftigen Notlage von ihrem neuen Partner Unterstützung und Beistand erwarten könne und dass sie von einer Heirat nur deshalb absehe, um den scheidungsrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht untergehen zu lassen. Es darf in aller Regel davon ausgegangen werden, dass mit zunehmender Dauer der eheähnlichen Lebensgemeinschaft die Enttäuschung über das Scheitern der früheren Ehe an Bedeutung verliert und immer weniger als ernsthafter Grund für eine Nichtwiederverheiratung erscheint. Das Gesagte hat jedoch nicht zur Folge, dass der rentenberechtigte Ehegatte nicht den Gegenbeweis antreten könnte. Es muss ihm vielmehr die Möglichkeit offenstehen darzutun, dass das Gemeinschaftsverhältnis nur lose ist oder dass andere Gründe für die Nichtwiederverheiratung verantwortlich sind.
Der Festsetzung einer zeitlichen Limite mag etwas Willkürliches anhaften. Doch ist das Abstellen auf ein objektiv, d.h. in zeitlicher Hinsicht klar umschriebenes Kriterium um der Rechtssicherheit willen geboten. Die Aufstellung einer Tatsachenvermutung im erwähnten Sinn mit Umkehrung der Beweislast nach fünfjähriger Konkubinatsdauer ändert selbstverständlich nichts daran, dass eine Abänderungsklage unter besonderen Umständen schon vor Ablauf der angeführten Frist gutzuheissen ist. Es kann eine eheähnliche Lebensgemeinschaft schon von Anfang an oder jedenfalls nach kürzerer Zeit auf Dauer angelegt und von einem grossen gegenseitigen Verantwortungsbewusstsein getragen sein, auch wenn dies nicht der Regel entspricht.
3. Was den hier zu beurteilenden Fall betrifft, so hatte die Beklagte im Zeitpunkt der Klageeinleitung erst etwas mehr als ein Jahr mit Z. zusammengelebt. Dass ihr Beharren auf dem im Scheidungsurteil zugesprochenen Unterhaltsbeitrag gleichwohl rechtsmissbräuchlich wäre, vermag der Kläger nicht darzutun. In Würdigung der von ihm festgestellten tatsächlichen Gegebenheiten, namentlich des Vertrages mit Z., gelangte das Obergericht zum Schluss, dass Z. der Beklagten nicht mehr zuwende als das, was als angemessene Entschädigung für die von ihr erbrachten Leistungen betrachtet werden müsse. Es könne der Beklagten unter diesen Umständen nicht der Vorwurf gemacht werden, sie nehme von zwei Männern gleichzeitig denselben finanziellen Beistand in Anspruch. Diese Auffassung des Obergerichts verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Sodann hält das Obergericht fest, es bestünden keine Indizien dafür, dass die Beklagte im Notfall von Z. einen ähnlichen Beistand zu erwarten hätte wie von einem Ehemann. Es gelangt zum Schluss, dass nicht gesagt werden könne, die Beklagte und Z. seien an sich ehewillig und ausserdem imstande, sich gegenseitig Beistand zu leisten, und die Beklagte würde Z. nur deshalb nicht heiraten, weil sie vom Kläger unterstützt werde und Z. nicht belasten wolle. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang auf die Erklärung von Z. hin, er habe durch die Scheidung nach 25jähriger Ehe einen grossen Schock erlitten und werde durch die Scheidung finanziell dermassen in Anspruch genommen, dass er keine Möglichkeit sehe, in eine neue Ehe einzutreten. Die Beklagte habe ihrerseits geäussert, sie habe nach den erlebten Enttäuschungen keine ernsthafte Bekanntschaft gesucht; sie stehe mit Z. nur in einem lockeren Verhältnis. Das Obergericht hebt weiter auch das Alter der Beklagten und von Z. hervor, um zu bekräftigen, dass die Gründe, welche die beiden Partner dafür anführten, dass sie nicht heiraten würden, als glaubwürdig erschienen. Die Vorbringen des Klägers sind auch in diesem Punkt nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht darzutun. | de | Art. 153 cpv. 1 CC; diritto ad una rendita del coniuge divorziato che vive in concubinato; onere della prova concernente l'adempimento delle condizioni a cui è subordinata la perdita di tale diritto. Incombe, di regola, al coniuge debitore della rendita di provare che l'unione tra il coniuge divorziato creditore della rendita e una persona dell'altro sesso è così stabile e stretta da procurare al primo vantaggi economici analoghi a quelli del matrimonio, e che, di conseguenza, l'obbligo di continuare a versare il contributo di mantenimento accordato dal giudice del divorzio costituirebbe un abuso di diritto. Nondimeno, laddove al momento in cui è promossa l'azione volta alla modifica della sentenza di divorzio (ossia alla soppressione del contributo alimentare) il concubinato sia già durato almeno cinque anni, può presumersi in linea di principio (ciò che comporta l'inversione dell'onere della prova) che siano date le condizioni a cui è subordinata la perdita del diritto alla rendita. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,270 | 109 II 193 | 109 II 193
Erwägungen ab Seite 193
Aus den Erwägungen:
2. Im Scheidungsprozess hat der Richter nach Art. 156 Abs. 1 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde. Das Gesetz vermittelt dem Richter keine Anhaltspunkte, wie er diese schwierige Aufgabe zu lösen habe. Indessen ist unbestritten, dass für den Richter allein das Wohl der Kinder wegleitend zu sein hat (BGE 108 II 370, BGE 96 I 391 E. 3 unten, BGE 94 II 2 E. 2, BGE 79 II 241 /42, BGE 53 II 195). In Konkretisierung dieses Grundsatzes hat die Praxis bestimmte Regeln aufgestellt, die als solche nicht starr angewandt werden sollen, die aber einen Entscheid des Sachrichters, dem im Rahmen dieser Regeln ein weites Ermessen zusteht, erleichtern können. Im Vordergrund stehen dabei die erzieherischen Fähigkeiten der Eltern, ihre persönlichen Beziehungen zum Kind, ferner auch die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen sie leben und die für die äussere Entwicklung und Entfaltung der Kinder von einer gewissen Bedeutung sein können. Sind die erzieherischen Fähigkeiten, die persönlichen Beziehungen zum Kind und die äusseren Möglichkeiten bei beiden Eltern ungefähr gleich, fällt für die Frage der Zuteilung der Kinder vor allem deren Alter und die Möglichkeit der Eltern ins Gewicht, das Kind in eigener Obhut zu haben, es weitgehend persönlich betreuen und pflegen zu können. Demjenigen Elternteil, der bereit ist, im Interesse der persönlichen Betreuung und Pflege der Kinder seine berufliche Belastung zeitlich so weit als möglich einzuschränken, kommt in diesem Sinne eine gewisse Vorgabe zu.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht bis in die jüngste Zeit auch daran festgehalten, dass kleinere Kinder in der Regel der zur Erziehung fähigen und bereiten Mutter zuzuteilen sind, sofern dieser Lösung nicht schwerwiegende Mängel anhaften oder sofern auf seiten des Vaters nicht erhebliche Vorzüge ins Gewicht fallen (BGE 108 II 370). Weder in der Gerichtspraxis noch im alltäglichen Leben hat in dieser Hinsicht bisher ein "eigentliches Umdenken" stattgefunden, wie der Kläger behauptet, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden sind. Die Bedingungen des partnerschaftlichen und familiären Zusammenlebens haben sich, abgesehen von vorerst vereinzelten Fällen, noch keineswegs derart verändert, dass es sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz der mütterlichen Vorgabe abzugehen. Der vom Kläger zitierte Dr. B. bringt denn auch nur seine persönliche Auffassung zum Ausdruck, ohne in der Lage zu sein, diese auf praktische Erfahrungen oder gar auf wissenschaftliche Ergebnisse abstützen zu können. Nach wie vor sind kleinere Kinder für ihre seelische, geistige und körperliche Entwicklung vorab auf die Fürsorge, Herzenswärme und Liebe ihrer Mutter angewiesen. Es ist zudem in aller Regel ja auch immer wieder die Mutter, die bereit ist, auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten, um die Obhut über die ihr anvertrauten Kinder so weit als möglich persönlich ausüben zu können. Solange sich auf der Seite der Väter in dieser Hinsicht nichts Entscheidendes ändert, besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Anlass, von den in der Rechtsprechung herausgearbeiteten und in der Lehre grundsätzlich befürworteten Regeln abzugehen (HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 153 f., Zusatzband S. 95 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 80-82 zu Art. 156 ZGB).
Das Kantonsgericht hat sich bei seinem schwierigen Entscheid von diesen vom Bundesgericht aufgestellten Regeln leiten lassen. Es hat festgestellt, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage und auch fähig sei, die beiden nunmehr 7 1/2- und 5 1/2jährigen Kinder zu erziehen. Sie habe sich auch bereit erklärt, ihre heutige Erwerbsarbeit erheblich einzuschränken, um sich persönlich den Kindern widmen zu können. In der restlichen Zeit wären die Kinder in der Obhut der Grossmutter mütterlicherseits, die mit ihrer Tochter zusammenwohnt. Auf seiten des Klägers verneinte das Kantonsgericht erhebliche Vorzüge, welche eine Zuteilung an ihn als günstiger für die weitere Entwicklung der Kinder erscheinen liessen. Die Kinder hätten zwar auch zu ihm ein gutes Verhältnis. Der Kläger hätte jedoch infolge seines starken beruflichen Engagements nicht die Möglichkeit, die Kinder selbst zu betreuen. Er müsste die Erziehungs- und Betreuungsaufgaben weitgehend seiner Freundin überlassen. Zwar wäre diese auf Grund ihrer beruflichen Ausbildung und ihrer Erfahrungen dazu durchaus geeignet. Aber der Erziehung und Betreuung durch die natürliche Mutter sei nach Möglichkeit der Vorzug zu geben.
Die Vorinstanz hat nun keineswegs Bundesrecht verletzt, wenn sie dieser Möglichkeit den Vorzug gab. Sie hat zutreffend festgestellt, dass die Vorteile einer solchen Zuteilung der beiden noch kleinen Kinder an ihre von ihrer Krankheit längst genesene Mutter, die ihnen wie der Vater geordnete äussere Verhältnisse, daneben aber die durch nichts zu ersetzende und gerade in diesem Alter besonders wichtige mütterliche Liebe und Fürsorge bieten könne und welche, anders als der Kläger, die Möglichkeit haben werde, die Kinder sehr weitgehend persönlich zu betreuen, klar überwiegen würden. Sie hat sich somit bei ihren Überlegungen vom Kindeswohl leiten lassen und sich dabei an die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln gehalten, die vorläufig grundsätzlich und vor allem auch im konkreten Fall ihre Bedeutung und Berechtigung behalten (BGE 108 II 370 /71 und 85 II 228 E. 1). | de | Art. 156 Abs. 1 ZGB; Gestaltung der Elternrechte bei der Ehescheidung. Kleinere Kinder sind in der Regel der Mutter zuzuteilen, sofern dieser Lösung nicht schwerwiegende Mängel anhaften oder auf seiten des Vaters nicht erhebliche Vorzüge ins Gewicht fallen (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,271 | 109 II 193 | 109 II 193
Erwägungen ab Seite 193
Aus den Erwägungen:
2. Im Scheidungsprozess hat der Richter nach Art. 156 Abs. 1 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde. Das Gesetz vermittelt dem Richter keine Anhaltspunkte, wie er diese schwierige Aufgabe zu lösen habe. Indessen ist unbestritten, dass für den Richter allein das Wohl der Kinder wegleitend zu sein hat (BGE 108 II 370, BGE 96 I 391 E. 3 unten, BGE 94 II 2 E. 2, BGE 79 II 241 /42, BGE 53 II 195). In Konkretisierung dieses Grundsatzes hat die Praxis bestimmte Regeln aufgestellt, die als solche nicht starr angewandt werden sollen, die aber einen Entscheid des Sachrichters, dem im Rahmen dieser Regeln ein weites Ermessen zusteht, erleichtern können. Im Vordergrund stehen dabei die erzieherischen Fähigkeiten der Eltern, ihre persönlichen Beziehungen zum Kind, ferner auch die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen sie leben und die für die äussere Entwicklung und Entfaltung der Kinder von einer gewissen Bedeutung sein können. Sind die erzieherischen Fähigkeiten, die persönlichen Beziehungen zum Kind und die äusseren Möglichkeiten bei beiden Eltern ungefähr gleich, fällt für die Frage der Zuteilung der Kinder vor allem deren Alter und die Möglichkeit der Eltern ins Gewicht, das Kind in eigener Obhut zu haben, es weitgehend persönlich betreuen und pflegen zu können. Demjenigen Elternteil, der bereit ist, im Interesse der persönlichen Betreuung und Pflege der Kinder seine berufliche Belastung zeitlich so weit als möglich einzuschränken, kommt in diesem Sinne eine gewisse Vorgabe zu.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht bis in die jüngste Zeit auch daran festgehalten, dass kleinere Kinder in der Regel der zur Erziehung fähigen und bereiten Mutter zuzuteilen sind, sofern dieser Lösung nicht schwerwiegende Mängel anhaften oder sofern auf seiten des Vaters nicht erhebliche Vorzüge ins Gewicht fallen (BGE 108 II 370). Weder in der Gerichtspraxis noch im alltäglichen Leben hat in dieser Hinsicht bisher ein "eigentliches Umdenken" stattgefunden, wie der Kläger behauptet, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden sind. Die Bedingungen des partnerschaftlichen und familiären Zusammenlebens haben sich, abgesehen von vorerst vereinzelten Fällen, noch keineswegs derart verändert, dass es sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz der mütterlichen Vorgabe abzugehen. Der vom Kläger zitierte Dr. B. bringt denn auch nur seine persönliche Auffassung zum Ausdruck, ohne in der Lage zu sein, diese auf praktische Erfahrungen oder gar auf wissenschaftliche Ergebnisse abstützen zu können. Nach wie vor sind kleinere Kinder für ihre seelische, geistige und körperliche Entwicklung vorab auf die Fürsorge, Herzenswärme und Liebe ihrer Mutter angewiesen. Es ist zudem in aller Regel ja auch immer wieder die Mutter, die bereit ist, auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten, um die Obhut über die ihr anvertrauten Kinder so weit als möglich persönlich ausüben zu können. Solange sich auf der Seite der Väter in dieser Hinsicht nichts Entscheidendes ändert, besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Anlass, von den in der Rechtsprechung herausgearbeiteten und in der Lehre grundsätzlich befürworteten Regeln abzugehen (HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 153 f., Zusatzband S. 95 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 80-82 zu Art. 156 ZGB).
Das Kantonsgericht hat sich bei seinem schwierigen Entscheid von diesen vom Bundesgericht aufgestellten Regeln leiten lassen. Es hat festgestellt, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage und auch fähig sei, die beiden nunmehr 7 1/2- und 5 1/2jährigen Kinder zu erziehen. Sie habe sich auch bereit erklärt, ihre heutige Erwerbsarbeit erheblich einzuschränken, um sich persönlich den Kindern widmen zu können. In der restlichen Zeit wären die Kinder in der Obhut der Grossmutter mütterlicherseits, die mit ihrer Tochter zusammenwohnt. Auf seiten des Klägers verneinte das Kantonsgericht erhebliche Vorzüge, welche eine Zuteilung an ihn als günstiger für die weitere Entwicklung der Kinder erscheinen liessen. Die Kinder hätten zwar auch zu ihm ein gutes Verhältnis. Der Kläger hätte jedoch infolge seines starken beruflichen Engagements nicht die Möglichkeit, die Kinder selbst zu betreuen. Er müsste die Erziehungs- und Betreuungsaufgaben weitgehend seiner Freundin überlassen. Zwar wäre diese auf Grund ihrer beruflichen Ausbildung und ihrer Erfahrungen dazu durchaus geeignet. Aber der Erziehung und Betreuung durch die natürliche Mutter sei nach Möglichkeit der Vorzug zu geben.
Die Vorinstanz hat nun keineswegs Bundesrecht verletzt, wenn sie dieser Möglichkeit den Vorzug gab. Sie hat zutreffend festgestellt, dass die Vorteile einer solchen Zuteilung der beiden noch kleinen Kinder an ihre von ihrer Krankheit längst genesene Mutter, die ihnen wie der Vater geordnete äussere Verhältnisse, daneben aber die durch nichts zu ersetzende und gerade in diesem Alter besonders wichtige mütterliche Liebe und Fürsorge bieten könne und welche, anders als der Kläger, die Möglichkeit haben werde, die Kinder sehr weitgehend persönlich zu betreuen, klar überwiegen würden. Sie hat sich somit bei ihren Überlegungen vom Kindeswohl leiten lassen und sich dabei an die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln gehalten, die vorläufig grundsätzlich und vor allem auch im konkreten Fall ihre Bedeutung und Berechtigung behalten (BGE 108 II 370 /71 und 85 II 228 E. 1). | de | Art. 156 al. 1 CC; exercice de l'autorité parentale en cas de divorce. Les enfants en bas âge doivent, en règle générale, être attribués à la mère, à moins que cette solution ne présente de graves inconvénients ou que l'attribution au père n'offre des avantages fortement prépondérants (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,272 | 109 II 193 | 109 II 193
Erwägungen ab Seite 193
Aus den Erwägungen:
2. Im Scheidungsprozess hat der Richter nach Art. 156 Abs. 1 ZGB über die Gestaltung der Elternrechte und der persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern die nötigen Verfügungen zu treffen nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde. Das Gesetz vermittelt dem Richter keine Anhaltspunkte, wie er diese schwierige Aufgabe zu lösen habe. Indessen ist unbestritten, dass für den Richter allein das Wohl der Kinder wegleitend zu sein hat (BGE 108 II 370, BGE 96 I 391 E. 3 unten, BGE 94 II 2 E. 2, BGE 79 II 241 /42, BGE 53 II 195). In Konkretisierung dieses Grundsatzes hat die Praxis bestimmte Regeln aufgestellt, die als solche nicht starr angewandt werden sollen, die aber einen Entscheid des Sachrichters, dem im Rahmen dieser Regeln ein weites Ermessen zusteht, erleichtern können. Im Vordergrund stehen dabei die erzieherischen Fähigkeiten der Eltern, ihre persönlichen Beziehungen zum Kind, ferner auch die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen sie leben und die für die äussere Entwicklung und Entfaltung der Kinder von einer gewissen Bedeutung sein können. Sind die erzieherischen Fähigkeiten, die persönlichen Beziehungen zum Kind und die äusseren Möglichkeiten bei beiden Eltern ungefähr gleich, fällt für die Frage der Zuteilung der Kinder vor allem deren Alter und die Möglichkeit der Eltern ins Gewicht, das Kind in eigener Obhut zu haben, es weitgehend persönlich betreuen und pflegen zu können. Demjenigen Elternteil, der bereit ist, im Interesse der persönlichen Betreuung und Pflege der Kinder seine berufliche Belastung zeitlich so weit als möglich einzuschränken, kommt in diesem Sinne eine gewisse Vorgabe zu.
Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Bundesgericht bis in die jüngste Zeit auch daran festgehalten, dass kleinere Kinder in der Regel der zur Erziehung fähigen und bereiten Mutter zuzuteilen sind, sofern dieser Lösung nicht schwerwiegende Mängel anhaften oder sofern auf seiten des Vaters nicht erhebliche Vorzüge ins Gewicht fallen (BGE 108 II 370). Weder in der Gerichtspraxis noch im alltäglichen Leben hat in dieser Hinsicht bisher ein "eigentliches Umdenken" stattgefunden, wie der Kläger behauptet, auch wenn Ansätze dazu durchaus vorhanden sind. Die Bedingungen des partnerschaftlichen und familiären Zusammenlebens haben sich, abgesehen von vorerst vereinzelten Fällen, noch keineswegs derart verändert, dass es sich rechtfertigen würde, vom Grundsatz der mütterlichen Vorgabe abzugehen. Der vom Kläger zitierte Dr. B. bringt denn auch nur seine persönliche Auffassung zum Ausdruck, ohne in der Lage zu sein, diese auf praktische Erfahrungen oder gar auf wissenschaftliche Ergebnisse abstützen zu können. Nach wie vor sind kleinere Kinder für ihre seelische, geistige und körperliche Entwicklung vorab auf die Fürsorge, Herzenswärme und Liebe ihrer Mutter angewiesen. Es ist zudem in aller Regel ja auch immer wieder die Mutter, die bereit ist, auf vollen beruflichen Einsatz und entsprechendes Fortkommen zu verzichten, um die Obhut über die ihr anvertrauten Kinder so weit als möglich persönlich ausüben zu können. Solange sich auf der Seite der Väter in dieser Hinsicht nichts Entscheidendes ändert, besteht entgegen der Auffassung des Klägers kein Anlass, von den in der Rechtsprechung herausgearbeiteten und in der Lehre grundsätzlich befürworteten Regeln abzugehen (HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 153 f., Zusatzband S. 95 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 80-82 zu Art. 156 ZGB).
Das Kantonsgericht hat sich bei seinem schwierigen Entscheid von diesen vom Bundesgericht aufgestellten Regeln leiten lassen. Es hat festgestellt, dass die Beklagte ohne weiteres in der Lage und auch fähig sei, die beiden nunmehr 7 1/2- und 5 1/2jährigen Kinder zu erziehen. Sie habe sich auch bereit erklärt, ihre heutige Erwerbsarbeit erheblich einzuschränken, um sich persönlich den Kindern widmen zu können. In der restlichen Zeit wären die Kinder in der Obhut der Grossmutter mütterlicherseits, die mit ihrer Tochter zusammenwohnt. Auf seiten des Klägers verneinte das Kantonsgericht erhebliche Vorzüge, welche eine Zuteilung an ihn als günstiger für die weitere Entwicklung der Kinder erscheinen liessen. Die Kinder hätten zwar auch zu ihm ein gutes Verhältnis. Der Kläger hätte jedoch infolge seines starken beruflichen Engagements nicht die Möglichkeit, die Kinder selbst zu betreuen. Er müsste die Erziehungs- und Betreuungsaufgaben weitgehend seiner Freundin überlassen. Zwar wäre diese auf Grund ihrer beruflichen Ausbildung und ihrer Erfahrungen dazu durchaus geeignet. Aber der Erziehung und Betreuung durch die natürliche Mutter sei nach Möglichkeit der Vorzug zu geben.
Die Vorinstanz hat nun keineswegs Bundesrecht verletzt, wenn sie dieser Möglichkeit den Vorzug gab. Sie hat zutreffend festgestellt, dass die Vorteile einer solchen Zuteilung der beiden noch kleinen Kinder an ihre von ihrer Krankheit längst genesene Mutter, die ihnen wie der Vater geordnete äussere Verhältnisse, daneben aber die durch nichts zu ersetzende und gerade in diesem Alter besonders wichtige mütterliche Liebe und Fürsorge bieten könne und welche, anders als der Kläger, die Möglichkeit haben werde, die Kinder sehr weitgehend persönlich zu betreuen, klar überwiegen würden. Sie hat sich somit bei ihren Überlegungen vom Kindeswohl leiten lassen und sich dabei an die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln gehalten, die vorläufig grundsätzlich und vor allem auch im konkreten Fall ihre Bedeutung und Berechtigung behalten (BGE 108 II 370 /71 und 85 II 228 E. 1). | de | Art. 156 cpv. 1 CC; esercizio dell'autorità parentale in caso di divorzio. I figli di tenera età devono, di regola, essere attribuiti alla madre, salvo che tale soluzione presenti gravi inconvenienti o che l'attribuzione al padre offra vantaggi chiaramente prevalenti (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,273 | 109 II 195 | 109 II 195
Sachverhalt ab Seite 196
A.- Vor Bezirksgericht Arbon ist zwischen dem 1982 geborenen R. B. sowie dessen Mutter H. B. einerseits und H. F. anderseits eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen hängig. Der Beklagte hat zugegeben, der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben, weshalb seine Vaterschaft zu vermuten ist. Zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung hat er die Einholung eines serologischen, eventuell eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens beantragt. Mit Verfügung vom 10. Januar 1983 wurde ihm hierauf eine Frist bis zum 31. Januar 1983 angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu leisten, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, eine Kostenvorschusspflicht widerspreche dem von der Offizialmaxime beherrschten Kindesrecht des ZGB, erliess das Bezirksgericht Arbon am 28. Januar 1983 einen formellen Beschluss, womit der Beklagte nochmals verpflichtet wurde, zur Durchführung der beantragten serologischen Expertise bis spätestens 31. März 1983 einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu bezahlen, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Eine Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 24. Mai 1983 abgewiesen.
B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat H. F. staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Mit Verfügung vom 29. August 1983 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtene Kostenvorschussverfügung stützt sich auf § 96 ZPO TG, wonach abgesehen vom Fall der unentgeltlichen Prozessführung jede Partei pflichtig ist, der Gerichtskasse die Kosten vorzuschiessen, welche durch die in ihrem besonderen Interesse vorzunehmenden Handlungen verursacht werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Vaterschaftssachen von der Offizialmaxime beherrschte Bundesrecht verbiete es, die Einholung von Vaterschaftsgutachten von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung gegeben seien oder nicht. Er beruft sich damit sinngemäss auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Die Rüge der Verletzung dieses Grundsatzes kann im vorliegenden Fall nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden, da die angefochtene prozessleitende Verfügung, obwohl in einem Zivilprozess ergangen, keine Zivilsache im Sinne von Art. 44-46 und 68 OG darstellt und deshalb sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ausser Betracht fallen (vgl. BGE 96 I 463 E. 1; BIRCHMEIER, N. 2c zu Art. 68 OG). Ob der behauptete Widerspruch zum Bundesrecht bestehe, prüft das Bundesgericht frei (BGE 107 Ia 289 E. 4a). Im übrigen gilt für Beschwerden wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts die in Art. 87 OG für die Anfechtung von Zwischenentscheiden vorgesehene Schranke des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht (BGE 104 Ia 107 E. 2b, BGE 96 I 463 /464 E. 2).
2. Vor dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts bestimmte Art. 310 Abs. 2 ZGB, dass die Kantone in Vaterschaftssachen keine Beweisvorschriften aufstellen dürften, die strenger seien als diejenigen des ordentlichen Prozessverfahrens. Das Scheidungsrecht ging in Art. 158 ZGB bereits über dieses beinahe selbstverständliche Verbot hinaus. Das Bundesgericht hat Art. 158 Ziff. 1-4 ZGB als im Prozess um die Anfechtung der Ehelichkeit analog anwendbar erklärt (BGE 95 II 295 E. 3, BGE 85 II 170 ff.). Der neue Art. 254 Ziff. 1 ZGB erhob diese Rechtsprechung zum Gesetz und gab ihr einen allgemeineren Inhalt. Danach hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen. Die gleiche Regel wurde in Art. 280 Abs. 2 ZGB für die Unterhaltsklage aufgestellt. Damit sind im Vaterschaftsprozess Parteierklärungen (unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage), Eid und Handgelübde für den Richter nicht verbindlich (Botschaft des Bundesrats vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II S. 26). Ferner ist, soweit erforderlich, auch über unbestrittene oder anerkannte Tatsachen Beweis zu erheben und ist der Richter an die von den Parteien angebotenen Beweismittel nicht gebunden. Er kann auch von den Parteien nicht angebotene Beweismittel beiziehen (vgl. Art. 36 und 37 BZP, worauf in der Botschaft des Bundesrats ausdrücklich hingewiesen wird; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 87).
Ob die Offizialmaxime im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen nicht nur im Interesse des Kindes, sondern auch zugunsten des Beklagten zur Anwendung komme, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist umstritten. Dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 23. Januar 1979 (ZR 1979 Nr. 127) steht die gegenteilige Auffassung des Amtsgerichts Hochdorf in einem Urteil vom 17. September 1981 (ZZW 50/1982 S. 6 ff.) gegenüber. Das sich auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung beider Parteien im Prozess stützende Argument (worauf sich das Zürcher Obergericht in Anlehnung an WALDER, Die Offizialmaxime, S. 14-18, beruft) schlägt nicht ohne weiteres durch, denn das öffentliche Interesse an der Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater ist stärker als dasjenige an der Verhinderung eines Urteils, das mit der wirklichen Abstammung nicht übereinstimmt.
3. Im kantonalen Verfahren ist die Regelung der Prozesskosten ganz dem kantonalen Recht anheimgestellt. Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Vorschrift, welche die Parteien in Fällen, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, von der Leistung von Kostenvorschüssen für die Durchführung von Beweismassnahmen befreit bzw. umgekehrt den Ausschluss des betreffenden Beweismittels zur Folge hat, wenn der verlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet wird. Das stellt auch WALDER (a.a.O. S. 36) fest. Anderseits kann entgegen der Auffassung des Zürcher Obergerichts nicht gesagt werden, dass die Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen logisch zwingend einer kantonalen Kostenvorschusspflicht entgegensteht. Auch verlangt die Durchsetzung des Bundesprivatrechts keineswegs immer, dass die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen für das Beweisverfahren befreit werde. Weshalb die Öffentlichkeit für die Kosten der säumigen, nicht bedürftigen Partei einspringen sollte, ist sicher dort nicht einzusehen, wo es wie hier um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung geht. Auch im neuen Kindesrecht macht der Gesetzgeber die Begründung des Kindesverhältnisses nicht vom Nachweis der biologischen Abstammung abhängig. Er nimmt es vielmehr in Kauf, dass eine Vaterschaft allein gestützt auf die Vaterschaftsvermutung (Art. 262 ZGB) festgestellt wird. Es bleibt dem Vaterschaftsbeklagten unbenommen, sich gegen diese Vermutung nicht zur Wehr zu setzen, so gut wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen kann, sei es vor dem Zivilstandsbeamten oder vor dem Richter (Art. 260 Abs. 3 ZGB). Eine Überprüfung der tatsächlichen Abstammung erfolgt gegenüber einer gerichtlichen oder aussergerichtlichen Anerkennung erst dann, wenn diese angefochten wird, was zeitlich nur beschränkt möglich ist (Art. 260c ZGB). Kann sich der Vaterschaftsbeklagte aber trotz der Offizialmaxime der Vaterschaftsklage unterziehen, ohne dass die biologische Abstammung überprüft wird, so kann nicht gesagt werden, diese Maxime verbiete es, ihm für die Erbringung des negativen Vaterschaftsbeweises einen Kostenvorschuss aufzuerlegen.
Ob sich der Verzicht auf Kostenvorschüsse der beweispflichtigen Partei aufgrund einer kantonalen "erweiterten" (so Walder, a.a.O. S. 36) Offizialmaxime aufdränge, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da die Anwendung des thurgauischen Prozessrechts nicht beanstandet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 254 Ziff. 1 ZGB; Vaterschaftsprozess; Kostenvorschuss für die Expertise. 1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 1).
2. Die im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen geltende Offizialmaxime verbietet es dem kantonalen Richter nicht, dem Beklagten, der die Vaterschaftsvermutung mit einer Expertise widerlegen will, für das Beweisverfahren einen Kostenvorschuss aufzuerlegen (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,274 | 109 II 195 | 109 II 195
Sachverhalt ab Seite 196
A.- Vor Bezirksgericht Arbon ist zwischen dem 1982 geborenen R. B. sowie dessen Mutter H. B. einerseits und H. F. anderseits eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen hängig. Der Beklagte hat zugegeben, der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben, weshalb seine Vaterschaft zu vermuten ist. Zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung hat er die Einholung eines serologischen, eventuell eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens beantragt. Mit Verfügung vom 10. Januar 1983 wurde ihm hierauf eine Frist bis zum 31. Januar 1983 angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu leisten, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, eine Kostenvorschusspflicht widerspreche dem von der Offizialmaxime beherrschten Kindesrecht des ZGB, erliess das Bezirksgericht Arbon am 28. Januar 1983 einen formellen Beschluss, womit der Beklagte nochmals verpflichtet wurde, zur Durchführung der beantragten serologischen Expertise bis spätestens 31. März 1983 einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu bezahlen, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Eine Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 24. Mai 1983 abgewiesen.
B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat H. F. staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Mit Verfügung vom 29. August 1983 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtene Kostenvorschussverfügung stützt sich auf § 96 ZPO TG, wonach abgesehen vom Fall der unentgeltlichen Prozessführung jede Partei pflichtig ist, der Gerichtskasse die Kosten vorzuschiessen, welche durch die in ihrem besonderen Interesse vorzunehmenden Handlungen verursacht werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Vaterschaftssachen von der Offizialmaxime beherrschte Bundesrecht verbiete es, die Einholung von Vaterschaftsgutachten von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung gegeben seien oder nicht. Er beruft sich damit sinngemäss auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Die Rüge der Verletzung dieses Grundsatzes kann im vorliegenden Fall nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden, da die angefochtene prozessleitende Verfügung, obwohl in einem Zivilprozess ergangen, keine Zivilsache im Sinne von Art. 44-46 und 68 OG darstellt und deshalb sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ausser Betracht fallen (vgl. BGE 96 I 463 E. 1; BIRCHMEIER, N. 2c zu Art. 68 OG). Ob der behauptete Widerspruch zum Bundesrecht bestehe, prüft das Bundesgericht frei (BGE 107 Ia 289 E. 4a). Im übrigen gilt für Beschwerden wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts die in Art. 87 OG für die Anfechtung von Zwischenentscheiden vorgesehene Schranke des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht (BGE 104 Ia 107 E. 2b, BGE 96 I 463 /464 E. 2).
2. Vor dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts bestimmte Art. 310 Abs. 2 ZGB, dass die Kantone in Vaterschaftssachen keine Beweisvorschriften aufstellen dürften, die strenger seien als diejenigen des ordentlichen Prozessverfahrens. Das Scheidungsrecht ging in Art. 158 ZGB bereits über dieses beinahe selbstverständliche Verbot hinaus. Das Bundesgericht hat Art. 158 Ziff. 1-4 ZGB als im Prozess um die Anfechtung der Ehelichkeit analog anwendbar erklärt (BGE 95 II 295 E. 3, BGE 85 II 170 ff.). Der neue Art. 254 Ziff. 1 ZGB erhob diese Rechtsprechung zum Gesetz und gab ihr einen allgemeineren Inhalt. Danach hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen. Die gleiche Regel wurde in Art. 280 Abs. 2 ZGB für die Unterhaltsklage aufgestellt. Damit sind im Vaterschaftsprozess Parteierklärungen (unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage), Eid und Handgelübde für den Richter nicht verbindlich (Botschaft des Bundesrats vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II S. 26). Ferner ist, soweit erforderlich, auch über unbestrittene oder anerkannte Tatsachen Beweis zu erheben und ist der Richter an die von den Parteien angebotenen Beweismittel nicht gebunden. Er kann auch von den Parteien nicht angebotene Beweismittel beiziehen (vgl. Art. 36 und 37 BZP, worauf in der Botschaft des Bundesrats ausdrücklich hingewiesen wird; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 87).
Ob die Offizialmaxime im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen nicht nur im Interesse des Kindes, sondern auch zugunsten des Beklagten zur Anwendung komme, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist umstritten. Dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 23. Januar 1979 (ZR 1979 Nr. 127) steht die gegenteilige Auffassung des Amtsgerichts Hochdorf in einem Urteil vom 17. September 1981 (ZZW 50/1982 S. 6 ff.) gegenüber. Das sich auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung beider Parteien im Prozess stützende Argument (worauf sich das Zürcher Obergericht in Anlehnung an WALDER, Die Offizialmaxime, S. 14-18, beruft) schlägt nicht ohne weiteres durch, denn das öffentliche Interesse an der Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater ist stärker als dasjenige an der Verhinderung eines Urteils, das mit der wirklichen Abstammung nicht übereinstimmt.
3. Im kantonalen Verfahren ist die Regelung der Prozesskosten ganz dem kantonalen Recht anheimgestellt. Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Vorschrift, welche die Parteien in Fällen, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, von der Leistung von Kostenvorschüssen für die Durchführung von Beweismassnahmen befreit bzw. umgekehrt den Ausschluss des betreffenden Beweismittels zur Folge hat, wenn der verlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet wird. Das stellt auch WALDER (a.a.O. S. 36) fest. Anderseits kann entgegen der Auffassung des Zürcher Obergerichts nicht gesagt werden, dass die Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen logisch zwingend einer kantonalen Kostenvorschusspflicht entgegensteht. Auch verlangt die Durchsetzung des Bundesprivatrechts keineswegs immer, dass die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen für das Beweisverfahren befreit werde. Weshalb die Öffentlichkeit für die Kosten der säumigen, nicht bedürftigen Partei einspringen sollte, ist sicher dort nicht einzusehen, wo es wie hier um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung geht. Auch im neuen Kindesrecht macht der Gesetzgeber die Begründung des Kindesverhältnisses nicht vom Nachweis der biologischen Abstammung abhängig. Er nimmt es vielmehr in Kauf, dass eine Vaterschaft allein gestützt auf die Vaterschaftsvermutung (Art. 262 ZGB) festgestellt wird. Es bleibt dem Vaterschaftsbeklagten unbenommen, sich gegen diese Vermutung nicht zur Wehr zu setzen, so gut wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen kann, sei es vor dem Zivilstandsbeamten oder vor dem Richter (Art. 260 Abs. 3 ZGB). Eine Überprüfung der tatsächlichen Abstammung erfolgt gegenüber einer gerichtlichen oder aussergerichtlichen Anerkennung erst dann, wenn diese angefochten wird, was zeitlich nur beschränkt möglich ist (Art. 260c ZGB). Kann sich der Vaterschaftsbeklagte aber trotz der Offizialmaxime der Vaterschaftsklage unterziehen, ohne dass die biologische Abstammung überprüft wird, so kann nicht gesagt werden, diese Maxime verbiete es, ihm für die Erbringung des negativen Vaterschaftsbeweises einen Kostenvorschuss aufzuerlegen.
