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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
24,300 | 109 II 234 | 109 II 234
Sachverhalt ab Seite 235
A.- X. führt in der Nähe von St. Moritz ein Restaurant. Am Silvesterabend 1977 liess er im Untergeschoss, wo sich insbesondere eine zweite Gaststube und die Toilettenräume befinden, eine zusätzliche Garderobe einrichten; die ständige liegt im obern Geschoss. Beide Garderoben wurden an jenem Abend von Frau M. bedient; sie nahm die Kleidungsstücke, welche die Gäste ablegen wollten, entgegen und übergab ihnen gegen Bezahlung von Fr. 1.-- je Stück eine Kontrollmarke. Die Überwachung der Garderoben wurde dadurch erschwert, dass zwischen ihnen keine direkte Sicht möglich war.
Etwa um 21 Uhr betrat Frau S. zusammen mit ihrem Mann und ihrer Tochter das Restaurant. Die Eheleute hinterlegten an der untern Garderobe je einen Mantel, die Tochter eine Jacke. Als die Eheleute nach 23 Uhr ihre Kleidungsstücke zurücknehmen wollten, war der Mantel der Frau verschwunden. Es handelte sich angeblich um einen kanadischen Wildnerzmantel, dessen Wert Frau S. auf Fr. 25'000.-- schätzte. Die Polizei stellte fest, dass in der Herren-Toilette ein Gitter, welches das Fenster abdeckte, gewaltsam aufgebrochen und der Mantel offenbar durch diese Öffnung ins Freie geschafft worden war; er ist seither verschwunden.
Frau S. meldete den Diebstahl ihrer Versicherungsgesellschaft, die ihr Fr. 10'000.-- an den Schaden bezahlte.
B.- Im Mai 1980 klagte Frau S. gegen X. auf Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1978.
Das Bezirksgericht Maloja hiess die Klage in vollem Umfang gut. Der Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden, das ihn am 29. November 1982 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 verurteilte. Das Kantonsgericht fand, dass beide Parteien ein erhebliches Verschulden am Verlust des Nerzmantels treffe und es sich deshalb rechtfertige, "sie den Schaden nach Hälften" tragen zu lassen.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist nur noch streitig, ob die Klägerin den Verlust des Mantels mitzuverantworten habe und sich deshalb gemäss Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 OR eine Kürzung ihrer Schadenersatzforderung gefallen lassen müsse.
a) Nach Auffassung des Kantonsgerichts ist ein Mitverschulden der Klägerin darin zu erblicken, dass sie Frau M. nicht auf den ungewöhnlich hohen Wert des Pelzmantels aufmerksam gemacht habe; selbst wenn an jenem Abend in der Umgebung von St. Moritz Frauen in Pelzmänteln keine Seltenheit gewesen seien, habe der Beklagte nicht damit rechnen müssen, dass an seiner Garderobe ein derart wertvoller Nerzmantel zusammen mit zwei ungleich billigeren Kleidungsstücken kommentarlos abgegeben werde. Eine Aufforderung zu besonders sicherer Verwahrung des kostbaren Mantels sei nach den Umständen geboten und zumutbar gewesen; die Klägerin habe wissen müssen, dass die Garderobe am Silvesterabend von vielen Gästen benützt werde und dass es bei solchen Anlässen nicht nur Verwechslungen, sondern nach allgemeiner Erfahrung auch Diebstähle geben könnte.
Der Beklagte ist ebenfalls der Meinung, die Klägerin habe den teuren Mantel ohne jede Bemerkung abgegeben und daher nicht erwarten können, dass ihr gegen Bezahlung von Fr. 1.-- eine besonders sichere Aufbewahrung zugesichert werde; sein Restaurant sei jedermann zugänglich, weshalb von ihm ohne ausdrücklichen Hinweis auf teure oder wertvolle Kleidungsstücke nicht verlangt werden dürfe, dass er die Garderobe wie in einem Hotel, Theater oder Opernhaus einrichte und überwachen lasse. Die Klägerin meint dagegen, sie habe an jenem Abend weder einen unmittelbaren Anlass noch eine Pflicht zu einem solchen Hinweis gehabt, sich vielmehr darauf verlassen dürfen, dass als wertvoll erkennbare Mäntel sorgfältig aufbewahrt werden.
b) Dem Kantonsgericht sind vorweg seine eigenen Feststellungen und Erwägungen über das Verschulden des Beklagten entgegenzuhalten. Es folgert aus den Vorkehren des Beklagten, dass er an jenem besonderen Festabend, mitten in der Wintersaison und in unmittelbarer Nähe eines mondänen Kurortes, überdurchschnittlich viele Gäste erwartet habe, auch solche mit kostbaren Kleidern. Er habe die Kleider der Gäste auch verwahren wollen, sich unbekümmert um die fehlende Sicht über die Treppe zwischen den beiden Ablagen aber mit einer Angestellten begnügt, weshalb den ganzen Abend über wechselweise je eine der beiden unbewacht geblieben sei. Da zudem jedermann im Untergeschosse die Toilettenräume oder die zweite Gaststube habe aufsuchen können, ohne Verdacht zu erregen, sei es für die Täterschaft ein Leichtes gewesen, sich unbemerkt einen kostbaren Mantel auszusuchen und ihn durch die vorbereitete Öffnung ins Freie zu schaffen. Der Beklagte hätte deshalb Frau M. zumindest anweisen müssen, alle Pelzmäntel in einem abschliessbaren Raum zu verwahren.
Mit diesen einleuchtenden Erwägungen, die sich mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens und mit der Auffassung des Bezirksgerichts decken, entzieht das Kantonsgericht einer Pflicht der Klägerin, die Garderobenfrau auf den hohen Wert ihres Mantels aufmerksam zu machen, selbst die Grundlage. Wenn der Beklagte in seinem Restaurant, das nach Auffassung des Bezirksgerichts insbesondere am Silvesterabend von einer eher gehobenen Kundschaft aufgesucht wird, auch Gäste mit kostbaren Kleidern erwartete und nicht bloss willens, sondern auch verpflichtet war, Pelzmäntel gehörig zu verwahren, so erübrigte sich ein Hinweis des Hinterlegers. Das gilt um so mehr, als der Beklagte die Interessen der Hinterleger nach seinem eigenen Wissen zu wahren hatte, wozu namentlich die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse gehörte. Er war sich seiner Pflicht und der Gefahr übrigens bewusst, da er Frau M. nach deren Aussagen anhielt, die Leute, welche den Zugang zu den Toilettenräumen benutzten, wegen der abgelegten Pelzmäntel gut zu kontrollieren; Frau M. will den ganzen Abend denn auch über die Treppe auf und ab gegangen sein und sich bemüht haben, sehr aufzupassen, konnte stets aber nur eine der beiden Garderoben im Auge behalten. Dadurch wurde, wie das Kantonsgericht selber annimmt, der Diebstahl überhaupt ermöglicht. Für diesen Umstand hat der Beklagte allein einzustehen.
c) Aus BECKER, N. 46 zu Art. 99 OR, und der dort angeführten Rechtsprechung lässt sich entgegen der Annahme des Kantonsgerichts nichts gegen die Klägerin ableiten. Gewiss gehört es nach diesem Autor zu den Pflichten des Gläubigers, den Schuldner auf Gefahren aufmerksam zu machen, die den Gegenstand der Leistung bedrohen können, wie z.B. der besonders hohe Wert einer anvertrauten Sache. Diese Pflicht des Gläubigers besteht indes auch nach Becker nicht allgemein; sie setzt vielmehr voraus, dass die Gefahr nur dem Gläubiger bekannt ist. Das lässt sich hier nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, nicht sagen, erhellt doch aus den Vorkehren des Beklagten und seinen Weisungen an Frau M., dass er sich schon lange vor dem Eintreffen der Familie S. über die Gefahr, die kostbaren Kleidungsstücken bei vollbesetztem Restaurant drohte, selber Rechenschaft gegeben hat. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch deutlich von dem in BGE 33 II 420 ff. veröffentlichten, wo ein Ehepaar in einem Hotelzimmer zwei nicht als besonders wertvoll erkennbare Ringe vergessen und den Portier ohne jede nähere Angabe am Bahnhof gebeten hat, ihm die Ringe nachsenden zu lassen.
Ebensowenig vermag der Beklagte mit dem Einwand, vom Inhaber eines Restaurants in der Preiskategorie des seinigen dürfe nicht die Sorgfalt eines Hotel- oder Theaterbesitzers verlangt werden, einen Teil seiner Verantwortung auf die Klägerin abzuwälzen. Weder dem Bezirksgericht noch dem Kantonsgericht ist entgangen, dass nur der Hotelier Gastwirt im Sinne des Gesetzes ist und dem Gast gemäss Art. 487 OR für eingebrachte Sachen haftet; im Normalfall geht es dabei zudem um Sachen, die der Gast nicht zum Aufbewahren gibt, sondern in eigener Obhut behält. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte aber mit jedem Gast, der Kleidungsstücke abgeben wollte, ohne Rücksicht auf deren Wert einen Hinterlegungsvertrag geschlossen. Dieser Vertrag rechtfertigt hier angesichts der besonderen Umstände, die den Beklagten am Silvesterabend 1977 zum Einrichten einer zweiten Garderobe bewogen haben und die bei der Beurteilung der gegenseitigen Verpflichtungen nach Treu und Glauben zu berücksichtigen sind, keine Herabsetzung der Ersatzpflicht, zumal die Klägerin durch Abschluss einer Diebstahlsversicherung zur Verminderung des Schadens erheblich beigetragen hat. | de | Art. 99 und 472 ff. OR. Haftung des Wirtes für hinterlegte Kleidungsstücke. 1. Sorgfaltspflicht des Wirtes, der gegen Entgelt Kleidungsstücke der Gäste in Verwahrung nimmt.
2. Keine Pflicht des Gastes, auf den besonderen Wert eines Pelzmantels hinzuweisen, wenn der Wirt, wie aus den Umständen ersichtlich, auch Gäste mit kostbaren Kleidern erwartete. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,301 | 109 II 234 | 109 II 234
Sachverhalt ab Seite 235
A.- X. führt in der Nähe von St. Moritz ein Restaurant. Am Silvesterabend 1977 liess er im Untergeschoss, wo sich insbesondere eine zweite Gaststube und die Toilettenräume befinden, eine zusätzliche Garderobe einrichten; die ständige liegt im obern Geschoss. Beide Garderoben wurden an jenem Abend von Frau M. bedient; sie nahm die Kleidungsstücke, welche die Gäste ablegen wollten, entgegen und übergab ihnen gegen Bezahlung von Fr. 1.-- je Stück eine Kontrollmarke. Die Überwachung der Garderoben wurde dadurch erschwert, dass zwischen ihnen keine direkte Sicht möglich war.
Etwa um 21 Uhr betrat Frau S. zusammen mit ihrem Mann und ihrer Tochter das Restaurant. Die Eheleute hinterlegten an der untern Garderobe je einen Mantel, die Tochter eine Jacke. Als die Eheleute nach 23 Uhr ihre Kleidungsstücke zurücknehmen wollten, war der Mantel der Frau verschwunden. Es handelte sich angeblich um einen kanadischen Wildnerzmantel, dessen Wert Frau S. auf Fr. 25'000.-- schätzte. Die Polizei stellte fest, dass in der Herren-Toilette ein Gitter, welches das Fenster abdeckte, gewaltsam aufgebrochen und der Mantel offenbar durch diese Öffnung ins Freie geschafft worden war; er ist seither verschwunden.
Frau S. meldete den Diebstahl ihrer Versicherungsgesellschaft, die ihr Fr. 10'000.-- an den Schaden bezahlte.
B.- Im Mai 1980 klagte Frau S. gegen X. auf Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1978.
Das Bezirksgericht Maloja hiess die Klage in vollem Umfang gut. Der Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden, das ihn am 29. November 1982 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 verurteilte. Das Kantonsgericht fand, dass beide Parteien ein erhebliches Verschulden am Verlust des Nerzmantels treffe und es sich deshalb rechtfertige, "sie den Schaden nach Hälften" tragen zu lassen.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist nur noch streitig, ob die Klägerin den Verlust des Mantels mitzuverantworten habe und sich deshalb gemäss Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 OR eine Kürzung ihrer Schadenersatzforderung gefallen lassen müsse.
a) Nach Auffassung des Kantonsgerichts ist ein Mitverschulden der Klägerin darin zu erblicken, dass sie Frau M. nicht auf den ungewöhnlich hohen Wert des Pelzmantels aufmerksam gemacht habe; selbst wenn an jenem Abend in der Umgebung von St. Moritz Frauen in Pelzmänteln keine Seltenheit gewesen seien, habe der Beklagte nicht damit rechnen müssen, dass an seiner Garderobe ein derart wertvoller Nerzmantel zusammen mit zwei ungleich billigeren Kleidungsstücken kommentarlos abgegeben werde. Eine Aufforderung zu besonders sicherer Verwahrung des kostbaren Mantels sei nach den Umständen geboten und zumutbar gewesen; die Klägerin habe wissen müssen, dass die Garderobe am Silvesterabend von vielen Gästen benützt werde und dass es bei solchen Anlässen nicht nur Verwechslungen, sondern nach allgemeiner Erfahrung auch Diebstähle geben könnte.
Der Beklagte ist ebenfalls der Meinung, die Klägerin habe den teuren Mantel ohne jede Bemerkung abgegeben und daher nicht erwarten können, dass ihr gegen Bezahlung von Fr. 1.-- eine besonders sichere Aufbewahrung zugesichert werde; sein Restaurant sei jedermann zugänglich, weshalb von ihm ohne ausdrücklichen Hinweis auf teure oder wertvolle Kleidungsstücke nicht verlangt werden dürfe, dass er die Garderobe wie in einem Hotel, Theater oder Opernhaus einrichte und überwachen lasse. Die Klägerin meint dagegen, sie habe an jenem Abend weder einen unmittelbaren Anlass noch eine Pflicht zu einem solchen Hinweis gehabt, sich vielmehr darauf verlassen dürfen, dass als wertvoll erkennbare Mäntel sorgfältig aufbewahrt werden.
b) Dem Kantonsgericht sind vorweg seine eigenen Feststellungen und Erwägungen über das Verschulden des Beklagten entgegenzuhalten. Es folgert aus den Vorkehren des Beklagten, dass er an jenem besonderen Festabend, mitten in der Wintersaison und in unmittelbarer Nähe eines mondänen Kurortes, überdurchschnittlich viele Gäste erwartet habe, auch solche mit kostbaren Kleidern. Er habe die Kleider der Gäste auch verwahren wollen, sich unbekümmert um die fehlende Sicht über die Treppe zwischen den beiden Ablagen aber mit einer Angestellten begnügt, weshalb den ganzen Abend über wechselweise je eine der beiden unbewacht geblieben sei. Da zudem jedermann im Untergeschosse die Toilettenräume oder die zweite Gaststube habe aufsuchen können, ohne Verdacht zu erregen, sei es für die Täterschaft ein Leichtes gewesen, sich unbemerkt einen kostbaren Mantel auszusuchen und ihn durch die vorbereitete Öffnung ins Freie zu schaffen. Der Beklagte hätte deshalb Frau M. zumindest anweisen müssen, alle Pelzmäntel in einem abschliessbaren Raum zu verwahren.
Mit diesen einleuchtenden Erwägungen, die sich mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens und mit der Auffassung des Bezirksgerichts decken, entzieht das Kantonsgericht einer Pflicht der Klägerin, die Garderobenfrau auf den hohen Wert ihres Mantels aufmerksam zu machen, selbst die Grundlage. Wenn der Beklagte in seinem Restaurant, das nach Auffassung des Bezirksgerichts insbesondere am Silvesterabend von einer eher gehobenen Kundschaft aufgesucht wird, auch Gäste mit kostbaren Kleidern erwartete und nicht bloss willens, sondern auch verpflichtet war, Pelzmäntel gehörig zu verwahren, so erübrigte sich ein Hinweis des Hinterlegers. Das gilt um so mehr, als der Beklagte die Interessen der Hinterleger nach seinem eigenen Wissen zu wahren hatte, wozu namentlich die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse gehörte. Er war sich seiner Pflicht und der Gefahr übrigens bewusst, da er Frau M. nach deren Aussagen anhielt, die Leute, welche den Zugang zu den Toilettenräumen benutzten, wegen der abgelegten Pelzmäntel gut zu kontrollieren; Frau M. will den ganzen Abend denn auch über die Treppe auf und ab gegangen sein und sich bemüht haben, sehr aufzupassen, konnte stets aber nur eine der beiden Garderoben im Auge behalten. Dadurch wurde, wie das Kantonsgericht selber annimmt, der Diebstahl überhaupt ermöglicht. Für diesen Umstand hat der Beklagte allein einzustehen.
c) Aus BECKER, N. 46 zu Art. 99 OR, und der dort angeführten Rechtsprechung lässt sich entgegen der Annahme des Kantonsgerichts nichts gegen die Klägerin ableiten. Gewiss gehört es nach diesem Autor zu den Pflichten des Gläubigers, den Schuldner auf Gefahren aufmerksam zu machen, die den Gegenstand der Leistung bedrohen können, wie z.B. der besonders hohe Wert einer anvertrauten Sache. Diese Pflicht des Gläubigers besteht indes auch nach Becker nicht allgemein; sie setzt vielmehr voraus, dass die Gefahr nur dem Gläubiger bekannt ist. Das lässt sich hier nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, nicht sagen, erhellt doch aus den Vorkehren des Beklagten und seinen Weisungen an Frau M., dass er sich schon lange vor dem Eintreffen der Familie S. über die Gefahr, die kostbaren Kleidungsstücken bei vollbesetztem Restaurant drohte, selber Rechenschaft gegeben hat. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch deutlich von dem in BGE 33 II 420 ff. veröffentlichten, wo ein Ehepaar in einem Hotelzimmer zwei nicht als besonders wertvoll erkennbare Ringe vergessen und den Portier ohne jede nähere Angabe am Bahnhof gebeten hat, ihm die Ringe nachsenden zu lassen.
Ebensowenig vermag der Beklagte mit dem Einwand, vom Inhaber eines Restaurants in der Preiskategorie des seinigen dürfe nicht die Sorgfalt eines Hotel- oder Theaterbesitzers verlangt werden, einen Teil seiner Verantwortung auf die Klägerin abzuwälzen. Weder dem Bezirksgericht noch dem Kantonsgericht ist entgangen, dass nur der Hotelier Gastwirt im Sinne des Gesetzes ist und dem Gast gemäss Art. 487 OR für eingebrachte Sachen haftet; im Normalfall geht es dabei zudem um Sachen, die der Gast nicht zum Aufbewahren gibt, sondern in eigener Obhut behält. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte aber mit jedem Gast, der Kleidungsstücke abgeben wollte, ohne Rücksicht auf deren Wert einen Hinterlegungsvertrag geschlossen. Dieser Vertrag rechtfertigt hier angesichts der besonderen Umstände, die den Beklagten am Silvesterabend 1977 zum Einrichten einer zweiten Garderobe bewogen haben und die bei der Beurteilung der gegenseitigen Verpflichtungen nach Treu und Glauben zu berücksichtigen sind, keine Herabsetzung der Ersatzpflicht, zumal die Klägerin durch Abschluss einer Diebstahlsversicherung zur Verminderung des Schadens erheblich beigetragen hat. | de | Art. 99 et 472 ss CO. Responsabilité du restaurateur pour le dépôt de vêtements. 1. Diligence incombant au restaurateur qui prend sous sa garde des vêtements de clients contre rémunération.
2. Le client n'est pas tenu de signaler la valeur particulière d'un manteau de fourrure lorsqu'il ressort des circonstances que le restaurateur s'attendait à recevoir également des clients porteurs de vêtements de prix. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,302 | 109 II 234 | 109 II 234
Sachverhalt ab Seite 235
A.- X. führt in der Nähe von St. Moritz ein Restaurant. Am Silvesterabend 1977 liess er im Untergeschoss, wo sich insbesondere eine zweite Gaststube und die Toilettenräume befinden, eine zusätzliche Garderobe einrichten; die ständige liegt im obern Geschoss. Beide Garderoben wurden an jenem Abend von Frau M. bedient; sie nahm die Kleidungsstücke, welche die Gäste ablegen wollten, entgegen und übergab ihnen gegen Bezahlung von Fr. 1.-- je Stück eine Kontrollmarke. Die Überwachung der Garderoben wurde dadurch erschwert, dass zwischen ihnen keine direkte Sicht möglich war.
Etwa um 21 Uhr betrat Frau S. zusammen mit ihrem Mann und ihrer Tochter das Restaurant. Die Eheleute hinterlegten an der untern Garderobe je einen Mantel, die Tochter eine Jacke. Als die Eheleute nach 23 Uhr ihre Kleidungsstücke zurücknehmen wollten, war der Mantel der Frau verschwunden. Es handelte sich angeblich um einen kanadischen Wildnerzmantel, dessen Wert Frau S. auf Fr. 25'000.-- schätzte. Die Polizei stellte fest, dass in der Herren-Toilette ein Gitter, welches das Fenster abdeckte, gewaltsam aufgebrochen und der Mantel offenbar durch diese Öffnung ins Freie geschafft worden war; er ist seither verschwunden.
Frau S. meldete den Diebstahl ihrer Versicherungsgesellschaft, die ihr Fr. 10'000.-- an den Schaden bezahlte.
B.- Im Mai 1980 klagte Frau S. gegen X. auf Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1978.
Das Bezirksgericht Maloja hiess die Klage in vollem Umfang gut. Der Beklagte appellierte an das Kantonsgericht von Graubünden, das ihn am 29. November 1982 zur Zahlung von Fr. 5'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 verurteilte. Das Kantonsgericht fand, dass beide Parteien ein erhebliches Verschulden am Verlust des Nerzmantels treffe und es sich deshalb rechtfertige, "sie den Schaden nach Hälften" tragen zu lassen.
C.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und den Beklagten zur Zahlung von Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit 16. Oktober 1978 zu verpflichten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Vor Bundesgericht ist nur noch streitig, ob die Klägerin den Verlust des Mantels mitzuverantworten habe und sich deshalb gemäss Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 44 OR eine Kürzung ihrer Schadenersatzforderung gefallen lassen müsse.
a) Nach Auffassung des Kantonsgerichts ist ein Mitverschulden der Klägerin darin zu erblicken, dass sie Frau M. nicht auf den ungewöhnlich hohen Wert des Pelzmantels aufmerksam gemacht habe; selbst wenn an jenem Abend in der Umgebung von St. Moritz Frauen in Pelzmänteln keine Seltenheit gewesen seien, habe der Beklagte nicht damit rechnen müssen, dass an seiner Garderobe ein derart wertvoller Nerzmantel zusammen mit zwei ungleich billigeren Kleidungsstücken kommentarlos abgegeben werde. Eine Aufforderung zu besonders sicherer Verwahrung des kostbaren Mantels sei nach den Umständen geboten und zumutbar gewesen; die Klägerin habe wissen müssen, dass die Garderobe am Silvesterabend von vielen Gästen benützt werde und dass es bei solchen Anlässen nicht nur Verwechslungen, sondern nach allgemeiner Erfahrung auch Diebstähle geben könnte.
Der Beklagte ist ebenfalls der Meinung, die Klägerin habe den teuren Mantel ohne jede Bemerkung abgegeben und daher nicht erwarten können, dass ihr gegen Bezahlung von Fr. 1.-- eine besonders sichere Aufbewahrung zugesichert werde; sein Restaurant sei jedermann zugänglich, weshalb von ihm ohne ausdrücklichen Hinweis auf teure oder wertvolle Kleidungsstücke nicht verlangt werden dürfe, dass er die Garderobe wie in einem Hotel, Theater oder Opernhaus einrichte und überwachen lasse. Die Klägerin meint dagegen, sie habe an jenem Abend weder einen unmittelbaren Anlass noch eine Pflicht zu einem solchen Hinweis gehabt, sich vielmehr darauf verlassen dürfen, dass als wertvoll erkennbare Mäntel sorgfältig aufbewahrt werden.
b) Dem Kantonsgericht sind vorweg seine eigenen Feststellungen und Erwägungen über das Verschulden des Beklagten entgegenzuhalten. Es folgert aus den Vorkehren des Beklagten, dass er an jenem besonderen Festabend, mitten in der Wintersaison und in unmittelbarer Nähe eines mondänen Kurortes, überdurchschnittlich viele Gäste erwartet habe, auch solche mit kostbaren Kleidern. Er habe die Kleider der Gäste auch verwahren wollen, sich unbekümmert um die fehlende Sicht über die Treppe zwischen den beiden Ablagen aber mit einer Angestellten begnügt, weshalb den ganzen Abend über wechselweise je eine der beiden unbewacht geblieben sei. Da zudem jedermann im Untergeschosse die Toilettenräume oder die zweite Gaststube habe aufsuchen können, ohne Verdacht zu erregen, sei es für die Täterschaft ein Leichtes gewesen, sich unbemerkt einen kostbaren Mantel auszusuchen und ihn durch die vorbereitete Öffnung ins Freie zu schaffen. Der Beklagte hätte deshalb Frau M. zumindest anweisen müssen, alle Pelzmäntel in einem abschliessbaren Raum zu verwahren.
Mit diesen einleuchtenden Erwägungen, die sich mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens und mit der Auffassung des Bezirksgerichts decken, entzieht das Kantonsgericht einer Pflicht der Klägerin, die Garderobenfrau auf den hohen Wert ihres Mantels aufmerksam zu machen, selbst die Grundlage. Wenn der Beklagte in seinem Restaurant, das nach Auffassung des Bezirksgerichts insbesondere am Silvesterabend von einer eher gehobenen Kundschaft aufgesucht wird, auch Gäste mit kostbaren Kleidern erwartete und nicht bloss willens, sondern auch verpflichtet war, Pelzmäntel gehörig zu verwahren, so erübrigte sich ein Hinweis des Hinterlegers. Das gilt um so mehr, als der Beklagte die Interessen der Hinterleger nach seinem eigenen Wissen zu wahren hatte, wozu namentlich die Kenntnis der örtlichen Verhältnisse gehörte. Er war sich seiner Pflicht und der Gefahr übrigens bewusst, da er Frau M. nach deren Aussagen anhielt, die Leute, welche den Zugang zu den Toilettenräumen benutzten, wegen der abgelegten Pelzmäntel gut zu kontrollieren; Frau M. will den ganzen Abend denn auch über die Treppe auf und ab gegangen sein und sich bemüht haben, sehr aufzupassen, konnte stets aber nur eine der beiden Garderoben im Auge behalten. Dadurch wurde, wie das Kantonsgericht selber annimmt, der Diebstahl überhaupt ermöglicht. Für diesen Umstand hat der Beklagte allein einzustehen.
c) Aus BECKER, N. 46 zu Art. 99 OR, und der dort angeführten Rechtsprechung lässt sich entgegen der Annahme des Kantonsgerichts nichts gegen die Klägerin ableiten. Gewiss gehört es nach diesem Autor zu den Pflichten des Gläubigers, den Schuldner auf Gefahren aufmerksam zu machen, die den Gegenstand der Leistung bedrohen können, wie z.B. der besonders hohe Wert einer anvertrauten Sache. Diese Pflicht des Gläubigers besteht indes auch nach Becker nicht allgemein; sie setzt vielmehr voraus, dass die Gefahr nur dem Gläubiger bekannt ist. Das lässt sich hier nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, nicht sagen, erhellt doch aus den Vorkehren des Beklagten und seinen Weisungen an Frau M., dass er sich schon lange vor dem Eintreffen der Familie S. über die Gefahr, die kostbaren Kleidungsstücken bei vollbesetztem Restaurant drohte, selber Rechenschaft gegeben hat. Dadurch unterscheidet der vorliegende Fall sich denn auch deutlich von dem in BGE 33 II 420 ff. veröffentlichten, wo ein Ehepaar in einem Hotelzimmer zwei nicht als besonders wertvoll erkennbare Ringe vergessen und den Portier ohne jede nähere Angabe am Bahnhof gebeten hat, ihm die Ringe nachsenden zu lassen.
Ebensowenig vermag der Beklagte mit dem Einwand, vom Inhaber eines Restaurants in der Preiskategorie des seinigen dürfe nicht die Sorgfalt eines Hotel- oder Theaterbesitzers verlangt werden, einen Teil seiner Verantwortung auf die Klägerin abzuwälzen. Weder dem Bezirksgericht noch dem Kantonsgericht ist entgangen, dass nur der Hotelier Gastwirt im Sinne des Gesetzes ist und dem Gast gemäss Art. 487 OR für eingebrachte Sachen haftet; im Normalfall geht es dabei zudem um Sachen, die der Gast nicht zum Aufbewahren gibt, sondern in eigener Obhut behält. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte aber mit jedem Gast, der Kleidungsstücke abgeben wollte, ohne Rücksicht auf deren Wert einen Hinterlegungsvertrag geschlossen. Dieser Vertrag rechtfertigt hier angesichts der besonderen Umstände, die den Beklagten am Silvesterabend 1977 zum Einrichten einer zweiten Garderobe bewogen haben und die bei der Beurteilung der gegenseitigen Verpflichtungen nach Treu und Glauben zu berücksichtigen sind, keine Herabsetzung der Ersatzpflicht, zumal die Klägerin durch Abschluss einer Diebstahlsversicherung zur Verminderung des Schadens erheblich beigetragen hat. | de | Art. 99 e 472 segg. CO. Responsabilità del gestore di ristorante per il deposito di vestiario. 1. Doveri di diligenza del gestore di ristorante che prende in custodia a pagamento vestiario di clienti.
2. Il cliente non è tenuto a segnalare il valore particolare di una pelliccia quando dalle circostanze si desume che il gestore del ristorante si sarebbe aspettato anche avventori con vestiario di pregio. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-234%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,303 | 109 II 239 | 109 II 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Am 14. Dezember 1979 beschloss die Generalversammlung der Löwenbräu Zürich AG, 8000 Inhaberaktien der Gesellschaft im Nennwert von je Fr. 200.-- in vinkulierte Namenaktien umzuwandeln.
Im Februar 1981 liess die Gesellschaft die Besitzer der Inhaberaktien öffentlich auffordern, ihre Titel umzutauschen; durch "Weisungen an die Banken" gab sie ferner die Modalitäten des Umtausches bekannt. Dazu gehörte insbesondere, dass gemäss Beschluss des Verwaltungsrates sämtliche Aktionäre, "die nachweisbar am 30. November 1979 Eigentümer von Inhaberaktien der Löwenbräu Zürich AG waren", als Eigentümer von Namenaktien B ins Aktienbuch eingetragen werden. Der Nachweis des Altbesitzes galt als erbracht, wenn die Inhaberaktien am 30. November 1979 auf den Namen des Aktionärs, der die Eintragung beantragte, bei der einreichenden Bank hinterlegt waren. Fiduziarische Eintragungen von Namenaktien waren nicht gestattet. Der Umtausch sollte bis spätestens 30. April 1981 abgeschlossen sein.
Am 10. April 1981 liess die Gewerbebank Baden 4856 Inhaberaktien, die sie bereits am 30. November 1979 besass, zum Umtausch in die gleiche Anzahl Namenaktien B der Löwenbräu Zürich AG übergeben. Die Gesellschaft weigerte sich indes, der Bank neue Namenaktien auszuhändigen und sie als Eigentümerin solcher Aktien ins Aktienbuch einzutragen. Mit Schreiben vom 2. Februar 1982 erklärte sie zudem, dass eine Rückgabe der nicht mehr zirkulationsfähigen Inhabertitel unmöglich geworden sei. Die übergebenen Inhaberaktien hatten damals angeblich einen Kurswert von rund 7 Mio. Franken.
B.- Die Gewerbebank wandte sich daraufhin an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich, damit er der Löwenbräu Zürich AG unter Androhung von Strafe befehle, ihr 4856 Aktien B auf ihren Namen auszustellen und herauszugeben (Begehren 1), sie mit den entsprechenden Angaben im Aktienbuch einzutragen und ihr die Eintragung schriftlich zu bestätigen (Begehren 2).
Der Einzelrichter hielt die Begehren für illiquid und trat darauf nicht ein. Auf Rekurs der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Zürich sie am 2. Februar 1983 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Juni 1983 abwies.
C.- Die Beklagte hat gegen den Rekursentscheid des Obergerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Rechtsbegehren der Klägerin abzuweisen oder die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte geht mit der Vorinstanz davon aus, dass die Klägerin am 30. November 1979 4856 Inhaberaktien der Löwenbräu AG besessen hat. Gleichwohl hält sie an ihren Einwänden fest, dass die Klägerin die Umtauschbedingungen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht erfülle. Die Klägerin behaupte zwar, an 2576 Aktien eigene Rechte zu haben, also nicht als Beauftragte für Dritte zu handeln; die Rekursinstanz habe diese von der Gesellschaft bestrittene Behauptung aber nicht geprüft. Von den übrigen 2280 Aktien sage die Klägerin selber, dass sie nicht zu ihrem Eigenbestand gehörten; die Vorinstanz habe fiduziarisches Eigentum angenommen, die Rechtsverhältnisse zwischen der Klägerin und ihren Auftraggebern in der Meinung, es komme darauf im vorliegenden Fall nichts an, jedoch nicht untersucht. Ob die Klägerin diesen Teil der Aktien als Treuhänderin oder bloss als Aufbewahrerin, Nutzniesserin oder Faustpfandgläubigerin besessen habe, sei indes nicht gleichgültig. Selbst fiduziarisches Eigentum gebe ihr nach den Umtauschbedingungen keinen Anspruch darauf, dass die Gesellschaft ihr Aktien auf ihren Namen ausstelle und sie im Aktienbuch eintrage.
a) Dieser Kritik am angefochtenen Urteil ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Klägerin nach dem erstinstanzlichen Entscheid, auf den das Obergericht für Einzelheiten des Sachverhalts und die Parteivorbringen vor dem Einzelrichter verweist, gemäss Bestätigungen ihres Verwaltungsrates, ihrer Direktion und der bankengesetzlichen Revisionsstelle vom 12. Januar 1982 am Stichtag 2576 Inhaberaktien der Gesellschaft zu Eigentum besessen hat. Das Obergericht hat diese Bestätigungen offensichtlich anders gewürdigt als der Einzelrichter; das erhellt daraus, dass es dessen Annahme, Zweifel an den behaupteten Eigentumsverhältnissen liessen das Verfahren nicht als liquid erscheinen, ausdrücklich verworfen hat. Es geht gestützt auf die Angaben der Parteien davon aus, die Klägerin habe an einem Teil der Aktien selbständiges, am andern zumindest fiduziarisches Eigentum. Das ist auch nach Auffassung des Kassationsgerichts Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstreites. Dass das Obergericht eine bestrittene Behauptung der Klägerin ohne Überprüfung als richtig hingenommen und dadurch Art. 8 ZGB verletzt habe (BGE 105 II 145 mit Hinweisen), liesse sich nur sagen, wenn es die Beweislast verkannt hätte. Das trifft nicht zu.
Die Vorinstanz hat es nicht bei den eigenen Angaben der Klägerin, an einem Teil der Inhaberaktien "bloss" fiduziarische Eigentümerin zu sein, bewenden lassen. Sie hält unter Hinweis auf Jäggi (N. 48 ff. zu Art. 978 OR) mit Recht fest, dass die Klägerin als (rechtmässige) Besitzerin der Inhaberaktien so oder anders die gesetzliche Vermutung für sich hat, nicht nur zu deren Vorweisung im Umtauschverfahren legitimiert, sondern auch die aus den Aktien Berechtigte zu sein (vgl. HOMBERGER, N. 9 zu Art. 930 ZGB). Warum diese Vermutung vorliegend nicht gelten, die Beweislast also umgekehrt und von anderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden soll, ist nicht zu ersehen. Es war Sache der Beklagten, die Vermutung zu zerstören, falls sie Anhaltspunkte für täuschende Angaben hatte (JÄGGI, N. 51 zu Art. 978 OR). Solche hat sie nach dem angefochtenen Urteil aber nicht behauptet, geschweige denn mit Beweismitteln, die sie spätestens in der Rekursantwort hätte vorbringen müssen, zu belegen versucht; sie begnügte sich vielmehr mit blossen Bestreitungen, obschon sie noch im kantonalen Beschwerdeverfahren das Recht beanspruchte, das Verhältnis zwischen der Klägerin und deren Auftraggeber überprüfen zu dürfen, bevor sie die Aktien umtausche.
b) Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass der Fiduziar bei Treuhandgeschäften Dritten gegenüber unbeschränkter Inhaber der übertragenen Rechte wird, insbesondere an den ihm anvertrauten Vermögenswerten volles Eigentum erwirbt, gleichviel auf welchem Rechtsgrund die Übertragung beruht. Das entspricht sowohl ständiger Rechtsprechung (BGE 96 II 93 E. 8a und 71 II 100 ff. mit Zitaten) wie der herrschenden Lehre (JÄGGI/GAUCH, N. 188 ff. zu Art. 18 OR und dort angeführtes Schrifttum). Daraus folgt, dass die Klägerin selbst als fiduziarische Eigentümerin von Inhaberaktien sich nicht bloss auf die gesetzliche Vermutung zu ihren Gunsten berufen kann, sondern gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich auch Anspruch auf Umtausch der Aktien in Namenpapiere und auf Eintragung ins Aktienbuch hat.
3. Die Beklagte macht ferner geltend, das Obergericht verkenne, dass es gar nicht um Rechte aus Inhaberpapieren gehe, weil ihre Generalversammlung mit rechtsgültigem Beschluss vom 14. Dezember 1979, der unangefochten geblieben sei, die Inhaberaktien in Namenpapiere umgewandelt habe. Die Klägerin mache mit ihren Rechtsbegehren denn auch Ansprüche geltend, die nur einem "Namenaktionär" zustehen könnten, nämlich dass ihr Namenaktien ausgestellt werden und sie damit im Aktienbuch einzutragen sei. Die Vorweisung von Inhaberpapieren genüge dafür aber nicht; die Gesellschaft dürfe vom Ansprecher vielmehr zusätzliche Ausweise verlangen. Das Obergericht habe zudem die vom Verwaltungsrat festgesetzten Umtauschbedingungen zu Unrecht als unmassgeblich bezeichnet, da nach § 3 der Statuten der Verwaltungsrat die Übertragung von Namenaktien zu genehmigen habe, die Bedingungen für die Eintragung im Aktienbuch festlege (Abs. 4) und die Genehmigung auch ohne Begründung verweigern dürfe (Abs. 5).
a) Aus diesen Befugnissen ihres Verwaltungsrates kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie übersieht, dass die entsprechenden Bestimmungen zur Statutenänderung vom 14. Dezember 1979 gehören und ihre Generalversammlung am gleichen Tag beschlossen hat, alle Inhaberaktien der Gesellschaft in vinkulierte Namenaktien umzuwandeln, die Klägerin die streitigen Wertpapiere aber schon am Stichtag gemäss Ziff. 5 der Umtauschbedingungen, nämlich am 30. November 1979 besessen hat, sie folglich noch früher erworben haben muss. Damit hatte die Klägerin zum vornherein Anspruch auf alle Rechte, die nur gestützt auf die Aktienurkunden geltend gemacht werden konnten und auch nach dem Umwandlungsbeschluss mit den Urkunden verbunden bleiben mussten (BGE 90 II 241, BGE 83 II 305; BÜRGI, N. 98 f. zu Art. 686 OR). Die Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, den neuen Vinkulierungsvorschriften rückwirkende Kraft beimessen und einem Aktionär wohlerworbene Rechte absprechen zu wollen. Das eine wie das andere ist unzulässig.
Daran scheitert auch der Einwand, die Inhaberpapiere seien (jedenfalls) zur Zeit, als die Klägerin sie zum Umtausch einreichte, infolge des 1979 gefassten Umwandlungsbeschlusses der Gesellschaft Namenpapiere gewesen, weshalb die Klägerin nicht nur die weiteren Bedingungen für den Umtausch, sondern auch die statutarischen Voraussetzungen dafür habe erfüllen müssen. Die Vinkulierungsvorschriften gemäss § 3 Abs. 4 und 5 der Statuten gelten nach ihrem klaren Wortlaut lediglich für "die Übertragung von Namenaktien". Von einer solchen Übertragung kann hier im Ernst aber keine Rede sein, da die Klägerin mit den eingeklagten Ansprüchen bloss die bisherigen Inhaberaktien entsprechend dem Beschluss der Gesellschaft durch eine gleiche Anzahl Namenaktien ersetzt haben und von der Beklagten weiterhin als vollberechtigte Aktionärin behandelt werden will (vgl. BGE 81 II 541).
b) Die Umtauschbedingungen sind nach den eigenen Angaben der Beklagten von deren Verwaltungsrat festgesetzt und im Februar 1981 mit der Aufforderung an die Besitzer der bisherigen Inhaberaktien, ihre Titel bis spätestens 30. April 1981 einzuliefern, veröffentlicht worden. Auch die in den Weisungen an die Banken enthaltene Erklärung, dass fiduziarische Eintragungen von Namenaktien nicht gestattet seien, beruhte auf einem Beschluss des Verwaltungsrates. Es schadet der Klägerin nicht, dass sie sich erst im vorliegenden Verfahren auf die Unzulässigkeit einer solchen Einschränkung berufen hat, da Verwaltungsratsbeschlüsse nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage gemäss Art. 706 OR sein können (BGE 76 II 61 ff.). Wie es sich verhalten würde, wenn die Einschränkung durch die Generalversammlung der Gesellschaft beschlossen worden wäre, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
Dass die Vorinstanz die Umtauschbedingungen teils als gültig, teils als ungültig bezeichnet und erklärt hat, der Verwaltungsrat habe "auf diesem Weg" keine bindenden Rechtsnormen schaffen können, ergibt keinen Widerspruch. Das Obergericht hielt diese Bedingungen bloss insoweit für unbeachtlich, als sie sich mit zwingenden Vorschriften des Aktien- und Wertpapierrechts nicht vertragen (BGE 86 II 86 E. 5, BGE 84 II 555). Die Klägerin hält der Beklagten zudem mit Recht entgegen, im kantonalen Verfahren nicht verlangt zu haben, dass auf Nichtigkeit überhaupt zu erkennen, der Umtausch von Inhaberaktien in Namenaktien samt der damit zusammenhängenden Statutenänderung also rückgängig zu machen sei, wenn die Umtauschbedingungen sich teilweise als nichtig erweisen sollten. Das Obergericht hatte auch daher weder nach Aktienrecht noch nach Art. 20 OR einen Anlass, die Umtauschbedingungen in ihrem vollen Umfang für unverbindlich zu erklären. Dies gilt um so mehr, als Art. 20 Abs. 2 OR nach seinem Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Rechtsverhältnisses benachteiligt würde, daran im übrigen aber selber festhält (BGE 107 II 423 E. 3a mit Hinweisen).
c) Nach dem, was tatsächlich feststeht und in rechtlicher Hinsicht gilt, hat das Obergericht nicht bloss den Anspruch der Klägerin auf Ausstellung von Namenaktien, sondern auch deren Begehren um Eintragung im Aktienbuch zu Recht geschützt. Die Beklagte vermengt die beiden Begehren zu Unrecht miteinander. Das erste ergibt sich daraus, dass die Klägerin alle streitigen Inhaberaktien samt den damit verbundenen Rechten eines Aktionärs beizeiten erworben hat, sich folglich nach Treu und Glauben auf die Aufforderung der Beklagten berufen kann, die bisherigen Titel zum Umtausch in Namenaktien einzuliefern; das zweite ist eine Rechtsfolge ihres Anspruchs auf Aushändigung von Namenaktien (BGE 76 II 67/68; BÜRGI, N. 30 und 36 zu Art. 686 OR). | de | Umwandlung von Inhaberaktien in vinkulierte Namenaktien. 1. Art. 8 und 930 ZGB. Art. 978 OR. Der Besitzer von Inhaberaktien hat selbst als Fiduziar die gesetzliche Vermutung für sich, der aus den Aktien Berechtigte zu sein. Beweislast der Gesellschaft, die ihm widerspricht (E. 2).
2. Art. 20 Abs. 2, 686 und 706 OR. Anfechtung von Umtauschbedingungen, die vom Verwaltungsrat der Gesellschaft festgesetzt worden, zum Teil aber nichtig sind (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,304 | 109 II 239 | 109 II 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Am 14. Dezember 1979 beschloss die Generalversammlung der Löwenbräu Zürich AG, 8000 Inhaberaktien der Gesellschaft im Nennwert von je Fr. 200.-- in vinkulierte Namenaktien umzuwandeln.
Im Februar 1981 liess die Gesellschaft die Besitzer der Inhaberaktien öffentlich auffordern, ihre Titel umzutauschen; durch "Weisungen an die Banken" gab sie ferner die Modalitäten des Umtausches bekannt. Dazu gehörte insbesondere, dass gemäss Beschluss des Verwaltungsrates sämtliche Aktionäre, "die nachweisbar am 30. November 1979 Eigentümer von Inhaberaktien der Löwenbräu Zürich AG waren", als Eigentümer von Namenaktien B ins Aktienbuch eingetragen werden. Der Nachweis des Altbesitzes galt als erbracht, wenn die Inhaberaktien am 30. November 1979 auf den Namen des Aktionärs, der die Eintragung beantragte, bei der einreichenden Bank hinterlegt waren. Fiduziarische Eintragungen von Namenaktien waren nicht gestattet. Der Umtausch sollte bis spätestens 30. April 1981 abgeschlossen sein.
Am 10. April 1981 liess die Gewerbebank Baden 4856 Inhaberaktien, die sie bereits am 30. November 1979 besass, zum Umtausch in die gleiche Anzahl Namenaktien B der Löwenbräu Zürich AG übergeben. Die Gesellschaft weigerte sich indes, der Bank neue Namenaktien auszuhändigen und sie als Eigentümerin solcher Aktien ins Aktienbuch einzutragen. Mit Schreiben vom 2. Februar 1982 erklärte sie zudem, dass eine Rückgabe der nicht mehr zirkulationsfähigen Inhabertitel unmöglich geworden sei. Die übergebenen Inhaberaktien hatten damals angeblich einen Kurswert von rund 7 Mio. Franken.
B.- Die Gewerbebank wandte sich daraufhin an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich, damit er der Löwenbräu Zürich AG unter Androhung von Strafe befehle, ihr 4856 Aktien B auf ihren Namen auszustellen und herauszugeben (Begehren 1), sie mit den entsprechenden Angaben im Aktienbuch einzutragen und ihr die Eintragung schriftlich zu bestätigen (Begehren 2).
Der Einzelrichter hielt die Begehren für illiquid und trat darauf nicht ein. Auf Rekurs der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Zürich sie am 2. Februar 1983 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Juni 1983 abwies.
C.- Die Beklagte hat gegen den Rekursentscheid des Obergerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Rechtsbegehren der Klägerin abzuweisen oder die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte geht mit der Vorinstanz davon aus, dass die Klägerin am 30. November 1979 4856 Inhaberaktien der Löwenbräu AG besessen hat. Gleichwohl hält sie an ihren Einwänden fest, dass die Klägerin die Umtauschbedingungen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht erfülle. Die Klägerin behaupte zwar, an 2576 Aktien eigene Rechte zu haben, also nicht als Beauftragte für Dritte zu handeln; die Rekursinstanz habe diese von der Gesellschaft bestrittene Behauptung aber nicht geprüft. Von den übrigen 2280 Aktien sage die Klägerin selber, dass sie nicht zu ihrem Eigenbestand gehörten; die Vorinstanz habe fiduziarisches Eigentum angenommen, die Rechtsverhältnisse zwischen der Klägerin und ihren Auftraggebern in der Meinung, es komme darauf im vorliegenden Fall nichts an, jedoch nicht untersucht. Ob die Klägerin diesen Teil der Aktien als Treuhänderin oder bloss als Aufbewahrerin, Nutzniesserin oder Faustpfandgläubigerin besessen habe, sei indes nicht gleichgültig. Selbst fiduziarisches Eigentum gebe ihr nach den Umtauschbedingungen keinen Anspruch darauf, dass die Gesellschaft ihr Aktien auf ihren Namen ausstelle und sie im Aktienbuch eintrage.
a) Dieser Kritik am angefochtenen Urteil ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Klägerin nach dem erstinstanzlichen Entscheid, auf den das Obergericht für Einzelheiten des Sachverhalts und die Parteivorbringen vor dem Einzelrichter verweist, gemäss Bestätigungen ihres Verwaltungsrates, ihrer Direktion und der bankengesetzlichen Revisionsstelle vom 12. Januar 1982 am Stichtag 2576 Inhaberaktien der Gesellschaft zu Eigentum besessen hat. Das Obergericht hat diese Bestätigungen offensichtlich anders gewürdigt als der Einzelrichter; das erhellt daraus, dass es dessen Annahme, Zweifel an den behaupteten Eigentumsverhältnissen liessen das Verfahren nicht als liquid erscheinen, ausdrücklich verworfen hat. Es geht gestützt auf die Angaben der Parteien davon aus, die Klägerin habe an einem Teil der Aktien selbständiges, am andern zumindest fiduziarisches Eigentum. Das ist auch nach Auffassung des Kassationsgerichts Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstreites. Dass das Obergericht eine bestrittene Behauptung der Klägerin ohne Überprüfung als richtig hingenommen und dadurch Art. 8 ZGB verletzt habe (BGE 105 II 145 mit Hinweisen), liesse sich nur sagen, wenn es die Beweislast verkannt hätte. Das trifft nicht zu.