Ob sich der Verzicht auf Kostenvorschüsse der beweispflichtigen Partei aufgrund einer kantonalen "erweiterten" (so Walder, a.a.O. S. 36) Offizialmaxime aufdränge, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da die Anwendung des thurgauischen Prozessrechts nicht beanstandet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 254 ch. 1 CC; procès en constatation de paternité; avance de frais pour l'expertise. 1. Possibilité de former un recours de droit public pour violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (consid. 1).
2. La maxime officielle en vigueur, en vertu du droit fédéral, dans la procédure en constatation de paternité n'empêche pas le juge cantonal d'exiger du défendeur, qui entend renverser la présomption de paternité à l'aide d'une expertise, une avance de frais pour la procédure probatoire (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,275 | 109 II 195 | 109 II 195
Sachverhalt ab Seite 196
A.- Vor Bezirksgericht Arbon ist zwischen dem 1982 geborenen R. B. sowie dessen Mutter H. B. einerseits und H. F. anderseits eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen hängig. Der Beklagte hat zugegeben, der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben, weshalb seine Vaterschaft zu vermuten ist. Zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung hat er die Einholung eines serologischen, eventuell eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens beantragt. Mit Verfügung vom 10. Januar 1983 wurde ihm hierauf eine Frist bis zum 31. Januar 1983 angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu leisten, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, eine Kostenvorschusspflicht widerspreche dem von der Offizialmaxime beherrschten Kindesrecht des ZGB, erliess das Bezirksgericht Arbon am 28. Januar 1983 einen formellen Beschluss, womit der Beklagte nochmals verpflichtet wurde, zur Durchführung der beantragten serologischen Expertise bis spätestens 31. März 1983 einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu bezahlen, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Eine Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 24. Mai 1983 abgewiesen.
B.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat H. F. staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Mit Verfügung vom 29. August 1983 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die angefochtene Kostenvorschussverfügung stützt sich auf § 96 ZPO TG, wonach abgesehen vom Fall der unentgeltlichen Prozessführung jede Partei pflichtig ist, der Gerichtskasse die Kosten vorzuschiessen, welche durch die in ihrem besonderen Interesse vorzunehmenden Handlungen verursacht werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Vaterschaftssachen von der Offizialmaxime beherrschte Bundesrecht verbiete es, die Einholung von Vaterschaftsgutachten von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung gegeben seien oder nicht. Er beruft sich damit sinngemäss auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Die Rüge der Verletzung dieses Grundsatzes kann im vorliegenden Fall nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden, da die angefochtene prozessleitende Verfügung, obwohl in einem Zivilprozess ergangen, keine Zivilsache im Sinne von Art. 44-46 und 68 OG darstellt und deshalb sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 Abs. 1 lit. a OG ausser Betracht fallen (vgl. BGE 96 I 463 E. 1; BIRCHMEIER, N. 2c zu Art. 68 OG). Ob der behauptete Widerspruch zum Bundesrecht bestehe, prüft das Bundesgericht frei (BGE 107 Ia 289 E. 4a). Im übrigen gilt für Beschwerden wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts die in Art. 87 OG für die Anfechtung von Zwischenentscheiden vorgesehene Schranke des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht (BGE 104 Ia 107 E. 2b, BGE 96 I 463 /464 E. 2).
2. Vor dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts bestimmte Art. 310 Abs. 2 ZGB, dass die Kantone in Vaterschaftssachen keine Beweisvorschriften aufstellen dürften, die strenger seien als diejenigen des ordentlichen Prozessverfahrens. Das Scheidungsrecht ging in Art. 158 ZGB bereits über dieses beinahe selbstverständliche Verbot hinaus. Das Bundesgericht hat Art. 158 Ziff. 1-4 ZGB als im Prozess um die Anfechtung der Ehelichkeit analog anwendbar erklärt (BGE 95 II 295 E. 3, BGE 85 II 170 ff.). Der neue Art. 254 Ziff. 1 ZGB erhob diese Rechtsprechung zum Gesetz und gab ihr einen allgemeineren Inhalt. Danach hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen. Die gleiche Regel wurde in Art. 280 Abs. 2 ZGB für die Unterhaltsklage aufgestellt. Damit sind im Vaterschaftsprozess Parteierklärungen (unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage), Eid und Handgelübde für den Richter nicht verbindlich (Botschaft des Bundesrats vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II S. 26). Ferner ist, soweit erforderlich, auch über unbestrittene oder anerkannte Tatsachen Beweis zu erheben und ist der Richter an die von den Parteien angebotenen Beweismittel nicht gebunden. Er kann auch von den Parteien nicht angebotene Beweismittel beiziehen (vgl. Art. 36 und 37 BZP, worauf in der Botschaft des Bundesrats ausdrücklich hingewiesen wird; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 87).
Ob die Offizialmaxime im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen nicht nur im Interesse des Kindes, sondern auch zugunsten des Beklagten zur Anwendung komme, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist umstritten. Dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 23. Januar 1979 (ZR 1979 Nr. 127) steht die gegenteilige Auffassung des Amtsgerichts Hochdorf in einem Urteil vom 17. September 1981 (ZZW 50/1982 S. 6 ff.) gegenüber. Das sich auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung beider Parteien im Prozess stützende Argument (worauf sich das Zürcher Obergericht in Anlehnung an WALDER, Die Offizialmaxime, S. 14-18, beruft) schlägt nicht ohne weiteres durch, denn das öffentliche Interesse an der Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater ist stärker als dasjenige an der Verhinderung eines Urteils, das mit der wirklichen Abstammung nicht übereinstimmt.
3. Im kantonalen Verfahren ist die Regelung der Prozesskosten ganz dem kantonalen Recht anheimgestellt. Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Vorschrift, welche die Parteien in Fällen, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, von der Leistung von Kostenvorschüssen für die Durchführung von Beweismassnahmen befreit bzw. umgekehrt den Ausschluss des betreffenden Beweismittels zur Folge hat, wenn der verlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet wird. Das stellt auch WALDER (a.a.O. S. 36) fest. Anderseits kann entgegen der Auffassung des Zürcher Obergerichts nicht gesagt werden, dass die Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen logisch zwingend einer kantonalen Kostenvorschusspflicht entgegensteht. Auch verlangt die Durchsetzung des Bundesprivatrechts keineswegs immer, dass die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen für das Beweisverfahren befreit werde. Weshalb die Öffentlichkeit für die Kosten der säumigen, nicht bedürftigen Partei einspringen sollte, ist sicher dort nicht einzusehen, wo es wie hier um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung geht. Auch im neuen Kindesrecht macht der Gesetzgeber die Begründung des Kindesverhältnisses nicht vom Nachweis der biologischen Abstammung abhängig. Er nimmt es vielmehr in Kauf, dass eine Vaterschaft allein gestützt auf die Vaterschaftsvermutung (Art. 262 ZGB) festgestellt wird. Es bleibt dem Vaterschaftsbeklagten unbenommen, sich gegen diese Vermutung nicht zur Wehr zu setzen, so gut wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen kann, sei es vor dem Zivilstandsbeamten oder vor dem Richter (Art. 260 Abs. 3 ZGB). Eine Überprüfung der tatsächlichen Abstammung erfolgt gegenüber einer gerichtlichen oder aussergerichtlichen Anerkennung erst dann, wenn diese angefochten wird, was zeitlich nur beschränkt möglich ist (Art. 260c ZGB). Kann sich der Vaterschaftsbeklagte aber trotz der Offizialmaxime der Vaterschaftsklage unterziehen, ohne dass die biologische Abstammung überprüft wird, so kann nicht gesagt werden, diese Maxime verbiete es, ihm für die Erbringung des negativen Vaterschaftsbeweises einen Kostenvorschuss aufzuerlegen.
Ob sich der Verzicht auf Kostenvorschüsse der beweispflichtigen Partei aufgrund einer kantonalen "erweiterten" (so Walder, a.a.O. S. 36) Offizialmaxime aufdränge, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da die Anwendung des thurgauischen Prozessrechts nicht beanstandet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 254 n. 1 CC (processo di accertamento della paternità, anticipazione delle spese di perizia). 1. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico per violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale (consid. 1).
2. La massima ufficiale vigente, in virtù del diritto federale, nel processo di accertamento della paternità, non impedisce al giudice cantonale di esigere dal convenuto che intenda contestare con una perizia la presunzione di paternità un'anticipazione delle spese per la procedura probatoria (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-195%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,276 | 109 II 199 | 109 II 199
Sachverhalt ab Seite 200
Gegen F. ist vor Bezirksgericht Arbon ein mit der Unterhaltsklage verbundener Vaterschaftsprozess hängig. Es ist nicht streitig, dass F. der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat. Auf Gesuch des klagenden Kindes verpflichtete der Präsident des Bezirksgerichtes Arbon F. mit Entscheid vom 11. März 1983 zur Hinterlegung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 350.-- für das Kind ab 1. Februar 1983 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vaterschaftsprozesses. Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies am 18. April 1983 eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ab. Dagegen hat F. eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid wegen willkürlicher Rechtsanwendung aufzuheben. Ein gleichzeitig gestelltes Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 1983 abgewiesen. Die kantonale Instanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, ebenso sinngemäss der Beistand des beschwerdebeklagten Kindes.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid hat den Charakter einer vorsorglichen Massnahme im hängigen Vaterschaftsprozess. Gegen einen solchen Entscheid ist die Berufung nicht zulässig (vgl. BGE 104 II 217 E. 2), sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich dabei im Sinne von Art. 87 OG um einen Endentscheid (so BGE 100 Ia 14 E. 1b hinsichtlich der Massnahmen nach Art. 145 ZGB) oder um einen Zwischenentscheid mit nicht wiedergutzumachendem Nachteil handelt (so BGE 93 I 402 /403 E. 1 und 2 für den Fall der Sicherstellung gemäss dem früheren Art. 321 ZGB). Die Beschwerdeschrift entspricht im übrigen den gesetzlichen Anforderungen. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie als willkürlich, dass die Glaubhaftmachung seiner Vaterschaft, die gemäss Art. 282 ZGB Voraussetzung für die Pflicht zur Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen bildet, bejaht worden sei, obwohl er mehr als nur glaubhaft gemacht habe, dass die Mutter des beschwerdebeklagten Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig gewesen sei und sich somit einer Vielzahl von Männern hingegeben habe.
Der angefochtene Entscheid erweist sich indessen keinesfalls als völlig unhaltbar und ist daher nicht willkürlich, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die vom Beschwerdeführer gegebene Darstellung zutrifft und die Mutter des Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig war. Im Unterschied zur Verpflichtung zur vorläufigen Zahlung von Unterhaltsbeiträgen, die gemäss Art. 283 ZGB voraussetzt, dass die Vaterschaft zu vermuten ist und diese Vermutung durch die ohne Verzug verfügbaren Beweismittel nicht zerstört wird, verlangt Art. 282 ZGB für die Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen lediglich die Glaubhaftmachung der Vaterschaft. Darunter ist vernünftigerweise etwas weniger Weitgehendes zu verstehen als die einstweilen nicht zerstörte Vaterschaftsvermutung im Sinne von Art. 262 Abs. 1 ZGB. Die Vaterschaft wird dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestehen oder diese nach Ort, Zeit und weiteren Umständen dargetan ist und ihr Zeitpunkt mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen erlaubt (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 118). Da im vorliegenden Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststeht und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt ist, durfte ungeachtet der allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden. In der Beschwerde wird verkannt, dass die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels bei der Revision des Kindesrechts abgeschafft worden ist. Auch der Freier einer Dirne kann daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt ist, nur noch durch den in Art. 262 Abs. 3 ZGB vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich ist als die eines Dritten. Der Hinweis auf die behauptete Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes ist deshalb für sich allein nicht geeignet, die Glaubhaftmachung der Vaterschaft im Sinne von Art. 282 ZGB zu widerlegen, nachdem er nicht einmal die (weitergehende) Vaterschaftsvermutung zu zerstören vermag. | de | Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen während der Dauer des Vaterschaftsprozesses (Art. 282 ZGB). 1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Hat der Vaterschaftsbeklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt und ist damit die gesetzliche Vaterschaftsvermutung erstellt, so darf ungeachtet einer allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter ohne Willkür angenommen werden, die Vaterschaft sei im Sinne von Art. 282 ZGB glaubhaft gemacht (E. 2). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,277 | 109 II 199 | 109 II 199
Sachverhalt ab Seite 200
Gegen F. ist vor Bezirksgericht Arbon ein mit der Unterhaltsklage verbundener Vaterschaftsprozess hängig. Es ist nicht streitig, dass F. der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat. Auf Gesuch des klagenden Kindes verpflichtete der Präsident des Bezirksgerichtes Arbon F. mit Entscheid vom 11. März 1983 zur Hinterlegung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 350.-- für das Kind ab 1. Februar 1983 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vaterschaftsprozesses. Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies am 18. April 1983 eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ab. Dagegen hat F. eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid wegen willkürlicher Rechtsanwendung aufzuheben. Ein gleichzeitig gestelltes Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 1983 abgewiesen. Die kantonale Instanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, ebenso sinngemäss der Beistand des beschwerdebeklagten Kindes.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid hat den Charakter einer vorsorglichen Massnahme im hängigen Vaterschaftsprozess. Gegen einen solchen Entscheid ist die Berufung nicht zulässig (vgl. BGE 104 II 217 E. 2), sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich dabei im Sinne von Art. 87 OG um einen Endentscheid (so BGE 100 Ia 14 E. 1b hinsichtlich der Massnahmen nach Art. 145 ZGB) oder um einen Zwischenentscheid mit nicht wiedergutzumachendem Nachteil handelt (so BGE 93 I 402 /403 E. 1 und 2 für den Fall der Sicherstellung gemäss dem früheren Art. 321 ZGB). Die Beschwerdeschrift entspricht im übrigen den gesetzlichen Anforderungen. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie als willkürlich, dass die Glaubhaftmachung seiner Vaterschaft, die gemäss Art. 282 ZGB Voraussetzung für die Pflicht zur Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen bildet, bejaht worden sei, obwohl er mehr als nur glaubhaft gemacht habe, dass die Mutter des beschwerdebeklagten Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig gewesen sei und sich somit einer Vielzahl von Männern hingegeben habe.
Der angefochtene Entscheid erweist sich indessen keinesfalls als völlig unhaltbar und ist daher nicht willkürlich, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die vom Beschwerdeführer gegebene Darstellung zutrifft und die Mutter des Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig war. Im Unterschied zur Verpflichtung zur vorläufigen Zahlung von Unterhaltsbeiträgen, die gemäss Art. 283 ZGB voraussetzt, dass die Vaterschaft zu vermuten ist und diese Vermutung durch die ohne Verzug verfügbaren Beweismittel nicht zerstört wird, verlangt Art. 282 ZGB für die Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen lediglich die Glaubhaftmachung der Vaterschaft. Darunter ist vernünftigerweise etwas weniger Weitgehendes zu verstehen als die einstweilen nicht zerstörte Vaterschaftsvermutung im Sinne von Art. 262 Abs. 1 ZGB. Die Vaterschaft wird dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestehen oder diese nach Ort, Zeit und weiteren Umständen dargetan ist und ihr Zeitpunkt mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen erlaubt (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 118). Da im vorliegenden Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststeht und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt ist, durfte ungeachtet der allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden. In der Beschwerde wird verkannt, dass die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels bei der Revision des Kindesrechts abgeschafft worden ist. Auch der Freier einer Dirne kann daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt ist, nur noch durch den in Art. 262 Abs. 3 ZGB vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich ist als die eines Dritten. Der Hinweis auf die behauptete Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes ist deshalb für sich allein nicht geeignet, die Glaubhaftmachung der Vaterschaft im Sinne von Art. 282 ZGB zu widerlegen, nachdem er nicht einmal die (weitergehende) Vaterschaftsvermutung zu zerstören vermag. | de | Consignation des contributions d'entretien pendant la durée de la procédure en paternité (art. 282 CC). 1. Recevabilité du recours de droit public (consid. 1).
2. Lorsque le défendeur à l'action en paternité a cohabité pendant la période critique avec la mère et que la présomption légale de sa paternité est ainsi établie, il n'est pas arbitraire d'admettre, sans égard au fait que la mère a pu éventuellement s'adonner à la prostitution, que la paternité est rendue vraisemblable au sens de l'art. 282 CC (consid. 2). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,278 | 109 II 199 | 109 II 199
Sachverhalt ab Seite 200
Gegen F. ist vor Bezirksgericht Arbon ein mit der Unterhaltsklage verbundener Vaterschaftsprozess hängig. Es ist nicht streitig, dass F. der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt hat. Auf Gesuch des klagenden Kindes verpflichtete der Präsident des Bezirksgerichtes Arbon F. mit Entscheid vom 11. März 1983 zur Hinterlegung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 350.-- für das Kind ab 1. Februar 1983 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Vaterschaftsprozesses. Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau wies am 18. April 1983 eine Beschwerde gegen diesen Entscheid ab. Dagegen hat F. eine staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid wegen willkürlicher Rechtsanwendung aufzuheben. Ein gleichzeitig gestelltes Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom 27. Juli 1983 abgewiesen. Die kantonale Instanz beantragt die Abweisung der Beschwerde, ebenso sinngemäss der Beistand des beschwerdebeklagten Kindes.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid hat den Charakter einer vorsorglichen Massnahme im hängigen Vaterschaftsprozess. Gegen einen solchen Entscheid ist die Berufung nicht zulässig (vgl. BGE 104 II 217 E. 2), sondern nur die staatsrechtliche Beschwerde, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich dabei im Sinne von Art. 87 OG um einen Endentscheid (so BGE 100 Ia 14 E. 1b hinsichtlich der Massnahmen nach Art. 145 ZGB) oder um einen Zwischenentscheid mit nicht wiedergutzumachendem Nachteil handelt (so BGE 93 I 402 /403 E. 1 und 2 für den Fall der Sicherstellung gemäss dem früheren Art. 321 ZGB). Die Beschwerdeschrift entspricht im übrigen den gesetzlichen Anforderungen. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie als willkürlich, dass die Glaubhaftmachung seiner Vaterschaft, die gemäss Art. 282 ZGB Voraussetzung für die Pflicht zur Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen bildet, bejaht worden sei, obwohl er mehr als nur glaubhaft gemacht habe, dass die Mutter des beschwerdebeklagten Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig gewesen sei und sich somit einer Vielzahl von Männern hingegeben habe.
Der angefochtene Entscheid erweist sich indessen keinesfalls als völlig unhaltbar und ist daher nicht willkürlich, selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die vom Beschwerdeführer gegebene Darstellung zutrifft und die Mutter des Kindes in der kritischen Zeit als Dirne tätig war. Im Unterschied zur Verpflichtung zur vorläufigen Zahlung von Unterhaltsbeiträgen, die gemäss Art. 283 ZGB voraussetzt, dass die Vaterschaft zu vermuten ist und diese Vermutung durch die ohne Verzug verfügbaren Beweismittel nicht zerstört wird, verlangt Art. 282 ZGB für die Hinterlegung von Unterhaltsbeiträgen lediglich die Glaubhaftmachung der Vaterschaft. Darunter ist vernünftigerweise etwas weniger Weitgehendes zu verstehen als die einstweilen nicht zerstörte Vaterschaftsvermutung im Sinne von Art. 262 Abs. 1 ZGB. Die Vaterschaft wird dann als glaubhaft gemacht betrachtet, wenn Anhaltspunkte für die Beiwohnung des Beklagten bestehen oder diese nach Ort, Zeit und weiteren Umständen dargetan ist und ihr Zeitpunkt mit der Möglichkeit einer Konzeption ernstlich zu rechnen erlaubt (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 118). Da im vorliegenden Fall die Tatsache der Beiwohnung in der kritischen Zeit feststeht und die gesetzliche Vaterschaftsvermutung damit erstellt ist, durfte ungeachtet der allfälligen Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes die Vaterschaft des Beschwerdeführers als mindestens glaubhaft gemacht betrachtet werden. In der Beschwerde wird verkannt, dass die Einrede des unzüchtigen Lebenswandels bei der Revision des Kindesrechts abgeschafft worden ist. Auch der Freier einer Dirne kann daher die Vaterschaftsvermutung, wenn diese ihm gegenüber erstellt ist, nur noch durch den in Art. 262 Abs. 3 ZGB vorgesehenen Nachweis zu Fall bringen, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen oder weniger wahrscheinlich ist als die eines Dritten. Der Hinweis auf die behauptete Dirnentätigkeit der Mutter des Kindes ist deshalb für sich allein nicht geeignet, die Glaubhaftmachung der Vaterschaft im Sinne von Art. 282 ZGB zu widerlegen, nachdem er nicht einmal die (weitergehende) Vaterschaftsvermutung zu zerstören vermag. | de | Deposito dei contributi per il mantenimento durante la procedura di paternità (art. 282 CC). 1. Ammissibilità del ricorso di diritto pubblico (consid. 1).
2. Ove il convenuto dell'azione di paternità abbia avuto concubito con la madre durante il periodo critico e sia quindi data la presunzione legale della sua paternità, non è arbitrario ammettere che la paternità sia resa verosimile ai sensi dell'art. 282 CC anche nell'ipotesi che la madre fosse dedita alla prostituzione (consid. 2). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,279 | 109 II 20 | 109 II 20
Sachverhalt ab Seite 20
Sylvain Borgeaud a exploité un "Institut de beauté Juvena" dans des locaux situés à Lausanne, loués à la propriétaire La Genevoise Assurances, moyennant un loyer mensuel qui s'élevait depuis le 1er novembre 1974 à 1'141 francs plus 133 francs de charges.
Par contrat du 7 mars 1980, Borgeaud a vendu son fonds de commerce à Gabor Kobzos pour un prix de 22'500 francs payé le jour même. L'art. 10 du contrat prévoit:
"La présente convention est subordonnée à l'obtention de la cession de
bail actuel ou à l'établissement d'un nouveau bail en faveur de M. Gabor
Kobzos par la Société gérante La Genevoise. M. Borgeaud effectuera toutes
démarches utiles pour favoriser cette question administrative.
Au cas où la Genevoise n'accepterait pas la candidature de M. Kobzos, la
présente convention sera purement annulée, sans indemnité de part et
d'autre. M. Sylvain Borgeaud reprendrait la propriété de l'Institut, M.
Kobzos couvrirait les charges durant l'exploitation transitoire et le dépôt
versé à la signature sera remboursé.
D'ores et déjà, la Genevoise a confirmé son accord à l'établissement d'un
bail en faveur de M. Gabor Kobzos."
Le 20 février 1980, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de Borgeaud avait adressé à Kobzos un bulletin d'inscription pour demande de location de la Genevoise; à la question "Quel montant seriez-vous prêt à consacrer à votre loyer annuel", Kobzos avait répondu: "Selon contrat de bail à établir sur la base du contrat existant." Le 5 mars 1980, ledit bureau fiduciaire avait informé Kobzos qu'il avait reçu de la Genevoise une réponse positive au sujet de sa candidature en qualité de locataire.
Le 17 mars 1980, la Genevoise a fait parvenir à Kobzos un projet de bail, prévoyant un loyer mensuel net de 1'384 francs, plus 225 francs de charges. Kobzos s'est rendu dans les locaux de la Genevoise le 20 mars 1980. A cette occasion, il a injurié le personnel de la compagnie d'assurance et a traité les gens présents de voleurs, en faisant valoir comme grief contre ladite compagnie qu'elle lui avait soumis un bail indexé. De surcroît, il a déclaré refuser les conditions proposées, arguant du fait que les autres locataires n'avaient pas encore subi d'augmentation. L'attitude de Kobzos fut telle que la Genevoise ne fut plus disposée à l'accepter comme locataire.
Le 17 avril 1980, Kobzos a déclaré résilier le contrat de vente. Puis il a ouvert action contre Borgeaud en paiement de 21'650 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 23 avril 1980, dont à déduire 12'000 francs versés par Borgeaud le 3 novembre 1980.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté la demande. Sur recours, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné Borgeaud à payer à Kobzos 303 francs avec intérêt à 5% dès le 7 novembre 1980.
Kobzos recourt en réforme contre l'arrêt de la Chambre des recours, concluant à l'admission de sa demande.
Le défendeur et intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. a) Tout d'abord, le recourant admet, avec la jurisprudence et l'arrêt attaqué, qu'en application analogique de l'art. 156 CO, la condition est réputée non avenue lorsque son avènement est provoqué contrairement aux règles de la bonne foi. Mais il soutient, d'une part que la règle ne s'appliquerait que lorsque l'auteur a volontairement provoqué le résultat consistant, dans l'hypothèse ici concernée, en l'avènement de la condition résolutoire, d'autre part qu'en l'occurrence, vu les circonstances, il n'aurait pas agi d'une manière contraire aux règles de la bonne foi.
b) L'opinion a été parfois exprimée en doctrine que la règle de l'art. 156 CO ne déploierait ses effets que si l'intéressé a agi intentionnellement dans le but d'empêcher l'avènement de la condition suspensive ou de provoquer l'avènement de la condition résolutoire (BECKER, n. 4 ad art. 156; OSER-SCHÖNENBERGER, n. 5 ad art. 156; R. SECRÉTAN, L'article 156 du Code des obligations et la condition potestative, dans Festgabe für A. Simonius, Bâle 1955, p. 359; contra, expressément: A.R. SECKIN, La réalisation de la condition suspensive et ses effets juridiques, thèse Genève 1939, p. 49; d'autres auteurs - sans évoquer expressément le problème - ne mentionnent pas l'intention comme élément constitutif de la règle: VON TUHR/ESCHER § 86 II; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 49, 54; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 574). Cet avis ne peut être suivi. En effet, le texte légal ne comporte pas une telle exigence. S'il prévoit que la partie doit avoir "empêché l'avènement (de la condition) au mépris des règles de la bonne foi", le participe passé "empêché" ("verhindert") se rapporte à la causalité, non à l'intention; quant au comportement "au mépris des règles de la bonne foi", il ne suppose pas davantage une intention. Le recourant invoque, à l'appui de sa thèse, la note marginale du texte français "empêchement frauduleux". A lui seul, cet élément n'est pas décisif, car le terme non technique de "fraude" est utilisé aussi bien pour désigner une tromperie intentionnelle (voir P. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, vo "fraude", p. 160) que, parfois, pour désigner des infractions pouvant aussi être commises par négligence (cf. par ex. art. 74, en particulier ch. 6, 8, 13 LD en relation avec l'art. 75 al. 3 LD). Les textes allemand ("Verhinderung wider Treu und Glauben") et italien ("Impedimento contro la buona fede") de la note marginale, plus proches du texte de la loi, en reflètent plus fidèlement le contenu.
La fiction de l'art. 156 CO repose sur le principe du respect des règles de la bonne foi, consacré à l'art. 2 CC. Or cette dernière disposition exige d'une manière générale des sujets de droit un comportement conforme à la bonne foi, sans limiter cette exigence à des actes intentionnels. Il ne serait pas satisfaisant qu'il en soit autrement à l'art. 156 CO. La thèse du recourant aboutirait sans nécessité à limiter la portée du principe "nemo audiatur suam propriam turpitudinem allegans". Au vu du comportement objectif d'une partie qui empêche l'avènement d'une condition suspensive ou provoque celui d'une condition résolutoire, rien ne justifie que la protection de l'autre partie dépende du phénomène psychique interne qu'est l'intention; la preuve d'une intention d'empêcher (ou de provoquer) l'avènement de la condition donnerait du reste lieu à des difficultés inutiles.
On relèvera à cet égard qu'en droit allemand également, la jurisprudence a abandonné l'exigence d'une intention dolosive (RGZ 122 p. 247; cf. ad art. 162 BGB BGB-RGRK, 12e éd., n. 3; STAUDINGER, 12e éd., n. 8; SOERGEL, 11e éd., n. 6), et qu'on ne la trouve pas davantage dans le droit civil d'autres pays (cf. art. 1178 Cciv. fr., 1359 Cciv. it.).
c) On peut se dispenser, en l'espèce, de rechercher si les démarches que nécessitait la reprise de bail ou la conclusion d'un nouveau bail incombaient en premier lieu au vendeur ou à l'acheteur, aux termes du contrat passé entre eux. En effet, de toute manière, l'acheteur avait l'obligation de s'abstenir d'entreprendre des démarches pouvant empêcher le transfert des locaux aux conditions envisagées, soit, en d'autres termes, entraver l'exécution régulière du contrat.
Or il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que les parties ont pris en considération - sans en faire dépendre la validité du transfert - l'éventualité où la bailleresse exigerait du nouveau locataire un loyer majoré par rapport à celui demandé au précédent locataire, pour autant que cette majoration demeure dans une limite raisonnable. En effet, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de l'intimé a déclaré au recourant, avant la conclusion du bail, qu'il demanderait à la bailleresse quel serait le montant du loyer pour le nouveau locataire. C'est après cela que le recourant a signé la demande de location adressée à la bailleresse puis le contrat de vente, sans faire de réserve quant au montant du loyer. L'autorité cantonale constate en fait que, lors de la vente, "il savait donc qu'il y avait un risque d'augmentation du loyer" et qu'il ne s'est pas renseigné sur le montant qui serait demandé avant de conclure. L'autorité cantonale en a déduit, à juste titre, que le recourant ne pouvait pas se soustraire à l'exécution de la vente si le nouveau loyer comportait une majoration raisonnable, ce qui, relève-t-elle, était le cas en l'espèce.
Dans ces conditions, on doit considérer, avec l'autorité cantonale, que le recourant a gravement failli à ses devoirs en invectivant et en insultant comme il l'a fait les employés de la bailleresse, à cause d'une clause d'indexation proposée par cette dernière. Il résulte des constatations de fait déterminantes de l'autorité cantonale quant à la causalité naturelle que c'est ce comportement répréhensible du recourant qui a empêché la conclusion d'un bail avec la propriétaire.
Au demeurant, point n'est besoin de déterminer avec exactitude ce qu'il fallait considérer comme loyer raisonnable, selon ce que les parties au contrat de vente pouvaient de bonne foi envisager. En effet, le recourant ne prétend ni n'établit que, pour le cas où le nouveau loyer demandé eût été excessif par rapport à ces prévisions, la société propriétaire aurait refusé d'abaisser ses prétentions et, partant, que la condition résolutoire serait de toute façon avenue sans que le comportement incorrect auquel il a été fait allusion ci-dessus joue un rôle prépondérant dans la non-reprise des locaux. Or c'était au recourant qu'il aurait appartenu de l'établir, ce qu'il n'a pas fait (art. 8 CC).
L'autorité cantonale a dès lors admis avec raison que la condition résolutoire était réputée non avenue, du moment que son accomplissement a été provoqué contrairement aux règles de la bonne foi par le comportement fautif de l'acheteur, peu important à cet égard que la faute de ce dernier fût ou non intentionnelle. | fr | Art. 156 OR. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass die Partei, die wider Treu und Glauben den Eintritt einer aufschiebenden Bedingung verhindert oder die Erfüllung einer auflösenden Bedingung herbeiführt, in dieser Absicht handelt. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,280 | 109 II 20 | 109 II 20
Sachverhalt ab Seite 20
Sylvain Borgeaud a exploité un "Institut de beauté Juvena" dans des locaux situés à Lausanne, loués à la propriétaire La Genevoise Assurances, moyennant un loyer mensuel qui s'élevait depuis le 1er novembre 1974 à 1'141 francs plus 133 francs de charges.
Par contrat du 7 mars 1980, Borgeaud a vendu son fonds de commerce à Gabor Kobzos pour un prix de 22'500 francs payé le jour même. L'art. 10 du contrat prévoit:
"La présente convention est subordonnée à l'obtention de la cession de
bail actuel ou à l'établissement d'un nouveau bail en faveur de M. Gabor
Kobzos par la Société gérante La Genevoise. M. Borgeaud effectuera toutes
démarches utiles pour favoriser cette question administrative.
Au cas où la Genevoise n'accepterait pas la candidature de M. Kobzos, la
présente convention sera purement annulée, sans indemnité de part et
d'autre. M. Sylvain Borgeaud reprendrait la propriété de l'Institut, M.
Kobzos couvrirait les charges durant l'exploitation transitoire et le dépôt
versé à la signature sera remboursé.
D'ores et déjà, la Genevoise a confirmé son accord à l'établissement d'un
bail en faveur de M. Gabor Kobzos."
Le 20 février 1980, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de Borgeaud avait adressé à Kobzos un bulletin d'inscription pour demande de location de la Genevoise; à la question "Quel montant seriez-vous prêt à consacrer à votre loyer annuel", Kobzos avait répondu: "Selon contrat de bail à établir sur la base du contrat existant." Le 5 mars 1980, ledit bureau fiduciaire avait informé Kobzos qu'il avait reçu de la Genevoise une réponse positive au sujet de sa candidature en qualité de locataire.
Le 17 mars 1980, la Genevoise a fait parvenir à Kobzos un projet de bail, prévoyant un loyer mensuel net de 1'384 francs, plus 225 francs de charges. Kobzos s'est rendu dans les locaux de la Genevoise le 20 mars 1980. A cette occasion, il a injurié le personnel de la compagnie d'assurance et a traité les gens présents de voleurs, en faisant valoir comme grief contre ladite compagnie qu'elle lui avait soumis un bail indexé. De surcroît, il a déclaré refuser les conditions proposées, arguant du fait que les autres locataires n'avaient pas encore subi d'augmentation. L'attitude de Kobzos fut telle que la Genevoise ne fut plus disposée à l'accepter comme locataire.
Le 17 avril 1980, Kobzos a déclaré résilier le contrat de vente. Puis il a ouvert action contre Borgeaud en paiement de 21'650 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 23 avril 1980, dont à déduire 12'000 francs versés par Borgeaud le 3 novembre 1980.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté la demande. Sur recours, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné Borgeaud à payer à Kobzos 303 francs avec intérêt à 5% dès le 7 novembre 1980.
Kobzos recourt en réforme contre l'arrêt de la Chambre des recours, concluant à l'admission de sa demande.
Le défendeur et intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. a) Tout d'abord, le recourant admet, avec la jurisprudence et l'arrêt attaqué, qu'en application analogique de l'art. 156 CO, la condition est réputée non avenue lorsque son avènement est provoqué contrairement aux règles de la bonne foi. Mais il soutient, d'une part que la règle ne s'appliquerait que lorsque l'auteur a volontairement provoqué le résultat consistant, dans l'hypothèse ici concernée, en l'avènement de la condition résolutoire, d'autre part qu'en l'occurrence, vu les circonstances, il n'aurait pas agi d'une manière contraire aux règles de la bonne foi.
b) L'opinion a été parfois exprimée en doctrine que la règle de l'art. 156 CO ne déploierait ses effets que si l'intéressé a agi intentionnellement dans le but d'empêcher l'avènement de la condition suspensive ou de provoquer l'avènement de la condition résolutoire (BECKER, n. 4 ad art. 156; OSER-SCHÖNENBERGER, n. 5 ad art. 156; R. SECRÉTAN, L'article 156 du Code des obligations et la condition potestative, dans Festgabe für A. Simonius, Bâle 1955, p. 359; contra, expressément: A.R. SECKIN, La réalisation de la condition suspensive et ses effets juridiques, thèse Genève 1939, p. 49; d'autres auteurs - sans évoquer expressément le problème - ne mentionnent pas l'intention comme élément constitutif de la règle: VON TUHR/ESCHER § 86 II; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 49, 54; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 574). Cet avis ne peut être suivi. En effet, le texte légal ne comporte pas une telle exigence. S'il prévoit que la partie doit avoir "empêché l'avènement (de la condition) au mépris des règles de la bonne foi", le participe passé "empêché" ("verhindert") se rapporte à la causalité, non à l'intention; quant au comportement "au mépris des règles de la bonne foi", il ne suppose pas davantage une intention. Le recourant invoque, à l'appui de sa thèse, la note marginale du texte français "empêchement frauduleux". A lui seul, cet élément n'est pas décisif, car le terme non technique de "fraude" est utilisé aussi bien pour désigner une tromperie intentionnelle (voir P. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, vo "fraude", p. 160) que, parfois, pour désigner des infractions pouvant aussi être commises par négligence (cf. par ex. art. 74, en particulier ch. 6, 8, 13 LD en relation avec l'art. 75 al. 3 LD). Les textes allemand ("Verhinderung wider Treu und Glauben") et italien ("Impedimento contro la buona fede") de la note marginale, plus proches du texte de la loi, en reflètent plus fidèlement le contenu.
La fiction de l'art. 156 CO repose sur le principe du respect des règles de la bonne foi, consacré à l'art. 2 CC. Or cette dernière disposition exige d'une manière générale des sujets de droit un comportement conforme à la bonne foi, sans limiter cette exigence à des actes intentionnels. Il ne serait pas satisfaisant qu'il en soit autrement à l'art. 156 CO. La thèse du recourant aboutirait sans nécessité à limiter la portée du principe "nemo audiatur suam propriam turpitudinem allegans". Au vu du comportement objectif d'une partie qui empêche l'avènement d'une condition suspensive ou provoque celui d'une condition résolutoire, rien ne justifie que la protection de l'autre partie dépende du phénomène psychique interne qu'est l'intention; la preuve d'une intention d'empêcher (ou de provoquer) l'avènement de la condition donnerait du reste lieu à des difficultés inutiles.
On relèvera à cet égard qu'en droit allemand également, la jurisprudence a abandonné l'exigence d'une intention dolosive (RGZ 122 p. 247; cf. ad art. 162 BGB BGB-RGRK, 12e éd., n. 3; STAUDINGER, 12e éd., n. 8; SOERGEL, 11e éd., n. 6), et qu'on ne la trouve pas davantage dans le droit civil d'autres pays (cf. art. 1178 Cciv. fr., 1359 Cciv. it.).
c) On peut se dispenser, en l'espèce, de rechercher si les démarches que nécessitait la reprise de bail ou la conclusion d'un nouveau bail incombaient en premier lieu au vendeur ou à l'acheteur, aux termes du contrat passé entre eux. En effet, de toute manière, l'acheteur avait l'obligation de s'abstenir d'entreprendre des démarches pouvant empêcher le transfert des locaux aux conditions envisagées, soit, en d'autres termes, entraver l'exécution régulière du contrat.
Or il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que les parties ont pris en considération - sans en faire dépendre la validité du transfert - l'éventualité où la bailleresse exigerait du nouveau locataire un loyer majoré par rapport à celui demandé au précédent locataire, pour autant que cette majoration demeure dans une limite raisonnable. En effet, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de l'intimé a déclaré au recourant, avant la conclusion du bail, qu'il demanderait à la bailleresse quel serait le montant du loyer pour le nouveau locataire. C'est après cela que le recourant a signé la demande de location adressée à la bailleresse puis le contrat de vente, sans faire de réserve quant au montant du loyer. L'autorité cantonale constate en fait que, lors de la vente, "il savait donc qu'il y avait un risque d'augmentation du loyer" et qu'il ne s'est pas renseigné sur le montant qui serait demandé avant de conclure. L'autorité cantonale en a déduit, à juste titre, que le recourant ne pouvait pas se soustraire à l'exécution de la vente si le nouveau loyer comportait une majoration raisonnable, ce qui, relève-t-elle, était le cas en l'espèce.
Dans ces conditions, on doit considérer, avec l'autorité cantonale, que le recourant a gravement failli à ses devoirs en invectivant et en insultant comme il l'a fait les employés de la bailleresse, à cause d'une clause d'indexation proposée par cette dernière. Il résulte des constatations de fait déterminantes de l'autorité cantonale quant à la causalité naturelle que c'est ce comportement répréhensible du recourant qui a empêché la conclusion d'un bail avec la propriétaire.
Au demeurant, point n'est besoin de déterminer avec exactitude ce qu'il fallait considérer comme loyer raisonnable, selon ce que les parties au contrat de vente pouvaient de bonne foi envisager. En effet, le recourant ne prétend ni n'établit que, pour le cas où le nouveau loyer demandé eût été excessif par rapport à ces prévisions, la société propriétaire aurait refusé d'abaisser ses prétentions et, partant, que la condition résolutoire serait de toute façon avenue sans que le comportement incorrect auquel il a été fait allusion ci-dessus joue un rôle prépondérant dans la non-reprise des locaux. Or c'était au recourant qu'il aurait appartenu de l'établir, ce qu'il n'a pas fait (art. 8 CC).
L'autorité cantonale a dès lors admis avec raison que la condition résolutoire était réputée non avenue, du moment que son accomplissement a été provoqué contrairement aux règles de la bonne foi par le comportement fautif de l'acheteur, peu important à cet égard que la faute de ce dernier fût ou non intentionnelle. | fr | Art. 156 CO. L'application de cette disposition ne présuppose pas que la partie qui a empêché l'avènement de la condition suspensive ou provoqué l'accomplissement de la condition résolutoire contrairement aux règles de la bonne foi ait agi intentionnellement. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 20
Sylvain Borgeaud a exploité un "Institut de beauté Juvena" dans des locaux situés à Lausanne, loués à la propriétaire La Genevoise Assurances, moyennant un loyer mensuel qui s'élevait depuis le 1er novembre 1974 à 1'141 francs plus 133 francs de charges.
Par contrat du 7 mars 1980, Borgeaud a vendu son fonds de commerce à Gabor Kobzos pour un prix de 22'500 francs payé le jour même. L'art. 10 du contrat prévoit:
"La présente convention est subordonnée à l'obtention de la cession de
bail actuel ou à l'établissement d'un nouveau bail en faveur de M. Gabor
Kobzos par la Société gérante La Genevoise. M. Borgeaud effectuera toutes
démarches utiles pour favoriser cette question administrative.
Au cas où la Genevoise n'accepterait pas la candidature de M. Kobzos, la
présente convention sera purement annulée, sans indemnité de part et
d'autre. M. Sylvain Borgeaud reprendrait la propriété de l'Institut, M.
Kobzos couvrirait les charges durant l'exploitation transitoire et le dépôt
versé à la signature sera remboursé.
D'ores et déjà, la Genevoise a confirmé son accord à l'établissement d'un
bail en faveur de M. Gabor Kobzos."
Le 20 février 1980, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de Borgeaud avait adressé à Kobzos un bulletin d'inscription pour demande de location de la Genevoise; à la question "Quel montant seriez-vous prêt à consacrer à votre loyer annuel", Kobzos avait répondu: "Selon contrat de bail à établir sur la base du contrat existant." Le 5 mars 1980, ledit bureau fiduciaire avait informé Kobzos qu'il avait reçu de la Genevoise une réponse positive au sujet de sa candidature en qualité de locataire.
Le 17 mars 1980, la Genevoise a fait parvenir à Kobzos un projet de bail, prévoyant un loyer mensuel net de 1'384 francs, plus 225 francs de charges. Kobzos s'est rendu dans les locaux de la Genevoise le 20 mars 1980. A cette occasion, il a injurié le personnel de la compagnie d'assurance et a traité les gens présents de voleurs, en faisant valoir comme grief contre ladite compagnie qu'elle lui avait soumis un bail indexé. De surcroît, il a déclaré refuser les conditions proposées, arguant du fait que les autres locataires n'avaient pas encore subi d'augmentation. L'attitude de Kobzos fut telle que la Genevoise ne fut plus disposée à l'accepter comme locataire.
Le 17 avril 1980, Kobzos a déclaré résilier le contrat de vente. Puis il a ouvert action contre Borgeaud en paiement de 21'650 francs avec intérêt à 5% l'an dès le 23 avril 1980, dont à déduire 12'000 francs versés par Borgeaud le 3 novembre 1980.
Le Tribunal du district de Lausanne a rejeté la demande. Sur recours, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a condamné Borgeaud à payer à Kobzos 303 francs avec intérêt à 5% dès le 7 novembre 1980.
Kobzos recourt en réforme contre l'arrêt de la Chambre des recours, concluant à l'admission de sa demande.
Le défendeur et intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. a) Tout d'abord, le recourant admet, avec la jurisprudence et l'arrêt attaqué, qu'en application analogique de l'art. 156 CO, la condition est réputée non avenue lorsque son avènement est provoqué contrairement aux règles de la bonne foi. Mais il soutient, d'une part que la règle ne s'appliquerait que lorsque l'auteur a volontairement provoqué le résultat consistant, dans l'hypothèse ici concernée, en l'avènement de la condition résolutoire, d'autre part qu'en l'occurrence, vu les circonstances, il n'aurait pas agi d'une manière contraire aux règles de la bonne foi.
b) L'opinion a été parfois exprimée en doctrine que la règle de l'art. 156 CO ne déploierait ses effets que si l'intéressé a agi intentionnellement dans le but d'empêcher l'avènement de la condition suspensive ou de provoquer l'avènement de la condition résolutoire (BECKER, n. 4 ad art. 156; OSER-SCHÖNENBERGER, n. 5 ad art. 156; R. SECRÉTAN, L'article 156 du Code des obligations et la condition potestative, dans Festgabe für A. Simonius, Bâle 1955, p. 359; contra, expressément: A.R. SECKIN, La réalisation de la condition suspensive et ses effets juridiques, thèse Genève 1939, p. 49; d'autres auteurs - sans évoquer expressément le problème - ne mentionnent pas l'intention comme élément constitutif de la règle: VON TUHR/ESCHER § 86 II; GUHL/MERZ/KUMMER, p. 49, 54; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 574). Cet avis ne peut être suivi. En effet, le texte légal ne comporte pas une telle exigence. S'il prévoit que la partie doit avoir "empêché l'avènement (de la condition) au mépris des règles de la bonne foi", le participe passé "empêché" ("verhindert") se rapporte à la causalité, non à l'intention; quant au comportement "au mépris des règles de la bonne foi", il ne suppose pas davantage une intention. Le recourant invoque, à l'appui de sa thèse, la note marginale du texte français "empêchement frauduleux". A lui seul, cet élément n'est pas décisif, car le terme non technique de "fraude" est utilisé aussi bien pour désigner une tromperie intentionnelle (voir P. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, vo "fraude", p. 160) que, parfois, pour désigner des infractions pouvant aussi être commises par négligence (cf. par ex. art. 74, en particulier ch. 6, 8, 13 LD en relation avec l'art. 75 al. 3 LD). Les textes allemand ("Verhinderung wider Treu und Glauben") et italien ("Impedimento contro la buona fede") de la note marginale, plus proches du texte de la loi, en reflètent plus fidèlement le contenu.
La fiction de l'art. 156 CO repose sur le principe du respect des règles de la bonne foi, consacré à l'art. 2 CC. Or cette dernière disposition exige d'une manière générale des sujets de droit un comportement conforme à la bonne foi, sans limiter cette exigence à des actes intentionnels. Il ne serait pas satisfaisant qu'il en soit autrement à l'art. 156 CO. La thèse du recourant aboutirait sans nécessité à limiter la portée du principe "nemo audiatur suam propriam turpitudinem allegans". Au vu du comportement objectif d'une partie qui empêche l'avènement d'une condition suspensive ou provoque celui d'une condition résolutoire, rien ne justifie que la protection de l'autre partie dépende du phénomène psychique interne qu'est l'intention; la preuve d'une intention d'empêcher (ou de provoquer) l'avènement de la condition donnerait du reste lieu à des difficultés inutiles.
On relèvera à cet égard qu'en droit allemand également, la jurisprudence a abandonné l'exigence d'une intention dolosive (RGZ 122 p. 247; cf. ad art. 162 BGB BGB-RGRK, 12e éd., n. 3; STAUDINGER, 12e éd., n. 8; SOERGEL, 11e éd., n. 6), et qu'on ne la trouve pas davantage dans le droit civil d'autres pays (cf. art. 1178 Cciv. fr., 1359 Cciv. it.).
c) On peut se dispenser, en l'espèce, de rechercher si les démarches que nécessitait la reprise de bail ou la conclusion d'un nouveau bail incombaient en premier lieu au vendeur ou à l'acheteur, aux termes du contrat passé entre eux. En effet, de toute manière, l'acheteur avait l'obligation de s'abstenir d'entreprendre des démarches pouvant empêcher le transfert des locaux aux conditions envisagées, soit, en d'autres termes, entraver l'exécution régulière du contrat.
Or il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que les parties ont pris en considération - sans en faire dépendre la validité du transfert - l'éventualité où la bailleresse exigerait du nouveau locataire un loyer majoré par rapport à celui demandé au précédent locataire, pour autant que cette majoration demeure dans une limite raisonnable. En effet, le bureau fiduciaire s'occupant des affaires de l'intimé a déclaré au recourant, avant la conclusion du bail, qu'il demanderait à la bailleresse quel serait le montant du loyer pour le nouveau locataire. C'est après cela que le recourant a signé la demande de location adressée à la bailleresse puis le contrat de vente, sans faire de réserve quant au montant du loyer. L'autorité cantonale constate en fait que, lors de la vente, "il savait donc qu'il y avait un risque d'augmentation du loyer" et qu'il ne s'est pas renseigné sur le montant qui serait demandé avant de conclure. L'autorité cantonale en a déduit, à juste titre, que le recourant ne pouvait pas se soustraire à l'exécution de la vente si le nouveau loyer comportait une majoration raisonnable, ce qui, relève-t-elle, était le cas en l'espèce.
Dans ces conditions, on doit considérer, avec l'autorité cantonale, que le recourant a gravement failli à ses devoirs en invectivant et en insultant comme il l'a fait les employés de la bailleresse, à cause d'une clause d'indexation proposée par cette dernière. Il résulte des constatations de fait déterminantes de l'autorité cantonale quant à la causalité naturelle que c'est ce comportement répréhensible du recourant qui a empêché la conclusion d'un bail avec la propriétaire.
Au demeurant, point n'est besoin de déterminer avec exactitude ce qu'il fallait considérer comme loyer raisonnable, selon ce que les parties au contrat de vente pouvaient de bonne foi envisager. En effet, le recourant ne prétend ni n'établit que, pour le cas où le nouveau loyer demandé eût été excessif par rapport à ces prévisions, la société propriétaire aurait refusé d'abaisser ses prétentions et, partant, que la condition résolutoire serait de toute façon avenue sans que le comportement incorrect auquel il a été fait allusion ci-dessus joue un rôle prépondérant dans la non-reprise des locaux. Or c'était au recourant qu'il aurait appartenu de l'établir, ce qu'il n'a pas fait (art. 8 CC).
L'autorité cantonale a dès lors admis avec raison que la condition résolutoire était réputée non avenue, du moment que son accomplissement a été provoqué contrairement aux règles de la bonne foi par le comportement fautif de l'acheteur, peu important à cet égard que la faute de ce dernier fût ou non intentionnelle. | fr | Art. 156 CO. L'applicazione di questa norma non presuppone che la parte che, contro la buona fede, ha impedito l'adempimento della condizione sospensiva o provocato l'adempimento della condizione risolutiva, abbia agito intenzionalmente a tal fine. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,282 | 109 II 202 | 109 II 202
Sachverhalt ab Seite 203
A.- Die Starfilm GmbH Zürich hat während längerer Zeit aufgrund von Lizenzverträgen Filmverleih betrieben. Die auszuleihenden Filme befanden sich indessen nicht bei ihr, sondern bei der Filmsped AG in Luzern. Diese besorgte gegen Bezahlung die Lagerung der Filmkopien und den Verkehr mit den einzelnen Kinobesitzern.
Am 16. März 1982 wurde über die Starfilm GmbH der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Riesbach-Zürich geführt wird. Nach einem Unterbruch in der Filmauslieferung nahm die Filmsped AG auf Ersuchen des Konkursamtes den Filmversand nach der Konkurseröffnung auf Rechnung der Konkursmasse wieder auf. Am 26. Mai 1982 teilte die Filmsped AG dem Konkursamt mit, die Firmen Rialto Film AG und Elite Film AG seien unter ihrer Entlastung in alle Rechte und Pflichten der zwischen ihr und der Starfilm GmbH bzw. der Konkursmasse abgeschlossenen Lager- und Speditionsverträge eingetreten. Gleichzeitig übergab sie dem Konkursamt zwei Listen, in denen die Filmkopien aufgeführt waren, die sich bei den neuen Auslieferungsfirmen befanden. Das Konkursamt erklärte sich damit in seinem Schreiben vom 27. Mai 1982 nicht einverstanden und verlangte die Herausgabe der Filmkopien, falls sich die Filmsped AG weigern sollte, den bisherigen Vertrag weiterhin zu erfüllen.
B.- Da zwischen der Konkursmasse der Starfilm GmbH und der Filmsped AG über diese Fragen keine Einigung zustande kam, stellte die Konkursmasse am 11. Juni 1982 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, der Rialto Film AG sei im Sinne von § 222 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung zu befehlen, die einzeln aufgezählten 40 Filmkopien herauszugeben. Mit Verfügung vom 29. Juni 1982 trat der Einzelrichter auf das Befehlsbegehren mangels klaren Rechts nicht ein.
Die Konkursmasse gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit Beschluss vom 17. September 1982 gut und befahl der beklagten Firma, der Rialto AG, der Klägerin die umstrittenen 40 Filmkopien auf erstes Verlangen hin auszuhändigen.
C.- Die Beklagte focht diesen Beschluss des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Sie stellt den Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und das Befehlsbegehren der Klägerin abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin sich auf den Rechtsschutz von Art. 936 ZGB berufen könne. Damit habe sie Bundesrecht verletzt. Die Beklagte gibt zwar zu, dass die Starfilm GmbH aufgrund von Lizenzverträgen an den Filmkopien berechtigt war. Indessen ist sie der Meinung, dass ein allfälliger, aus dieser Berechtigung abgeleiteter Besitzesschutz mit der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH ohnehin dahingefallen wäre, weil in diesem Zeitpunkt zwischen der Klägerin und der Filmsped AG kein Vertrag mehr bestanden habe. Die Filmsped AG habe die Filmkopien nun als Treuhänderin für die Lizenzgeber bzw. Eigentümer besessen. Dabei übersieht die Beklagte jedoch, dass ein Dahinfallen des Vertrages zwischen der Starfilm GmbH und der Filmsped AG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, selbst wenn dies nachgewiesen wäre, nicht bewirkt hätte, dass jede Rechtsbeziehung zwischen den bisherigen Vertragsparteien aufgehört hätte und jeder Rückgabeanspruch an beweglichen Sachen, die dem Vertragspartner nicht zu Eigentum übertragen worden sind, ebenfalls hinfällig geworden wäre. Sollte aber die Behauptung der Beklagten zutreffen, dass die Starfilm GmbH mit der Firma Cinétyp eine Vereinbarung abgeschlossen habe, wonach im Konkursfall die Filmkopien der Cinétyp übertragen werden sollten, so könnte die von dieser Firma unabhängige Filmsped AG daraus für ihre Vertragsbeziehungen mit der Starfilm GmbH gar nichts ableiten, da sie an einer solchen vertraglichen Abmachung auf alle Fälle nicht beteiligt wäre. Indessen ist den Akten der Vorinstanz klar und deutlich zu entnehmen, dass die Filmsped AG sich auch nach der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH mit dem Konkursamt über die Erfüllung der bisherigen Vertragsbeziehungen geeinigt hat. Von einer Verletzung von Art. 8 ZGB kann diesbezüglich nicht die Rede sein.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich gar nicht auf den Vertrag mit der Filmsped AG und damit auch nicht auf Besitz berufen, sondern nur auf konkursrechtlich begründeten Gewahrsam. Dieser stellt aber nicht einen selbständigen Rechtstitel dar. Er kann vielmehr seinerseits nur auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhen. Dem Gewahrsam gemäss Art. 106 ff. SchKG kommt nur insofern eine selbständige Bedeutung zu, als er für die Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess massgebend ist.
3. Im weitern macht die Beklagte geltend, wollte man annehmen, dass im Zeitpunkt der Übernahme der Filmkopien durch die Beklagte ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Filmsped AG bestanden hätte, so wäre diesem nicht zu entnehmen, dass die Klägerin Besitzerin der umstrittenen Kopien gewesen sei. Sie wäre höchstens bei Konkursausbruch als Lizenznehmerin Besitzdienerin gewesen, wobei auch dies fraglich sei, da die Klägerin die Filme nie selber in Händen gehabt habe. Inwiefern aber die Vorinstanz nur von Besitzdienerschaft hätte ausgehen dürfen und damit den bundesrechtlichen Begriff des Besitzes verkannt habe, legt die Beklagte nicht näher dar. Indessen kann nicht die Rede davon sein, dass ein Lizenznehmer von Filmen diese in einem derart intensiven Abhängigkeitsverhältnis vom Besitzer in seiner tatsächlichen Gewalt hätte, dass sie dem jederzeitigen Zugriff des Besitzers zugänglich blieben (BGE 58 II 375). Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Starfilm GmbH einerseits ihren Besitzwillen zum Ausdruck gebracht hat und anderseits über die Filmkopien keine unmittelbare Gewalt ausgeübt hat. Beides schliesst aber blosse Besitzdienerschaft aus (HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1 S. 421 f.). Dagegen wird vom Gesetz nicht nur derjenige als Besitzer anerkannt, der eine direkte Sachherrschaft ausübt, sondern auch jener, der gestützt auf ein dingliches oder obligatorisches Recht nur mittelbar für sich oder einen andern die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausüben lässt (Art. 920 Abs. 1 ZGB). Im übrigen handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin Besitzerin der Filmkopien sei oder nicht, um eine Rechtsfrage, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch die Vorinstanz gesprochen werden kann.
Ob mit dem Ober- und dem Kassationsgericht davon ausgegangen werden kann, die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse sei als Lizenznehmerin der umstrittenen Filmkopien als mittelbare selbständige Besitzerin zu betrachten oder ob nicht vielmehr für die Klägerin wie für die Filmsped AG unselbständiger Besitz anzunehmen ist, so dass selbständiger Besitz allein den Eigentümern und Lizenzgebern der Filmkopien zukäme, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat auf jeden Fall mit Recht erklärt, auch als mittelbare Besitzerin stünde der Klägerin neben andern Rechtsbehelfen auch der Anspruch auf Herausgabe gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB gegen den späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer zu (BGE 47 II 269 E. 1; STARK, N. 31 zu Art. 920 und N. 7 zu Art. 936 ZGB; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Jeder frühere selbständige oder unselbständige, mittelbare oder unmittelbare Besitzer verfügt nämlich über die Fahrnisklage und zwar gegen jede Person, die bösgläubig Besitz erworben hat. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte leite ihren Besitz nicht von der Klägerin, sondern von einem zwischen diesen beiden eingeschobenen Besitzer ab, der entweder auf seinen unmittelbaren Besitz verzichtet oder den früheren mittelbaren Besitzern gegenüber einen Vertrauensbruch begangen hat (BGE 47 II 269 E. 1; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Es kann daher nicht auf die Tatsache ankommen, dass die Filmsped AG nur mit der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse einerseits und allenfalls mit der Beklagten anderseits in einem Vertragsverhältnis steht, so dass zwischen den beiden Letztgenannten keine vertragliche Beziehung gegeben ist. Wäre dem nicht so, müsste die Fahrnisklage weitgehend ihren Zweck verfehlen, der darauf ausgerichtet ist, "in der äussern Gestalt des dinglichen Rechts an der Sache, im Besitz, auch zugleich über das Recht zu verhandeln" (Erläuterungen zum ZGB 1914, Bd. II, S. 377), worin auch der Streit um besseres Recht zwischen zwei Besitzern eingeschlossen sein muss. Bei diesem Streit aber leitet die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse ihren früheren mittelbaren Besitz keineswegs aus ihrem Vertrag mit der Filmsped AG, sondern vielmehr aus ihren vertraglichen Vereinbarungen mit den Lizenzgebern und Eigentümern der Filmkopien ab. Das Rechtsverhältnis zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse ist daher entgegen der Ansicht der Beklagten nur insofern von Bedeutung, als es allenfalls auch über ihren bösgläubigen Besitzerwerb Aufschluss zu geben vermag. Die für das Bundesgericht verbindliche Beweiswürdigung der Vorinstanz hat denn auch zur Feststellung geführt, dass angesichts der engverschlungenen Verhältnisse im Bereiche der schweizerischen Filmbranche und der Verflechtung der in ihr tätigen Personen die Rechtsbeziehungen zwischen der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse und der Filmsped AG auch der Beklagten ohne weiteres erkennbar waren. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, bedeutet nichts anderes als eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Inwiefern ein rechtserheblicher Gegenbeweis in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht zugelassen worden wäre, wird nicht näher dargetan.
Das Obergericht hat auch kein Bundesrecht verletzt, wenn es aus einem solchen Beweisergebnis den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass der von der Filmsped AG der Klägerin gegenüber begangene Vertrauensbruch, indem sie ohne deren Zustimmung die Filmkopien an die Beklagte weitergegeben hat, für diese erkennbar sein musste, so dass sie sich für ihren eigenen, von der Filmsped AG abgeleiteten Besitz nicht mehr auf ihren guten Glauben berufen konnte. Zum mindesten wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, sich beim Konkursamt über die vertraglichen Beziehungen der Starfilm GmbH nach der Konkurseröffnung zu erkundigen, wenn sie an deren Weiterdauer irgendwelche Zweifel hegte. Auch der Beklagten musste klar sein, dass mit der Konkurseröffnung nicht einfach jede Rechtsbeziehung zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH aufgehört haben konnte. Für deren Weiterdauern sprach schon der Konkursbeschlag, der mit der Konkurseröffnung eingetreten war, der im übrigen aber angesichts der nach Art. 936 Abs. 1 ZGB gegebenen Rechtslage nicht weiter beachtlich ist, es sei denn im Zusammenhang mit dem Entscheid, den das zuständige Konkursamt über die Weiterführung des Filmverleihs zu treffen hatte. Soweit dem Konkursamt aber im Interesse der Gläubiger die Weiterführung des Verleihs als geboten erschien, kann entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht gesagt werden, dieser Entscheid sei rechtsmissbräuchlich, weil es sich um eine unnötige Rechtsausübung handle.
Was die Beklagte in der Berufungsschrift sonst noch vorbringt, ändert nichts daran, dass sie die Filmkopien nicht in gutem Glauben besessen hat und somit verpflichtet ist, diese der Klägerin als früherer Besitzerin herauszugeben. | de | Art. 936 ZGB; Fahrnisklage. Die Konkurseröffnung über eine Firma, die sich aufgrund von Lizenzverträgen dem Filmverleih widmet, hat nicht automatisch das Dahinfallen dieser Verträge und damit der Grundlage des Rechtsschutzes gestützt auf Besitz zur Folge (E. 2).
Diese Firma ist als Lizenznehmerin mittelbare Besitzerin der Filmkopien und kann vom späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB die Herausgabe der Filme verlangen (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,283 | 109 II 202 | 109 II 202
Sachverhalt ab Seite 203
A.- Die Starfilm GmbH Zürich hat während längerer Zeit aufgrund von Lizenzverträgen Filmverleih betrieben. Die auszuleihenden Filme befanden sich indessen nicht bei ihr, sondern bei der Filmsped AG in Luzern. Diese besorgte gegen Bezahlung die Lagerung der Filmkopien und den Verkehr mit den einzelnen Kinobesitzern.
Am 16. März 1982 wurde über die Starfilm GmbH der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Riesbach-Zürich geführt wird. Nach einem Unterbruch in der Filmauslieferung nahm die Filmsped AG auf Ersuchen des Konkursamtes den Filmversand nach der Konkurseröffnung auf Rechnung der Konkursmasse wieder auf. Am 26. Mai 1982 teilte die Filmsped AG dem Konkursamt mit, die Firmen Rialto Film AG und Elite Film AG seien unter ihrer Entlastung in alle Rechte und Pflichten der zwischen ihr und der Starfilm GmbH bzw. der Konkursmasse abgeschlossenen Lager- und Speditionsverträge eingetreten. Gleichzeitig übergab sie dem Konkursamt zwei Listen, in denen die Filmkopien aufgeführt waren, die sich bei den neuen Auslieferungsfirmen befanden. Das Konkursamt erklärte sich damit in seinem Schreiben vom 27. Mai 1982 nicht einverstanden und verlangte die Herausgabe der Filmkopien, falls sich die Filmsped AG weigern sollte, den bisherigen Vertrag weiterhin zu erfüllen.
B.- Da zwischen der Konkursmasse der Starfilm GmbH und der Filmsped AG über diese Fragen keine Einigung zustande kam, stellte die Konkursmasse am 11. Juni 1982 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, der Rialto Film AG sei im Sinne von § 222 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung zu befehlen, die einzeln aufgezählten 40 Filmkopien herauszugeben. Mit Verfügung vom 29. Juni 1982 trat der Einzelrichter auf das Befehlsbegehren mangels klaren Rechts nicht ein.
Die Konkursmasse gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit Beschluss vom 17. September 1982 gut und befahl der beklagten Firma, der Rialto AG, der Klägerin die umstrittenen 40 Filmkopien auf erstes Verlangen hin auszuhändigen.
C.- Die Beklagte focht diesen Beschluss des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Sie stellt den Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und das Befehlsbegehren der Klägerin abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin sich auf den Rechtsschutz von Art. 936 ZGB berufen könne. Damit habe sie Bundesrecht verletzt. Die Beklagte gibt zwar zu, dass die Starfilm GmbH aufgrund von Lizenzverträgen an den Filmkopien berechtigt war. Indessen ist sie der Meinung, dass ein allfälliger, aus dieser Berechtigung abgeleiteter Besitzesschutz mit der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH ohnehin dahingefallen wäre, weil in diesem Zeitpunkt zwischen der Klägerin und der Filmsped AG kein Vertrag mehr bestanden habe. Die Filmsped AG habe die Filmkopien nun als Treuhänderin für die Lizenzgeber bzw. Eigentümer besessen. Dabei übersieht die Beklagte jedoch, dass ein Dahinfallen des Vertrages zwischen der Starfilm GmbH und der Filmsped AG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, selbst wenn dies nachgewiesen wäre, nicht bewirkt hätte, dass jede Rechtsbeziehung zwischen den bisherigen Vertragsparteien aufgehört hätte und jeder Rückgabeanspruch an beweglichen Sachen, die dem Vertragspartner nicht zu Eigentum übertragen worden sind, ebenfalls hinfällig geworden wäre. Sollte aber die Behauptung der Beklagten zutreffen, dass die Starfilm GmbH mit der Firma Cinétyp eine Vereinbarung abgeschlossen habe, wonach im Konkursfall die Filmkopien der Cinétyp übertragen werden sollten, so könnte die von dieser Firma unabhängige Filmsped AG daraus für ihre Vertragsbeziehungen mit der Starfilm GmbH gar nichts ableiten, da sie an einer solchen vertraglichen Abmachung auf alle Fälle nicht beteiligt wäre. Indessen ist den Akten der Vorinstanz klar und deutlich zu entnehmen, dass die Filmsped AG sich auch nach der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH mit dem Konkursamt über die Erfüllung der bisherigen Vertragsbeziehungen geeinigt hat. Von einer Verletzung von Art. 8 ZGB kann diesbezüglich nicht die Rede sein.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich gar nicht auf den Vertrag mit der Filmsped AG und damit auch nicht auf Besitz berufen, sondern nur auf konkursrechtlich begründeten Gewahrsam. Dieser stellt aber nicht einen selbständigen Rechtstitel dar. Er kann vielmehr seinerseits nur auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhen. Dem Gewahrsam gemäss Art. 106 ff. SchKG kommt nur insofern eine selbständige Bedeutung zu, als er für die Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess massgebend ist.
3. Im weitern macht die Beklagte geltend, wollte man annehmen, dass im Zeitpunkt der Übernahme der Filmkopien durch die Beklagte ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Filmsped AG bestanden hätte, so wäre diesem nicht zu entnehmen, dass die Klägerin Besitzerin der umstrittenen Kopien gewesen sei. Sie wäre höchstens bei Konkursausbruch als Lizenznehmerin Besitzdienerin gewesen, wobei auch dies fraglich sei, da die Klägerin die Filme nie selber in Händen gehabt habe. Inwiefern aber die Vorinstanz nur von Besitzdienerschaft hätte ausgehen dürfen und damit den bundesrechtlichen Begriff des Besitzes verkannt habe, legt die Beklagte nicht näher dar. Indessen kann nicht die Rede davon sein, dass ein Lizenznehmer von Filmen diese in einem derart intensiven Abhängigkeitsverhältnis vom Besitzer in seiner tatsächlichen Gewalt hätte, dass sie dem jederzeitigen Zugriff des Besitzers zugänglich blieben (BGE 58 II 375). Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Starfilm GmbH einerseits ihren Besitzwillen zum Ausdruck gebracht hat und anderseits über die Filmkopien keine unmittelbare Gewalt ausgeübt hat. Beides schliesst aber blosse Besitzdienerschaft aus (HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1 S. 421 f.). Dagegen wird vom Gesetz nicht nur derjenige als Besitzer anerkannt, der eine direkte Sachherrschaft ausübt, sondern auch jener, der gestützt auf ein dingliches oder obligatorisches Recht nur mittelbar für sich oder einen andern die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausüben lässt (Art. 920 Abs. 1 ZGB). Im übrigen handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin Besitzerin der Filmkopien sei oder nicht, um eine Rechtsfrage, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch die Vorinstanz gesprochen werden kann.
Ob mit dem Ober- und dem Kassationsgericht davon ausgegangen werden kann, die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse sei als Lizenznehmerin der umstrittenen Filmkopien als mittelbare selbständige Besitzerin zu betrachten oder ob nicht vielmehr für die Klägerin wie für die Filmsped AG unselbständiger Besitz anzunehmen ist, so dass selbständiger Besitz allein den Eigentümern und Lizenzgebern der Filmkopien zukäme, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat auf jeden Fall mit Recht erklärt, auch als mittelbare Besitzerin stünde der Klägerin neben andern Rechtsbehelfen auch der Anspruch auf Herausgabe gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB gegen den späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer zu (BGE 47 II 269 E. 1; STARK, N. 31 zu Art. 920 und N. 7 zu Art. 936 ZGB; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Jeder frühere selbständige oder unselbständige, mittelbare oder unmittelbare Besitzer verfügt nämlich über die Fahrnisklage und zwar gegen jede Person, die bösgläubig Besitz erworben hat. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte leite ihren Besitz nicht von der Klägerin, sondern von einem zwischen diesen beiden eingeschobenen Besitzer ab, der entweder auf seinen unmittelbaren Besitz verzichtet oder den früheren mittelbaren Besitzern gegenüber einen Vertrauensbruch begangen hat (BGE 47 II 269 E. 1; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Es kann daher nicht auf die Tatsache ankommen, dass die Filmsped AG nur mit der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse einerseits und allenfalls mit der Beklagten anderseits in einem Vertragsverhältnis steht, so dass zwischen den beiden Letztgenannten keine vertragliche Beziehung gegeben ist. Wäre dem nicht so, müsste die Fahrnisklage weitgehend ihren Zweck verfehlen, der darauf ausgerichtet ist, "in der äussern Gestalt des dinglichen Rechts an der Sache, im Besitz, auch zugleich über das Recht zu verhandeln" (Erläuterungen zum ZGB 1914, Bd. II, S. 377), worin auch der Streit um besseres Recht zwischen zwei Besitzern eingeschlossen sein muss. Bei diesem Streit aber leitet die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse ihren früheren mittelbaren Besitz keineswegs aus ihrem Vertrag mit der Filmsped AG, sondern vielmehr aus ihren vertraglichen Vereinbarungen mit den Lizenzgebern und Eigentümern der Filmkopien ab. Das Rechtsverhältnis zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse ist daher entgegen der Ansicht der Beklagten nur insofern von Bedeutung, als es allenfalls auch über ihren bösgläubigen Besitzerwerb Aufschluss zu geben vermag. Die für das Bundesgericht verbindliche Beweiswürdigung der Vorinstanz hat denn auch zur Feststellung geführt, dass angesichts der engverschlungenen Verhältnisse im Bereiche der schweizerischen Filmbranche und der Verflechtung der in ihr tätigen Personen die Rechtsbeziehungen zwischen der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse und der Filmsped AG auch der Beklagten ohne weiteres erkennbar waren. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, bedeutet nichts anderes als eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Inwiefern ein rechtserheblicher Gegenbeweis in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht zugelassen worden wäre, wird nicht näher dargetan.
Das Obergericht hat auch kein Bundesrecht verletzt, wenn es aus einem solchen Beweisergebnis den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass der von der Filmsped AG der Klägerin gegenüber begangene Vertrauensbruch, indem sie ohne deren Zustimmung die Filmkopien an die Beklagte weitergegeben hat, für diese erkennbar sein musste, so dass sie sich für ihren eigenen, von der Filmsped AG abgeleiteten Besitz nicht mehr auf ihren guten Glauben berufen konnte. Zum mindesten wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, sich beim Konkursamt über die vertraglichen Beziehungen der Starfilm GmbH nach der Konkurseröffnung zu erkundigen, wenn sie an deren Weiterdauer irgendwelche Zweifel hegte. Auch der Beklagten musste klar sein, dass mit der Konkurseröffnung nicht einfach jede Rechtsbeziehung zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH aufgehört haben konnte. Für deren Weiterdauern sprach schon der Konkursbeschlag, der mit der Konkurseröffnung eingetreten war, der im übrigen aber angesichts der nach Art. 936 Abs. 1 ZGB gegebenen Rechtslage nicht weiter beachtlich ist, es sei denn im Zusammenhang mit dem Entscheid, den das zuständige Konkursamt über die Weiterführung des Filmverleihs zu treffen hatte. Soweit dem Konkursamt aber im Interesse der Gläubiger die Weiterführung des Verleihs als geboten erschien, kann entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht gesagt werden, dieser Entscheid sei rechtsmissbräuchlich, weil es sich um eine unnötige Rechtsausübung handle.
Was die Beklagte in der Berufungsschrift sonst noch vorbringt, ändert nichts daran, dass sie die Filmkopien nicht in gutem Glauben besessen hat und somit verpflichtet ist, diese der Klägerin als früherer Besitzerin herauszugeben. | de | Art. 936 CC; action mobilière. L'ouverture de la faillite d'une société qui se consacre à la distribution de films sur la base de contrats de licence n'a pas automatiquement pour conséquence la caducité de ces contrats et, par là, du fondement de la protection juridique découlant de la possession (consid. 2).
En tant que concessionnaire de la licence, cette société est possesseur direct des copies de films et peut, sur la base de l'art. 936 al. 1 CC, exiger la restitution des films du possesseur subséquent indirect de mauvaise foi (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,284 | 109 II 202 | 109 II 202
Sachverhalt ab Seite 203
A.- Die Starfilm GmbH Zürich hat während längerer Zeit aufgrund von Lizenzverträgen Filmverleih betrieben. Die auszuleihenden Filme befanden sich indessen nicht bei ihr, sondern bei der Filmsped AG in Luzern. Diese besorgte gegen Bezahlung die Lagerung der Filmkopien und den Verkehr mit den einzelnen Kinobesitzern.