Die Vorinstanz hat es nicht bei den eigenen Angaben der Klägerin, an einem Teil der Inhaberaktien "bloss" fiduziarische Eigentümerin zu sein, bewenden lassen. Sie hält unter Hinweis auf Jäggi (N. 48 ff. zu Art. 978 OR) mit Recht fest, dass die Klägerin als (rechtmässige) Besitzerin der Inhaberaktien so oder anders die gesetzliche Vermutung für sich hat, nicht nur zu deren Vorweisung im Umtauschverfahren legitimiert, sondern auch die aus den Aktien Berechtigte zu sein (vgl. HOMBERGER, N. 9 zu Art. 930 ZGB). Warum diese Vermutung vorliegend nicht gelten, die Beweislast also umgekehrt und von anderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden soll, ist nicht zu ersehen. Es war Sache der Beklagten, die Vermutung zu zerstören, falls sie Anhaltspunkte für täuschende Angaben hatte (JÄGGI, N. 51 zu Art. 978 OR). Solche hat sie nach dem angefochtenen Urteil aber nicht behauptet, geschweige denn mit Beweismitteln, die sie spätestens in der Rekursantwort hätte vorbringen müssen, zu belegen versucht; sie begnügte sich vielmehr mit blossen Bestreitungen, obschon sie noch im kantonalen Beschwerdeverfahren das Recht beanspruchte, das Verhältnis zwischen der Klägerin und deren Auftraggeber überprüfen zu dürfen, bevor sie die Aktien umtausche.
b) Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass der Fiduziar bei Treuhandgeschäften Dritten gegenüber unbeschränkter Inhaber der übertragenen Rechte wird, insbesondere an den ihm anvertrauten Vermögenswerten volles Eigentum erwirbt, gleichviel auf welchem Rechtsgrund die Übertragung beruht. Das entspricht sowohl ständiger Rechtsprechung (BGE 96 II 93 E. 8a und 71 II 100 ff. mit Zitaten) wie der herrschenden Lehre (JÄGGI/GAUCH, N. 188 ff. zu Art. 18 OR und dort angeführtes Schrifttum). Daraus folgt, dass die Klägerin selbst als fiduziarische Eigentümerin von Inhaberaktien sich nicht bloss auf die gesetzliche Vermutung zu ihren Gunsten berufen kann, sondern gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich auch Anspruch auf Umtausch der Aktien in Namenpapiere und auf Eintragung ins Aktienbuch hat.
3. Die Beklagte macht ferner geltend, das Obergericht verkenne, dass es gar nicht um Rechte aus Inhaberpapieren gehe, weil ihre Generalversammlung mit rechtsgültigem Beschluss vom 14. Dezember 1979, der unangefochten geblieben sei, die Inhaberaktien in Namenpapiere umgewandelt habe. Die Klägerin mache mit ihren Rechtsbegehren denn auch Ansprüche geltend, die nur einem "Namenaktionär" zustehen könnten, nämlich dass ihr Namenaktien ausgestellt werden und sie damit im Aktienbuch einzutragen sei. Die Vorweisung von Inhaberpapieren genüge dafür aber nicht; die Gesellschaft dürfe vom Ansprecher vielmehr zusätzliche Ausweise verlangen. Das Obergericht habe zudem die vom Verwaltungsrat festgesetzten Umtauschbedingungen zu Unrecht als unmassgeblich bezeichnet, da nach § 3 der Statuten der Verwaltungsrat die Übertragung von Namenaktien zu genehmigen habe, die Bedingungen für die Eintragung im Aktienbuch festlege (Abs. 4) und die Genehmigung auch ohne Begründung verweigern dürfe (Abs. 5).
a) Aus diesen Befugnissen ihres Verwaltungsrates kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie übersieht, dass die entsprechenden Bestimmungen zur Statutenänderung vom 14. Dezember 1979 gehören und ihre Generalversammlung am gleichen Tag beschlossen hat, alle Inhaberaktien der Gesellschaft in vinkulierte Namenaktien umzuwandeln, die Klägerin die streitigen Wertpapiere aber schon am Stichtag gemäss Ziff. 5 der Umtauschbedingungen, nämlich am 30. November 1979 besessen hat, sie folglich noch früher erworben haben muss. Damit hatte die Klägerin zum vornherein Anspruch auf alle Rechte, die nur gestützt auf die Aktienurkunden geltend gemacht werden konnten und auch nach dem Umwandlungsbeschluss mit den Urkunden verbunden bleiben mussten (BGE 90 II 241, BGE 83 II 305; BÜRGI, N. 98 f. zu Art. 686 OR). Die Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, den neuen Vinkulierungsvorschriften rückwirkende Kraft beimessen und einem Aktionär wohlerworbene Rechte absprechen zu wollen. Das eine wie das andere ist unzulässig.
Daran scheitert auch der Einwand, die Inhaberpapiere seien (jedenfalls) zur Zeit, als die Klägerin sie zum Umtausch einreichte, infolge des 1979 gefassten Umwandlungsbeschlusses der Gesellschaft Namenpapiere gewesen, weshalb die Klägerin nicht nur die weiteren Bedingungen für den Umtausch, sondern auch die statutarischen Voraussetzungen dafür habe erfüllen müssen. Die Vinkulierungsvorschriften gemäss § 3 Abs. 4 und 5 der Statuten gelten nach ihrem klaren Wortlaut lediglich für "die Übertragung von Namenaktien". Von einer solchen Übertragung kann hier im Ernst aber keine Rede sein, da die Klägerin mit den eingeklagten Ansprüchen bloss die bisherigen Inhaberaktien entsprechend dem Beschluss der Gesellschaft durch eine gleiche Anzahl Namenaktien ersetzt haben und von der Beklagten weiterhin als vollberechtigte Aktionärin behandelt werden will (vgl. BGE 81 II 541).
b) Die Umtauschbedingungen sind nach den eigenen Angaben der Beklagten von deren Verwaltungsrat festgesetzt und im Februar 1981 mit der Aufforderung an die Besitzer der bisherigen Inhaberaktien, ihre Titel bis spätestens 30. April 1981 einzuliefern, veröffentlicht worden. Auch die in den Weisungen an die Banken enthaltene Erklärung, dass fiduziarische Eintragungen von Namenaktien nicht gestattet seien, beruhte auf einem Beschluss des Verwaltungsrates. Es schadet der Klägerin nicht, dass sie sich erst im vorliegenden Verfahren auf die Unzulässigkeit einer solchen Einschränkung berufen hat, da Verwaltungsratsbeschlüsse nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage gemäss Art. 706 OR sein können (BGE 76 II 61 ff.). Wie es sich verhalten würde, wenn die Einschränkung durch die Generalversammlung der Gesellschaft beschlossen worden wäre, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
Dass die Vorinstanz die Umtauschbedingungen teils als gültig, teils als ungültig bezeichnet und erklärt hat, der Verwaltungsrat habe "auf diesem Weg" keine bindenden Rechtsnormen schaffen können, ergibt keinen Widerspruch. Das Obergericht hielt diese Bedingungen bloss insoweit für unbeachtlich, als sie sich mit zwingenden Vorschriften des Aktien- und Wertpapierrechts nicht vertragen (BGE 86 II 86 E. 5, BGE 84 II 555). Die Klägerin hält der Beklagten zudem mit Recht entgegen, im kantonalen Verfahren nicht verlangt zu haben, dass auf Nichtigkeit überhaupt zu erkennen, der Umtausch von Inhaberaktien in Namenaktien samt der damit zusammenhängenden Statutenänderung also rückgängig zu machen sei, wenn die Umtauschbedingungen sich teilweise als nichtig erweisen sollten. Das Obergericht hatte auch daher weder nach Aktienrecht noch nach Art. 20 OR einen Anlass, die Umtauschbedingungen in ihrem vollen Umfang für unverbindlich zu erklären. Dies gilt um so mehr, als Art. 20 Abs. 2 OR nach seinem Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Rechtsverhältnisses benachteiligt würde, daran im übrigen aber selber festhält (BGE 107 II 423 E. 3a mit Hinweisen).
c) Nach dem, was tatsächlich feststeht und in rechtlicher Hinsicht gilt, hat das Obergericht nicht bloss den Anspruch der Klägerin auf Ausstellung von Namenaktien, sondern auch deren Begehren um Eintragung im Aktienbuch zu Recht geschützt. Die Beklagte vermengt die beiden Begehren zu Unrecht miteinander. Das erste ergibt sich daraus, dass die Klägerin alle streitigen Inhaberaktien samt den damit verbundenen Rechten eines Aktionärs beizeiten erworben hat, sich folglich nach Treu und Glauben auf die Aufforderung der Beklagten berufen kann, die bisherigen Titel zum Umtausch in Namenaktien einzuliefern; das zweite ist eine Rechtsfolge ihres Anspruchs auf Aushändigung von Namenaktien (BGE 76 II 67/68; BÜRGI, N. 30 und 36 zu Art. 686 OR). | de | Conversion d'actions au porteur en actions nominatives liées. 1. Art. 8 et 930 CC, art. 978 CO. Le possesseur d'actions au porteur bénéficie, même s'il n'est que propriétaire fiduciaire, de la présomption légale selon laquelle il est titulaire des droits liés aux actions. Preuve incombant à la société qui s'oppose à l'exercice de ces droits (consid. 2).
2. Art. 20 al. 2, 686 et 706 CO. Droit d'attaquer des conditions de conversion qui ont été fixées par le conseil d'administration de la société, mais sont en partie nulles (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,305 | 109 II 239 | 109 II 239
Sachverhalt ab Seite 239
A.- Am 14. Dezember 1979 beschloss die Generalversammlung der Löwenbräu Zürich AG, 8000 Inhaberaktien der Gesellschaft im Nennwert von je Fr. 200.-- in vinkulierte Namenaktien umzuwandeln.
Im Februar 1981 liess die Gesellschaft die Besitzer der Inhaberaktien öffentlich auffordern, ihre Titel umzutauschen; durch "Weisungen an die Banken" gab sie ferner die Modalitäten des Umtausches bekannt. Dazu gehörte insbesondere, dass gemäss Beschluss des Verwaltungsrates sämtliche Aktionäre, "die nachweisbar am 30. November 1979 Eigentümer von Inhaberaktien der Löwenbräu Zürich AG waren", als Eigentümer von Namenaktien B ins Aktienbuch eingetragen werden. Der Nachweis des Altbesitzes galt als erbracht, wenn die Inhaberaktien am 30. November 1979 auf den Namen des Aktionärs, der die Eintragung beantragte, bei der einreichenden Bank hinterlegt waren. Fiduziarische Eintragungen von Namenaktien waren nicht gestattet. Der Umtausch sollte bis spätestens 30. April 1981 abgeschlossen sein.
Am 10. April 1981 liess die Gewerbebank Baden 4856 Inhaberaktien, die sie bereits am 30. November 1979 besass, zum Umtausch in die gleiche Anzahl Namenaktien B der Löwenbräu Zürich AG übergeben. Die Gesellschaft weigerte sich indes, der Bank neue Namenaktien auszuhändigen und sie als Eigentümerin solcher Aktien ins Aktienbuch einzutragen. Mit Schreiben vom 2. Februar 1982 erklärte sie zudem, dass eine Rückgabe der nicht mehr zirkulationsfähigen Inhabertitel unmöglich geworden sei. Die übergebenen Inhaberaktien hatten damals angeblich einen Kurswert von rund 7 Mio. Franken.
B.- Die Gewerbebank wandte sich daraufhin an den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich, damit er der Löwenbräu Zürich AG unter Androhung von Strafe befehle, ihr 4856 Aktien B auf ihren Namen auszustellen und herauszugeben (Begehren 1), sie mit den entsprechenden Angaben im Aktienbuch einzutragen und ihr die Eintragung schriftlich zu bestätigen (Begehren 2).
Der Einzelrichter hielt die Begehren für illiquid und trat darauf nicht ein. Auf Rekurs der Klägerin hiess das Obergericht des Kantons Zürich sie am 2. Februar 1983 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 6. Juni 1983 abwies.
C.- Die Beklagte hat gegen den Rekursentscheid des Obergerichts auch Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Rechtsbegehren der Klägerin abzuweisen oder die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beklagte geht mit der Vorinstanz davon aus, dass die Klägerin am 30. November 1979 4856 Inhaberaktien der Löwenbräu AG besessen hat. Gleichwohl hält sie an ihren Einwänden fest, dass die Klägerin die Umtauschbedingungen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht erfülle. Die Klägerin behaupte zwar, an 2576 Aktien eigene Rechte zu haben, also nicht als Beauftragte für Dritte zu handeln; die Rekursinstanz habe diese von der Gesellschaft bestrittene Behauptung aber nicht geprüft. Von den übrigen 2280 Aktien sage die Klägerin selber, dass sie nicht zu ihrem Eigenbestand gehörten; die Vorinstanz habe fiduziarisches Eigentum angenommen, die Rechtsverhältnisse zwischen der Klägerin und ihren Auftraggebern in der Meinung, es komme darauf im vorliegenden Fall nichts an, jedoch nicht untersucht. Ob die Klägerin diesen Teil der Aktien als Treuhänderin oder bloss als Aufbewahrerin, Nutzniesserin oder Faustpfandgläubigerin besessen habe, sei indes nicht gleichgültig. Selbst fiduziarisches Eigentum gebe ihr nach den Umtauschbedingungen keinen Anspruch darauf, dass die Gesellschaft ihr Aktien auf ihren Namen ausstelle und sie im Aktienbuch eintrage.
a) Dieser Kritik am angefochtenen Urteil ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Klägerin nach dem erstinstanzlichen Entscheid, auf den das Obergericht für Einzelheiten des Sachverhalts und die Parteivorbringen vor dem Einzelrichter verweist, gemäss Bestätigungen ihres Verwaltungsrates, ihrer Direktion und der bankengesetzlichen Revisionsstelle vom 12. Januar 1982 am Stichtag 2576 Inhaberaktien der Gesellschaft zu Eigentum besessen hat. Das Obergericht hat diese Bestätigungen offensichtlich anders gewürdigt als der Einzelrichter; das erhellt daraus, dass es dessen Annahme, Zweifel an den behaupteten Eigentumsverhältnissen liessen das Verfahren nicht als liquid erscheinen, ausdrücklich verworfen hat. Es geht gestützt auf die Angaben der Parteien davon aus, die Klägerin habe an einem Teil der Aktien selbständiges, am andern zumindest fiduziarisches Eigentum. Das ist auch nach Auffassung des Kassationsgerichts Ausgangspunkt des vorliegenden Rechtsstreites. Dass das Obergericht eine bestrittene Behauptung der Klägerin ohne Überprüfung als richtig hingenommen und dadurch Art. 8 ZGB verletzt habe (BGE 105 II 145 mit Hinweisen), liesse sich nur sagen, wenn es die Beweislast verkannt hätte. Das trifft nicht zu.
Die Vorinstanz hat es nicht bei den eigenen Angaben der Klägerin, an einem Teil der Inhaberaktien "bloss" fiduziarische Eigentümerin zu sein, bewenden lassen. Sie hält unter Hinweis auf Jäggi (N. 48 ff. zu Art. 978 OR) mit Recht fest, dass die Klägerin als (rechtmässige) Besitzerin der Inhaberaktien so oder anders die gesetzliche Vermutung für sich hat, nicht nur zu deren Vorweisung im Umtauschverfahren legitimiert, sondern auch die aus den Aktien Berechtigte zu sein (vgl. HOMBERGER, N. 9 zu Art. 930 ZGB). Warum diese Vermutung vorliegend nicht gelten, die Beweislast also umgekehrt und von anderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden soll, ist nicht zu ersehen. Es war Sache der Beklagten, die Vermutung zu zerstören, falls sie Anhaltspunkte für täuschende Angaben hatte (JÄGGI, N. 51 zu Art. 978 OR). Solche hat sie nach dem angefochtenen Urteil aber nicht behauptet, geschweige denn mit Beweismitteln, die sie spätestens in der Rekursantwort hätte vorbringen müssen, zu belegen versucht; sie begnügte sich vielmehr mit blossen Bestreitungen, obschon sie noch im kantonalen Beschwerdeverfahren das Recht beanspruchte, das Verhältnis zwischen der Klägerin und deren Auftraggeber überprüfen zu dürfen, bevor sie die Aktien umtausche.
b) Beizupflichten ist der Vorinstanz auch darin, dass der Fiduziar bei Treuhandgeschäften Dritten gegenüber unbeschränkter Inhaber der übertragenen Rechte wird, insbesondere an den ihm anvertrauten Vermögenswerten volles Eigentum erwirbt, gleichviel auf welchem Rechtsgrund die Übertragung beruht. Das entspricht sowohl ständiger Rechtsprechung (BGE 96 II 93 E. 8a und 71 II 100 ff. mit Zitaten) wie der herrschenden Lehre (JÄGGI/GAUCH, N. 188 ff. zu Art. 18 OR und dort angeführtes Schrifttum). Daraus folgt, dass die Klägerin selbst als fiduziarische Eigentümerin von Inhaberaktien sich nicht bloss auf die gesetzliche Vermutung zu ihren Gunsten berufen kann, sondern gegenüber der Gesellschaft grundsätzlich auch Anspruch auf Umtausch der Aktien in Namenpapiere und auf Eintragung ins Aktienbuch hat.
3. Die Beklagte macht ferner geltend, das Obergericht verkenne, dass es gar nicht um Rechte aus Inhaberpapieren gehe, weil ihre Generalversammlung mit rechtsgültigem Beschluss vom 14. Dezember 1979, der unangefochten geblieben sei, die Inhaberaktien in Namenpapiere umgewandelt habe. Die Klägerin mache mit ihren Rechtsbegehren denn auch Ansprüche geltend, die nur einem "Namenaktionär" zustehen könnten, nämlich dass ihr Namenaktien ausgestellt werden und sie damit im Aktienbuch einzutragen sei. Die Vorweisung von Inhaberpapieren genüge dafür aber nicht; die Gesellschaft dürfe vom Ansprecher vielmehr zusätzliche Ausweise verlangen. Das Obergericht habe zudem die vom Verwaltungsrat festgesetzten Umtauschbedingungen zu Unrecht als unmassgeblich bezeichnet, da nach § 3 der Statuten der Verwaltungsrat die Übertragung von Namenaktien zu genehmigen habe, die Bedingungen für die Eintragung im Aktienbuch festlege (Abs. 4) und die Genehmigung auch ohne Begründung verweigern dürfe (Abs. 5).
a) Aus diesen Befugnissen ihres Verwaltungsrates kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie übersieht, dass die entsprechenden Bestimmungen zur Statutenänderung vom 14. Dezember 1979 gehören und ihre Generalversammlung am gleichen Tag beschlossen hat, alle Inhaberaktien der Gesellschaft in vinkulierte Namenaktien umzuwandeln, die Klägerin die streitigen Wertpapiere aber schon am Stichtag gemäss Ziff. 5 der Umtauschbedingungen, nämlich am 30. November 1979 besessen hat, sie folglich noch früher erworben haben muss. Damit hatte die Klägerin zum vornherein Anspruch auf alle Rechte, die nur gestützt auf die Aktienurkunden geltend gemacht werden konnten und auch nach dem Umwandlungsbeschluss mit den Urkunden verbunden bleiben mussten (BGE 90 II 241, BGE 83 II 305; BÜRGI, N. 98 f. zu Art. 686 OR). Die Argumentation der Beklagten läuft darauf hinaus, den neuen Vinkulierungsvorschriften rückwirkende Kraft beimessen und einem Aktionär wohlerworbene Rechte absprechen zu wollen. Das eine wie das andere ist unzulässig.
Daran scheitert auch der Einwand, die Inhaberpapiere seien (jedenfalls) zur Zeit, als die Klägerin sie zum Umtausch einreichte, infolge des 1979 gefassten Umwandlungsbeschlusses der Gesellschaft Namenpapiere gewesen, weshalb die Klägerin nicht nur die weiteren Bedingungen für den Umtausch, sondern auch die statutarischen Voraussetzungen dafür habe erfüllen müssen. Die Vinkulierungsvorschriften gemäss § 3 Abs. 4 und 5 der Statuten gelten nach ihrem klaren Wortlaut lediglich für "die Übertragung von Namenaktien". Von einer solchen Übertragung kann hier im Ernst aber keine Rede sein, da die Klägerin mit den eingeklagten Ansprüchen bloss die bisherigen Inhaberaktien entsprechend dem Beschluss der Gesellschaft durch eine gleiche Anzahl Namenaktien ersetzt haben und von der Beklagten weiterhin als vollberechtigte Aktionärin behandelt werden will (vgl. BGE 81 II 541).
b) Die Umtauschbedingungen sind nach den eigenen Angaben der Beklagten von deren Verwaltungsrat festgesetzt und im Februar 1981 mit der Aufforderung an die Besitzer der bisherigen Inhaberaktien, ihre Titel bis spätestens 30. April 1981 einzuliefern, veröffentlicht worden. Auch die in den Weisungen an die Banken enthaltene Erklärung, dass fiduziarische Eintragungen von Namenaktien nicht gestattet seien, beruhte auf einem Beschluss des Verwaltungsrates. Es schadet der Klägerin nicht, dass sie sich erst im vorliegenden Verfahren auf die Unzulässigkeit einer solchen Einschränkung berufen hat, da Verwaltungsratsbeschlüsse nicht Gegenstand einer Anfechtungsklage gemäss Art. 706 OR sein können (BGE 76 II 61 ff.). Wie es sich verhalten würde, wenn die Einschränkung durch die Generalversammlung der Gesellschaft beschlossen worden wäre, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
Dass die Vorinstanz die Umtauschbedingungen teils als gültig, teils als ungültig bezeichnet und erklärt hat, der Verwaltungsrat habe "auf diesem Weg" keine bindenden Rechtsnormen schaffen können, ergibt keinen Widerspruch. Das Obergericht hielt diese Bedingungen bloss insoweit für unbeachtlich, als sie sich mit zwingenden Vorschriften des Aktien- und Wertpapierrechts nicht vertragen (BGE 86 II 86 E. 5, BGE 84 II 555). Die Klägerin hält der Beklagten zudem mit Recht entgegen, im kantonalen Verfahren nicht verlangt zu haben, dass auf Nichtigkeit überhaupt zu erkennen, der Umtausch von Inhaberaktien in Namenaktien samt der damit zusammenhängenden Statutenänderung also rückgängig zu machen sei, wenn die Umtauschbedingungen sich teilweise als nichtig erweisen sollten. Das Obergericht hatte auch daher weder nach Aktienrecht noch nach Art. 20 OR einen Anlass, die Umtauschbedingungen in ihrem vollen Umfang für unverbindlich zu erklären. Dies gilt um so mehr, als Art. 20 Abs. 2 OR nach seinem Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Rechtsverhältnisses benachteiligt würde, daran im übrigen aber selber festhält (BGE 107 II 423 E. 3a mit Hinweisen).
c) Nach dem, was tatsächlich feststeht und in rechtlicher Hinsicht gilt, hat das Obergericht nicht bloss den Anspruch der Klägerin auf Ausstellung von Namenaktien, sondern auch deren Begehren um Eintragung im Aktienbuch zu Recht geschützt. Die Beklagte vermengt die beiden Begehren zu Unrecht miteinander. Das erste ergibt sich daraus, dass die Klägerin alle streitigen Inhaberaktien samt den damit verbundenen Rechten eines Aktionärs beizeiten erworben hat, sich folglich nach Treu und Glauben auf die Aufforderung der Beklagten berufen kann, die bisherigen Titel zum Umtausch in Namenaktien einzuliefern; das zweite ist eine Rechtsfolge ihres Anspruchs auf Aushändigung von Namenaktien (BGE 76 II 67/68; BÜRGI, N. 30 und 36 zu Art. 686 OR). | de | Conversione di azioni al portatore in azioni nominative vincolate. 1. Art. 8 e 930 CC. art. 978 CO. Il possessore d'azioni al portatore beneficia, anche quando ne sia soltanto il proprietario fiduciario, della presunzione legale secondo cui egli è il titolare dei diritti inerenti alle azioni. La prova del contrario incombe alla società che si oppone all'esercizio di tali diritti (consid. 2).
2. Art. 20 cpv. 2, 686 e 706 CO. Impugnazione delle condizioni di conversione fissate dal consiglio d'amministrazione della società, parzialmente nulle (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,306 | 109 II 24 | 109 II 24
Erwägungen ab Seite 24
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte beruft sich auf seine Freizeichnung in Ziffer 4 des Formularvertrages, mit der er die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (Wandelung und Minderung) sowie den Ersatz eines aus der mangelhaften Lieferung irgendwie entstandenen Schadens ausgeschlossen habe. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 18. Dezember 1945 (zitiert in BGE 73 II 220 /223) erachtete das Bundesgericht eine Freizeichnung für zugesicherte Eigenschaften als unzulässig, weil man nicht gleichzeitig die Garantie für eine zugesicherte bestimmte Eigenschaft übernehmen und die daraus entstehenden Rechtsfolgen aufheben könne, indem man die Gewährleistung wegbedinge. In BGE 73 II 224 /25 wurde diese Möglichkeit dagegen bejaht, aber beigefügt, dass die Freizeichnung unmissverständlich zum Ausdruck kommen müsse; eine gänzlich unspezifizierte Klausel genüge nicht. Die Tragweite einer allgemeinen Haftungsbefreiungsabrede sei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aufgrund des gegebenen Sachverhalts und des gesamten Verhaltens der Parteien zu ermitteln (vgl. CAVIN, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1, S. 86 f.; GIGER, N. 20 zu Art. 199 OR mit Verweisungen). Diese Abrede ist als Ausnahmeregelung gegenüber der gesetzlichen Ordnung einschränkend auszulegen (BGE 91 II 348 E. 2a mit Hinweis auf die Literatur, ferner BGE 60 II 444).
Die beiden Auffassungen widersprechen sich nicht: Äussert sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer über die Beschaffenheit der Kaufsache in einer Art und Weise, die den üblichen Beschrieb des Kaufgegenstandes irgendwie erweitert, so ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt. Das eine schliesst das andere aus. Im vorliegenden Fall war es für die Klägerin wichtig, vom Beklagten als branchenkundigem Autoverkäufer den genauen Kilometerstand zu erfahren. Der Beklagte hatte nach Treu und Glauben damit zu rechnen, die Klägerin vertraue auf seine Auskunft. Folglich kann er sich heute nicht mehr auf die allgemeine Freizeichnungsklausel des Formularvertrages berufen; dazu hätte er der Klägerin unmissverständlich erklären müssen, er wolle sich bei seinen Angaben nicht behaften lassen, eine Zusicherung also nicht geben, womit der Klägerin klar gewesen wäre, dass sie das Risiko eines von der Erklärung abweichenden Kilometerstandes trage. | de | Art. 197 OR, Zusicherung. Es ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob eine Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,307 | 109 II 24 | 109 II 24
Erwägungen ab Seite 24
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte beruft sich auf seine Freizeichnung in Ziffer 4 des Formularvertrages, mit der er die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (Wandelung und Minderung) sowie den Ersatz eines aus der mangelhaften Lieferung irgendwie entstandenen Schadens ausgeschlossen habe. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 18. Dezember 1945 (zitiert in BGE 73 II 220 /223) erachtete das Bundesgericht eine Freizeichnung für zugesicherte Eigenschaften als unzulässig, weil man nicht gleichzeitig die Garantie für eine zugesicherte bestimmte Eigenschaft übernehmen und die daraus entstehenden Rechtsfolgen aufheben könne, indem man die Gewährleistung wegbedinge. In BGE 73 II 224 /25 wurde diese Möglichkeit dagegen bejaht, aber beigefügt, dass die Freizeichnung unmissverständlich zum Ausdruck kommen müsse; eine gänzlich unspezifizierte Klausel genüge nicht. Die Tragweite einer allgemeinen Haftungsbefreiungsabrede sei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aufgrund des gegebenen Sachverhalts und des gesamten Verhaltens der Parteien zu ermitteln (vgl. CAVIN, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1, S. 86 f.; GIGER, N. 20 zu Art. 199 OR mit Verweisungen). Diese Abrede ist als Ausnahmeregelung gegenüber der gesetzlichen Ordnung einschränkend auszulegen (BGE 91 II 348 E. 2a mit Hinweis auf die Literatur, ferner BGE 60 II 444).
Die beiden Auffassungen widersprechen sich nicht: Äussert sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer über die Beschaffenheit der Kaufsache in einer Art und Weise, die den üblichen Beschrieb des Kaufgegenstandes irgendwie erweitert, so ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt. Das eine schliesst das andere aus. Im vorliegenden Fall war es für die Klägerin wichtig, vom Beklagten als branchenkundigem Autoverkäufer den genauen Kilometerstand zu erfahren. Der Beklagte hatte nach Treu und Glauben damit zu rechnen, die Klägerin vertraue auf seine Auskunft. Folglich kann er sich heute nicht mehr auf die allgemeine Freizeichnungsklausel des Formularvertrages berufen; dazu hätte er der Klägerin unmissverständlich erklären müssen, er wolle sich bei seinen Angaben nicht behaften lassen, eine Zusicherung also nicht geben, womit der Klägerin klar gewesen wäre, dass sie das Risiko eines von der Erklärung abweichenden Kilometerstandes trage. | de | Art. 197 CO, qualités promises. C'est par l'interprétation du contrat qu'il faut déterminer si une indication de qualité doit être considérée comme une promesse ou si elle tombe sous le coup d'une clause excluant la responsabilité du vendeur (précision de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,308 | 109 II 24 | 109 II 24
Erwägungen ab Seite 24
Aus den Erwägungen:
4. Der Beklagte beruft sich auf seine Freizeichnung in Ziffer 4 des Formularvertrages, mit der er die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (Wandelung und Minderung) sowie den Ersatz eines aus der mangelhaften Lieferung irgendwie entstandenen Schadens ausgeschlossen habe. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 18. Dezember 1945 (zitiert in BGE 73 II 220 /223) erachtete das Bundesgericht eine Freizeichnung für zugesicherte Eigenschaften als unzulässig, weil man nicht gleichzeitig die Garantie für eine zugesicherte bestimmte Eigenschaft übernehmen und die daraus entstehenden Rechtsfolgen aufheben könne, indem man die Gewährleistung wegbedinge. In BGE 73 II 224 /25 wurde diese Möglichkeit dagegen bejaht, aber beigefügt, dass die Freizeichnung unmissverständlich zum Ausdruck kommen müsse; eine gänzlich unspezifizierte Klausel genüge nicht. Die Tragweite einer allgemeinen Haftungsbefreiungsabrede sei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aufgrund des gegebenen Sachverhalts und des gesamten Verhaltens der Parteien zu ermitteln (vgl. CAVIN, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1, S. 86 f.; GIGER, N. 20 zu Art. 199 OR mit Verweisungen). Diese Abrede ist als Ausnahmeregelung gegenüber der gesetzlichen Ordnung einschränkend auszulegen (BGE 91 II 348 E. 2a mit Hinweis auf die Literatur, ferner BGE 60 II 444).
Die beiden Auffassungen widersprechen sich nicht: Äussert sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer über die Beschaffenheit der Kaufsache in einer Art und Weise, die den üblichen Beschrieb des Kaufgegenstandes irgendwie erweitert, so ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt. Das eine schliesst das andere aus. Im vorliegenden Fall war es für die Klägerin wichtig, vom Beklagten als branchenkundigem Autoverkäufer den genauen Kilometerstand zu erfahren. Der Beklagte hatte nach Treu und Glauben damit zu rechnen, die Klägerin vertraue auf seine Auskunft. Folglich kann er sich heute nicht mehr auf die allgemeine Freizeichnungsklausel des Formularvertrages berufen; dazu hätte er der Klägerin unmissverständlich erklären müssen, er wolle sich bei seinen Angaben nicht behaften lassen, eine Zusicherung also nicht geben, womit der Klägerin klar gewesen wäre, dass sie das Risiko eines von der Erklärung abweichenden Kilometerstandes trage. | de | Art. 197 CO, qualità promesse. Per determinare se un'indicazione di qualità va considerata come promessa o se è oggetto di una clausola che esclude la responsabilità del venditore, occorre far capo all'interpretazione del contratto (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,309 | 109 II 245 | 109 II 245
Sachverhalt ab Seite 246
Der 1896 geborene Jakob Bommer war Eigentümer eines ursprünglich 5,27 ha Kulturland und Wald umfassenden Landwirtschaftsbetriebes in St. Margarethen. Am 11. November 1974 verkaufte er 2,78 ha Kulturland (Parzelle Nr. 312) an Max Bürge, worauf Alfons Bommer-Fuchs, einer seiner Söhne, am 29. Mai 1975 dem Grundbuchamt Sirnach gegenüber vorsorglich die Ausübung des Vorkaufsrechtes erklärte. Der Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und Max Bürge wurde gleichwohl ins Grundbuch eingetragen.
In der Folge erhob Alfons Bommer gegen die Erben seines inzwischen verstorbenen Vaters und gegen Max Bürge Klage auf Änderung des Grundbucheintrages in dem Sinne, dass Max Bürge als Eigentümer der strittigen Liegenschaft zu löschen und an dessen Stelle die Erbengemeinschaft bzw. gestützt auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes er selbst einzutragen sei. Nachdem das Bundesgericht am 24. April 1979 eine Berufung der Beklagtschaft gegen einen Rückweisungsentscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau abgewiesen hatte, erkannte das Bezirksgericht Münchwilen mit Endurteil vom 1. April 1980, dass Max Bürge als Eigentümer zu löschen und stattdessen Alfons Bommer einzutragen sei.
Am 30. Juli 1976 hatte Jakob Bommer die Parzelle Nr. 115 im Halte von 10 415 m2 Kulturland für Fr. 4.--/m2 an Karl Flammer jun. verkauft. Das Grundbuchamt liess Alfons Bommer keine Orientierung über diesen Kaufvertrag zukommen. Im Januar 1977 wurden Pläne für ein Bauvorhaben von Karl Flammer auf der Parzelle Nr. 115 öffentlich aufgelegt. Nachdem Jakob Bommer am 28. Januar 1977 gestorben war, leitete Alfons Bommer am 1. Februar 1977 durch Einreichung des Vorstandsbegehrens gegen dessen Erben und gegen Karl Flammer das vorliegende Verfahren ein. Durch Schreiben vom 8. Februar 1977 erhielt er vom Grundbuchamt Sirnach auf Anfrage hin die Bestätigung des Verkaufes der Parzelle Nr. 115 an Karl Flammer. Mit Eingabe vom 22. Februar 1977 an das Grundbuchamt machte Alfons Bommer alsdann das Vorkaufsrecht bezüglich dieser Parzelle geltend.
Nachdem am 23. Mai 1977 der Vermittlungsvorstand durchgeführt worden war, reichte der Kläger beim Bezirksgericht Münchwilen mit Eingabe vom 22. Juni 1977 die Weisung ein. Der Prozess wurde bis zur Erledigung der Grundbuchberichtigungsklage betreffend den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge sistiert. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens reichte der Kläger unter dem 8. September 1980 die Klageschrift ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Eintrag im Grundbuch St. Margarethen TG, d.d. 30. Juli 1976, mit dem Beklagten Nr. 2 als Eigentümer von Parzelle Nr. 112 (richtig: Nr. 115) ... im Halte von 10 415 m2 Feld in der "Höhe", zu löschen, das Grundbuch entsprechend zu berichtigen und damit der Grundbuchstand vor dem zu berichtigenden Eintrag mit den Beklagten Nr. 1 einschliesslich des Klägers (Rechtsnachfolger von Jakob Bommer, geboren 2. Februar 1899, verstorben am 28. Januar 1977, wohnhaft gewesen in Sedel-St. Margarethen) als Eigentümer wieder herzustellen.
2. Das Grundbuchamt Sirnach sei anzuweisen und zu ermächtigen, den Grundbucheintrag gemäss Ziff. 1 zu löschen bzw. vorzunehmen.
3. Dem Kläger sei das Nachklagerecht vorzubehalten."
Das Bezirksgericht schützte in seinem Urteil vom 28. Januar 1982 die Klage vollumfänglich, und eine von den Beklagten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 14. September 1982 ab.
Den obergerichtlichen Entscheid haben die Beklagten sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Mit der Berufung beantragen sie, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufungsantwort wird mit beachtlichen Gründen geltend gemacht, der Ertragswert der Parzelle Nr. 115 erreiche nicht Fr. 8'000.--. Daraus wird abgeleitet, dass der für eine Berufung erforderliche Streitwert nicht gegeben sei.
Nach Art. 36 Abs. 1 OG wird der Wert des Streitgegenstandes durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt. Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die vom Kläger verlangte Grundbuchberichtigung, mit der die strittige Parzelle zunächst ins Eigentum der Erben des Jakob Bommer-Hagen überführt werden soll, damit sie in der Folge aufgrund des vorbehaltenen Nachklagerechts zum Ertragswert auf den Kläger übertragen werden kann. Das Klagebegehren beruht auf dem Vorkaufsrecht, mit dem der Kläger das vom Erblasser zum Preise von etwas über Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten verkaufte Grundstück zum Ertragswert an sich ziehen will. Das klägerische Interesse besteht somit im Erwerb des strittigen Grundstücks zum Ertragswert, während das Interesse der Beklagten darauf gerichtet ist, dass es beim Verkauf des Landes zum Preise von rund Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten bleibt. Das beklagtische Interesse übersteigt somit dasjenige des Klägers bei weitem und liegt nicht nur höher als Fr. 8'000.--, sondern auch höher als Fr. 15'000.--.
Für den Fall, dass klägerisches und beklagtisches Interesse finanziell nicht gleich hoch zu werten sind, bestimmt das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nichts. WURZBURGER (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 136, Ziff. 190) ist der Ansicht, es müsse auf das höhere Interesse abgestellt werden. Die gleiche Auffassung vertritt auch SCHULLER (Die Berechnung des Streitwertes, Diss. Zürich 1974, S. 95). Bei der Streitwertberechnung im Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten stellt das Bundesgericht schon seit langem auf das höhere Interesse der Beteiligten ab, und auch für den Fall der Einräumung eines Notwegrechts hat es sich in diesem Sinne geäussert (vgl. BGE 92 II 65 E. 4 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich, in einem Fall wie dem vorliegenden gleich zu entscheiden. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
...
3. Werden ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon verkauft, so steht den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu (Art. 6 Abs. 1 EGG). Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die verkaufte Parzelle zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörte und dass der Kläger an sich als eine der nach EGG vorkaufsberechtigten Personen gilt. Die Beklagten beanstanden hingegen in grundsätzlicher Hinsicht, dass auf den am 30. Juli 1976 beurkundeten und ins Grundbuch eingetragenen Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten die Bestimmungen des EGG über das Vorkaufsrecht überhaupt angewendet worden seien. Zu Unrecht habe das Obergericht die verkaufte Parzelle Nr. 115 im Umfange von 10 415 m2 als einen wesentlichen Teil des Heimwesens Bommer qualifiziert. Ferner habe der Kläger sein Vorkaufsrecht zu spät ausgeübt, und zudem sei dieses verwirkt.
4. Gemäss Art. 16 Abs. 1 EGG können die Kantone für landwirtschaftliche Gewerbe oder für Liegenschaften bis zu 3 ha die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht einschränken oder unanwendbar erklären. Von diesem Vorbehalt hat der Kanton Thurgau in dem Sinne Gebrauch gemacht, dass § 3 Abs. 1 des kantonalen EG zum EGG bestimmt, das Bundesgesetz finde keine Anwendung auf Heimwesen unter 3 ha.
a) Im Zeitpunkt der vorliegend angefochtenen Handänderung war als Eigentümer der im Jahre 1974 verkauften Parzelle Nr. 312 noch immer Max Bürge eingetragen. Das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer von ursprünglich 5,27 ha umfasste somit aus dieser Sicht nur noch etwa 2,5 ha, also weniger als 3 ha.
b) Das Obergericht hält fest, es sei ihm aus dem Prozess betreffend die Handänderung Bommer/Bürge bekannt, dass jener Verkauf ganz offenkundig einzig und allein zu dem Zweck getätigt worden sei, den Kläger als Vorkaufsberechtigten bzw. späteren Erben auszuschliessen. Wie es nunmehr feststellen müsse, habe dieser Zweck durch zwei verschiedene Mittel erreicht werden wollen; einerseits dadurch, dass der erwähnte erste Kaufvertrag trotz des vom Kläger in rechtsgültiger Weise geltend gemachten Vorkaufsrechtes vollzogen worden sei, und andererseits sollte ganz offensichtlich durch die Zerlegung in mehrere Parzellen und durch den widerrechtlichen Vollzug des Kaufvertrages mit Max Bürge das dem Kläger zustehende Vorkaufsrecht, wenn nicht für das ganze Heimwesen, so doch zumindest für den Restbetrieb ausgeschlossen werden. Die Vorinstanz liess offen, ob jeder Restbestand eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das jemals 3 ha gemessen habe, dem EGG unterstehe. Sie hielt jedoch dafür, dass in einem Fall, da in kurzen zeitlichen Abständen Parzellen eines landwirtschaftlichen Heimwesens verkauft würden, anzunehmen sei, dies geschehe zur Umgehung des Vorkaufsrechtes nach EGG und sei deshalb rechtsmissbräuchlich; es sei deshalb davon auszugehen, dass dem Kläger auch bezüglich des im vorliegenden Verfahren strittigen Grundstücks ein Vorkaufsrecht zugestanden habe.
c) Die Beklagten wenden hiegegen ein, sie hätten im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren sich mit Nachdruck darauf berufen und auch zum Beweis verstellt, dass Jakob Bommer und der Zweitbeklagte beim Abschluss und bei der grundbuchlichen Eintragung ihres Kaufvertrages ohne die geringste Einschränkung gutgläubig gewesen seien und gehandelt hätten. Indem das Obergericht ohne Abnahme der anerbotenen Beweise auf Bösgläubigkeit von Jakob Bommer geschlossen habe, habe es sowohl Art. 3 als auch Art. 8 ZGB verletzt.
Wie es sich damit verhält, braucht hier weiter nicht erörtert zu werden. In seinem Entscheid 86 II 427 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass der Umgehung des Gesetzes Tür und Tor geöffnet wäre, wenn der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Ausübung des Vorkaufsrechtes nach EGG dadurch ausschliessen könnte, dass er den Hof in Parzellen zerlegt und diese an verschiedene Personen verkauft; die Auflösung eines Bauerngutes durch dessen Verkauf in Teilstücken vermöge die Anwendung der Art. 6 ff. EGG nicht zu verhindern (S. 431). Die Verhältnisse liegen in der vorliegenden Sache zwar nicht genau gleich wie in jenem Fall, wo verschiedene Parzellen gleichzeitig hätten verkauft werden sollen. Der zeitliche Abstand zwischen dem Verkauf an Max Bürge (vom 11. November 1974) und demjenigen an den Zweitbeklagten (vom 30. Juli 1976) ist jedoch nicht so gross, dass hier anders zu entscheiden wäre. Vielmehr sind die Vorgänge um die beiden Verkäufe in ihrem Zusammenhang zu würdigen. Dabei ist unter Hinweis auf die entsprechende Klausel im ersten Vertrag (Ziffer 4) vor allem festzuhalten, dass es Jakob Bommer von allem Anfang an darum ging, die Grundstücke an eine nicht vorkaufsberechtigte Person zu veräussern. Andererseits war aber dem Kläger stets daran gelegen, die Grundstücke zu erwerben.
Nach dem Gesagten ist es so zu halten, wie wenn beim Abschluss des strittigen Vertrages das an Bürge verkaufte Grundstück noch auf den Namen von Jakob Bommer eingetragen gewesen wäre. Dabei mag offen bleiben, ob anders zu entscheiden gewesen wäre, wenn die beiden Veräusserungen nicht als Einheit zu betrachten gewesen wären. Das EGG ist demnach grundsätzlich anwendbar.
5. Nach Art. 6 Abs. 1 EGG steht das Vorkaufsrecht den Berechtigten nur dann zu, wenn mindestens ein wesentlicher Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes verkauft wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn Teile veräussert werden, bei deren Wegfall der landwirtschaftliche Betrieb seine wirtschaftliche Existenzfähigkeit und Selbständigkeit verliert (vgl. JOST, Handkommentar N. 4b zu Art. 6 EGG; JOST, Die Vorkaufsrechte, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, S. 38). Das Bundesgericht hat bereits in seinem Urteil vom 24. April 1979 in Sachen Erben des Jakob Bommer und Max Bürge gegen den Kläger festgehalten, das EGG erfasse auch den bäuerlichen Kleinbetrieb, und zwar selbst denjenigen, der für sich allein einer Bauernfamilie keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöge (vgl. dazu auch BGE 97 II 282 f. E. 4 und BGE 91 II 241 f. E. 1). Bei der Würdigung der vorliegend gegebenen Verhältnisse ist die Vorinstanz angesichts der Ausführungen in Erwägung 4, die sinngemäss auch hier gelten, zu Recht von einem Betrieb von gut fünf Hektaren ausgegangen, und sie hat das ihr in diesem Punkt zustehende Ermessen weder missbraucht noch überschritten, wenn sie festgehalten hat, die an den Zweitbeklagten verkauften 10 415 m2 stellten einen beträchtlichen Teil davon dar.
Die Beklagten werfen dem Obergericht in diesem Zusammenhang zwar eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil es die von ihnen beantragte Expertise nicht angeordnet habe. Was als wesentlicher Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EGG gilt, ist weitgehend eine Rechtsfrage. Im übrigen durfte die Vorinstanz auf ihre Kenntnisse aus dem Prozess in Sachen Bürge sowie auf ihren eigenen Sachverstand abstellen. Wo die kantonale Instanz über den massgebenden Sachverhalt positive Feststellungen getroffen hat, ist die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB ohnehin gegenstandslos (vgl. BGE 98 II 86 mit Hinweisen).
6. Nach Art. 14 Abs. 1 EGG hat der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat, seitdem ihm die Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages zugegangen ist, durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen. Im Unterschied zum Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 ZGB, wo die Frist auch mit einer zufälligen Kenntnisnahme zu laufen beginnt (vgl. dazu BGE 83 II 519 E. 2), wird der Beginn des Fristenlaufes hier ausdrücklich an die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" geknüpft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen des EGG betreffend das Vorkaufsrecht. So schreibt Art. 13 Abs. 3 EGG vor, dass der Grundbuchverwalter den vorkaufsberechtigten Personen die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen hat, und zwar unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung ihres Rechtes. Angesichts dieser Ordnung, die dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Rechtes erleichtern soll (vgl. JOST, Handkommentar N. 6 zu Art. 13 EGG), ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass unter der Mitteilung gemäss Art. 14 Abs. 1 EGG diejenige des Grundbuchverwalters zu verstehen ist. Es ist daher in der Tat unerheblich, ob der Kläger bereits anlässlich der Kenntnisnahme von der Baupublikation habe davon ausgehen müssen, dass ein Vorkaufsfall vorliege. In Anbetracht des klaren Wortlautes des geltenden Rechts sind die Vorbringen der Beklagten betreffend die Entstehungsgeschichte des EGG von vornherein unbehelflich. Das gleiche gilt für deren Hinweise auf die Rechtsprechung. Die zu dieser Frage angeführten Urteile befassten sich nämlich mit dem Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 bzw. 682 ZGB.
Aufgrund des angefochtenen Urteils steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die grundbuchamtliche Mitteilung dem Kläger am 8. Februar 1977 zugegangen ist und dass dieser sein Vorkaufsrecht am 22. Februar 1977 ausgeübt hat. Die einmonatige Frist von Art. 14 Abs. 1 EGG wurde mithin eingehalten.
7. a) Nach Art. 14 Abs. 2 EGG erlischt das Vorkaufsrecht in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuch. Wie beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 102 II 379 E. 2). Die Verwirkung tritt somit selbst dann ein, wenn die Mitteilung des Grundbuchamtes gemäss Art. 14 Abs.
1 EGG aus irgendeinem Grund unterblieben ist oder den Berechtigten nicht erreicht hat. Es geht bei der erwähnten Frist darum, eine längere Rechtsunsicherheit für Käufer und Verkäufer möglichst zu vermeiden (vgl. JOST, Handkommentar N. 3 zu Art. 14 EGG). Die mit dem Vorkaufsrecht des Art. 6 EGG verbundene zwingende Beschränkung der Vertragsfreiheit des Eigentümers soll nicht unnötig lang bestehen bleiben. Die kurze Verwirkungsfrist bringt freilich die Gefahr einer Benachteiligung des Vorkaufsberechtigten mit sich. In Fällen, da eine rechtzeitige Geltendmachung des Vorkaufsrechtes durch ein doloses Verhalten verhindert wurde, kann der Verwirkungseinrede jedoch mit Art. 2 ZGB begegnet werden.
b) Der zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten geschlossene Kauf wurde am 30. Juli 1976 ins Grundbuch eingetragen. Wird auf die Erklärung vom 22. Februar 1977 abgestellt, ergibt sich, dass der Kläger das Vorkaufsrecht weit mehr als drei Monate nach dem Grundbucheintrag geltend gemacht hat. Die Vorinstanz ist indessen der Ansicht, es müsse die Erklärung des Klägers vom 29. Mai 1975 betreffend die Ausübung des Vorkaufsrechtes beim Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge auch hinsichtlich des vorliegend strittigen Verkaufes als Ausübungserklärung betrachtet werden. Von einer Versäumnis der dreimonatigen Verwirkungsfrist könne deshalb nicht die Rede sein. Dem ist nicht beizupflichten. Die Erklärung vom 29. Mai 1975 bezog sich ausdrücklich auf den am 11. November 1974 erfolgten Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge. Im damaligen Zeitpunkt war noch völlig offen, ob Jakob Bommer weitere Anteile seines Heimwesens verkaufen werde. Jedenfalls wurde der Kaufvertrag mit dem Zweitbeklagten erst am 30. Juli 1976 öffentlich beurkundet und in das Grundbuch eingetragen. Die Erklärung eines Vorkaufsberechtigten, das gesetzliche Vorkaufsrecht ausüben zu wollen, setzt als rechtsbegründende Gestaltungserklärung voraus, dass ein konkreter Kaufvertrag abgeschlossen worden ist oder zumindest unmittelbar bevorsteht (vgl. BGE 108 II 193). Der Berechtigte wie der Verpflichtete müssen wissen, was für eine konkrete Kaufsobligation überhaupt begründet werden soll. Die erwähnte Erklärung muss bestimmt und eindeutig sowie bedingungslos sein und ist unwiderruflich (vgl. BGE 81 II 245 E. 1; JOST, Handkommentar N. 4a zu Art. 14 EGG; MEIER-HAYOZ, N. 224 zu Art. 681). Solange aber weder die Verkaufsabsicht noch der Umfang des zu verkaufenden Grundstücks noch grundsätzlich auch der Preis feststehen, kann eine Ausübungserklärung diese Voraussetzungen gar nicht erfüllen.
c) Der Kläger hält der Verwirkungseinrede der Beklagten entgegen, sie verstosse gegen Art. 2 ZGB. Die Vorinstanz hat diese Auffassung geteilt und den klägerischen Anspruch auch mit dieser Begründung als nicht verwirkt betrachtet. Sie stellte in diesem Zusammenhang fest, dass alle Beklagten um die Vorkaufsberechtigung des Klägers gewusst hätten. Zumindest die Erstbeklagten seien sodann ganz eindeutig darauf aus gewesen, den Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Auch dem Zweitbeklagten seien offensichtlich die Absichten des Klägers bekannt gewesen. Den Beklagten sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, durch welches dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes verunmöglicht werden sollte.