Am 16. März 1982 wurde über die Starfilm GmbH der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Riesbach-Zürich geführt wird. Nach einem Unterbruch in der Filmauslieferung nahm die Filmsped AG auf Ersuchen des Konkursamtes den Filmversand nach der Konkurseröffnung auf Rechnung der Konkursmasse wieder auf. Am 26. Mai 1982 teilte die Filmsped AG dem Konkursamt mit, die Firmen Rialto Film AG und Elite Film AG seien unter ihrer Entlastung in alle Rechte und Pflichten der zwischen ihr und der Starfilm GmbH bzw. der Konkursmasse abgeschlossenen Lager- und Speditionsverträge eingetreten. Gleichzeitig übergab sie dem Konkursamt zwei Listen, in denen die Filmkopien aufgeführt waren, die sich bei den neuen Auslieferungsfirmen befanden. Das Konkursamt erklärte sich damit in seinem Schreiben vom 27. Mai 1982 nicht einverstanden und verlangte die Herausgabe der Filmkopien, falls sich die Filmsped AG weigern sollte, den bisherigen Vertrag weiterhin zu erfüllen.
B.- Da zwischen der Konkursmasse der Starfilm GmbH und der Filmsped AG über diese Fragen keine Einigung zustande kam, stellte die Konkursmasse am 11. Juni 1982 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, der Rialto Film AG sei im Sinne von § 222 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung zu befehlen, die einzeln aufgezählten 40 Filmkopien herauszugeben. Mit Verfügung vom 29. Juni 1982 trat der Einzelrichter auf das Befehlsbegehren mangels klaren Rechts nicht ein.
Die Konkursmasse gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit Beschluss vom 17. September 1982 gut und befahl der beklagten Firma, der Rialto AG, der Klägerin die umstrittenen 40 Filmkopien auf erstes Verlangen hin auszuhändigen.
C.- Die Beklagte focht diesen Beschluss des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Sie stellt den Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und das Befehlsbegehren der Klägerin abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin sich auf den Rechtsschutz von Art. 936 ZGB berufen könne. Damit habe sie Bundesrecht verletzt. Die Beklagte gibt zwar zu, dass die Starfilm GmbH aufgrund von Lizenzverträgen an den Filmkopien berechtigt war. Indessen ist sie der Meinung, dass ein allfälliger, aus dieser Berechtigung abgeleiteter Besitzesschutz mit der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH ohnehin dahingefallen wäre, weil in diesem Zeitpunkt zwischen der Klägerin und der Filmsped AG kein Vertrag mehr bestanden habe. Die Filmsped AG habe die Filmkopien nun als Treuhänderin für die Lizenzgeber bzw. Eigentümer besessen. Dabei übersieht die Beklagte jedoch, dass ein Dahinfallen des Vertrages zwischen der Starfilm GmbH und der Filmsped AG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, selbst wenn dies nachgewiesen wäre, nicht bewirkt hätte, dass jede Rechtsbeziehung zwischen den bisherigen Vertragsparteien aufgehört hätte und jeder Rückgabeanspruch an beweglichen Sachen, die dem Vertragspartner nicht zu Eigentum übertragen worden sind, ebenfalls hinfällig geworden wäre. Sollte aber die Behauptung der Beklagten zutreffen, dass die Starfilm GmbH mit der Firma Cinétyp eine Vereinbarung abgeschlossen habe, wonach im Konkursfall die Filmkopien der Cinétyp übertragen werden sollten, so könnte die von dieser Firma unabhängige Filmsped AG daraus für ihre Vertragsbeziehungen mit der Starfilm GmbH gar nichts ableiten, da sie an einer solchen vertraglichen Abmachung auf alle Fälle nicht beteiligt wäre. Indessen ist den Akten der Vorinstanz klar und deutlich zu entnehmen, dass die Filmsped AG sich auch nach der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH mit dem Konkursamt über die Erfüllung der bisherigen Vertragsbeziehungen geeinigt hat. Von einer Verletzung von Art. 8 ZGB kann diesbezüglich nicht die Rede sein.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich gar nicht auf den Vertrag mit der Filmsped AG und damit auch nicht auf Besitz berufen, sondern nur auf konkursrechtlich begründeten Gewahrsam. Dieser stellt aber nicht einen selbständigen Rechtstitel dar. Er kann vielmehr seinerseits nur auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhen. Dem Gewahrsam gemäss Art. 106 ff. SchKG kommt nur insofern eine selbständige Bedeutung zu, als er für die Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess massgebend ist.
3. Im weitern macht die Beklagte geltend, wollte man annehmen, dass im Zeitpunkt der Übernahme der Filmkopien durch die Beklagte ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Filmsped AG bestanden hätte, so wäre diesem nicht zu entnehmen, dass die Klägerin Besitzerin der umstrittenen Kopien gewesen sei. Sie wäre höchstens bei Konkursausbruch als Lizenznehmerin Besitzdienerin gewesen, wobei auch dies fraglich sei, da die Klägerin die Filme nie selber in Händen gehabt habe. Inwiefern aber die Vorinstanz nur von Besitzdienerschaft hätte ausgehen dürfen und damit den bundesrechtlichen Begriff des Besitzes verkannt habe, legt die Beklagte nicht näher dar. Indessen kann nicht die Rede davon sein, dass ein Lizenznehmer von Filmen diese in einem derart intensiven Abhängigkeitsverhältnis vom Besitzer in seiner tatsächlichen Gewalt hätte, dass sie dem jederzeitigen Zugriff des Besitzers zugänglich blieben (BGE 58 II 375). Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Starfilm GmbH einerseits ihren Besitzwillen zum Ausdruck gebracht hat und anderseits über die Filmkopien keine unmittelbare Gewalt ausgeübt hat. Beides schliesst aber blosse Besitzdienerschaft aus (HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1 S. 421 f.). Dagegen wird vom Gesetz nicht nur derjenige als Besitzer anerkannt, der eine direkte Sachherrschaft ausübt, sondern auch jener, der gestützt auf ein dingliches oder obligatorisches Recht nur mittelbar für sich oder einen andern die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausüben lässt (Art. 920 Abs. 1 ZGB). Im übrigen handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin Besitzerin der Filmkopien sei oder nicht, um eine Rechtsfrage, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer Verletzung von Art. 8 ZGB durch die Vorinstanz gesprochen werden kann.
Ob mit dem Ober- und dem Kassationsgericht davon ausgegangen werden kann, die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse sei als Lizenznehmerin der umstrittenen Filmkopien als mittelbare selbständige Besitzerin zu betrachten oder ob nicht vielmehr für die Klägerin wie für die Filmsped AG unselbständiger Besitz anzunehmen ist, so dass selbständiger Besitz allein den Eigentümern und Lizenzgebern der Filmkopien zukäme, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat auf jeden Fall mit Recht erklärt, auch als mittelbare Besitzerin stünde der Klägerin neben andern Rechtsbehelfen auch der Anspruch auf Herausgabe gemäss Art. 936 Abs. 1 ZGB gegen den späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer zu (BGE 47 II 269 E. 1; STARK, N. 31 zu Art. 920 und N. 7 zu Art. 936 ZGB; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Jeder frühere selbständige oder unselbständige, mittelbare oder unmittelbare Besitzer verfügt nämlich über die Fahrnisklage und zwar gegen jede Person, die bösgläubig Besitz erworben hat. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte leite ihren Besitz nicht von der Klägerin, sondern von einem zwischen diesen beiden eingeschobenen Besitzer ab, der entweder auf seinen unmittelbaren Besitz verzichtet oder den früheren mittelbaren Besitzern gegenüber einen Vertrauensbruch begangen hat (BGE 47 II 269 E. 1; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Es kann daher nicht auf die Tatsache ankommen, dass die Filmsped AG nur mit der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse einerseits und allenfalls mit der Beklagten anderseits in einem Vertragsverhältnis steht, so dass zwischen den beiden Letztgenannten keine vertragliche Beziehung gegeben ist. Wäre dem nicht so, müsste die Fahrnisklage weitgehend ihren Zweck verfehlen, der darauf ausgerichtet ist, "in der äussern Gestalt des dinglichen Rechts an der Sache, im Besitz, auch zugleich über das Recht zu verhandeln" (Erläuterungen zum ZGB 1914, Bd. II, S. 377), worin auch der Streit um besseres Recht zwischen zwei Besitzern eingeschlossen sein muss. Bei diesem Streit aber leitet die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse ihren früheren mittelbaren Besitz keineswegs aus ihrem Vertrag mit der Filmsped AG, sondern vielmehr aus ihren vertraglichen Vereinbarungen mit den Lizenzgebern und Eigentümern der Filmkopien ab. Das Rechtsverhältnis zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse ist daher entgegen der Ansicht der Beklagten nur insofern von Bedeutung, als es allenfalls auch über ihren bösgläubigen Besitzerwerb Aufschluss zu geben vermag. Die für das Bundesgericht verbindliche Beweiswürdigung der Vorinstanz hat denn auch zur Feststellung geführt, dass angesichts der engverschlungenen Verhältnisse im Bereiche der schweizerischen Filmbranche und der Verflechtung der in ihr tätigen Personen die Rechtsbeziehungen zwischen der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse und der Filmsped AG auch der Beklagten ohne weiteres erkennbar waren. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, bedeutet nichts anderes als eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Inwiefern ein rechtserheblicher Gegenbeweis in Verletzung von Art. 8 ZGB nicht zugelassen worden wäre, wird nicht näher dargetan.
Das Obergericht hat auch kein Bundesrecht verletzt, wenn es aus einem solchen Beweisergebnis den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass der von der Filmsped AG der Klägerin gegenüber begangene Vertrauensbruch, indem sie ohne deren Zustimmung die Filmkopien an die Beklagte weitergegeben hat, für diese erkennbar sein musste, so dass sie sich für ihren eigenen, von der Filmsped AG abgeleiteten Besitz nicht mehr auf ihren guten Glauben berufen konnte. Zum mindesten wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, sich beim Konkursamt über die vertraglichen Beziehungen der Starfilm GmbH nach der Konkurseröffnung zu erkundigen, wenn sie an deren Weiterdauer irgendwelche Zweifel hegte. Auch der Beklagten musste klar sein, dass mit der Konkurseröffnung nicht einfach jede Rechtsbeziehung zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH aufgehört haben konnte. Für deren Weiterdauern sprach schon der Konkursbeschlag, der mit der Konkurseröffnung eingetreten war, der im übrigen aber angesichts der nach Art. 936 Abs. 1 ZGB gegebenen Rechtslage nicht weiter beachtlich ist, es sei denn im Zusammenhang mit dem Entscheid, den das zuständige Konkursamt über die Weiterführung des Filmverleihs zu treffen hatte. Soweit dem Konkursamt aber im Interesse der Gläubiger die Weiterführung des Verleihs als geboten erschien, kann entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht gesagt werden, dieser Entscheid sei rechtsmissbräuchlich, weil es sich um eine unnötige Rechtsausübung handle.
Was die Beklagte in der Berufungsschrift sonst noch vorbringt, ändert nichts daran, dass sie die Filmkopien nicht in gutem Glauben besessen hat und somit verpflichtet ist, diese der Klägerin als früherer Besitzerin herauszugeben. | de | Art. 936 CC; azione mobiliare. L'apertura del fallimento di una società che si occupa della distribuzione di pellicole cinematografiche su licenza non comporta l'automatica caducità dei contratti di licenza e, quindi, della protezione giuridica fondata sul possesso (consid. 2).
Tale società è, come concessionaria della licenza, possessore indiretto delle copie delle pellicole e può, giusta l'art. 936 cpv. 1 CC, esigere la restituzione delle stesse da ogni successivo possessore diretto che sia in malafede (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,285 | 109 II 208 | 109 II 208
Sachverhalt ab Seite 208
Am 29. April 1982 stellte Ludwig A. Minelli beim Grundbuchamt Wiedikon-Zürich das Begehren, es seien ihm Grundbuchauszüge auszufertigen über die Liegenschaften Edenstrasse 20, Rüdigerstrasse 11, Staffelstrasse 8-12, Rüdigerstrasse 1 sowie allfälliger weiterer Liegenschaften, welche in irgendeiner Weise zum Jean-Frey-AG-Komplex in jenem Gebiet gehören. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 10. Mai 1982 abgewiesen.
Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 15. Juli 1982 ab. Desgleichen wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs Minellis und der von ihm vertretenen Schweizerischen Journalisten-Union (SJU) mit Beschluss vom 14. Januar 1983 ab.
Am 15. Februar 1983 reichten Ludwig A. Minelli und die SJU Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Sie beantragen, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich anzuweisen, ihnen die verlangten Auszüge zuzustellen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJDP) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 17. Juni 1983, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Grundbuch ist öffentlich (Art. 970 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz wird in Absatz 2 von Art. 970 ZGB insofern eingeschränkt, als nur diejenigen Personen Einsichtnahme verlangen können, die ein Interesse daran glaubhaft zu machen vermögen. Dieses Interesse braucht nicht ein rechtliches zu sein; ein bloss tatsächliches, z.B. wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse ist ausreichend. Hingegen genügt es nicht, einfach irgendein Interesse, wie z.B. Neugierde, glaubhaft zu machen. Das Interesse muss relevant sein, damit es zur Einsichtnahme ins Grundbuch berechtigt. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (BGE 97 I 703, BGE 59 I 252; DESCHENAUX, Le registre foncier, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/2, S. 137 ff.; HOMBERGER, N. 7/8 zu Art. 970 ZGB; OSTERTAG, N. 2 zu Art. 970 ZGB; LEEMANN, Wer ist zur Einsicht in das Grundbuch berechtigt?, in SJZ 13 (1917), S. 373/4; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Bern vom 24. März 1969 betreffend Grundbuchaufschlag und Erteilung von Auszügen, in ZBGR 41 (1960), S. 121 ff.; EMILIO CATENAZZI, La pubblicità formale del registro fondiario, Diss. Freiburg 1963, S. 54 ff.). Wird das Interesse auf wirtschaftliche Gründe gestützt, muss mithin noch dazukommen, dass dieses Interesse auch vor dem Hintergrund des Grundbuchzwecks und des vom Gesuchsteller mit der Einsichtnahme verfolgten Zieles Schutz verdient (DESCHENAUX, a.a.O. S. 139). Dies trifft namentlich zu, wenn die Einsichtnahme in das Grundbuch der Wahrnehmung (auch künftiger) obligatorischer Rechte zu dienen vermag (HOMBERGER, N. 7 zu Art. 970 ZGB).
Wie das Obergericht dazu zutreffend ausführt, müssen dabei Tatsachen vorgebracht werden, aus welchen sich eine aktuelle und nicht bloss mögliche Gefährdung solcher Rechte herleiten lässt oder welche zumindest deren aktuelle Gefährdung wahrscheinlich machen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, steht grundsätzlich nichts entgegen, Arbeitnehmern im Umfang und in Abhängigkeit ihres Interesses Einsicht in Grundbuchteile, welche den Arbeitgeber betreffen, zu geben.
4. Nach dem Gesagten hätte dem Gesuch der SJU entsprochen werden müssen, wenn ihr Interesse an den Grundbuchauszügen entweder in Funktion zum Öffentlichkeitsprinzip des Grundbuches stünde oder wenn sie eine aktuelle Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen darzutun vermöchte, deren Behebung durch Kenntnis der Einträge im Grundbuch erleichtert würde. Ein solches Interesse ist indessen nicht glaubhaft gemacht worden.
a) Die SJU macht eine potentielle Gefährdung beruflicher Interessen derjenigen SJU-Mitglieder geltend, die beim Jean-Frey-AG-Konzern arbeiten. Zudem beruft sie sich auf eine offensichtliche Diskriminierung der SJU-Mitglieder im Verhältnis zu den Mitgliedern des Konkurrenzverbandes durch den Jean-Frey-AG-Konzern. In beiden Ausgangspunkten lägen Anstösse zu gewerkschaftlichem Handeln, denn sie habe satzungsgemäss in Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder eine anerkannte potentielle Gefährdung der finanziellen Interessen ihrer Mitglieder abzuklären, um je nachdem verhindern zu helfen, dass ihre Mitglieder zu Verlust kämen. Ausserdem habe sie satzungsgemäss Schritte zur Beseitigung der Diskriminierung ihrer Mitglieder zu planen.
b) Beide kantonalen Instanzen haben zutreffend festgehalten, dass ein wirtschaftliches Interesse des Arbeitnehmers, über Grundbesitz des Arbeitgebers Auskünfte aus dem Grundbuch zu erhalten, jedenfalls dann als rechtlich schützenswert gelten könne, wenn eine aktuelle Gefährdung seiner Lohnansprüche dargetan sei. Sei nämlich ein Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Verzug oder sei in naher Zukunft damit zu rechnen, dass er seine Vertragspflichten nicht mehr erfüllen werde, könne dem gefährdeten Lohngläubiger die Kenntnis der grundpfandrechtlichen Belastung des Grundbesitzes seines Arbeitgebers durchaus eine zweckdienliche Entscheidungshilfe für sein weiteres Vorgehen sein. Entgegen der Meinung der SJU wurde damit noch nicht ein glaubhaft gemachtes Interesse anerkannt. Die Vorinstanz hat vielmehr weiter ausgeführt, dass das Begehren des Arbeitnehmers um Einsichtnahme auf eine allgemeine Auskundschaftung des Arbeitgebers in einem Teilbereich der Vermögenssituation hinauslaufe, wenn es an einer aktuellen Gefährdung fehle. Das bloss allgemeine wirtschaftliche Interesse, die Vermögenslage des Arbeitgebers zu kennen, berechtige nicht zur Einsichtnahme in das Grundbuch, weil sich eben dieses Interesse nicht direkt auf das Grundstück beziehe und so vom eigentlichen Zweck der Grundbucheinrichtung nicht mehr gedeckt werde. Eine konkrete Gefährdung der Lohninteressen der von der SJU vertretenen Arbeitnehmer sei indessen weder erwiesen noch glaubhaft gemacht. Es werde nicht einmal behauptet, die Jean Frey AG sei ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den bei ihr angestellten Arbeitnehmern nicht oder nur mit Verzug nachgekommen. Die Tatsache, dass zwei Zeitungstitel verkauft worden seien, lasse auch nur einigermassen zuverlässige Rückschlüsse auf die aktuelle Finanzlage der Jean Frey AG nicht zu. Gleiches gelte bezüglich der teilweisen Weigerung, die Teuerung halbjährlich auszugleichen; dass die Jean Frey AG ihren diesbezüglichen Entscheid mit Liquiditätsproblemen begründet hätte, werde ebenfalls nicht behauptet. Nachdem die SJU den genauen Umfang des Grundbesitzes der Jean Frey AG gar nicht kenne, erschienen auch ihre Vermutungen im Zusammenhang mit der hypothekarischen Belastung insgesamt als spekulativ.
c) Diese Auffassung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die SJU stützt ihre Argumente, mit denen sie eine potentielle Gefährdung ihrer bei der Jean Frey AG beschäftigten Mitglieder glaubhaft zu machen versucht, auf Gerüchte über angeblichen "asset stripping", also darauf, dass Max Frey den Konzern "gewisser günstiger Aktiven (und Aufträge) zugunsten anderer - ihm allein gehörender - Betriebe entblösse". Im weiteren verweist sie auf die Veräusserung zweier Zeitungstitel und auf die Verlagerung von Druckaufträgen in die Max Frey gehörende Druckerei Winterthur AG. All diese auf Gerüchten basierenden Vorbringen der SJU sind nicht geeignet, eine konkrete und damit aktuelle Gefährdung wirtschaftlicher Interessen einzelner Arbeitnehmer des Jean-Frey-AG-Konzerns glaubhaft zu machen. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen vermag noch keine Berechtigung im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB zu begründen.
5. Etwas anderes kann auch nicht gelten, soweit sich die SJU auf ihre Pflicht, ihre Mitglieder vor Diskriminierung durch den Arbeitgeber zu schützen, beruft. Auch diesbezüglich stützt sie sich auf blosse Behauptungen. Selbst wenn es zutrifft, dass die Arbeitgeberin tatsächlich Kapital aus der Konkurrenzsituation zweier Gewerkschaften zu schlagen versucht, ist es unerfindlich, inwiefern diese Situation ein vernünftiges, schutzwürdiges Interesse der SJU zu begründen vermöchte, Einsicht in das Grundbuch nehmen zu können. Der Einsatz der SJU gegen Diskriminierungen durch die Jean Frey AG hat nichts mit deren Grundbesitz zu tun, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Kenntnis davon diesen Einsatz zu erleichtern vermöchte. Zudem hat es die SJU auch unter diesem Gesichtspunkt unterlassen, Tatsachen zu behaupten und zu belegen, aus denen sich eine wirtschaftliche Gefährdung ihrer Mitglieder, z.B. wegen drohender Nichterfüllung der Arbeitsverträge durch die Jean Frey AG, ergeben könnte. Eine Einsichtnahme bloss zur "Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers" würde nur dem Zweck der Auskundschaftung von dessen Grundbesitz dienen und kann nicht als Interesse im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB gelten. Ebensowenig genügt das Interesse der SJU an der Frage, ob über die Erfüllung vertraglicher oder gesetzlicher Zahlungen hinaus sich aus der Einsicht in das Grundbuch Aspekte ergäben, die gestatten würden, die Verhandlungsführung anders zu gestalten. | de | Öffentlichkeit des Grundbuchs. 1. Zur Einsichtnahme ins Grundbuch ist berechtigt, wer ein relevantes Interesse hat. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuches als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (E. 3).
2. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen der Arbeitnehmer oder die Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers vermögen noch keine Berechtigung im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB zu begründen (E. 3-5). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,286 | 109 II 208 | 109 II 208
Sachverhalt ab Seite 208
Am 29. April 1982 stellte Ludwig A. Minelli beim Grundbuchamt Wiedikon-Zürich das Begehren, es seien ihm Grundbuchauszüge auszufertigen über die Liegenschaften Edenstrasse 20, Rüdigerstrasse 11, Staffelstrasse 8-12, Rüdigerstrasse 1 sowie allfälliger weiterer Liegenschaften, welche in irgendeiner Weise zum Jean-Frey-AG-Komplex in jenem Gebiet gehören. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 10. Mai 1982 abgewiesen.
Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 15. Juli 1982 ab. Desgleichen wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs Minellis und der von ihm vertretenen Schweizerischen Journalisten-Union (SJU) mit Beschluss vom 14. Januar 1983 ab.
Am 15. Februar 1983 reichten Ludwig A. Minelli und die SJU Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Sie beantragen, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich anzuweisen, ihnen die verlangten Auszüge zuzustellen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJDP) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 17. Juni 1983, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Grundbuch ist öffentlich (Art. 970 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz wird in Absatz 2 von Art. 970 ZGB insofern eingeschränkt, als nur diejenigen Personen Einsichtnahme verlangen können, die ein Interesse daran glaubhaft zu machen vermögen. Dieses Interesse braucht nicht ein rechtliches zu sein; ein bloss tatsächliches, z.B. wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse ist ausreichend. Hingegen genügt es nicht, einfach irgendein Interesse, wie z.B. Neugierde, glaubhaft zu machen. Das Interesse muss relevant sein, damit es zur Einsichtnahme ins Grundbuch berechtigt. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (BGE 97 I 703, BGE 59 I 252; DESCHENAUX, Le registre foncier, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/2, S. 137 ff.; HOMBERGER, N. 7/8 zu Art. 970 ZGB; OSTERTAG, N. 2 zu Art. 970 ZGB; LEEMANN, Wer ist zur Einsicht in das Grundbuch berechtigt?, in SJZ 13 (1917), S. 373/4; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Bern vom 24. März 1969 betreffend Grundbuchaufschlag und Erteilung von Auszügen, in ZBGR 41 (1960), S. 121 ff.; EMILIO CATENAZZI, La pubblicità formale del registro fondiario, Diss. Freiburg 1963, S. 54 ff.). Wird das Interesse auf wirtschaftliche Gründe gestützt, muss mithin noch dazukommen, dass dieses Interesse auch vor dem Hintergrund des Grundbuchzwecks und des vom Gesuchsteller mit der Einsichtnahme verfolgten Zieles Schutz verdient (DESCHENAUX, a.a.O. S. 139). Dies trifft namentlich zu, wenn die Einsichtnahme in das Grundbuch der Wahrnehmung (auch künftiger) obligatorischer Rechte zu dienen vermag (HOMBERGER, N. 7 zu Art. 970 ZGB).
Wie das Obergericht dazu zutreffend ausführt, müssen dabei Tatsachen vorgebracht werden, aus welchen sich eine aktuelle und nicht bloss mögliche Gefährdung solcher Rechte herleiten lässt oder welche zumindest deren aktuelle Gefährdung wahrscheinlich machen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, steht grundsätzlich nichts entgegen, Arbeitnehmern im Umfang und in Abhängigkeit ihres Interesses Einsicht in Grundbuchteile, welche den Arbeitgeber betreffen, zu geben.
4. Nach dem Gesagten hätte dem Gesuch der SJU entsprochen werden müssen, wenn ihr Interesse an den Grundbuchauszügen entweder in Funktion zum Öffentlichkeitsprinzip des Grundbuches stünde oder wenn sie eine aktuelle Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen darzutun vermöchte, deren Behebung durch Kenntnis der Einträge im Grundbuch erleichtert würde. Ein solches Interesse ist indessen nicht glaubhaft gemacht worden.
a) Die SJU macht eine potentielle Gefährdung beruflicher Interessen derjenigen SJU-Mitglieder geltend, die beim Jean-Frey-AG-Konzern arbeiten. Zudem beruft sie sich auf eine offensichtliche Diskriminierung der SJU-Mitglieder im Verhältnis zu den Mitgliedern des Konkurrenzverbandes durch den Jean-Frey-AG-Konzern. In beiden Ausgangspunkten lägen Anstösse zu gewerkschaftlichem Handeln, denn sie habe satzungsgemäss in Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder eine anerkannte potentielle Gefährdung der finanziellen Interessen ihrer Mitglieder abzuklären, um je nachdem verhindern zu helfen, dass ihre Mitglieder zu Verlust kämen. Ausserdem habe sie satzungsgemäss Schritte zur Beseitigung der Diskriminierung ihrer Mitglieder zu planen.
b) Beide kantonalen Instanzen haben zutreffend festgehalten, dass ein wirtschaftliches Interesse des Arbeitnehmers, über Grundbesitz des Arbeitgebers Auskünfte aus dem Grundbuch zu erhalten, jedenfalls dann als rechtlich schützenswert gelten könne, wenn eine aktuelle Gefährdung seiner Lohnansprüche dargetan sei. Sei nämlich ein Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Verzug oder sei in naher Zukunft damit zu rechnen, dass er seine Vertragspflichten nicht mehr erfüllen werde, könne dem gefährdeten Lohngläubiger die Kenntnis der grundpfandrechtlichen Belastung des Grundbesitzes seines Arbeitgebers durchaus eine zweckdienliche Entscheidungshilfe für sein weiteres Vorgehen sein. Entgegen der Meinung der SJU wurde damit noch nicht ein glaubhaft gemachtes Interesse anerkannt. Die Vorinstanz hat vielmehr weiter ausgeführt, dass das Begehren des Arbeitnehmers um Einsichtnahme auf eine allgemeine Auskundschaftung des Arbeitgebers in einem Teilbereich der Vermögenssituation hinauslaufe, wenn es an einer aktuellen Gefährdung fehle. Das bloss allgemeine wirtschaftliche Interesse, die Vermögenslage des Arbeitgebers zu kennen, berechtige nicht zur Einsichtnahme in das Grundbuch, weil sich eben dieses Interesse nicht direkt auf das Grundstück beziehe und so vom eigentlichen Zweck der Grundbucheinrichtung nicht mehr gedeckt werde. Eine konkrete Gefährdung der Lohninteressen der von der SJU vertretenen Arbeitnehmer sei indessen weder erwiesen noch glaubhaft gemacht. Es werde nicht einmal behauptet, die Jean Frey AG sei ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den bei ihr angestellten Arbeitnehmern nicht oder nur mit Verzug nachgekommen. Die Tatsache, dass zwei Zeitungstitel verkauft worden seien, lasse auch nur einigermassen zuverlässige Rückschlüsse auf die aktuelle Finanzlage der Jean Frey AG nicht zu. Gleiches gelte bezüglich der teilweisen Weigerung, die Teuerung halbjährlich auszugleichen; dass die Jean Frey AG ihren diesbezüglichen Entscheid mit Liquiditätsproblemen begründet hätte, werde ebenfalls nicht behauptet. Nachdem die SJU den genauen Umfang des Grundbesitzes der Jean Frey AG gar nicht kenne, erschienen auch ihre Vermutungen im Zusammenhang mit der hypothekarischen Belastung insgesamt als spekulativ.
c) Diese Auffassung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die SJU stützt ihre Argumente, mit denen sie eine potentielle Gefährdung ihrer bei der Jean Frey AG beschäftigten Mitglieder glaubhaft zu machen versucht, auf Gerüchte über angeblichen "asset stripping", also darauf, dass Max Frey den Konzern "gewisser günstiger Aktiven (und Aufträge) zugunsten anderer - ihm allein gehörender - Betriebe entblösse". Im weiteren verweist sie auf die Veräusserung zweier Zeitungstitel und auf die Verlagerung von Druckaufträgen in die Max Frey gehörende Druckerei Winterthur AG. All diese auf Gerüchten basierenden Vorbringen der SJU sind nicht geeignet, eine konkrete und damit aktuelle Gefährdung wirtschaftlicher Interessen einzelner Arbeitnehmer des Jean-Frey-AG-Konzerns glaubhaft zu machen. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen vermag noch keine Berechtigung im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB zu begründen.
5. Etwas anderes kann auch nicht gelten, soweit sich die SJU auf ihre Pflicht, ihre Mitglieder vor Diskriminierung durch den Arbeitgeber zu schützen, beruft. Auch diesbezüglich stützt sie sich auf blosse Behauptungen. Selbst wenn es zutrifft, dass die Arbeitgeberin tatsächlich Kapital aus der Konkurrenzsituation zweier Gewerkschaften zu schlagen versucht, ist es unerfindlich, inwiefern diese Situation ein vernünftiges, schutzwürdiges Interesse der SJU zu begründen vermöchte, Einsicht in das Grundbuch nehmen zu können. Der Einsatz der SJU gegen Diskriminierungen durch die Jean Frey AG hat nichts mit deren Grundbesitz zu tun, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Kenntnis davon diesen Einsatz zu erleichtern vermöchte. Zudem hat es die SJU auch unter diesem Gesichtspunkt unterlassen, Tatsachen zu behaupten und zu belegen, aus denen sich eine wirtschaftliche Gefährdung ihrer Mitglieder, z.B. wegen drohender Nichterfüllung der Arbeitsverträge durch die Jean Frey AG, ergeben könnte. Eine Einsichtnahme bloss zur "Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers" würde nur dem Zweck der Auskundschaftung von dessen Grundbesitz dienen und kann nicht als Interesse im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB gelten. Ebensowenig genügt das Interesse der SJU an der Frage, ob über die Erfüllung vertraglicher oder gesetzlicher Zahlungen hinaus sich aus der Einsicht in das Grundbuch Aspekte ergäben, die gestatten würden, die Verhandlungsführung anders zu gestalten. | de | Publicité du registre foncier. 1. A qualité pour consulter le registre foncier celui qui y a un intérêt légitime. Est déterminante à cet égard la fonction du registre foncier de moyen de prendre connaissance des droits réels sur des immeubles (consid. 3).
2. Ni le fait qu'on peut seulement penser que des intérêts économiques des travailleurs sont menacés, ni la recherche du motif qui inspire le comportement de l'employeur ne sont suffisants pour autoriser à se prévaloir de l'art. 970 al. 2 CC (consid. 3-5). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,287 | 109 II 208 | 109 II 208
Sachverhalt ab Seite 208
Am 29. April 1982 stellte Ludwig A. Minelli beim Grundbuchamt Wiedikon-Zürich das Begehren, es seien ihm Grundbuchauszüge auszufertigen über die Liegenschaften Edenstrasse 20, Rüdigerstrasse 11, Staffelstrasse 8-12, Rüdigerstrasse 1 sowie allfälliger weiterer Liegenschaften, welche in irgendeiner Weise zum Jean-Frey-AG-Komplex in jenem Gebiet gehören. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 10. Mai 1982 abgewiesen.
Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 15. Juli 1982 ab. Desgleichen wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs Minellis und der von ihm vertretenen Schweizerischen Journalisten-Union (SJU) mit Beschluss vom 14. Januar 1983 ab.
Am 15. Februar 1983 reichten Ludwig A. Minelli und die SJU Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Sie beantragen, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich anzuweisen, ihnen die verlangten Auszüge zuzustellen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJDP) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 17. Juni 1983, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Grundbuch ist öffentlich (Art. 970 Abs. 1 ZGB). Dieser Grundsatz wird in Absatz 2 von Art. 970 ZGB insofern eingeschränkt, als nur diejenigen Personen Einsichtnahme verlangen können, die ein Interesse daran glaubhaft zu machen vermögen. Dieses Interesse braucht nicht ein rechtliches zu sein; ein bloss tatsächliches, z.B. wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse ist ausreichend. Hingegen genügt es nicht, einfach irgendein Interesse, wie z.B. Neugierde, glaubhaft zu machen. Das Interesse muss relevant sein, damit es zur Einsichtnahme ins Grundbuch berechtigt. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (BGE 97 I 703, BGE 59 I 252; DESCHENAUX, Le registre foncier, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/2, S. 137 ff.; HOMBERGER, N. 7/8 zu Art. 970 ZGB; OSTERTAG, N. 2 zu Art. 970 ZGB; LEEMANN, Wer ist zur Einsicht in das Grundbuch berechtigt?, in SJZ 13 (1917), S. 373/4; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Bern vom 24. März 1969 betreffend Grundbuchaufschlag und Erteilung von Auszügen, in ZBGR 41 (1960), S. 121 ff.; EMILIO CATENAZZI, La pubblicità formale del registro fondiario, Diss. Freiburg 1963, S. 54 ff.). Wird das Interesse auf wirtschaftliche Gründe gestützt, muss mithin noch dazukommen, dass dieses Interesse auch vor dem Hintergrund des Grundbuchzwecks und des vom Gesuchsteller mit der Einsichtnahme verfolgten Zieles Schutz verdient (DESCHENAUX, a.a.O. S. 139). Dies trifft namentlich zu, wenn die Einsichtnahme in das Grundbuch der Wahrnehmung (auch künftiger) obligatorischer Rechte zu dienen vermag (HOMBERGER, N. 7 zu Art. 970 ZGB).
Wie das Obergericht dazu zutreffend ausführt, müssen dabei Tatsachen vorgebracht werden, aus welchen sich eine aktuelle und nicht bloss mögliche Gefährdung solcher Rechte herleiten lässt oder welche zumindest deren aktuelle Gefährdung wahrscheinlich machen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, steht grundsätzlich nichts entgegen, Arbeitnehmern im Umfang und in Abhängigkeit ihres Interesses Einsicht in Grundbuchteile, welche den Arbeitgeber betreffen, zu geben.
4. Nach dem Gesagten hätte dem Gesuch der SJU entsprochen werden müssen, wenn ihr Interesse an den Grundbuchauszügen entweder in Funktion zum Öffentlichkeitsprinzip des Grundbuches stünde oder wenn sie eine aktuelle Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen darzutun vermöchte, deren Behebung durch Kenntnis der Einträge im Grundbuch erleichtert würde. Ein solches Interesse ist indessen nicht glaubhaft gemacht worden.
a) Die SJU macht eine potentielle Gefährdung beruflicher Interessen derjenigen SJU-Mitglieder geltend, die beim Jean-Frey-AG-Konzern arbeiten. Zudem beruft sie sich auf eine offensichtliche Diskriminierung der SJU-Mitglieder im Verhältnis zu den Mitgliedern des Konkurrenzverbandes durch den Jean-Frey-AG-Konzern. In beiden Ausgangspunkten lägen Anstösse zu gewerkschaftlichem Handeln, denn sie habe satzungsgemäss in Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder eine anerkannte potentielle Gefährdung der finanziellen Interessen ihrer Mitglieder abzuklären, um je nachdem verhindern zu helfen, dass ihre Mitglieder zu Verlust kämen. Ausserdem habe sie satzungsgemäss Schritte zur Beseitigung der Diskriminierung ihrer Mitglieder zu planen.
b) Beide kantonalen Instanzen haben zutreffend festgehalten, dass ein wirtschaftliches Interesse des Arbeitnehmers, über Grundbesitz des Arbeitgebers Auskünfte aus dem Grundbuch zu erhalten, jedenfalls dann als rechtlich schützenswert gelten könne, wenn eine aktuelle Gefährdung seiner Lohnansprüche dargetan sei. Sei nämlich ein Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Verzug oder sei in naher Zukunft damit zu rechnen, dass er seine Vertragspflichten nicht mehr erfüllen werde, könne dem gefährdeten Lohngläubiger die Kenntnis der grundpfandrechtlichen Belastung des Grundbesitzes seines Arbeitgebers durchaus eine zweckdienliche Entscheidungshilfe für sein weiteres Vorgehen sein. Entgegen der Meinung der SJU wurde damit noch nicht ein glaubhaft gemachtes Interesse anerkannt. Die Vorinstanz hat vielmehr weiter ausgeführt, dass das Begehren des Arbeitnehmers um Einsichtnahme auf eine allgemeine Auskundschaftung des Arbeitgebers in einem Teilbereich der Vermögenssituation hinauslaufe, wenn es an einer aktuellen Gefährdung fehle. Das bloss allgemeine wirtschaftliche Interesse, die Vermögenslage des Arbeitgebers zu kennen, berechtige nicht zur Einsichtnahme in das Grundbuch, weil sich eben dieses Interesse nicht direkt auf das Grundstück beziehe und so vom eigentlichen Zweck der Grundbucheinrichtung nicht mehr gedeckt werde. Eine konkrete Gefährdung der Lohninteressen der von der SJU vertretenen Arbeitnehmer sei indessen weder erwiesen noch glaubhaft gemacht. Es werde nicht einmal behauptet, die Jean Frey AG sei ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den bei ihr angestellten Arbeitnehmern nicht oder nur mit Verzug nachgekommen. Die Tatsache, dass zwei Zeitungstitel verkauft worden seien, lasse auch nur einigermassen zuverlässige Rückschlüsse auf die aktuelle Finanzlage der Jean Frey AG nicht zu. Gleiches gelte bezüglich der teilweisen Weigerung, die Teuerung halbjährlich auszugleichen; dass die Jean Frey AG ihren diesbezüglichen Entscheid mit Liquiditätsproblemen begründet hätte, werde ebenfalls nicht behauptet. Nachdem die SJU den genauen Umfang des Grundbesitzes der Jean Frey AG gar nicht kenne, erschienen auch ihre Vermutungen im Zusammenhang mit der hypothekarischen Belastung insgesamt als spekulativ.
c) Diese Auffassung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die SJU stützt ihre Argumente, mit denen sie eine potentielle Gefährdung ihrer bei der Jean Frey AG beschäftigten Mitglieder glaubhaft zu machen versucht, auf Gerüchte über angeblichen "asset stripping", also darauf, dass Max Frey den Konzern "gewisser günstiger Aktiven (und Aufträge) zugunsten anderer - ihm allein gehörender - Betriebe entblösse". Im weiteren verweist sie auf die Veräusserung zweier Zeitungstitel und auf die Verlagerung von Druckaufträgen in die Max Frey gehörende Druckerei Winterthur AG. All diese auf Gerüchten basierenden Vorbringen der SJU sind nicht geeignet, eine konkrete und damit aktuelle Gefährdung wirtschaftlicher Interessen einzelner Arbeitnehmer des Jean-Frey-AG-Konzerns glaubhaft zu machen. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen vermag noch keine Berechtigung im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB zu begründen.