Die Beklagten wenden ein, sie seien in jeder Hinsicht gutgläubig gewesen. Indem das Obergericht sie nicht zum entsprechenden Beweis zugelassen habe, habe es gegen Art. 8 ZGB verstossen. Ausserdem habe die Vorinstanz auch Art. 3 ZGB verletzt, da sie zu Unrecht dem Kläger nicht den Beweis für ihren bösen Glauben bzw. für rechtsmissbräuchliche Verhaltensweisen des Jakob Bommer und des Zweitbeklagten zugeschoben habe. Im übrigen hätten sie, die Beklagten, nicht die geringste Handlung vorgenommen, welche darauf hinausgelaufen wäre, dass der Grundbuchverwalter keine Mitteilung an den Kläger gemacht habe; sie hätten ja nicht einmal in Erwägung gezogen, dass ein Vorkaufsfall gegeben sei.
Dass sie gar nicht daran gedacht hätten, dem Kläger könnte ein Vorkaufsrecht bezüglich der Parzelle Nr. 115 zustehen, scheinen die Beklagten damit begründen zu wollen, dass nach dem Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Bürge die einschlägigen Bestimmungen des EGG auf das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer gar nicht mehr anwendbar gewesen seien. Insofern sind ihre Vorbringen jedoch von vornherein unbehelflich. Wie aus Erwägung 4 erhellt, dürfen die beiden Verkäufe nicht einzeln betrachtet werden. Was zudem die Erstbeklagten betrifft, so haben sich diese als Rechtsnachfolger von Jakob Bommer dessen Wissen und Handeln anrechnen zu lassen. Jakob Bommer muss nun aber gewusst haben, dass die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belastet war. Denn nur so lässt sich die Klausel im Vertrag mit Bürge erklären, wonach jener nur gelte, wenn die Vorkaufsberechtigten gemäss EG zum EGG auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichteten. Jedenfalls mit Bezug auf Jakob Bommer ist aus dem Gesagten ohne weiteres zu schliessen, dass es ihm von Anfang an darum gegangen war, den Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Ob das gleiche von den Erstbeklagten gesagt werden kann, mag dahingestellt bleiben, da sie sich das Verhalten ihres Rechtsvorgängers entgegenhalten lassen müssen.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass laut Entscheid des urteilenden Gerichts vom 24. April 1979 in Sachen Bürge der Kläger seinem Vater Jakob Bommer am 19. November 1974 mitgeteilt hatte, dass er die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 seinerseits käuflich erwerben wolle. Mit Schreiben seines Anwalts vom 29. Mai 1975 an das Grundbuchamt erklärte der Kläger ferner vorsorglich, d.h. für den Fall, dass ein Vorkaufsfall überhaupt eingetreten sein sollte, bezüglich der gleichen Parzelle das Vorkaufsrecht auszuüben. Trotz dieser eindeutigen Haltung des Klägers liess es Jakob Bommer zu, dass der Vertrag über den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge ins Grundbuch eingetragen wurde. Dieser Eintrag führte dann dazu, dass die Fläche seines landwirtschaftlichen Gewerbes unter die Drei-Hektaren-Limite sank und dass sich der Grundbuchverwalter deshalb nicht mehr veranlasst sah, beim zweiten Verkauf die durch das EGG gebotenen Massnahmen, insbesondere die Mitteilung an den Kläger, anzuordnen.
Dass der Kläger vom Verkauf der Parzelle Nr. 115 an den Zweitbeklagten zu spät erfuhr und sein Vorkaufsrecht nicht rechtzeitig geltend machen konnte, ist nach dem Gesagten letztlich auf ein fehlerhaftes Verhalten von Jakob Bommer zurückzuführen. Wenn die Erstbeklagten als dessen Rechtsnachfolger die Einrede der Verwirkung erheben, verstossen sie deshalb gegen Treu und Glauben (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, 2. Bd., S. 1056). Insofern verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht.
Das Obergericht hält fest, die Absichten des Klägers seien auch dem Zweitbeklagten offensichtlich bekannt gewesen. Diese Feststellung der Vorinstanz reicht indessen nicht aus, auch dem Zweitbeklagten entgegenzuhalten, die Einrede der Verwirkung verstosse gegen Art. 2 ZGB. Letzteres könnte nur dann gesagt werden, wenn der Zweitbeklagte vom Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge Kenntnis gehabt und darüber hinaus auch gewusst haben sollte, dass jene Handänderung den Zweck hatte, im Sinne des oben Ausgeführten die Anwendbarkeit des EGG und damit das Vorkaufsrecht des Klägers auszuschalten. Feststellungen darüber, was der Zweitbeklagte über die Handänderung Jakob Bommer/Max Bürge konkret gewusst habe, fehlen im angefochtenen Entscheid. Das Obergericht führt zwar aus, den Beklagten - also sowohl den Erben des Jakob Bommer wie auch Karl Flammer - sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, um dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes zu vereiteln. Darin kann jedoch nicht eine tatsächliche Feststellung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG erblickt werden, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Vielmehr handelt es sich bei der vorinstanzlichen Feststellung um eine moralische Wertung. Was den Zweitbeklagten betrifft, so ist nicht ersichtlich, worauf sich das Obergericht hiebei gestützt hat. Die vorhandenen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid reichen nach dem Gesagten nicht aus, den vom Kläger geltend gemachten Anspruch abschliessend zu beurteilen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne des oben Ausgeführten das Wissen des Zweitbeklagten im Zusammenhang mit beiden Handänderungen näher abkläre und hernach neu entscheide. | de | Grundbuchberichtigungsklage einer nach Art. 6 Abs. 1 EGG vorkaufsberechtigten Person, die vom Verkauf des Grundstückes erst nachträglich erfahren hat. 1. Ermittlung des Streitwertes (E. 1).
2. Vollzug des Verkaufs einer zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörenden Parzelle trotz rechtsgültiger Geltendmachung des Vorkaufsrechtes durch einen nach EGG Berechtigten, und zwar offensichtlich mit dem Ziel, die Gesamtfläche des Gewerbes unter die für die Anwendbarkeit der EGG-Bestimmungen über das Vorkaufsrecht erforderliche Limite sinken zu lassen: In einem solchen Fall ist es bei der Beurteilung des Verkaufs einer zweiten Parzelle so zu halten, wie wenn die erste Parzelle noch auf den Namen des Eigentümers des landwirtschaftlichen Gewerbes im Grundbuch eingetragen wäre (E. 4).
3. Unter der "Mitteilung" im Sinne von Art. 14 Abs. 1 EGG ist diejenige zu verstehen, die der Grundbuchverwalter den Vorkaufsberechtigten gemäss Art. 13 Abs. 3 EGG zu machen hat (E. 6).
4. Voraussetzungen, unter denen der Einrede der Verwirkung des Vorkaufsrechtes (Art. 14 Abs. 2 EGG) entgegengehalten werden kann, sieverstosse gegen Art. 2 ZGB (E. 7). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,310 | 109 II 245 | 109 II 245
Sachverhalt ab Seite 246
Der 1896 geborene Jakob Bommer war Eigentümer eines ursprünglich 5,27 ha Kulturland und Wald umfassenden Landwirtschaftsbetriebes in St. Margarethen. Am 11. November 1974 verkaufte er 2,78 ha Kulturland (Parzelle Nr. 312) an Max Bürge, worauf Alfons Bommer-Fuchs, einer seiner Söhne, am 29. Mai 1975 dem Grundbuchamt Sirnach gegenüber vorsorglich die Ausübung des Vorkaufsrechtes erklärte. Der Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und Max Bürge wurde gleichwohl ins Grundbuch eingetragen.
In der Folge erhob Alfons Bommer gegen die Erben seines inzwischen verstorbenen Vaters und gegen Max Bürge Klage auf Änderung des Grundbucheintrages in dem Sinne, dass Max Bürge als Eigentümer der strittigen Liegenschaft zu löschen und an dessen Stelle die Erbengemeinschaft bzw. gestützt auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes er selbst einzutragen sei. Nachdem das Bundesgericht am 24. April 1979 eine Berufung der Beklagtschaft gegen einen Rückweisungsentscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau abgewiesen hatte, erkannte das Bezirksgericht Münchwilen mit Endurteil vom 1. April 1980, dass Max Bürge als Eigentümer zu löschen und stattdessen Alfons Bommer einzutragen sei.
Am 30. Juli 1976 hatte Jakob Bommer die Parzelle Nr. 115 im Halte von 10 415 m2 Kulturland für Fr. 4.--/m2 an Karl Flammer jun. verkauft. Das Grundbuchamt liess Alfons Bommer keine Orientierung über diesen Kaufvertrag zukommen. Im Januar 1977 wurden Pläne für ein Bauvorhaben von Karl Flammer auf der Parzelle Nr. 115 öffentlich aufgelegt. Nachdem Jakob Bommer am 28. Januar 1977 gestorben war, leitete Alfons Bommer am 1. Februar 1977 durch Einreichung des Vorstandsbegehrens gegen dessen Erben und gegen Karl Flammer das vorliegende Verfahren ein. Durch Schreiben vom 8. Februar 1977 erhielt er vom Grundbuchamt Sirnach auf Anfrage hin die Bestätigung des Verkaufes der Parzelle Nr. 115 an Karl Flammer. Mit Eingabe vom 22. Februar 1977 an das Grundbuchamt machte Alfons Bommer alsdann das Vorkaufsrecht bezüglich dieser Parzelle geltend.
Nachdem am 23. Mai 1977 der Vermittlungsvorstand durchgeführt worden war, reichte der Kläger beim Bezirksgericht Münchwilen mit Eingabe vom 22. Juni 1977 die Weisung ein. Der Prozess wurde bis zur Erledigung der Grundbuchberichtigungsklage betreffend den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge sistiert. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens reichte der Kläger unter dem 8. September 1980 die Klageschrift ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Eintrag im Grundbuch St. Margarethen TG, d.d. 30. Juli 1976, mit dem Beklagten Nr. 2 als Eigentümer von Parzelle Nr. 112 (richtig: Nr. 115) ... im Halte von 10 415 m2 Feld in der "Höhe", zu löschen, das Grundbuch entsprechend zu berichtigen und damit der Grundbuchstand vor dem zu berichtigenden Eintrag mit den Beklagten Nr. 1 einschliesslich des Klägers (Rechtsnachfolger von Jakob Bommer, geboren 2. Februar 1899, verstorben am 28. Januar 1977, wohnhaft gewesen in Sedel-St. Margarethen) als Eigentümer wieder herzustellen.
2. Das Grundbuchamt Sirnach sei anzuweisen und zu ermächtigen, den Grundbucheintrag gemäss Ziff. 1 zu löschen bzw. vorzunehmen.
3. Dem Kläger sei das Nachklagerecht vorzubehalten."
Das Bezirksgericht schützte in seinem Urteil vom 28. Januar 1982 die Klage vollumfänglich, und eine von den Beklagten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 14. September 1982 ab.
Den obergerichtlichen Entscheid haben die Beklagten sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Mit der Berufung beantragen sie, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufungsantwort wird mit beachtlichen Gründen geltend gemacht, der Ertragswert der Parzelle Nr. 115 erreiche nicht Fr. 8'000.--. Daraus wird abgeleitet, dass der für eine Berufung erforderliche Streitwert nicht gegeben sei.
Nach Art. 36 Abs. 1 OG wird der Wert des Streitgegenstandes durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt. Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die vom Kläger verlangte Grundbuchberichtigung, mit der die strittige Parzelle zunächst ins Eigentum der Erben des Jakob Bommer-Hagen überführt werden soll, damit sie in der Folge aufgrund des vorbehaltenen Nachklagerechts zum Ertragswert auf den Kläger übertragen werden kann. Das Klagebegehren beruht auf dem Vorkaufsrecht, mit dem der Kläger das vom Erblasser zum Preise von etwas über Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten verkaufte Grundstück zum Ertragswert an sich ziehen will. Das klägerische Interesse besteht somit im Erwerb des strittigen Grundstücks zum Ertragswert, während das Interesse der Beklagten darauf gerichtet ist, dass es beim Verkauf des Landes zum Preise von rund Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten bleibt. Das beklagtische Interesse übersteigt somit dasjenige des Klägers bei weitem und liegt nicht nur höher als Fr. 8'000.--, sondern auch höher als Fr. 15'000.--.
Für den Fall, dass klägerisches und beklagtisches Interesse finanziell nicht gleich hoch zu werten sind, bestimmt das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nichts. WURZBURGER (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 136, Ziff. 190) ist der Ansicht, es müsse auf das höhere Interesse abgestellt werden. Die gleiche Auffassung vertritt auch SCHULLER (Die Berechnung des Streitwertes, Diss. Zürich 1974, S. 95). Bei der Streitwertberechnung im Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten stellt das Bundesgericht schon seit langem auf das höhere Interesse der Beteiligten ab, und auch für den Fall der Einräumung eines Notwegrechts hat es sich in diesem Sinne geäussert (vgl. BGE 92 II 65 E. 4 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich, in einem Fall wie dem vorliegenden gleich zu entscheiden. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
...
3. Werden ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon verkauft, so steht den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu (Art. 6 Abs. 1 EGG). Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die verkaufte Parzelle zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörte und dass der Kläger an sich als eine der nach EGG vorkaufsberechtigten Personen gilt. Die Beklagten beanstanden hingegen in grundsätzlicher Hinsicht, dass auf den am 30. Juli 1976 beurkundeten und ins Grundbuch eingetragenen Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten die Bestimmungen des EGG über das Vorkaufsrecht überhaupt angewendet worden seien. Zu Unrecht habe das Obergericht die verkaufte Parzelle Nr. 115 im Umfange von 10 415 m2 als einen wesentlichen Teil des Heimwesens Bommer qualifiziert. Ferner habe der Kläger sein Vorkaufsrecht zu spät ausgeübt, und zudem sei dieses verwirkt.
4. Gemäss Art. 16 Abs. 1 EGG können die Kantone für landwirtschaftliche Gewerbe oder für Liegenschaften bis zu 3 ha die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht einschränken oder unanwendbar erklären. Von diesem Vorbehalt hat der Kanton Thurgau in dem Sinne Gebrauch gemacht, dass § 3 Abs. 1 des kantonalen EG zum EGG bestimmt, das Bundesgesetz finde keine Anwendung auf Heimwesen unter 3 ha.
a) Im Zeitpunkt der vorliegend angefochtenen Handänderung war als Eigentümer der im Jahre 1974 verkauften Parzelle Nr. 312 noch immer Max Bürge eingetragen. Das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer von ursprünglich 5,27 ha umfasste somit aus dieser Sicht nur noch etwa 2,5 ha, also weniger als 3 ha.
b) Das Obergericht hält fest, es sei ihm aus dem Prozess betreffend die Handänderung Bommer/Bürge bekannt, dass jener Verkauf ganz offenkundig einzig und allein zu dem Zweck getätigt worden sei, den Kläger als Vorkaufsberechtigten bzw. späteren Erben auszuschliessen. Wie es nunmehr feststellen müsse, habe dieser Zweck durch zwei verschiedene Mittel erreicht werden wollen; einerseits dadurch, dass der erwähnte erste Kaufvertrag trotz des vom Kläger in rechtsgültiger Weise geltend gemachten Vorkaufsrechtes vollzogen worden sei, und andererseits sollte ganz offensichtlich durch die Zerlegung in mehrere Parzellen und durch den widerrechtlichen Vollzug des Kaufvertrages mit Max Bürge das dem Kläger zustehende Vorkaufsrecht, wenn nicht für das ganze Heimwesen, so doch zumindest für den Restbetrieb ausgeschlossen werden. Die Vorinstanz liess offen, ob jeder Restbestand eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das jemals 3 ha gemessen habe, dem EGG unterstehe. Sie hielt jedoch dafür, dass in einem Fall, da in kurzen zeitlichen Abständen Parzellen eines landwirtschaftlichen Heimwesens verkauft würden, anzunehmen sei, dies geschehe zur Umgehung des Vorkaufsrechtes nach EGG und sei deshalb rechtsmissbräuchlich; es sei deshalb davon auszugehen, dass dem Kläger auch bezüglich des im vorliegenden Verfahren strittigen Grundstücks ein Vorkaufsrecht zugestanden habe.
c) Die Beklagten wenden hiegegen ein, sie hätten im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren sich mit Nachdruck darauf berufen und auch zum Beweis verstellt, dass Jakob Bommer und der Zweitbeklagte beim Abschluss und bei der grundbuchlichen Eintragung ihres Kaufvertrages ohne die geringste Einschränkung gutgläubig gewesen seien und gehandelt hätten. Indem das Obergericht ohne Abnahme der anerbotenen Beweise auf Bösgläubigkeit von Jakob Bommer geschlossen habe, habe es sowohl Art. 3 als auch Art. 8 ZGB verletzt.
Wie es sich damit verhält, braucht hier weiter nicht erörtert zu werden. In seinem Entscheid 86 II 427 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass der Umgehung des Gesetzes Tür und Tor geöffnet wäre, wenn der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Ausübung des Vorkaufsrechtes nach EGG dadurch ausschliessen könnte, dass er den Hof in Parzellen zerlegt und diese an verschiedene Personen verkauft; die Auflösung eines Bauerngutes durch dessen Verkauf in Teilstücken vermöge die Anwendung der Art. 6 ff. EGG nicht zu verhindern (S. 431). Die Verhältnisse liegen in der vorliegenden Sache zwar nicht genau gleich wie in jenem Fall, wo verschiedene Parzellen gleichzeitig hätten verkauft werden sollen. Der zeitliche Abstand zwischen dem Verkauf an Max Bürge (vom 11. November 1974) und demjenigen an den Zweitbeklagten (vom 30. Juli 1976) ist jedoch nicht so gross, dass hier anders zu entscheiden wäre. Vielmehr sind die Vorgänge um die beiden Verkäufe in ihrem Zusammenhang zu würdigen. Dabei ist unter Hinweis auf die entsprechende Klausel im ersten Vertrag (Ziffer 4) vor allem festzuhalten, dass es Jakob Bommer von allem Anfang an darum ging, die Grundstücke an eine nicht vorkaufsberechtigte Person zu veräussern. Andererseits war aber dem Kläger stets daran gelegen, die Grundstücke zu erwerben.
Nach dem Gesagten ist es so zu halten, wie wenn beim Abschluss des strittigen Vertrages das an Bürge verkaufte Grundstück noch auf den Namen von Jakob Bommer eingetragen gewesen wäre. Dabei mag offen bleiben, ob anders zu entscheiden gewesen wäre, wenn die beiden Veräusserungen nicht als Einheit zu betrachten gewesen wären. Das EGG ist demnach grundsätzlich anwendbar.
5. Nach Art. 6 Abs. 1 EGG steht das Vorkaufsrecht den Berechtigten nur dann zu, wenn mindestens ein wesentlicher Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes verkauft wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn Teile veräussert werden, bei deren Wegfall der landwirtschaftliche Betrieb seine wirtschaftliche Existenzfähigkeit und Selbständigkeit verliert (vgl. JOST, Handkommentar N. 4b zu Art. 6 EGG; JOST, Die Vorkaufsrechte, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, S. 38). Das Bundesgericht hat bereits in seinem Urteil vom 24. April 1979 in Sachen Erben des Jakob Bommer und Max Bürge gegen den Kläger festgehalten, das EGG erfasse auch den bäuerlichen Kleinbetrieb, und zwar selbst denjenigen, der für sich allein einer Bauernfamilie keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöge (vgl. dazu auch BGE 97 II 282 f. E. 4 und BGE 91 II 241 f. E. 1). Bei der Würdigung der vorliegend gegebenen Verhältnisse ist die Vorinstanz angesichts der Ausführungen in Erwägung 4, die sinngemäss auch hier gelten, zu Recht von einem Betrieb von gut fünf Hektaren ausgegangen, und sie hat das ihr in diesem Punkt zustehende Ermessen weder missbraucht noch überschritten, wenn sie festgehalten hat, die an den Zweitbeklagten verkauften 10 415 m2 stellten einen beträchtlichen Teil davon dar.
Die Beklagten werfen dem Obergericht in diesem Zusammenhang zwar eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil es die von ihnen beantragte Expertise nicht angeordnet habe. Was als wesentlicher Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EGG gilt, ist weitgehend eine Rechtsfrage. Im übrigen durfte die Vorinstanz auf ihre Kenntnisse aus dem Prozess in Sachen Bürge sowie auf ihren eigenen Sachverstand abstellen. Wo die kantonale Instanz über den massgebenden Sachverhalt positive Feststellungen getroffen hat, ist die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB ohnehin gegenstandslos (vgl. BGE 98 II 86 mit Hinweisen).
6. Nach Art. 14 Abs. 1 EGG hat der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat, seitdem ihm die Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages zugegangen ist, durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen. Im Unterschied zum Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 ZGB, wo die Frist auch mit einer zufälligen Kenntnisnahme zu laufen beginnt (vgl. dazu BGE 83 II 519 E. 2), wird der Beginn des Fristenlaufes hier ausdrücklich an die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" geknüpft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen des EGG betreffend das Vorkaufsrecht. So schreibt Art. 13 Abs. 3 EGG vor, dass der Grundbuchverwalter den vorkaufsberechtigten Personen die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen hat, und zwar unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung ihres Rechtes. Angesichts dieser Ordnung, die dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Rechtes erleichtern soll (vgl. JOST, Handkommentar N. 6 zu Art. 13 EGG), ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass unter der Mitteilung gemäss Art. 14 Abs. 1 EGG diejenige des Grundbuchverwalters zu verstehen ist. Es ist daher in der Tat unerheblich, ob der Kläger bereits anlässlich der Kenntnisnahme von der Baupublikation habe davon ausgehen müssen, dass ein Vorkaufsfall vorliege. In Anbetracht des klaren Wortlautes des geltenden Rechts sind die Vorbringen der Beklagten betreffend die Entstehungsgeschichte des EGG von vornherein unbehelflich. Das gleiche gilt für deren Hinweise auf die Rechtsprechung. Die zu dieser Frage angeführten Urteile befassten sich nämlich mit dem Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 bzw. 682 ZGB.
Aufgrund des angefochtenen Urteils steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die grundbuchamtliche Mitteilung dem Kläger am 8. Februar 1977 zugegangen ist und dass dieser sein Vorkaufsrecht am 22. Februar 1977 ausgeübt hat. Die einmonatige Frist von Art. 14 Abs. 1 EGG wurde mithin eingehalten.
7. a) Nach Art. 14 Abs. 2 EGG erlischt das Vorkaufsrecht in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuch. Wie beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 102 II 379 E. 2). Die Verwirkung tritt somit selbst dann ein, wenn die Mitteilung des Grundbuchamtes gemäss Art. 14 Abs.
1 EGG aus irgendeinem Grund unterblieben ist oder den Berechtigten nicht erreicht hat. Es geht bei der erwähnten Frist darum, eine längere Rechtsunsicherheit für Käufer und Verkäufer möglichst zu vermeiden (vgl. JOST, Handkommentar N. 3 zu Art. 14 EGG). Die mit dem Vorkaufsrecht des Art. 6 EGG verbundene zwingende Beschränkung der Vertragsfreiheit des Eigentümers soll nicht unnötig lang bestehen bleiben. Die kurze Verwirkungsfrist bringt freilich die Gefahr einer Benachteiligung des Vorkaufsberechtigten mit sich. In Fällen, da eine rechtzeitige Geltendmachung des Vorkaufsrechtes durch ein doloses Verhalten verhindert wurde, kann der Verwirkungseinrede jedoch mit Art. 2 ZGB begegnet werden.
b) Der zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten geschlossene Kauf wurde am 30. Juli 1976 ins Grundbuch eingetragen. Wird auf die Erklärung vom 22. Februar 1977 abgestellt, ergibt sich, dass der Kläger das Vorkaufsrecht weit mehr als drei Monate nach dem Grundbucheintrag geltend gemacht hat. Die Vorinstanz ist indessen der Ansicht, es müsse die Erklärung des Klägers vom 29. Mai 1975 betreffend die Ausübung des Vorkaufsrechtes beim Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge auch hinsichtlich des vorliegend strittigen Verkaufes als Ausübungserklärung betrachtet werden. Von einer Versäumnis der dreimonatigen Verwirkungsfrist könne deshalb nicht die Rede sein. Dem ist nicht beizupflichten. Die Erklärung vom 29. Mai 1975 bezog sich ausdrücklich auf den am 11. November 1974 erfolgten Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge. Im damaligen Zeitpunkt war noch völlig offen, ob Jakob Bommer weitere Anteile seines Heimwesens verkaufen werde. Jedenfalls wurde der Kaufvertrag mit dem Zweitbeklagten erst am 30. Juli 1976 öffentlich beurkundet und in das Grundbuch eingetragen. Die Erklärung eines Vorkaufsberechtigten, das gesetzliche Vorkaufsrecht ausüben zu wollen, setzt als rechtsbegründende Gestaltungserklärung voraus, dass ein konkreter Kaufvertrag abgeschlossen worden ist oder zumindest unmittelbar bevorsteht (vgl. BGE 108 II 193). Der Berechtigte wie der Verpflichtete müssen wissen, was für eine konkrete Kaufsobligation überhaupt begründet werden soll. Die erwähnte Erklärung muss bestimmt und eindeutig sowie bedingungslos sein und ist unwiderruflich (vgl. BGE 81 II 245 E. 1; JOST, Handkommentar N. 4a zu Art. 14 EGG; MEIER-HAYOZ, N. 224 zu Art. 681). Solange aber weder die Verkaufsabsicht noch der Umfang des zu verkaufenden Grundstücks noch grundsätzlich auch der Preis feststehen, kann eine Ausübungserklärung diese Voraussetzungen gar nicht erfüllen.
c) Der Kläger hält der Verwirkungseinrede der Beklagten entgegen, sie verstosse gegen Art. 2 ZGB. Die Vorinstanz hat diese Auffassung geteilt und den klägerischen Anspruch auch mit dieser Begründung als nicht verwirkt betrachtet. Sie stellte in diesem Zusammenhang fest, dass alle Beklagten um die Vorkaufsberechtigung des Klägers gewusst hätten. Zumindest die Erstbeklagten seien sodann ganz eindeutig darauf aus gewesen, den Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Auch dem Zweitbeklagten seien offensichtlich die Absichten des Klägers bekannt gewesen. Den Beklagten sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, durch welches dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes verunmöglicht werden sollte.
Die Beklagten wenden ein, sie seien in jeder Hinsicht gutgläubig gewesen. Indem das Obergericht sie nicht zum entsprechenden Beweis zugelassen habe, habe es gegen Art. 8 ZGB verstossen. Ausserdem habe die Vorinstanz auch Art. 3 ZGB verletzt, da sie zu Unrecht dem Kläger nicht den Beweis für ihren bösen Glauben bzw. für rechtsmissbräuchliche Verhaltensweisen des Jakob Bommer und des Zweitbeklagten zugeschoben habe. Im übrigen hätten sie, die Beklagten, nicht die geringste Handlung vorgenommen, welche darauf hinausgelaufen wäre, dass der Grundbuchverwalter keine Mitteilung an den Kläger gemacht habe; sie hätten ja nicht einmal in Erwägung gezogen, dass ein Vorkaufsfall gegeben sei.
Dass sie gar nicht daran gedacht hätten, dem Kläger könnte ein Vorkaufsrecht bezüglich der Parzelle Nr. 115 zustehen, scheinen die Beklagten damit begründen zu wollen, dass nach dem Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Bürge die einschlägigen Bestimmungen des EGG auf das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer gar nicht mehr anwendbar gewesen seien. Insofern sind ihre Vorbringen jedoch von vornherein unbehelflich. Wie aus Erwägung 4 erhellt, dürfen die beiden Verkäufe nicht einzeln betrachtet werden. Was zudem die Erstbeklagten betrifft, so haben sich diese als Rechtsnachfolger von Jakob Bommer dessen Wissen und Handeln anrechnen zu lassen. Jakob Bommer muss nun aber gewusst haben, dass die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belastet war. Denn nur so lässt sich die Klausel im Vertrag mit Bürge erklären, wonach jener nur gelte, wenn die Vorkaufsberechtigten gemäss EG zum EGG auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichteten. Jedenfalls mit Bezug auf Jakob Bommer ist aus dem Gesagten ohne weiteres zu schliessen, dass es ihm von Anfang an darum gegangen war, den Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Ob das gleiche von den Erstbeklagten gesagt werden kann, mag dahingestellt bleiben, da sie sich das Verhalten ihres Rechtsvorgängers entgegenhalten lassen müssen.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass laut Entscheid des urteilenden Gerichts vom 24. April 1979 in Sachen Bürge der Kläger seinem Vater Jakob Bommer am 19. November 1974 mitgeteilt hatte, dass er die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 seinerseits käuflich erwerben wolle. Mit Schreiben seines Anwalts vom 29. Mai 1975 an das Grundbuchamt erklärte der Kläger ferner vorsorglich, d.h. für den Fall, dass ein Vorkaufsfall überhaupt eingetreten sein sollte, bezüglich der gleichen Parzelle das Vorkaufsrecht auszuüben. Trotz dieser eindeutigen Haltung des Klägers liess es Jakob Bommer zu, dass der Vertrag über den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge ins Grundbuch eingetragen wurde. Dieser Eintrag führte dann dazu, dass die Fläche seines landwirtschaftlichen Gewerbes unter die Drei-Hektaren-Limite sank und dass sich der Grundbuchverwalter deshalb nicht mehr veranlasst sah, beim zweiten Verkauf die durch das EGG gebotenen Massnahmen, insbesondere die Mitteilung an den Kläger, anzuordnen.
Dass der Kläger vom Verkauf der Parzelle Nr. 115 an den Zweitbeklagten zu spät erfuhr und sein Vorkaufsrecht nicht rechtzeitig geltend machen konnte, ist nach dem Gesagten letztlich auf ein fehlerhaftes Verhalten von Jakob Bommer zurückzuführen. Wenn die Erstbeklagten als dessen Rechtsnachfolger die Einrede der Verwirkung erheben, verstossen sie deshalb gegen Treu und Glauben (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, 2. Bd., S. 1056). Insofern verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht.
Das Obergericht hält fest, die Absichten des Klägers seien auch dem Zweitbeklagten offensichtlich bekannt gewesen. Diese Feststellung der Vorinstanz reicht indessen nicht aus, auch dem Zweitbeklagten entgegenzuhalten, die Einrede der Verwirkung verstosse gegen Art. 2 ZGB. Letzteres könnte nur dann gesagt werden, wenn der Zweitbeklagte vom Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge Kenntnis gehabt und darüber hinaus auch gewusst haben sollte, dass jene Handänderung den Zweck hatte, im Sinne des oben Ausgeführten die Anwendbarkeit des EGG und damit das Vorkaufsrecht des Klägers auszuschalten. Feststellungen darüber, was der Zweitbeklagte über die Handänderung Jakob Bommer/Max Bürge konkret gewusst habe, fehlen im angefochtenen Entscheid. Das Obergericht führt zwar aus, den Beklagten - also sowohl den Erben des Jakob Bommer wie auch Karl Flammer - sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, um dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes zu vereiteln. Darin kann jedoch nicht eine tatsächliche Feststellung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG erblickt werden, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Vielmehr handelt es sich bei der vorinstanzlichen Feststellung um eine moralische Wertung. Was den Zweitbeklagten betrifft, so ist nicht ersichtlich, worauf sich das Obergericht hiebei gestützt hat. Die vorhandenen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid reichen nach dem Gesagten nicht aus, den vom Kläger geltend gemachten Anspruch abschliessend zu beurteilen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne des oben Ausgeführten das Wissen des Zweitbeklagten im Zusammenhang mit beiden Handänderungen näher abkläre und hernach neu entscheide. | de | Action en rectification du RF exercée par une personne titulaire d'un droit de préemption, au sens de l'art. 6 al. 1 LPR, et mise au courant de la vente du bien-fonds seulement après coup. 1. Calcul de la valeur litigieuse (consid. 1).
2. Vente à un tiers d'une parcelle rattachée à une exploitation agricole, malgré le droit de préemption valablement invoqué par un ayant droit au sens de la LPR, visiblement dans le but de réduire la superficie totale de l'exploitation et de la ramener en dessous de la limite requise pour l'application des dispositions de la LPR régissant l'exercice du droit de préemption. Dans un tel cas, pour juger de la validité de la vente d'une seconde parcelle, il y a lieu de raisonner comme si la première parcelle était encore inscrite au RF au nom du propriétaire de l'exploitation agricole (consid. 4).
3. Par "communication" de la conclusion de la vente, au sens de l'art. 14 al. 1 LPR, il faut entendre celle que le conservateur est tenu de faire aux titulaires du droit de préemption, conformément à l'art. 13 al. 3 LPR (consid. 6).
4. Conditions auxquelles il peut être opposé à l'exception tirée de la déchéance du droit de préemption (art. 14 al. 2 LPR) que celle-ci heurte le principe de la bonne foi de l'art. 2 CC (consid. 7). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,311 | 109 II 245 | 109 II 245
Sachverhalt ab Seite 246
Der 1896 geborene Jakob Bommer war Eigentümer eines ursprünglich 5,27 ha Kulturland und Wald umfassenden Landwirtschaftsbetriebes in St. Margarethen. Am 11. November 1974 verkaufte er 2,78 ha Kulturland (Parzelle Nr. 312) an Max Bürge, worauf Alfons Bommer-Fuchs, einer seiner Söhne, am 29. Mai 1975 dem Grundbuchamt Sirnach gegenüber vorsorglich die Ausübung des Vorkaufsrechtes erklärte. Der Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und Max Bürge wurde gleichwohl ins Grundbuch eingetragen.
In der Folge erhob Alfons Bommer gegen die Erben seines inzwischen verstorbenen Vaters und gegen Max Bürge Klage auf Änderung des Grundbucheintrages in dem Sinne, dass Max Bürge als Eigentümer der strittigen Liegenschaft zu löschen und an dessen Stelle die Erbengemeinschaft bzw. gestützt auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes er selbst einzutragen sei. Nachdem das Bundesgericht am 24. April 1979 eine Berufung der Beklagtschaft gegen einen Rückweisungsentscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau abgewiesen hatte, erkannte das Bezirksgericht Münchwilen mit Endurteil vom 1. April 1980, dass Max Bürge als Eigentümer zu löschen und stattdessen Alfons Bommer einzutragen sei.
Am 30. Juli 1976 hatte Jakob Bommer die Parzelle Nr. 115 im Halte von 10 415 m2 Kulturland für Fr. 4.--/m2 an Karl Flammer jun. verkauft. Das Grundbuchamt liess Alfons Bommer keine Orientierung über diesen Kaufvertrag zukommen. Im Januar 1977 wurden Pläne für ein Bauvorhaben von Karl Flammer auf der Parzelle Nr. 115 öffentlich aufgelegt. Nachdem Jakob Bommer am 28. Januar 1977 gestorben war, leitete Alfons Bommer am 1. Februar 1977 durch Einreichung des Vorstandsbegehrens gegen dessen Erben und gegen Karl Flammer das vorliegende Verfahren ein. Durch Schreiben vom 8. Februar 1977 erhielt er vom Grundbuchamt Sirnach auf Anfrage hin die Bestätigung des Verkaufes der Parzelle Nr. 115 an Karl Flammer. Mit Eingabe vom 22. Februar 1977 an das Grundbuchamt machte Alfons Bommer alsdann das Vorkaufsrecht bezüglich dieser Parzelle geltend.
Nachdem am 23. Mai 1977 der Vermittlungsvorstand durchgeführt worden war, reichte der Kläger beim Bezirksgericht Münchwilen mit Eingabe vom 22. Juni 1977 die Weisung ein. Der Prozess wurde bis zur Erledigung der Grundbuchberichtigungsklage betreffend den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge sistiert. Nach Wiederaufnahme des Verfahrens reichte der Kläger unter dem 8. September 1980 die Klageschrift ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Eintrag im Grundbuch St. Margarethen TG, d.d. 30. Juli 1976, mit dem Beklagten Nr. 2 als Eigentümer von Parzelle Nr. 112 (richtig: Nr. 115) ... im Halte von 10 415 m2 Feld in der "Höhe", zu löschen, das Grundbuch entsprechend zu berichtigen und damit der Grundbuchstand vor dem zu berichtigenden Eintrag mit den Beklagten Nr. 1 einschliesslich des Klägers (Rechtsnachfolger von Jakob Bommer, geboren 2. Februar 1899, verstorben am 28. Januar 1977, wohnhaft gewesen in Sedel-St. Margarethen) als Eigentümer wieder herzustellen.
2. Das Grundbuchamt Sirnach sei anzuweisen und zu ermächtigen, den Grundbucheintrag gemäss Ziff. 1 zu löschen bzw. vorzunehmen.
3. Dem Kläger sei das Nachklagerecht vorzubehalten."
Das Bezirksgericht schützte in seinem Urteil vom 28. Januar 1982 die Klage vollumfänglich, und eine von den Beklagten erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Thurgau am 14. September 1982 ab.
Den obergerichtlichen Entscheid haben die Beklagten sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV als auch mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Mit der Berufung beantragen sie, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger stellt den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten; allenfalls sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufungsantwort wird mit beachtlichen Gründen geltend gemacht, der Ertragswert der Parzelle Nr. 115 erreiche nicht Fr. 8'000.--. Daraus wird abgeleitet, dass der für eine Berufung erforderliche Streitwert nicht gegeben sei.
Nach Art. 36 Abs. 1 OG wird der Wert des Streitgegenstandes durch das klägerische Rechtsbegehren bestimmt. Streitgegenstand ist im vorliegenden Fall die vom Kläger verlangte Grundbuchberichtigung, mit der die strittige Parzelle zunächst ins Eigentum der Erben des Jakob Bommer-Hagen überführt werden soll, damit sie in der Folge aufgrund des vorbehaltenen Nachklagerechts zum Ertragswert auf den Kläger übertragen werden kann. Das Klagebegehren beruht auf dem Vorkaufsrecht, mit dem der Kläger das vom Erblasser zum Preise von etwas über Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten verkaufte Grundstück zum Ertragswert an sich ziehen will. Das klägerische Interesse besteht somit im Erwerb des strittigen Grundstücks zum Ertragswert, während das Interesse der Beklagten darauf gerichtet ist, dass es beim Verkauf des Landes zum Preise von rund Fr. 41'000.-- an den Zweitbeklagten bleibt. Das beklagtische Interesse übersteigt somit dasjenige des Klägers bei weitem und liegt nicht nur höher als Fr. 8'000.--, sondern auch höher als Fr. 15'000.--.
Für den Fall, dass klägerisches und beklagtisches Interesse finanziell nicht gleich hoch zu werten sind, bestimmt das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege nichts. WURZBURGER (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 136, Ziff. 190) ist der Ansicht, es müsse auf das höhere Interesse abgestellt werden. Die gleiche Auffassung vertritt auch SCHULLER (Die Berechnung des Streitwertes, Diss. Zürich 1974, S. 95). Bei der Streitwertberechnung im Zusammenhang mit Grunddienstbarkeiten stellt das Bundesgericht schon seit langem auf das höhere Interesse der Beteiligten ab, und auch für den Fall der Einräumung eines Notwegrechts hat es sich in diesem Sinne geäussert (vgl. BGE 92 II 65 E. 4 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich, in einem Fall wie dem vorliegenden gleich zu entscheiden. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
...
3. Werden ein landwirtschaftliches Gewerbe oder wesentliche Teile davon verkauft, so steht den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers ein Vorkaufsrecht zu (Art. 6 Abs. 1 EGG). Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass die verkaufte Parzelle zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehörte und dass der Kläger an sich als eine der nach EGG vorkaufsberechtigten Personen gilt. Die Beklagten beanstanden hingegen in grundsätzlicher Hinsicht, dass auf den am 30. Juli 1976 beurkundeten und ins Grundbuch eingetragenen Kaufvertrag zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten die Bestimmungen des EGG über das Vorkaufsrecht überhaupt angewendet worden seien. Zu Unrecht habe das Obergericht die verkaufte Parzelle Nr. 115 im Umfange von 10 415 m2 als einen wesentlichen Teil des Heimwesens Bommer qualifiziert. Ferner habe der Kläger sein Vorkaufsrecht zu spät ausgeübt, und zudem sei dieses verwirkt.
4. Gemäss Art. 16 Abs. 1 EGG können die Kantone für landwirtschaftliche Gewerbe oder für Liegenschaften bis zu 3 ha die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht einschränken oder unanwendbar erklären. Von diesem Vorbehalt hat der Kanton Thurgau in dem Sinne Gebrauch gemacht, dass § 3 Abs. 1 des kantonalen EG zum EGG bestimmt, das Bundesgesetz finde keine Anwendung auf Heimwesen unter 3 ha.
a) Im Zeitpunkt der vorliegend angefochtenen Handänderung war als Eigentümer der im Jahre 1974 verkauften Parzelle Nr. 312 noch immer Max Bürge eingetragen. Das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer von ursprünglich 5,27 ha umfasste somit aus dieser Sicht nur noch etwa 2,5 ha, also weniger als 3 ha.
b) Das Obergericht hält fest, es sei ihm aus dem Prozess betreffend die Handänderung Bommer/Bürge bekannt, dass jener Verkauf ganz offenkundig einzig und allein zu dem Zweck getätigt worden sei, den Kläger als Vorkaufsberechtigten bzw. späteren Erben auszuschliessen. Wie es nunmehr feststellen müsse, habe dieser Zweck durch zwei verschiedene Mittel erreicht werden wollen; einerseits dadurch, dass der erwähnte erste Kaufvertrag trotz des vom Kläger in rechtsgültiger Weise geltend gemachten Vorkaufsrechtes vollzogen worden sei, und andererseits sollte ganz offensichtlich durch die Zerlegung in mehrere Parzellen und durch den widerrechtlichen Vollzug des Kaufvertrages mit Max Bürge das dem Kläger zustehende Vorkaufsrecht, wenn nicht für das ganze Heimwesen, so doch zumindest für den Restbetrieb ausgeschlossen werden. Die Vorinstanz liess offen, ob jeder Restbestand eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das jemals 3 ha gemessen habe, dem EGG unterstehe. Sie hielt jedoch dafür, dass in einem Fall, da in kurzen zeitlichen Abständen Parzellen eines landwirtschaftlichen Heimwesens verkauft würden, anzunehmen sei, dies geschehe zur Umgehung des Vorkaufsrechtes nach EGG und sei deshalb rechtsmissbräuchlich; es sei deshalb davon auszugehen, dass dem Kläger auch bezüglich des im vorliegenden Verfahren strittigen Grundstücks ein Vorkaufsrecht zugestanden habe.
c) Die Beklagten wenden hiegegen ein, sie hätten im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren sich mit Nachdruck darauf berufen und auch zum Beweis verstellt, dass Jakob Bommer und der Zweitbeklagte beim Abschluss und bei der grundbuchlichen Eintragung ihres Kaufvertrages ohne die geringste Einschränkung gutgläubig gewesen seien und gehandelt hätten. Indem das Obergericht ohne Abnahme der anerbotenen Beweise auf Bösgläubigkeit von Jakob Bommer geschlossen habe, habe es sowohl Art. 3 als auch Art. 8 ZGB verletzt.
Wie es sich damit verhält, braucht hier weiter nicht erörtert zu werden. In seinem Entscheid 86 II 427 ff. hielt das Bundesgericht fest, dass der Umgehung des Gesetzes Tür und Tor geöffnet wäre, wenn der Eigentümer eines landwirtschaftlichen Gewerbes die Ausübung des Vorkaufsrechtes nach EGG dadurch ausschliessen könnte, dass er den Hof in Parzellen zerlegt und diese an verschiedene Personen verkauft; die Auflösung eines Bauerngutes durch dessen Verkauf in Teilstücken vermöge die Anwendung der Art. 6 ff. EGG nicht zu verhindern (S. 431). Die Verhältnisse liegen in der vorliegenden Sache zwar nicht genau gleich wie in jenem Fall, wo verschiedene Parzellen gleichzeitig hätten verkauft werden sollen. Der zeitliche Abstand zwischen dem Verkauf an Max Bürge (vom 11. November 1974) und demjenigen an den Zweitbeklagten (vom 30. Juli 1976) ist jedoch nicht so gross, dass hier anders zu entscheiden wäre. Vielmehr sind die Vorgänge um die beiden Verkäufe in ihrem Zusammenhang zu würdigen. Dabei ist unter Hinweis auf die entsprechende Klausel im ersten Vertrag (Ziffer 4) vor allem festzuhalten, dass es Jakob Bommer von allem Anfang an darum ging, die Grundstücke an eine nicht vorkaufsberechtigte Person zu veräussern. Andererseits war aber dem Kläger stets daran gelegen, die Grundstücke zu erwerben.
Nach dem Gesagten ist es so zu halten, wie wenn beim Abschluss des strittigen Vertrages das an Bürge verkaufte Grundstück noch auf den Namen von Jakob Bommer eingetragen gewesen wäre. Dabei mag offen bleiben, ob anders zu entscheiden gewesen wäre, wenn die beiden Veräusserungen nicht als Einheit zu betrachten gewesen wären. Das EGG ist demnach grundsätzlich anwendbar.
5. Nach Art. 6 Abs. 1 EGG steht das Vorkaufsrecht den Berechtigten nur dann zu, wenn mindestens ein wesentlicher Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes verkauft wird. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn Teile veräussert werden, bei deren Wegfall der landwirtschaftliche Betrieb seine wirtschaftliche Existenzfähigkeit und Selbständigkeit verliert (vgl. JOST, Handkommentar N. 4b zu Art. 6 EGG; JOST, Die Vorkaufsrechte, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, S. 38). Das Bundesgericht hat bereits in seinem Urteil vom 24. April 1979 in Sachen Erben des Jakob Bommer und Max Bürge gegen den Kläger festgehalten, das EGG erfasse auch den bäuerlichen Kleinbetrieb, und zwar selbst denjenigen, der für sich allein einer Bauernfamilie keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermöge (vgl. dazu auch BGE 97 II 282 f. E. 4 und BGE 91 II 241 f. E. 1). Bei der Würdigung der vorliegend gegebenen Verhältnisse ist die Vorinstanz angesichts der Ausführungen in Erwägung 4, die sinngemäss auch hier gelten, zu Recht von einem Betrieb von gut fünf Hektaren ausgegangen, und sie hat das ihr in diesem Punkt zustehende Ermessen weder missbraucht noch überschritten, wenn sie festgehalten hat, die an den Zweitbeklagten verkauften 10 415 m2 stellten einen beträchtlichen Teil davon dar.
Die Beklagten werfen dem Obergericht in diesem Zusammenhang zwar eine Verletzung von Art. 8 ZGB vor, weil es die von ihnen beantragte Expertise nicht angeordnet habe. Was als wesentlicher Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EGG gilt, ist weitgehend eine Rechtsfrage. Im übrigen durfte die Vorinstanz auf ihre Kenntnisse aus dem Prozess in Sachen Bürge sowie auf ihren eigenen Sachverstand abstellen. Wo die kantonale Instanz über den massgebenden Sachverhalt positive Feststellungen getroffen hat, ist die Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB ohnehin gegenstandslos (vgl. BGE 98 II 86 mit Hinweisen).
6. Nach Art. 14 Abs. 1 EGG hat der Berechtigte das Vorkaufsrecht binnen einem Monat, seitdem ihm die Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages zugegangen ist, durch Erklärung gegenüber dem Grundbuchverwalter geltend zu machen. Im Unterschied zum Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 ZGB, wo die Frist auch mit einer zufälligen Kenntnisnahme zu laufen beginnt (vgl. dazu BGE 83 II 519 E. 2), wird der Beginn des Fristenlaufes hier ausdrücklich an die "Mitteilung vom Abschluss des Kaufvertrages" geknüpft. Diese Regelung steht in engem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen des EGG betreffend das Vorkaufsrecht. So schreibt Art. 13 Abs. 3 EGG vor, dass der Grundbuchverwalter den vorkaufsberechtigten Personen die Anmeldung eines Kaufvertrages unverzüglich mitzuteilen hat, und zwar unter Hinweis auf die Frist zur Geltendmachung ihres Rechtes. Angesichts dieser Ordnung, die dem Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Rechtes erleichtern soll (vgl. JOST, Handkommentar N. 6 zu Art. 13 EGG), ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass unter der Mitteilung gemäss Art. 14 Abs. 1 EGG diejenige des Grundbuchverwalters zu verstehen ist. Es ist daher in der Tat unerheblich, ob der Kläger bereits anlässlich der Kenntnisnahme von der Baupublikation habe davon ausgehen müssen, dass ein Vorkaufsfall vorliege. In Anbetracht des klaren Wortlautes des geltenden Rechts sind die Vorbringen der Beklagten betreffend die Entstehungsgeschichte des EGG von vornherein unbehelflich. Das gleiche gilt für deren Hinweise auf die Rechtsprechung. Die zu dieser Frage angeführten Urteile befassten sich nämlich mit dem Vorkaufsrecht im Sinne von Art. 681 bzw. 682 ZGB.
Aufgrund des angefochtenen Urteils steht für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die grundbuchamtliche Mitteilung dem Kläger am 8. Februar 1977 zugegangen ist und dass dieser sein Vorkaufsrecht am 22. Februar 1977 ausgeübt hat. Die einmonatige Frist von Art. 14 Abs. 1 EGG wurde mithin eingehalten.
7. a) Nach Art. 14 Abs. 2 EGG erlischt das Vorkaufsrecht in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuch. Wie beim rechtsgeschäftlichen Vorkaufsrecht handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (BGE 102 II 379 E. 2). Die Verwirkung tritt somit selbst dann ein, wenn die Mitteilung des Grundbuchamtes gemäss Art. 14 Abs.