5. Etwas anderes kann auch nicht gelten, soweit sich die SJU auf ihre Pflicht, ihre Mitglieder vor Diskriminierung durch den Arbeitgeber zu schützen, beruft. Auch diesbezüglich stützt sie sich auf blosse Behauptungen. Selbst wenn es zutrifft, dass die Arbeitgeberin tatsächlich Kapital aus der Konkurrenzsituation zweier Gewerkschaften zu schlagen versucht, ist es unerfindlich, inwiefern diese Situation ein vernünftiges, schutzwürdiges Interesse der SJU zu begründen vermöchte, Einsicht in das Grundbuch nehmen zu können. Der Einsatz der SJU gegen Diskriminierungen durch die Jean Frey AG hat nichts mit deren Grundbesitz zu tun, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Kenntnis davon diesen Einsatz zu erleichtern vermöchte. Zudem hat es die SJU auch unter diesem Gesichtspunkt unterlassen, Tatsachen zu behaupten und zu belegen, aus denen sich eine wirtschaftliche Gefährdung ihrer Mitglieder, z.B. wegen drohender Nichterfüllung der Arbeitsverträge durch die Jean Frey AG, ergeben könnte. Eine Einsichtnahme bloss zur "Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers" würde nur dem Zweck der Auskundschaftung von dessen Grundbesitz dienen und kann nicht als Interesse im Sinne von Art. 970 Abs. 2 ZGB gelten. Ebensowenig genügt das Interesse der SJU an der Frage, ob über die Erfüllung vertraglicher oder gesetzlicher Zahlungen hinaus sich aus der Einsicht in das Grundbuch Aspekte ergäben, die gestatten würden, die Verhandlungsführung anders zu gestalten. | de | Pubblicità del registro fondiario. 1. È legittimato a consultare il registro fondiario chi vi abbia un interesse rilevante. Determinante è al riguardo la funzione del registro fondiario quale mezzo per rendere noti i diritti reali relativi ai fondi (consid. 3).
2. Né il fatto che possa essere semplicemente ipotizzato un pericolo per gli interessi economici dei lavoratori, né la ricerca del motivo che induce il datore di lavoro a un determinato comportamento sono sufficienti a dar luogo al diritto stabilito dall'art. 970 cpv. 2 CC (consid. 3-5). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-208%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,288 | 109 II 213 | 109 II 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.- Bäckermeister A. kaufte am 12. Mai 1975 von der Z. AG einen Backofen zum Preis von Fr. 46'815.--, wovon Fr. 1'815.-- als Rabatt abzuziehen waren. Als Vertragsurkunde diente den Parteien ein Formular der Bank X. A. hatte der Z. AG Fr. 15'000.-- anzuzahlen; den Rest des Kaufpreises beglich die Bank X., die sich dafür die entsprechende Forderung zusammen mit den Eigentumsrechten am Kaufgegenstand von der Verkäuferin abtreten liess. A. verpflichtete sich, den Restkaufpreis samt Fr. 6'480.-- "Kreditgebühren" in 48 monatlichen Teilzahlungen zu Fr. 760.-- der Bank X. zu überweisen.
In der Folge beanstandete A. wiederholt die Qualität des Backofens. Ende 1977 stellte er die Ratenzahlungen ein.
B.- Nachdem der Bank X. für ausstehende Ratenzahlungen Rechtsöffnung erteilt worden war, klagte A. im Dezember 1978 gegen sie auf Aberkennung der Forderung. Er verlangte ferner, die Beklagte zur Rückzahlung der bereits geleisteten Raten von Fr. 20'520.-- zu verpflichten und festzustellen, dass die noch ausstehenden Raten von Fr. 15'950.-- durch Verrechnung untergegangen seien.
Das Bezirksgericht Zürich trat am 29. April 1981 auf die Aberkennungsklage nicht ein und wies das Rückforderungs- und Feststellungsbegehren ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 12. November 1982 im gleichen Sinne entschied.
C.- Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sein Rückforderungs- und Feststellungsbegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages nahm der Käufer davon Kenntnis, dass der Restkaufpreis sowie die Eigentumsrechte an der Kaufsache der Bank abgetreten wurden, dass die Pflichten der Verkäuferin aus dem Vertrag aber vollumfänglich bei der Z. AG verblieben, er allfällige Mängel und Garantieansprüche daher der Verkäuferin gegenüber geltend zu machen hatte und deswegen der Bank, die sich nicht mit technischen Fragen und Reparaturen befassen sollte, die Ratenzahlungen nicht verweigern durfte. Nach Ziff. 5 verzichtete der Käufer ferner darauf, Ansprüche gegenüber der Z. AG oder der Bank aus dem Kaufvertrag oder anderen Geschäften mit seiner Kaufschuld zu verrechnen. Die Verkäuferin verpflichtete sich, berechtigten Ansprüchen des Käufers auf Behebung von Mängeln des Kaufgegenstandes sofort zu entsprechen (Ziff. 3 Abs. 2).
a) Das Obergericht hat die streitigen Rechtsbegehren gestützt auf diese Vertragsbestimmung abgewiesen. Gegen seine Annahme, dass die Z. AG mit ihm einen Kaufvertrag abgeschlossen und die Restkaufpreisforderung an die Beklagte abgetreten hat, wendet der Kläger nichts ein. Er behauptet auch nicht, die Beklagte habe anstelle der Z. AG die Mängel zu beheben. Hingegen darf die Beklagte seiner Meinung nach nicht mehr auf den Ratenzahlungen und dem Ausschluss der Verrechnung beharren, nachdem die Z. AG die Mängel weder sofort noch überhaupt beseitigt und der Backofen sich sogar als unbrauchbar erwiesen habe; die Pflicht zur Ratenzahlung und der Anspruch auf Beseitigung der Mängel seien untrennbar miteinander verbunden.
Die Gewährspflicht des Verkäufers kann durch Abrede aufgehoben oder beschränkt werden; die Abrede ist nur ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR). Der Käufer kann ferner zum voraus darauf verzichten, dass die Kaufpreisforderung mit Gewährleistungsansprüchen verrechnet wird (Art. 126 OR). Soweit sein Verzicht auf Gewährleistung und auf Verrechnung gegenüber dem Verkäufer zulässig ist, kann er auch gegenüber einem Erwerber der Kaufpreisforderung nicht unstatthaft sein. Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages, wonach die Beklagte sich nicht mit Reparaturen der Kaufsache zu befassen hat und der Kläger Zahlungen an sie nicht wegen Mängelrügen oder Gewährsansprüchen verweigern darf, ist daher kaufsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus dieser Klausel geht unzweideutig hervor, dass der Kläger auf eine Gewährspflicht der Beklagten verzichtet hat.
Der Kläger bestreitet das auch nicht, sondern wendet bloss ein, der Ausschluss der Gewährleistung falle dahin, weil die Z. AG entgegen Ziff. 3 Abs. 2 des Vertrages seine berechtigten Ansprüche, die Mängel sofort zu beheben, überhaupt nicht erfüllt habe; Abs. 2 sei bedingt durch Abs. 1 und daher nach dem Vertrauensgrundsatz als aufgehoben zu betrachten, zumindest bis die Mängel beseitigt seien. Für einen solchen Einwand ist jedoch weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Klausel etwas zu entnehmen. Der Kläger hat ihn zudem erst im Berufungsverfahren erhoben, ihn vorher also selber nicht für stichhaltig befunden.
b) Art. 169 Abs. 1 OR steht einem Verzicht des Käufers auf Gewährleistungsansprüche ebenfalls nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann der Schuldner zwar Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. Der Begriff "Einreden" ist ferner weit auszulegen; er umfasst insbesondere auch Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 240/41; VON TUHR/ESCHER, OR S. 365/66; BUCHER, OR S. 515/16). Die Bestimmung ist jedoch nicht zwingender Natur, so dass ihr Ziff. 3 des Vertrages vorgeht. Dass Art. 226f OR für gewisse Fälle von Teilzahlungsgeschäften zwingende Normen zum Schutze des Käufers enthält, ändert daran nichts; diese Normen sind gemäss Art. 226m Abs. 4 OR nicht anwendbar, wenn der Kauf sich auf einen Gegenstand bezieht, der nach seiner Beschaffenheit, wie hier, vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder für berufliche Zwecke bestimmt ist.
2. Der Kläger macht ferner geltend, dass der Ausschluss der Verrechnungseinrede gemäss Ziff. 3 des Vertrages sich auch nach der Ungewöhnlichkeitsregel als unbeachtlich erweise, für ihn folglich unverbindlich sei. Die neuere Lehre fordere einen wirksameren Schutz gegen den Ausschluss dispositiven Gesetzesrechts durch allgemeine Geschäftsbedingungen oder einseitig vorformulierte standardisierte Vertragstexte, deren Gültigkeit aus rechts- und sozialpolitischen Wertvorstellungen besonderen Anforderungen entsprechen müsse. Im Gewährleistungsrecht sei dieser Schutz für den Käufer von existenzieller Bedeutung; er werde aber aus den Angeln gehoben, wenn der Schuldner dem Zessionar den vollen Preis zahlen müsse, obwohl die Kaufsache offensichtlich mangelhaft oder sogar unbrauchbar sei. Ungewöhnliche oder verfängliche Klauseln in vorgedruckten Vertragstexten seien zudem nach der Rechtsprechung hervorzuheben, da sie sonst vom rechtsunkundigen Vertragspartner erfahrungsgemäss nicht gelesen würden. Das sei hier für die bedeutungsvollste Klausel des Vertrages ebenfalls nicht beachtet worden.
a) Das Bundesgericht hatte sich bisher abgesehen von Streitigkeiten über die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln nur vereinzelt mit der Frage zu befassen, inwieweit der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder nicht begriffen hat, schützen soll. In BGE 41 II 455 E. 2 hing die Frage nicht mit solchen Bedingungen zusammen, stellte sich jedoch analog. Das Bundesgericht liess eine als Saldoquittung bezeichnete Urkunde, welche die Klägerin nicht oder nur flüchtig gelesen hatte, lediglich als Quittung für eine Anzahlung gelten, weil die Klägerin sich nach den Umständen nicht weitergehend habe binden wollen. Aus ähnlichen Überlegungen hielt es in BGE 49 II 185 f. eine Bürgschaftserklärung, die in einer Grundpfandverschreibung versteckt war, wegen Irrtums und Verstosses gegen Treu und Glauben für unverbindlich. In BGE 64 II 356 E. 2 verwarf es dagegen eine Berufung auf Irrtum, der angeblich in der falschen Vorstellung eines Bankkunden darüber bestand, dass die auf der Rückseite eines Depotscheines wiedergegebene Klausel, wonach die Bank nur so gut als möglich, jedoch ohne dafür verantwortlich zu seien, die Legitimität des Vorweisers prüfe, überhaupt zum Vertragsinhalt erhoben worden sei. Ebenso hielt es in BGE 76 I 349 E. 4 an der Verbindlichkeit einer Schiedsklausel fest, der die Parteien durch Verweis auf gedruckte Vertragsbedingungen einer Wirtschaftsorganisation zugestimmt hatten.
Aus dieser Rechtsprechung leitet die Lehre, die sich mit der Gültigkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen oder vorformulierter Verträge auseinander setzt, die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel ab. Danach gilt der Inhalt einer ungelesenen Bedingung als unverbindlich, wenn er ganz oder teilweise aus dem vom Vertrauensgrundsatz gezogenen Rahmen fällt, so dass die betroffene Partei mit ihm nicht rechnen musste, ohne von der Gegenpartei eigens darauf aufmerksam gemacht worden zu sein (Giger, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, Bd. 5 S. 66; FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Schweiz, ebenda S. 45/46; MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festgabe Schönenberger, S. 148; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 102/3; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. und 498/99 zu Art. 1 OR; BUCHER, OR S. 135). Im Vordergrund stehen dabei Globalverweisungen auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der wirtschaftlich stärkeren und erfahrenen Partei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellt und zum Bestandteil eines bestimmten Einzelvertrages erklärt werden. Als Massstäbe für die Inhaltskontrolle durch den Richter werden insbesondere die Bestimmungen über die Widerrechtlichkeit und Sittenwidrigkeit der Verträge (Art. 19 f. OR), die Übervorteilung (Art. 21 OR), den Schutz der Persönlichkeit (Art. 27 ZGB) sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erwähnt (GIGER, S. 78 ff.; MERZ, S. 153 ff.; BUCHER, S. 136; KRAMER, N. 222 zu Art. 1 OR). Einige Autoren möchten zudem Erfordernisse mitberücksichtigt wissen, welche das Bundesgericht für einen gültigen Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand aufgestellt hat (BGE 104 Ia 279 ff. mit Zitaten); dies wird vor allem für den Fall verlangt, dass bestimmte Geschäftsbedingungen die Rechtswahrung des Vertragspartners erschweren oder seine Freiheit anderswie beschränken (MERZ, S. 149 ff.; BUCHER, S. 135; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 102; KRAMER, N. 204 f. zu Art. 1 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 504 zu Art. 1 OR). Für andere (z.B. FORSTMOSER, S. 49 f.) sind auch die besonderen Umstände des Einzelfalles von Bedeutung, wozu namentlich das Wissen und die Erwartungen der schwächeren Partei gehören.
b) Vorliegend besteht indes kein Anlass, sich zu diesen Lehrmeinungen zu äussern. Die hier zu beurteilenden Bestimmungen sind keineswegs so ungewöhnlich, dass sie nur fettgedruckt gültig wären, wie der Kläger behauptet. Fettgedruckt ist in Ziff. 3 lediglich der Satz, dass die Restschuldforderung sowie die Eigentumsrechte an die Bank abgetreten werden. Diese Bestimmung, zusammen mit den vereinbarten "Kreditgebühren" und der gemeinhin bekannten Tatsache, dass Banken keine Kaufverträge der vorliegenden Art eingehen, liessen die Beklagte für den Kläger erkennbar nicht als Verkäuferin, sondern als Zessionarin und - wirtschaftlich betrachtet - als Darlehensgeberin erscheinen. Der Verzicht auf die Verrechnung gegenüber der Beklagten stellt dabei nichts Ungewöhnliches dar und verstösst erst recht nicht gegen "jedes natürliche Gerechtigkeitsempfinden", wie der Kläger meint. Hätte ihm die Beklagte ein eigentliches Darlehen gewährt, ohne sich die Kaufpreisrestforderung von der Z. AG abtreten zu lassen, so wäre eine Verrechnung von Darlehensforderungen mit Gewährleistungsansprüchen wegen der klaren Trennung der beiden Rechtsgeschäfte ebenfalls ausgeschlossen gewesen. Unter diesen Umständen genügt es, dass der Verzicht in Ziff. 3 Abs. 1 dem Sinne nach und in Ziff. 5 wörtlich enthalten ist.
Da alle streitigen Abreden im unterzeichneten Schriftstück stehen und der Kläger sich nach eigenen Angaben erst vor der Rechtsöffnungsverhandlung vom 25. September 1978 um ihren genauen Inhalt gekümmert haben will, geht es auch nicht an, der Beklagten Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, weil sie sich auf die Vertragsurkunde beruft. Der Inhalt des Vertrages hält nach bereits Gesagtem nicht nur vor Art. 20 OR, sondern auch vor Art. 27 ZGB stand. Aus den Umständen des Vertragsabschlusses sodann versucht selbst der Kläger nichts für einen Verstoss gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit abzuleiten. Er macht insbesondere nicht geltend, die Verkäuferin oder die Beklagte hätten nach den Vertragsverhandlungen annehmen müssen, dass er trotz seines Berufes völlig geschäftsunerfahren sei, Sinn und Tragweite vorgedruckter Bestimmungen also nicht begreifen könne. Sein Haupteinwand geht vielmehr dahin, "die im Kleindruck versteckten, nicht hervorgehobenen Bedingungen" lange übersehen zu haben. Ein solcher Einwand taugt von vornherein nicht zum Vorwurf, die Beklagte beharre rechtsmissbräuchlich auf Teilzahlungen, läuft er doch darauf hinaus, aus eigener Lässigkeit Rechtsvorteile ableiten zu wollen.
Die Regel schliesslich, dass Verträge gegen jene Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 97 II 357 mit Zitaten), gilt nur dann, wenn Willensäusserungen selbst unter Berücksichtigung aller Umstände unklar bleiben. Das lässt sich hier schon nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang der streitigen Bestimmungen nicht sagen.
c) Das Obergericht hat somit zu Recht angenommen, der Kläger habe auf die Verrechnung allfälliger Gewährleistungsansprüche mit der an die Beklagte abgetretenen Kaufpreisforderung gültig verzichtet. Damit ist auch dem Einwand, das Obergericht habe entgegen den Beweisanträgen des Klägers nicht abgeklärt, dass der Backofen unbrauchbar und irreparabel gewesen sei, der Boden entzogen. Der Kläger verkennt, dass sämtliche Pflichten des Verkäufers, also auch die Gewährspflicht, bei der Z. AG verblieben, er sich folglich bei ihr und nicht in diesem Verfahren über Mängel der Kaufsache zu beschweren hatte. | de | Kaufrecht, Allgemeine Geschäftsbedingungen. 1. Gültigkeit vorformulierter Vertragsbestimmungen, nach denen der Käufer auf Gewährleistungsansprüche und deren Verrechnung mit der Kaufpreisforderung gegenüber dem Erwerber der Kaufpreisforderung gemäss Art. 199 und 169 Abs. 1 OR verzichtet (E. 1).
2. Tragweite der sogenannten Ungewöhnlichkeitsregel nach der herrschenden Lehre (E. 2a). Verzicht auf Stellungnahme, weil hier so oder anders kein Anwendungsfall vorliegt (E. 2b). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,289 | 109 II 213 | 109 II 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.- Bäckermeister A. kaufte am 12. Mai 1975 von der Z. AG einen Backofen zum Preis von Fr. 46'815.--, wovon Fr. 1'815.-- als Rabatt abzuziehen waren. Als Vertragsurkunde diente den Parteien ein Formular der Bank X. A. hatte der Z. AG Fr. 15'000.-- anzuzahlen; den Rest des Kaufpreises beglich die Bank X., die sich dafür die entsprechende Forderung zusammen mit den Eigentumsrechten am Kaufgegenstand von der Verkäuferin abtreten liess. A. verpflichtete sich, den Restkaufpreis samt Fr. 6'480.-- "Kreditgebühren" in 48 monatlichen Teilzahlungen zu Fr. 760.-- der Bank X. zu überweisen.
In der Folge beanstandete A. wiederholt die Qualität des Backofens. Ende 1977 stellte er die Ratenzahlungen ein.
B.- Nachdem der Bank X. für ausstehende Ratenzahlungen Rechtsöffnung erteilt worden war, klagte A. im Dezember 1978 gegen sie auf Aberkennung der Forderung. Er verlangte ferner, die Beklagte zur Rückzahlung der bereits geleisteten Raten von Fr. 20'520.-- zu verpflichten und festzustellen, dass die noch ausstehenden Raten von Fr. 15'950.-- durch Verrechnung untergegangen seien.
Das Bezirksgericht Zürich trat am 29. April 1981 auf die Aberkennungsklage nicht ein und wies das Rückforderungs- und Feststellungsbegehren ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 12. November 1982 im gleichen Sinne entschied.
C.- Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sein Rückforderungs- und Feststellungsbegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages nahm der Käufer davon Kenntnis, dass der Restkaufpreis sowie die Eigentumsrechte an der Kaufsache der Bank abgetreten wurden, dass die Pflichten der Verkäuferin aus dem Vertrag aber vollumfänglich bei der Z. AG verblieben, er allfällige Mängel und Garantieansprüche daher der Verkäuferin gegenüber geltend zu machen hatte und deswegen der Bank, die sich nicht mit technischen Fragen und Reparaturen befassen sollte, die Ratenzahlungen nicht verweigern durfte. Nach Ziff. 5 verzichtete der Käufer ferner darauf, Ansprüche gegenüber der Z. AG oder der Bank aus dem Kaufvertrag oder anderen Geschäften mit seiner Kaufschuld zu verrechnen. Die Verkäuferin verpflichtete sich, berechtigten Ansprüchen des Käufers auf Behebung von Mängeln des Kaufgegenstandes sofort zu entsprechen (Ziff. 3 Abs. 2).
a) Das Obergericht hat die streitigen Rechtsbegehren gestützt auf diese Vertragsbestimmung abgewiesen. Gegen seine Annahme, dass die Z. AG mit ihm einen Kaufvertrag abgeschlossen und die Restkaufpreisforderung an die Beklagte abgetreten hat, wendet der Kläger nichts ein. Er behauptet auch nicht, die Beklagte habe anstelle der Z. AG die Mängel zu beheben. Hingegen darf die Beklagte seiner Meinung nach nicht mehr auf den Ratenzahlungen und dem Ausschluss der Verrechnung beharren, nachdem die Z. AG die Mängel weder sofort noch überhaupt beseitigt und der Backofen sich sogar als unbrauchbar erwiesen habe; die Pflicht zur Ratenzahlung und der Anspruch auf Beseitigung der Mängel seien untrennbar miteinander verbunden.
Die Gewährspflicht des Verkäufers kann durch Abrede aufgehoben oder beschränkt werden; die Abrede ist nur ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR). Der Käufer kann ferner zum voraus darauf verzichten, dass die Kaufpreisforderung mit Gewährleistungsansprüchen verrechnet wird (Art. 126 OR). Soweit sein Verzicht auf Gewährleistung und auf Verrechnung gegenüber dem Verkäufer zulässig ist, kann er auch gegenüber einem Erwerber der Kaufpreisforderung nicht unstatthaft sein. Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages, wonach die Beklagte sich nicht mit Reparaturen der Kaufsache zu befassen hat und der Kläger Zahlungen an sie nicht wegen Mängelrügen oder Gewährsansprüchen verweigern darf, ist daher kaufsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus dieser Klausel geht unzweideutig hervor, dass der Kläger auf eine Gewährspflicht der Beklagten verzichtet hat.
Der Kläger bestreitet das auch nicht, sondern wendet bloss ein, der Ausschluss der Gewährleistung falle dahin, weil die Z. AG entgegen Ziff. 3 Abs. 2 des Vertrages seine berechtigten Ansprüche, die Mängel sofort zu beheben, überhaupt nicht erfüllt habe; Abs. 2 sei bedingt durch Abs. 1 und daher nach dem Vertrauensgrundsatz als aufgehoben zu betrachten, zumindest bis die Mängel beseitigt seien. Für einen solchen Einwand ist jedoch weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Klausel etwas zu entnehmen. Der Kläger hat ihn zudem erst im Berufungsverfahren erhoben, ihn vorher also selber nicht für stichhaltig befunden.
b) Art. 169 Abs. 1 OR steht einem Verzicht des Käufers auf Gewährleistungsansprüche ebenfalls nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann der Schuldner zwar Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. Der Begriff "Einreden" ist ferner weit auszulegen; er umfasst insbesondere auch Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 240/41; VON TUHR/ESCHER, OR S. 365/66; BUCHER, OR S. 515/16). Die Bestimmung ist jedoch nicht zwingender Natur, so dass ihr Ziff. 3 des Vertrages vorgeht. Dass Art. 226f OR für gewisse Fälle von Teilzahlungsgeschäften zwingende Normen zum Schutze des Käufers enthält, ändert daran nichts; diese Normen sind gemäss Art. 226m Abs. 4 OR nicht anwendbar, wenn der Kauf sich auf einen Gegenstand bezieht, der nach seiner Beschaffenheit, wie hier, vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder für berufliche Zwecke bestimmt ist.
2. Der Kläger macht ferner geltend, dass der Ausschluss der Verrechnungseinrede gemäss Ziff. 3 des Vertrages sich auch nach der Ungewöhnlichkeitsregel als unbeachtlich erweise, für ihn folglich unverbindlich sei. Die neuere Lehre fordere einen wirksameren Schutz gegen den Ausschluss dispositiven Gesetzesrechts durch allgemeine Geschäftsbedingungen oder einseitig vorformulierte standardisierte Vertragstexte, deren Gültigkeit aus rechts- und sozialpolitischen Wertvorstellungen besonderen Anforderungen entsprechen müsse. Im Gewährleistungsrecht sei dieser Schutz für den Käufer von existenzieller Bedeutung; er werde aber aus den Angeln gehoben, wenn der Schuldner dem Zessionar den vollen Preis zahlen müsse, obwohl die Kaufsache offensichtlich mangelhaft oder sogar unbrauchbar sei. Ungewöhnliche oder verfängliche Klauseln in vorgedruckten Vertragstexten seien zudem nach der Rechtsprechung hervorzuheben, da sie sonst vom rechtsunkundigen Vertragspartner erfahrungsgemäss nicht gelesen würden. Das sei hier für die bedeutungsvollste Klausel des Vertrages ebenfalls nicht beachtet worden.
a) Das Bundesgericht hatte sich bisher abgesehen von Streitigkeiten über die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln nur vereinzelt mit der Frage zu befassen, inwieweit der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder nicht begriffen hat, schützen soll. In BGE 41 II 455 E. 2 hing die Frage nicht mit solchen Bedingungen zusammen, stellte sich jedoch analog. Das Bundesgericht liess eine als Saldoquittung bezeichnete Urkunde, welche die Klägerin nicht oder nur flüchtig gelesen hatte, lediglich als Quittung für eine Anzahlung gelten, weil die Klägerin sich nach den Umständen nicht weitergehend habe binden wollen. Aus ähnlichen Überlegungen hielt es in BGE 49 II 185 f. eine Bürgschaftserklärung, die in einer Grundpfandverschreibung versteckt war, wegen Irrtums und Verstosses gegen Treu und Glauben für unverbindlich. In BGE 64 II 356 E. 2 verwarf es dagegen eine Berufung auf Irrtum, der angeblich in der falschen Vorstellung eines Bankkunden darüber bestand, dass die auf der Rückseite eines Depotscheines wiedergegebene Klausel, wonach die Bank nur so gut als möglich, jedoch ohne dafür verantwortlich zu seien, die Legitimität des Vorweisers prüfe, überhaupt zum Vertragsinhalt erhoben worden sei. Ebenso hielt es in BGE 76 I 349 E. 4 an der Verbindlichkeit einer Schiedsklausel fest, der die Parteien durch Verweis auf gedruckte Vertragsbedingungen einer Wirtschaftsorganisation zugestimmt hatten.
Aus dieser Rechtsprechung leitet die Lehre, die sich mit der Gültigkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen oder vorformulierter Verträge auseinander setzt, die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel ab. Danach gilt der Inhalt einer ungelesenen Bedingung als unverbindlich, wenn er ganz oder teilweise aus dem vom Vertrauensgrundsatz gezogenen Rahmen fällt, so dass die betroffene Partei mit ihm nicht rechnen musste, ohne von der Gegenpartei eigens darauf aufmerksam gemacht worden zu sein (Giger, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, Bd. 5 S. 66; FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Schweiz, ebenda S. 45/46; MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festgabe Schönenberger, S. 148; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 102/3; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. und 498/99 zu Art. 1 OR; BUCHER, OR S. 135). Im Vordergrund stehen dabei Globalverweisungen auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der wirtschaftlich stärkeren und erfahrenen Partei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellt und zum Bestandteil eines bestimmten Einzelvertrages erklärt werden. Als Massstäbe für die Inhaltskontrolle durch den Richter werden insbesondere die Bestimmungen über die Widerrechtlichkeit und Sittenwidrigkeit der Verträge (Art. 19 f. OR), die Übervorteilung (Art. 21 OR), den Schutz der Persönlichkeit (Art. 27 ZGB) sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erwähnt (GIGER, S. 78 ff.; MERZ, S. 153 ff.; BUCHER, S. 136; KRAMER, N. 222 zu Art. 1 OR). Einige Autoren möchten zudem Erfordernisse mitberücksichtigt wissen, welche das Bundesgericht für einen gültigen Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand aufgestellt hat (BGE 104 Ia 279 ff. mit Zitaten); dies wird vor allem für den Fall verlangt, dass bestimmte Geschäftsbedingungen die Rechtswahrung des Vertragspartners erschweren oder seine Freiheit anderswie beschränken (MERZ, S. 149 ff.; BUCHER, S. 135; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 102; KRAMER, N. 204 f. zu Art. 1 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 504 zu Art. 1 OR). Für andere (z.B. FORSTMOSER, S. 49 f.) sind auch die besonderen Umstände des Einzelfalles von Bedeutung, wozu namentlich das Wissen und die Erwartungen der schwächeren Partei gehören.
b) Vorliegend besteht indes kein Anlass, sich zu diesen Lehrmeinungen zu äussern. Die hier zu beurteilenden Bestimmungen sind keineswegs so ungewöhnlich, dass sie nur fettgedruckt gültig wären, wie der Kläger behauptet. Fettgedruckt ist in Ziff. 3 lediglich der Satz, dass die Restschuldforderung sowie die Eigentumsrechte an die Bank abgetreten werden. Diese Bestimmung, zusammen mit den vereinbarten "Kreditgebühren" und der gemeinhin bekannten Tatsache, dass Banken keine Kaufverträge der vorliegenden Art eingehen, liessen die Beklagte für den Kläger erkennbar nicht als Verkäuferin, sondern als Zessionarin und - wirtschaftlich betrachtet - als Darlehensgeberin erscheinen. Der Verzicht auf die Verrechnung gegenüber der Beklagten stellt dabei nichts Ungewöhnliches dar und verstösst erst recht nicht gegen "jedes natürliche Gerechtigkeitsempfinden", wie der Kläger meint. Hätte ihm die Beklagte ein eigentliches Darlehen gewährt, ohne sich die Kaufpreisrestforderung von der Z. AG abtreten zu lassen, so wäre eine Verrechnung von Darlehensforderungen mit Gewährleistungsansprüchen wegen der klaren Trennung der beiden Rechtsgeschäfte ebenfalls ausgeschlossen gewesen. Unter diesen Umständen genügt es, dass der Verzicht in Ziff. 3 Abs. 1 dem Sinne nach und in Ziff. 5 wörtlich enthalten ist.
Da alle streitigen Abreden im unterzeichneten Schriftstück stehen und der Kläger sich nach eigenen Angaben erst vor der Rechtsöffnungsverhandlung vom 25. September 1978 um ihren genauen Inhalt gekümmert haben will, geht es auch nicht an, der Beklagten Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, weil sie sich auf die Vertragsurkunde beruft. Der Inhalt des Vertrages hält nach bereits Gesagtem nicht nur vor Art. 20 OR, sondern auch vor Art. 27 ZGB stand. Aus den Umständen des Vertragsabschlusses sodann versucht selbst der Kläger nichts für einen Verstoss gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit abzuleiten. Er macht insbesondere nicht geltend, die Verkäuferin oder die Beklagte hätten nach den Vertragsverhandlungen annehmen müssen, dass er trotz seines Berufes völlig geschäftsunerfahren sei, Sinn und Tragweite vorgedruckter Bestimmungen also nicht begreifen könne. Sein Haupteinwand geht vielmehr dahin, "die im Kleindruck versteckten, nicht hervorgehobenen Bedingungen" lange übersehen zu haben. Ein solcher Einwand taugt von vornherein nicht zum Vorwurf, die Beklagte beharre rechtsmissbräuchlich auf Teilzahlungen, läuft er doch darauf hinaus, aus eigener Lässigkeit Rechtsvorteile ableiten zu wollen.
Die Regel schliesslich, dass Verträge gegen jene Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 97 II 357 mit Zitaten), gilt nur dann, wenn Willensäusserungen selbst unter Berücksichtigung aller Umstände unklar bleiben. Das lässt sich hier schon nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang der streitigen Bestimmungen nicht sagen.
c) Das Obergericht hat somit zu Recht angenommen, der Kläger habe auf die Verrechnung allfälliger Gewährleistungsansprüche mit der an die Beklagte abgetretenen Kaufpreisforderung gültig verzichtet. Damit ist auch dem Einwand, das Obergericht habe entgegen den Beweisanträgen des Klägers nicht abgeklärt, dass der Backofen unbrauchbar und irreparabel gewesen sei, der Boden entzogen. Der Kläger verkennt, dass sämtliche Pflichten des Verkäufers, also auch die Gewährspflicht, bei der Z. AG verblieben, er sich folglich bei ihr und nicht in diesem Verfahren über Mängel der Kaufsache zu beschweren hatte. | de | Contrat de vente, conditions générales. 1. Validité de dispositions contractuelles rédigées d'avance, par lesquelles l'acheteur renonce à l'égard du cessionnaire de la créance en paiement du prix de vente, selon les art. 199 et 169 al. 1 CO, à ses droits à la garantie et à la compensation avec la créance en paiement du prix (consid. 1).
2. Portée de la règle déduite par la doctrine dominante du caractère inhabituel d'une clause rédigée d'avance (consid. 2a). Question laissée indécise, les conditions n'étant de toute façon pas réalisées en l'espèce (consid. 2b). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,290 | 109 II 213 | 109 II 213
Sachverhalt ab Seite 213
A.- Bäckermeister A. kaufte am 12. Mai 1975 von der Z. AG einen Backofen zum Preis von Fr. 46'815.--, wovon Fr. 1'815.-- als Rabatt abzuziehen waren. Als Vertragsurkunde diente den Parteien ein Formular der Bank X. A. hatte der Z. AG Fr. 15'000.-- anzuzahlen; den Rest des Kaufpreises beglich die Bank X., die sich dafür die entsprechende Forderung zusammen mit den Eigentumsrechten am Kaufgegenstand von der Verkäuferin abtreten liess. A. verpflichtete sich, den Restkaufpreis samt Fr. 6'480.-- "Kreditgebühren" in 48 monatlichen Teilzahlungen zu Fr. 760.-- der Bank X. zu überweisen.
In der Folge beanstandete A. wiederholt die Qualität des Backofens. Ende 1977 stellte er die Ratenzahlungen ein.
B.- Nachdem der Bank X. für ausstehende Ratenzahlungen Rechtsöffnung erteilt worden war, klagte A. im Dezember 1978 gegen sie auf Aberkennung der Forderung. Er verlangte ferner, die Beklagte zur Rückzahlung der bereits geleisteten Raten von Fr. 20'520.-- zu verpflichten und festzustellen, dass die noch ausstehenden Raten von Fr. 15'950.-- durch Verrechnung untergegangen seien.
Das Bezirksgericht Zürich trat am 29. April 1981 auf die Aberkennungsklage nicht ein und wies das Rückforderungs- und Feststellungsbegehren ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 12. November 1982 im gleichen Sinne entschied.
C.- Der Kläger hat Berufung eingelegt mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sein Rückforderungs- und Feststellungsbegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages nahm der Käufer davon Kenntnis, dass der Restkaufpreis sowie die Eigentumsrechte an der Kaufsache der Bank abgetreten wurden, dass die Pflichten der Verkäuferin aus dem Vertrag aber vollumfänglich bei der Z. AG verblieben, er allfällige Mängel und Garantieansprüche daher der Verkäuferin gegenüber geltend zu machen hatte und deswegen der Bank, die sich nicht mit technischen Fragen und Reparaturen befassen sollte, die Ratenzahlungen nicht verweigern durfte. Nach Ziff. 5 verzichtete der Käufer ferner darauf, Ansprüche gegenüber der Z. AG oder der Bank aus dem Kaufvertrag oder anderen Geschäften mit seiner Kaufschuld zu verrechnen. Die Verkäuferin verpflichtete sich, berechtigten Ansprüchen des Käufers auf Behebung von Mängeln des Kaufgegenstandes sofort zu entsprechen (Ziff. 3 Abs. 2).
a) Das Obergericht hat die streitigen Rechtsbegehren gestützt auf diese Vertragsbestimmung abgewiesen. Gegen seine Annahme, dass die Z. AG mit ihm einen Kaufvertrag abgeschlossen und die Restkaufpreisforderung an die Beklagte abgetreten hat, wendet der Kläger nichts ein. Er behauptet auch nicht, die Beklagte habe anstelle der Z. AG die Mängel zu beheben. Hingegen darf die Beklagte seiner Meinung nach nicht mehr auf den Ratenzahlungen und dem Ausschluss der Verrechnung beharren, nachdem die Z. AG die Mängel weder sofort noch überhaupt beseitigt und der Backofen sich sogar als unbrauchbar erwiesen habe; die Pflicht zur Ratenzahlung und der Anspruch auf Beseitigung der Mängel seien untrennbar miteinander verbunden.
Die Gewährspflicht des Verkäufers kann durch Abrede aufgehoben oder beschränkt werden; die Abrede ist nur ungültig, wenn der Verkäufer dem Käufer die Gewährsmängel arglistig verschwiegen hat (Art. 199 OR). Der Käufer kann ferner zum voraus darauf verzichten, dass die Kaufpreisforderung mit Gewährleistungsansprüchen verrechnet wird (Art. 126 OR). Soweit sein Verzicht auf Gewährleistung und auf Verrechnung gegenüber dem Verkäufer zulässig ist, kann er auch gegenüber einem Erwerber der Kaufpreisforderung nicht unstatthaft sein. Ziff. 3 Abs. 1 des Vertrages, wonach die Beklagte sich nicht mit Reparaturen der Kaufsache zu befassen hat und der Kläger Zahlungen an sie nicht wegen Mängelrügen oder Gewährsansprüchen verweigern darf, ist daher kaufsrechtlich nicht zu beanstanden. Aus dieser Klausel geht unzweideutig hervor, dass der Kläger auf eine Gewährspflicht der Beklagten verzichtet hat.
Der Kläger bestreitet das auch nicht, sondern wendet bloss ein, der Ausschluss der Gewährleistung falle dahin, weil die Z. AG entgegen Ziff. 3 Abs. 2 des Vertrages seine berechtigten Ansprüche, die Mängel sofort zu beheben, überhaupt nicht erfüllt habe; Abs. 2 sei bedingt durch Abs. 1 und daher nach dem Vertrauensgrundsatz als aufgehoben zu betrachten, zumindest bis die Mängel beseitigt seien. Für einen solchen Einwand ist jedoch weder dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck der Klausel etwas zu entnehmen. Der Kläger hat ihn zudem erst im Berufungsverfahren erhoben, ihn vorher also selber nicht für stichhaltig befunden.
b) Art. 169 Abs. 1 OR steht einem Verzicht des Käufers auf Gewährleistungsansprüche ebenfalls nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann der Schuldner zwar Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zur Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt. Der Begriff "Einreden" ist ferner weit auszulegen; er umfasst insbesondere auch Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 240/41; VON TUHR/ESCHER, OR S. 365/66; BUCHER, OR S. 515/16). Die Bestimmung ist jedoch nicht zwingender Natur, so dass ihr Ziff. 3 des Vertrages vorgeht. Dass Art. 226f OR für gewisse Fälle von Teilzahlungsgeschäften zwingende Normen zum Schutze des Käufers enthält, ändert daran nichts; diese Normen sind gemäss Art. 226m Abs. 4 OR nicht anwendbar, wenn der Kauf sich auf einen Gegenstand bezieht, der nach seiner Beschaffenheit, wie hier, vorwiegend für einen Gewerbebetrieb oder für berufliche Zwecke bestimmt ist.
2. Der Kläger macht ferner geltend, dass der Ausschluss der Verrechnungseinrede gemäss Ziff. 3 des Vertrages sich auch nach der Ungewöhnlichkeitsregel als unbeachtlich erweise, für ihn folglich unverbindlich sei. Die neuere Lehre fordere einen wirksameren Schutz gegen den Ausschluss dispositiven Gesetzesrechts durch allgemeine Geschäftsbedingungen oder einseitig vorformulierte standardisierte Vertragstexte, deren Gültigkeit aus rechts- und sozialpolitischen Wertvorstellungen besonderen Anforderungen entsprechen müsse. Im Gewährleistungsrecht sei dieser Schutz für den Käufer von existenzieller Bedeutung; er werde aber aus den Angeln gehoben, wenn der Schuldner dem Zessionar den vollen Preis zahlen müsse, obwohl die Kaufsache offensichtlich mangelhaft oder sogar unbrauchbar sei. Ungewöhnliche oder verfängliche Klauseln in vorgedruckten Vertragstexten seien zudem nach der Rechtsprechung hervorzuheben, da sie sonst vom rechtsunkundigen Vertragspartner erfahrungsgemäss nicht gelesen würden. Das sei hier für die bedeutungsvollste Klausel des Vertrages ebenfalls nicht beachtet worden.
a) Das Bundesgericht hatte sich bisher abgesehen von Streitigkeiten über die Gültigkeit von Gerichtsstandsklauseln nur vereinzelt mit der Frage zu befassen, inwieweit der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder nicht begriffen hat, schützen soll. In BGE 41 II 455 E. 2 hing die Frage nicht mit solchen Bedingungen zusammen, stellte sich jedoch analog. Das Bundesgericht liess eine als Saldoquittung bezeichnete Urkunde, welche die Klägerin nicht oder nur flüchtig gelesen hatte, lediglich als Quittung für eine Anzahlung gelten, weil die Klägerin sich nach den Umständen nicht weitergehend habe binden wollen. Aus ähnlichen Überlegungen hielt es in BGE 49 II 185 f. eine Bürgschaftserklärung, die in einer Grundpfandverschreibung versteckt war, wegen Irrtums und Verstosses gegen Treu und Glauben für unverbindlich. In BGE 64 II 356 E. 2 verwarf es dagegen eine Berufung auf Irrtum, der angeblich in der falschen Vorstellung eines Bankkunden darüber bestand, dass die auf der Rückseite eines Depotscheines wiedergegebene Klausel, wonach die Bank nur so gut als möglich, jedoch ohne dafür verantwortlich zu seien, die Legitimität des Vorweisers prüfe, überhaupt zum Vertragsinhalt erhoben worden sei. Ebenso hielt es in BGE 76 I 349 E. 4 an der Verbindlichkeit einer Schiedsklausel fest, der die Parteien durch Verweis auf gedruckte Vertragsbedingungen einer Wirtschaftsorganisation zugestimmt hatten.
Aus dieser Rechtsprechung leitet die Lehre, die sich mit der Gültigkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen oder vorformulierter Verträge auseinander setzt, die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel ab. Danach gilt der Inhalt einer ungelesenen Bedingung als unverbindlich, wenn er ganz oder teilweise aus dem vom Vertrauensgrundsatz gezogenen Rahmen fällt, so dass die betroffene Partei mit ihm nicht rechnen musste, ohne von der Gegenpartei eigens darauf aufmerksam gemacht worden zu sein (Giger, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, Bd. 5 S. 66; FORSTMOSER, Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Schweiz, ebenda S. 45/46; MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in Festgabe Schönenberger, S. 148; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 102/3; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. und 498/99 zu Art. 1 OR; BUCHER, OR S. 135). Im Vordergrund stehen dabei Globalverweisungen auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die von der wirtschaftlich stärkeren und erfahrenen Partei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellt und zum Bestandteil eines bestimmten Einzelvertrages erklärt werden. Als Massstäbe für die Inhaltskontrolle durch den Richter werden insbesondere die Bestimmungen über die Widerrechtlichkeit und Sittenwidrigkeit der Verträge (Art. 19 f. OR), die Übervorteilung (Art. 21 OR), den Schutz der Persönlichkeit (Art. 27 ZGB) sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) erwähnt (GIGER, S. 78 ff.; MERZ, S. 153 ff.; BUCHER, S. 136; KRAMER, N. 222 zu Art. 1 OR). Einige Autoren möchten zudem Erfordernisse mitberücksichtigt wissen, welche das Bundesgericht für einen gültigen Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand aufgestellt hat (BGE 104 Ia 279 ff. mit Zitaten); dies wird vor allem für den Fall verlangt, dass bestimmte Geschäftsbedingungen die Rechtswahrung des Vertragspartners erschweren oder seine Freiheit anderswie beschränken (MERZ, S. 149 ff.; BUCHER, S. 135; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 102; KRAMER, N. 204 f. zu Art. 1 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 504 zu Art. 1 OR). Für andere (z.B. FORSTMOSER, S. 49 f.) sind auch die besonderen Umstände des Einzelfalles von Bedeutung, wozu namentlich das Wissen und die Erwartungen der schwächeren Partei gehören.
b) Vorliegend besteht indes kein Anlass, sich zu diesen Lehrmeinungen zu äussern. Die hier zu beurteilenden Bestimmungen sind keineswegs so ungewöhnlich, dass sie nur fettgedruckt gültig wären, wie der Kläger behauptet. Fettgedruckt ist in Ziff. 3 lediglich der Satz, dass die Restschuldforderung sowie die Eigentumsrechte an die Bank abgetreten werden. Diese Bestimmung, zusammen mit den vereinbarten "Kreditgebühren" und der gemeinhin bekannten Tatsache, dass Banken keine Kaufverträge der vorliegenden Art eingehen, liessen die Beklagte für den Kläger erkennbar nicht als Verkäuferin, sondern als Zessionarin und - wirtschaftlich betrachtet - als Darlehensgeberin erscheinen. Der Verzicht auf die Verrechnung gegenüber der Beklagten stellt dabei nichts Ungewöhnliches dar und verstösst erst recht nicht gegen "jedes natürliche Gerechtigkeitsempfinden", wie der Kläger meint. Hätte ihm die Beklagte ein eigentliches Darlehen gewährt, ohne sich die Kaufpreisrestforderung von der Z. AG abtreten zu lassen, so wäre eine Verrechnung von Darlehensforderungen mit Gewährleistungsansprüchen wegen der klaren Trennung der beiden Rechtsgeschäfte ebenfalls ausgeschlossen gewesen. Unter diesen Umständen genügt es, dass der Verzicht in Ziff. 3 Abs. 1 dem Sinne nach und in Ziff. 5 wörtlich enthalten ist.
Da alle streitigen Abreden im unterzeichneten Schriftstück stehen und der Kläger sich nach eigenen Angaben erst vor der Rechtsöffnungsverhandlung vom 25. September 1978 um ihren genauen Inhalt gekümmert haben will, geht es auch nicht an, der Beklagten Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, weil sie sich auf die Vertragsurkunde beruft. Der Inhalt des Vertrages hält nach bereits Gesagtem nicht nur vor Art. 20 OR, sondern auch vor Art. 27 ZGB stand. Aus den Umständen des Vertragsabschlusses sodann versucht selbst der Kläger nichts für einen Verstoss gegen die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit abzuleiten. Er macht insbesondere nicht geltend, die Verkäuferin oder die Beklagte hätten nach den Vertragsverhandlungen annehmen müssen, dass er trotz seines Berufes völlig geschäftsunerfahren sei, Sinn und Tragweite vorgedruckter Bestimmungen also nicht begreifen könne. Sein Haupteinwand geht vielmehr dahin, "die im Kleindruck versteckten, nicht hervorgehobenen Bedingungen" lange übersehen zu haben. Ein solcher Einwand taugt von vornherein nicht zum Vorwurf, die Beklagte beharre rechtsmissbräuchlich auf Teilzahlungen, läuft er doch darauf hinaus, aus eigener Lässigkeit Rechtsvorteile ableiten zu wollen.
Die Regel schliesslich, dass Verträge gegen jene Partei auszulegen sind, die sie verfasst hat (BGE 97 II 357 mit Zitaten), gilt nur dann, wenn Willensäusserungen selbst unter Berücksichtigung aller Umstände unklar bleiben. Das lässt sich hier schon nach dem Wortlaut und dem Zusammenhang der streitigen Bestimmungen nicht sagen.
c) Das Obergericht hat somit zu Recht angenommen, der Kläger habe auf die Verrechnung allfälliger Gewährleistungsansprüche mit der an die Beklagte abgetretenen Kaufpreisforderung gültig verzichtet. Damit ist auch dem Einwand, das Obergericht habe entgegen den Beweisanträgen des Klägers nicht abgeklärt, dass der Backofen unbrauchbar und irreparabel gewesen sei, der Boden entzogen. Der Kläger verkennt, dass sämtliche Pflichten des Verkäufers, also auch die Gewährspflicht, bei der Z. AG verblieben, er sich folglich bei ihr und nicht in diesem Verfahren über Mängel der Kaufsache zu beschweren hatte. | de | Contratto di vendita, condizioni generali. 1. Validità di condizioni contrattuali prestampate, secondo cui il compratore rinuncia, nei confronti del cessionario del credito relativo al prezzo di vendita, ai suoi diritti di garanzia e alla loro compensazione con il prezzo di vendita, stabiliti a suo favore dagli art. 199 e 169 cpv. 1 CO (consid. 1).
2. Portata, secondo la dottrina dominante, della cosiddetta regola del carattere inabituale di una clausola prestampata (consid. 2a). Questione lasciata indecisa, mancando comunque nella fattispecie i presupposti della sua applicazione (consid. 2b). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,291 | 109 II 219 | 109 II 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.- a) Par acte authentique passé le 13 février 1970, D. a vendu à B. deux parcelles de vigne, nos 587 et 589, folio 13, du registre foncier du district de L., pour le prix global de 40'000 francs. Les parties contractantes ont conclu en outre un pacte de réméré, contenu dans le même acte, pour permettre à D. de racheter les immeubles précités le jour où il en aurait les moyens financiers, et sont convenues de faire annoter au registre foncier le droit de réméré, dont l'échéance était fixée au 1er novembre 1979; le prix de rachat était arrêté à 42'000 francs. D'autre part, B. a remis à bail, par le même acte, à D. les deux vignes vendues, pour que celui-ci pût continuer à les cultiver. "Le prix de location" était fixé au 4% du capital investi par B. pour l'achat des vignes, soit 1'600 francs par an; il était payable les 30 juin et 31 décembre de chaque année, "par moitié chaque fois"; le loyer était indexé. Le bail était conclu pour une durée ferme venant à échéance le 1er novembre 1979. Il pouvait être dénoncé par l'une ou l'autre des parties, moyennant avis donné une année avant son échéance, faute de quoi il se renouvelait "tacitement pour 3 ans et ainsi de suite, le délai de dénonciation restant d'une année". La vente a été inscrite au registre foncier du district de L. le 19 février 1970.
En accordant un droit de réméré à D., B. a voulu faire preuve de compréhension à son égard en raison de sa situation financière et familiale.
b) B. a dû constamment recourir à des rappels, à des mises en demeure et à des poursuites pour obtenir le paiement des loyers. Par lettre du 25 septembre 1978, il a résilié le bail pour le 1er novembre 1979. Il était déçu et agacé de devoir poursuivre D. pour obtenir le paiement des loyers.
c) Chargé par D. de procéder aux formalités nécessaires à l'exécution du pacte de réméré, le notaire X. a adressé à B., le 19 mai 1979, la lettre suivante:
"M. D. est au bénéfice d'un droit de réméré grevant les parcelles 587 et 589 du cadastre de V. dont vous êtes propriétaire. Ce droit arrivera à échéance le premier novembre 1979.
M. D. étant l'exploitant des deux vignes, il se propose de vous les acquérir au prix déjà fixé entre vous de Fr. 42'000.--. J'ai tenu à vous aviser de la chose et je reprendrai contact avec vous lorsque la banque à laquelle M. D. s'est adressé aura consenti le prêt sollicité."
Le notaire X. a considéré cette lettre comme suffisante pour manifester la volonté d'acquérir de son mandant; il pensait que, vu les bonnes relations que D. disait entretenir avec B., la signature de l'acte n'était qu'une simple formalité dont la date n'avait pas grande importance. Le 19 mai 1979 également, le notaire X. a entrepris auprès de l'Union de Banques Suisses les démarches appropriées pour obtenir les fonds nécessaires à l'exécution du pacte de réméré.
Le 3 août 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu au notaire X. que B. lui avait transmis la lettre du 19 mai 1979; il l'a informé que D. n'avait jamais exécuté spontanément ses obligations dérivant du bail; il ajoutait qu'"aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles", B. entendait que celui-ci réglât auparavant les frais occasionnés par sa carence, estimés à 1'500 francs. Le 15 août 1979, le notaire X. a fait savoir à l'agent d'affaires Y. que les loyers avaient été payés dans leur totalité et qu'en ce qui concernait la prétention de 1'500 francs, un montant avait été déposé en garantie à son étude.
Le 12 décembre 1979, le notaire X. a signifié à l'agent d'affaires Y. que les fonds pour l'exécution du pacte de réméré étaient à disposition et que l'acte pourrait être signé entre les 26 et 28 décembre 1979 au plus tard. Jusqu'alors, ni D. ni son mandataire, le notaire X., n'avaient fixé ou fait fixer une séance d'instrumentation. Par lettre du 21 décembre 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu que son client renonçait à traiter avec D., "dont le droit de réméré devait être radié du fait de l'échéance fixée au 1er novembre 1979"; il ajoutait qu'il prendrait contact avec le notaire X. au début de 1980 pour régler les différents points posés par la résiliation du bail.
L'agent d'affaires Y., agissant au nom de B., a requis, le 21 décembre 1979, le conservateur du registre du district de L. de radier le droit de réméré. Cette radiation a été opérée le 28 décembre 1979. Le notaire X. a protesté auprès de l'agent d'affaires Y., par lettre du 9 janvier 1980. Celui-ci a confirmé, par lettre du 6 février 1980, que B. n'était pas disposé à céder les parcelles. Le 19 février 1980, le notaire X. a communiqué à l'agent d'affaires Y. que D. avait obtenu le crédit qu'il avait sollicité en vue du rachat des vignes et qu'il était ainsi prêt à signer l'acte de vente et à payer le prix comptant; le notaire X. précisait que D. n'avait pas pu respecter le délai fixé en vue de passer l'acte avant l'échéance du droit de réméré en raison d'une transaction qu'il avait dû conclure avec sa soeur à la suite du décès de leur mère. Le 19 février également, le notaire X. a réglé le solde des loyers impayés en versant 750 francs.
Par lettre du 19 mars 1980, l'Union de Banques Suisses a confirmé au notaire X. que le crédit de 42'000 francs sollicité par D. était à la disposition de celui-ci depuis décembre 1979; une semaine environ après qu'elle eut reçu la lettre du notaire X. du 19 mai 1979, l'Union de Banques Suisses avait pris une décision de principe selon laquelle elle accordait le crédit demandé par D. à la condition que les poursuites en cours contre lui fussent soldées.
d) Les deux parcelles de vigne, objet du droit de réméré conféré à D., constituent une partie essentielle et nécessaire de son exploitation viticole. Elles ont une surface totale de 1815 m2.
e) Postérieurement à la vente desdites vignes à B., D. a vendu à C., le 21 juin 1973, une parcelle de vigne de 2060 m2, et à sa soeur, le 21 août 1979, une autre parcelle de vigne de 658 m2.
g) D. a ouvert action contre B. devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par demande du 20 mars 1980, concluant, pour l'essentiel, à ce qu'il fût prononcé que B. est tenu de retransférer au demandeur les parcelles nos 587 et 589, pour le prix de 42'000 francs, selon le pacte de réméré intervenu entre les parties.
B. a pris des conclusions libératoires.
B.- Par jugement du 18 novembre 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action de D.
C.- B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, dans le sens des conclusions libératoires prises devant la juridiction cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Il est constant qu'à la suite du contrat de vente qu'elles avaient passé, les parties ont conclu un pacte de réméré. La validité de ce dernier est admise par l'une et l'autre. Il répond aux exigences de forme de l'art. 216 CO. Le prix à payer par D., titulaire du droit de réméré, est supérieur au prix de vente.
La seule question litigieuse entre les parties, tant dans l'instance cantonale qu'en procédure de réforme, est de savoir si par la lettre de son mandataire, le notaire X., du 19 mai 1979, adressée à B., D. a valablement exercé le droit de réméré convenu, annoté au registre foncier, et venant à échéance le 1er novembre 1979.
b) Le droit de réméré est un droit personnel en vertu duquel le vendeur peut, moyennant déclaration unilatérale de sa part, exiger de l'acheteur qu'il lui retransfère la chose. Le pacte de réméré confère ainsi au vendeur un droit d'emption sur la chose vendue; il institue en faveur du vendeur une faculté de rachat. Lorsqu'il porte sur un immeuble, il est susceptible d'être annoté au registre foncier (art. 683, 959 CC). Le droit de réméré est, comme tout droit d'emption, un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque le titulaire du droit de réméré a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte de réméré, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur, c'est-à-dire le titulaire du droit de réméré, a droit au transfert de la propriété de la chose, et le vendeur a droit au paiement du prix (CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, pp. 149/150; MEIER-HAYOZ, n. 19, 31, 58, 59 ad art. 683 CC, n. 236 ss ad art. 681 CC; HAAB, n. 12 ad art. 683 CC). Le titulaire qui a exercé valablement son droit de réméré et qui s'est, par là, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC).
Si le vendeur refuse de requérir le transfert de l'immeuble à l'acheteur, titulaire du droit de réméré exercé, celui-ci peut demander au juge l'attribution du droit de propriété en vertu de l'art. 665 al. 1 CC (CAVIN, loc.cit., p. 149; MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC, n. 246 ad art. 681 CC).
Lorsque le titulaire a exercé son droit de réméré et que sa déclaration dans ce sens est parvenue à la connaissance de l'autre partie, le vendeur, il ne peut plus revenir en arrière (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC, n. 238 ad art. 681 CC). S'il ne donne pas les mains au transfert de la propriété et ne paie pas le prix, le vendeur peut le mettre en demeure et exercer, à son choix, les droits que lui confère l'art. 214 ou l'art. 107 CO (ATF 96 II 50 consid. 2, 86 II 234/235; CAVIN, op.cit., pp. 55-57).
c) En l'espèce, l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 contient les dispositions suivantes au sujet du droit de réméré conféré à D.:
"2. - Droit de réméré
Pour permettre à D. de racheter les immeubles objet des présentes, le jour où il en aura les moyens financiers, il est convenu de faire également annoter au Registre foncier le droit de réméré suivant:
Annotation: Droit de réméré. - Echéance: premier novembre mil neuf
cent septante-neuf.
Bénéficiaire: D.
Immeubles grevés:
Propriétaire: B.
les parcelles 587 et 589 de V.
Durant la période fixée ci-dessus, D., s'il est revenu à meilleure fortune, pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat des parcelles 587 et 589, au prix d'ores et déjà fixé entre parties de Fr. 42'000.-- quarante-deux mille francs.
D. pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré, qui ne pourra s'exercer qu'en bloc, pour les deux parcelles. Toutefois, les parties conviennent expressément que si, durant la durée fixée ci-dessus, D. abandonne la culture de son domaine viticole de Ch., pour une raison ou pour une autre, B. pourra alors exiger la radiation immédiate au Registre foncier du droit de réméré ci-dessus constitué.
Ce droit de réméré est stipulé strictement personnel et incessible, sauf en cas de remise par D. de son domaine de Ch. en faveur de son fils."
La cour cantonale considère que D. a exercé son droit de réméré par la lettre que son mandataire, le notaire X., a adressée à B. le 19 mai 1979. Elle retient en fait que cette lettre a été expédiée à B. et qu'elle est parvenue à sa connaissance avant l'échéance fixée au 1er novembre 1979 par le pacte de réméré.
Le recourant ne conteste pas avoir reçu ladite lettre avant l'échéance contractuelle du 1er novembre 1979. Il reproche en revanche à la cour cantonale "d'avoir considéré cette lettre comme une ferme manifestation de volonté de l'intimé d'exercer son droit de réméré dans le délai fixé".
La juridiction cantonale est, à juste titre, de l'avis que la déclaration unilatérale par laquelle le titulaire manifeste sa volonté d'exercer son droit de réméré est une déclaration sujette à réception, et qu'elle n'est soumise à aucune forme spéciale (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad art. 683 CC avec renvoi à n. 224 ad art. 681 CC). Le recourant ne critique pas sur ce point l'arrêt déféré.
La Cour civile vaudoise retient que le notaire X. a considéré sa lettre du 19 mai 1979 à B. "comme suffisante pour manifester la volonté" de D. d'acquérir les parcelles de vigne sur lesquelles il était au bénéfice d'un droit de réméré. Cette opinion du mandataire de D. n'est pas déterminante. La déclaration par laquelle le titulaire d'un droit de réméré dit vouloir l'exercer est un acte juridique, qui doit être interprété et apprécié comme toute autre manifestation de volonté. Selon le principe de la confiance, une telle déclaration doit être comprise dans le sens que, de bonne foi, son destinataire pouvait et devait raisonnablement lui attribuer en le considérant comme réellement voulu, sur la base de l'attitude antérieure du déclarant et des circonstances qu'il connaissait au moment où la déclaration lui a été faite (ATF 105 II 18 consid. 3a, ATF 97 II 74 consid. 3, ATF 95 II 328 /329 consid. 3, 94 II 104/105, ATF 90 II 454 consid. 3). La cour cantonale se réfère expressément à ces principes. Elle estime que les termes employés par le mandataire de B., l'agent d'affaires Y., dans sa lettre du 3 août 1979, répondant à celle du notaire X. du 19 mai 1979, démontrent que B. avait compris que D. voulait reprendre ses vignes. Elle cite à cet égard le passage suivant de la lettre du 3 août 1979: "Aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles, M. B. entend qu'il règle auparavant les frais..." De l'avis de la cour cantonale, il est sans importance que B. ait alors fait valoir certaines réserves, l'exercice du droit de réméré étant absolument indépendant de toute condition émanant du destinataire. D'autre part, poursuit la cour cantonale, B. qui, pour rendre service à D., avait acheté les vignes litigieuses et laissé celui-ci les exploiter comme fermier, ne pouvait ignorer qu'elles étaient nécessaires à la survie de l'exploitation vinicole. Dans ces circonstances, conclut-elle, B. devait comprendre la lettre du notaire X. comme la manifestation de l'intention de D. de reprendre les terrains dont ce dernier était menacé d'être totalement privé dès le 1er novembre 1979. De surcroît, ajoute la juridiction vaudoise, si B. pensait que D. ne serait pas en mesure de s'exécuter, la bonne foi lui commandait de le mettre en demeure, immédiatement ou avant l'échéance du 1er novembre 1979; or les réserves émises par le mandataire de B. ont trait à l'exécution du bail, non à celle du droit de réméré. Il s'ensuit, dit-elle, que D., par la lettre de son notaire du 19 mai 1979, a exercé son droit de réméré en temps utile et s'est porté acquéreur des parcelles litigieuses, lesquelles doivent lui être retransférées contre paiement du prix convenu de 42'000 francs, conformément à l'art. 665 al. 1 CC.
d) Le recourant soutient que la lettre du notaire X. du 19 mai 1979 n'était qu'un avis préalable et non la manifestation ferme de D. d'exercer son droit de réméré. Il a tort. Le fait que le notaire X. a dit avoir tenu à aviser B. de ce que son client D. se proposait d'acquérir au prix déjà fixé de 42'000 francs les deux parcelles objet du droit de réméré, et vouloir reprendre contact avec lui lorsque la banque aurait consenti le prêt sollicité, n'est pas décisif dans l'interprétation de la lettre du 19 mai 1979 et dans la détermination de son sens et de sa portée. Il ne faut pas s'arrêter aux expressions utilisées (art. 18 al. 1 CO) pour interpréter une déclaration de volonté. Or, à supposer même que les termes employés par le notaire X. puissent prêter à équivoque, il ressort de la lettre du 3 août 1979 que B. avait compris celle du 19 mai 1979 en ce sens que D. y manifestait son intention de se porter acquéreur des parcelles, selon les termes mêmes employés par l'agent d'affaires Y. Interprétée conformément au principe de la confiance, c'est-à-dire d'après le sens que B. pouvait et devait raisonnablement lui attribuer eu égard à l'attitude antérieure de D. et de l'ensemble des circonstances, la manifestation de volonté exprimée dans la lettre du 19 mai 1979 signifiait qu'il exerçait son droit de réméré et entendait redevenir propriétaire des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu. Il n'importait pas que l'Union de Banques Suisses n'eût pas encore, à ce moment, octroyé à D. le crédit sollicité. En informant B. de la démarche entreprise auprès de la banque pour obtenir un prêt pour qu'il pût payer le prix de rachat des parcelles litigieuses, D. exprimait clairement sa volonté d'en redevenir propriétaire par l'exercice du droit de réméré. Le fait que D. n'avait pas encore obtenu le prêt nécessaire pour pouvoir payer le prix convenu ne constitue pas un empêchement à l'exercice du droit de réméré. Il faut distinguer en effet l'exercice du droit de réméré, d'une part, et l'exécution par l'acheteur de son obligation de payer le prix découlant de l'avènement de la condition potestative rendant parfaite la vente conditionnelle, d'autre part. Par la lettre de son notaire, du 19 mai 1979, D. a exercé valablement son droit de réméré: B. était dès lors tenu de lui transférer la propriété des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu.
L'instrumentation d'un nouvel acte authentique n'était nullement nécessaire pour opérer ce transfert, la vente étant devenue parfaite par l'exercice du droit de réméré (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad art. 683 CC); le pacte de réméré figurant dans l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 ne le prévoit pas (MEIER-HAYOZ, loc.cit.). Il n'importe pas dès lors que le notaire X. ni D. n'aient fixé une séance d'instrumentation.
Le chiffre VIII, 2, de la vente immobilière du 13 février 1970 dispose que le droit de réméré est constitué "pour permettre à D. de racheter les immeubles ... le jour où il en aura les moyens financiers", et que durant la période s'étendant jusqu'au 1er novembre 1979, date de l'échéance de ce droit, "D. s'il est revenu à meilleure fortune pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat (sic) des parcelles 587 et 589 au prix ... de Fr. 42'000.--". Il n'y a pas là toutefois une condition au sens juridique du terme, mise à l'exercice du droit de réméré par son titulaire, D. On peut se dispenser de trancher la question de savoir si cela serait admissible. De toute façon, la clause contractuelle exprime la raison pour laquelle le droit de réméré est accordé au vendeur D. par l'acheteur B. Elle ne permet pas à celui-ci de faire obstacle à l'exercice du droit de réméré par D. au motif qu'il n'aurait pas les moyens financiers nécessaires ou qu'il ne serait pas revenu à meilleure fortune. L'alinéa 3 du chiffre VIII, 2, dit que D. pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré. Il l'a exercé par la lettre de son notaire du 19 mai 1979 et a obtenu le crédit nécessaire pour payer le prix, dont l'octroi a été décidé en principe par l'Union de Banques Suisses une semaine environ après la lettre dudit notaire à la banque, datée du 19 mai 1979 également.
Dès lors que le droit de réméré avait été exercé le 19 mai 1979 par la lettre du notaire X. à B. et que la vente conditionnelle que constituait le pacte de réméré était devenue ainsi parfaite, D. pouvait exiger le transfert de la propriété des parcelles litigieuses et B., le paiement du prix. Il n'importe pas que le paiement du prix n'ait pas été offert par D. à B. avant l'échéance du 1er novembre 1979, ni, comme on l'a vu, qu'aucun acte authentique nouveau n'ait été instrumenté avant cette date. Si B. estimait que D. était en retard dans l'exécution de ses obligations, à la suite de l'exercice du droit de réméré, il lui incombait de le mettre en demeure et d'user des droits en découlant selon l'art. 214 ou l'art. 107 CO. Il ne l'a cependant pas fait.
e) Il n'importe pas que D. ait vendu des vignes, en 1973, à C. et, en 1979, à sa soeur. Ces ventes sont sans rapport avec le droit de réméré dont il bénéficie.
f) De ces considérants, il suit que la cour cantonale était fondée à prononcer que B. est tenu de transférer à D. les parcelles litigieuses contre paiement de 42'000 francs, en exécution du pacte de réméré passé entre les parties le 13 février 1970, de signer tous actes ou réquisitions nécessaires à cet effet dans les trente jours dès jugement définitif et exécutoire et qu'à défaut le conservateur du registre foncier devra inscrire lesdites parcelles au chapitre de D. moyennant paiement de la somme de 42'000 francs. | fr | Ausübung eines Rückkaufsrechts. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 219
A.- a) Par acte authentique passé le 13 février 1970, D. a vendu à B. deux parcelles de vigne, nos 587 et 589, folio 13, du registre foncier du district de L., pour le prix global de 40'000 francs. Les parties contractantes ont conclu en outre un pacte de réméré, contenu dans le même acte, pour permettre à D. de racheter les immeubles précités le jour où il en aurait les moyens financiers, et sont convenues de faire annoter au registre foncier le droit de réméré, dont l'échéance était fixée au 1er novembre 1979; le prix de rachat était arrêté à 42'000 francs. D'autre part, B. a remis à bail, par le même acte, à D. les deux vignes vendues, pour que celui-ci pût continuer à les cultiver. "Le prix de location" était fixé au 4% du capital investi par B. pour l'achat des vignes, soit 1'600 francs par an; il était payable les 30 juin et 31 décembre de chaque année, "par moitié chaque fois"; le loyer était indexé. Le bail était conclu pour une durée ferme venant à échéance le 1er novembre 1979. Il pouvait être dénoncé par l'une ou l'autre des parties, moyennant avis donné une année avant son échéance, faute de quoi il se renouvelait "tacitement pour 3 ans et ainsi de suite, le délai de dénonciation restant d'une année". La vente a été inscrite au registre foncier du district de L. le 19 février 1970.
En accordant un droit de réméré à D., B. a voulu faire preuve de compréhension à son égard en raison de sa situation financière et familiale.
b) B. a dû constamment recourir à des rappels, à des mises en demeure et à des poursuites pour obtenir le paiement des loyers. Par lettre du 25 septembre 1978, il a résilié le bail pour le 1er novembre 1979. Il était déçu et agacé de devoir poursuivre D. pour obtenir le paiement des loyers.
c) Chargé par D. de procéder aux formalités nécessaires à l'exécution du pacte de réméré, le notaire X. a adressé à B., le 19 mai 1979, la lettre suivante:
"M. D. est au bénéfice d'un droit de réméré grevant les parcelles 587 et 589 du cadastre de V. dont vous êtes propriétaire. Ce droit arrivera à échéance le premier novembre 1979.
M. D. étant l'exploitant des deux vignes, il se propose de vous les acquérir au prix déjà fixé entre vous de Fr. 42'000.--. J'ai tenu à vous aviser de la chose et je reprendrai contact avec vous lorsque la banque à laquelle M. D. s'est adressé aura consenti le prêt sollicité."
Le notaire X. a considéré cette lettre comme suffisante pour manifester la volonté d'acquérir de son mandant; il pensait que, vu les bonnes relations que D. disait entretenir avec B., la signature de l'acte n'était qu'une simple formalité dont la date n'avait pas grande importance. Le 19 mai 1979 également, le notaire X. a entrepris auprès de l'Union de Banques Suisses les démarches appropriées pour obtenir les fonds nécessaires à l'exécution du pacte de réméré.
Le 3 août 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu au notaire X. que B. lui avait transmis la lettre du 19 mai 1979; il l'a informé que D. n'avait jamais exécuté spontanément ses obligations dérivant du bail; il ajoutait qu'"aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles", B. entendait que celui-ci réglât auparavant les frais occasionnés par sa carence, estimés à 1'500 francs. Le 15 août 1979, le notaire X. a fait savoir à l'agent d'affaires Y. que les loyers avaient été payés dans leur totalité et qu'en ce qui concernait la prétention de 1'500 francs, un montant avait été déposé en garantie à son étude.
Le 12 décembre 1979, le notaire X. a signifié à l'agent d'affaires Y. que les fonds pour l'exécution du pacte de réméré étaient à disposition et que l'acte pourrait être signé entre les 26 et 28 décembre 1979 au plus tard. Jusqu'alors, ni D. ni son mandataire, le notaire X., n'avaient fixé ou fait fixer une séance d'instrumentation. Par lettre du 21 décembre 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu que son client renonçait à traiter avec D., "dont le droit de réméré devait être radié du fait de l'échéance fixée au 1er novembre 1979"; il ajoutait qu'il prendrait contact avec le notaire X. au début de 1980 pour régler les différents points posés par la résiliation du bail.
L'agent d'affaires Y., agissant au nom de B., a requis, le 21 décembre 1979, le conservateur du registre du district de L. de radier le droit de réméré. Cette radiation a été opérée le 28 décembre 1979. Le notaire X. a protesté auprès de l'agent d'affaires Y., par lettre du 9 janvier 1980. Celui-ci a confirmé, par lettre du 6 février 1980, que B. n'était pas disposé à céder les parcelles. Le 19 février 1980, le notaire X. a communiqué à l'agent d'affaires Y. que D. avait obtenu le crédit qu'il avait sollicité en vue du rachat des vignes et qu'il était ainsi prêt à signer l'acte de vente et à payer le prix comptant; le notaire X. précisait que D. n'avait pas pu respecter le délai fixé en vue de passer l'acte avant l'échéance du droit de réméré en raison d'une transaction qu'il avait dû conclure avec sa soeur à la suite du décès de leur mère. Le 19 février également, le notaire X. a réglé le solde des loyers impayés en versant 750 francs.