1 EGG aus irgendeinem Grund unterblieben ist oder den Berechtigten nicht erreicht hat. Es geht bei der erwähnten Frist darum, eine längere Rechtsunsicherheit für Käufer und Verkäufer möglichst zu vermeiden (vgl. JOST, Handkommentar N. 3 zu Art. 14 EGG). Die mit dem Vorkaufsrecht des Art. 6 EGG verbundene zwingende Beschränkung der Vertragsfreiheit des Eigentümers soll nicht unnötig lang bestehen bleiben. Die kurze Verwirkungsfrist bringt freilich die Gefahr einer Benachteiligung des Vorkaufsberechtigten mit sich. In Fällen, da eine rechtzeitige Geltendmachung des Vorkaufsrechtes durch ein doloses Verhalten verhindert wurde, kann der Verwirkungseinrede jedoch mit Art. 2 ZGB begegnet werden.
b) Der zwischen Jakob Bommer und dem Zweitbeklagten geschlossene Kauf wurde am 30. Juli 1976 ins Grundbuch eingetragen. Wird auf die Erklärung vom 22. Februar 1977 abgestellt, ergibt sich, dass der Kläger das Vorkaufsrecht weit mehr als drei Monate nach dem Grundbucheintrag geltend gemacht hat. Die Vorinstanz ist indessen der Ansicht, es müsse die Erklärung des Klägers vom 29. Mai 1975 betreffend die Ausübung des Vorkaufsrechtes beim Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge auch hinsichtlich des vorliegend strittigen Verkaufes als Ausübungserklärung betrachtet werden. Von einer Versäumnis der dreimonatigen Verwirkungsfrist könne deshalb nicht die Rede sein. Dem ist nicht beizupflichten. Die Erklärung vom 29. Mai 1975 bezog sich ausdrücklich auf den am 11. November 1974 erfolgten Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge. Im damaligen Zeitpunkt war noch völlig offen, ob Jakob Bommer weitere Anteile seines Heimwesens verkaufen werde. Jedenfalls wurde der Kaufvertrag mit dem Zweitbeklagten erst am 30. Juli 1976 öffentlich beurkundet und in das Grundbuch eingetragen. Die Erklärung eines Vorkaufsberechtigten, das gesetzliche Vorkaufsrecht ausüben zu wollen, setzt als rechtsbegründende Gestaltungserklärung voraus, dass ein konkreter Kaufvertrag abgeschlossen worden ist oder zumindest unmittelbar bevorsteht (vgl. BGE 108 II 193). Der Berechtigte wie der Verpflichtete müssen wissen, was für eine konkrete Kaufsobligation überhaupt begründet werden soll. Die erwähnte Erklärung muss bestimmt und eindeutig sowie bedingungslos sein und ist unwiderruflich (vgl. BGE 81 II 245 E. 1; JOST, Handkommentar N. 4a zu Art. 14 EGG; MEIER-HAYOZ, N. 224 zu Art. 681). Solange aber weder die Verkaufsabsicht noch der Umfang des zu verkaufenden Grundstücks noch grundsätzlich auch der Preis feststehen, kann eine Ausübungserklärung diese Voraussetzungen gar nicht erfüllen.
c) Der Kläger hält der Verwirkungseinrede der Beklagten entgegen, sie verstosse gegen Art. 2 ZGB. Die Vorinstanz hat diese Auffassung geteilt und den klägerischen Anspruch auch mit dieser Begründung als nicht verwirkt betrachtet. Sie stellte in diesem Zusammenhang fest, dass alle Beklagten um die Vorkaufsberechtigung des Klägers gewusst hätten. Zumindest die Erstbeklagten seien sodann ganz eindeutig darauf aus gewesen, den Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Auch dem Zweitbeklagten seien offensichtlich die Absichten des Klägers bekannt gewesen. Den Beklagten sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, durch welches dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes verunmöglicht werden sollte.
Die Beklagten wenden ein, sie seien in jeder Hinsicht gutgläubig gewesen. Indem das Obergericht sie nicht zum entsprechenden Beweis zugelassen habe, habe es gegen Art. 8 ZGB verstossen. Ausserdem habe die Vorinstanz auch Art. 3 ZGB verletzt, da sie zu Unrecht dem Kläger nicht den Beweis für ihren bösen Glauben bzw. für rechtsmissbräuchliche Verhaltensweisen des Jakob Bommer und des Zweitbeklagten zugeschoben habe. Im übrigen hätten sie, die Beklagten, nicht die geringste Handlung vorgenommen, welche darauf hinausgelaufen wäre, dass der Grundbuchverwalter keine Mitteilung an den Kläger gemacht habe; sie hätten ja nicht einmal in Erwägung gezogen, dass ein Vorkaufsfall gegeben sei.
Dass sie gar nicht daran gedacht hätten, dem Kläger könnte ein Vorkaufsrecht bezüglich der Parzelle Nr. 115 zustehen, scheinen die Beklagten damit begründen zu wollen, dass nach dem Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Bürge die einschlägigen Bestimmungen des EGG auf das landwirtschaftliche Gewerbe des Jakob Bommer gar nicht mehr anwendbar gewesen seien. Insofern sind ihre Vorbringen jedoch von vornherein unbehelflich. Wie aus Erwägung 4 erhellt, dürfen die beiden Verkäufe nicht einzeln betrachtet werden. Was zudem die Erstbeklagten betrifft, so haben sich diese als Rechtsnachfolger von Jakob Bommer dessen Wissen und Handeln anrechnen zu lassen. Jakob Bommer muss nun aber gewusst haben, dass die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 mit einem gesetzlichen Vorkaufsrecht belastet war. Denn nur so lässt sich die Klausel im Vertrag mit Bürge erklären, wonach jener nur gelte, wenn die Vorkaufsberechtigten gemäss EG zum EGG auf die Ausübung des Vorkaufsrechtes verzichteten. Jedenfalls mit Bezug auf Jakob Bommer ist aus dem Gesagten ohne weiteres zu schliessen, dass es ihm von Anfang an darum gegangen war, den Kläger an der Übernahme des väterlichen Heimwesens zu den günstigen Bedingungen des EGG zu hindern. Ob das gleiche von den Erstbeklagten gesagt werden kann, mag dahingestellt bleiben, da sie sich das Verhalten ihres Rechtsvorgängers entgegenhalten lassen müssen.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass laut Entscheid des urteilenden Gerichts vom 24. April 1979 in Sachen Bürge der Kläger seinem Vater Jakob Bommer am 19. November 1974 mitgeteilt hatte, dass er die an Max Bürge verkaufte Parzelle Nr. 312 seinerseits käuflich erwerben wolle. Mit Schreiben seines Anwalts vom 29. Mai 1975 an das Grundbuchamt erklärte der Kläger ferner vorsorglich, d.h. für den Fall, dass ein Vorkaufsfall überhaupt eingetreten sein sollte, bezüglich der gleichen Parzelle das Vorkaufsrecht auszuüben. Trotz dieser eindeutigen Haltung des Klägers liess es Jakob Bommer zu, dass der Vertrag über den Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge ins Grundbuch eingetragen wurde. Dieser Eintrag führte dann dazu, dass die Fläche seines landwirtschaftlichen Gewerbes unter die Drei-Hektaren-Limite sank und dass sich der Grundbuchverwalter deshalb nicht mehr veranlasst sah, beim zweiten Verkauf die durch das EGG gebotenen Massnahmen, insbesondere die Mitteilung an den Kläger, anzuordnen.
Dass der Kläger vom Verkauf der Parzelle Nr. 115 an den Zweitbeklagten zu spät erfuhr und sein Vorkaufsrecht nicht rechtzeitig geltend machen konnte, ist nach dem Gesagten letztlich auf ein fehlerhaftes Verhalten von Jakob Bommer zurückzuführen. Wenn die Erstbeklagten als dessen Rechtsnachfolger die Einrede der Verwirkung erheben, verstossen sie deshalb gegen Treu und Glauben (vgl. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, 2. Bd., S. 1056). Insofern verletzt der angefochtene Entscheid kein Bundesrecht.
Das Obergericht hält fest, die Absichten des Klägers seien auch dem Zweitbeklagten offensichtlich bekannt gewesen. Diese Feststellung der Vorinstanz reicht indessen nicht aus, auch dem Zweitbeklagten entgegenzuhalten, die Einrede der Verwirkung verstosse gegen Art. 2 ZGB. Letzteres könnte nur dann gesagt werden, wenn der Zweitbeklagte vom Verkauf der Parzelle Nr. 312 an Max Bürge Kenntnis gehabt und darüber hinaus auch gewusst haben sollte, dass jene Handänderung den Zweck hatte, im Sinne des oben Ausgeführten die Anwendbarkeit des EGG und damit das Vorkaufsrecht des Klägers auszuschalten. Feststellungen darüber, was der Zweitbeklagte über die Handänderung Jakob Bommer/Max Bürge konkret gewusst habe, fehlen im angefochtenen Entscheid. Das Obergericht führt zwar aus, den Beklagten - also sowohl den Erben des Jakob Bommer wie auch Karl Flammer - sei ganz einfach jedes Mittel recht gewesen, um dem Kläger die Ausübung seines Vorkaufsrechtes zu vereiteln. Darin kann jedoch nicht eine tatsächliche Feststellung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG erblickt werden, die für das Bundesgericht verbindlich wäre. Vielmehr handelt es sich bei der vorinstanzlichen Feststellung um eine moralische Wertung. Was den Zweitbeklagten betrifft, so ist nicht ersichtlich, worauf sich das Obergericht hiebei gestützt hat. Die vorhandenen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid reichen nach dem Gesagten nicht aus, den vom Kläger geltend gemachten Anspruch abschliessend zu beurteilen. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne des oben Ausgeführten das Wissen des Zweitbeklagten im Zusammenhang mit beiden Handänderungen näher abkläre und hernach neu entscheide. | de | Azione di rettifica del registro fondiario promossa da un titolare di un diritto di prelazione, ai sensi dell'art. 6 LPF, che ha avuto conoscenza solo tardivamente della vendita del fondo. 1. Determinazione del valore litigioso (consid. 1).
2. Vendita ad un terzo di una particella facente parte di un'azienda agricola, malgrado il diritto di prelazione validamente invocato da un suo titolare ai sensi della LPF, manifestamente allo scopo di ridurre la superficie complessiva dell'azienda al di sotto di quella minima richiesta per l'applicazione delle norme della LPF concernenti il diritto di prelazione. In tale caso, per decidere sulla validità della vendita di una seconda particella, occorre argomentare come se la prima fosse ancora iscritta nel registro fondiario a nome del proprietario dell'azienda agricola (consid. 4).
3. Quale "comunicazione" della conclusione della vendita, ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LPF, va intesa quella che l'ufficiale del registro fondiario è tenuto a fare ai titolari del diritto di prelazione, conformemente all'art. 13 cpv. 3 LPF (consid. 6).
4. Condizioni alle quali all'eccezione con cui è fatta valere la decadenza del diritto di prelazione (art. 14 cpv. 2 LPF) può opporsi che essa comporta un abuso di diritto ai sensi dell'art. 2 CC (consid. 7). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-245%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,312 | 109 II 256 | 109 II 256
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Die Janssen Pharmaceutica N.V. in Beerse (Belgien) ist Inhaberin der international unter Nr. 455901 hinterlegten Wortmarke "OKT", bestimmt für verschiedene Chemikalien und chemische Erzeugnisse. Mit Verfügung vom 25. November 1981 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum vorläufig der Marke den Schutz für die Schweiz, weil sie der nötigen Unterscheidungskraft entbehre. Auf Einsprache der Markeninhaberin hielt das Amt daran fest, dass "OKT" eine geläufige Vorsilbe mit der Bedeutung von "acht" und damit eine simple Zahlenangabe sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Am 22. Oktober 1982 wurde daher die vorläufige Schutzverweigerung als endgültig bestätigt.
B.- Die Janssen Pharmaceutica N.V. führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Markeneintragung den Schutz in der Schweiz zu gewähren. Das Amt beantragt Abweisung der Beschwerde. Da es sich in seiner Vernehmlassung erstmals ausführlich auf den chemischen Sprachgebrauch berief, wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Replik gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zwischen den Benelux-Staaten und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) gemäss den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; 0.232.04). Nach Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ darf die Eintragung in der Schweiz insbesondere verweigert werden, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind. Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG, wonach die Eintragung u.a. dann zu verweigern ist, wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (BGE 104 Ib 65 E. 1 mit Hinweisen).
2. Als Gemeingut gelten Zeichen, die nicht unterscheidungskräftig sind, wie einfache geometrische Figuren, einzelne Buchstaben und Zahlen (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1975 E. 1 mit Hinweisen, in PMMBl. 1976 I S. 26). Das Bundesgericht hat deshalb den Marken "61" und "3x3" den Schutz versagt (Urteil vom 12. November 1974, in PMMBl. 1975 I S. 9; Urteil vom 21. November 1975, in PMMBl. 1976 I S. 25). Das müsste ebenfalls für die Ziffer "8" oder auch das Zahlwort "acht" gelten. Anders aber wenn wie hier auf ein lateinisches oder griechisches Wort zurückgegriffen (octo, okto) und dieses überdies verstümmelt wird. BUSSE, Kommentar zum deutschen Warenzeichengesetz (5. A. S. 126), auf den das Amt in diesem Zusammenhang verweist, stellt Zahlwörter wie "Null" der Ziffer gleich, verneint aber schon für das französische "Zéro" ein Freihaltebedürfnis. Für schweizerische Verhältnisse mag sich das mit französischen Begriffen anders verhalten; wegen eines lateinischen oder griechischen Anklangs aber auch "OKT" als reines Zahlwort zu verstehen, geht indes zu weit.
3. Nach der Rechtsprechung gelten Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist, als Gemeingut. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf eine Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht, vielmehr muss der gedankliche Zusammenhang derart sein, dass er ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist (BGE 106 II 246 E. 2 mit Hinweisen).
Das Amt belegt an zahlreichen Beispielen die Verwendung von "Okt..." bzw. häufiger "Okto..." oder "Okta..." in Ausdrücken wie "Oktett", "Oktogon", "Oktave", "Oktober" usw. Dabei handelt es sich indes stets um eine Vorsilbe, deren Zahlenbedeutung aus der Verbindung mit dem Stammwort erkennbar wird. Wird dagegen "OKT" für sich allein als Warenzeichen verwendet, so entfällt eine derartige Verbindung und ist ein beschreibender Charakter des Zeichens, selbst wenn darin ein Zahlwort erkannt wird, nicht mehr ersichtlich. Es verhält sich hier nicht anders als mit den Silben "VER" oder "ENT", die zwar als Vorsilben sehr häufig auftreten, als Wortmarke aber zweifellos Phantasiecharakter haben.
4. Die Marke "OKT" richtet sich unbestrittenermassen in erster Linie an Fachleute der Chemie. Der Schutz ist ihr daher schon dann zu verweigern, wenn sie in diesem Kreis als beschreibend verstanden wird (BGE 104 Ib 66 E. 1).
Das Amt belegt die zentrale Bedeutung der Silbe "Okt" mit der Bezeichnung "Oktan" für bestimmte Kohlenwasserstoffe und mit Beispielen wie "Octafluorocyclobutan" als Hinweis auf acht Fluoratome. Noch zahlreicher seien allerdings die chemischen Benennungen, bei welchen "Okt" nicht am Anfang, sondern in der Mitte der Formel stehe, z.B. "Cyclooktaschwefel".
Die Beschwerdeführerin anerkennt das an sich, lässt es aber nicht gelten für die Bezeichnung "OKT", die alleinstehend in der Chemie nicht vorkomme und für sich allein auch vom Chemiker als Phantasiezeichen empfunden werde. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist dem zuzustimmen. Massgebend ist dabei weniger, dass die chemischen Bezeichnungen durchwegs "octo" oder "octa" lauten. Entscheidend ist vielmehr auch hier, dass sie stets in einem bestimmten Zusammenhang verwendet und nur so verständlich werden. Das gilt sogar beim Beispiel von "Octan", wo erst durch die Endung "-an" ersichtlich wird, dass es sich dabei um das achte Glied der Kohlenwasserstoffreihe handelt. Erst recht gilt das für die andern, weit komplizierteren Formeln, in welchen die Silbe "octo/octa" für den Chemiker aus dem Zusammenhang ihren Sinn bekommt. Dass ein Chemiker aber "OKT", wenn es für sich allein steht und als Warenzeichen verwendet wird, im spezifischbeschreibenden Sinn der chemischen Nomenklatur versteht, ist mit den Unterlagen des Amtes nicht belegt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum vom 22. Oktober 1982 aufgehoben und das Amt angewiesen, der internationalen Wortmarke Nr. 455901 "OKT" den Schutz in der Schweiz zu gewähren. | de | Eintragung einer international registrierten Marke. Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG, Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ. Schutzfähigkeit der Wortmarke "OKT" für chemische Erzeugnisse. Es handelt sich weder um ein Zahlwort (E. 2) noch um eine allgemeine oder spezifisch chemische Beschreibung (E. 3 u. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,313 | 109 II 256 | 109 II 256
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Die Janssen Pharmaceutica N.V. in Beerse (Belgien) ist Inhaberin der international unter Nr. 455901 hinterlegten Wortmarke "OKT", bestimmt für verschiedene Chemikalien und chemische Erzeugnisse. Mit Verfügung vom 25. November 1981 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum vorläufig der Marke den Schutz für die Schweiz, weil sie der nötigen Unterscheidungskraft entbehre. Auf Einsprache der Markeninhaberin hielt das Amt daran fest, dass "OKT" eine geläufige Vorsilbe mit der Bedeutung von "acht" und damit eine simple Zahlenangabe sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Am 22. Oktober 1982 wurde daher die vorläufige Schutzverweigerung als endgültig bestätigt.
B.- Die Janssen Pharmaceutica N.V. führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Markeneintragung den Schutz in der Schweiz zu gewähren. Das Amt beantragt Abweisung der Beschwerde. Da es sich in seiner Vernehmlassung erstmals ausführlich auf den chemischen Sprachgebrauch berief, wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Replik gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zwischen den Benelux-Staaten und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) gemäss den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; 0.232.04). Nach Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ darf die Eintragung in der Schweiz insbesondere verweigert werden, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind. Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG, wonach die Eintragung u.a. dann zu verweigern ist, wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (BGE 104 Ib 65 E. 1 mit Hinweisen).
2. Als Gemeingut gelten Zeichen, die nicht unterscheidungskräftig sind, wie einfache geometrische Figuren, einzelne Buchstaben und Zahlen (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1975 E. 1 mit Hinweisen, in PMMBl. 1976 I S. 26). Das Bundesgericht hat deshalb den Marken "61" und "3x3" den Schutz versagt (Urteil vom 12. November 1974, in PMMBl. 1975 I S. 9; Urteil vom 21. November 1975, in PMMBl. 1976 I S. 25). Das müsste ebenfalls für die Ziffer "8" oder auch das Zahlwort "acht" gelten. Anders aber wenn wie hier auf ein lateinisches oder griechisches Wort zurückgegriffen (octo, okto) und dieses überdies verstümmelt wird. BUSSE, Kommentar zum deutschen Warenzeichengesetz (5. A. S. 126), auf den das Amt in diesem Zusammenhang verweist, stellt Zahlwörter wie "Null" der Ziffer gleich, verneint aber schon für das französische "Zéro" ein Freihaltebedürfnis. Für schweizerische Verhältnisse mag sich das mit französischen Begriffen anders verhalten; wegen eines lateinischen oder griechischen Anklangs aber auch "OKT" als reines Zahlwort zu verstehen, geht indes zu weit.
3. Nach der Rechtsprechung gelten Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist, als Gemeingut. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf eine Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht, vielmehr muss der gedankliche Zusammenhang derart sein, dass er ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist (BGE 106 II 246 E. 2 mit Hinweisen).
Das Amt belegt an zahlreichen Beispielen die Verwendung von "Okt..." bzw. häufiger "Okto..." oder "Okta..." in Ausdrücken wie "Oktett", "Oktogon", "Oktave", "Oktober" usw. Dabei handelt es sich indes stets um eine Vorsilbe, deren Zahlenbedeutung aus der Verbindung mit dem Stammwort erkennbar wird. Wird dagegen "OKT" für sich allein als Warenzeichen verwendet, so entfällt eine derartige Verbindung und ist ein beschreibender Charakter des Zeichens, selbst wenn darin ein Zahlwort erkannt wird, nicht mehr ersichtlich. Es verhält sich hier nicht anders als mit den Silben "VER" oder "ENT", die zwar als Vorsilben sehr häufig auftreten, als Wortmarke aber zweifellos Phantasiecharakter haben.
4. Die Marke "OKT" richtet sich unbestrittenermassen in erster Linie an Fachleute der Chemie. Der Schutz ist ihr daher schon dann zu verweigern, wenn sie in diesem Kreis als beschreibend verstanden wird (BGE 104 Ib 66 E. 1).
Das Amt belegt die zentrale Bedeutung der Silbe "Okt" mit der Bezeichnung "Oktan" für bestimmte Kohlenwasserstoffe und mit Beispielen wie "Octafluorocyclobutan" als Hinweis auf acht Fluoratome. Noch zahlreicher seien allerdings die chemischen Benennungen, bei welchen "Okt" nicht am Anfang, sondern in der Mitte der Formel stehe, z.B. "Cyclooktaschwefel".
Die Beschwerdeführerin anerkennt das an sich, lässt es aber nicht gelten für die Bezeichnung "OKT", die alleinstehend in der Chemie nicht vorkomme und für sich allein auch vom Chemiker als Phantasiezeichen empfunden werde. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist dem zuzustimmen. Massgebend ist dabei weniger, dass die chemischen Bezeichnungen durchwegs "octo" oder "octa" lauten. Entscheidend ist vielmehr auch hier, dass sie stets in einem bestimmten Zusammenhang verwendet und nur so verständlich werden. Das gilt sogar beim Beispiel von "Octan", wo erst durch die Endung "-an" ersichtlich wird, dass es sich dabei um das achte Glied der Kohlenwasserstoffreihe handelt. Erst recht gilt das für die andern, weit komplizierteren Formeln, in welchen die Silbe "octo/octa" für den Chemiker aus dem Zusammenhang ihren Sinn bekommt. Dass ein Chemiker aber "OKT", wenn es für sich allein steht und als Warenzeichen verwendet wird, im spezifischbeschreibenden Sinn der chemischen Nomenklatur versteht, ist mit den Unterlagen des Amtes nicht belegt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum vom 22. Oktober 1982 aufgehoben und das Amt angewiesen, der internationalen Wortmarke Nr. 455901 "OKT" den Schutz in der Schweiz zu gewähren. | de | Enregistrement d'une marque au bénéfice de l'enregistrement international. Art. 14 al. 1 ch. 2 LMF, art. 6quinquies lettre B ch. 2. Conv. de Paris pour la protection de la propriété industrielle, revisée à Stockholm. Est susceptible de protection la marque verbale "OKT" destinée à des produits chimiques. Il ne s'agit ni d'une indication numérique (consid. 2), ni d'une description générale ou spécifiquement chimique (consid. 3 et 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,314 | 109 II 256 | 109 II 256
Sachverhalt ab Seite 257
A.- Die Janssen Pharmaceutica N.V. in Beerse (Belgien) ist Inhaberin der international unter Nr. 455901 hinterlegten Wortmarke "OKT", bestimmt für verschiedene Chemikalien und chemische Erzeugnisse. Mit Verfügung vom 25. November 1981 verweigerte das Bundesamt für geistiges Eigentum vorläufig der Marke den Schutz für die Schweiz, weil sie der nötigen Unterscheidungskraft entbehre. Auf Einsprache der Markeninhaberin hielt das Amt daran fest, dass "OKT" eine geläufige Vorsilbe mit der Bedeutung von "acht" und damit eine simple Zahlenangabe sei, für die ein Freihaltebedürfnis bestehe. Am 22. Oktober 1982 wurde daher die vorläufige Schutzverweigerung als endgültig bestätigt.
B.- Die Janssen Pharmaceutica N.V. führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, sie aufzuheben und das Amt anzuweisen, der Markeneintragung den Schutz in der Schweiz zu gewähren. Das Amt beantragt Abweisung der Beschwerde. Da es sich in seiner Vernehmlassung erstmals ausführlich auf den chemischen Sprachgebrauch berief, wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Replik gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Zwischen den Benelux-Staaten und der Schweiz gelten das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) gemäss den am 14. Juli 1967 in Stockholm revidierten Fassungen (SR 0.232.112.3; 0.232.04). Nach Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ darf die Eintragung in der Schweiz insbesondere verweigert werden, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten der Schweiz üblich sind. Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG, wonach die Eintragung u.a. dann zu verweigern ist, wenn die Marke als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält (BGE 104 Ib 65 E. 1 mit Hinweisen).
2. Als Gemeingut gelten Zeichen, die nicht unterscheidungskräftig sind, wie einfache geometrische Figuren, einzelne Buchstaben und Zahlen (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 1975 E. 1 mit Hinweisen, in PMMBl. 1976 I S. 26). Das Bundesgericht hat deshalb den Marken "61" und "3x3" den Schutz versagt (Urteil vom 12. November 1974, in PMMBl. 1975 I S. 9; Urteil vom 21. November 1975, in PMMBl. 1976 I S. 25). Das müsste ebenfalls für die Ziffer "8" oder auch das Zahlwort "acht" gelten. Anders aber wenn wie hier auf ein lateinisches oder griechisches Wort zurückgegriffen (octo, okto) und dieses überdies verstümmelt wird. BUSSE, Kommentar zum deutschen Warenzeichengesetz (5. A. S. 126), auf den das Amt in diesem Zusammenhang verweist, stellt Zahlwörter wie "Null" der Ziffer gleich, verneint aber schon für das französische "Zéro" ein Freihaltebedürfnis. Für schweizerische Verhältnisse mag sich das mit französischen Begriffen anders verhalten; wegen eines lateinischen oder griechischen Anklangs aber auch "OKT" als reines Zahlwort zu verstehen, geht indes zu weit.
3. Nach der Rechtsprechung gelten Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist, als Gemeingut. Blosse Gedankenassoziationen oder Anspielungen, die nur entfernt auf eine Ware hindeuten, genügen dafür aber nicht, vielmehr muss der gedankliche Zusammenhang derart sein, dass er ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Phantasieaufwand zu erkennen ist (BGE 106 II 246 E. 2 mit Hinweisen).
Das Amt belegt an zahlreichen Beispielen die Verwendung von "Okt..." bzw. häufiger "Okto..." oder "Okta..." in Ausdrücken wie "Oktett", "Oktogon", "Oktave", "Oktober" usw. Dabei handelt es sich indes stets um eine Vorsilbe, deren Zahlenbedeutung aus der Verbindung mit dem Stammwort erkennbar wird. Wird dagegen "OKT" für sich allein als Warenzeichen verwendet, so entfällt eine derartige Verbindung und ist ein beschreibender Charakter des Zeichens, selbst wenn darin ein Zahlwort erkannt wird, nicht mehr ersichtlich. Es verhält sich hier nicht anders als mit den Silben "VER" oder "ENT", die zwar als Vorsilben sehr häufig auftreten, als Wortmarke aber zweifellos Phantasiecharakter haben.
4. Die Marke "OKT" richtet sich unbestrittenermassen in erster Linie an Fachleute der Chemie. Der Schutz ist ihr daher schon dann zu verweigern, wenn sie in diesem Kreis als beschreibend verstanden wird (BGE 104 Ib 66 E. 1).
Das Amt belegt die zentrale Bedeutung der Silbe "Okt" mit der Bezeichnung "Oktan" für bestimmte Kohlenwasserstoffe und mit Beispielen wie "Octafluorocyclobutan" als Hinweis auf acht Fluoratome. Noch zahlreicher seien allerdings die chemischen Benennungen, bei welchen "Okt" nicht am Anfang, sondern in der Mitte der Formel stehe, z.B. "Cyclooktaschwefel".
Die Beschwerdeführerin anerkennt das an sich, lässt es aber nicht gelten für die Bezeichnung "OKT", die alleinstehend in der Chemie nicht vorkomme und für sich allein auch vom Chemiker als Phantasiezeichen empfunden werde. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist dem zuzustimmen. Massgebend ist dabei weniger, dass die chemischen Bezeichnungen durchwegs "octo" oder "octa" lauten. Entscheidend ist vielmehr auch hier, dass sie stets in einem bestimmten Zusammenhang verwendet und nur so verständlich werden. Das gilt sogar beim Beispiel von "Octan", wo erst durch die Endung "-an" ersichtlich wird, dass es sich dabei um das achte Glied der Kohlenwasserstoffreihe handelt. Erst recht gilt das für die andern, weit komplizierteren Formeln, in welchen die Silbe "octo/octa" für den Chemiker aus dem Zusammenhang ihren Sinn bekommt. Dass ein Chemiker aber "OKT", wenn es für sich allein steht und als Warenzeichen verwendet wird, im spezifischbeschreibenden Sinn der chemischen Nomenklatur versteht, ist mit den Unterlagen des Amtes nicht belegt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für geistiges Eigentum vom 22. Oktober 1982 aufgehoben und das Amt angewiesen, der internationalen Wortmarke Nr. 455901 "OKT" den Schutz in der Schweiz zu gewähren. | de | Registrazione di una marca al beneficio di una registrazione internazionale. Art. 14 cpv. 1 n. 2 LMF, art. 6quinquies lett. B n. 2 della Convenzione d'Unione di Parigi per la protezione della proprietà industriale, riveduta a Stoccolma. È suscettibile di protezione la marca verbale "OKT" destinata a prodotti chimici. Non si tratta di un'indicazione numerica (consid. 2), né di una descrizione generale o specificamente chimica (consid. 3, 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,315 | 109 II 26 | 109 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Die Intravend AG verkaufte am 13. Januar 1965 dem Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori eine Grabenmaschine zum Preis von Fr. 185'513.--.
B.- Mit Urteil vom 1. November 1976 hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Widerklage der Käufer auf Wandelung des Vertrages gut, indem es die Intravend AG verpflichtete, dem Consorzio gegen Rückgabe der Maschine "samt aller Zubehör, Bestandteile und Ersatzteile in dem Zustand, in welchem sich diese heute befinden", den bisher geleisteten Kaufpreis von Fr. 110'000.-- nebst Zins zurückzuzahlen. Dieses Urteil wurde am 12. Oktober 1977 vom Bundesgericht bestätigt.
Auf Begehren des Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori stellte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich am 30. September 1981 im Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 1 ZPO/ZH fest, die Kläger hätten die Grabenmaschine der Beklagten gehörig zur Rückgabe angeboten. Er befahl der Beklagten daher, die Maschine samt allem Zubehör, den Bestand- und Ersatzteilen in Manno (TI) abzuholen. Ein Rekurs der Beklagten gegen dieses Urteil ist vom Obergericht des Kantons Zürich am 6. September 1982 abgewiesen worden.
C.- Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Sie beantragt, die Entscheide der beiden Vorinstanzen aufzuheben und festzustellen, dass die Kläger ihre Leistung gemäss Urteil vom 1. November 1976 nicht erbracht hätten; eventuell sei die Sache zu weiteren Beweiserhebungen und zu neuer Entscheidung an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis e und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG). Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei hat; das Verfahren spielt sich vor dem Richter oder einer anderen Spruchbehörde ab und bezweckt die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse (BGE 107 II 501 E. b, 505, BGE 106 II 366, BGE 101 II 368 E. b mit Verweisungen). Diese Umschreibung kann auch Streitigkeiten einschliessen, die im summarischen Verfahren, namentlich im Befehlsverfahren gemäss §§ 222 ff. ZPO/ZH zu erledigen sind (BGE 106 II 96 E. b mit Verweisungen).
Ist ein Urteil zu vollstrecken, das wie das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 die Pflichten einer Partei von einer Gegenleistung abhängig macht oder eine Bedingung enthält, so entscheidet im Streitfall der Richter in einem separaten Prozess, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 74 BZP; BGE 94 II 268 E. 4, BGE 90 III 75, BGE 67 III 116 ff., BGE 58 II 416 f.; siehe auch GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 33; JAEGER, N. 3 und 9 zu Art. 80 SchKG; ferner BGE 103 II 113 E. 5). Das zürcherische Recht sieht gemäss § 304 Abs. 2 ZPO dafür das summarische Befehlsverfahren vor (vgl. STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., N. 11 und 12 zu § 304 ZPO). Indem der Befehlsrichter feststellt, dass die umstrittenen Voraussetzungen vorliegen, ergänzt er das bedingte Urteil, macht es vollstreckbar und befindet so nicht bloss über eine nicht berufungsfähige, einfache Vollstreckungsmassnahme, sondern über eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn der genannten Umschreibung. Derartigen Entscheiden im Vollstreckungsverfahren kommt nach § 212 Abs. 1 in Verbindung mit § 222 Ziff. 1 ZPO zudem die nämliche Rechtskraftwirkung zu wie Urteilen im ordentlichen Verfahren. Der angefochtene Beschluss ist daher auch ein Endentscheid im Sinn von Art. 48 OG (BGE 106 II 96 E. b, BGE 104 II 220 E. 3, BGE 103 II 251 /252; STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu § 212 ZPO). Der Streitwert gemäss Art. 64 OG ist gegeben. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Nach Auffassung der Vorinstanz haben die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine richtig angeboten, als sie die Beklagte mit Schreiben vom 8. November 1977 aufforderten, die Maschine im damaligen Zustand in Manno (TI) abzuholen und gleichzeitig den Kaufpreis zurückzuerstatten. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung der Rechtskraft des Wandelungsurteils vom 1. November 1976, weil damit den Klägern erlaubt werde, weniger (namentlich nicht alle Bestandteile der Maschine) zurückzugeben, als dieses Urteil ausdrücklich angeordnet habe.
a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG sind neue Einreden im Berufungsverfahren unzulässig. Die Rechtskraft ist nach der zürcherischen ZPO mittels Einrede geltend zu machen (§ 191 Abs. 4 ZPO; STRÄULI/MESSMER, N. 24 f. zu § 191 ZPO; N. 9 zu § 107 ZPO). Die Beklagte behauptet nicht, diese Einrede in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form (vgl. BGE 96 II 450
oben) erhoben zu haben, und auch den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist dazu nichts zu entnehmen. Die Frage, ob die Einrede deswegen unzulässig ist, kann jedoch offen gelassen werden, ebenso, ob bei bundesrechtlichen Ansprüchen die abgeurteilte Sache nur auf Einrede hin oder von Amtes wegen zu beachten sei (vgl. BGE 105 II 155 E. a, BGE 104 II 149, BGE 95 II 643 mit Hinweis auf die Lehre). Nach Bundesrecht steht jedenfalls die Rechtskraft eines früheren Urteils einer neuen Klage nur bei Identität der Ansprüche entgegen; daran fehlt es, wenn der Kläger neue erhebliche, seit dem Vorprozess eingetretene Tatsachen geltend macht (BGE 105 II 270, 151 E. 1, BGE 97 II 395 E. 4).
b) Das Urteil vom 1. November 1976 hat über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien infolge Wandelung des Kaufvertrages entschieden, wogegen im vorliegenden Verfahren die Rechtsfolgen zu bestimmen sind, die eintreten, weil die Beklagte angeblich mit ihrer Rückleistung des Kaufpreises im Verzug ist und die Maschine als Gegenleistung wegen der seit 1976 eingetretenen Entwertung nicht annehmen will. Es liegen daher neue, den Vollzug des Wandelungsurteils betreffende Tatsachen vor, die mit dem beurteilten Anspruch auf Wandelung selbst nichts zu tun haben. Von einer Identität der Ansprüche kann daher keine Rede sein.
3. Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe das Angebot der Kläger auf Rückgabe der Maschine zu Unrecht abgelehnt und befinde sich daher im Annahmeverzug. Sie anerkennt zwar, dass seit dem Wandelungsurteil Bestandteile der Maschine, Zugehör und Ersatzteile abhanden gekommen sind. Es erübrige sich indes, den Sachverhalt beweismässig näher abzuklären, da seit dem Wandelungsurteil die Beklagte die Gefahr der Sache trage, die Kläger für die Verluste nicht hafteten und die Maschine mit oder ohne die fehlenden Teile ein "Nonvaleur" sei, weshalb die Beklagte nicht auf der Rückgabe dieser Teile beharren dürfe. Die Beklagte hält dem entgegen, ein gehöriges Rückgabeangebot liege nicht vor; die Kläger hafteten gemäss Art. 420 OR für die sorgfältige Aufbewahrung der Kaufsache, ausserdem verletze der Beschluss Art. 4 BV und Art. 8 ZGB.
a) Das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 geht zutreffend (BGE 83 II 24; von TUHR/ESCHER, § 64 I Anm. 8, S. 58) davon aus, Leistung und Gegenleistung seien analog der Erfüllung zweiseitiger Verträge (Art. 82 OR) Zug um Zug zurückzugeben, so dass grundsätzlich nur derjenige Vertragspartner den andern zur Leistung anhalten darf, der bereits selbst geleistet oder seine Leistung gehörig angeboten hat. Mit der analogen Anwendung von Art. 82 OR begründet die Rechtsprechung bisweilen auch obligatorische Retentionsrechte (vgl. BGE 92 II 267 E. 3).
Die Eigentumsübertragung aufgrund eines Kaufvertrages ist ein kausales Rechtsgeschäft (BGE 96 II 150 E. 3, BGE 93 II 375 E. b, BGE 84 III 154, BGE 55 II 302). Wird der Kaufvertrag infolge Wandelung aufgelöst, steht das Eigentum wieder demjenigen zu, der vor der Lieferung der Sache ihr Eigentümer war, also meistens dem Verkäufer. Gleichzeitig gehen Nutzen und Gefahr der Sache auf den Verkäufer als Eigentümer zurück (CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 99). Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Beschluss in diesem Punkt daher zu Unrecht, womit indes noch nicht entschieden ist, ob die Käufer nicht für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache bis zu deren Rückgabe an die Verkäuferin haften. Denn die Regeln über die Gefahrtragung betreffen nur Tatbestände, wo die Sache zwischen der Wandelung und der Rückgabe ohne Verschulden der Parteien, also zufällig untergeht oder verschlechtert wird (CAVIN, a.a.O., S. 27; GIGER, N. 7 zu Art. 185 OR und N. 16 zu Art. 208 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 185 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 334 f.).
Kann der Verkäufer die Sache abholen, weil er weiss, dass der Käufer sie ihm bedingungslos zur Verfügung stellt, und finden auch die Art. 938bis 940 ZGB keine Anwendung (BGE 84 II 377 E. 4), so ist nicht einzusehen, warum der Käufer noch gehalten sein soll, die Sache sorgfältig aufzubewahren. Will der Käufer die Sache hingegen nur bei gleichzeitiger Rückzahlung des Kaufpreises herausgeben, weil er ein Retentionsrecht beansprucht oder Leistung Zug um Zug verlangt, trifft ihn eine Sorgfaltspflicht, die jedoch entgegen der Meinung der Beklagten nicht den Regeln über die Haftung des Geschäftsführers ohne Auftrag (Art. 420 OR) untersteht, sondern analog der Sorgfaltspflicht des Pfandgläubigers gegenüber der Pfandsache in seiner Hand zu beurteilen ist (Art. 890 ZGB; OFTINGER, N. 159 zu Art. 895 ZGB; GIGER, N. 17 zu Art. 208 OR). Nachdem die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine gegen Leistung des bezahlten Kaufpreises angeboten haben, haften sie daher grundsätzlich für den aus der Wertverminderung der Maschine entstandenen Schaden, sofern sie nicht nachweisen, dass dieser ohne ihr Verschulden eingetreten ist.
Bei diesem Ergebnis erscheint es fraglich, ob die Vorinstanz die Haftung der Kläger mit dem Argument verneinen durfte, die Beklagte hätte keine haftungsbegründenden Anhaltspunkte vorzubringen vermocht. Das Bundesgericht braucht der Haftungsfrage indes nicht weiter nachzugehen, hält doch das Obergericht gestützt auf die Vorbringen der Beklagten die Maschine auch samt den fehlenden Teilen für einen "Nonvaleur". An diese Feststellung tatsächlicher Natur über den wirtschaftlichen Wert der Kaufsache ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden, es sei denn, die Feststellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG). Den ersten Einwand erhebt die Beklagte nicht, mindestens nicht in den von Art. 55 OG vorgeschriebenen Formen.
b) Dagegen wirft sie dem Obergericht vor, es habe ihre Äusserungen vor dem Einzelrichter über den "Nonvaleur" der Maschine willkürlich ausgelegt und damit Art. 8 ZGB verletzt. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Art. 8 ZGB bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweise zu führen und wie diese zu würdigen sind (BGE 107 II 429 E. b, BGE 106 II 52 oben, BGE 102 II 279, BGE 98 II 79, BGE 95 II 452; KUMMER, N. 58 ff. zu Art. 8 ZGB). Er schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGE 90 II 224 E. b mit Verweisungen). Die Vorinstanz hat Art. 8 ZGB auch nicht dadurch verletzt, dass sie den Beweis über die fehlenden Teile der Maschine nicht zuliess; er erübrigte sich, nachdem feststand, dass die Maschine auch samt den fehlenden Teilen wertlos ist.
Wenn die Beklagte einwendet, die Feststellung über den Wert der Maschine sei in Verletzung von Art. 4 BV zustande gekommen, übersieht sie, dass Verstösse gegen Art. 4 BV, namentlich auch willkürliche Beweiswürdigungen, nicht mit Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen sind (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 107 II 429 E. b, BGE 103 II 200 E. 1, BGE 95 II 40 E. 3, BGE 94 II 156). Im übrigen hat bereits das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 7. Dezember 1982 über die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den hier angefochtenen Beschluss einen ähnlichen Vorwurf abgewiesen, wogegen die Beklagte keine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat.
Die Vorinstanz durfte daher ohne Bundesrecht zu verletzen annehmen, das Schreiben der Kläger vom 8. November 1977 an die Beklagte habe ein in sachlicher Hinsicht vollständiges Angebot zur Rückgabe der Maschine enthalten.
4. Zu prüfen bleibt, ob die Kläger die Rückgabe der Maschine auch hinsichtlich des Erfüllungsortes wirksam angeboten haben.
a) Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass bei Holschulden (Art. 74 OR) ein wörtliches Angebot genügt, um den Gläubiger in Verzug zu setzen und dessen Leistung vollstreckbar zu machen (vgl. e contrario BGE 79 II 282; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 21; BECKER, N. 6 zu Art. 82 OR, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 91 OR; WEBER, N. 188 zu Art. 82 OR; von TUHR/ESCHER, §BGE 65 II 2, S. 70). Sie ist der Auffassung, es liege überhaupt keine Holschuld vor.
In der Tat bestimmt Art. 208 OR nicht ausdrücklich, wo der Rückleistungspflichtige seine Schuld zu erfüllen hat. Aus dem Sinn und Zweck von Art. 208 Abs. 2 OR ist aber zu schliessen, dass die Wandelung dem Käufer keine Kosten verursachen soll, der Verkäufer daher, besondere Vereinbarungen vorbehalten, die Transportkosten zu tragen hat. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als mit der Wandelung der Rechtsgrund der Eigentumsübertragung nachträglich dahinfällt und der Käufer das Eigentum an der Sache wieder verliert. Das Obergericht ging daher nicht fehl, wenn es die Rückgabepflicht der Beklagten als Holschuld betrachtete und Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR analog anwendete.
b) Daran ändert auch die telefonische Vereinbarung der Parteien vom 14. Oktober 1977 nichts, wonach die Kläger die Maschine gegen Bezahlung von Fr. 300.-- nach Zürich zu bringen hätten. Die Beklagte meint, mit dieser Vereinbarung sei aus der Holschuld eine Bringschuld geworden. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Beklagte bestand nachweislich nicht mehr auf der Rücksendung der Maschine, nachdem ihr Angestellter Dobler die Maschine am 10. Januar 1978 in Manno besichtigt und den Zustand als sehr mangelhaft beurteilt hatte. Sie verlangte in der Folge von den Käufern nie die Lieferung der Sache und weigerte sich auch, die berechtigte Forderung der Käufer zu erfüllen. Angesichts dieser Umstände verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Vereinbarung infolge Verzichts der Parteien als hinfällig betrachtete; die Beklagte kann sich in guten Treuen nicht mehr darauf berufen, um das Angebot der Kläger in Frage zu stellen. Vielmehr geriet sie allein dadurch in Gläubigerverzug, dass sie sich weigerte, ihre Zahlung Zug um Zug zu leisten; die Kläger brauchten sie nicht erneut zu mahnen (Art. 108 Ziff. 1 OR in Analogie; BGE 59 II 308; vgl. auch zum Gläubigerverzug infolge antizipierter Annahmeverweigerung von TUHR/ESCHER, §BGE 65 II 2, S. 71; BECKER, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu Art. 91 OR mit Verweisungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 6. September 1982 wird bestätigt. | de | Vollstreckung eines Wandelungsurteils; Zulässigkeit der Berufung. 1. Entscheide im Befehlsverfahren nach §§ 222 ff. ZPO/ZH als berufungsfähige Zivilrechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 46 OG (E. 1).
2. Befehlsverfahren zur Vollstreckung eines Wandelungsurteils; Frage der Rechtskraft (E. 2a und b).
3. Wandelung Zug um Zug; Voraussetzungen der Haftung des Käufers für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache zwischen Wandelung und Rückgabe (analoge Anwendung von Art. 890 ZGB; E. 3).
4. Holschuld und Rückgabeangebot des Käufers; Gläubigerverzug des Verkäufers (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,316 | 109 II 26 | 109 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Die Intravend AG verkaufte am 13. Januar 1965 dem Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori eine Grabenmaschine zum Preis von Fr. 185'513.--.
B.- Mit Urteil vom 1. November 1976 hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Widerklage der Käufer auf Wandelung des Vertrages gut, indem es die Intravend AG verpflichtete, dem Consorzio gegen Rückgabe der Maschine "samt aller Zubehör, Bestandteile und Ersatzteile in dem Zustand, in welchem sich diese heute befinden", den bisher geleisteten Kaufpreis von Fr. 110'000.-- nebst Zins zurückzuzahlen. Dieses Urteil wurde am 12. Oktober 1977 vom Bundesgericht bestätigt.
Auf Begehren des Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori stellte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich am 30. September 1981 im Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 1 ZPO/ZH fest, die Kläger hätten die Grabenmaschine der Beklagten gehörig zur Rückgabe angeboten. Er befahl der Beklagten daher, die Maschine samt allem Zubehör, den Bestand- und Ersatzteilen in Manno (TI) abzuholen. Ein Rekurs der Beklagten gegen dieses Urteil ist vom Obergericht des Kantons Zürich am 6. September 1982 abgewiesen worden.
C.- Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Sie beantragt, die Entscheide der beiden Vorinstanzen aufzuheben und festzustellen, dass die Kläger ihre Leistung gemäss Urteil vom 1. November 1976 nicht erbracht hätten; eventuell sei die Sache zu weiteren Beweiserhebungen und zu neuer Entscheidung an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis e und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG). Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei hat; das Verfahren spielt sich vor dem Richter oder einer anderen Spruchbehörde ab und bezweckt die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse (BGE 107 II 501 E. b, 505, BGE 106 II 366, BGE 101 II 368 E. b mit Verweisungen). Diese Umschreibung kann auch Streitigkeiten einschliessen, die im summarischen Verfahren, namentlich im Befehlsverfahren gemäss §§ 222 ff. ZPO/ZH zu erledigen sind (BGE 106 II 96 E. b mit Verweisungen).
Ist ein Urteil zu vollstrecken, das wie das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 die Pflichten einer Partei von einer Gegenleistung abhängig macht oder eine Bedingung enthält, so entscheidet im Streitfall der Richter in einem separaten Prozess, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 74 BZP; BGE 94 II 268 E. 4, BGE 90 III 75, BGE 67 III 116 ff., BGE 58 II 416 f.; siehe auch GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 33; JAEGER, N. 3 und 9 zu Art. 80 SchKG; ferner BGE 103 II 113 E. 5). Das zürcherische Recht sieht gemäss § 304 Abs. 2 ZPO dafür das summarische Befehlsverfahren vor (vgl. STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., N. 11 und 12 zu § 304 ZPO). Indem der Befehlsrichter feststellt, dass die umstrittenen Voraussetzungen vorliegen, ergänzt er das bedingte Urteil, macht es vollstreckbar und befindet so nicht bloss über eine nicht berufungsfähige, einfache Vollstreckungsmassnahme, sondern über eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn der genannten Umschreibung. Derartigen Entscheiden im Vollstreckungsverfahren kommt nach § 212 Abs. 1 in Verbindung mit § 222 Ziff. 1 ZPO zudem die nämliche Rechtskraftwirkung zu wie Urteilen im ordentlichen Verfahren. Der angefochtene Beschluss ist daher auch ein Endentscheid im Sinn von Art. 48 OG (BGE 106 II 96 E. b, BGE 104 II 220 E. 3, BGE 103 II 251 /252; STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu § 212 ZPO). Der Streitwert gemäss Art. 64 OG ist gegeben. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Nach Auffassung der Vorinstanz haben die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine richtig angeboten, als sie die Beklagte mit Schreiben vom 8. November 1977 aufforderten, die Maschine im damaligen Zustand in Manno (TI) abzuholen und gleichzeitig den Kaufpreis zurückzuerstatten. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung der Rechtskraft des Wandelungsurteils vom 1. November 1976, weil damit den Klägern erlaubt werde, weniger (namentlich nicht alle Bestandteile der Maschine) zurückzugeben, als dieses Urteil ausdrücklich angeordnet habe.
a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG sind neue Einreden im Berufungsverfahren unzulässig. Die Rechtskraft ist nach der zürcherischen ZPO mittels Einrede geltend zu machen (§ 191 Abs. 4 ZPO; STRÄULI/MESSMER, N. 24 f. zu § 191 ZPO; N. 9 zu § 107 ZPO). Die Beklagte behauptet nicht, diese Einrede in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form (vgl. BGE 96 II 450
oben) erhoben zu haben, und auch den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist dazu nichts zu entnehmen. Die Frage, ob die Einrede deswegen unzulässig ist, kann jedoch offen gelassen werden, ebenso, ob bei bundesrechtlichen Ansprüchen die abgeurteilte Sache nur auf Einrede hin oder von Amtes wegen zu beachten sei (vgl. BGE 105 II 155 E. a, BGE 104 II 149, BGE 95 II 643 mit Hinweis auf die Lehre). Nach Bundesrecht steht jedenfalls die Rechtskraft eines früheren Urteils einer neuen Klage nur bei Identität der Ansprüche entgegen; daran fehlt es, wenn der Kläger neue erhebliche, seit dem Vorprozess eingetretene Tatsachen geltend macht (BGE 105 II 270, 151 E. 1, BGE 97 II 395 E. 4).
b) Das Urteil vom 1. November 1976 hat über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien infolge Wandelung des Kaufvertrages entschieden, wogegen im vorliegenden Verfahren die Rechtsfolgen zu bestimmen sind, die eintreten, weil die Beklagte angeblich mit ihrer Rückleistung des Kaufpreises im Verzug ist und die Maschine als Gegenleistung wegen der seit 1976 eingetretenen Entwertung nicht annehmen will. Es liegen daher neue, den Vollzug des Wandelungsurteils betreffende Tatsachen vor, die mit dem beurteilten Anspruch auf Wandelung selbst nichts zu tun haben. Von einer Identität der Ansprüche kann daher keine Rede sein.
3. Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe das Angebot der Kläger auf Rückgabe der Maschine zu Unrecht abgelehnt und befinde sich daher im Annahmeverzug. Sie anerkennt zwar, dass seit dem Wandelungsurteil Bestandteile der Maschine, Zugehör und Ersatzteile abhanden gekommen sind. Es erübrige sich indes, den Sachverhalt beweismässig näher abzuklären, da seit dem Wandelungsurteil die Beklagte die Gefahr der Sache trage, die Kläger für die Verluste nicht hafteten und die Maschine mit oder ohne die fehlenden Teile ein "Nonvaleur" sei, weshalb die Beklagte nicht auf der Rückgabe dieser Teile beharren dürfe. Die Beklagte hält dem entgegen, ein gehöriges Rückgabeangebot liege nicht vor; die Kläger hafteten gemäss Art. 420 OR für die sorgfältige Aufbewahrung der Kaufsache, ausserdem verletze der Beschluss Art. 4 BV und Art. 8 ZGB.
a) Das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 geht zutreffend (BGE 83 II 24; von TUHR/ESCHER, § 64 I Anm. 8, S. 58) davon aus, Leistung und Gegenleistung seien analog der Erfüllung zweiseitiger Verträge (Art. 82 OR) Zug um Zug zurückzugeben, so dass grundsätzlich nur derjenige Vertragspartner den andern zur Leistung anhalten darf, der bereits selbst geleistet oder seine Leistung gehörig angeboten hat. Mit der analogen Anwendung von Art. 82 OR begründet die Rechtsprechung bisweilen auch obligatorische Retentionsrechte (vgl. BGE 92 II 267 E. 3).
Die Eigentumsübertragung aufgrund eines Kaufvertrages ist ein kausales Rechtsgeschäft (BGE 96 II 150 E. 3, BGE 93 II 375 E. b, BGE 84 III 154, BGE 55 II 302). Wird der Kaufvertrag infolge Wandelung aufgelöst, steht das Eigentum wieder demjenigen zu, der vor der Lieferung der Sache ihr Eigentümer war, also meistens dem Verkäufer. Gleichzeitig gehen Nutzen und Gefahr der Sache auf den Verkäufer als Eigentümer zurück (CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 99). Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Beschluss in diesem Punkt daher zu Unrecht, womit indes noch nicht entschieden ist, ob die Käufer nicht für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache bis zu deren Rückgabe an die Verkäuferin haften. Denn die Regeln über die Gefahrtragung betreffen nur Tatbestände, wo die Sache zwischen der Wandelung und der Rückgabe ohne Verschulden der Parteien, also zufällig untergeht oder verschlechtert wird (CAVIN, a.a.O., S. 27; GIGER, N. 7 zu Art. 185 OR und N. 16 zu Art. 208 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 185 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 334 f.).
Kann der Verkäufer die Sache abholen, weil er weiss, dass der Käufer sie ihm bedingungslos zur Verfügung stellt, und finden auch die Art. 938bis 940 ZGB keine Anwendung (BGE 84 II 377 E. 4), so ist nicht einzusehen, warum der Käufer noch gehalten sein soll, die Sache sorgfältig aufzubewahren. Will der Käufer die Sache hingegen nur bei gleichzeitiger Rückzahlung des Kaufpreises herausgeben, weil er ein Retentionsrecht beansprucht oder Leistung Zug um Zug verlangt, trifft ihn eine Sorgfaltspflicht, die jedoch entgegen der Meinung der Beklagten nicht den Regeln über die Haftung des Geschäftsführers ohne Auftrag (Art. 420 OR) untersteht, sondern analog der Sorgfaltspflicht des Pfandgläubigers gegenüber der Pfandsache in seiner Hand zu beurteilen ist (Art. 890 ZGB; OFTINGER, N. 159 zu Art. 895 ZGB; GIGER, N. 17 zu Art. 208 OR). Nachdem die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine gegen Leistung des bezahlten Kaufpreises angeboten haben, haften sie daher grundsätzlich für den aus der Wertverminderung der Maschine entstandenen Schaden, sofern sie nicht nachweisen, dass dieser ohne ihr Verschulden eingetreten ist.
Bei diesem Ergebnis erscheint es fraglich, ob die Vorinstanz die Haftung der Kläger mit dem Argument verneinen durfte, die Beklagte hätte keine haftungsbegründenden Anhaltspunkte vorzubringen vermocht. Das Bundesgericht braucht der Haftungsfrage indes nicht weiter nachzugehen, hält doch das Obergericht gestützt auf die Vorbringen der Beklagten die Maschine auch samt den fehlenden Teilen für einen "Nonvaleur". An diese Feststellung tatsächlicher Natur über den wirtschaftlichen Wert der Kaufsache ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden, es sei denn, die Feststellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG). Den ersten Einwand erhebt die Beklagte nicht, mindestens nicht in den von Art. 55 OG vorgeschriebenen Formen.
b) Dagegen wirft sie dem Obergericht vor, es habe ihre Äusserungen vor dem Einzelrichter über den "Nonvaleur" der Maschine willkürlich ausgelegt und damit Art. 8 ZGB verletzt. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Art. 8 ZGB bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweise zu führen und wie diese zu würdigen sind (BGE 107 II 429 E. b, BGE 106 II 52 oben, BGE 102 II 279, BGE 98 II 79, BGE 95 II 452; KUMMER, N. 58 ff. zu Art. 8 ZGB). Er schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGE 90 II 224 E. b mit Verweisungen). Die Vorinstanz hat Art. 8 ZGB auch nicht dadurch verletzt, dass sie den Beweis über die fehlenden Teile der Maschine nicht zuliess; er erübrigte sich, nachdem feststand, dass die Maschine auch samt den fehlenden Teilen wertlos ist.
Wenn die Beklagte einwendet, die Feststellung über den Wert der Maschine sei in Verletzung von Art. 4 BV zustande gekommen, übersieht sie, dass Verstösse gegen Art. 4 BV, namentlich auch willkürliche Beweiswürdigungen, nicht mit Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen sind (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 107 II 429 E. b, BGE 103 II 200 E. 1, BGE 95 II 40 E. 3, BGE 94 II 156). Im übrigen hat bereits das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 7. Dezember 1982 über die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den hier angefochtenen Beschluss einen ähnlichen Vorwurf abgewiesen, wogegen die Beklagte keine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat.
Die Vorinstanz durfte daher ohne Bundesrecht zu verletzen annehmen, das Schreiben der Kläger vom 8. November 1977 an die Beklagte habe ein in sachlicher Hinsicht vollständiges Angebot zur Rückgabe der Maschine enthalten.
4. Zu prüfen bleibt, ob die Kläger die Rückgabe der Maschine auch hinsichtlich des Erfüllungsortes wirksam angeboten haben.
a) Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass bei Holschulden (Art. 74 OR) ein wörtliches Angebot genügt, um den Gläubiger in Verzug zu setzen und dessen Leistung vollstreckbar zu machen (vgl. e contrario BGE 79 II 282; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 21; BECKER, N. 6 zu Art. 82 OR, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 91 OR; WEBER, N. 188 zu Art. 82 OR; von TUHR/ESCHER, §BGE 65 II 2, S. 70). Sie ist der Auffassung, es liege überhaupt keine Holschuld vor.
In der Tat bestimmt Art. 208 OR nicht ausdrücklich, wo der Rückleistungspflichtige seine Schuld zu erfüllen hat. Aus dem Sinn und Zweck von Art. 208 Abs. 2 OR ist aber zu schliessen, dass die Wandelung dem Käufer keine Kosten verursachen soll, der Verkäufer daher, besondere Vereinbarungen vorbehalten, die Transportkosten zu tragen hat. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als mit der Wandelung der Rechtsgrund der Eigentumsübertragung nachträglich dahinfällt und der Käufer das Eigentum an der Sache wieder verliert. Das Obergericht ging daher nicht fehl, wenn es die Rückgabepflicht der Beklagten als Holschuld betrachtete und Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR analog anwendete.
b) Daran ändert auch die telefonische Vereinbarung der Parteien vom 14. Oktober 1977 nichts, wonach die Kläger die Maschine gegen Bezahlung von Fr. 300.-- nach Zürich zu bringen hätten. Die Beklagte meint, mit dieser Vereinbarung sei aus der Holschuld eine Bringschuld geworden. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Beklagte bestand nachweislich nicht mehr auf der Rücksendung der Maschine, nachdem ihr Angestellter Dobler die Maschine am 10. Januar 1978 in Manno besichtigt und den Zustand als sehr mangelhaft beurteilt hatte. Sie verlangte in der Folge von den Käufern nie die Lieferung der Sache und weigerte sich auch, die berechtigte Forderung der Käufer zu erfüllen. Angesichts dieser Umstände verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Vereinbarung infolge Verzichts der Parteien als hinfällig betrachtete; die Beklagte kann sich in guten Treuen nicht mehr darauf berufen, um das Angebot der Kläger in Frage zu stellen. Vielmehr geriet sie allein dadurch in Gläubigerverzug, dass sie sich weigerte, ihre Zahlung Zug um Zug zu leisten; die Kläger brauchten sie nicht erneut zu mahnen (Art. 108 Ziff. 1 OR in Analogie; BGE 59 II 308; vgl. auch zum Gläubigerverzug infolge antizipierter Annahmeverweigerung von TUHR/ESCHER, §BGE 65 II 2, S. 71; BECKER, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu Art. 91 OR mit Verweisungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 6. September 1982 wird bestätigt. | de | Exécution d'un jugement admettant la résolution d'un contrat de vente; recevabilité du recours en réforme. 1. Décisions rendues dans le cadre d'une procédure d'exécution selon les §§ 222 ss de la loi zurichoise de procédure civile, considérées comme concernant des contestations civiles susceptibles de recours en réforme au sens de l'art. 46 OJ (consid. 1).
2. Procédure d'exécution d'un jugement admettant la résolution d'un contrat de vente; force de chose jugée? (consid. 2a et b).
3. Résolution de la vente "trait pour trait"; conditions de la responsabilité de l'acheteur pour une conservation soigneuse de la chose entre la résolution et la restitution (art. 890 CC applicable par analogie; consid. 3).
4. Dette quérable et offre de restitution de l'acheteur; demeure du vendeur, créancier de l'obligation de restitution (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,317 | 109 II 26 | 109 II 26
Sachverhalt ab Seite 26
A.- Die Intravend AG verkaufte am 13. Januar 1965 dem Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori eine Grabenmaschine zum Preis von Fr. 185'513.--.
B.- Mit Urteil vom 1. November 1976 hiess das Obergericht des Kantons Zürich eine Widerklage der Käufer auf Wandelung des Vertrages gut, indem es die Intravend AG verpflichtete, dem Consorzio gegen Rückgabe der Maschine "samt aller Zubehör, Bestandteile und Ersatzteile in dem Zustand, in welchem sich diese heute befinden", den bisher geleisteten Kaufpreis von Fr. 110'000.-- nebst Zins zurückzuzahlen. Dieses Urteil wurde am 12. Oktober 1977 vom Bundesgericht bestätigt.
Auf Begehren des Consorzio Gianola, Vittori e De Vittori stellte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich am 30. September 1981 im Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 1 ZPO/ZH fest, die Kläger hätten die Grabenmaschine der Beklagten gehörig zur Rückgabe angeboten. Er befahl der Beklagten daher, die Maschine samt allem Zubehör, den Bestand- und Ersatzteilen in Manno (TI) abzuholen. Ein Rekurs der Beklagten gegen dieses Urteil ist vom Obergericht des Kantons Zürich am 6. September 1982 abgewiesen worden.
C.- Die Beklagte hat Berufung eingelegt. Sie beantragt, die Entscheide der beiden Vorinstanzen aufzuheben und festzustellen, dass die Kläger ihre Leistung gemäss Urteil vom 1. November 1976 nicht erbracht hätten; eventuell sei die Sache zu weiteren Beweiserhebungen und zu neuer Entscheidung an den Einzelrichter zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis e und Art. 45 lit. b OG abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (Art. 44 Abs. 1 und Art. 46 OG). Darunter versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei hat; das Verfahren spielt sich vor dem Richter oder einer anderen Spruchbehörde ab und bezweckt die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse (BGE 107 II 501 E. b, 505, BGE 106 II 366, BGE 101 II 368 E. b mit Verweisungen). Diese Umschreibung kann auch Streitigkeiten einschliessen, die im summarischen Verfahren, namentlich im Befehlsverfahren gemäss §§ 222 ff. ZPO/ZH zu erledigen sind (BGE 106 II 96 E. b mit Verweisungen).
Ist ein Urteil zu vollstrecken, das wie das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 die Pflichten einer Partei von einer Gegenleistung abhängig macht oder eine Bedingung enthält, so entscheidet im Streitfall der Richter in einem separaten Prozess, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 74 BZP; BGE 94 II 268 E. 4, BGE 90 III 75, BGE 67 III 116 ff., BGE 58 II 416 f.; siehe auch GULDENER, in ZSR 80/1961 II S. 33; JAEGER, N. 3 und 9 zu Art. 80 SchKG; ferner BGE 103 II 113 E. 5). Das zürcherische Recht sieht gemäss § 304 Abs. 2 ZPO dafür das summarische Befehlsverfahren vor (vgl. STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., N. 11 und 12 zu § 304 ZPO). Indem der Befehlsrichter feststellt, dass die umstrittenen Voraussetzungen vorliegen, ergänzt er das bedingte Urteil, macht es vollstreckbar und befindet so nicht bloss über eine nicht berufungsfähige, einfache Vollstreckungsmassnahme, sondern über eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinn der genannten Umschreibung. Derartigen Entscheiden im Vollstreckungsverfahren kommt nach § 212 Abs. 1 in Verbindung mit § 222 Ziff. 1 ZPO zudem die nämliche Rechtskraftwirkung zu wie Urteilen im ordentlichen Verfahren. Der angefochtene Beschluss ist daher auch ein Endentscheid im Sinn von Art. 48 OG (BGE 106 II 96 E. b, BGE 104 II 220 E. 3, BGE 103 II 251 /252; STRÄULI/MESSMER, N. 6 zu § 212 ZPO). Der Streitwert gemäss Art. 64 OG ist gegeben. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. Nach Auffassung der Vorinstanz haben die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine richtig angeboten, als sie die Beklagte mit Schreiben vom 8. November 1977 aufforderten, die Maschine im damaligen Zustand in Manno (TI) abzuholen und gleichzeitig den Kaufpreis zurückzuerstatten. Die Beklagte erblickt darin eine Verletzung der Rechtskraft des Wandelungsurteils vom 1. November 1976, weil damit den Klägern erlaubt werde, weniger (namentlich nicht alle Bestandteile der Maschine) zurückzugeben, als dieses Urteil ausdrücklich angeordnet habe.
a) Gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. c OG sind neue Einreden im Berufungsverfahren unzulässig. Die Rechtskraft ist nach der zürcherischen ZPO mittels Einrede geltend zu machen (§ 191 Abs. 4 ZPO; STRÄULI/MESSMER, N. 24 f. zu § 191 ZPO; N. 9 zu § 107 ZPO). Die Beklagte behauptet nicht, diese Einrede in der vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form (vgl. BGE 96 II 450
oben) erhoben zu haben, und auch den Ausführungen im angefochtenen Beschluss ist dazu nichts zu entnehmen. Die Frage, ob die Einrede deswegen unzulässig ist, kann jedoch offen gelassen werden, ebenso, ob bei bundesrechtlichen Ansprüchen die abgeurteilte Sache nur auf Einrede hin oder von Amtes wegen zu beachten sei (vgl. BGE 105 II 155 E. a, BGE 104 II 149, BGE 95 II 643 mit Hinweis auf die Lehre). Nach Bundesrecht steht jedenfalls die Rechtskraft eines früheren Urteils einer neuen Klage nur bei Identität der Ansprüche entgegen; daran fehlt es, wenn der Kläger neue erhebliche, seit dem Vorprozess eingetretene Tatsachen geltend macht (BGE 105 II 270, 151 E. 1, BGE 97 II 395 E. 4).
b) Das Urteil vom 1. November 1976 hat über die gegenseitigen Ansprüche der Parteien infolge Wandelung des Kaufvertrages entschieden, wogegen im vorliegenden Verfahren die Rechtsfolgen zu bestimmen sind, die eintreten, weil die Beklagte angeblich mit ihrer Rückleistung des Kaufpreises im Verzug ist und die Maschine als Gegenleistung wegen der seit 1976 eingetretenen Entwertung nicht annehmen will. Es liegen daher neue, den Vollzug des Wandelungsurteils betreffende Tatsachen vor, die mit dem beurteilten Anspruch auf Wandelung selbst nichts zu tun haben. Von einer Identität der Ansprüche kann daher keine Rede sein.
3. Die Vorinstanz nimmt an, die Beklagte habe das Angebot der Kläger auf Rückgabe der Maschine zu Unrecht abgelehnt und befinde sich daher im Annahmeverzug. Sie anerkennt zwar, dass seit dem Wandelungsurteil Bestandteile der Maschine, Zugehör und Ersatzteile abhanden gekommen sind. Es erübrige sich indes, den Sachverhalt beweismässig näher abzuklären, da seit dem Wandelungsurteil die Beklagte die Gefahr der Sache trage, die Kläger für die Verluste nicht hafteten und die Maschine mit oder ohne die fehlenden Teile ein "Nonvaleur" sei, weshalb die Beklagte nicht auf der Rückgabe dieser Teile beharren dürfe. Die Beklagte hält dem entgegen, ein gehöriges Rückgabeangebot liege nicht vor; die Kläger hafteten gemäss Art. 420 OR für die sorgfältige Aufbewahrung der Kaufsache, ausserdem verletze der Beschluss Art. 4 BV und Art. 8 ZGB.
a) Das Wandelungsurteil vom 1. November 1976 geht zutreffend (BGE 83 II 24; von TUHR/ESCHER, § 64 I Anm. 8, S. 58) davon aus, Leistung und Gegenleistung seien analog der Erfüllung zweiseitiger Verträge (Art. 82 OR) Zug um Zug zurückzugeben, so dass grundsätzlich nur derjenige Vertragspartner den andern zur Leistung anhalten darf, der bereits selbst geleistet oder seine Leistung gehörig angeboten hat. Mit der analogen Anwendung von Art. 82 OR begründet die Rechtsprechung bisweilen auch obligatorische Retentionsrechte (vgl. BGE 92 II 267 E. 3).
Die Eigentumsübertragung aufgrund eines Kaufvertrages ist ein kausales Rechtsgeschäft (BGE 96 II 150 E. 3, BGE 93 II 375 E. b, BGE 84 III 154, BGE 55 II 302). Wird der Kaufvertrag infolge Wandelung aufgelöst, steht das Eigentum wieder demjenigen zu, der vor der Lieferung der Sache ihr Eigentümer war, also meistens dem Verkäufer. Gleichzeitig gehen Nutzen und Gefahr der Sache auf den Verkäufer als Eigentümer zurück (CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 99). Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Beschluss in diesem Punkt daher zu Unrecht, womit indes noch nicht entschieden ist, ob die Käufer nicht für die sorgfältige Aufbewahrung der Sache bis zu deren Rückgabe an die Verkäuferin haften. Denn die Regeln über die Gefahrtragung betreffen nur Tatbestände, wo die Sache zwischen der Wandelung und der Rückgabe ohne Verschulden der Parteien, also zufällig untergeht oder verschlechtert wird (CAVIN, a.a.O., S. 27; GIGER, N. 7 zu Art. 185 OR und N. 16 zu Art. 208 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 185 OR; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 334 f.).
Kann der Verkäufer die Sache abholen, weil er weiss, dass der Käufer sie ihm bedingungslos zur Verfügung stellt, und finden auch die Art. 938bis 940 ZGB keine Anwendung (BGE 84 II 377 E. 4), so ist nicht einzusehen, warum der Käufer noch gehalten sein soll, die Sache sorgfältig aufzubewahren. Will der Käufer die Sache hingegen nur bei gleichzeitiger Rückzahlung des Kaufpreises herausgeben, weil er ein Retentionsrecht beansprucht oder Leistung Zug um Zug verlangt, trifft ihn eine Sorgfaltspflicht, die jedoch entgegen der Meinung der Beklagten nicht den Regeln über die Haftung des Geschäftsführers ohne Auftrag (Art. 420 OR) untersteht, sondern analog der Sorgfaltspflicht des Pfandgläubigers gegenüber der Pfandsache in seiner Hand zu beurteilen ist (Art. 890 ZGB; OFTINGER, N. 159 zu Art. 895 ZGB; GIGER, N. 17 zu Art. 208 OR). Nachdem die Kläger die Rückgabe der Grabenmaschine gegen Leistung des bezahlten Kaufpreises angeboten haben, haften sie daher grundsätzlich für den aus der Wertverminderung der Maschine entstandenen Schaden, sofern sie nicht nachweisen, dass dieser ohne ihr Verschulden eingetreten ist.
Bei diesem Ergebnis erscheint es fraglich, ob die Vorinstanz die Haftung der Kläger mit dem Argument verneinen durfte, die Beklagte hätte keine haftungsbegründenden Anhaltspunkte vorzubringen vermocht. Das Bundesgericht braucht der Haftungsfrage indes nicht weiter nachzugehen, hält doch das Obergericht gestützt auf die Vorbringen der Beklagten die Maschine auch samt den fehlenden Teilen für einen "Nonvaleur". An diese Feststellung tatsächlicher Natur über den wirtschaftlichen Wert der Kaufsache ist das Bundesgericht im Berufungsverfahren gebunden, es sei denn, die Feststellung beruhe auf einem offensichtlichen Versehen oder sei unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG). Den ersten Einwand erhebt die Beklagte nicht, mindestens nicht in den von Art. 55 OG vorgeschriebenen Formen.
b) Dagegen wirft sie dem Obergericht vor, es habe ihre Äusserungen vor dem Einzelrichter über den "Nonvaleur" der Maschine willkürlich ausgelegt und damit Art. 8 ZGB verletzt. Der Einwand ist nicht stichhaltig. Art. 8 ZGB bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweise zu führen und wie diese zu würdigen sind (BGE 107 II 429 E. b, BGE 106 II 52 oben, BGE 102 II 279, BGE 98 II 79, BGE 95 II 452; KUMMER, N. 58 ff. zu Art. 8 ZGB). Er schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus (BGE 90 II 224 E. b mit Verweisungen). Die Vorinstanz hat Art. 8 ZGB auch nicht dadurch verletzt, dass sie den Beweis über die fehlenden Teile der Maschine nicht zuliess; er erübrigte sich, nachdem feststand, dass die Maschine auch samt den fehlenden Teilen wertlos ist.
Wenn die Beklagte einwendet, die Feststellung über den Wert der Maschine sei in Verletzung von Art. 4 BV zustande gekommen, übersieht sie, dass Verstösse gegen Art. 4 BV, namentlich auch willkürliche Beweiswürdigungen, nicht mit Berufung, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen sind (Art. 43 Abs. 1 OG; BGE 107 II 429 E. b, BGE 103 II 200 E. 1, BGE 95 II 40 E. 3, BGE 94 II 156). Im übrigen hat bereits das Kassationsgericht des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 7. Dezember 1982 über die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den hier angefochtenen Beschluss einen ähnlichen Vorwurf abgewiesen, wogegen die Beklagte keine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht hat.
Die Vorinstanz durfte daher ohne Bundesrecht zu verletzen annehmen, das Schreiben der Kläger vom 8. November 1977 an die Beklagte habe ein in sachlicher Hinsicht vollständiges Angebot zur Rückgabe der Maschine enthalten.
4. Zu prüfen bleibt, ob die Kläger die Rückgabe der Maschine auch hinsichtlich des Erfüllungsortes wirksam angeboten haben.
a) Die Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass bei Holschulden (Art. 74 OR) ein wörtliches Angebot genügt, um den Gläubiger in Verzug zu setzen und dessen Leistung vollstreckbar zu machen (vgl. e contrario BGE 79 II 282; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl., S. 21; BECKER, N. 6 zu Art. 82 OR, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu Art. 91 OR; WEBER, N. 188 zu Art. 82 OR; von TUHR/ESCHER, §BGE 65 II 2, S. 70). Sie ist der Auffassung, es liege überhaupt keine Holschuld vor.
In der Tat bestimmt Art. 208 OR nicht ausdrücklich, wo der Rückleistungspflichtige seine Schuld zu erfüllen hat. Aus dem Sinn und Zweck von Art. 208 Abs. 2 OR ist aber zu schliessen, dass die Wandelung dem Käufer keine Kosten verursachen soll, der Verkäufer daher, besondere Vereinbarungen vorbehalten, die Transportkosten zu tragen hat. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als mit der Wandelung der Rechtsgrund der Eigentumsübertragung nachträglich dahinfällt und der Käufer das Eigentum an der Sache wieder verliert. Das Obergericht ging daher nicht fehl, wenn es die Rückgabepflicht der Beklagten als Holschuld betrachtete und Art. 74 Abs. 2 Ziff. 2 OR analog anwendete.
b) Daran ändert auch die telefonische Vereinbarung der Parteien vom 14. Oktober 1977 nichts, wonach die Kläger die Maschine gegen Bezahlung von Fr. 300.-- nach Zürich zu bringen hätten. Die Beklagte meint, mit dieser Vereinbarung sei aus der Holschuld eine Bringschuld geworden. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Beklagte bestand nachweislich nicht mehr auf der Rücksendung der Maschine, nachdem ihr Angestellter Dobler die Maschine am 10. Januar 1978 in Manno besichtigt und den Zustand als sehr mangelhaft beurteilt hatte. Sie verlangte in der Folge von den Käufern nie die Lieferung der Sache und weigerte sich auch, die berechtigte Forderung der Käufer zu erfüllen. Angesichts dieser Umstände verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie die Vereinbarung infolge Verzichts der Parteien als hinfällig betrachtete; die Beklagte kann sich in guten Treuen nicht mehr darauf berufen, um das Angebot der Kläger in Frage zu stellen. Vielmehr geriet sie allein dadurch in Gläubigerverzug, dass sie sich weigerte, ihre Zahlung Zug um Zug zu leisten; die Kläger brauchten sie nicht erneut zu mahnen (Art. 108 Ziff. 1 OR in Analogie; BGE 59 II 308; vgl. auch zum Gläubigerverzug infolge antizipierter Annahmeverweigerung von TUHR/ESCHER, §BGE 65 II 2, S. 71; BECKER, N. 7 zu Art. 91 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu Art. 91 OR mit Verweisungen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 6. September 1982 wird bestätigt. | de | Esecuzione di una sentenza con cui è stata stabilita la risoluzione di un contratto di vendita; ammissibilità del ricorso per riforma. 1. Decisioni pronunciate nel quadro della procedura ingiuntiva di cui ai §§ 222 segg. del Codice di procedura civile zurighese, considerate come emanate in cause civili e impugnabili con ricorso per riforma ai sensi dell'art. 46 OG (consid. 1).
2. Procedura ingiuntiva destinata all'esecuzione di una sentenza con cui è stata stabilita la risoluzione di un contratto di vendita; questione relativa alla crescita in giudicato di tale sentenza (consid. 2a, b).
3. Risoluzione mediante prestazioni simultanee della vendita; presupposti della responsabilità del compratore per la custodia diligente della cosa nel periodo di tempo tra la risoluzione e la restituzione (art. 890 CC applicabile per analogia; consid. 3).
4. Obbligazione da adempiere nel luogo in cui si trova la cosa e offerta di restituzione da parte del compratore; mora del venditore, creditore dell'obbligazione di restituzione (consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,318 | 109 II 260 | 109 II 260
Sachverhalt ab Seite 260
A.- La Fédération de l'industrie suisse du tabac (FIST) groupe l'Association suisse des fabricants de cigarettes, l'Association suisse des fabricants de cigares, l'Association suisse des fabricants de tabac à fumer et le Gruppo ticinese industriali del tabacco; la plupart des fabricants de produits du tabac travaillant en Suisse sont affiliés à ces associations. La FIST édicte notamment des normes, obligatoires pour ses membres, concernant les conditions de vente faites aux clients. Sont considérés comme clients directs de l'industrie d'une part les grossistes, d'autre part certains détaillants, pour autant que les uns et les autres atteignent un chiffre d'affaires minimum; les autres entreprises doivent s'approvisionner auprès des grossistes.
Denner A.G. est une entreprise de commerce de denrées alimentaires et de tabac. Elle limite au minimum ses prestations à la clientèle autres que la fourniture des biens vendus, ce qui lui permet de vendre à des prix avantageux ("discount"). En 1973, son chiffre d'affaires était au minimum de 500 millions de francs; il provenait à concurrence de 18%, soit 90 millions de francs, de la vente des produits du tabac, spécialement des cigarettes; Denner A.G. estime à 1,35 million de francs (1,5%) son bénéfice net sur ces produits. Pour son approvisionnement en tabac, elle passe par le canal de la FIST en qualité de client direct.
Selon une réglementation de la FIST en vigueur depuis le 1er janvier 1973, Denner A.G. obtenait les articles achetés avec un rabais global de 3,5% sur le prix de fabrique; cela lui permettait, à son tour, d'accorder à sa clientèle un rabais de 20% par rapport au prix de détail imprimé sur les emballages.
Le 22 juin 1973, à la suite d'interventions des entreprises vendant les articles de tabac, la FIST adopta une réglementation, entrée en vigueur le 1er septembre 1973, qui prévoyait un "rabais pour respect de marge". Cette réglementation avait comme conséquence, pour Denner A.G., que celle-ci pourrait bénéficier d'un rabais de 0,75% au maximum pour achat en grandes séries, de 0,25% à titre de promotion de vente et de 2,75% pour respect de marge si elle s'engageait à vendre à ses clients à des prix au moins égaux à 103,5% du prix de fabrique; ce taux fut ultérieurement porté à 104% avec effet au 1er mai 1982.
B.- Denner A.G. a ouvert action contre la FIST, en demandant au Tribunal de constater que les mesures prises par la défenderesse le 22 juin 1973 étaient illicites au sens de l'art. 4 LCart, d'interdire à la défenderesse de lui appliquer ces mesures, d'ordonner à la défenderesse de lui consentir les mêmes rabais que jusqu'au 31 août 1973 et de condamner la défenderesse à lui rembourser la différence entre les rabais qui lui auraient été accordés sans la nouvelle réglementation et ceux qui lui ont été effectivement consentis.
Après avoir requis notamment un avis de la Commission des cartels et un rapport d'expertise, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis l'action en principe par jugement du 21 juin 1982, constaté l'illicéité des mesures prises le 22 juin 1973 par la défenderesse ("critère pour respect de marge de 2,75%"), interdit à la défenderesse d'appliquer ces mesures à la demanderesse et renvoyé à un jugement ultérieur les conclusions en dommages-intérêts.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. d) La recourante fait implicitement à la cour cantonale le reproche d'avoir violé l'art. 19 al. 2 LCart en ne suivant pas l'opinion de la Commission des cartels exprimée dans l'avis que celle-ci lui avait donné à sa requête (cf. rapport de la Commission des cartels: Wettbewerbsverhältnisse auf dem Tabakmarkt, publications de la Commission des cartels - ci-après: Publ. CC - 1976 p. 215 ss).
Ce grief n'est pas fondé. L'art. 19 al. 2 LCart permet notamment aux tribunaux de requérir de la Commission des cartels des avis sur des questions de principe relatives aux cartels. Figurant dans les "Dispositions de droit administratif" relatives à l'"Organisation et (aux) tâches de la Commission des cartels", l'art. 19 al. 2 impose cette tâche à la Commission, mais il ne résulte ni de son texte ni de son emplacement dans la loi ou de son but que le juge serait lié par l'avis ainsi donné. Il doit au contraire appliquer le droit d'office selon l'art. 63 OJ, également applicable au juge cantonal (ATF 107 II 122 s. consid. 2a, 418 et les arrêts cités), ce qu'il ne pourrait faire s'il était tenu de suivre l'avis de la Commission des cartels. Quant à l'appréciation des preuves, elle relève des tribunaux cantonaux, pour les causes qui leur sont soumises (art. 64bis al. 2 Cst., art. 43, 51 al. 1 lettre c, 55 al. 1 lettres c et d, 63 OJ) et rien ne permet de tirer de l'art. 19 al. 2 LCart une règle de droit fédéral relative à la preuve, limitant leurs pouvoirs à cet égard.
Sans doute le juge ne saurait-il négliger l'opinion de la Commission des cartels mais, s'il ne la fait pas sienne, il ne viole pas pour autant l'art. 19 al. 2 LCart. En l'espèce, il convient donc d'examiner, dans le cadre de l'application de l'art. 5 LCart, si la cour cantonale a eu raison de s'écarter de l'avis de la Commission.
7. a) Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, la cour cantonale admet avec la Commission des cartels (Publ. CC 1976 p. 364 ss, 1977 p. 109 ss; cf. aussi rapport sur la concentration dans le commerce de détail du secteur alimentaire, Publ. CC 1979, p. 389 ss, notamment 418) et le Conseil fédéral (message précité du 27 septembre 1982, FF 1982 III 233 ss) que l'intérêt général commande le maintien de petits magasins de denrées alimentaires et coloniales.
Le Tribunal fédéral en avait jugé de même, dans le cadre des prix imposés pour la vente de la bière (ATF 98 II 365 ss). Il n'a pas de raisons d'en faire autrement aujourd'hui.
Certes, l'intérêt général peut comporter différentes composantes. On peut admettre avec la Commission des cartels qu'il est difficile d'apprécier l'influence d'une libéralisation des prix sur la santé publique: si d'une part la concentration des entreprises qu'elle favoriserait rendrait un peu plus difficile l'accès aux sources d'approvisionnement en tabac, inversement l'abaissement des prix pourrait éventuellement stimuler un peu la consommation. S'il existe, sans doute, un intérêt général à ce que le jeu de la concurrence permette un abaissement des prix de détail, en faveur des consommateurs, il est davantage digne d'être pris en considération lorsqu'il s'agit de produits alimentaires que de produits toxiques tels que le tabac ou les boissons alcooliques, ce qui a également donné lieu à leur imposition fiscale (loi fédérale du 21 mars 1969 sur l'imposition du tabac, RS 641.31, ACF du 4 août 1934 concernant un impôt fédéral sur les boissons, RS 641.411). Comme par ailleurs la réglementation litigieuse ne limite que dans une mesure relativement faible la possibilité pour la demanderesse de déterminer son prix de vente (bénéfice brut imposé d'environ 8,6% en comparaison d'un bénéfice brut moyen de 10%, n'entraînant qu'une réduction du rabais accordé de 20% à 15% du prix imprimé sur l'emballage), l'intérêt à soutenir les petits commerces en denrées alimentaires, en vue du maintien d'un certain réseau de distribution, apparaît nettement prépondérant.
b) La cour cantonale considère en revanche, contrairement à la Commission des cartels, que les prix imposés ne sont pas un moyen adéquat pour maintenir ces petits commerces ou en freiner la diminution. En cela, elle nie l'efficience de la mesure incriminée soit le respect du principe de la proportionnalité. Pour être admissible, la mesure cartellaire ne doit en effet pas restreindre la libre concurrence de manière excessive par rapport au but visé ou du fait de sa nature et de la façon dont elle est appliquée (art. 5 al. 1 LCart).
Le juge doit se placer à cet égard au moment où les mesures incriminées ont été adoptées et, sur la base des faits qui lui sont soumis, il en est réduit à des conjectures; il s'agit de questions de droit soumises à l'examen du Tribunal fédéral (ATF 98 II 380).
Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, le principe de la proportionnalité exige que la mesure soit non seulement destinée mais encore propre à entraîner le résultat recherché, soit l'établissement ou le maintien d'une structure - pour une branche ou une profession - souhaitable dans l'intérêt général. En revanche, la loi n'exige pas que cette mesure soit capable, à elle seule, de produire ce résultat. L'organisation d'un certain ordre dans une branche ou une profession peut, en effet, dépendre du concours de différentes causes (cf. ATF 98 II 379 -381). Le texte légal l'exprime clairement, en parlant de "mesures qui visent ... à promouvoir ... une structure".
Selon la Commission des cartels, une suppression totale des prix imposés serait propre à accélérer le processus de concentration dans l'alimentation avec diminution des petits débits; en effet, la suppression de la vente de tabac dans ces débits ou une vente sans bénéfice aucun affecterait leurs rendements et leur capacité de concurrence s'en trouverait encore plus compromise (Publ. CC 1977 p. 112 ss).
Les arguments invoqués par la cour cantonale à l'encontre de cette considération ne sont pas convaincants; ils se fondent en outre sur des faits postérieurs à l'adoption de la mesure cartellaire incriminée.
aa) Pour juger de l'efficience de mesures cartellaires au moment où elles sont prises et notamment pour apprécier, à titre hypothétique, ce qui se serait produit en leur absence, le juge en est réduit par la force des choses à des conjectures.
bb) Si la cour cantonale relève que la suppression des prix imposés (sur des articles de marque) intervenue en 1967 a accéléré le processus de concentration, cette circonstance met précisément en évidence que les petits débits accusent directement les conséquences d'une suppression des prix imposés, en raison de la diminution de bénéfice qui en résulte pour eux; cela permet aussi de supposer qu'une suppression des prix imposés pour les articles où ils subsistent encore serait propre à accentuer encore ce mouvement. La cour cantonale signale également, à ce propos, que cette évolution a entraîné une modification des structures avec une diminution des marges bénéficiaires, mais cette circonstance n'a pas de portée propre en ce qui concerne l'appoint fourni par la marge de bénéfice brut résultant des prix imposés.
cc) La cour cantonale donne différentes indications numériques quant à l'évolution du nombre des magasins d'alimentation et du chiffre d'affaires des détaillants traditionnels, pour en déduire "qu'une réduction quasi linéaire des commerces indépendants en alimentation s'est opérée avant comme après l'entrée en vigueur - le 1er septembre 1973 - de la réglementation introduite par la FIST". On ne saurait cependant en tirer aucune déduction sur l'évolution qui se serait produite si les prix imposés sur le tabac avaient été supprimés et - ce que la cour cantonale n'examine pas - si tous les prix imposés dans le commerce des denrées alimentaires avaient été supprimés. Le Tribunal cantonal cite aussi l'expert judiciaire qui indique que l'ordre du marché pour le tabac n'a pas ralenti la régression du nombre des petits commerces. L'expert tient cependant pour vraisemblable que cet ordre du marché a freiné l'évolution s'agissant des commerces de denrées alimentaires pour lesquels le tabac représentait une part relativement élevée du chiffre d'affaires.
dd) La cour cantonale pense que, si elle était réelle, l'incidence des prix imposés dans le tabac sur la capacité de concurrence des commerces alimentaires aurait dû apparaître lors de l'introduction de ces prix imposés en 1973, alors qu'on constate qu'elle n'a eu aucun effet sensible. Pour les raisons déjà indiquées, on ne saurait en tirer des déductions quant à l'évolution qui se serait produite sans l'introduction des prix imposés. Le régime de liberté des prix n'a d'ailleurs duré que de 1970 à 1973 (Publ. CC 1976 p. 232), soit durant une période relativement brève pendant laquelle les articles de marque n'étaient plus non plus soumis au régime des prix imposés, de sorte qu'il est malaisé de définir avec précision quels en ont été les effets.
ee) Le Tribunal cantonal considère ensuite que la capacité de concurrence des petites entreprises du secteur alimentaire n'a pas pu être influencée par des prix imposés ne concernant que 5 ou 10%, voir 2 ou 3% de leur chiffre d'affaires. Cet argument ignore toutefois l'incidence possible d'autres facteurs sur la situation de ces détaillants. Sans doute les seuls prix imposés dans les articles de tabac leur apportent-ils une aide limitée; mais l'existence et l'efficacité de cette aide peuvent difficilement être niées quant à la fraction de leur chiffre d'affaires relative aux produits de tabac; cette aide peut être accrue notamment par des prix imposés instaurés, pour les mêmes motifs, sur d'autres articles vendus par ces détaillants, ainsi que par d'autres mesures de protection, notamment par une meilleure organisation de cette branche de commerce. Même si l'on admet, avec la cour cantonale et le Conseil fédéral dans son message susmentionné (FF 1982 III 248 ss, 277) que le commerce de détail traditionnel n'est pas voué à la disparition, il est donc patent que l'aide apportée par les prix imposés est propre à lui fournir une certaine assistance par le bénéfice que ces prix lui permettent de réaliser. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle, dans les relations entre grands magasins pratiquant des prix très bas et un commerce de détaillants traditionnels bien organisé, "la force d'attraction des prix y devient secondaire par rapport à d'autres facteurs", ne tient pas suffisamment compte du rôle des prix dans un marché régi par la libre concurrence et de la force d'attraction - relevée par la Commission des cartels - du prix de certains articles (tels ceux du tabac), propre à attirer le client pour l'achat d'autres articles également.
ff) La cour cantonale considère enfin que, si les détaillants de la branche alimentaire rendent vraiment des services pour assurer une distribution capillaire du tabac, il serait possible de leur accorder des avantages financiers spéciaux sous forme de rabais de fonction correspondant à des prestations particulières de leur part (ATF 94 II 334). La demanderesse s'élève cependant aussi contre une pareille solution, l'avantage ainsi envisagé correspondant à son avis à une restriction inadmissible à la concurrence; la défenderesse n'y est pas favorable non plus, prétendant qu'elle donnerait lieu à de grosses difficultés (le système des rabais de fonction avait été appliqué précédemment, cf. ATF 91 II 25 ss). L'aide ainsi envisagée, à titre éventuel, par la cour cantonale suppose aussi l'existence d'un intérêt prépondérant et l'efficacité d'une pareille mesure; or si l'aide est utile et efficace, elle peut également être apportée par le recours aux prix minimums imposés.
Dans l'arrêt Denner A.G. du 28 novembre 1972, concernant le cartel de la bière, le Tribunal fédéral considérait notamment ce qui suit (ATF 98 II 380 s.): Il est dans le cours normal des choses que la guerre des prix, liée à la suppression des prix imposés, conduise à une réduction de la marge du commerce de détail sur le marché de la bière. Rien n'indique que ce marché évoluera différemment de ce que l'expérience a montré pour les autres articles de marque après la suppression des prix imposés. Les petits détaillants devraient en particulier vendre la bière normale sensiblement plus cher que les magasins "discount", en raison de leur structure défavorable quant aux frais. Ils ne pourraient guère compter sur le service à la clientèle pour s'assurer la vente de la bière, ce service n'étant d'aucune aide pour les articles courants. La baisse des prix causée par la suppression des prix imposés entraînerait donc un déplacement non négligeable de la clientèle des magasins de détail vers les magasins "discount", soit une diminution des points de vente de la bière. Il est vrai qu'on assiste depuis quelques années à un processus de concentration sur le marché des denrées alimentaires. Mais cette évolution est notamment due à l'abandon des prix imposés pour les articles de marque et s'accélérerait si les prix imposés pour la bière étaient supprimés. Les défenderesses ont le droit d'assurer l'application de leurs prix imposés si elles remplissent les conditions légales, quand bien même les prix imposés ont été supprimés pour les autres articles de marque.
Les considérations qui précèdent restent d'actualité et sont applicables mutatis mutandis au marché du tabac. Cette jurisprudence a d'ailleurs manifestement servi de fondement à la réglementation adoptée en 1973 par le cartel du tabac (Publ. CC 1976 p. 394; cf. aussi l'organisation cartellaire du marché du tabac, ATF 91 II 25 ss, ATF 94 II 329 ss), dont les membres ont pu penser de bonne foi qu'elle correspondait à l'ordre légal en vigueur; l'exigence de la sécurité du droit s'opposerait à ce que l'on s'en écarte sans nécessité.
L'arrêt ATF 98 II 365 ss a été critiqué par MERZ (La société anonyme suisse 1973 p. 127 ss et RJB 1974 p. 47 ss), qui reproche au Tribunal fédéral d'avoir admis sans preuve que le maintien des prix imposés sur la bière renforçait la structure d'un réseau de distribution des denrées alimentaires dans l'intérêt général. Cette critique n'est pas fondée. En effet, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire que la mesure cartellaire suffise à elle seule à maintenir ou établir une structure. Par ailleurs, l'évolution passée avait montré que la suppression des prix imposés entraînait une chute des prix de détail, donc une diminution du bénéfice brut et une réduction, voire une suppression du bénéfice net chez les petits détaillants; on pouvait en déduire qu'à l'avenir aussi une suppression des prix imposés entraînerait, sur les articles en question, une diminution ou une suppression de bénéfices, ainsi qu'une désaffection de la clientèle attirée par les prix des grands commerces, et que la capacité de concurrence de ces petits commerces serait réduite en conséquence. Il est d'ailleurs notoire que ces commerces sont particulièrement exposés à disparaître sous l'effet de la concurrence des prix. Il faut en déduire que le maintien des prix imposés est de nature à leur venir en aide. Enfin, on a également vu plus haut que le maintien d'un certain réseau de distribution capillaire des denrées alimentaires était dans l'intérêt public.
8. a) La Commission des cartels estime que les prix imposés sur les articles de tabac correspondent aussi à l'intérêt général parce qu'ils apportent une aide financière aux kiosques, utiles à l'intérêt général pour la diffusion de la presse d'information et d'opinion (Publ. CC 1977 p. 114). La cour cantonale nie que les kiosques soient en mesure de contribuer de manière importante à la réalisation d'un tel objectif.
b) Dans son arrêt Schmidt-Agence S.A. et consorts, du 7 décembre 1976, le Tribunal fédéral a admis "d'une part les difficultés notoires de la presse écrite, dues notamment à la concurrence de la radio et de la télévision, d'autre part et surtout l'intérêt général de l'ensemble de la population au maintien d'une presse diversifiée, ce qui suppose une diffusion rapide des informations et des opinions, non seulement par les moyens audio-visuels, mais aussi par l'imprimé" (ATF 102 II 442). Ces considérations, elles aussi, n'ont pas perdu de leur pertinence et de leur actualité.
Sans doute le plus grand nombre des exemplaires de journaux ne sont-ils pas distribués dans le pays par les kiosques, mais par voie de porteurs ou par la poste, et les kiosques ne s'implantent-ils en général pas dans les endroits les plus décentralisés, comme le relève la cour cantonale. Les kiosques n'en contribuent pas moins, de façon sensible, à la diffusion et au maintien d'une presse diversifiée, en tenant à la disposition du public un large éventail de publications et grâce à un réseau de distribution étendu.
Pour les mêmes motifs que s'agissant des détaillants du commerce des denrées alimentaires, les prix imposés sont propres à aider les kiosques. Il en est de même des détaillants spécialisés vendant des journaux, à l'égal des kiosques.
9. Les conditions d'application de l'exception prévue par l'art. 5 al. 2 lettre c LCart étant ainsi remplies, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'ensemble des faits ne permettrait pas en outre d'admettre la réalisation de la cause générale de l'art. 5 al. 1 LCart (intérêts prépondérants).
10. Si elle est admissible dans son principe, la mesure cartellaire doit aussi respecter dans son ampleur le principe de la proportionnalité.
a) On peut se demander si la mesure incriminée, justifiée au regard de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, n'est pas excessive en ce qu'elle profite non seulement à des commerçants pour lesquels l'intérêt général commande une protection, mais aussi à d'autres commerçants. La cour cantonale évoque ce problème en mentionnant, à titre subsidiaire, la possibilité d'accorder des rabais spéciaux de fonction à certains types d'acheteurs, en raison des services qu'ils rendent.
Le système des prix imposés, accepté en principe par le législateur (art. 5 al. 2 lettre e LCart; ATF 98 II 371 s., 377 s., cf. MICHELI, Les exceptions à l'illicéité des entraves à la concurrence de tiers, thèse Lausanne 1972, p. 99 ss; MATILE, RDS 1970 II 218ss; MATTMANN, Die Preisbindung der zweiten Hand nach dem schweizerischen Kartellgesetz, thèse Fribourg 1969, p. 6 ss), présente d'ordinaire la caractéristique d'être applicable à chacun (ATF 98 II 382), quel que soit l'intérêt qu'il puisse invoquer, avec certains inconvénients que cela peut comporter, mais l'avantage d'une utilisation aisée.
Le système des rabais de fonction peut, théoriquement, sembler préférable, puisqu'il permettrait de n'accorder un avantage économique qu'aux personnes pour lesquelles il est justifié; il implique des difficultés pratiques indéniables, lorsqu'il s'agit de déterminer qui peut justifier d'un tel intérêt et d'empêcher que le rabais ne profite en fait à des acheteurs ne le méritant pas. Or le choix de la mesure cartellaire appartient en premier lieu au cartel, auquel la jurisprudence reconnaît une certaine latitude dans l'ampleur de la mesure choisie (ATF 91 II 40, ATF 98 II 378). En l'espèce, le cartel n'en a pas abusé; il pouvait considérer que les prix imposés profitaient pour l'essentiel aux détaillants en alimentation, kiosques et magasins de tabac spécialisés fonctionnant à l'égal de kiosques et que ceux-ci étaient des points de vente plus importants que les restaurants, automates, stations d'essence, etc.; la mesure adoptée n'excède donc pas de façon évidente l'intérêt à protéger.
b) Un prix imposé ne doit pas non plus être excessif quant à son montant (art. 5 al. 2 lettre e LCart; ATF 91 II 37, ATF 98 II 377 s., 381 ss, ATF 99 II 237; MATILE, RDS 1970 II 234ss; MICHELI, op. cit., p. 104 ss).
En l'espèce, il n'est pas prétendu, et l'on ne saurait non plus admettre qu'il y ait excès. En effet, le prix de vente minimum imposé impliquait une marge de bénéfice brut de 8,59% (ou 8,63%), inférieure à la marge de bénéfice brut moyenne de 10% pratiquée par la demanderesse. La mesure incriminée représente un compromis défendable entre les intérêts en présence des différents détaillants concernés; elle permet en particulier à la demanderesse de vendre les articles de tabac avec un rabais substantiel par rapport au prix de détail imprimé - 15% selon déclarations concordantes des parties -, tout en garantissant aux détaillants du commerce alimentaire un minimum réduit de bénéfice et en les mettant à l'abri du risque que leur concurrent Denner A.G. vende ces articles au particulier à un prix inférieur à celui auquel ils peuvent eux-mêmes se les procurer, du fait que les petits détaillants ne bénéficient pas d'un rabais de quantité.
c) La sanction attachée au non-respect du prix imposé doit également répondre à l'exigence de la proportionnalité (MATILE, op.cit., p. 239 ss, 249 ss).
A cet égard, une suppression de rabais n'apparaît pas un moyen inadéquat et en l'occurrence la quotité n'en apparaît pas non plus disproportionnée.
11. La mesure cartellaire attaquée étant licite, selon l'art. 5 LCart, la demande doit être rejetée. | fr | Kartellgesetz. Art. 19 Abs. 2 KG. Der Richter, der das Gutachten der Kartellkommission eingeholt hat, ist daran nicht gebunden (E. 3d).
Art. 5 Abs. 2 lit. c KG. Aufgezwungene Preise für Tabakwaren stellen eine geeignete Vorkehr dar, um die kleinen Lebensmittelgeschäfte und die Kioske zu unterstützen; daran besteht ein öffentliches Interesse (E. 7-8).
Überprüfung der Vorkehr unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit (E. 10). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- La Fédération de l'industrie suisse du tabac (FIST) groupe l'Association suisse des fabricants de cigarettes, l'Association suisse des fabricants de cigares, l'Association suisse des fabricants de tabac à fumer et le Gruppo ticinese industriali del tabacco; la plupart des fabricants de produits du tabac travaillant en Suisse sont affiliés à ces associations. La FIST édicte notamment des normes, obligatoires pour ses membres, concernant les conditions de vente faites aux clients. Sont considérés comme clients directs de l'industrie d'une part les grossistes, d'autre part certains détaillants, pour autant que les uns et les autres atteignent un chiffre d'affaires minimum; les autres entreprises doivent s'approvisionner auprès des grossistes.
Denner A.G. est une entreprise de commerce de denrées alimentaires et de tabac. Elle limite au minimum ses prestations à la clientèle autres que la fourniture des biens vendus, ce qui lui permet de vendre à des prix avantageux ("discount"). En 1973, son chiffre d'affaires était au minimum de 500 millions de francs; il provenait à concurrence de 18%, soit 90 millions de francs, de la vente des produits du tabac, spécialement des cigarettes; Denner A.G. estime à 1,35 million de francs (1,5%) son bénéfice net sur ces produits. Pour son approvisionnement en tabac, elle passe par le canal de la FIST en qualité de client direct.
Selon une réglementation de la FIST en vigueur depuis le 1er janvier 1973, Denner A.G. obtenait les articles achetés avec un rabais global de 3,5% sur le prix de fabrique; cela lui permettait, à son tour, d'accorder à sa clientèle un rabais de 20% par rapport au prix de détail imprimé sur les emballages.
Le 22 juin 1973, à la suite d'interventions des entreprises vendant les articles de tabac, la FIST adopta une réglementation, entrée en vigueur le 1er septembre 1973, qui prévoyait un "rabais pour respect de marge". Cette réglementation avait comme conséquence, pour Denner A.G., que celle-ci pourrait bénéficier d'un rabais de 0,75% au maximum pour achat en grandes séries, de 0,25% à titre de promotion de vente et de 2,75% pour respect de marge si elle s'engageait à vendre à ses clients à des prix au moins égaux à 103,5% du prix de fabrique; ce taux fut ultérieurement porté à 104% avec effet au 1er mai 1982.
B.- Denner A.G. a ouvert action contre la FIST, en demandant au Tribunal de constater que les mesures prises par la défenderesse le 22 juin 1973 étaient illicites au sens de l'art. 4 LCart, d'interdire à la défenderesse de lui appliquer ces mesures, d'ordonner à la défenderesse de lui consentir les mêmes rabais que jusqu'au 31 août 1973 et de condamner la défenderesse à lui rembourser la différence entre les rabais qui lui auraient été accordés sans la nouvelle réglementation et ceux qui lui ont été effectivement consentis.
Après avoir requis notamment un avis de la Commission des cartels et un rapport d'expertise, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis l'action en principe par jugement du 21 juin 1982, constaté l'illicéité des mesures prises le 22 juin 1973 par la défenderesse ("critère pour respect de marge de 2,75%"), interdit à la défenderesse d'appliquer ces mesures à la demanderesse et renvoyé à un jugement ultérieur les conclusions en dommages-intérêts.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. d) La recourante fait implicitement à la cour cantonale le reproche d'avoir violé l'art. 19 al. 2 LCart en ne suivant pas l'opinion de la Commission des cartels exprimée dans l'avis que celle-ci lui avait donné à sa requête (cf. rapport de la Commission des cartels: Wettbewerbsverhältnisse auf dem Tabakmarkt, publications de la Commission des cartels - ci-après: Publ. CC - 1976 p. 215 ss).
Ce grief n'est pas fondé. L'art. 19 al. 2 LCart permet notamment aux tribunaux de requérir de la Commission des cartels des avis sur des questions de principe relatives aux cartels. Figurant dans les "Dispositions de droit administratif" relatives à l'"Organisation et (aux) tâches de la Commission des cartels", l'art. 19 al. 2 impose cette tâche à la Commission, mais il ne résulte ni de son texte ni de son emplacement dans la loi ou de son but que le juge serait lié par l'avis ainsi donné. Il doit au contraire appliquer le droit d'office selon l'art. 63 OJ, également applicable au juge cantonal (ATF 107 II 122 s. consid. 2a, 418 et les arrêts cités), ce qu'il ne pourrait faire s'il était tenu de suivre l'avis de la Commission des cartels. Quant à l'appréciation des preuves, elle relève des tribunaux cantonaux, pour les causes qui leur sont soumises (art. 64bis al. 2 Cst., art. 43, 51 al. 1 lettre c, 55 al. 1 lettres c et d, 63 OJ) et rien ne permet de tirer de l'art. 19 al. 2 LCart une règle de droit fédéral relative à la preuve, limitant leurs pouvoirs à cet égard.
Sans doute le juge ne saurait-il négliger l'opinion de la Commission des cartels mais, s'il ne la fait pas sienne, il ne viole pas pour autant l'art. 19 al. 2 LCart. En l'espèce, il convient donc d'examiner, dans le cadre de l'application de l'art. 5 LCart, si la cour cantonale a eu raison de s'écarter de l'avis de la Commission.
7. a) Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, la cour cantonale admet avec la Commission des cartels (Publ. CC 1976 p. 364 ss, 1977 p. 109 ss; cf. aussi rapport sur la concentration dans le commerce de détail du secteur alimentaire, Publ. CC 1979, p. 389 ss, notamment 418) et le Conseil fédéral (message précité du 27 septembre 1982, FF 1982 III 233 ss) que l'intérêt général commande le maintien de petits magasins de denrées alimentaires et coloniales.
Le Tribunal fédéral en avait jugé de même, dans le cadre des prix imposés pour la vente de la bière (ATF 98 II 365 ss). Il n'a pas de raisons d'en faire autrement aujourd'hui.
Certes, l'intérêt général peut comporter différentes composantes. On peut admettre avec la Commission des cartels qu'il est difficile d'apprécier l'influence d'une libéralisation des prix sur la santé publique: si d'une part la concentration des entreprises qu'elle favoriserait rendrait un peu plus difficile l'accès aux sources d'approvisionnement en tabac, inversement l'abaissement des prix pourrait éventuellement stimuler un peu la consommation. S'il existe, sans doute, un intérêt général à ce que le jeu de la concurrence permette un abaissement des prix de détail, en faveur des consommateurs, il est davantage digne d'être pris en considération lorsqu'il s'agit de produits alimentaires que de produits toxiques tels que le tabac ou les boissons alcooliques, ce qui a également donné lieu à leur imposition fiscale (loi fédérale du 21 mars 1969 sur l'imposition du tabac, RS 641.31, ACF du 4 août 1934 concernant un impôt fédéral sur les boissons, RS 641.411). Comme par ailleurs la réglementation litigieuse ne limite que dans une mesure relativement faible la possibilité pour la demanderesse de déterminer son prix de vente (bénéfice brut imposé d'environ 8,6% en comparaison d'un bénéfice brut moyen de 10%, n'entraînant qu'une réduction du rabais accordé de 20% à 15% du prix imprimé sur l'emballage), l'intérêt à soutenir les petits commerces en denrées alimentaires, en vue du maintien d'un certain réseau de distribution, apparaît nettement prépondérant.
b) La cour cantonale considère en revanche, contrairement à la Commission des cartels, que les prix imposés ne sont pas un moyen adéquat pour maintenir ces petits commerces ou en freiner la diminution. En cela, elle nie l'efficience de la mesure incriminée soit le respect du principe de la proportionnalité. Pour être admissible, la mesure cartellaire ne doit en effet pas restreindre la libre concurrence de manière excessive par rapport au but visé ou du fait de sa nature et de la façon dont elle est appliquée (art. 5 al. 1 LCart).
Le juge doit se placer à cet égard au moment où les mesures incriminées ont été adoptées et, sur la base des faits qui lui sont soumis, il en est réduit à des conjectures; il s'agit de questions de droit soumises à l'examen du Tribunal fédéral (ATF 98 II 380).
Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, le principe de la proportionnalité exige que la mesure soit non seulement destinée mais encore propre à entraîner le résultat recherché, soit l'établissement ou le maintien d'une structure - pour une branche ou une profession - souhaitable dans l'intérêt général. En revanche, la loi n'exige pas que cette mesure soit capable, à elle seule, de produire ce résultat. L'organisation d'un certain ordre dans une branche ou une profession peut, en effet, dépendre du concours de différentes causes (cf. ATF 98 II 379 -381). Le texte légal l'exprime clairement, en parlant de "mesures qui visent ... à promouvoir ... une structure".
Selon la Commission des cartels, une suppression totale des prix imposés serait propre à accélérer le processus de concentration dans l'alimentation avec diminution des petits débits; en effet, la suppression de la vente de tabac dans ces débits ou une vente sans bénéfice aucun affecterait leurs rendements et leur capacité de concurrence s'en trouverait encore plus compromise (Publ. CC 1977 p. 112 ss).
Les arguments invoqués par la cour cantonale à l'encontre de cette considération ne sont pas convaincants; ils se fondent en outre sur des faits postérieurs à l'adoption de la mesure cartellaire incriminée.
aa) Pour juger de l'efficience de mesures cartellaires au moment où elles sont prises et notamment pour apprécier, à titre hypothétique, ce qui se serait produit en leur absence, le juge en est réduit par la force des choses à des conjectures.
bb) Si la cour cantonale relève que la suppression des prix imposés (sur des articles de marque) intervenue en 1967 a accéléré le processus de concentration, cette circonstance met précisément en évidence que les petits débits accusent directement les conséquences d'une suppression des prix imposés, en raison de la diminution de bénéfice qui en résulte pour eux; cela permet aussi de supposer qu'une suppression des prix imposés pour les articles où ils subsistent encore serait propre à accentuer encore ce mouvement. La cour cantonale signale également, à ce propos, que cette évolution a entraîné une modification des structures avec une diminution des marges bénéficiaires, mais cette circonstance n'a pas de portée propre en ce qui concerne l'appoint fourni par la marge de bénéfice brut résultant des prix imposés.
cc) La cour cantonale donne différentes indications numériques quant à l'évolution du nombre des magasins d'alimentation et du chiffre d'affaires des détaillants traditionnels, pour en déduire "qu'une réduction quasi linéaire des commerces indépendants en alimentation s'est opérée avant comme après l'entrée en vigueur - le 1er septembre 1973 - de la réglementation introduite par la FIST". On ne saurait cependant en tirer aucune déduction sur l'évolution qui se serait produite si les prix imposés sur le tabac avaient été supprimés et - ce que la cour cantonale n'examine pas - si tous les prix imposés dans le commerce des denrées alimentaires avaient été supprimés. Le Tribunal cantonal cite aussi l'expert judiciaire qui indique que l'ordre du marché pour le tabac n'a pas ralenti la régression du nombre des petits commerces. L'expert tient cependant pour vraisemblable que cet ordre du marché a freiné l'évolution s'agissant des commerces de denrées alimentaires pour lesquels le tabac représentait une part relativement élevée du chiffre d'affaires.
dd) La cour cantonale pense que, si elle était réelle, l'incidence des prix imposés dans le tabac sur la capacité de concurrence des commerces alimentaires aurait dû apparaître lors de l'introduction de ces prix imposés en 1973, alors qu'on constate qu'elle n'a eu aucun effet sensible. Pour les raisons déjà indiquées, on ne saurait en tirer des déductions quant à l'évolution qui se serait produite sans l'introduction des prix imposés. Le régime de liberté des prix n'a d'ailleurs duré que de 1970 à 1973 (Publ. CC 1976 p. 232), soit durant une période relativement brève pendant laquelle les articles de marque n'étaient plus non plus soumis au régime des prix imposés, de sorte qu'il est malaisé de définir avec précision quels en ont été les effets.
ee) Le Tribunal cantonal considère ensuite que la capacité de concurrence des petites entreprises du secteur alimentaire n'a pas pu être influencée par des prix imposés ne concernant que 5 ou 10%, voir 2 ou 3% de leur chiffre d'affaires. Cet argument ignore toutefois l'incidence possible d'autres facteurs sur la situation de ces détaillants. Sans doute les seuls prix imposés dans les articles de tabac leur apportent-ils une aide limitée; mais l'existence et l'efficacité de cette aide peuvent difficilement être niées quant à la fraction de leur chiffre d'affaires relative aux produits de tabac; cette aide peut être accrue notamment par des prix imposés instaurés, pour les mêmes motifs, sur d'autres articles vendus par ces détaillants, ainsi que par d'autres mesures de protection, notamment par une meilleure organisation de cette branche de commerce. Même si l'on admet, avec la cour cantonale et le Conseil fédéral dans son message susmentionné (FF 1982 III 248 ss, 277) que le commerce de détail traditionnel n'est pas voué à la disparition, il est donc patent que l'aide apportée par les prix imposés est propre à lui fournir une certaine assistance par le bénéfice que ces prix lui permettent de réaliser. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle, dans les relations entre grands magasins pratiquant des prix très bas et un commerce de détaillants traditionnels bien organisé, "la force d'attraction des prix y devient secondaire par rapport à d'autres facteurs", ne tient pas suffisamment compte du rôle des prix dans un marché régi par la libre concurrence et de la force d'attraction - relevée par la Commission des cartels - du prix de certains articles (tels ceux du tabac), propre à attirer le client pour l'achat d'autres articles également.
ff) La cour cantonale considère enfin que, si les détaillants de la branche alimentaire rendent vraiment des services pour assurer une distribution capillaire du tabac, il serait possible de leur accorder des avantages financiers spéciaux sous forme de rabais de fonction correspondant à des prestations particulières de leur part (ATF 94 II 334). La demanderesse s'élève cependant aussi contre une pareille solution, l'avantage ainsi envisagé correspondant à son avis à une restriction inadmissible à la concurrence; la défenderesse n'y est pas favorable non plus, prétendant qu'elle donnerait lieu à de grosses difficultés (le système des rabais de fonction avait été appliqué précédemment, cf. ATF 91 II 25 ss). L'aide ainsi envisagée, à titre éventuel, par la cour cantonale suppose aussi l'existence d'un intérêt prépondérant et l'efficacité d'une pareille mesure; or si l'aide est utile et efficace, elle peut également être apportée par le recours aux prix minimums imposés.
Dans l'arrêt Denner A.G. du 28 novembre 1972, concernant le cartel de la bière, le Tribunal fédéral considérait notamment ce qui suit (ATF 98 II 380 s.): Il est dans le cours normal des choses que la guerre des prix, liée à la suppression des prix imposés, conduise à une réduction de la marge du commerce de détail sur le marché de la bière. Rien n'indique que ce marché évoluera différemment de ce que l'expérience a montré pour les autres articles de marque après la suppression des prix imposés. Les petits détaillants devraient en particulier vendre la bière normale sensiblement plus cher que les magasins "discount", en raison de leur structure défavorable quant aux frais. Ils ne pourraient guère compter sur le service à la clientèle pour s'assurer la vente de la bière, ce service n'étant d'aucune aide pour les articles courants. La baisse des prix causée par la suppression des prix imposés entraînerait donc un déplacement non négligeable de la clientèle des magasins de détail vers les magasins "discount", soit une diminution des points de vente de la bière. Il est vrai qu'on assiste depuis quelques années à un processus de concentration sur le marché des denrées alimentaires. Mais cette évolution est notamment due à l'abandon des prix imposés pour les articles de marque et s'accélérerait si les prix imposés pour la bière étaient supprimés. Les défenderesses ont le droit d'assurer l'application de leurs prix imposés si elles remplissent les conditions légales, quand bien même les prix imposés ont été supprimés pour les autres articles de marque.
Les considérations qui précèdent restent d'actualité et sont applicables mutatis mutandis au marché du tabac. Cette jurisprudence a d'ailleurs manifestement servi de fondement à la réglementation adoptée en 1973 par le cartel du tabac (Publ. CC 1976 p. 394; cf. aussi l'organisation cartellaire du marché du tabac, ATF 91 II 25 ss, ATF 94 II 329 ss), dont les membres ont pu penser de bonne foi qu'elle correspondait à l'ordre légal en vigueur; l'exigence de la sécurité du droit s'opposerait à ce que l'on s'en écarte sans nécessité.
L'arrêt ATF 98 II 365 ss a été critiqué par MERZ (La société anonyme suisse 1973 p. 127 ss et RJB 1974 p. 47 ss), qui reproche au Tribunal fédéral d'avoir admis sans preuve que le maintien des prix imposés sur la bière renforçait la structure d'un réseau de distribution des denrées alimentaires dans l'intérêt général. Cette critique n'est pas fondée. En effet, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire que la mesure cartellaire suffise à elle seule à maintenir ou établir une structure. Par ailleurs, l'évolution passée avait montré que la suppression des prix imposés entraînait une chute des prix de détail, donc une diminution du bénéfice brut et une réduction, voire une suppression du bénéfice net chez les petits détaillants; on pouvait en déduire qu'à l'avenir aussi une suppression des prix imposés entraînerait, sur les articles en question, une diminution ou une suppression de bénéfices, ainsi qu'une désaffection de la clientèle attirée par les prix des grands commerces, et que la capacité de concurrence de ces petits commerces serait réduite en conséquence. Il est d'ailleurs notoire que ces commerces sont particulièrement exposés à disparaître sous l'effet de la concurrence des prix. Il faut en déduire que le maintien des prix imposés est de nature à leur venir en aide. Enfin, on a également vu plus haut que le maintien d'un certain réseau de distribution capillaire des denrées alimentaires était dans l'intérêt public.
8. a) La Commission des cartels estime que les prix imposés sur les articles de tabac correspondent aussi à l'intérêt général parce qu'ils apportent une aide financière aux kiosques, utiles à l'intérêt général pour la diffusion de la presse d'information et d'opinion (Publ. CC 1977 p. 114). La cour cantonale nie que les kiosques soient en mesure de contribuer de manière importante à la réalisation d'un tel objectif.
b) Dans son arrêt Schmidt-Agence S.A. et consorts, du 7 décembre 1976, le Tribunal fédéral a admis "d'une part les difficultés notoires de la presse écrite, dues notamment à la concurrence de la radio et de la télévision, d'autre part et surtout l'intérêt général de l'ensemble de la population au maintien d'une presse diversifiée, ce qui suppose une diffusion rapide des informations et des opinions, non seulement par les moyens audio-visuels, mais aussi par l'imprimé" (ATF 102 II 442). Ces considérations, elles aussi, n'ont pas perdu de leur pertinence et de leur actualité.
Sans doute le plus grand nombre des exemplaires de journaux ne sont-ils pas distribués dans le pays par les kiosques, mais par voie de porteurs ou par la poste, et les kiosques ne s'implantent-ils en général pas dans les endroits les plus décentralisés, comme le relève la cour cantonale. Les kiosques n'en contribuent pas moins, de façon sensible, à la diffusion et au maintien d'une presse diversifiée, en tenant à la disposition du public un large éventail de publications et grâce à un réseau de distribution étendu.
Pour les mêmes motifs que s'agissant des détaillants du commerce des denrées alimentaires, les prix imposés sont propres à aider les kiosques. Il en est de même des détaillants spécialisés vendant des journaux, à l'égal des kiosques.
9. Les conditions d'application de l'exception prévue par l'art. 5 al. 2 lettre c LCart étant ainsi remplies, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'ensemble des faits ne permettrait pas en outre d'admettre la réalisation de la cause générale de l'art. 5 al. 1 LCart (intérêts prépondérants).
10. Si elle est admissible dans son principe, la mesure cartellaire doit aussi respecter dans son ampleur le principe de la proportionnalité.
a) On peut se demander si la mesure incriminée, justifiée au regard de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, n'est pas excessive en ce qu'elle profite non seulement à des commerçants pour lesquels l'intérêt général commande une protection, mais aussi à d'autres commerçants. La cour cantonale évoque ce problème en mentionnant, à titre subsidiaire, la possibilité d'accorder des rabais spéciaux de fonction à certains types d'acheteurs, en raison des services qu'ils rendent.
Le système des prix imposés, accepté en principe par le législateur (art. 5 al. 2 lettre e LCart; ATF 98 II 371 s., 377 s., cf. MICHELI, Les exceptions à l'illicéité des entraves à la concurrence de tiers, thèse Lausanne 1972, p. 99 ss; MATILE, RDS 1970 II 218ss; MATTMANN, Die Preisbindung der zweiten Hand nach dem schweizerischen Kartellgesetz, thèse Fribourg 1969, p. 6 ss), présente d'ordinaire la caractéristique d'être applicable à chacun (ATF 98 II 382), quel que soit l'intérêt qu'il puisse invoquer, avec certains inconvénients que cela peut comporter, mais l'avantage d'une utilisation aisée.
Le système des rabais de fonction peut, théoriquement, sembler préférable, puisqu'il permettrait de n'accorder un avantage économique qu'aux personnes pour lesquelles il est justifié; il implique des difficultés pratiques indéniables, lorsqu'il s'agit de déterminer qui peut justifier d'un tel intérêt et d'empêcher que le rabais ne profite en fait à des acheteurs ne le méritant pas. Or le choix de la mesure cartellaire appartient en premier lieu au cartel, auquel la jurisprudence reconnaît une certaine latitude dans l'ampleur de la mesure choisie (ATF 91 II 40, ATF 98 II 378). En l'espèce, le cartel n'en a pas abusé; il pouvait considérer que les prix imposés profitaient pour l'essentiel aux détaillants en alimentation, kiosques et magasins de tabac spécialisés fonctionnant à l'égal de kiosques et que ceux-ci étaient des points de vente plus importants que les restaurants, automates, stations d'essence, etc.; la mesure adoptée n'excède donc pas de façon évidente l'intérêt à protéger.
b) Un prix imposé ne doit pas non plus être excessif quant à son montant (art. 5 al. 2 lettre e LCart; ATF 91 II 37, ATF 98 II 377 s., 381 ss, ATF 99 II 237; MATILE, RDS 1970 II 234ss; MICHELI, op. cit., p. 104 ss).
En l'espèce, il n'est pas prétendu, et l'on ne saurait non plus admettre qu'il y ait excès. En effet, le prix de vente minimum imposé impliquait une marge de bénéfice brut de 8,59% (ou 8,63%), inférieure à la marge de bénéfice brut moyenne de 10% pratiquée par la demanderesse. La mesure incriminée représente un compromis défendable entre les intérêts en présence des différents détaillants concernés; elle permet en particulier à la demanderesse de vendre les articles de tabac avec un rabais substantiel par rapport au prix de détail imprimé - 15% selon déclarations concordantes des parties -, tout en garantissant aux détaillants du commerce alimentaire un minimum réduit de bénéfice et en les mettant à l'abri du risque que leur concurrent Denner A.G. vende ces articles au particulier à un prix inférieur à celui auquel ils peuvent eux-mêmes se les procurer, du fait que les petits détaillants ne bénéficient pas d'un rabais de quantité.
c) La sanction attachée au non-respect du prix imposé doit également répondre à l'exigence de la proportionnalité (MATILE, op.cit., p. 239 ss, 249 ss).
A cet égard, une suppression de rabais n'apparaît pas un moyen inadéquat et en l'occurrence la quotité n'en apparaît pas non plus disproportionnée.
11. La mesure cartellaire attaquée étant licite, selon l'art. 5 LCart, la demande doit être rejetée. | fr | Loi sur les cartels. Art. 19 al. 2 LCart. Le juge qui a requis l'avis de la Commission des cartels n'est pas lié par cet avis (consid. 3d).
Art. 5 al. 2 lettre c LCart. Le maintien des prix imposés sur les articles de tabac constitue une mesure propre à venir en aide aux petits commerces du secteur alimentaire et aux kiosques, ce qui est souhaitable dans l'intérêt général (consid. 7-8).
Examen de la mesure sous l'angle du principe de la proportionnalité (consid. 10). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,320 | 109 II 260 | 109 II 260
Sachverhalt ab Seite 260
A.- La Fédération de l'industrie suisse du tabac (FIST) groupe l'Association suisse des fabricants de cigarettes, l'Association suisse des fabricants de cigares, l'Association suisse des fabricants de tabac à fumer et le Gruppo ticinese industriali del tabacco; la plupart des fabricants de produits du tabac travaillant en Suisse sont affiliés à ces associations. La FIST édicte notamment des normes, obligatoires pour ses membres, concernant les conditions de vente faites aux clients. Sont considérés comme clients directs de l'industrie d'une part les grossistes, d'autre part certains détaillants, pour autant que les uns et les autres atteignent un chiffre d'affaires minimum; les autres entreprises doivent s'approvisionner auprès des grossistes.
Denner A.G. est une entreprise de commerce de denrées alimentaires et de tabac. Elle limite au minimum ses prestations à la clientèle autres que la fourniture des biens vendus, ce qui lui permet de vendre à des prix avantageux ("discount"). En 1973, son chiffre d'affaires était au minimum de 500 millions de francs; il provenait à concurrence de 18%, soit 90 millions de francs, de la vente des produits du tabac, spécialement des cigarettes; Denner A.G. estime à 1,35 million de francs (1,5%) son bénéfice net sur ces produits. Pour son approvisionnement en tabac, elle passe par le canal de la FIST en qualité de client direct.
Selon une réglementation de la FIST en vigueur depuis le 1er janvier 1973, Denner A.G. obtenait les articles achetés avec un rabais global de 3,5% sur le prix de fabrique; cela lui permettait, à son tour, d'accorder à sa clientèle un rabais de 20% par rapport au prix de détail imprimé sur les emballages.
Le 22 juin 1973, à la suite d'interventions des entreprises vendant les articles de tabac, la FIST adopta une réglementation, entrée en vigueur le 1er septembre 1973, qui prévoyait un "rabais pour respect de marge". Cette réglementation avait comme conséquence, pour Denner A.G., que celle-ci pourrait bénéficier d'un rabais de 0,75% au maximum pour achat en grandes séries, de 0,25% à titre de promotion de vente et de 2,75% pour respect de marge si elle s'engageait à vendre à ses clients à des prix au moins égaux à 103,5% du prix de fabrique; ce taux fut ultérieurement porté à 104% avec effet au 1er mai 1982.
B.- Denner A.G. a ouvert action contre la FIST, en demandant au Tribunal de constater que les mesures prises par la défenderesse le 22 juin 1973 étaient illicites au sens de l'art. 4 LCart, d'interdire à la défenderesse de lui appliquer ces mesures, d'ordonner à la défenderesse de lui consentir les mêmes rabais que jusqu'au 31 août 1973 et de condamner la défenderesse à lui rembourser la différence entre les rabais qui lui auraient été accordés sans la nouvelle réglementation et ceux qui lui ont été effectivement consentis.
Après avoir requis notamment un avis de la Commission des cartels et un rapport d'expertise, la Cour civile du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis l'action en principe par jugement du 21 juin 1982, constaté l'illicéité des mesures prises le 22 juin 1973 par la défenderesse ("critère pour respect de marge de 2,75%"), interdit à la défenderesse d'appliquer ces mesures à la demanderesse et renvoyé à un jugement ultérieur les conclusions en dommages-intérêts.
C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. d) La recourante fait implicitement à la cour cantonale le reproche d'avoir violé l'art. 19 al. 2 LCart en ne suivant pas l'opinion de la Commission des cartels exprimée dans l'avis que celle-ci lui avait donné à sa requête (cf. rapport de la Commission des cartels: Wettbewerbsverhältnisse auf dem Tabakmarkt, publications de la Commission des cartels - ci-après: Publ. CC - 1976 p. 215 ss).
Ce grief n'est pas fondé. L'art. 19 al. 2 LCart permet notamment aux tribunaux de requérir de la Commission des cartels des avis sur des questions de principe relatives aux cartels. Figurant dans les "Dispositions de droit administratif" relatives à l'"Organisation et (aux) tâches de la Commission des cartels", l'art. 19 al. 2 impose cette tâche à la Commission, mais il ne résulte ni de son texte ni de son emplacement dans la loi ou de son but que le juge serait lié par l'avis ainsi donné. Il doit au contraire appliquer le droit d'office selon l'art. 63 OJ, également applicable au juge cantonal (ATF 107 II 122 s. consid. 2a, 418 et les arrêts cités), ce qu'il ne pourrait faire s'il était tenu de suivre l'avis de la Commission des cartels. Quant à l'appréciation des preuves, elle relève des tribunaux cantonaux, pour les causes qui leur sont soumises (art. 64bis al. 2 Cst., art. 43, 51 al. 1 lettre c, 55 al. 1 lettres c et d, 63 OJ) et rien ne permet de tirer de l'art. 19 al. 2 LCart une règle de droit fédéral relative à la preuve, limitant leurs pouvoirs à cet égard.
Sans doute le juge ne saurait-il négliger l'opinion de la Commission des cartels mais, s'il ne la fait pas sienne, il ne viole pas pour autant l'art. 19 al. 2 LCart. En l'espèce, il convient donc d'examiner, dans le cadre de l'application de l'art. 5 LCart, si la cour cantonale a eu raison de s'écarter de l'avis de la Commission.
7. a) Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, la cour cantonale admet avec la Commission des cartels (Publ. CC 1976 p. 364 ss, 1977 p. 109 ss; cf. aussi rapport sur la concentration dans le commerce de détail du secteur alimentaire, Publ. CC 1979, p. 389 ss, notamment 418) et le Conseil fédéral (message précité du 27 septembre 1982, FF 1982 III 233 ss) que l'intérêt général commande le maintien de petits magasins de denrées alimentaires et coloniales.
Le Tribunal fédéral en avait jugé de même, dans le cadre des prix imposés pour la vente de la bière (ATF 98 II 365 ss). Il n'a pas de raisons d'en faire autrement aujourd'hui.
Certes, l'intérêt général peut comporter différentes composantes. On peut admettre avec la Commission des cartels qu'il est difficile d'apprécier l'influence d'une libéralisation des prix sur la santé publique: si d'une part la concentration des entreprises qu'elle favoriserait rendrait un peu plus difficile l'accès aux sources d'approvisionnement en tabac, inversement l'abaissement des prix pourrait éventuellement stimuler un peu la consommation. S'il existe, sans doute, un intérêt général à ce que le jeu de la concurrence permette un abaissement des prix de détail, en faveur des consommateurs, il est davantage digne d'être pris en considération lorsqu'il s'agit de produits alimentaires que de produits toxiques tels que le tabac ou les boissons alcooliques, ce qui a également donné lieu à leur imposition fiscale (loi fédérale du 21 mars 1969 sur l'imposition du tabac, RS 641.31, ACF du 4 août 1934 concernant un impôt fédéral sur les boissons, RS 641.411). Comme par ailleurs la réglementation litigieuse ne limite que dans une mesure relativement faible la possibilité pour la demanderesse de déterminer son prix de vente (bénéfice brut imposé d'environ 8,6% en comparaison d'un bénéfice brut moyen de 10%, n'entraînant qu'une réduction du rabais accordé de 20% à 15% du prix imprimé sur l'emballage), l'intérêt à soutenir les petits commerces en denrées alimentaires, en vue du maintien d'un certain réseau de distribution, apparaît nettement prépondérant.
b) La cour cantonale considère en revanche, contrairement à la Commission des cartels, que les prix imposés ne sont pas un moyen adéquat pour maintenir ces petits commerces ou en freiner la diminution. En cela, elle nie l'efficience de la mesure incriminée soit le respect du principe de la proportionnalité. Pour être admissible, la mesure cartellaire ne doit en effet pas restreindre la libre concurrence de manière excessive par rapport au but visé ou du fait de sa nature et de la façon dont elle est appliquée (art. 5 al. 1 LCart).
Le juge doit se placer à cet égard au moment où les mesures incriminées ont été adoptées et, sur la base des faits qui lui sont soumis, il en est réduit à des conjectures; il s'agit de questions de droit soumises à l'examen du Tribunal fédéral (ATF 98 II 380).
Dans le cadre de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, le principe de la proportionnalité exige que la mesure soit non seulement destinée mais encore propre à entraîner le résultat recherché, soit l'établissement ou le maintien d'une structure - pour une branche ou une profession - souhaitable dans l'intérêt général. En revanche, la loi n'exige pas que cette mesure soit capable, à elle seule, de produire ce résultat. L'organisation d'un certain ordre dans une branche ou une profession peut, en effet, dépendre du concours de différentes causes (cf. ATF 98 II 379 -381). Le texte légal l'exprime clairement, en parlant de "mesures qui visent ... à promouvoir ... une structure".
Selon la Commission des cartels, une suppression totale des prix imposés serait propre à accélérer le processus de concentration dans l'alimentation avec diminution des petits débits; en effet, la suppression de la vente de tabac dans ces débits ou une vente sans bénéfice aucun affecterait leurs rendements et leur capacité de concurrence s'en trouverait encore plus compromise (Publ. CC 1977 p. 112 ss).
Les arguments invoqués par la cour cantonale à l'encontre de cette considération ne sont pas convaincants; ils se fondent en outre sur des faits postérieurs à l'adoption de la mesure cartellaire incriminée.
aa) Pour juger de l'efficience de mesures cartellaires au moment où elles sont prises et notamment pour apprécier, à titre hypothétique, ce qui se serait produit en leur absence, le juge en est réduit par la force des choses à des conjectures.
bb) Si la cour cantonale relève que la suppression des prix imposés (sur des articles de marque) intervenue en 1967 a accéléré le processus de concentration, cette circonstance met précisément en évidence que les petits débits accusent directement les conséquences d'une suppression des prix imposés, en raison de la diminution de bénéfice qui en résulte pour eux; cela permet aussi de supposer qu'une suppression des prix imposés pour les articles où ils subsistent encore serait propre à accentuer encore ce mouvement. La cour cantonale signale également, à ce propos, que cette évolution a entraîné une modification des structures avec une diminution des marges bénéficiaires, mais cette circonstance n'a pas de portée propre en ce qui concerne l'appoint fourni par la marge de bénéfice brut résultant des prix imposés.
cc) La cour cantonale donne différentes indications numériques quant à l'évolution du nombre des magasins d'alimentation et du chiffre d'affaires des détaillants traditionnels, pour en déduire "qu'une réduction quasi linéaire des commerces indépendants en alimentation s'est opérée avant comme après l'entrée en vigueur - le 1er septembre 1973 - de la réglementation introduite par la FIST". On ne saurait cependant en tirer aucune déduction sur l'évolution qui se serait produite si les prix imposés sur le tabac avaient été supprimés et - ce que la cour cantonale n'examine pas - si tous les prix imposés dans le commerce des denrées alimentaires avaient été supprimés. Le Tribunal cantonal cite aussi l'expert judiciaire qui indique que l'ordre du marché pour le tabac n'a pas ralenti la régression du nombre des petits commerces. L'expert tient cependant pour vraisemblable que cet ordre du marché a freiné l'évolution s'agissant des commerces de denrées alimentaires pour lesquels le tabac représentait une part relativement élevée du chiffre d'affaires.
dd) La cour cantonale pense que, si elle était réelle, l'incidence des prix imposés dans le tabac sur la capacité de concurrence des commerces alimentaires aurait dû apparaître lors de l'introduction de ces prix imposés en 1973, alors qu'on constate qu'elle n'a eu aucun effet sensible. Pour les raisons déjà indiquées, on ne saurait en tirer des déductions quant à l'évolution qui se serait produite sans l'introduction des prix imposés. Le régime de liberté des prix n'a d'ailleurs duré que de 1970 à 1973 (Publ. CC 1976 p. 232), soit durant une période relativement brève pendant laquelle les articles de marque n'étaient plus non plus soumis au régime des prix imposés, de sorte qu'il est malaisé de définir avec précision quels en ont été les effets.
ee) Le Tribunal cantonal considère ensuite que la capacité de concurrence des petites entreprises du secteur alimentaire n'a pas pu être influencée par des prix imposés ne concernant que 5 ou 10%, voir 2 ou 3% de leur chiffre d'affaires. Cet argument ignore toutefois l'incidence possible d'autres facteurs sur la situation de ces détaillants. Sans doute les seuls prix imposés dans les articles de tabac leur apportent-ils une aide limitée; mais l'existence et l'efficacité de cette aide peuvent difficilement être niées quant à la fraction de leur chiffre d'affaires relative aux produits de tabac; cette aide peut être accrue notamment par des prix imposés instaurés, pour les mêmes motifs, sur d'autres articles vendus par ces détaillants, ainsi que par d'autres mesures de protection, notamment par une meilleure organisation de cette branche de commerce. Même si l'on admet, avec la cour cantonale et le Conseil fédéral dans son message susmentionné (FF 1982 III 248 ss, 277) que le commerce de détail traditionnel n'est pas voué à la disparition, il est donc patent que l'aide apportée par les prix imposés est propre à lui fournir une certaine assistance par le bénéfice que ces prix lui permettent de réaliser. L'appréciation de la cour cantonale selon laquelle, dans les relations entre grands magasins pratiquant des prix très bas et un commerce de détaillants traditionnels bien organisé, "la force d'attraction des prix y devient secondaire par rapport à d'autres facteurs", ne tient pas suffisamment compte du rôle des prix dans un marché régi par la libre concurrence et de la force d'attraction - relevée par la Commission des cartels - du prix de certains articles (tels ceux du tabac), propre à attirer le client pour l'achat d'autres articles également.
ff) La cour cantonale considère enfin que, si les détaillants de la branche alimentaire rendent vraiment des services pour assurer une distribution capillaire du tabac, il serait possible de leur accorder des avantages financiers spéciaux sous forme de rabais de fonction correspondant à des prestations particulières de leur part (ATF 94 II 334). La demanderesse s'élève cependant aussi contre une pareille solution, l'avantage ainsi envisagé correspondant à son avis à une restriction inadmissible à la concurrence; la défenderesse n'y est pas favorable non plus, prétendant qu'elle donnerait lieu à de grosses difficultés (le système des rabais de fonction avait été appliqué précédemment, cf. ATF 91 II 25 ss). L'aide ainsi envisagée, à titre éventuel, par la cour cantonale suppose aussi l'existence d'un intérêt prépondérant et l'efficacité d'une pareille mesure; or si l'aide est utile et efficace, elle peut également être apportée par le recours aux prix minimums imposés.
Dans l'arrêt Denner A.G. du 28 novembre 1972, concernant le cartel de la bière, le Tribunal fédéral considérait notamment ce qui suit (ATF 98 II 380 s.): Il est dans le cours normal des choses que la guerre des prix, liée à la suppression des prix imposés, conduise à une réduction de la marge du commerce de détail sur le marché de la bière. Rien n'indique que ce marché évoluera différemment de ce que l'expérience a montré pour les autres articles de marque après la suppression des prix imposés. Les petits détaillants devraient en particulier vendre la bière normale sensiblement plus cher que les magasins "discount", en raison de leur structure défavorable quant aux frais. Ils ne pourraient guère compter sur le service à la clientèle pour s'assurer la vente de la bière, ce service n'étant d'aucune aide pour les articles courants. La baisse des prix causée par la suppression des prix imposés entraînerait donc un déplacement non négligeable de la clientèle des magasins de détail vers les magasins "discount", soit une diminution des points de vente de la bière. Il est vrai qu'on assiste depuis quelques années à un processus de concentration sur le marché des denrées alimentaires. Mais cette évolution est notamment due à l'abandon des prix imposés pour les articles de marque et s'accélérerait si les prix imposés pour la bière étaient supprimés. Les défenderesses ont le droit d'assurer l'application de leurs prix imposés si elles remplissent les conditions légales, quand bien même les prix imposés ont été supprimés pour les autres articles de marque.
Les considérations qui précèdent restent d'actualité et sont applicables mutatis mutandis au marché du tabac. Cette jurisprudence a d'ailleurs manifestement servi de fondement à la réglementation adoptée en 1973 par le cartel du tabac (Publ. CC 1976 p. 394; cf. aussi l'organisation cartellaire du marché du tabac, ATF 91 II 25 ss, ATF 94 II 329 ss), dont les membres ont pu penser de bonne foi qu'elle correspondait à l'ordre légal en vigueur; l'exigence de la sécurité du droit s'opposerait à ce que l'on s'en écarte sans nécessité.
L'arrêt ATF 98 II 365 ss a été critiqué par MERZ (La société anonyme suisse 1973 p. 127 ss et RJB 1974 p. 47 ss), qui reproche au Tribunal fédéral d'avoir admis sans preuve que le maintien des prix imposés sur la bière renforçait la structure d'un réseau de distribution des denrées alimentaires dans l'intérêt général. Cette critique n'est pas fondée. En effet, comme on l'a vu, il n'est pas nécessaire que la mesure cartellaire suffise à elle seule à maintenir ou établir une structure. Par ailleurs, l'évolution passée avait montré que la suppression des prix imposés entraînait une chute des prix de détail, donc une diminution du bénéfice brut et une réduction, voire une suppression du bénéfice net chez les petits détaillants; on pouvait en déduire qu'à l'avenir aussi une suppression des prix imposés entraînerait, sur les articles en question, une diminution ou une suppression de bénéfices, ainsi qu'une désaffection de la clientèle attirée par les prix des grands commerces, et que la capacité de concurrence de ces petits commerces serait réduite en conséquence. Il est d'ailleurs notoire que ces commerces sont particulièrement exposés à disparaître sous l'effet de la concurrence des prix. Il faut en déduire que le maintien des prix imposés est de nature à leur venir en aide. Enfin, on a également vu plus haut que le maintien d'un certain réseau de distribution capillaire des denrées alimentaires était dans l'intérêt public.
8. a) La Commission des cartels estime que les prix imposés sur les articles de tabac correspondent aussi à l'intérêt général parce qu'ils apportent une aide financière aux kiosques, utiles à l'intérêt général pour la diffusion de la presse d'information et d'opinion (Publ. CC 1977 p. 114). La cour cantonale nie que les kiosques soient en mesure de contribuer de manière importante à la réalisation d'un tel objectif.
b) Dans son arrêt Schmidt-Agence S.A. et consorts, du 7 décembre 1976, le Tribunal fédéral a admis "d'une part les difficultés notoires de la presse écrite, dues notamment à la concurrence de la radio et de la télévision, d'autre part et surtout l'intérêt général de l'ensemble de la population au maintien d'une presse diversifiée, ce qui suppose une diffusion rapide des informations et des opinions, non seulement par les moyens audio-visuels, mais aussi par l'imprimé" (ATF 102 II 442). Ces considérations, elles aussi, n'ont pas perdu de leur pertinence et de leur actualité.
Sans doute le plus grand nombre des exemplaires de journaux ne sont-ils pas distribués dans le pays par les kiosques, mais par voie de porteurs ou par la poste, et les kiosques ne s'implantent-ils en général pas dans les endroits les plus décentralisés, comme le relève la cour cantonale. Les kiosques n'en contribuent pas moins, de façon sensible, à la diffusion et au maintien d'une presse diversifiée, en tenant à la disposition du public un large éventail de publications et grâce à un réseau de distribution étendu.
Pour les mêmes motifs que s'agissant des détaillants du commerce des denrées alimentaires, les prix imposés sont propres à aider les kiosques. Il en est de même des détaillants spécialisés vendant des journaux, à l'égal des kiosques.
9. Les conditions d'application de l'exception prévue par l'art. 5 al. 2 lettre c LCart étant ainsi remplies, il n'est pas nécessaire d'examiner si l'ensemble des faits ne permettrait pas en outre d'admettre la réalisation de la cause générale de l'art. 5 al. 1 LCart (intérêts prépondérants).
10. Si elle est admissible dans son principe, la mesure cartellaire doit aussi respecter dans son ampleur le principe de la proportionnalité.
a) On peut se demander si la mesure incriminée, justifiée au regard de l'art. 5 al. 2 lettre c LCart, n'est pas excessive en ce qu'elle profite non seulement à des commerçants pour lesquels l'intérêt général commande une protection, mais aussi à d'autres commerçants. La cour cantonale évoque ce problème en mentionnant, à titre subsidiaire, la possibilité d'accorder des rabais spéciaux de fonction à certains types d'acheteurs, en raison des services qu'ils rendent.
Le système des prix imposés, accepté en principe par le législateur (art. 5 al. 2 lettre e LCart; ATF 98 II 371 s., 377 s., cf. MICHELI, Les exceptions à l'illicéité des entraves à la concurrence de tiers, thèse Lausanne 1972, p. 99 ss; MATILE, RDS 1970 II 218ss; MATTMANN, Die Preisbindung der zweiten Hand nach dem schweizerischen Kartellgesetz, thèse Fribourg 1969, p. 6 ss), présente d'ordinaire la caractéristique d'être applicable à chacun (ATF 98 II 382), quel que soit l'intérêt qu'il puisse invoquer, avec certains inconvénients que cela peut comporter, mais l'avantage d'une utilisation aisée.
Le système des rabais de fonction peut, théoriquement, sembler préférable, puisqu'il permettrait de n'accorder un avantage économique qu'aux personnes pour lesquelles il est justifié; il implique des difficultés pratiques indéniables, lorsqu'il s'agit de déterminer qui peut justifier d'un tel intérêt et d'empêcher que le rabais ne profite en fait à des acheteurs ne le méritant pas. Or le choix de la mesure cartellaire appartient en premier lieu au cartel, auquel la jurisprudence reconnaît une certaine latitude dans l'ampleur de la mesure choisie (ATF 91 II 40, ATF 98 II 378). En l'espèce, le cartel n'en a pas abusé; il pouvait considérer que les prix imposés profitaient pour l'essentiel aux détaillants en alimentation, kiosques et magasins de tabac spécialisés fonctionnant à l'égal de kiosques et que ceux-ci étaient des points de vente plus importants que les restaurants, automates, stations d'essence, etc.; la mesure adoptée n'excède donc pas de façon évidente l'intérêt à protéger.
b) Un prix imposé ne doit pas non plus être excessif quant à son montant (art. 5 al. 2 lettre e LCart; ATF 91 II 37, ATF 98 II 377 s., 381 ss, ATF 99 II 237; MATILE, RDS 1970 II 234ss; MICHELI, op. cit., p. 104 ss).
En l'espèce, il n'est pas prétendu, et l'on ne saurait non plus admettre qu'il y ait excès. En effet, le prix de vente minimum imposé impliquait une marge de bénéfice brut de 8,59% (ou 8,63%), inférieure à la marge de bénéfice brut moyenne de 10% pratiquée par la demanderesse. La mesure incriminée représente un compromis défendable entre les intérêts en présence des différents détaillants concernés; elle permet en particulier à la demanderesse de vendre les articles de tabac avec un rabais substantiel par rapport au prix de détail imprimé - 15% selon déclarations concordantes des parties -, tout en garantissant aux détaillants du commerce alimentaire un minimum réduit de bénéfice et en les mettant à l'abri du risque que leur concurrent Denner A.G. vende ces articles au particulier à un prix inférieur à celui auquel ils peuvent eux-mêmes se les procurer, du fait que les petits détaillants ne bénéficient pas d'un rabais de quantité.
c) La sanction attachée au non-respect du prix imposé doit également répondre à l'exigence de la proportionnalité (MATILE, op.cit., p. 239 ss, 249 ss).
A cet égard, une suppression de rabais n'apparaît pas un moyen inadéquat et en l'occurrence la quotité n'en apparaît pas non plus disproportionnée.
11. La mesure cartellaire attaquée étant licite, selon l'art. 5 LCart, la demande doit être rejetée. | fr | Legge sui cartelli. Art. 19 cpv. 2 LC. Il giudice che ha chiesto il parere della Commissione dei cartelli non ne è vincolato (consid. 3d).
Art. 5 cpv. 2 lett. c LC. L'imposizione di prezzi per i manufatti di tabacco costituisce una misura idonea a sostenere i piccoli negozi di generi alimentari e i chioschi, ciò che corrisponde a un interesse pubblico (consid. 7-8).
Esame della misura sotto il profilo della proporzionalità (consid. 10). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,321 | 109 II 270 | 109 II 270
Erwägungen ab Seite 271
hat der Präsident der I. Zivilabteilung in Erwägung,
1. Mit Urteil vom 25. März 1983 hat das Obergericht des Kantons Aargau eine Klage der Erbengemeinschaft Georg Koch gegen die Kollektivgesellschaft Burger Söhne auf Zahlung von Fr. 600'000.-- nebst Zins abgewiesen.
Die Erbengemeinschaft hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren festhält.
Mit Eingabe vom 16. September 1983 ersucht die Beklagte das Bundesgericht, die Kläger 1 bis 3 zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrage von Fr. 15'000.-- zu verpflichten, mit der Androhung, dass sonst auf ihre Berufung nicht eingetreten werde. Sie macht geltend, dass drei von vier Erben im Ausland wohnen, nämlich Frau Gabriele Koch im Fürstentum Liechtenstein, Peter und Caspar Koch in Kanada.
Die Kläger widersetzen sich dem Gesuch um Sicherstellung. Sie anerkennen, dass drei von ihnen im Ausland leben und dass die im Berufungsverfahren obsiegende Partei gemäss Tarif mit einer Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- rechnen kann. Sie berufen sich nicht auf die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905; denn weder Kanada noch das Fürstentum Liechtenstein ist diesem Abkommen beigetreten, auch der am 1. Mai 1954 revidierten Fassung nicht (SR 0.274.12). Sie bestreiten aber eine Kautionspflicht, weil im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft von einer Sicherstellung abzusehen sei, wenn dazu auch nur bei einem der Streitgenossen kein Grund bestehe.
2. Nach Art. 150 Abs. 2 OG kann eine Partei auf Begehren der Gegenpartei vom Präsidenten oder Instruktionsrichter zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (Art. 159 und 160 OG) angehalten werden, wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist.
Gemäss BGE 93 II 69 ist die Kautionspflicht bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen. Die Frage, ob sich bei notwendigen Streitgenossen eine Ausnahme in dem Sinne rechtfertigt, dass bei fehlenden Voraussetzungen auch nur bei einem von ihnen alle von der Kautionspflicht zu befreien sind, ist in jenem Entscheid offen gelassen worden. Sie wird von LEUCH (Kommentar zur bernischen ZPO, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 70) ausdrücklich bejaht, weil sich diesfalls die solidarische Haftung für Prozesskosten von selbst verstehe und es einem Rechtsmissbrauch gleichkäme, die Sicherstellung unbekümmert darum zu verlangen, dass die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen. Diese Auffassung liegt auch dem § 77 ZPO/ZH zugrunde, der selbst für das Rechtsmittelverfahren gilt (STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., S. 162 zu § 77 ZPO).