Par lettre du 19 mars 1980, l'Union de Banques Suisses a confirmé au notaire X. que le crédit de 42'000 francs sollicité par D. était à la disposition de celui-ci depuis décembre 1979; une semaine environ après qu'elle eut reçu la lettre du notaire X. du 19 mai 1979, l'Union de Banques Suisses avait pris une décision de principe selon laquelle elle accordait le crédit demandé par D. à la condition que les poursuites en cours contre lui fussent soldées.
d) Les deux parcelles de vigne, objet du droit de réméré conféré à D., constituent une partie essentielle et nécessaire de son exploitation viticole. Elles ont une surface totale de 1815 m2.
e) Postérieurement à la vente desdites vignes à B., D. a vendu à C., le 21 juin 1973, une parcelle de vigne de 2060 m2, et à sa soeur, le 21 août 1979, une autre parcelle de vigne de 658 m2.
g) D. a ouvert action contre B. devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par demande du 20 mars 1980, concluant, pour l'essentiel, à ce qu'il fût prononcé que B. est tenu de retransférer au demandeur les parcelles nos 587 et 589, pour le prix de 42'000 francs, selon le pacte de réméré intervenu entre les parties.
B. a pris des conclusions libératoires.
B.- Par jugement du 18 novembre 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action de D.
C.- B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, dans le sens des conclusions libératoires prises devant la juridiction cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Il est constant qu'à la suite du contrat de vente qu'elles avaient passé, les parties ont conclu un pacte de réméré. La validité de ce dernier est admise par l'une et l'autre. Il répond aux exigences de forme de l'art. 216 CO. Le prix à payer par D., titulaire du droit de réméré, est supérieur au prix de vente.
La seule question litigieuse entre les parties, tant dans l'instance cantonale qu'en procédure de réforme, est de savoir si par la lettre de son mandataire, le notaire X., du 19 mai 1979, adressée à B., D. a valablement exercé le droit de réméré convenu, annoté au registre foncier, et venant à échéance le 1er novembre 1979.
b) Le droit de réméré est un droit personnel en vertu duquel le vendeur peut, moyennant déclaration unilatérale de sa part, exiger de l'acheteur qu'il lui retransfère la chose. Le pacte de réméré confère ainsi au vendeur un droit d'emption sur la chose vendue; il institue en faveur du vendeur une faculté de rachat. Lorsqu'il porte sur un immeuble, il est susceptible d'être annoté au registre foncier (art. 683, 959 CC). Le droit de réméré est, comme tout droit d'emption, un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque le titulaire du droit de réméré a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte de réméré, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur, c'est-à-dire le titulaire du droit de réméré, a droit au transfert de la propriété de la chose, et le vendeur a droit au paiement du prix (CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, pp. 149/150; MEIER-HAYOZ, n. 19, 31, 58, 59 ad art. 683 CC, n. 236 ss ad art. 681 CC; HAAB, n. 12 ad art. 683 CC). Le titulaire qui a exercé valablement son droit de réméré et qui s'est, par là, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC).
Si le vendeur refuse de requérir le transfert de l'immeuble à l'acheteur, titulaire du droit de réméré exercé, celui-ci peut demander au juge l'attribution du droit de propriété en vertu de l'art. 665 al. 1 CC (CAVIN, loc.cit., p. 149; MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC, n. 246 ad art. 681 CC).
Lorsque le titulaire a exercé son droit de réméré et que sa déclaration dans ce sens est parvenue à la connaissance de l'autre partie, le vendeur, il ne peut plus revenir en arrière (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC, n. 238 ad art. 681 CC). S'il ne donne pas les mains au transfert de la propriété et ne paie pas le prix, le vendeur peut le mettre en demeure et exercer, à son choix, les droits que lui confère l'art. 214 ou l'art. 107 CO (ATF 96 II 50 consid. 2, 86 II 234/235; CAVIN, op.cit., pp. 55-57).
c) En l'espèce, l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 contient les dispositions suivantes au sujet du droit de réméré conféré à D.:
"2. - Droit de réméré
Pour permettre à D. de racheter les immeubles objet des présentes, le jour où il en aura les moyens financiers, il est convenu de faire également annoter au Registre foncier le droit de réméré suivant:
Annotation: Droit de réméré. - Echéance: premier novembre mil neuf
cent septante-neuf.
Bénéficiaire: D.
Immeubles grevés:
Propriétaire: B.
les parcelles 587 et 589 de V.
Durant la période fixée ci-dessus, D., s'il est revenu à meilleure fortune, pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat des parcelles 587 et 589, au prix d'ores et déjà fixé entre parties de Fr. 42'000.-- quarante-deux mille francs.
D. pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré, qui ne pourra s'exercer qu'en bloc, pour les deux parcelles. Toutefois, les parties conviennent expressément que si, durant la durée fixée ci-dessus, D. abandonne la culture de son domaine viticole de Ch., pour une raison ou pour une autre, B. pourra alors exiger la radiation immédiate au Registre foncier du droit de réméré ci-dessus constitué.
Ce droit de réméré est stipulé strictement personnel et incessible, sauf en cas de remise par D. de son domaine de Ch. en faveur de son fils."
La cour cantonale considère que D. a exercé son droit de réméré par la lettre que son mandataire, le notaire X., a adressée à B. le 19 mai 1979. Elle retient en fait que cette lettre a été expédiée à B. et qu'elle est parvenue à sa connaissance avant l'échéance fixée au 1er novembre 1979 par le pacte de réméré.
Le recourant ne conteste pas avoir reçu ladite lettre avant l'échéance contractuelle du 1er novembre 1979. Il reproche en revanche à la cour cantonale "d'avoir considéré cette lettre comme une ferme manifestation de volonté de l'intimé d'exercer son droit de réméré dans le délai fixé".
La juridiction cantonale est, à juste titre, de l'avis que la déclaration unilatérale par laquelle le titulaire manifeste sa volonté d'exercer son droit de réméré est une déclaration sujette à réception, et qu'elle n'est soumise à aucune forme spéciale (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad art. 683 CC avec renvoi à n. 224 ad art. 681 CC). Le recourant ne critique pas sur ce point l'arrêt déféré.
La Cour civile vaudoise retient que le notaire X. a considéré sa lettre du 19 mai 1979 à B. "comme suffisante pour manifester la volonté" de D. d'acquérir les parcelles de vigne sur lesquelles il était au bénéfice d'un droit de réméré. Cette opinion du mandataire de D. n'est pas déterminante. La déclaration par laquelle le titulaire d'un droit de réméré dit vouloir l'exercer est un acte juridique, qui doit être interprété et apprécié comme toute autre manifestation de volonté. Selon le principe de la confiance, une telle déclaration doit être comprise dans le sens que, de bonne foi, son destinataire pouvait et devait raisonnablement lui attribuer en le considérant comme réellement voulu, sur la base de l'attitude antérieure du déclarant et des circonstances qu'il connaissait au moment où la déclaration lui a été faite (ATF 105 II 18 consid. 3a, ATF 97 II 74 consid. 3, ATF 95 II 328 /329 consid. 3, 94 II 104/105, ATF 90 II 454 consid. 3). La cour cantonale se réfère expressément à ces principes. Elle estime que les termes employés par le mandataire de B., l'agent d'affaires Y., dans sa lettre du 3 août 1979, répondant à celle du notaire X. du 19 mai 1979, démontrent que B. avait compris que D. voulait reprendre ses vignes. Elle cite à cet égard le passage suivant de la lettre du 3 août 1979: "Aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles, M. B. entend qu'il règle auparavant les frais..." De l'avis de la cour cantonale, il est sans importance que B. ait alors fait valoir certaines réserves, l'exercice du droit de réméré étant absolument indépendant de toute condition émanant du destinataire. D'autre part, poursuit la cour cantonale, B. qui, pour rendre service à D., avait acheté les vignes litigieuses et laissé celui-ci les exploiter comme fermier, ne pouvait ignorer qu'elles étaient nécessaires à la survie de l'exploitation vinicole. Dans ces circonstances, conclut-elle, B. devait comprendre la lettre du notaire X. comme la manifestation de l'intention de D. de reprendre les terrains dont ce dernier était menacé d'être totalement privé dès le 1er novembre 1979. De surcroît, ajoute la juridiction vaudoise, si B. pensait que D. ne serait pas en mesure de s'exécuter, la bonne foi lui commandait de le mettre en demeure, immédiatement ou avant l'échéance du 1er novembre 1979; or les réserves émises par le mandataire de B. ont trait à l'exécution du bail, non à celle du droit de réméré. Il s'ensuit, dit-elle, que D., par la lettre de son notaire du 19 mai 1979, a exercé son droit de réméré en temps utile et s'est porté acquéreur des parcelles litigieuses, lesquelles doivent lui être retransférées contre paiement du prix convenu de 42'000 francs, conformément à l'art. 665 al. 1 CC.
d) Le recourant soutient que la lettre du notaire X. du 19 mai 1979 n'était qu'un avis préalable et non la manifestation ferme de D. d'exercer son droit de réméré. Il a tort. Le fait que le notaire X. a dit avoir tenu à aviser B. de ce que son client D. se proposait d'acquérir au prix déjà fixé de 42'000 francs les deux parcelles objet du droit de réméré, et vouloir reprendre contact avec lui lorsque la banque aurait consenti le prêt sollicité, n'est pas décisif dans l'interprétation de la lettre du 19 mai 1979 et dans la détermination de son sens et de sa portée. Il ne faut pas s'arrêter aux expressions utilisées (art. 18 al. 1 CO) pour interpréter une déclaration de volonté. Or, à supposer même que les termes employés par le notaire X. puissent prêter à équivoque, il ressort de la lettre du 3 août 1979 que B. avait compris celle du 19 mai 1979 en ce sens que D. y manifestait son intention de se porter acquéreur des parcelles, selon les termes mêmes employés par l'agent d'affaires Y. Interprétée conformément au principe de la confiance, c'est-à-dire d'après le sens que B. pouvait et devait raisonnablement lui attribuer eu égard à l'attitude antérieure de D. et de l'ensemble des circonstances, la manifestation de volonté exprimée dans la lettre du 19 mai 1979 signifiait qu'il exerçait son droit de réméré et entendait redevenir propriétaire des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu. Il n'importait pas que l'Union de Banques Suisses n'eût pas encore, à ce moment, octroyé à D. le crédit sollicité. En informant B. de la démarche entreprise auprès de la banque pour obtenir un prêt pour qu'il pût payer le prix de rachat des parcelles litigieuses, D. exprimait clairement sa volonté d'en redevenir propriétaire par l'exercice du droit de réméré. Le fait que D. n'avait pas encore obtenu le prêt nécessaire pour pouvoir payer le prix convenu ne constitue pas un empêchement à l'exercice du droit de réméré. Il faut distinguer en effet l'exercice du droit de réméré, d'une part, et l'exécution par l'acheteur de son obligation de payer le prix découlant de l'avènement de la condition potestative rendant parfaite la vente conditionnelle, d'autre part. Par la lettre de son notaire, du 19 mai 1979, D. a exercé valablement son droit de réméré: B. était dès lors tenu de lui transférer la propriété des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu.
L'instrumentation d'un nouvel acte authentique n'était nullement nécessaire pour opérer ce transfert, la vente étant devenue parfaite par l'exercice du droit de réméré (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad art. 683 CC); le pacte de réméré figurant dans l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 ne le prévoit pas (MEIER-HAYOZ, loc.cit.). Il n'importe pas dès lors que le notaire X. ni D. n'aient fixé une séance d'instrumentation.
Le chiffre VIII, 2, de la vente immobilière du 13 février 1970 dispose que le droit de réméré est constitué "pour permettre à D. de racheter les immeubles ... le jour où il en aura les moyens financiers", et que durant la période s'étendant jusqu'au 1er novembre 1979, date de l'échéance de ce droit, "D. s'il est revenu à meilleure fortune pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat (sic) des parcelles 587 et 589 au prix ... de Fr. 42'000.--". Il n'y a pas là toutefois une condition au sens juridique du terme, mise à l'exercice du droit de réméré par son titulaire, D. On peut se dispenser de trancher la question de savoir si cela serait admissible. De toute façon, la clause contractuelle exprime la raison pour laquelle le droit de réméré est accordé au vendeur D. par l'acheteur B. Elle ne permet pas à celui-ci de faire obstacle à l'exercice du droit de réméré par D. au motif qu'il n'aurait pas les moyens financiers nécessaires ou qu'il ne serait pas revenu à meilleure fortune. L'alinéa 3 du chiffre VIII, 2, dit que D. pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré. Il l'a exercé par la lettre de son notaire du 19 mai 1979 et a obtenu le crédit nécessaire pour payer le prix, dont l'octroi a été décidé en principe par l'Union de Banques Suisses une semaine environ après la lettre dudit notaire à la banque, datée du 19 mai 1979 également.
Dès lors que le droit de réméré avait été exercé le 19 mai 1979 par la lettre du notaire X. à B. et que la vente conditionnelle que constituait le pacte de réméré était devenue ainsi parfaite, D. pouvait exiger le transfert de la propriété des parcelles litigieuses et B., le paiement du prix. Il n'importe pas que le paiement du prix n'ait pas été offert par D. à B. avant l'échéance du 1er novembre 1979, ni, comme on l'a vu, qu'aucun acte authentique nouveau n'ait été instrumenté avant cette date. Si B. estimait que D. était en retard dans l'exécution de ses obligations, à la suite de l'exercice du droit de réméré, il lui incombait de le mettre en demeure et d'user des droits en découlant selon l'art. 214 ou l'art. 107 CO. Il ne l'a cependant pas fait.
e) Il n'importe pas que D. ait vendu des vignes, en 1973, à C. et, en 1979, à sa soeur. Ces ventes sont sans rapport avec le droit de réméré dont il bénéficie.
f) De ces considérants, il suit que la cour cantonale était fondée à prononcer que B. est tenu de transférer à D. les parcelles litigieuses contre paiement de 42'000 francs, en exécution du pacte de réméré passé entre les parties le 13 février 1970, de signer tous actes ou réquisitions nécessaires à cet effet dans les trente jours dès jugement définitif et exécutoire et qu'à défaut le conservateur du registre foncier devra inscrire lesdites parcelles au chapitre de D. moyennant paiement de la somme de 42'000 francs. | fr | Exercice d'un droit de réméré. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,293 | 109 II 219 | 109 II 219
Sachverhalt ab Seite 219
A.- a) Par acte authentique passé le 13 février 1970, D. a vendu à B. deux parcelles de vigne, nos 587 et 589, folio 13, du registre foncier du district de L., pour le prix global de 40'000 francs. Les parties contractantes ont conclu en outre un pacte de réméré, contenu dans le même acte, pour permettre à D. de racheter les immeubles précités le jour où il en aurait les moyens financiers, et sont convenues de faire annoter au registre foncier le droit de réméré, dont l'échéance était fixée au 1er novembre 1979; le prix de rachat était arrêté à 42'000 francs. D'autre part, B. a remis à bail, par le même acte, à D. les deux vignes vendues, pour que celui-ci pût continuer à les cultiver. "Le prix de location" était fixé au 4% du capital investi par B. pour l'achat des vignes, soit 1'600 francs par an; il était payable les 30 juin et 31 décembre de chaque année, "par moitié chaque fois"; le loyer était indexé. Le bail était conclu pour une durée ferme venant à échéance le 1er novembre 1979. Il pouvait être dénoncé par l'une ou l'autre des parties, moyennant avis donné une année avant son échéance, faute de quoi il se renouvelait "tacitement pour 3 ans et ainsi de suite, le délai de dénonciation restant d'une année". La vente a été inscrite au registre foncier du district de L. le 19 février 1970.
En accordant un droit de réméré à D., B. a voulu faire preuve de compréhension à son égard en raison de sa situation financière et familiale.
b) B. a dû constamment recourir à des rappels, à des mises en demeure et à des poursuites pour obtenir le paiement des loyers. Par lettre du 25 septembre 1978, il a résilié le bail pour le 1er novembre 1979. Il était déçu et agacé de devoir poursuivre D. pour obtenir le paiement des loyers.
c) Chargé par D. de procéder aux formalités nécessaires à l'exécution du pacte de réméré, le notaire X. a adressé à B., le 19 mai 1979, la lettre suivante:
"M. D. est au bénéfice d'un droit de réméré grevant les parcelles 587 et 589 du cadastre de V. dont vous êtes propriétaire. Ce droit arrivera à échéance le premier novembre 1979.
M. D. étant l'exploitant des deux vignes, il se propose de vous les acquérir au prix déjà fixé entre vous de Fr. 42'000.--. J'ai tenu à vous aviser de la chose et je reprendrai contact avec vous lorsque la banque à laquelle M. D. s'est adressé aura consenti le prêt sollicité."
Le notaire X. a considéré cette lettre comme suffisante pour manifester la volonté d'acquérir de son mandant; il pensait que, vu les bonnes relations que D. disait entretenir avec B., la signature de l'acte n'était qu'une simple formalité dont la date n'avait pas grande importance. Le 19 mai 1979 également, le notaire X. a entrepris auprès de l'Union de Banques Suisses les démarches appropriées pour obtenir les fonds nécessaires à l'exécution du pacte de réméré.
Le 3 août 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu au notaire X. que B. lui avait transmis la lettre du 19 mai 1979; il l'a informé que D. n'avait jamais exécuté spontanément ses obligations dérivant du bail; il ajoutait qu'"aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles", B. entendait que celui-ci réglât auparavant les frais occasionnés par sa carence, estimés à 1'500 francs. Le 15 août 1979, le notaire X. a fait savoir à l'agent d'affaires Y. que les loyers avaient été payés dans leur totalité et qu'en ce qui concernait la prétention de 1'500 francs, un montant avait été déposé en garantie à son étude.
Le 12 décembre 1979, le notaire X. a signifié à l'agent d'affaires Y. que les fonds pour l'exécution du pacte de réméré étaient à disposition et que l'acte pourrait être signé entre les 26 et 28 décembre 1979 au plus tard. Jusqu'alors, ni D. ni son mandataire, le notaire X., n'avaient fixé ou fait fixer une séance d'instrumentation. Par lettre du 21 décembre 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu que son client renonçait à traiter avec D., "dont le droit de réméré devait être radié du fait de l'échéance fixée au 1er novembre 1979"; il ajoutait qu'il prendrait contact avec le notaire X. au début de 1980 pour régler les différents points posés par la résiliation du bail.
L'agent d'affaires Y., agissant au nom de B., a requis, le 21 décembre 1979, le conservateur du registre du district de L. de radier le droit de réméré. Cette radiation a été opérée le 28 décembre 1979. Le notaire X. a protesté auprès de l'agent d'affaires Y., par lettre du 9 janvier 1980. Celui-ci a confirmé, par lettre du 6 février 1980, que B. n'était pas disposé à céder les parcelles. Le 19 février 1980, le notaire X. a communiqué à l'agent d'affaires Y. que D. avait obtenu le crédit qu'il avait sollicité en vue du rachat des vignes et qu'il était ainsi prêt à signer l'acte de vente et à payer le prix comptant; le notaire X. précisait que D. n'avait pas pu respecter le délai fixé en vue de passer l'acte avant l'échéance du droit de réméré en raison d'une transaction qu'il avait dû conclure avec sa soeur à la suite du décès de leur mère. Le 19 février également, le notaire X. a réglé le solde des loyers impayés en versant 750 francs.
Par lettre du 19 mars 1980, l'Union de Banques Suisses a confirmé au notaire X. que le crédit de 42'000 francs sollicité par D. était à la disposition de celui-ci depuis décembre 1979; une semaine environ après qu'elle eut reçu la lettre du notaire X. du 19 mai 1979, l'Union de Banques Suisses avait pris une décision de principe selon laquelle elle accordait le crédit demandé par D. à la condition que les poursuites en cours contre lui fussent soldées.
d) Les deux parcelles de vigne, objet du droit de réméré conféré à D., constituent une partie essentielle et nécessaire de son exploitation viticole. Elles ont une surface totale de 1815 m2.
e) Postérieurement à la vente desdites vignes à B., D. a vendu à C., le 21 juin 1973, une parcelle de vigne de 2060 m2, et à sa soeur, le 21 août 1979, une autre parcelle de vigne de 658 m2.
g) D. a ouvert action contre B. devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par demande du 20 mars 1980, concluant, pour l'essentiel, à ce qu'il fût prononcé que B. est tenu de retransférer au demandeur les parcelles nos 587 et 589, pour le prix de 42'000 francs, selon le pacte de réméré intervenu entre les parties.
B. a pris des conclusions libératoires.
B.- Par jugement du 18 novembre 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action de D.
C.- B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, dans le sens des conclusions libératoires prises devant la juridiction cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Il est constant qu'à la suite du contrat de vente qu'elles avaient passé, les parties ont conclu un pacte de réméré. La validité de ce dernier est admise par l'une et l'autre. Il répond aux exigences de forme de l'art. 216 CO. Le prix à payer par D., titulaire du droit de réméré, est supérieur au prix de vente.
La seule question litigieuse entre les parties, tant dans l'instance cantonale qu'en procédure de réforme, est de savoir si par la lettre de son mandataire, le notaire X., du 19 mai 1979, adressée à B., D. a valablement exercé le droit de réméré convenu, annoté au registre foncier, et venant à échéance le 1er novembre 1979.
b) Le droit de réméré est un droit personnel en vertu duquel le vendeur peut, moyennant déclaration unilatérale de sa part, exiger de l'acheteur qu'il lui retransfère la chose. Le pacte de réméré confère ainsi au vendeur un droit d'emption sur la chose vendue; il institue en faveur du vendeur une faculté de rachat. Lorsqu'il porte sur un immeuble, il est susceptible d'être annoté au registre foncier (art. 683, 959 CC). Le droit de réméré est, comme tout droit d'emption, un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque le titulaire du droit de réméré a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte de réméré, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur, c'est-à-dire le titulaire du droit de réméré, a droit au transfert de la propriété de la chose, et le vendeur a droit au paiement du prix (CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, pp. 149/150; MEIER-HAYOZ, n. 19, 31, 58, 59 ad art. 683 CC, n. 236 ss ad art. 681 CC; HAAB, n. 12 ad art. 683 CC). Le titulaire qui a exercé valablement son droit de réméré et qui s'est, par là, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC).
Si le vendeur refuse de requérir le transfert de l'immeuble à l'acheteur, titulaire du droit de réméré exercé, celui-ci peut demander au juge l'attribution du droit de propriété en vertu de l'art. 665 al. 1 CC (CAVIN, loc.cit., p. 149; MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC, n. 246 ad art. 681 CC).
Lorsque le titulaire a exercé son droit de réméré et que sa déclaration dans ce sens est parvenue à la connaissance de l'autre partie, le vendeur, il ne peut plus revenir en arrière (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad art. 683 CC, n. 238 ad art. 681 CC). S'il ne donne pas les mains au transfert de la propriété et ne paie pas le prix, le vendeur peut le mettre en demeure et exercer, à son choix, les droits que lui confère l'art. 214 ou l'art. 107 CO (ATF 96 II 50 consid. 2, 86 II 234/235; CAVIN, op.cit., pp. 55-57).
c) En l'espèce, l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 contient les dispositions suivantes au sujet du droit de réméré conféré à D.:
"2. - Droit de réméré
Pour permettre à D. de racheter les immeubles objet des présentes, le jour où il en aura les moyens financiers, il est convenu de faire également annoter au Registre foncier le droit de réméré suivant:
Annotation: Droit de réméré. - Echéance: premier novembre mil neuf
cent septante-neuf.
Bénéficiaire: D.
Immeubles grevés:
Propriétaire: B.
les parcelles 587 et 589 de V.
Durant la période fixée ci-dessus, D., s'il est revenu à meilleure fortune, pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat des parcelles 587 et 589, au prix d'ores et déjà fixé entre parties de Fr. 42'000.-- quarante-deux mille francs.
D. pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré, qui ne pourra s'exercer qu'en bloc, pour les deux parcelles. Toutefois, les parties conviennent expressément que si, durant la durée fixée ci-dessus, D. abandonne la culture de son domaine viticole de Ch., pour une raison ou pour une autre, B. pourra alors exiger la radiation immédiate au Registre foncier du droit de réméré ci-dessus constitué.
Ce droit de réméré est stipulé strictement personnel et incessible, sauf en cas de remise par D. de son domaine de Ch. en faveur de son fils."
La cour cantonale considère que D. a exercé son droit de réméré par la lettre que son mandataire, le notaire X., a adressée à B. le 19 mai 1979. Elle retient en fait que cette lettre a été expédiée à B. et qu'elle est parvenue à sa connaissance avant l'échéance fixée au 1er novembre 1979 par le pacte de réméré.
Le recourant ne conteste pas avoir reçu ladite lettre avant l'échéance contractuelle du 1er novembre 1979. Il reproche en revanche à la cour cantonale "d'avoir considéré cette lettre comme une ferme manifestation de volonté de l'intimé d'exercer son droit de réméré dans le délai fixé".
La juridiction cantonale est, à juste titre, de l'avis que la déclaration unilatérale par laquelle le titulaire manifeste sa volonté d'exercer son droit de réméré est une déclaration sujette à réception, et qu'elle n'est soumise à aucune forme spéciale (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad art. 683 CC avec renvoi à n. 224 ad art. 681 CC). Le recourant ne critique pas sur ce point l'arrêt déféré.
La Cour civile vaudoise retient que le notaire X. a considéré sa lettre du 19 mai 1979 à B. "comme suffisante pour manifester la volonté" de D. d'acquérir les parcelles de vigne sur lesquelles il était au bénéfice d'un droit de réméré. Cette opinion du mandataire de D. n'est pas déterminante. La déclaration par laquelle le titulaire d'un droit de réméré dit vouloir l'exercer est un acte juridique, qui doit être interprété et apprécié comme toute autre manifestation de volonté. Selon le principe de la confiance, une telle déclaration doit être comprise dans le sens que, de bonne foi, son destinataire pouvait et devait raisonnablement lui attribuer en le considérant comme réellement voulu, sur la base de l'attitude antérieure du déclarant et des circonstances qu'il connaissait au moment où la déclaration lui a été faite (ATF 105 II 18 consid. 3a, ATF 97 II 74 consid. 3, ATF 95 II 328 /329 consid. 3, 94 II 104/105, ATF 90 II 454 consid. 3). La cour cantonale se réfère expressément à ces principes. Elle estime que les termes employés par le mandataire de B., l'agent d'affaires Y., dans sa lettre du 3 août 1979, répondant à celle du notaire X. du 19 mai 1979, démontrent que B. avait compris que D. voulait reprendre ses vignes. Elle cite à cet égard le passage suivant de la lettre du 3 août 1979: "Aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles, M. B. entend qu'il règle auparavant les frais..." De l'avis de la cour cantonale, il est sans importance que B. ait alors fait valoir certaines réserves, l'exercice du droit de réméré étant absolument indépendant de toute condition émanant du destinataire. D'autre part, poursuit la cour cantonale, B. qui, pour rendre service à D., avait acheté les vignes litigieuses et laissé celui-ci les exploiter comme fermier, ne pouvait ignorer qu'elles étaient nécessaires à la survie de l'exploitation vinicole. Dans ces circonstances, conclut-elle, B. devait comprendre la lettre du notaire X. comme la manifestation de l'intention de D. de reprendre les terrains dont ce dernier était menacé d'être totalement privé dès le 1er novembre 1979. De surcroît, ajoute la juridiction vaudoise, si B. pensait que D. ne serait pas en mesure de s'exécuter, la bonne foi lui commandait de le mettre en demeure, immédiatement ou avant l'échéance du 1er novembre 1979; or les réserves émises par le mandataire de B. ont trait à l'exécution du bail, non à celle du droit de réméré. Il s'ensuit, dit-elle, que D., par la lettre de son notaire du 19 mai 1979, a exercé son droit de réméré en temps utile et s'est porté acquéreur des parcelles litigieuses, lesquelles doivent lui être retransférées contre paiement du prix convenu de 42'000 francs, conformément à l'art. 665 al. 1 CC.
d) Le recourant soutient que la lettre du notaire X. du 19 mai 1979 n'était qu'un avis préalable et non la manifestation ferme de D. d'exercer son droit de réméré. Il a tort. Le fait que le notaire X. a dit avoir tenu à aviser B. de ce que son client D. se proposait d'acquérir au prix déjà fixé de 42'000 francs les deux parcelles objet du droit de réméré, et vouloir reprendre contact avec lui lorsque la banque aurait consenti le prêt sollicité, n'est pas décisif dans l'interprétation de la lettre du 19 mai 1979 et dans la détermination de son sens et de sa portée. Il ne faut pas s'arrêter aux expressions utilisées (art. 18 al. 1 CO) pour interpréter une déclaration de volonté. Or, à supposer même que les termes employés par le notaire X. puissent prêter à équivoque, il ressort de la lettre du 3 août 1979 que B. avait compris celle du 19 mai 1979 en ce sens que D. y manifestait son intention de se porter acquéreur des parcelles, selon les termes mêmes employés par l'agent d'affaires Y. Interprétée conformément au principe de la confiance, c'est-à-dire d'après le sens que B. pouvait et devait raisonnablement lui attribuer eu égard à l'attitude antérieure de D. et de l'ensemble des circonstances, la manifestation de volonté exprimée dans la lettre du 19 mai 1979 signifiait qu'il exerçait son droit de réméré et entendait redevenir propriétaire des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu. Il n'importait pas que l'Union de Banques Suisses n'eût pas encore, à ce moment, octroyé à D. le crédit sollicité. En informant B. de la démarche entreprise auprès de la banque pour obtenir un prêt pour qu'il pût payer le prix de rachat des parcelles litigieuses, D. exprimait clairement sa volonté d'en redevenir propriétaire par l'exercice du droit de réméré. Le fait que D. n'avait pas encore obtenu le prêt nécessaire pour pouvoir payer le prix convenu ne constitue pas un empêchement à l'exercice du droit de réméré. Il faut distinguer en effet l'exercice du droit de réméré, d'une part, et l'exécution par l'acheteur de son obligation de payer le prix découlant de l'avènement de la condition potestative rendant parfaite la vente conditionnelle, d'autre part. Par la lettre de son notaire, du 19 mai 1979, D. a exercé valablement son droit de réméré: B. était dès lors tenu de lui transférer la propriété des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu.
L'instrumentation d'un nouvel acte authentique n'était nullement nécessaire pour opérer ce transfert, la vente étant devenue parfaite par l'exercice du droit de réméré (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad art. 683 CC); le pacte de réméré figurant dans l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 ne le prévoit pas (MEIER-HAYOZ, loc.cit.). Il n'importe pas dès lors que le notaire X. ni D. n'aient fixé une séance d'instrumentation.
Le chiffre VIII, 2, de la vente immobilière du 13 février 1970 dispose que le droit de réméré est constitué "pour permettre à D. de racheter les immeubles ... le jour où il en aura les moyens financiers", et que durant la période s'étendant jusqu'au 1er novembre 1979, date de l'échéance de ce droit, "D. s'il est revenu à meilleure fortune pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat (sic) des parcelles 587 et 589 au prix ... de Fr. 42'000.--". Il n'y a pas là toutefois une condition au sens juridique du terme, mise à l'exercice du droit de réméré par son titulaire, D. On peut se dispenser de trancher la question de savoir si cela serait admissible. De toute façon, la clause contractuelle exprime la raison pour laquelle le droit de réméré est accordé au vendeur D. par l'acheteur B. Elle ne permet pas à celui-ci de faire obstacle à l'exercice du droit de réméré par D. au motif qu'il n'aurait pas les moyens financiers nécessaires ou qu'il ne serait pas revenu à meilleure fortune. L'alinéa 3 du chiffre VIII, 2, dit que D. pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré. Il l'a exercé par la lettre de son notaire du 19 mai 1979 et a obtenu le crédit nécessaire pour payer le prix, dont l'octroi a été décidé en principe par l'Union de Banques Suisses une semaine environ après la lettre dudit notaire à la banque, datée du 19 mai 1979 également.
Dès lors que le droit de réméré avait été exercé le 19 mai 1979 par la lettre du notaire X. à B. et que la vente conditionnelle que constituait le pacte de réméré était devenue ainsi parfaite, D. pouvait exiger le transfert de la propriété des parcelles litigieuses et B., le paiement du prix. Il n'importe pas que le paiement du prix n'ait pas été offert par D. à B. avant l'échéance du 1er novembre 1979, ni, comme on l'a vu, qu'aucun acte authentique nouveau n'ait été instrumenté avant cette date. Si B. estimait que D. était en retard dans l'exécution de ses obligations, à la suite de l'exercice du droit de réméré, il lui incombait de le mettre en demeure et d'user des droits en découlant selon l'art. 214 ou l'art. 107 CO. Il ne l'a cependant pas fait.
e) Il n'importe pas que D. ait vendu des vignes, en 1973, à C. et, en 1979, à sa soeur. Ces ventes sont sans rapport avec le droit de réméré dont il bénéficie.
f) De ces considérants, il suit que la cour cantonale était fondée à prononcer que B. est tenu de transférer à D. les parcelles litigieuses contre paiement de 42'000 francs, en exécution du pacte de réméré passé entre les parties le 13 février 1970, de signer tous actes ou réquisitions nécessaires à cet effet dans les trente jours dès jugement définitif et exécutoire et qu'à défaut le conservateur du registre foncier devra inscrire lesdites parcelles au chapitre de D. moyennant paiement de la somme de 42'000 francs. | fr | Esercizio di un diritto di ricupera. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,294 | 109 II 228 | 109 II 228
Sachverhalt ab Seite 228
X. und Y. lebten von 1969 an in eheähnlicher Gemeinschaft zusammen. Sie beabsichtigten zu heiraten, sobald Y. von seiner damaligen Ehefrau geschieden sei. X. arbeitete als Ärzteberaterin und betätigte sich ausserdem in der Pension ihres Partners. 1975 wurde die Pension in ein Hotel umgebaut, für dessen Leitung ein Wirtepatent erforderlich war, welches X. erwarb. Die beiden schlossen am 3. November 1975 einen Gerantenvertrag ab, mit welchem X. die Leitung des Hotels gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 2'800.-- übertragen wurde. Im Juni 1977 ging die Freundschaft in Brüche, X. bezog mit der 1971 geborenen gemeinsamen Tochter eine eigene Wohnung und gab die Mitarbeit im Hotel auf. Gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 400.-- stellte sie bis Ende Dezember 1977 das Wirtepatent weiterhin zur Verfügung.
Im Oktober 1979 klagte sie gegen Y. auf Bezahlung von Fr. 120'000.-- nebst Zins. Sie verlangte damit eine Entschädigung für ihre Arbeit im Betrieb des Beklagten. Für die Zeit vom November 1975 bis Juni 1977 leitete sie ihren Anspruch aus dem Gerantenvertrag ab; für die Zeit vorher berief sie sich auf Art. 320 Abs. 2 OR. Das Bezirksgericht Meilen hiess am 22. Oktober 1981 die Klage für einen Teilbetrag von Fr. 29'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation beider Parteien schützte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. November 1982 die Klage im Umfang von Fr. 64'600.-- nebst Zins.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Klägerin für die Zeit von Mai 1974 bis Februar 1975 gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR einen Bruttolohn von Fr. 10'000.-- zugesprochen.
Der Beklagte macht geltend, er schulde der Klägerin keine Entschädigung, wofür er sich namentlich auf BGE 87 II 164 ff. beruft.
a) Art. 320 Abs. 2 OR stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, der Arbeitsvertrag gelte als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis (BGE 79 II 168) entschieden, die Konkubine eines Geschäftsinhabers habe für Arbeit, welche sie in dessen Geschäft leistet, gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR grundsätzlich Anspruch auf Lohn. Von dieser Rechtsprechung ist es in BGE 87 II 165 ff. abgerückt. Es stützte sich dabei namentlich auf den Vergleich mit der mitarbeitenden Ehefrau bei den in Gütertrennung lebenden Ehegatten, die gegenseitig keine güterrechtlichen Ansprüche zu stellen haben. Ein nicht verheirateter Partner sollte nicht besser gestellt werden als die in Gütertrennung lebende Ehefrau, der unter Hinweis auf ihre eheliche Beistandspflicht ein Lohnanspruch verweigert wird.
Diese Auffassung ist in der Lehre kritisiert worden (vgl. MERZ in ZBJV 98/1962 S. 471; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 330; HAUSHEER, in ZBJV 116/1980 S. 103 f.; THURNHERR, Die eheähnliche Gemeinschaft im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982 S. 49). Auch das Obergericht hält eine solche Betrachtungsweise für verfehlt. Dem ist insoweit beizupflichten, als von pönalen Überlegungen, wie sie in jenem Entscheid zum Ausdruck kommen, Abstand zu nehmen und das Problem nicht in einem Vergleich mit der Ehe zu lösen ist. Im vorliegenden Fall kommt indessen Art. 320 Abs. 2 OR aus einem andern Grund nicht zum Zug.
b) Bei Auflösung eines Konkubinats sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden, sofern die konkreten Umstände des Konkubinatsverhältnisses die Anwendung dieser Regeln erlauben (BGE 108 II 209 E. 4b). Ob das hier zutrifft, ist als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen (Art. 63 Abs. 3 OG).
Gesellschaftsrecht ist auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Konkubinatspartnern stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Es ist daher möglich, dass zwischen den Partnern neben der einfachen Gesellschaft noch besondere Vertragsverhältnisse bestehen (BGE 108 II 209 E. 4a). Anderseits können im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Leistungen erbracht werden, die für sich allein durchaus einem zweiseitigen Vertrag zuzuordnen wären; ob sie gemeinsame oder entgegengesetzte Interessen der Partner befriedigen, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtbetrachtung beurteilen (BGE 108 II 210). Die Parteien gingen übereinstimmend davon aus, sie würden heiraten, sobald der Beklagte die Scheidung von seiner damaligen Ehefrau erwirkt hätte. Sie fanden sich entsprechend zu einer umfassenden Lebensgemeinschaft zusammen. Diese beschränkte sich auch wirtschaftlich nicht auf die Bedürfnisse des gemeinsamen Haushaltes. So hat der Beklagte für die Klägerin eine Risikolebensversicherung über Fr. 100'000.-- abgeschlossen und überdies in Florida ein Grundstück gekauft, das der Klägerin bei seinem Tod zukommen sollte. Es ist auch offensichtlich, dass beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft erstrebten und gemeinsam auf dieses Ziel hin arbeiteten. Die Tätigkeit der Klägerin im Betrieb des Beklagten lässt sich nicht aus diesem Rahmen herauslösen, weshalb der für die Anwendung des Gesellschaftsrechts notwendige Bezug zur Gemeinschaft als gegeben erscheint.