Die eingeklagte Forderung betrifft einen streitigen Anspruch des Erblassers Georg Koch gegen die Beklagte. Sie kann nur von allen Erben zusammen gerichtlich geltend gemacht werden, da nach materiellem Recht gegenüber jedem von ihnen gleich zu entscheiden ist. Der einzelne Miterbe ist auch nicht befugt, auf Leistung an sämtliche Erben zu klagen (BGE 93 II 15). Durch eine Gutheissung des Sicherstellungsgesuches würde im vorliegenden Fall das Klagebegehren aber selbst dem Kläger 4 gegenüber zu Fall gebracht, wenn die Kläger 1 bis 3 die Sicherheit nicht fristgemäss leisten sollten, da diesfalls auf ihre Berufung nicht einzutreten wäre und der vierte Erbe sie für sich allein nicht aufrechterhalten könnte. Von einer Sicherstellung ist schon aus diesem Grunde abzusehen. Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als die Beklagte im Fall ihres Obsiegens damit rechnen darf, dass die Parteientschädigung allen Klägern solidarisch auferlegt wird (BGE 93 II 69 E. a).
Dass der in der Schweiz wohnhafte Kläger 4 zahlungsunfähig sei und deshalb ebenfalls kautionspflichtig wäre, macht die Beklagte nicht geltend; ihr Sicherstellungsgesuch richtet sich vielmehr nur gegen die Kläger 1 bis 3.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch der Beklagten, die Kläger 1 bis 3 gemäss Art. 150 Abs. 2 OG zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung anzuhalten, wird abgewiesen. | de | Art. 150 Abs. 2 OG. Bei einer notwendigen Streitgenossenschaft ist von der Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung abzusehen, wenn die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,322 | 109 II 270 | 109 II 270
Erwägungen ab Seite 271
hat der Präsident der I. Zivilabteilung in Erwägung,
1. Mit Urteil vom 25. März 1983 hat das Obergericht des Kantons Aargau eine Klage der Erbengemeinschaft Georg Koch gegen die Kollektivgesellschaft Burger Söhne auf Zahlung von Fr. 600'000.-- nebst Zins abgewiesen.
Die Erbengemeinschaft hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren festhält.
Mit Eingabe vom 16. September 1983 ersucht die Beklagte das Bundesgericht, die Kläger 1 bis 3 zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrage von Fr. 15'000.-- zu verpflichten, mit der Androhung, dass sonst auf ihre Berufung nicht eingetreten werde. Sie macht geltend, dass drei von vier Erben im Ausland wohnen, nämlich Frau Gabriele Koch im Fürstentum Liechtenstein, Peter und Caspar Koch in Kanada.
Die Kläger widersetzen sich dem Gesuch um Sicherstellung. Sie anerkennen, dass drei von ihnen im Ausland leben und dass die im Berufungsverfahren obsiegende Partei gemäss Tarif mit einer Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- rechnen kann. Sie berufen sich nicht auf die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905; denn weder Kanada noch das Fürstentum Liechtenstein ist diesem Abkommen beigetreten, auch der am 1. Mai 1954 revidierten Fassung nicht (SR 0.274.12). Sie bestreiten aber eine Kautionspflicht, weil im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft von einer Sicherstellung abzusehen sei, wenn dazu auch nur bei einem der Streitgenossen kein Grund bestehe.
2. Nach Art. 150 Abs. 2 OG kann eine Partei auf Begehren der Gegenpartei vom Präsidenten oder Instruktionsrichter zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (Art. 159 und 160 OG) angehalten werden, wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist.
Gemäss BGE 93 II 69 ist die Kautionspflicht bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen. Die Frage, ob sich bei notwendigen Streitgenossen eine Ausnahme in dem Sinne rechtfertigt, dass bei fehlenden Voraussetzungen auch nur bei einem von ihnen alle von der Kautionspflicht zu befreien sind, ist in jenem Entscheid offen gelassen worden. Sie wird von LEUCH (Kommentar zur bernischen ZPO, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 70) ausdrücklich bejaht, weil sich diesfalls die solidarische Haftung für Prozesskosten von selbst verstehe und es einem Rechtsmissbrauch gleichkäme, die Sicherstellung unbekümmert darum zu verlangen, dass die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen. Diese Auffassung liegt auch dem § 77 ZPO/ZH zugrunde, der selbst für das Rechtsmittelverfahren gilt (STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., S. 162 zu § 77 ZPO).
Die eingeklagte Forderung betrifft einen streitigen Anspruch des Erblassers Georg Koch gegen die Beklagte. Sie kann nur von allen Erben zusammen gerichtlich geltend gemacht werden, da nach materiellem Recht gegenüber jedem von ihnen gleich zu entscheiden ist. Der einzelne Miterbe ist auch nicht befugt, auf Leistung an sämtliche Erben zu klagen (BGE 93 II 15). Durch eine Gutheissung des Sicherstellungsgesuches würde im vorliegenden Fall das Klagebegehren aber selbst dem Kläger 4 gegenüber zu Fall gebracht, wenn die Kläger 1 bis 3 die Sicherheit nicht fristgemäss leisten sollten, da diesfalls auf ihre Berufung nicht einzutreten wäre und der vierte Erbe sie für sich allein nicht aufrechterhalten könnte. Von einer Sicherstellung ist schon aus diesem Grunde abzusehen. Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als die Beklagte im Fall ihres Obsiegens damit rechnen darf, dass die Parteientschädigung allen Klägern solidarisch auferlegt wird (BGE 93 II 69 E. a).
Dass der in der Schweiz wohnhafte Kläger 4 zahlungsunfähig sei und deshalb ebenfalls kautionspflichtig wäre, macht die Beklagte nicht geltend; ihr Sicherstellungsgesuch richtet sich vielmehr nur gegen die Kläger 1 bis 3.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch der Beklagten, die Kläger 1 bis 3 gemäss Art. 150 Abs. 2 OG zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung anzuhalten, wird abgewiesen. | de | Art. 150 al. 2 OJ. Il n'y a pas lieu d'exiger, de la part de consorts nécessaires, la fourniture de sûretés en garantie des dépens qui pourraient être alloués à la partie adverse lorsque l'un des consorts n'y pourrait être astreint au regard des conditions légales. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,323 | 109 II 270 | 109 II 270
Erwägungen ab Seite 271
hat der Präsident der I. Zivilabteilung in Erwägung,
1. Mit Urteil vom 25. März 1983 hat das Obergericht des Kantons Aargau eine Klage der Erbengemeinschaft Georg Koch gegen die Kollektivgesellschaft Burger Söhne auf Zahlung von Fr. 600'000.-- nebst Zins abgewiesen.
Die Erbengemeinschaft hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren festhält.
Mit Eingabe vom 16. September 1983 ersucht die Beklagte das Bundesgericht, die Kläger 1 bis 3 zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Betrage von Fr. 15'000.-- zu verpflichten, mit der Androhung, dass sonst auf ihre Berufung nicht eingetreten werde. Sie macht geltend, dass drei von vier Erben im Ausland wohnen, nämlich Frau Gabriele Koch im Fürstentum Liechtenstein, Peter und Caspar Koch in Kanada.
Die Kläger widersetzen sich dem Gesuch um Sicherstellung. Sie anerkennen, dass drei von ihnen im Ausland leben und dass die im Berufungsverfahren obsiegende Partei gemäss Tarif mit einer Parteientschädigung von Fr. 15'000.-- rechnen kann. Sie berufen sich nicht auf die Haager Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905; denn weder Kanada noch das Fürstentum Liechtenstein ist diesem Abkommen beigetreten, auch der am 1. Mai 1954 revidierten Fassung nicht (SR 0.274.12). Sie bestreiten aber eine Kautionspflicht, weil im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft von einer Sicherstellung abzusehen sei, wenn dazu auch nur bei einem der Streitgenossen kein Grund bestehe.
2. Nach Art. 150 Abs. 2 OG kann eine Partei auf Begehren der Gegenpartei vom Präsidenten oder Instruktionsrichter zur Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (Art. 159 und 160 OG) angehalten werden, wenn sie in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat oder erweislich zahlungsunfähig ist.
Gemäss BGE 93 II 69 ist die Kautionspflicht bei einer Mehrzahl von Berufungsklägern für jeden Streitgenossen gesondert zu prüfen. Die Frage, ob sich bei notwendigen Streitgenossen eine Ausnahme in dem Sinne rechtfertigt, dass bei fehlenden Voraussetzungen auch nur bei einem von ihnen alle von der Kautionspflicht zu befreien sind, ist in jenem Entscheid offen gelassen worden. Sie wird von LEUCH (Kommentar zur bernischen ZPO, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 70) ausdrücklich bejaht, weil sich diesfalls die solidarische Haftung für Prozesskosten von selbst verstehe und es einem Rechtsmissbrauch gleichkäme, die Sicherstellung unbekümmert darum zu verlangen, dass die Voraussetzungen dafür bei einem Streitgenossen fehlen. Diese Auffassung liegt auch dem § 77 ZPO/ZH zugrunde, der selbst für das Rechtsmittelverfahren gilt (STRÄULI/MESSMER, 2. Aufl., S. 162 zu § 77 ZPO).
Die eingeklagte Forderung betrifft einen streitigen Anspruch des Erblassers Georg Koch gegen die Beklagte. Sie kann nur von allen Erben zusammen gerichtlich geltend gemacht werden, da nach materiellem Recht gegenüber jedem von ihnen gleich zu entscheiden ist. Der einzelne Miterbe ist auch nicht befugt, auf Leistung an sämtliche Erben zu klagen (BGE 93 II 15). Durch eine Gutheissung des Sicherstellungsgesuches würde im vorliegenden Fall das Klagebegehren aber selbst dem Kläger 4 gegenüber zu Fall gebracht, wenn die Kläger 1 bis 3 die Sicherheit nicht fristgemäss leisten sollten, da diesfalls auf ihre Berufung nicht einzutreten wäre und der vierte Erbe sie für sich allein nicht aufrechterhalten könnte. Von einer Sicherstellung ist schon aus diesem Grunde abzusehen. Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als die Beklagte im Fall ihres Obsiegens damit rechnen darf, dass die Parteientschädigung allen Klägern solidarisch auferlegt wird (BGE 93 II 69 E. a).
Dass der in der Schweiz wohnhafte Kläger 4 zahlungsunfähig sei und deshalb ebenfalls kautionspflichtig wäre, macht die Beklagte nicht geltend; ihr Sicherstellungsgesuch richtet sich vielmehr nur gegen die Kläger 1 bis 3.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch der Beklagten, die Kläger 1 bis 3 gemäss Art. 150 Abs. 2 OG zur Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung anzuhalten, wird abgewiesen. | de | Art. 150 cpv. 2 OG. In caso di litisconsorzio necessario si deve prescindere da una richiesta di garanzia per le eventuali ripetibili a favore della controparte, laddove manchino i presupposti per esigere tale garanzia da uno dei litisconsorti. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,324 | 109 II 273 | 109 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
Paula S., geboren 1951, und Emil T., geboren 1934, leben seit dem 21. August 1979 in gemeinsamem Haushalt. An diesem Tage meldeten sie beim Zivilstandsamt G. ihr Eheversprechen an. Während des Verkündverfahrens erhoben die Mutter sowie Geschwister und Verschwägerte der Paula S. Einspruch. Dieser Eheeinspruch wurde von den Verlobten nicht anerkannt, worauf die Einsprecher beim Amtsgericht Klage auf Untersagung des Eheabschlusses erhoben. Das Amtsgericht wies am 24. September 1981 die Klage vollumfänglich ab. Es stellte gestützt auf zwei psychiatrische Gutachten vom 5. März 1981 und 7. Juli 1981 sowie auf ein Ergänzungsgutachten des Obergutachters vom 11. August 1981 fest, dass Paula S. an Schwachsinn im Grenzbereich zwischen schwerster Debilität und Imbezillität leide. Es befand jedoch, dass weder die Interessen der Beklagten selbst noch jene anderer Personen einer Eheschliessung entgegenstünden. Paula S. könne auf diese Weise vielmehr in ihrer vertrauten Umgebung in geschütztem Rahmen leben. Eine Heirat mit Emil T. liege offensichtlich in ihrem Interesse. Auch erbbiologische Gründe stünden einer Eheschliessung nicht entgegen, nachdem die Gutachter davon ausgingen, dass die Geistesschwäche der Paula S. nicht ererbt, sondern erworben sei. Im Anschluss an die erste Begutachtung wurde bei Paula S. eine Schwangerschaft festgestellt. Das Amtsgericht prüfte deshalb auch, ob diese die nötigen Fähigkeiten für die Pflege und Erziehung ihres Kindes habe. Es führte dazu aus: Da Paula S. bei der Erfüllung ihrer Pflichten als Hausfrau und Mutter von Emil T. einige Hilfe erwarten könne und das einfache, naturverbundene Leben auf dem Bauernhof sowie die Harmonie zwischen den Beklagten einige erzieherische Mängel doch auszugleichen vermöchten, könne nicht gesagt werden, dass die Kindesinteressen, soweit sie überhaupt eine Rolle spielen könnten, dem Eheschluss der Beklagten zwingend entgegenstehen würden.
Auf Appellation der Kläger wies auch das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 15. März 1983 ab.
Die Kläger haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung dieses Urteils und verlangen, es sei den Beklagten wegen Eheunfähigkeit der Paula S. der Eheschluss gerichtlich zu untersagen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten lassen am Schluss ihrer Berufungsantwort vorbringen, es stelle sich die Frage, ob die Kläger an der Untersagung eines Eheabschlusses überhaupt ein schützenswertes Interesse hätten. In gesellschafts- und rechtspolitischer Hinsicht habe sich seit Erlass des Zivilgesetzbuches viel geändert. Die Gesellschaft sei toleranter geworden, weshalb die allgemeinen Begriffe der "Unfähigkeit" heute in einem andern Lichte erschienen als noch vor 50 Jahren. In rechtspolitischer Hinsicht sei beispielsweise im Kanton Luzern das Konkubinatsverbot aufgehoben worden. Eine faktische Ehe (ohne Trauschein) könne demnach nicht verhindert werden. Da die zuständige Behörde keine Veranlassung gesehen habe, im Verkündverfahren Massnahmen zu ergreifen und sich auch im nachhinein nicht am Einspruchsverfahren beteiligt habe, sei davon auszugehen, dass den Klägern ein schutzwürdiges Interesse an der Eheuntersagung fehle und die Berufung schon aus diesem Grunde abzuweisen sei.
a) Aus der Tatsache, dass sich der Zivilstandsbeamte weder gehalten sah, die Verkündung zu verweigern, noch sich am Einspruchsverfahren zu beteiligen, können die Beklagten nichts für sich herleiten. Gemäss Art. 107 ZGB ist das Gesuch der Verlobten um Verkündung abzuweisen, wenn ein Teil nicht ehefähig ist, oder wenn ein gesetzliches Ehehindernis vorliegt. Geht es um die Frage der Urteilsfähigkeit, darf der Zivilstandsbeamte die Verkündung nur verweigern, wenn die Eheunfähigkeit wegen mangelnder Urteilsfähigkeit offenkundig ist, d.h. sich aus einem Gerichtsurteil oder einem eindeutigen Gutachten klar und unanfechtbar ergibt (BGE 77 I 236, BGE 73 I 169 E. 2, 170 E. 3, GÖTZ, N. 6 zu Art. 107 ZGB, EGGER, N. 3 zu Art. 107 ZGB, GMÜR, N. 6 zu Art. 107 ZGB). Im Zweifelsfalle ist es Sache des Einspruchsverfahrens, die Frage der Eheunfähigkeit zu prüfen und zu entscheiden. Selbst Einspruch erheben oder sich am eingeleiteten Einspruchsverfahren beteiligen muss die zuständige Behörde nur im Falle eines Nichtigkeitsgrundes (Art. 109 ZGB). Im vorliegenden Fall aber, wo jedenfalls nicht auf der Hand liegt, dass öffentliche Interessen zu wahren sein könnten, bestand dafür kein Anlass.
b) Gemäss Art. 108 ZGB hat der Einsprecher ein Interesse geltend zu machen. Als schutzwürdiges Interesse am Nichtzustandekommen der Ehe kommt ein vermögensrechtliches, vor allem erbrechtliches, oder auch ein bloss persönliches, moralisches Interesse in Betracht (GÖTZ, N. 2 zu Art. 108 ZGB, EGGER, N. 2 zu Art. 108 ZGB, GMÜR, N. 6 zu Art. 108 ZGB, TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. S. 142). Die Legitimation kann einem Einsprecher nur abgesprochen werden, wenn er augenscheinlich kein begründetes Interesse im Sinne dieser Bestimmung hat (GÖTZ, a.a.O.; BGE 66 I 288). Es wird von den Beklagten nicht behauptet, dass die Verwandten der Paula S., die sich auf deren besondere Schutzbedürftigkeit berufen, kein schutzwürdiges Interesse im Sinne des Art. 108 ZGB hätten. Was sie vorbringen, betrifft mehr gesellschafts- und rechtspolitische Fragen, die sich im Zusammenhang mit der praktischen Bedeutung von Art. 97 Abs. 1 ZGB stellen können, sowie die Tatsache, dass eine allfällige Gutheissung der Berufung keine praktischen Folgen haben könnte, weil sich auch mit einer Untersagung des Eheabschlusses nichts daran ändern würde, dass die Beklagten nunmehr seit vier Jahren zusammenleben, eine faktische Familie gegründet haben und wohl von niemandem gezwungen werden könnten, ihre Lebensgemeinschaft aufzugeben. Dieser Umstand allein vermag nichts an der Legitimation der Kläger zu ändern.
c) Die Kläger sind zumindest in prozessualer Hinsicht durch das angefochtene Urteil beschwert (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 74/75).
2. Nach Art. 97 Abs. 1 ZGB müssen die Verlobten, um eine Ehe eingehen zu können, urteilsfähig sein. Urteilsfähig im Sinne des Gesetzes sind sie, wenn ihnen nicht wegen ihres Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftsgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Aus den bei den Akten liegenden Gutachten, insbesondere demjenigen von Dr. med. H. vom 28. Oktober 1982, ergibt sich, dass Paula S. infolge ihres Schwachsinnes mittleren Grades auch heute noch den Anforderungen der ersten Klasse Primarschule kaum gewachsen wäre und höchstens für den Kindergarten genügen würde.
3. Damit ist noch nicht gesagt, dass die Urteilsfähigkeit auch im Blick auf Art. 97 ZGB verneint werden muss. Wie die kantonalen Instanzen mit Recht dargelegt haben, lässt sich die Urteilsfähigkeit oder -unfähigkeit nicht ein für alle Mal, abstrakt, feststellen, ohne jede Rücksicht auf die besonderen Umstände. Dies folgt bereits aus Art. 16 ZGB und gilt auch für Art. 97 Abs. 1 ZGB (BINDER, Die Urteilsfähigkeit in psychologischer, psychiatrischer und juristischer Sicht, 1964, S. 30/31).
Geht es um die Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB, so ist nur zu entscheiden, ob die Verlobten im Hinblick auf den geplanten Eheabschluss mit dem konkreten Partner die zur freien Eingehung der Ehe nötige Reife haben und als fähig zu betrachten sind, auf vernünftige Weise Wesen und Bedeutung der Ehe und der damit verbundenen Pflichten zu erfassen (TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 138). Dabei ist die Anforderung, die an die für die Eheschliessung und -führung notwendige Urteilsfähigkeit gestellt werden muss, zwar grundsätzlich höher als jene, welche an die Urteilsfähigkeit für den Geschäftsverkehr erforderlich ist. Doch dürfen die Anforderungen auch wieder nicht zu hoch geschraubt werden, soll nicht das verfassungsmässige Recht auf Ehe für eine zu grosse Zahl von Menschen bedeutungslos werden (BINDER, a.a.O., S. 59, 64). Während EGGER (N. 2 zu Art. 97 ZGB) noch davon ausging, dass es sich bei der Eheschliessung um den wichtigsten Schritt im Leben, um einen Vorgang von grösster Tragweite handle, bei dem Würde und Bürde der Ehegatten auf dem Spiel stünden und deshalb hohe Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien (vgl. dazu auch das von DUKOR, Das schweizerische Eheverbot für Urteilsunfähige und Geisteskranke, 1939, S. 49/50 zitierte Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16. November 1935), stellen die jüngeren Autoren bescheidenere Ansprüche: Es wird heute allgemein die Auffassung vertreten, dass an die Urteilsfähigkeit insbesondere keine hohen Intelligenzansprüche gestellt werden dürfen (BUCHER, N. 106 zu Art. 16 ZGB, GÖTZ, N. 1 zu Art. 97 ZGB, DUKOR, a.a.O., S. 59, BINDER, a.a.O., S. 64 ff.). Es genügt, wenn die Verlobten eine gewisse bescheidene Fassungskraft und Einsicht für die Bedeutung der Ehe im allgemeinen besitzen (GÖTZ, N. 1 zu Art. 97), wenn sie fähig sind, ein Verhalten zu zeigen, das im weiteren Sinne noch sozial akzeptiert wird und die Führung einer Ehe nicht zum vorneherein ausschliesst (BUCHER, N. 35 zu Art. 16 ZGB).
4. a) Ähnlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB immer vorliegt, wenn die Verlobten in der Lage sind, das Wesen der Ehe und die den Ehegatten daraus erwachsenden Rechte und Pflichten zu erkennen und sich dieser Einsicht gemäss zu verhalten (BGE 77 II 105 /106). Das bedeutet, dass die Verlobten einen vernünftigen Grund für den beabsichtigten Eheschluss (Wunsch nach eigenem Heim, nach Geborgenheit und Zuneigung) haben müssen; sie sollen weiter wissen, was für Erwartungen und Pflichten mit dem Eingehen einer durchschnittlichen Ehe verbunden sind, dass also wirtschaftliche Vorsorge zu treffen, dass Haushaltsführung, allenfalls Kindererziehung nötig ist, dass das Zusammenleben auch ein gewisses Mass an gegenseitiger Achtung und Zuneigung verlangt. Die Verlobten müssen sodann auch den entsprechenden Willen aufbringen.
b) Art. 97 Abs. 1 ZGB will verhindern, dass Ehen eingegangen werden, die ihrem Gehalt nach nicht wirkliche Gemeinschaften werden können (GÖTZ, N. 7 zu Art. 97 ZGB). Sodann bezweckt diese Bestimmung, einen Menschen, der infolge seiner Geistesschwäche die Konsequenzen einer Eheschliessung nicht zu überblicken vermag und auch sich selbst vor andern nicht genügend schützen kann, vor der Gefahr zu bewahren, dem Ehepartner ausgeliefert zu sein. Zeigt es sich aber, dass es im Interesse des weitgehend Urteilsunfähigen liegt, eine Ehe einzugehen, ist mit Binder und anderen ausnahmsweise die Ehefähigkeit zu bejahen (BINDER, a.a.O., S. 65). Die Ehe kann jedenfalls einer möglichen sozialen Verwahrlosung oder auch einem Konkubinat mit der damit verbundenen Unsicherheit vorzuziehen sein. Art. 97 Abs. 1 ZGB hat eine starke fürsorgerische Ausrichtung, die es unter besondern Umständen rechtfertigt, die erforderliche Urteilsfähigkeit selbst dann zu bejahen, wenn die Fähigkeit zum Erfüllen der ehelichen und familiären Aufgaben stark herabgesetzt erscheint. Wenn die geplante Ehe offensichtlich im Interesse des Nupturienten liegt und seinem Wohlergehen dient, können an den Begriff der Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB geringe Ansprüche gestellt werden (BINDER, a.a.O., S. 65 f. 109, vgl. DUKOR, Ausgewählte, kritisch besprochene Beispiele zum Eherecht der Geisteskranken, 1940, Beispiel 3, S. 9/10, das dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, auch Beispiel 7, vor allem S. 19/20). Würde anders entschieden, so liefe dies gerade der ratio legis des Art. 97 ZGB zuwider und würde zudem auf harte und auch lebensfremde Weise in höchst persönliche, auch verfassungsmässig geschützte Rechte eingegriffen, ohne dass ein solcher Eingriff vom öffentlichen Interesse oder vom Erfordernis des Schutzes des einen oder andern Partners geboten wäre.
5. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Paula S. als schwachsinnig bezeichnet werden muss. In Anlehnung an DUKOR (Das Eheverbot) ..., S. 86/87) hat sie weiter festgestellt, dass sie in intellektueller Hinsicht ein zwar bescheidenes, aber gerade noch genügendes Verständnis für das Wesen der Ehe im allgemeinen habe. Es sei ihr Wunsch, den Mann, den sie gern habe, zu heiraten und gemeinsam mit diesem Kinder zu haben. Sie wisse, dass Kinder betreut und ein Haushalt geführt werden müssten und dass dies Aufgaben seien, deren Erfüllung auch von ihr verlangt würde. Sie erfülle denn auch diese Pflichten seit bereits rund dreieinhalb Jahren, und zwar besser, als dies angesichts ihres Schwachsinns zu erwarten gewesen wäre. Ihr Kinderwunsch sei zudem normal. Es ginge nicht an, ausgerechnet von ihr die Einsicht zu verlangen, dass sie angesichts ihres Schwachsinns auf Kinder verzichten sollte. Ausserdem habe sie in Emil T. den für sie geeigneten Partner gefunden, der ihr Halt, Geborgenheit und Führung gebe. Darauf sei sie aber gerade angewiesen, nachdem bei ihr psychische Auffälligkeiten wie Ängstlichkeit, mangelndes Selbstvertrauen und fehlende Selbständigkeit festgestellt worden seien. Anhaltspunkte, dass Emil T. sie nur aus finanziellen Gründen oder mit Rücksicht auf ihre Arbeitskraft heiraten wolle, lägen keine vor. Er habe sie im Gegenteil trotz ihrer geistigen Behinderung offensichtlich gern.
Das Obergericht hat der Beklagten auch zugestanden, dass sie trotz ihres Unvermögens, Daten, Zeitablauf usw. zu erfassen, in dem Umfeld, in welchem sie lebt, und im Blick auf den konkreten Partner, ein genügendes Verständnis für das Alltägliche und Nächstliegende habe. Sie sei in der Lage, einen einfachen Haushalt zu führen, auch wenn ihr die Fähigkeit abgehe, gewisse Aufgaben, wie beispielsweise das Einkaufen, selbständig auszuführen. Sie habe bisher auch die Betreuung des am 19. Oktober 1981 geborenen Kindes zu bewältigen vermocht. Die Säuglingsfürsorge habe sich auf wenig Kontrollgänge beschränken können. Freilich sei nicht zu verkennen, dass ihre Geistesschwäche, zumindest was die intellektuelle Seite anbelange, eine Kindererziehung praktisch unmöglich mache. In dieser Hinsicht werde Emil T. eine wesentliche Rolle übernehmen müssen, wobei auch hier wieder vorteilhaft sei, dass er als Bergbauer im Haushalt mithelfen könne. Zumindest ebenso bedeutungsvoll wie die intellektuelle sei die affektive Seite der Erziehung, und dafür würde Paula S. den notwendigsten Anforderungen, wenn auch wegen ihres Schwachsinns nicht allzu differenziert, genügen. Das schon vorhandene Kind finde bei ihr, der eine warme, gemütvolle Art zu attestieren sei, die erforderliche Nestwärme. Sie verstehe es zudem ausserordentlich gut, im Zusammenwirken mit Emil T. ihren Schwachsinn zu verbergen. Dieser trete, da offenbar nicht ererbt, auch nicht in ihrem Äussern in Erscheinung, so dass das Kind erst im fortgeschrittenen Alter die geistige Schwäche der Mutter in ihrer ganzen Tragweite realisieren werde. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, nur wegen der Tatsache, dass sie in intellektueller Hinsicht geringe Voraussetzungen für die Kindererziehung mit sich bringe, ihr die Ehe zu untersagen.
In affektiver Hinsicht bejaht die Vorinstanz schliesslich, dass bei der Beklagten achtenswerte Motive für die Eheschliessung vorlägen, dass ihr Triebleben als normal zu bezeichnen sei und dass sich auch aus ihrer psychischen Veranlagung heraus keine Schwierigkeiten ergeben hätten, das Alltagsleben zusammen mit Emil T. zu bewältigen.
6. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen kann nicht gesagt werden, die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht, wonach Paula S. zwar minimale, aber unter den gegebenen Umständen noch genügende intellektuelle und affektive Voraussetzungen für das Eingehen und Führen der Ehe mit Emil T. mit sich bringe. Paula S. kann daher im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB als urteilsfähig bezeichnet werden, und ihre Ehefähigkeit ist von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden. Daran vermögen die Vorbringen der Kläger nichts zu ändern. Alle Experten stimmten zwar darin überein, dass Paula S. medizinisch-psychologisch gesehen wohl urteilsunfähig sei; im Blick auf die gesamten Umstände und den konkreten Partner bejahten die drei im bisherigen Verfahren beigezogenen Psychiater indessen ebenfalls übereinstimmend die Ehefähigkeit. Von der Vorinstanz wird lediglich im Zusammenhang mit der Kinderfrage festgehalten, dass Emil T. Mühe bezeuge, den wirklichen Geisteszustand seiner Braut zu beurteilen. Aus seinem Wunsch, mit seiner Braut allenfalls noch ein zweites Kind zu zeugen, - was tatsächlich in Übereinstimmung mit den Gutachtern vor allem unter dem Aspekt des Persönlichkeitsschutzes dieses gewollten Kindes (HAUSHEER, in ZZW 42 (1974), S. 337 f.) als nicht ganz problemlos, aber doch nicht völlig verantwortungslos zu bezeichnen ist - kann nicht geschlossen werden, dass ihm ganz allgemein eine kompensierende, erhöhte Beurteilungsfähigkeit auch in andern, alltäglichen Fragen abgehe. Soweit die Kläger jedoch die auf der Würdigung der Gutachten basierenden vorinstanzlichen Feststellungen kritisieren, sind ihre Vorbringen nicht zulässig (Art. 63 Abs. 2 OG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. März 1983 wird bestätigt. | de | Art. 97 ZGB. Anforderungen an die Urteilsfähigkeit eines Heiratswilligen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,325 | 109 II 273 | 109 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
Paula S., geboren 1951, und Emil T., geboren 1934, leben seit dem 21. August 1979 in gemeinsamem Haushalt. An diesem Tage meldeten sie beim Zivilstandsamt G. ihr Eheversprechen an. Während des Verkündverfahrens erhoben die Mutter sowie Geschwister und Verschwägerte der Paula S. Einspruch. Dieser Eheeinspruch wurde von den Verlobten nicht anerkannt, worauf die Einsprecher beim Amtsgericht Klage auf Untersagung des Eheabschlusses erhoben. Das Amtsgericht wies am 24. September 1981 die Klage vollumfänglich ab. Es stellte gestützt auf zwei psychiatrische Gutachten vom 5. März 1981 und 7. Juli 1981 sowie auf ein Ergänzungsgutachten des Obergutachters vom 11. August 1981 fest, dass Paula S. an Schwachsinn im Grenzbereich zwischen schwerster Debilität und Imbezillität leide. Es befand jedoch, dass weder die Interessen der Beklagten selbst noch jene anderer Personen einer Eheschliessung entgegenstünden. Paula S. könne auf diese Weise vielmehr in ihrer vertrauten Umgebung in geschütztem Rahmen leben. Eine Heirat mit Emil T. liege offensichtlich in ihrem Interesse. Auch erbbiologische Gründe stünden einer Eheschliessung nicht entgegen, nachdem die Gutachter davon ausgingen, dass die Geistesschwäche der Paula S. nicht ererbt, sondern erworben sei. Im Anschluss an die erste Begutachtung wurde bei Paula S. eine Schwangerschaft festgestellt. Das Amtsgericht prüfte deshalb auch, ob diese die nötigen Fähigkeiten für die Pflege und Erziehung ihres Kindes habe. Es führte dazu aus: Da Paula S. bei der Erfüllung ihrer Pflichten als Hausfrau und Mutter von Emil T. einige Hilfe erwarten könne und das einfache, naturverbundene Leben auf dem Bauernhof sowie die Harmonie zwischen den Beklagten einige erzieherische Mängel doch auszugleichen vermöchten, könne nicht gesagt werden, dass die Kindesinteressen, soweit sie überhaupt eine Rolle spielen könnten, dem Eheschluss der Beklagten zwingend entgegenstehen würden.
Auf Appellation der Kläger wies auch das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 15. März 1983 ab.
Die Kläger haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung dieses Urteils und verlangen, es sei den Beklagten wegen Eheunfähigkeit der Paula S. der Eheschluss gerichtlich zu untersagen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten lassen am Schluss ihrer Berufungsantwort vorbringen, es stelle sich die Frage, ob die Kläger an der Untersagung eines Eheabschlusses überhaupt ein schützenswertes Interesse hätten. In gesellschafts- und rechtspolitischer Hinsicht habe sich seit Erlass des Zivilgesetzbuches viel geändert. Die Gesellschaft sei toleranter geworden, weshalb die allgemeinen Begriffe der "Unfähigkeit" heute in einem andern Lichte erschienen als noch vor 50 Jahren. In rechtspolitischer Hinsicht sei beispielsweise im Kanton Luzern das Konkubinatsverbot aufgehoben worden. Eine faktische Ehe (ohne Trauschein) könne demnach nicht verhindert werden. Da die zuständige Behörde keine Veranlassung gesehen habe, im Verkündverfahren Massnahmen zu ergreifen und sich auch im nachhinein nicht am Einspruchsverfahren beteiligt habe, sei davon auszugehen, dass den Klägern ein schutzwürdiges Interesse an der Eheuntersagung fehle und die Berufung schon aus diesem Grunde abzuweisen sei.
a) Aus der Tatsache, dass sich der Zivilstandsbeamte weder gehalten sah, die Verkündung zu verweigern, noch sich am Einspruchsverfahren zu beteiligen, können die Beklagten nichts für sich herleiten. Gemäss Art. 107 ZGB ist das Gesuch der Verlobten um Verkündung abzuweisen, wenn ein Teil nicht ehefähig ist, oder wenn ein gesetzliches Ehehindernis vorliegt. Geht es um die Frage der Urteilsfähigkeit, darf der Zivilstandsbeamte die Verkündung nur verweigern, wenn die Eheunfähigkeit wegen mangelnder Urteilsfähigkeit offenkundig ist, d.h. sich aus einem Gerichtsurteil oder einem eindeutigen Gutachten klar und unanfechtbar ergibt (BGE 77 I 236, BGE 73 I 169 E. 2, 170 E. 3, GÖTZ, N. 6 zu Art. 107 ZGB, EGGER, N. 3 zu Art. 107 ZGB, GMÜR, N. 6 zu Art. 107 ZGB). Im Zweifelsfalle ist es Sache des Einspruchsverfahrens, die Frage der Eheunfähigkeit zu prüfen und zu entscheiden. Selbst Einspruch erheben oder sich am eingeleiteten Einspruchsverfahren beteiligen muss die zuständige Behörde nur im Falle eines Nichtigkeitsgrundes (Art. 109 ZGB). Im vorliegenden Fall aber, wo jedenfalls nicht auf der Hand liegt, dass öffentliche Interessen zu wahren sein könnten, bestand dafür kein Anlass.
b) Gemäss Art. 108 ZGB hat der Einsprecher ein Interesse geltend zu machen. Als schutzwürdiges Interesse am Nichtzustandekommen der Ehe kommt ein vermögensrechtliches, vor allem erbrechtliches, oder auch ein bloss persönliches, moralisches Interesse in Betracht (GÖTZ, N. 2 zu Art. 108 ZGB, EGGER, N. 2 zu Art. 108 ZGB, GMÜR, N. 6 zu Art. 108 ZGB, TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. S. 142). Die Legitimation kann einem Einsprecher nur abgesprochen werden, wenn er augenscheinlich kein begründetes Interesse im Sinne dieser Bestimmung hat (GÖTZ, a.a.O.; BGE 66 I 288). Es wird von den Beklagten nicht behauptet, dass die Verwandten der Paula S., die sich auf deren besondere Schutzbedürftigkeit berufen, kein schutzwürdiges Interesse im Sinne des Art. 108 ZGB hätten. Was sie vorbringen, betrifft mehr gesellschafts- und rechtspolitische Fragen, die sich im Zusammenhang mit der praktischen Bedeutung von Art. 97 Abs. 1 ZGB stellen können, sowie die Tatsache, dass eine allfällige Gutheissung der Berufung keine praktischen Folgen haben könnte, weil sich auch mit einer Untersagung des Eheabschlusses nichts daran ändern würde, dass die Beklagten nunmehr seit vier Jahren zusammenleben, eine faktische Familie gegründet haben und wohl von niemandem gezwungen werden könnten, ihre Lebensgemeinschaft aufzugeben. Dieser Umstand allein vermag nichts an der Legitimation der Kläger zu ändern.
c) Die Kläger sind zumindest in prozessualer Hinsicht durch das angefochtene Urteil beschwert (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 74/75).
2. Nach Art. 97 Abs. 1 ZGB müssen die Verlobten, um eine Ehe eingehen zu können, urteilsfähig sein. Urteilsfähig im Sinne des Gesetzes sind sie, wenn ihnen nicht wegen ihres Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftsgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Aus den bei den Akten liegenden Gutachten, insbesondere demjenigen von Dr. med. H. vom 28. Oktober 1982, ergibt sich, dass Paula S. infolge ihres Schwachsinnes mittleren Grades auch heute noch den Anforderungen der ersten Klasse Primarschule kaum gewachsen wäre und höchstens für den Kindergarten genügen würde.
3. Damit ist noch nicht gesagt, dass die Urteilsfähigkeit auch im Blick auf Art. 97 ZGB verneint werden muss. Wie die kantonalen Instanzen mit Recht dargelegt haben, lässt sich die Urteilsfähigkeit oder -unfähigkeit nicht ein für alle Mal, abstrakt, feststellen, ohne jede Rücksicht auf die besonderen Umstände. Dies folgt bereits aus Art. 16 ZGB und gilt auch für Art. 97 Abs. 1 ZGB (BINDER, Die Urteilsfähigkeit in psychologischer, psychiatrischer und juristischer Sicht, 1964, S. 30/31).
Geht es um die Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB, so ist nur zu entscheiden, ob die Verlobten im Hinblick auf den geplanten Eheabschluss mit dem konkreten Partner die zur freien Eingehung der Ehe nötige Reife haben und als fähig zu betrachten sind, auf vernünftige Weise Wesen und Bedeutung der Ehe und der damit verbundenen Pflichten zu erfassen (TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 138). Dabei ist die Anforderung, die an die für die Eheschliessung und -führung notwendige Urteilsfähigkeit gestellt werden muss, zwar grundsätzlich höher als jene, welche an die Urteilsfähigkeit für den Geschäftsverkehr erforderlich ist. Doch dürfen die Anforderungen auch wieder nicht zu hoch geschraubt werden, soll nicht das verfassungsmässige Recht auf Ehe für eine zu grosse Zahl von Menschen bedeutungslos werden (BINDER, a.a.O., S. 59, 64). Während EGGER (N. 2 zu Art. 97 ZGB) noch davon ausging, dass es sich bei der Eheschliessung um den wichtigsten Schritt im Leben, um einen Vorgang von grösster Tragweite handle, bei dem Würde und Bürde der Ehegatten auf dem Spiel stünden und deshalb hohe Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien (vgl. dazu auch das von DUKOR, Das schweizerische Eheverbot für Urteilsunfähige und Geisteskranke, 1939, S. 49/50 zitierte Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16. November 1935), stellen die jüngeren Autoren bescheidenere Ansprüche: Es wird heute allgemein die Auffassung vertreten, dass an die Urteilsfähigkeit insbesondere keine hohen Intelligenzansprüche gestellt werden dürfen (BUCHER, N. 106 zu Art. 16 ZGB, GÖTZ, N. 1 zu Art. 97 ZGB, DUKOR, a.a.O., S. 59, BINDER, a.a.O., S. 64 ff.). Es genügt, wenn die Verlobten eine gewisse bescheidene Fassungskraft und Einsicht für die Bedeutung der Ehe im allgemeinen besitzen (GÖTZ, N. 1 zu Art. 97), wenn sie fähig sind, ein Verhalten zu zeigen, das im weiteren Sinne noch sozial akzeptiert wird und die Führung einer Ehe nicht zum vorneherein ausschliesst (BUCHER, N. 35 zu Art. 16 ZGB).
4. a) Ähnlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB immer vorliegt, wenn die Verlobten in der Lage sind, das Wesen der Ehe und die den Ehegatten daraus erwachsenden Rechte und Pflichten zu erkennen und sich dieser Einsicht gemäss zu verhalten (BGE 77 II 105 /106). Das bedeutet, dass die Verlobten einen vernünftigen Grund für den beabsichtigten Eheschluss (Wunsch nach eigenem Heim, nach Geborgenheit und Zuneigung) haben müssen; sie sollen weiter wissen, was für Erwartungen und Pflichten mit dem Eingehen einer durchschnittlichen Ehe verbunden sind, dass also wirtschaftliche Vorsorge zu treffen, dass Haushaltsführung, allenfalls Kindererziehung nötig ist, dass das Zusammenleben auch ein gewisses Mass an gegenseitiger Achtung und Zuneigung verlangt. Die Verlobten müssen sodann auch den entsprechenden Willen aufbringen.
b) Art. 97 Abs. 1 ZGB will verhindern, dass Ehen eingegangen werden, die ihrem Gehalt nach nicht wirkliche Gemeinschaften werden können (GÖTZ, N. 7 zu Art. 97 ZGB). Sodann bezweckt diese Bestimmung, einen Menschen, der infolge seiner Geistesschwäche die Konsequenzen einer Eheschliessung nicht zu überblicken vermag und auch sich selbst vor andern nicht genügend schützen kann, vor der Gefahr zu bewahren, dem Ehepartner ausgeliefert zu sein. Zeigt es sich aber, dass es im Interesse des weitgehend Urteilsunfähigen liegt, eine Ehe einzugehen, ist mit Binder und anderen ausnahmsweise die Ehefähigkeit zu bejahen (BINDER, a.a.O., S. 65). Die Ehe kann jedenfalls einer möglichen sozialen Verwahrlosung oder auch einem Konkubinat mit der damit verbundenen Unsicherheit vorzuziehen sein. Art. 97 Abs. 1 ZGB hat eine starke fürsorgerische Ausrichtung, die es unter besondern Umständen rechtfertigt, die erforderliche Urteilsfähigkeit selbst dann zu bejahen, wenn die Fähigkeit zum Erfüllen der ehelichen und familiären Aufgaben stark herabgesetzt erscheint. Wenn die geplante Ehe offensichtlich im Interesse des Nupturienten liegt und seinem Wohlergehen dient, können an den Begriff der Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB geringe Ansprüche gestellt werden (BINDER, a.a.O., S. 65 f. 109, vgl. DUKOR, Ausgewählte, kritisch besprochene Beispiele zum Eherecht der Geisteskranken, 1940, Beispiel 3, S. 9/10, das dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, auch Beispiel 7, vor allem S. 19/20). Würde anders entschieden, so liefe dies gerade der ratio legis des Art. 97 ZGB zuwider und würde zudem auf harte und auch lebensfremde Weise in höchst persönliche, auch verfassungsmässig geschützte Rechte eingegriffen, ohne dass ein solcher Eingriff vom öffentlichen Interesse oder vom Erfordernis des Schutzes des einen oder andern Partners geboten wäre.
5. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Paula S. als schwachsinnig bezeichnet werden muss. In Anlehnung an DUKOR (Das Eheverbot) ..., S. 86/87) hat sie weiter festgestellt, dass sie in intellektueller Hinsicht ein zwar bescheidenes, aber gerade noch genügendes Verständnis für das Wesen der Ehe im allgemeinen habe. Es sei ihr Wunsch, den Mann, den sie gern habe, zu heiraten und gemeinsam mit diesem Kinder zu haben. Sie wisse, dass Kinder betreut und ein Haushalt geführt werden müssten und dass dies Aufgaben seien, deren Erfüllung auch von ihr verlangt würde. Sie erfülle denn auch diese Pflichten seit bereits rund dreieinhalb Jahren, und zwar besser, als dies angesichts ihres Schwachsinns zu erwarten gewesen wäre. Ihr Kinderwunsch sei zudem normal. Es ginge nicht an, ausgerechnet von ihr die Einsicht zu verlangen, dass sie angesichts ihres Schwachsinns auf Kinder verzichten sollte. Ausserdem habe sie in Emil T. den für sie geeigneten Partner gefunden, der ihr Halt, Geborgenheit und Führung gebe. Darauf sei sie aber gerade angewiesen, nachdem bei ihr psychische Auffälligkeiten wie Ängstlichkeit, mangelndes Selbstvertrauen und fehlende Selbständigkeit festgestellt worden seien. Anhaltspunkte, dass Emil T. sie nur aus finanziellen Gründen oder mit Rücksicht auf ihre Arbeitskraft heiraten wolle, lägen keine vor. Er habe sie im Gegenteil trotz ihrer geistigen Behinderung offensichtlich gern.
Das Obergericht hat der Beklagten auch zugestanden, dass sie trotz ihres Unvermögens, Daten, Zeitablauf usw. zu erfassen, in dem Umfeld, in welchem sie lebt, und im Blick auf den konkreten Partner, ein genügendes Verständnis für das Alltägliche und Nächstliegende habe. Sie sei in der Lage, einen einfachen Haushalt zu führen, auch wenn ihr die Fähigkeit abgehe, gewisse Aufgaben, wie beispielsweise das Einkaufen, selbständig auszuführen. Sie habe bisher auch die Betreuung des am 19. Oktober 1981 geborenen Kindes zu bewältigen vermocht. Die Säuglingsfürsorge habe sich auf wenig Kontrollgänge beschränken können. Freilich sei nicht zu verkennen, dass ihre Geistesschwäche, zumindest was die intellektuelle Seite anbelange, eine Kindererziehung praktisch unmöglich mache. In dieser Hinsicht werde Emil T. eine wesentliche Rolle übernehmen müssen, wobei auch hier wieder vorteilhaft sei, dass er als Bergbauer im Haushalt mithelfen könne. Zumindest ebenso bedeutungsvoll wie die intellektuelle sei die affektive Seite der Erziehung, und dafür würde Paula S. den notwendigsten Anforderungen, wenn auch wegen ihres Schwachsinns nicht allzu differenziert, genügen. Das schon vorhandene Kind finde bei ihr, der eine warme, gemütvolle Art zu attestieren sei, die erforderliche Nestwärme. Sie verstehe es zudem ausserordentlich gut, im Zusammenwirken mit Emil T. ihren Schwachsinn zu verbergen. Dieser trete, da offenbar nicht ererbt, auch nicht in ihrem Äussern in Erscheinung, so dass das Kind erst im fortgeschrittenen Alter die geistige Schwäche der Mutter in ihrer ganzen Tragweite realisieren werde. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, nur wegen der Tatsache, dass sie in intellektueller Hinsicht geringe Voraussetzungen für die Kindererziehung mit sich bringe, ihr die Ehe zu untersagen.
In affektiver Hinsicht bejaht die Vorinstanz schliesslich, dass bei der Beklagten achtenswerte Motive für die Eheschliessung vorlägen, dass ihr Triebleben als normal zu bezeichnen sei und dass sich auch aus ihrer psychischen Veranlagung heraus keine Schwierigkeiten ergeben hätten, das Alltagsleben zusammen mit Emil T. zu bewältigen.
6. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen kann nicht gesagt werden, die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht, wonach Paula S. zwar minimale, aber unter den gegebenen Umständen noch genügende intellektuelle und affektive Voraussetzungen für das Eingehen und Führen der Ehe mit Emil T. mit sich bringe. Paula S. kann daher im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB als urteilsfähig bezeichnet werden, und ihre Ehefähigkeit ist von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden. Daran vermögen die Vorbringen der Kläger nichts zu ändern. Alle Experten stimmten zwar darin überein, dass Paula S. medizinisch-psychologisch gesehen wohl urteilsunfähig sei; im Blick auf die gesamten Umstände und den konkreten Partner bejahten die drei im bisherigen Verfahren beigezogenen Psychiater indessen ebenfalls übereinstimmend die Ehefähigkeit. Von der Vorinstanz wird lediglich im Zusammenhang mit der Kinderfrage festgehalten, dass Emil T. Mühe bezeuge, den wirklichen Geisteszustand seiner Braut zu beurteilen. Aus seinem Wunsch, mit seiner Braut allenfalls noch ein zweites Kind zu zeugen, - was tatsächlich in Übereinstimmung mit den Gutachtern vor allem unter dem Aspekt des Persönlichkeitsschutzes dieses gewollten Kindes (HAUSHEER, in ZZW 42 (1974), S. 337 f.) als nicht ganz problemlos, aber doch nicht völlig verantwortungslos zu bezeichnen ist - kann nicht geschlossen werden, dass ihm ganz allgemein eine kompensierende, erhöhte Beurteilungsfähigkeit auch in andern, alltäglichen Fragen abgehe. Soweit die Kläger jedoch die auf der Würdigung der Gutachten basierenden vorinstanzlichen Feststellungen kritisieren, sind ihre Vorbringen nicht zulässig (Art. 63 Abs. 2 OG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. März 1983 wird bestätigt. | de | Art. 97 CC. Exigences quant à la capacité de discernement de la personne qui veut contracter mariage. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,326 | 109 II 273 | 109 II 273
Sachverhalt ab Seite 273
Paula S., geboren 1951, und Emil T., geboren 1934, leben seit dem 21. August 1979 in gemeinsamem Haushalt. An diesem Tage meldeten sie beim Zivilstandsamt G. ihr Eheversprechen an. Während des Verkündverfahrens erhoben die Mutter sowie Geschwister und Verschwägerte der Paula S. Einspruch. Dieser Eheeinspruch wurde von den Verlobten nicht anerkannt, worauf die Einsprecher beim Amtsgericht Klage auf Untersagung des Eheabschlusses erhoben. Das Amtsgericht wies am 24. September 1981 die Klage vollumfänglich ab. Es stellte gestützt auf zwei psychiatrische Gutachten vom 5. März 1981 und 7. Juli 1981 sowie auf ein Ergänzungsgutachten des Obergutachters vom 11. August 1981 fest, dass Paula S. an Schwachsinn im Grenzbereich zwischen schwerster Debilität und Imbezillität leide. Es befand jedoch, dass weder die Interessen der Beklagten selbst noch jene anderer Personen einer Eheschliessung entgegenstünden. Paula S. könne auf diese Weise vielmehr in ihrer vertrauten Umgebung in geschütztem Rahmen leben. Eine Heirat mit Emil T. liege offensichtlich in ihrem Interesse. Auch erbbiologische Gründe stünden einer Eheschliessung nicht entgegen, nachdem die Gutachter davon ausgingen, dass die Geistesschwäche der Paula S. nicht ererbt, sondern erworben sei. Im Anschluss an die erste Begutachtung wurde bei Paula S. eine Schwangerschaft festgestellt. Das Amtsgericht prüfte deshalb auch, ob diese die nötigen Fähigkeiten für die Pflege und Erziehung ihres Kindes habe. Es führte dazu aus: Da Paula S. bei der Erfüllung ihrer Pflichten als Hausfrau und Mutter von Emil T. einige Hilfe erwarten könne und das einfache, naturverbundene Leben auf dem Bauernhof sowie die Harmonie zwischen den Beklagten einige erzieherische Mängel doch auszugleichen vermöchten, könne nicht gesagt werden, dass die Kindesinteressen, soweit sie überhaupt eine Rolle spielen könnten, dem Eheschluss der Beklagten zwingend entgegenstehen würden.