Die Anwendung der Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft befriedigt auch vom Ergebnis her besser als die Beurteilung nach Arbeitsvertragsrecht. Zwar schliesst das Gesellschaftsrecht eine Ersatzleistung für geleistete Dienste aus (Art. 537 Abs. 3 OR). Indes begründet es einen Auseinandersetzungsanspruch für Fälle, wo während des Zusammenlebens einem Partner Vermögenswerte zugefallen sind, zu deren Bildung der andere mit seiner Arbeit beigetragen hat, ohne dass er nominell seinem Beitrag entsprechend an diesen Vermögensbestandteilen beteiligt ist (vgl. THURNHERR, a.a.O. S. 81). Das Gesellschaftsrecht ermöglicht ferner im Unterschied zum Arbeitsvertragsrecht differenzierte Lösungen: Arbeitet ein Konkubinatspartner im Betrieb des andern erheblich mit, so trägt das in der Regel auch zur gemeinsamen Lebenshaltung bei, wie vorliegend die Mitarbeit der Klägerin in der Pension und im Hotel des Beklagten. Wird damit ein gemeinsamer Wert erwirtschaftet, so besteht das Gewinnanteilsrecht auch des nur Arbeit einwerfenden Partners. Wird aber nichts erwirtschaftet, so erschiene es nicht als billig, wenn ein Partner nachträglich dem andern zu Ersparnissen verhelfen müsste.
Im vorliegenden Fall ist daher Gesellschaftsrecht, nicht Arbeitsvertragsrecht massgebend. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe gegen Fr. 700'000.-- für sich zur Seite schaffen können. Dem vom Obergericht festgestellten Tatbestand lässt sich indessen nicht entnehmen, ob ein Gewinn vorliegt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - den Sachverhalt weiter abklären und allenfalls auch das Beweisverfahren ergänzen müssen. Sie hat alsdann je nach dem Ergebnis neu zu urteilen. Ergibt sich ein Gewinn, so hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf die Hälfte davon (Art. 533 Abs. 1 OR). | de | Auflösung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft (Konkubinat); Entschädigung für Arbeitsleistungen der Frau im Betrieb des Partners. 1. Die Anwendung von Art. 320 Abs. 2 OR darf weder aus pönalen Überlegungen noch auf Grund eines Vergleichs mit der arbeitsrechtlichen Stellung der Ehefrau abgelehnt werden (Änderung der Rechtsprechung, E. 2a).
2. Wenn beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft angestrebt und gemeinsam auf dieses Ziel hin gearbeitet haben, ohne dass sich die Tätigkeit des einen Partners im Betrieb des andern aus diesem Rahmen herauslösen lässt, sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden (E. 2b). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,295 | 109 II 228 | 109 II 228
Sachverhalt ab Seite 228
X. und Y. lebten von 1969 an in eheähnlicher Gemeinschaft zusammen. Sie beabsichtigten zu heiraten, sobald Y. von seiner damaligen Ehefrau geschieden sei. X. arbeitete als Ärzteberaterin und betätigte sich ausserdem in der Pension ihres Partners. 1975 wurde die Pension in ein Hotel umgebaut, für dessen Leitung ein Wirtepatent erforderlich war, welches X. erwarb. Die beiden schlossen am 3. November 1975 einen Gerantenvertrag ab, mit welchem X. die Leitung des Hotels gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 2'800.-- übertragen wurde. Im Juni 1977 ging die Freundschaft in Brüche, X. bezog mit der 1971 geborenen gemeinsamen Tochter eine eigene Wohnung und gab die Mitarbeit im Hotel auf. Gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 400.-- stellte sie bis Ende Dezember 1977 das Wirtepatent weiterhin zur Verfügung.
Im Oktober 1979 klagte sie gegen Y. auf Bezahlung von Fr. 120'000.-- nebst Zins. Sie verlangte damit eine Entschädigung für ihre Arbeit im Betrieb des Beklagten. Für die Zeit vom November 1975 bis Juni 1977 leitete sie ihren Anspruch aus dem Gerantenvertrag ab; für die Zeit vorher berief sie sich auf Art. 320 Abs. 2 OR. Das Bezirksgericht Meilen hiess am 22. Oktober 1981 die Klage für einen Teilbetrag von Fr. 29'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation beider Parteien schützte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. November 1982 die Klage im Umfang von Fr. 64'600.-- nebst Zins.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Klägerin für die Zeit von Mai 1974 bis Februar 1975 gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR einen Bruttolohn von Fr. 10'000.-- zugesprochen.
Der Beklagte macht geltend, er schulde der Klägerin keine Entschädigung, wofür er sich namentlich auf BGE 87 II 164 ff. beruft.
a) Art. 320 Abs. 2 OR stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, der Arbeitsvertrag gelte als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis (BGE 79 II 168) entschieden, die Konkubine eines Geschäftsinhabers habe für Arbeit, welche sie in dessen Geschäft leistet, gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR grundsätzlich Anspruch auf Lohn. Von dieser Rechtsprechung ist es in BGE 87 II 165 ff. abgerückt. Es stützte sich dabei namentlich auf den Vergleich mit der mitarbeitenden Ehefrau bei den in Gütertrennung lebenden Ehegatten, die gegenseitig keine güterrechtlichen Ansprüche zu stellen haben. Ein nicht verheirateter Partner sollte nicht besser gestellt werden als die in Gütertrennung lebende Ehefrau, der unter Hinweis auf ihre eheliche Beistandspflicht ein Lohnanspruch verweigert wird.
Diese Auffassung ist in der Lehre kritisiert worden (vgl. MERZ in ZBJV 98/1962 S. 471; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 330; HAUSHEER, in ZBJV 116/1980 S. 103 f.; THURNHERR, Die eheähnliche Gemeinschaft im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982 S. 49). Auch das Obergericht hält eine solche Betrachtungsweise für verfehlt. Dem ist insoweit beizupflichten, als von pönalen Überlegungen, wie sie in jenem Entscheid zum Ausdruck kommen, Abstand zu nehmen und das Problem nicht in einem Vergleich mit der Ehe zu lösen ist. Im vorliegenden Fall kommt indessen Art. 320 Abs. 2 OR aus einem andern Grund nicht zum Zug.
b) Bei Auflösung eines Konkubinats sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden, sofern die konkreten Umstände des Konkubinatsverhältnisses die Anwendung dieser Regeln erlauben (BGE 108 II 209 E. 4b). Ob das hier zutrifft, ist als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen (Art. 63 Abs. 3 OG).
Gesellschaftsrecht ist auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Konkubinatspartnern stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Es ist daher möglich, dass zwischen den Partnern neben der einfachen Gesellschaft noch besondere Vertragsverhältnisse bestehen (BGE 108 II 209 E. 4a). Anderseits können im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Leistungen erbracht werden, die für sich allein durchaus einem zweiseitigen Vertrag zuzuordnen wären; ob sie gemeinsame oder entgegengesetzte Interessen der Partner befriedigen, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtbetrachtung beurteilen (BGE 108 II 210). Die Parteien gingen übereinstimmend davon aus, sie würden heiraten, sobald der Beklagte die Scheidung von seiner damaligen Ehefrau erwirkt hätte. Sie fanden sich entsprechend zu einer umfassenden Lebensgemeinschaft zusammen. Diese beschränkte sich auch wirtschaftlich nicht auf die Bedürfnisse des gemeinsamen Haushaltes. So hat der Beklagte für die Klägerin eine Risikolebensversicherung über Fr. 100'000.-- abgeschlossen und überdies in Florida ein Grundstück gekauft, das der Klägerin bei seinem Tod zukommen sollte. Es ist auch offensichtlich, dass beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft erstrebten und gemeinsam auf dieses Ziel hin arbeiteten. Die Tätigkeit der Klägerin im Betrieb des Beklagten lässt sich nicht aus diesem Rahmen herauslösen, weshalb der für die Anwendung des Gesellschaftsrechts notwendige Bezug zur Gemeinschaft als gegeben erscheint.
Die Anwendung der Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft befriedigt auch vom Ergebnis her besser als die Beurteilung nach Arbeitsvertragsrecht. Zwar schliesst das Gesellschaftsrecht eine Ersatzleistung für geleistete Dienste aus (Art. 537 Abs. 3 OR). Indes begründet es einen Auseinandersetzungsanspruch für Fälle, wo während des Zusammenlebens einem Partner Vermögenswerte zugefallen sind, zu deren Bildung der andere mit seiner Arbeit beigetragen hat, ohne dass er nominell seinem Beitrag entsprechend an diesen Vermögensbestandteilen beteiligt ist (vgl. THURNHERR, a.a.O. S. 81). Das Gesellschaftsrecht ermöglicht ferner im Unterschied zum Arbeitsvertragsrecht differenzierte Lösungen: Arbeitet ein Konkubinatspartner im Betrieb des andern erheblich mit, so trägt das in der Regel auch zur gemeinsamen Lebenshaltung bei, wie vorliegend die Mitarbeit der Klägerin in der Pension und im Hotel des Beklagten. Wird damit ein gemeinsamer Wert erwirtschaftet, so besteht das Gewinnanteilsrecht auch des nur Arbeit einwerfenden Partners. Wird aber nichts erwirtschaftet, so erschiene es nicht als billig, wenn ein Partner nachträglich dem andern zu Ersparnissen verhelfen müsste.
Im vorliegenden Fall ist daher Gesellschaftsrecht, nicht Arbeitsvertragsrecht massgebend. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe gegen Fr. 700'000.-- für sich zur Seite schaffen können. Dem vom Obergericht festgestellten Tatbestand lässt sich indessen nicht entnehmen, ob ein Gewinn vorliegt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - den Sachverhalt weiter abklären und allenfalls auch das Beweisverfahren ergänzen müssen. Sie hat alsdann je nach dem Ergebnis neu zu urteilen. Ergibt sich ein Gewinn, so hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf die Hälfte davon (Art. 533 Abs. 1 OR). | de | Dissolution de l'union libre (concubinage); indemnité pour le travail de la femme dans l'entreprise de son compagnon. 1. On ne peut écarter l'application de l'art. 320 al. 2 CO ni pour des considérations d'ordre pénal, ni en se fondant sur une comparaison avec la situation de l'épouse en droit du travail (changement de jurisprudence, consid. 2a).
2. Lorsque les deux compagnons ont aspiré au succès économique de leur communauté et travaillé ensemble dans ce but, sans que l'activité de l'un dans l'entreprise de l'autre sorte de ce cadre, il y a lieu d'appliquer les dispositions sur la liquidation de la société simple (consid. 2b). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,296 | 109 II 228 | 109 II 228
Sachverhalt ab Seite 228
X. und Y. lebten von 1969 an in eheähnlicher Gemeinschaft zusammen. Sie beabsichtigten zu heiraten, sobald Y. von seiner damaligen Ehefrau geschieden sei. X. arbeitete als Ärzteberaterin und betätigte sich ausserdem in der Pension ihres Partners. 1975 wurde die Pension in ein Hotel umgebaut, für dessen Leitung ein Wirtepatent erforderlich war, welches X. erwarb. Die beiden schlossen am 3. November 1975 einen Gerantenvertrag ab, mit welchem X. die Leitung des Hotels gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 2'800.-- übertragen wurde. Im Juni 1977 ging die Freundschaft in Brüche, X. bezog mit der 1971 geborenen gemeinsamen Tochter eine eigene Wohnung und gab die Mitarbeit im Hotel auf. Gegen ein monatliches Entgelt von Fr. 400.-- stellte sie bis Ende Dezember 1977 das Wirtepatent weiterhin zur Verfügung.
Im Oktober 1979 klagte sie gegen Y. auf Bezahlung von Fr. 120'000.-- nebst Zins. Sie verlangte damit eine Entschädigung für ihre Arbeit im Betrieb des Beklagten. Für die Zeit vom November 1975 bis Juni 1977 leitete sie ihren Anspruch aus dem Gerantenvertrag ab; für die Zeit vorher berief sie sich auf Art. 320 Abs. 2 OR. Das Bezirksgericht Meilen hiess am 22. Oktober 1981 die Klage für einen Teilbetrag von Fr. 29'000.-- nebst Zins gut. Auf Appellation beider Parteien schützte das Obergericht des Kantons Zürich am 23. November 1982 die Klage im Umfang von Fr. 64'600.-- nebst Zins.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des Beklagten hebt das Bundesgericht das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht hat der Klägerin für die Zeit von Mai 1974 bis Februar 1975 gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR einen Bruttolohn von Fr. 10'000.-- zugesprochen.
Der Beklagte macht geltend, er schulde der Klägerin keine Entschädigung, wofür er sich namentlich auf BGE 87 II 164 ff. beruft.
a) Art. 320 Abs. 2 OR stellt die unwiderlegbare Vermutung auf, der Arbeitsvertrag gelte als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Das Bundesgericht hat in seiner früheren Praxis (BGE 79 II 168) entschieden, die Konkubine eines Geschäftsinhabers habe für Arbeit, welche sie in dessen Geschäft leistet, gestützt auf Art. 320 Abs. 2 OR grundsätzlich Anspruch auf Lohn. Von dieser Rechtsprechung ist es in BGE 87 II 165 ff. abgerückt. Es stützte sich dabei namentlich auf den Vergleich mit der mitarbeitenden Ehefrau bei den in Gütertrennung lebenden Ehegatten, die gegenseitig keine güterrechtlichen Ansprüche zu stellen haben. Ein nicht verheirateter Partner sollte nicht besser gestellt werden als die in Gütertrennung lebende Ehefrau, der unter Hinweis auf ihre eheliche Beistandspflicht ein Lohnanspruch verweigert wird.
Diese Auffassung ist in der Lehre kritisiert worden (vgl. MERZ in ZBJV 98/1962 S. 471; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in Schweiz. Privatrecht VII/1 S. 330; HAUSHEER, in ZBJV 116/1980 S. 103 f.; THURNHERR, Die eheähnliche Gemeinschaft im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982 S. 49). Auch das Obergericht hält eine solche Betrachtungsweise für verfehlt. Dem ist insoweit beizupflichten, als von pönalen Überlegungen, wie sie in jenem Entscheid zum Ausdruck kommen, Abstand zu nehmen und das Problem nicht in einem Vergleich mit der Ehe zu lösen ist. Im vorliegenden Fall kommt indessen Art. 320 Abs. 2 OR aus einem andern Grund nicht zum Zug.
b) Bei Auflösung eines Konkubinats sind die Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft anzuwenden, sofern die konkreten Umstände des Konkubinatsverhältnisses die Anwendung dieser Regeln erlauben (BGE 108 II 209 E. 4b). Ob das hier zutrifft, ist als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen (Art. 63 Abs. 3 OG).
Gesellschaftsrecht ist auf die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Konkubinatspartnern stets nur insoweit anwendbar, als ein Bezug zur Gemeinschaft gegeben ist. Es ist daher möglich, dass zwischen den Partnern neben der einfachen Gesellschaft noch besondere Vertragsverhältnisse bestehen (BGE 108 II 209 E. 4a). Anderseits können im Rahmen einer einfachen Gesellschaft Leistungen erbracht werden, die für sich allein durchaus einem zweiseitigen Vertrag zuzuordnen wären; ob sie gemeinsame oder entgegengesetzte Interessen der Partner befriedigen, lässt sich nur auf Grund einer Gesamtbetrachtung beurteilen (BGE 108 II 210). Die Parteien gingen übereinstimmend davon aus, sie würden heiraten, sobald der Beklagte die Scheidung von seiner damaligen Ehefrau erwirkt hätte. Sie fanden sich entsprechend zu einer umfassenden Lebensgemeinschaft zusammen. Diese beschränkte sich auch wirtschaftlich nicht auf die Bedürfnisse des gemeinsamen Haushaltes. So hat der Beklagte für die Klägerin eine Risikolebensversicherung über Fr. 100'000.-- abgeschlossen und überdies in Florida ein Grundstück gekauft, das der Klägerin bei seinem Tod zukommen sollte. Es ist auch offensichtlich, dass beide Partner den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Gemeinschaft erstrebten und gemeinsam auf dieses Ziel hin arbeiteten. Die Tätigkeit der Klägerin im Betrieb des Beklagten lässt sich nicht aus diesem Rahmen herauslösen, weshalb der für die Anwendung des Gesellschaftsrechts notwendige Bezug zur Gemeinschaft als gegeben erscheint.
Die Anwendung der Liquidationsbestimmungen der einfachen Gesellschaft befriedigt auch vom Ergebnis her besser als die Beurteilung nach Arbeitsvertragsrecht. Zwar schliesst das Gesellschaftsrecht eine Ersatzleistung für geleistete Dienste aus (Art. 537 Abs. 3 OR). Indes begründet es einen Auseinandersetzungsanspruch für Fälle, wo während des Zusammenlebens einem Partner Vermögenswerte zugefallen sind, zu deren Bildung der andere mit seiner Arbeit beigetragen hat, ohne dass er nominell seinem Beitrag entsprechend an diesen Vermögensbestandteilen beteiligt ist (vgl. THURNHERR, a.a.O. S. 81). Das Gesellschaftsrecht ermöglicht ferner im Unterschied zum Arbeitsvertragsrecht differenzierte Lösungen: Arbeitet ein Konkubinatspartner im Betrieb des andern erheblich mit, so trägt das in der Regel auch zur gemeinsamen Lebenshaltung bei, wie vorliegend die Mitarbeit der Klägerin in der Pension und im Hotel des Beklagten. Wird damit ein gemeinsamer Wert erwirtschaftet, so besteht das Gewinnanteilsrecht auch des nur Arbeit einwerfenden Partners. Wird aber nichts erwirtschaftet, so erschiene es nicht als billig, wenn ein Partner nachträglich dem andern zu Ersparnissen verhelfen müsste.
Im vorliegenden Fall ist daher Gesellschaftsrecht, nicht Arbeitsvertragsrecht massgebend. Die Klägerin behauptet in der Berufungsantwort, der Beklagte habe gegen Fr. 700'000.-- für sich zur Seite schaffen können. Dem vom Obergericht festgestellten Tatbestand lässt sich indessen nicht entnehmen, ob ein Gewinn vorliegt. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - den Sachverhalt weiter abklären und allenfalls auch das Beweisverfahren ergänzen müssen. Sie hat alsdann je nach dem Ergebnis neu zu urteilen. Ergibt sich ein Gewinn, so hat die Klägerin grundsätzlich Anspruch auf die Hälfte davon (Art. 533 Abs. 1 OR). | de | Scioglimento dell'unione libera (concubinato); indennità per il lavoro svolto dalla donna nell'azienda del convivente. 1. L'applicazione dell'art. 320 cpv. 2 CO non può essere esclusa per considerazioni d'ordine penale o in base a un confronto con la situazione della moglie nell'ambito del diritto del lavoro (cambiamento di giurisprudenza, consid. 2a).
2. Ove entrambi i conviventi hanno mirato al successo economico della loro unione e hanno lavorato insieme per questo scopo, senza che l'attività dell'uno nell'azienda dell'altro esuli da tale quadro, si applicano le norme sulla liquidazione della società semplice (consid. 2b). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,297 | 109 II 231 | 109 II 231
Sachverhalt ab Seite 232
En sa qualité d'entreprise de transport, la société International Transports Les J 3 a sous-traité différents transports à Philippe Bocherens. Les parties étant entrées en procès, Bocherens, défendeur, a réclamé à International Transports Les J 3, demanderesse, le paiement de 22'000 francs français représentant le coût d'un transport interrompu, effectué de Medina del Campo (Espagne) à Genève, alors qu'il était destiné au Qatar.
Par jugement du 22 novembre 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette prétention du fait que le défendeur avait interrompu le transport sans motif valable.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en réforme du défendeur contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Le défendeur ne conteste pas avoir interrompu sans motif valable, à Genève, le transport qu'il devait effectuer d'Espagne au Qatar. Il prétend cependant qu'ayant déjà effectué une partie du transport, soit de Medina del Campo à Genève, il aurait droit à une rémunération partielle, estimée par l'expert à 4'590 francs. Compte tenu du montant déjà reconnu de 2'600 francs, sa créance globale devrait s'élever à 7'190 francs.
b) La cour cantonale constate à ce sujet que le trajet entre l'Espagne et le Qatar peut emprunter la direction de Genève et que l'expert a estimé à 4'590 francs suisses le coût du transport jusqu'à cette ville. Elle considère cependant qu'on ne voit pas sur quelle base le défendeur aurait droit au paiement d'une partie du transport, et qu'en l'absence de toute allégation sur l'utilité du transport partiel, le défendeur n'a droit à aucune indemnité de ce chef; quant au dommage de 30'000 francs français allégué par la demanderesse du fait de la résiliation injustifiée du contrat par le défendeur, la preuve n'en a pas été rapportée.
c) Le juge cantonal tout comme le Tribunal fédéral appliquent d'office le droit suisse (ATF 107 II 122 s., 418 en haut et les arrêts cités).
aa) L'art. 440 al. 2 CO déclarant les règles du mandat applicables au contrat de transport, ce contrat est en principe révocable en tout temps (art. 404 CO; ATF 55 II 183; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 24 ad art. 440; GAUTSCHI, n. 10d ad art. 440). Pour l'activité déployée jusqu'à la révocation du contrat, le transporteur, comme le mandataire dans le mandat à titre onéreux, peut prétendre un salaire correspondant à cette activité, le salaire étant un élément inhérent au contrat de transport (art. 440 al. 1 CO; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, n. 24 ad art. 440 et n. 5 ad art. 404; GAUTSCHI, n. 10c et d ad art. 440). Cependant, en cas de révocation en temps inopportun, l'auteur de la révocation doit indemniser l'autre partie du dommage qu'il lui cause (art. 404 al. 2 CO).
Selon l'art. 8 CC, il appartient au transporteur qui a révoqué le contrat d'établir les éléments de sa prétention en paiement d'un salaire, alors qu'il appartient le cas échéant à son cocontractant d'établir le dommage que lui a causé une résiliation en temps inopportun.
bb) En l'espèce, par son attitude, le défendeur a exprimé la volonté de révoquer le contrat de transport. Il peut donc prétendre en principe un salaire pour le transport effectué d'Espagne à Genève. La cour cantonale admet que le trajet par Genève était une des voies possibles pour joindre l'Espagne au Qatar et, implicitement, qu'il n'en est pas résulté un supplément injustifié de dépense; le transporteur a donc droit au coût du transport jusqu'à Genève, estimé à 4'590 francs.
Mais la révocation du contrat de transport a eu lieu en temps inopportun ou, à tout le moins, pour une cause dont le défendeur doit seul répondre (cf. ATF 55 II 183). En effet, selon le jugement attaqué, le défendeur ne pouvait faire valoir aucun motif valable et il n'a interrompu le transport que pour exercer une pression injustifiée sur la demanderesse, en vue de l'amener à lui concéder un avantage. Il ne pouvait lui échapper que ce comportement était propre à nuire à la société demanderesse. Il appartient cependant à celle-ci de fournir la preuve du dommage qui en résulte.
La cour cantonale se borne à affirmer à cet égard qu'"en l'absence de toute allégation sur l'utilité du transport partiel, le défendeur n'a droit à aucune indemnité". Si elle entendait dire par là que le défendeur aurait dû alléguer et prouver que, pour la demanderesse, après déduction du dommage causé par la résiliation intempestive, la valeur du transport partiel apportait malgré tout un avantage, elle aurait violé les principes régissant la répartition du fardeau de la preuve. Si, au contraire, la cour cantonale a voulu dire que, pour obtenir gain de cause, le défendeur aurait dû formuler un allégué selon lequel "le transport partiel d'Espagne à Genève était utile à la demanderesse", cette considération serait erronée. En effet, le droit fédéral détermine seul quels sont les allégués pertinents et si la formulation de l'allégué est suffisante (ATF 105 II 144 s., ATF 98 II 117). Or l'allégué en cause serait dénué de pertinence, car le salaire du voiturier a pour contre-prestation la fourniture d'un transport et non pas d'un avantage (art. 440 al. 1 CO) et, en l'occurrence, cette prestation a été fournie en partie. Au demeurant, l'exigence serait excessive, car l'art. 8 CC ne permet pas d'exiger l'allégation et la preuve d'un fait évident, relevant des connaissances générales et de l'expérience de la vie humaine (KUMMER, n. 44 ss, 98, 143 ad art. 8 CC); or il est évident que, par rapport à un transport prévu d'Espagne jusqu'au Qatar, le transport partiel effectué d'Espagne à Genève représente une part non négligeable du transport convenu.
Comme la cour cantonale constate que la valeur du transport partiel s'élève à 4'590 francs et que la demanderesse n'a pas prouvé l'existence d'un dommage consécutif à la révocation intempestive du contrat - hormis un montant de 2'756 francs 36 français pour frais de déchargement dont le défendeur a déjà été débité -, une somme supplémentaire de 4'590 francs doit être allouée au défendeur. | fr | Art. 440 Abs. 2, 404 OR; Widerruf des Frachtvertrages. Der Frachtführer hat Anspruch auf einen Frachtlohn für die Leistungen, die er bis zum Widerruf des Vertrages erbracht hat.
Widerruf zur Unzeit durch den Frachtführer: Frachtlohn für den nicht zu Ende geführten Transport; Schädigung der Gegenpartei? Beweislast. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,298 | 109 II 231 | 109 II 231
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En sa qualité d'entreprise de transport, la société International Transports Les J 3 a sous-traité différents transports à Philippe Bocherens. Les parties étant entrées en procès, Bocherens, défendeur, a réclamé à International Transports Les J 3, demanderesse, le paiement de 22'000 francs français représentant le coût d'un transport interrompu, effectué de Medina del Campo (Espagne) à Genève, alors qu'il était destiné au Qatar.
Par jugement du 22 novembre 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette prétention du fait que le défendeur avait interrompu le transport sans motif valable.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en réforme du défendeur contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Le défendeur ne conteste pas avoir interrompu sans motif valable, à Genève, le transport qu'il devait effectuer d'Espagne au Qatar. Il prétend cependant qu'ayant déjà effectué une partie du transport, soit de Medina del Campo à Genève, il aurait droit à une rémunération partielle, estimée par l'expert à 4'590 francs. Compte tenu du montant déjà reconnu de 2'600 francs, sa créance globale devrait s'élever à 7'190 francs.
b) La cour cantonale constate à ce sujet que le trajet entre l'Espagne et le Qatar peut emprunter la direction de Genève et que l'expert a estimé à 4'590 francs suisses le coût du transport jusqu'à cette ville. Elle considère cependant qu'on ne voit pas sur quelle base le défendeur aurait droit au paiement d'une partie du transport, et qu'en l'absence de toute allégation sur l'utilité du transport partiel, le défendeur n'a droit à aucune indemnité de ce chef; quant au dommage de 30'000 francs français allégué par la demanderesse du fait de la résiliation injustifiée du contrat par le défendeur, la preuve n'en a pas été rapportée.
c) Le juge cantonal tout comme le Tribunal fédéral appliquent d'office le droit suisse (ATF 107 II 122 s., 418 en haut et les arrêts cités).
aa) L'art. 440 al. 2 CO déclarant les règles du mandat applicables au contrat de transport, ce contrat est en principe révocable en tout temps (art. 404 CO; ATF 55 II 183; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 24 ad art. 440; GAUTSCHI, n. 10d ad art. 440). Pour l'activité déployée jusqu'à la révocation du contrat, le transporteur, comme le mandataire dans le mandat à titre onéreux, peut prétendre un salaire correspondant à cette activité, le salaire étant un élément inhérent au contrat de transport (art. 440 al. 1 CO; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, n. 24 ad art. 440 et n. 5 ad art. 404; GAUTSCHI, n. 10c et d ad art. 440). Cependant, en cas de révocation en temps inopportun, l'auteur de la révocation doit indemniser l'autre partie du dommage qu'il lui cause (art. 404 al. 2 CO).
Selon l'art. 8 CC, il appartient au transporteur qui a révoqué le contrat d'établir les éléments de sa prétention en paiement d'un salaire, alors qu'il appartient le cas échéant à son cocontractant d'établir le dommage que lui a causé une résiliation en temps inopportun.
bb) En l'espèce, par son attitude, le défendeur a exprimé la volonté de révoquer le contrat de transport. Il peut donc prétendre en principe un salaire pour le transport effectué d'Espagne à Genève. La cour cantonale admet que le trajet par Genève était une des voies possibles pour joindre l'Espagne au Qatar et, implicitement, qu'il n'en est pas résulté un supplément injustifié de dépense; le transporteur a donc droit au coût du transport jusqu'à Genève, estimé à 4'590 francs.
Mais la révocation du contrat de transport a eu lieu en temps inopportun ou, à tout le moins, pour une cause dont le défendeur doit seul répondre (cf. ATF 55 II 183). En effet, selon le jugement attaqué, le défendeur ne pouvait faire valoir aucun motif valable et il n'a interrompu le transport que pour exercer une pression injustifiée sur la demanderesse, en vue de l'amener à lui concéder un avantage. Il ne pouvait lui échapper que ce comportement était propre à nuire à la société demanderesse. Il appartient cependant à celle-ci de fournir la preuve du dommage qui en résulte.
La cour cantonale se borne à affirmer à cet égard qu'"en l'absence de toute allégation sur l'utilité du transport partiel, le défendeur n'a droit à aucune indemnité". Si elle entendait dire par là que le défendeur aurait dû alléguer et prouver que, pour la demanderesse, après déduction du dommage causé par la résiliation intempestive, la valeur du transport partiel apportait malgré tout un avantage, elle aurait violé les principes régissant la répartition du fardeau de la preuve. Si, au contraire, la cour cantonale a voulu dire que, pour obtenir gain de cause, le défendeur aurait dû formuler un allégué selon lequel "le transport partiel d'Espagne à Genève était utile à la demanderesse", cette considération serait erronée. En effet, le droit fédéral détermine seul quels sont les allégués pertinents et si la formulation de l'allégué est suffisante (ATF 105 II 144 s., ATF 98 II 117). Or l'allégué en cause serait dénué de pertinence, car le salaire du voiturier a pour contre-prestation la fourniture d'un transport et non pas d'un avantage (art. 440 al. 1 CO) et, en l'occurrence, cette prestation a été fournie en partie. Au demeurant, l'exigence serait excessive, car l'art. 8 CC ne permet pas d'exiger l'allégation et la preuve d'un fait évident, relevant des connaissances générales et de l'expérience de la vie humaine (KUMMER, n. 44 ss, 98, 143 ad art. 8 CC); or il est évident que, par rapport à un transport prévu d'Espagne jusqu'au Qatar, le transport partiel effectué d'Espagne à Genève représente une part non négligeable du transport convenu.
Comme la cour cantonale constate que la valeur du transport partiel s'élève à 4'590 francs et que la demanderesse n'a pas prouvé l'existence d'un dommage consécutif à la révocation intempestive du contrat - hormis un montant de 2'756 francs 36 français pour frais de déchargement dont le défendeur a déjà été débité -, une somme supplémentaire de 4'590 francs doit être allouée au défendeur. | fr | Art. 440 al. 2, 404 CO; révocation du contrat de transport. Le transporteur a droit à un salaire correspondant à l'activité déployée jusqu'à la révocation du contrat.
Révocation en temps inopportun par le transporteur: salaire afférent au transport partiel; dommage causé à l'autre partie? Fardeau de la preuve. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Par jugement du 22 novembre 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette prétention du fait que le défendeur avait interrompu le transport sans motif valable.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours en réforme du défendeur contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Le défendeur ne conteste pas avoir interrompu sans motif valable, à Genève, le transport qu'il devait effectuer d'Espagne au Qatar. Il prétend cependant qu'ayant déjà effectué une partie du transport, soit de Medina del Campo à Genève, il aurait droit à une rémunération partielle, estimée par l'expert à 4'590 francs. Compte tenu du montant déjà reconnu de 2'600 francs, sa créance globale devrait s'élever à 7'190 francs.
b) La cour cantonale constate à ce sujet que le trajet entre l'Espagne et le Qatar peut emprunter la direction de Genève et que l'expert a estimé à 4'590 francs suisses le coût du transport jusqu'à cette ville. Elle considère cependant qu'on ne voit pas sur quelle base le défendeur aurait droit au paiement d'une partie du transport, et qu'en l'absence de toute allégation sur l'utilité du transport partiel, le défendeur n'a droit à aucune indemnité de ce chef; quant au dommage de 30'000 francs français allégué par la demanderesse du fait de la résiliation injustifiée du contrat par le défendeur, la preuve n'en a pas été rapportée.
c) Le juge cantonal tout comme le Tribunal fédéral appliquent d'office le droit suisse (ATF 107 II 122 s., 418 en haut et les arrêts cités).
aa) L'art. 440 al. 2 CO déclarant les règles du mandat applicables au contrat de transport, ce contrat est en principe révocable en tout temps (art. 404 CO; ATF 55 II 183; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 24 ad art. 440; GAUTSCHI, n. 10d ad art. 440). Pour l'activité déployée jusqu'à la révocation du contrat, le transporteur, comme le mandataire dans le mandat à titre onéreux, peut prétendre un salaire correspondant à cette activité, le salaire étant un élément inhérent au contrat de transport (art. 440 al. 1 CO; cf. OSER/SCHÖNENBERGER, n. 24 ad art. 440 et n. 5 ad art. 404; GAUTSCHI, n. 10c et d ad art. 440). Cependant, en cas de révocation en temps inopportun, l'auteur de la révocation doit indemniser l'autre partie du dommage qu'il lui cause (art. 404 al. 2 CO).
Selon l'art. 8 CC, il appartient au transporteur qui a révoqué le contrat d'établir les éléments de sa prétention en paiement d'un salaire, alors qu'il appartient le cas échéant à son cocontractant d'établir le dommage que lui a causé une résiliation en temps inopportun.
bb) En l'espèce, par son attitude, le défendeur a exprimé la volonté de révoquer le contrat de transport. Il peut donc prétendre en principe un salaire pour le transport effectué d'Espagne à Genève. La cour cantonale admet que le trajet par Genève était une des voies possibles pour joindre l'Espagne au Qatar et, implicitement, qu'il n'en est pas résulté un supplément injustifié de dépense; le transporteur a donc droit au coût du transport jusqu'à Genève, estimé à 4'590 francs.
Mais la révocation du contrat de transport a eu lieu en temps inopportun ou, à tout le moins, pour une cause dont le défendeur doit seul répondre (cf. ATF 55 II 183). En effet, selon le jugement attaqué, le défendeur ne pouvait faire valoir aucun motif valable et il n'a interrompu le transport que pour exercer une pression injustifiée sur la demanderesse, en vue de l'amener à lui concéder un avantage. Il ne pouvait lui échapper que ce comportement était propre à nuire à la société demanderesse. Il appartient cependant à celle-ci de fournir la preuve du dommage qui en résulte.
La cour cantonale se borne à affirmer à cet égard qu'"en l'absence de toute allégation sur l'utilité du transport partiel, le défendeur n'a droit à aucune indemnité". Si elle entendait dire par là que le défendeur aurait dû alléguer et prouver que, pour la demanderesse, après déduction du dommage causé par la résiliation intempestive, la valeur du transport partiel apportait malgré tout un avantage, elle aurait violé les principes régissant la répartition du fardeau de la preuve. Si, au contraire, la cour cantonale a voulu dire que, pour obtenir gain de cause, le défendeur aurait dû formuler un allégué selon lequel "le transport partiel d'Espagne à Genève était utile à la demanderesse", cette considération serait erronée. En effet, le droit fédéral détermine seul quels sont les allégués pertinents et si la formulation de l'allégué est suffisante (ATF 105 II 144 s., ATF 98 II 117). Or l'allégué en cause serait dénué de pertinence, car le salaire du voiturier a pour contre-prestation la fourniture d'un transport et non pas d'un avantage (art. 440 al. 1 CO) et, en l'occurrence, cette prestation a été fournie en partie. Au demeurant, l'exigence serait excessive, car l'art. 8 CC ne permet pas d'exiger l'allégation et la preuve d'un fait évident, relevant des connaissances générales et de l'expérience de la vie humaine (KUMMER, n. 44 ss, 98, 143 ad art. 8 CC); or il est évident que, par rapport à un transport prévu d'Espagne jusqu'au Qatar, le transport partiel effectué d'Espagne à Genève représente une part non négligeable du transport convenu.
Comme la cour cantonale constate que la valeur du transport partiel s'élève à 4'590 francs et que la demanderesse n'a pas prouvé l'existence d'un dommage consécutif à la révocation intempestive du contrat - hormis un montant de 2'756 francs 36 français pour frais de déchargement dont le défendeur a déjà été débité -, une somme supplémentaire de 4'590 francs doit être allouée au défendeur. | fr | Art. 440 cpv. 2, 404 CO; revoca del contratto di trasporto. Il vetturale ha diritto a una mercede corrispondente all'attività prestata fino alla revoca del contratto.
Revoca intempestiva da parte del vetturale: mercede relativa al trasporto effettuato parzialmente; danno causato alla controparte? Onere della prova. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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