Auf Appellation der Kläger wies auch das Obergericht des Kantons Luzern die Klage mit Urteil vom 15. März 1983 ab.
Die Kläger haben gegen das obergerichtliche Urteil Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen die Aufhebung dieses Urteils und verlangen, es sei den Beklagten wegen Eheunfähigkeit der Paula S. der Eheschluss gerichtlich zu untersagen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagten lassen am Schluss ihrer Berufungsantwort vorbringen, es stelle sich die Frage, ob die Kläger an der Untersagung eines Eheabschlusses überhaupt ein schützenswertes Interesse hätten. In gesellschafts- und rechtspolitischer Hinsicht habe sich seit Erlass des Zivilgesetzbuches viel geändert. Die Gesellschaft sei toleranter geworden, weshalb die allgemeinen Begriffe der "Unfähigkeit" heute in einem andern Lichte erschienen als noch vor 50 Jahren. In rechtspolitischer Hinsicht sei beispielsweise im Kanton Luzern das Konkubinatsverbot aufgehoben worden. Eine faktische Ehe (ohne Trauschein) könne demnach nicht verhindert werden. Da die zuständige Behörde keine Veranlassung gesehen habe, im Verkündverfahren Massnahmen zu ergreifen und sich auch im nachhinein nicht am Einspruchsverfahren beteiligt habe, sei davon auszugehen, dass den Klägern ein schutzwürdiges Interesse an der Eheuntersagung fehle und die Berufung schon aus diesem Grunde abzuweisen sei.
a) Aus der Tatsache, dass sich der Zivilstandsbeamte weder gehalten sah, die Verkündung zu verweigern, noch sich am Einspruchsverfahren zu beteiligen, können die Beklagten nichts für sich herleiten. Gemäss Art. 107 ZGB ist das Gesuch der Verlobten um Verkündung abzuweisen, wenn ein Teil nicht ehefähig ist, oder wenn ein gesetzliches Ehehindernis vorliegt. Geht es um die Frage der Urteilsfähigkeit, darf der Zivilstandsbeamte die Verkündung nur verweigern, wenn die Eheunfähigkeit wegen mangelnder Urteilsfähigkeit offenkundig ist, d.h. sich aus einem Gerichtsurteil oder einem eindeutigen Gutachten klar und unanfechtbar ergibt (BGE 77 I 236, BGE 73 I 169 E. 2, 170 E. 3, GÖTZ, N. 6 zu Art. 107 ZGB, EGGER, N. 3 zu Art. 107 ZGB, GMÜR, N. 6 zu Art. 107 ZGB). Im Zweifelsfalle ist es Sache des Einspruchsverfahrens, die Frage der Eheunfähigkeit zu prüfen und zu entscheiden. Selbst Einspruch erheben oder sich am eingeleiteten Einspruchsverfahren beteiligen muss die zuständige Behörde nur im Falle eines Nichtigkeitsgrundes (Art. 109 ZGB). Im vorliegenden Fall aber, wo jedenfalls nicht auf der Hand liegt, dass öffentliche Interessen zu wahren sein könnten, bestand dafür kein Anlass.
b) Gemäss Art. 108 ZGB hat der Einsprecher ein Interesse geltend zu machen. Als schutzwürdiges Interesse am Nichtzustandekommen der Ehe kommt ein vermögensrechtliches, vor allem erbrechtliches, oder auch ein bloss persönliches, moralisches Interesse in Betracht (GÖTZ, N. 2 zu Art. 108 ZGB, EGGER, N. 2 zu Art. 108 ZGB, GMÜR, N. 6 zu Art. 108 ZGB, TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9. Aufl. S. 142). Die Legitimation kann einem Einsprecher nur abgesprochen werden, wenn er augenscheinlich kein begründetes Interesse im Sinne dieser Bestimmung hat (GÖTZ, a.a.O.; BGE 66 I 288). Es wird von den Beklagten nicht behauptet, dass die Verwandten der Paula S., die sich auf deren besondere Schutzbedürftigkeit berufen, kein schutzwürdiges Interesse im Sinne des Art. 108 ZGB hätten. Was sie vorbringen, betrifft mehr gesellschafts- und rechtspolitische Fragen, die sich im Zusammenhang mit der praktischen Bedeutung von Art. 97 Abs. 1 ZGB stellen können, sowie die Tatsache, dass eine allfällige Gutheissung der Berufung keine praktischen Folgen haben könnte, weil sich auch mit einer Untersagung des Eheabschlusses nichts daran ändern würde, dass die Beklagten nunmehr seit vier Jahren zusammenleben, eine faktische Familie gegründet haben und wohl von niemandem gezwungen werden könnten, ihre Lebensgemeinschaft aufzugeben. Dieser Umstand allein vermag nichts an der Legitimation der Kläger zu ändern.
c) Die Kläger sind zumindest in prozessualer Hinsicht durch das angefochtene Urteil beschwert (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 74/75).
2. Nach Art. 97 Abs. 1 ZGB müssen die Verlobten, um eine Ehe eingehen zu können, urteilsfähig sein. Urteilsfähig im Sinne des Gesetzes sind sie, wenn ihnen nicht wegen ihres Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt, vernunftsgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Aus den bei den Akten liegenden Gutachten, insbesondere demjenigen von Dr. med. H. vom 28. Oktober 1982, ergibt sich, dass Paula S. infolge ihres Schwachsinnes mittleren Grades auch heute noch den Anforderungen der ersten Klasse Primarschule kaum gewachsen wäre und höchstens für den Kindergarten genügen würde.
3. Damit ist noch nicht gesagt, dass die Urteilsfähigkeit auch im Blick auf Art. 97 ZGB verneint werden muss. Wie die kantonalen Instanzen mit Recht dargelegt haben, lässt sich die Urteilsfähigkeit oder -unfähigkeit nicht ein für alle Mal, abstrakt, feststellen, ohne jede Rücksicht auf die besonderen Umstände. Dies folgt bereits aus Art. 16 ZGB und gilt auch für Art. 97 Abs. 1 ZGB (BINDER, Die Urteilsfähigkeit in psychologischer, psychiatrischer und juristischer Sicht, 1964, S. 30/31).
Geht es um die Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB, so ist nur zu entscheiden, ob die Verlobten im Hinblick auf den geplanten Eheabschluss mit dem konkreten Partner die zur freien Eingehung der Ehe nötige Reife haben und als fähig zu betrachten sind, auf vernünftige Weise Wesen und Bedeutung der Ehe und der damit verbundenen Pflichten zu erfassen (TUOR/SCHNYDER, a.a.O., S. 138). Dabei ist die Anforderung, die an die für die Eheschliessung und -führung notwendige Urteilsfähigkeit gestellt werden muss, zwar grundsätzlich höher als jene, welche an die Urteilsfähigkeit für den Geschäftsverkehr erforderlich ist. Doch dürfen die Anforderungen auch wieder nicht zu hoch geschraubt werden, soll nicht das verfassungsmässige Recht auf Ehe für eine zu grosse Zahl von Menschen bedeutungslos werden (BINDER, a.a.O., S. 59, 64). Während EGGER (N. 2 zu Art. 97 ZGB) noch davon ausging, dass es sich bei der Eheschliessung um den wichtigsten Schritt im Leben, um einen Vorgang von grösster Tragweite handle, bei dem Würde und Bürde der Ehegatten auf dem Spiel stünden und deshalb hohe Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen seien (vgl. dazu auch das von DUKOR, Das schweizerische Eheverbot für Urteilsunfähige und Geisteskranke, 1939, S. 49/50 zitierte Urteil des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16. November 1935), stellen die jüngeren Autoren bescheidenere Ansprüche: Es wird heute allgemein die Auffassung vertreten, dass an die Urteilsfähigkeit insbesondere keine hohen Intelligenzansprüche gestellt werden dürfen (BUCHER, N. 106 zu Art. 16 ZGB, GÖTZ, N. 1 zu Art. 97 ZGB, DUKOR, a.a.O., S. 59, BINDER, a.a.O., S. 64 ff.). Es genügt, wenn die Verlobten eine gewisse bescheidene Fassungskraft und Einsicht für die Bedeutung der Ehe im allgemeinen besitzen (GÖTZ, N. 1 zu Art. 97), wenn sie fähig sind, ein Verhalten zu zeigen, das im weiteren Sinne noch sozial akzeptiert wird und die Führung einer Ehe nicht zum vorneherein ausschliesst (BUCHER, N. 35 zu Art. 16 ZGB).
4. a) Ähnlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB immer vorliegt, wenn die Verlobten in der Lage sind, das Wesen der Ehe und die den Ehegatten daraus erwachsenden Rechte und Pflichten zu erkennen und sich dieser Einsicht gemäss zu verhalten (BGE 77 II 105 /106). Das bedeutet, dass die Verlobten einen vernünftigen Grund für den beabsichtigten Eheschluss (Wunsch nach eigenem Heim, nach Geborgenheit und Zuneigung) haben müssen; sie sollen weiter wissen, was für Erwartungen und Pflichten mit dem Eingehen einer durchschnittlichen Ehe verbunden sind, dass also wirtschaftliche Vorsorge zu treffen, dass Haushaltsführung, allenfalls Kindererziehung nötig ist, dass das Zusammenleben auch ein gewisses Mass an gegenseitiger Achtung und Zuneigung verlangt. Die Verlobten müssen sodann auch den entsprechenden Willen aufbringen.
b) Art. 97 Abs. 1 ZGB will verhindern, dass Ehen eingegangen werden, die ihrem Gehalt nach nicht wirkliche Gemeinschaften werden können (GÖTZ, N. 7 zu Art. 97 ZGB). Sodann bezweckt diese Bestimmung, einen Menschen, der infolge seiner Geistesschwäche die Konsequenzen einer Eheschliessung nicht zu überblicken vermag und auch sich selbst vor andern nicht genügend schützen kann, vor der Gefahr zu bewahren, dem Ehepartner ausgeliefert zu sein. Zeigt es sich aber, dass es im Interesse des weitgehend Urteilsunfähigen liegt, eine Ehe einzugehen, ist mit Binder und anderen ausnahmsweise die Ehefähigkeit zu bejahen (BINDER, a.a.O., S. 65). Die Ehe kann jedenfalls einer möglichen sozialen Verwahrlosung oder auch einem Konkubinat mit der damit verbundenen Unsicherheit vorzuziehen sein. Art. 97 Abs. 1 ZGB hat eine starke fürsorgerische Ausrichtung, die es unter besondern Umständen rechtfertigt, die erforderliche Urteilsfähigkeit selbst dann zu bejahen, wenn die Fähigkeit zum Erfüllen der ehelichen und familiären Aufgaben stark herabgesetzt erscheint. Wenn die geplante Ehe offensichtlich im Interesse des Nupturienten liegt und seinem Wohlergehen dient, können an den Begriff der Urteilsfähigkeit im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB geringe Ansprüche gestellt werden (BINDER, a.a.O., S. 65 f. 109, vgl. DUKOR, Ausgewählte, kritisch besprochene Beispiele zum Eherecht der Geisteskranken, 1940, Beispiel 3, S. 9/10, das dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, auch Beispiel 7, vor allem S. 19/20). Würde anders entschieden, so liefe dies gerade der ratio legis des Art. 97 ZGB zuwider und würde zudem auf harte und auch lebensfremde Weise in höchst persönliche, auch verfassungsmässig geschützte Rechte eingegriffen, ohne dass ein solcher Eingriff vom öffentlichen Interesse oder vom Erfordernis des Schutzes des einen oder andern Partners geboten wäre.
5. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass Paula S. als schwachsinnig bezeichnet werden muss. In Anlehnung an DUKOR (Das Eheverbot) ..., S. 86/87) hat sie weiter festgestellt, dass sie in intellektueller Hinsicht ein zwar bescheidenes, aber gerade noch genügendes Verständnis für das Wesen der Ehe im allgemeinen habe. Es sei ihr Wunsch, den Mann, den sie gern habe, zu heiraten und gemeinsam mit diesem Kinder zu haben. Sie wisse, dass Kinder betreut und ein Haushalt geführt werden müssten und dass dies Aufgaben seien, deren Erfüllung auch von ihr verlangt würde. Sie erfülle denn auch diese Pflichten seit bereits rund dreieinhalb Jahren, und zwar besser, als dies angesichts ihres Schwachsinns zu erwarten gewesen wäre. Ihr Kinderwunsch sei zudem normal. Es ginge nicht an, ausgerechnet von ihr die Einsicht zu verlangen, dass sie angesichts ihres Schwachsinns auf Kinder verzichten sollte. Ausserdem habe sie in Emil T. den für sie geeigneten Partner gefunden, der ihr Halt, Geborgenheit und Führung gebe. Darauf sei sie aber gerade angewiesen, nachdem bei ihr psychische Auffälligkeiten wie Ängstlichkeit, mangelndes Selbstvertrauen und fehlende Selbständigkeit festgestellt worden seien. Anhaltspunkte, dass Emil T. sie nur aus finanziellen Gründen oder mit Rücksicht auf ihre Arbeitskraft heiraten wolle, lägen keine vor. Er habe sie im Gegenteil trotz ihrer geistigen Behinderung offensichtlich gern.
Das Obergericht hat der Beklagten auch zugestanden, dass sie trotz ihres Unvermögens, Daten, Zeitablauf usw. zu erfassen, in dem Umfeld, in welchem sie lebt, und im Blick auf den konkreten Partner, ein genügendes Verständnis für das Alltägliche und Nächstliegende habe. Sie sei in der Lage, einen einfachen Haushalt zu führen, auch wenn ihr die Fähigkeit abgehe, gewisse Aufgaben, wie beispielsweise das Einkaufen, selbständig auszuführen. Sie habe bisher auch die Betreuung des am 19. Oktober 1981 geborenen Kindes zu bewältigen vermocht. Die Säuglingsfürsorge habe sich auf wenig Kontrollgänge beschränken können. Freilich sei nicht zu verkennen, dass ihre Geistesschwäche, zumindest was die intellektuelle Seite anbelange, eine Kindererziehung praktisch unmöglich mache. In dieser Hinsicht werde Emil T. eine wesentliche Rolle übernehmen müssen, wobei auch hier wieder vorteilhaft sei, dass er als Bergbauer im Haushalt mithelfen könne. Zumindest ebenso bedeutungsvoll wie die intellektuelle sei die affektive Seite der Erziehung, und dafür würde Paula S. den notwendigsten Anforderungen, wenn auch wegen ihres Schwachsinns nicht allzu differenziert, genügen. Das schon vorhandene Kind finde bei ihr, der eine warme, gemütvolle Art zu attestieren sei, die erforderliche Nestwärme. Sie verstehe es zudem ausserordentlich gut, im Zusammenwirken mit Emil T. ihren Schwachsinn zu verbergen. Dieser trete, da offenbar nicht ererbt, auch nicht in ihrem Äussern in Erscheinung, so dass das Kind erst im fortgeschrittenen Alter die geistige Schwäche der Mutter in ihrer ganzen Tragweite realisieren werde. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, nur wegen der Tatsache, dass sie in intellektueller Hinsicht geringe Voraussetzungen für die Kindererziehung mit sich bringe, ihr die Ehe zu untersagen.
In affektiver Hinsicht bejaht die Vorinstanz schliesslich, dass bei der Beklagten achtenswerte Motive für die Eheschliessung vorlägen, dass ihr Triebleben als normal zu bezeichnen sei und dass sich auch aus ihrer psychischen Veranlagung heraus keine Schwierigkeiten ergeben hätten, das Alltagsleben zusammen mit Emil T. zu bewältigen.
6. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen kann nicht gesagt werden, die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht, wonach Paula S. zwar minimale, aber unter den gegebenen Umständen noch genügende intellektuelle und affektive Voraussetzungen für das Eingehen und Führen der Ehe mit Emil T. mit sich bringe. Paula S. kann daher im Sinne des Art. 97 Abs. 1 ZGB als urteilsfähig bezeichnet werden, und ihre Ehefähigkeit ist von der Vorinstanz zu Recht bejaht worden. Daran vermögen die Vorbringen der Kläger nichts zu ändern. Alle Experten stimmten zwar darin überein, dass Paula S. medizinisch-psychologisch gesehen wohl urteilsunfähig sei; im Blick auf die gesamten Umstände und den konkreten Partner bejahten die drei im bisherigen Verfahren beigezogenen Psychiater indessen ebenfalls übereinstimmend die Ehefähigkeit. Von der Vorinstanz wird lediglich im Zusammenhang mit der Kinderfrage festgehalten, dass Emil T. Mühe bezeuge, den wirklichen Geisteszustand seiner Braut zu beurteilen. Aus seinem Wunsch, mit seiner Braut allenfalls noch ein zweites Kind zu zeugen, - was tatsächlich in Übereinstimmung mit den Gutachtern vor allem unter dem Aspekt des Persönlichkeitsschutzes dieses gewollten Kindes (HAUSHEER, in ZZW 42 (1974), S. 337 f.) als nicht ganz problemlos, aber doch nicht völlig verantwortungslos zu bezeichnen ist - kann nicht geschlossen werden, dass ihm ganz allgemein eine kompensierende, erhöhte Beurteilungsfähigkeit auch in andern, alltäglichen Fragen abgehe. Soweit die Kläger jedoch die auf der Würdigung der Gutachten basierenden vorinstanzlichen Feststellungen kritisieren, sind ihre Vorbringen nicht zulässig (Art. 63 Abs. 2 OG).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das angefochtene Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 15. März 1983 wird bestätigt. | de | Art. 97 CC. Requisiti della capacità di discernimento di chi intende contrarre matrimonio. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-273%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,327 | 109 II 280 | 109 II 280
Sachverhalt ab Seite 281
A.- Les époux C. se sont mariés le 5 août 1967 en Italie. Ils sont tous deux de nationalité italienne. Un enfant est issu de cette union, S., né le 31 août 1972.
Les époux ont fait connaissance en Italie en 1966; après leur mariage, ils se sont établis à Lausanne et y sont toujours restés. Assez tôt, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari. Le 17 juillet 1974, dame C. a ouvert action en séparation de corps. C. ayant fait de nombreuses promesses à sa femme, la procédure en est restée au stade de la réponse et n'a pas été poursuivie. Les époux ont repris la vie commune après sept mois de séparation. La situation s'est un peu améliorée pendant un certain temps. Toutefois, en janvier 1976 et au début de 1980, dame C. a demandé l'intervention du Juge de paix. Actuellement, le lien conjugal est irrémédiablement rompu.
Dame C. a ouvert action en divorce par requête adressée le 25 septembre 1980 au Juge de paix du cercle de Lausanne, suivie d'un acte de non-conciliation du 10 novembre 1980. Elle a conclu au divorce, et subsidiairement à la séparation de corps pour une durée indéterminée; C. a conclu au divorce.
Par jugement du 27 novembre 1981, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté les deux actions en divorce, admis les conclusions subsidiaires de la demanderesse et prononcé la séparation de corps des époux pour une durée indéterminée, ratifié la convention des 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 sur les effets accessoires de la séparation passés entre les parties, fixé les frais de justice et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.
B.- C. a recouru en réforme au Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant à l'admission de son action, au prononcé du divorce et à la ratification de la convention sur les effets accessoires. Dame C. a conclu par voie de jonction au rejet de la conclusion de son mari tendant à ce que l'action de ce dernier soit admise, et à la réforme du jugement attaqué en ce sens que les autres conclusions du recours principal sont admises, sa propre action en divorce étant accueillie et le divorce prononcé aux torts du mari.
Le 13 décembre 1982, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours principal et le recours joint, prononcé que chaque partie garde ses frais et compensé les dépens.
C.- C. recourt en réforme contre l'arrêt précité. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'admission de son recours et à la réforme de l'arrêt attaqué, en ce sens que le divorce des parties est prononcé, l'action en séparation de corps rejetée et la convention sur intérêts civils passée entre les parties les 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 ratifiés.
Dame C. a formé un recours joint. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours de son mari, à l'admission du recours joint, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que sa propre action est admise, le divorce prononcé, et, pour le surplus, à la confirmation du jugement rendu par le Tribunal du district de Lausanne, le 29 novembre 1981.
C. a renoncé à déposer une réponse au recours joint.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant principal s'étend longuement dans son acte de recours sur le problème du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard du droit étranger, dans le cadre d'un recours en réforme pour violation de l'art. 7h LRDC. Cette question a toutefois été tranchée dans un arrêt récent, publié aux ATF 108 II 167 ss. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé les variations de la jurisprudence antérieure et les différentes opinions soutenues par la doctrine dans ce domaine. Il a finalement jugé qu'il doit étendre son pouvoir d'examen au droit du pays d'origine de l'époux demandeur, tant en ce qui concerne la reconnaissance de la juridiction suisse par l'Etat en cause, qu'en ce qui concerne l'admission par celui-ci de la cause de divorce invoquée (art. 7h al. 1 LRDC), dès lors que l'applicabilité du droit suisse est conditionnée par l'issue d'un tel examen (art. 7h al. 3 LRDC).
2. La cour cantonale a refusé de tenir compte des pièces produites en seconde instance par le recourant principal, afin d'établir le contenu du droit italien, au motif qu'en procédure civile vaudoise, le contenu du droit étranger est considéré comme un élément de fait qui doit être établi en première instance. La question de savoir si cette pratique est compatible avec le droit fédéral peut demeurer indécise, dès lors que les extraits de jurisprudence et de doctrine produits avec le recours en réforme au Tribunal fédéral seront de toute façon pris en considération par ce dernier, dans la mesure où ces pièces constituent un exposé de droit et ne tendent nullement à établir des faits nouveaux (ATF 108 II 175 consid. 5).
3. a) Il n'est pas contesté que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens est reconnue par l'Italie, lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (ATF 99 II 1), comme c'est le cas en l'espèce. Est seule litigieuse la question de savoir si la cause de divorce invoquée est admise par la loi et la jurisprudence italiennes.
b) Se référant à l'arrêt précité (ATF 108 II 167), la cour cantonale admet que, pour accorder l'exequatur à un jugement de divorce prononcé à l'étranger (delibazione), les autorités italiennes n'exigent pas que la cause de divorce appliquée par le droit étranger soit formellement identique aux causes prévues par la loi italienne; il suffit que le divorce ait été prononcé pour des raisons substantiellement analogues à celles qui découlent de la loi italienne. Elle estime toutefois qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'art. 142 CC ne sera reconnu en Italie que si, en plus de satisfaire aux conditions de cette disposition, les époux ont vécu séparément un certain temps avant d'ouvrir l'action, même s'il n'est pas absolument nécessaire que cette séparation se soit poursuivie pendant cinq ans, comme le prévoit l'art. 3 ch. 2 lettre b de la loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 (affaire Sorregotti/Tranquard-Dumas, du 13 janvier 1977, Rivista di diritto internazionale privato e processuale (RDIPP) 1977 p. 609, cité par GRIGNOLI, Loi italienne sur le divorce, in JdT 1981 I p. 209). En l'espèce, aucune séparation de quelque durée n'ayant été établie antérieurement à l'ouverture de l'action, la cour cantonale conclut que le jugement de première instance, qui rejette l'action en divorce des deux époux, est bien fondé et doit être confirmé.
c) Le recourant principal et la recourante par voie de jonction critiquent avec raison l'arrêt déféré en tant qu'il considère qu'un jugement de divorce prononcé en Suisse, en vertu de l'art. 142 CC, ne sera pas reconnu en Italie s'il n'y a pas eu une séparation d'une durée suffisante antérieurement à l'ouverture de l'action. Certes, dans la plupart des arrêts de la Cour de cassation italienne, qui ont accordé l'exequatur à des jugements étrangers de divorce fondés sur une dégradation irréversible de l'union conjugale, la désunion irrémédiable était établie en particulier par une séparation des époux, antérieure à l'introduction de l'action, d'une durée notable, même si elle était inférieure à cinq ans. Il ne s'ensuit pas cependant que la Cour de cassation italienne ait fait d'une telle séparation des époux une condition de l'exequatur.
Dans une affaire Rener/Edenka (RDIPP 1979 p. 542), la Cour de cassation italienne a considéré qu'il suffisait que la séparation soit "soltante spirituale o di fatto", à condition qu'elle ait duré suffisamment longtemps et que les faits l'ayant provoquée présentent assez de gravité pour justifier aussi une séparation d'après le droit italien. Dans deux arrêts antérieurs (affaires Ciardone/Fuglistaler, du 14 mai 1975, in RDIPP 1976, p. 242, et de Capitani/Favre, du 9 janvier 1976, in RDI 1978 p. 105), elle a jugé qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'art. 142 CC devait être reconnu en Italie, sans que soit soulevée la question de savoir si l'action en divorce avait été précédée d'une séparation (JAAC 1982, no 24, p. 171). Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, l'arrêt de Capitani n'est pas dénué de toute pertinence du fait que l'épouse avait conservé sa nationalité suisse: la Cour de cassation italienne a examiné le problème de la compatibilité du jugement suisse avec l'ordre public italien, sans tenir compte de la nationalité suisse de la femme, les deux époux étant tous deux italiens du point de vue du droit italien.
Il ressort en outre de l'étude faite par deux auteurs italiens (A.F. PANZERA, Delibazione di sentenze straniere di divorzio nei confronti di citadini e cause di scioglimento del matrimonio, in RDIPP 1973, p. 405, et A.P. MAGLIAZZA, Il divorzio in Italia e i suoi riflessi nei rapporti italo-austriaci, in RDIPP 1978, p. 276 à 278) que l'élément essentiel pour la reconnaissance d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé par un tribunal étranger consiste en la constatation, dans ce jugement, de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de la communauté spirituelle et matérielle entre les époux. Une séparation des conjoints, d'une certaine durée, antérieure à l'introduction de l'action en divorce, ne constitue pas en soi une condition absolue de l'exequatur; cette séparation n'est qu'une preuve, soit un indice important, de leur profonde désunion. Une autre cause de divorce sur laquelle se fonde un jugement de divorce étranger peut donc également être retenue par les autorités italiennes comme un indice tout aussi important de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de cette communauté spirituelle et matérielle.
Cela étant, la cour cantonale, en écartant, pour des raisons de procédure cantonale, les extraits de jurisprudence et les articles produits par le recourant principal, a méconnu la tendance et les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne relative à l'exequatur des jugements de divorce d'époux italiens rendus par des tribunaux étrangers. Une telle constatation ne signifie toutefois pas qu'il y a lieu en l'espèce, au vu des motifs contenus dans l'arrêt cantonal, d'admettre que le divorce des parties sera reconnu en Italie.
d) Comme on l'a vu, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne que les autorités saisies d'une demande d'exequatur d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé à l'étranger vont examiner s'il existe des preuves admissibles qui permettent de considérer que "la communauté spirituelle et matérielle des époux a pris fin et, autant qu'on puisse humainement le présumer, ne peut plus être restaurée dans l'avenir" (cf. affaire Rener-Edenka, RDIPP 1979, p. 547). Les autorités d'exequatur ne peuvent dès lors pas se contenter de se demander, in abstracto, si la cause de divorce du droit étranger trouve une correspondance substantielle dans l'ordre juridique italien; elles doivent encore rechercher, dans le jugement de divorce, si les considérations qui ont poussé le juge étranger à admettre en l'espèce l'irrémédiabilité de la destruction du lien conjugal sont fondées sur des "circonstances graves et précises" (affaire Casciani/Foster Smith, du 6 mars 1979, in RDIPP 1980, p. 222). Ce n'est donc, selon toute vraisemblance, que si elles sont en mesure de procéder à un tel examen qu'elles admettront que le jugement étranger ne heurte pas l'ordre public italien et qu'elles lui accorderont ainsi l'exequatur.
Une telle jurisprudence laisse supposer, il est vrai, qu'un jugement de divorce rendu sur la base de l'art. 142 CC devrait être reconnu en Italie, pour autant que cette dernière disposition ait été correctement appliquée. Toutefois, en l'espèce, force est de constater que l'arrêt cantonal - outre le fait qu'il ne permettrait même pas au Tribunal fédéral de déterminer si le divorce doit être prononcé par admission de la seule demande de la femme ou également de celle du mari - ne répond nullement aux exigences qui viennent d'être mentionnées. Il retient certes qu'assez tôt après le mariage, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari et que le lien conjugal est irrémédiablement rompu, mais il n'apporte aucun élément concret et précis à l'appui de cette dernière assertion. Un jugement de divorce fondé uniquement sur les constatations qui y sont contenues mettrait dès lors les autorités italiennes dans l'impossibilité de se convaincre que ce jugement est compatible avec leur ordre public. L'arrêt déféré doit donc être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, afin qu'elle rende un nouveau jugement dans le sens des considérants qui précèdent; celui-ci contiendra, si cela est possible, des faits concrets et précis qui démontrent par leur gravité que le lien conjugal est irrémédiablement rompu et, le cas échéant, il prononcera le divorce des parties. | fr | Art. 7h NAG; Scheidung italienischer Ehegatten. 1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich des ausländischen Rechtes, auf welches Art. 7h NAG Bezug nimmt (Wiederholung der Rechtsprechung; E. 1).
2. Ist die Praxis einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, erst bei ihr eingereichte Nachweise des ausländischen Rechts aus dem Recht zu weisen, mit dem Bundesrecht vereinbar? (Frage offen gelassen; E. 2)
3. Grundsätze und Tendenzen der italienischen Rechtsprechung in bezug auf die Anerkennung von Scheidungsurteilen, die wegen unheilbarer Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ausgesprochen wurden (E. 3c). Pflicht des Richters, der die Scheidung aus einem solchen Grunde ausspricht, in seinem Urteil die schwerwiegenden Umstände genau auszuführen (E. 3d). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- Les époux C. se sont mariés le 5 août 1967 en Italie. Ils sont tous deux de nationalité italienne. Un enfant est issu de cette union, S., né le 31 août 1972.
Les époux ont fait connaissance en Italie en 1966; après leur mariage, ils se sont établis à Lausanne et y sont toujours restés. Assez tôt, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari. Le 17 juillet 1974, dame C. a ouvert action en séparation de corps. C. ayant fait de nombreuses promesses à sa femme, la procédure en est restée au stade de la réponse et n'a pas été poursuivie. Les époux ont repris la vie commune après sept mois de séparation. La situation s'est un peu améliorée pendant un certain temps. Toutefois, en janvier 1976 et au début de 1980, dame C. a demandé l'intervention du Juge de paix. Actuellement, le lien conjugal est irrémédiablement rompu.
Dame C. a ouvert action en divorce par requête adressée le 25 septembre 1980 au Juge de paix du cercle de Lausanne, suivie d'un acte de non-conciliation du 10 novembre 1980. Elle a conclu au divorce, et subsidiairement à la séparation de corps pour une durée indéterminée; C. a conclu au divorce.
Par jugement du 27 novembre 1981, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté les deux actions en divorce, admis les conclusions subsidiaires de la demanderesse et prononcé la séparation de corps des époux pour une durée indéterminée, ratifié la convention des 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 sur les effets accessoires de la séparation passés entre les parties, fixé les frais de justice et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.
B.- C. a recouru en réforme au Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant à l'admission de son action, au prononcé du divorce et à la ratification de la convention sur les effets accessoires. Dame C. a conclu par voie de jonction au rejet de la conclusion de son mari tendant à ce que l'action de ce dernier soit admise, et à la réforme du jugement attaqué en ce sens que les autres conclusions du recours principal sont admises, sa propre action en divorce étant accueillie et le divorce prononcé aux torts du mari.
Le 13 décembre 1982, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours principal et le recours joint, prononcé que chaque partie garde ses frais et compensé les dépens.
C.- C. recourt en réforme contre l'arrêt précité. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'admission de son recours et à la réforme de l'arrêt attaqué, en ce sens que le divorce des parties est prononcé, l'action en séparation de corps rejetée et la convention sur intérêts civils passée entre les parties les 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 ratifiés.
Dame C. a formé un recours joint. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours de son mari, à l'admission du recours joint, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que sa propre action est admise, le divorce prononcé, et, pour le surplus, à la confirmation du jugement rendu par le Tribunal du district de Lausanne, le 29 novembre 1981.
C. a renoncé à déposer une réponse au recours joint.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant principal s'étend longuement dans son acte de recours sur le problème du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard du droit étranger, dans le cadre d'un recours en réforme pour violation de l'art. 7h LRDC. Cette question a toutefois été tranchée dans un arrêt récent, publié aux ATF 108 II 167 ss. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé les variations de la jurisprudence antérieure et les différentes opinions soutenues par la doctrine dans ce domaine. Il a finalement jugé qu'il doit étendre son pouvoir d'examen au droit du pays d'origine de l'époux demandeur, tant en ce qui concerne la reconnaissance de la juridiction suisse par l'Etat en cause, qu'en ce qui concerne l'admission par celui-ci de la cause de divorce invoquée (art. 7h al. 1 LRDC), dès lors que l'applicabilité du droit suisse est conditionnée par l'issue d'un tel examen (art. 7h al. 3 LRDC).
2. La cour cantonale a refusé de tenir compte des pièces produites en seconde instance par le recourant principal, afin d'établir le contenu du droit italien, au motif qu'en procédure civile vaudoise, le contenu du droit étranger est considéré comme un élément de fait qui doit être établi en première instance. La question de savoir si cette pratique est compatible avec le droit fédéral peut demeurer indécise, dès lors que les extraits de jurisprudence et de doctrine produits avec le recours en réforme au Tribunal fédéral seront de toute façon pris en considération par ce dernier, dans la mesure où ces pièces constituent un exposé de droit et ne tendent nullement à établir des faits nouveaux (ATF 108 II 175 consid. 5).
3. a) Il n'est pas contesté que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens est reconnue par l'Italie, lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (ATF 99 II 1), comme c'est le cas en l'espèce. Est seule litigieuse la question de savoir si la cause de divorce invoquée est admise par la loi et la jurisprudence italiennes.
b) Se référant à l'arrêt précité (ATF 108 II 167), la cour cantonale admet que, pour accorder l'exequatur à un jugement de divorce prononcé à l'étranger (delibazione), les autorités italiennes n'exigent pas que la cause de divorce appliquée par le droit étranger soit formellement identique aux causes prévues par la loi italienne; il suffit que le divorce ait été prononcé pour des raisons substantiellement analogues à celles qui découlent de la loi italienne. Elle estime toutefois qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'art. 142 CC ne sera reconnu en Italie que si, en plus de satisfaire aux conditions de cette disposition, les époux ont vécu séparément un certain temps avant d'ouvrir l'action, même s'il n'est pas absolument nécessaire que cette séparation se soit poursuivie pendant cinq ans, comme le prévoit l'art. 3 ch. 2 lettre b de la loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 (affaire Sorregotti/Tranquard-Dumas, du 13 janvier 1977, Rivista di diritto internazionale privato e processuale (RDIPP) 1977 p. 609, cité par GRIGNOLI, Loi italienne sur le divorce, in JdT 1981 I p. 209). En l'espèce, aucune séparation de quelque durée n'ayant été établie antérieurement à l'ouverture de l'action, la cour cantonale conclut que le jugement de première instance, qui rejette l'action en divorce des deux époux, est bien fondé et doit être confirmé.
c) Le recourant principal et la recourante par voie de jonction critiquent avec raison l'arrêt déféré en tant qu'il considère qu'un jugement de divorce prononcé en Suisse, en vertu de l'art. 142 CC, ne sera pas reconnu en Italie s'il n'y a pas eu une séparation d'une durée suffisante antérieurement à l'ouverture de l'action. Certes, dans la plupart des arrêts de la Cour de cassation italienne, qui ont accordé l'exequatur à des jugements étrangers de divorce fondés sur une dégradation irréversible de l'union conjugale, la désunion irrémédiable était établie en particulier par une séparation des époux, antérieure à l'introduction de l'action, d'une durée notable, même si elle était inférieure à cinq ans. Il ne s'ensuit pas cependant que la Cour de cassation italienne ait fait d'une telle séparation des époux une condition de l'exequatur.
Dans une affaire Rener/Edenka (RDIPP 1979 p. 542), la Cour de cassation italienne a considéré qu'il suffisait que la séparation soit "soltante spirituale o di fatto", à condition qu'elle ait duré suffisamment longtemps et que les faits l'ayant provoquée présentent assez de gravité pour justifier aussi une séparation d'après le droit italien. Dans deux arrêts antérieurs (affaires Ciardone/Fuglistaler, du 14 mai 1975, in RDIPP 1976, p. 242, et de Capitani/Favre, du 9 janvier 1976, in RDI 1978 p. 105), elle a jugé qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'art. 142 CC devait être reconnu en Italie, sans que soit soulevée la question de savoir si l'action en divorce avait été précédée d'une séparation (JAAC 1982, no 24, p. 171). Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, l'arrêt de Capitani n'est pas dénué de toute pertinence du fait que l'épouse avait conservé sa nationalité suisse: la Cour de cassation italienne a examiné le problème de la compatibilité du jugement suisse avec l'ordre public italien, sans tenir compte de la nationalité suisse de la femme, les deux époux étant tous deux italiens du point de vue du droit italien.
Il ressort en outre de l'étude faite par deux auteurs italiens (A.F. PANZERA, Delibazione di sentenze straniere di divorzio nei confronti di citadini e cause di scioglimento del matrimonio, in RDIPP 1973, p. 405, et A.P. MAGLIAZZA, Il divorzio in Italia e i suoi riflessi nei rapporti italo-austriaci, in RDIPP 1978, p. 276 à 278) que l'élément essentiel pour la reconnaissance d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé par un tribunal étranger consiste en la constatation, dans ce jugement, de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de la communauté spirituelle et matérielle entre les époux. Une séparation des conjoints, d'une certaine durée, antérieure à l'introduction de l'action en divorce, ne constitue pas en soi une condition absolue de l'exequatur; cette séparation n'est qu'une preuve, soit un indice important, de leur profonde désunion. Une autre cause de divorce sur laquelle se fonde un jugement de divorce étranger peut donc également être retenue par les autorités italiennes comme un indice tout aussi important de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de cette communauté spirituelle et matérielle.
Cela étant, la cour cantonale, en écartant, pour des raisons de procédure cantonale, les extraits de jurisprudence et les articles produits par le recourant principal, a méconnu la tendance et les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne relative à l'exequatur des jugements de divorce d'époux italiens rendus par des tribunaux étrangers. Une telle constatation ne signifie toutefois pas qu'il y a lieu en l'espèce, au vu des motifs contenus dans l'arrêt cantonal, d'admettre que le divorce des parties sera reconnu en Italie.
d) Comme on l'a vu, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne que les autorités saisies d'une demande d'exequatur d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé à l'étranger vont examiner s'il existe des preuves admissibles qui permettent de considérer que "la communauté spirituelle et matérielle des époux a pris fin et, autant qu'on puisse humainement le présumer, ne peut plus être restaurée dans l'avenir" (cf. affaire Rener-Edenka, RDIPP 1979, p. 547). Les autorités d'exequatur ne peuvent dès lors pas se contenter de se demander, in abstracto, si la cause de divorce du droit étranger trouve une correspondance substantielle dans l'ordre juridique italien; elles doivent encore rechercher, dans le jugement de divorce, si les considérations qui ont poussé le juge étranger à admettre en l'espèce l'irrémédiabilité de la destruction du lien conjugal sont fondées sur des "circonstances graves et précises" (affaire Casciani/Foster Smith, du 6 mars 1979, in RDIPP 1980, p. 222). Ce n'est donc, selon toute vraisemblance, que si elles sont en mesure de procéder à un tel examen qu'elles admettront que le jugement étranger ne heurte pas l'ordre public italien et qu'elles lui accorderont ainsi l'exequatur.
Une telle jurisprudence laisse supposer, il est vrai, qu'un jugement de divorce rendu sur la base de l'art. 142 CC devrait être reconnu en Italie, pour autant que cette dernière disposition ait été correctement appliquée. Toutefois, en l'espèce, force est de constater que l'arrêt cantonal - outre le fait qu'il ne permettrait même pas au Tribunal fédéral de déterminer si le divorce doit être prononcé par admission de la seule demande de la femme ou également de celle du mari - ne répond nullement aux exigences qui viennent d'être mentionnées. Il retient certes qu'assez tôt après le mariage, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari et que le lien conjugal est irrémédiablement rompu, mais il n'apporte aucun élément concret et précis à l'appui de cette dernière assertion. Un jugement de divorce fondé uniquement sur les constatations qui y sont contenues mettrait dès lors les autorités italiennes dans l'impossibilité de se convaincre que ce jugement est compatible avec leur ordre public. L'arrêt déféré doit donc être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, afin qu'elle rende un nouveau jugement dans le sens des considérants qui précèdent; celui-ci contiendra, si cela est possible, des faits concrets et précis qui démontrent par leur gravité que le lien conjugal est irrémédiablement rompu et, le cas échéant, il prononcera le divorce des parties. | fr | Art. 7h LRDC; divorce d'époux italiens. 1. Pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard du droit étranger auquel l'art. 7h LRDC se réfère (rappel de la jurisprudence; consid. 1).
2. La pratique d'une cour cantonale d'écarter les pièces produites en seconde instance pour établir le contenu du droit étranger est-elle compatible en l'occurrence avec le droit fédéral? (question laissée indécise; consid. 2)
3. Principes et tendances de la jurisprudence italienne en matière de reconnaissance des jugements de divorce fondés sur l'irrémédiabilité de la dissolution de l'union conjugale (consid. 3c). Obligation du juge qui prononce le divorce pour un tel motif de fonder son jugement sur des circonstances graves et précises (consid. 3d). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,329 | 109 II 280 | 109 II 280
Sachverhalt ab Seite 281
A.- Les époux C. se sont mariés le 5 août 1967 en Italie. Ils sont tous deux de nationalité italienne. Un enfant est issu de cette union, S., né le 31 août 1972.
Les époux ont fait connaissance en Italie en 1966; après leur mariage, ils se sont établis à Lausanne et y sont toujours restés. Assez tôt, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari. Le 17 juillet 1974, dame C. a ouvert action en séparation de corps. C. ayant fait de nombreuses promesses à sa femme, la procédure en est restée au stade de la réponse et n'a pas été poursuivie. Les époux ont repris la vie commune après sept mois de séparation. La situation s'est un peu améliorée pendant un certain temps. Toutefois, en janvier 1976 et au début de 1980, dame C. a demandé l'intervention du Juge de paix. Actuellement, le lien conjugal est irrémédiablement rompu.
Dame C. a ouvert action en divorce par requête adressée le 25 septembre 1980 au Juge de paix du cercle de Lausanne, suivie d'un acte de non-conciliation du 10 novembre 1980. Elle a conclu au divorce, et subsidiairement à la séparation de corps pour une durée indéterminée; C. a conclu au divorce.
Par jugement du 27 novembre 1981, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté les deux actions en divorce, admis les conclusions subsidiaires de la demanderesse et prononcé la séparation de corps des époux pour une durée indéterminée, ratifié la convention des 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 sur les effets accessoires de la séparation passés entre les parties, fixé les frais de justice et rejeté toutes autres ou plus amples conclusions.
B.- C. a recouru en réforme au Tribunal cantonal du canton de Vaud, en concluant à l'admission de son action, au prononcé du divorce et à la ratification de la convention sur les effets accessoires. Dame C. a conclu par voie de jonction au rejet de la conclusion de son mari tendant à ce que l'action de ce dernier soit admise, et à la réforme du jugement attaqué en ce sens que les autres conclusions du recours principal sont admises, sa propre action en divorce étant accueillie et le divorce prononcé aux torts du mari.
Le 13 décembre 1982, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours principal et le recours joint, prononcé que chaque partie garde ses frais et compensé les dépens.
C.- C. recourt en réforme contre l'arrêt précité. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'admission de son recours et à la réforme de l'arrêt attaqué, en ce sens que le divorce des parties est prononcé, l'action en séparation de corps rejetée et la convention sur intérêts civils passée entre les parties les 28 octobre/1er novembre 1980 et l'avenant des 29/30 juin 1981 ratifiés.
Dame C. a formé un recours joint. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours de son mari, à l'admission du recours joint, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que sa propre action est admise, le divorce prononcé, et, pour le surplus, à la confirmation du jugement rendu par le Tribunal du district de Lausanne, le 29 novembre 1981.
C. a renoncé à déposer une réponse au recours joint.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant principal s'étend longuement dans son acte de recours sur le problème du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard du droit étranger, dans le cadre d'un recours en réforme pour violation de l'art. 7h LRDC. Cette question a toutefois été tranchée dans un arrêt récent, publié aux ATF 108 II 167 ss. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a rappelé les variations de la jurisprudence antérieure et les différentes opinions soutenues par la doctrine dans ce domaine. Il a finalement jugé qu'il doit étendre son pouvoir d'examen au droit du pays d'origine de l'époux demandeur, tant en ce qui concerne la reconnaissance de la juridiction suisse par l'Etat en cause, qu'en ce qui concerne l'admission par celui-ci de la cause de divorce invoquée (art. 7h al. 1 LRDC), dès lors que l'applicabilité du droit suisse est conditionnée par l'issue d'un tel examen (art. 7h al. 3 LRDC).
2. La cour cantonale a refusé de tenir compte des pièces produites en seconde instance par le recourant principal, afin d'établir le contenu du droit italien, au motif qu'en procédure civile vaudoise, le contenu du droit étranger est considéré comme un élément de fait qui doit être établi en première instance. La question de savoir si cette pratique est compatible avec le droit fédéral peut demeurer indécise, dès lors que les extraits de jurisprudence et de doctrine produits avec le recours en réforme au Tribunal fédéral seront de toute façon pris en considération par ce dernier, dans la mesure où ces pièces constituent un exposé de droit et ne tendent nullement à établir des faits nouveaux (ATF 108 II 175 consid. 5).
3. a) Il n'est pas contesté que la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux italiens est reconnue par l'Italie, lorsque le défendeur a son domicile en Suisse (ATF 99 II 1), comme c'est le cas en l'espèce. Est seule litigieuse la question de savoir si la cause de divorce invoquée est admise par la loi et la jurisprudence italiennes.
b) Se référant à l'arrêt précité (ATF 108 II 167), la cour cantonale admet que, pour accorder l'exequatur à un jugement de divorce prononcé à l'étranger (delibazione), les autorités italiennes n'exigent pas que la cause de divorce appliquée par le droit étranger soit formellement identique aux causes prévues par la loi italienne; il suffit que le divorce ait été prononcé pour des raisons substantiellement analogues à celles qui découlent de la loi italienne. Elle estime toutefois qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'art. 142 CC ne sera reconnu en Italie que si, en plus de satisfaire aux conditions de cette disposition, les époux ont vécu séparément un certain temps avant d'ouvrir l'action, même s'il n'est pas absolument nécessaire que cette séparation se soit poursuivie pendant cinq ans, comme le prévoit l'art. 3 ch. 2 lettre b de la loi italienne sur le divorce du 1er décembre 1970 (affaire Sorregotti/Tranquard-Dumas, du 13 janvier 1977, Rivista di diritto internazionale privato e processuale (RDIPP) 1977 p. 609, cité par GRIGNOLI, Loi italienne sur le divorce, in JdT 1981 I p. 209). En l'espèce, aucune séparation de quelque durée n'ayant été établie antérieurement à l'ouverture de l'action, la cour cantonale conclut que le jugement de première instance, qui rejette l'action en divorce des deux époux, est bien fondé et doit être confirmé.
c) Le recourant principal et la recourante par voie de jonction critiquent avec raison l'arrêt déféré en tant qu'il considère qu'un jugement de divorce prononcé en Suisse, en vertu de l'art. 142 CC, ne sera pas reconnu en Italie s'il n'y a pas eu une séparation d'une durée suffisante antérieurement à l'ouverture de l'action. Certes, dans la plupart des arrêts de la Cour de cassation italienne, qui ont accordé l'exequatur à des jugements étrangers de divorce fondés sur une dégradation irréversible de l'union conjugale, la désunion irrémédiable était établie en particulier par une séparation des époux, antérieure à l'introduction de l'action, d'une durée notable, même si elle était inférieure à cinq ans. Il ne s'ensuit pas cependant que la Cour de cassation italienne ait fait d'une telle séparation des époux une condition de l'exequatur.
Dans une affaire Rener/Edenka (RDIPP 1979 p. 542), la Cour de cassation italienne a considéré qu'il suffisait que la séparation soit "soltante spirituale o di fatto", à condition qu'elle ait duré suffisamment longtemps et que les faits l'ayant provoquée présentent assez de gravité pour justifier aussi une séparation d'après le droit italien. Dans deux arrêts antérieurs (affaires Ciardone/Fuglistaler, du 14 mai 1975, in RDIPP 1976, p. 242, et de Capitani/Favre, du 9 janvier 1976, in RDI 1978 p. 105), elle a jugé qu'un divorce prononcé en Suisse sur la base de l'art. 142 CC devait être reconnu en Italie, sans que soit soulevée la question de savoir si l'action en divorce avait été précédée d'une séparation (JAAC 1982, no 24, p. 171). Contrairement à l'opinion de la cour cantonale, l'arrêt de Capitani n'est pas dénué de toute pertinence du fait que l'épouse avait conservé sa nationalité suisse: la Cour de cassation italienne a examiné le problème de la compatibilité du jugement suisse avec l'ordre public italien, sans tenir compte de la nationalité suisse de la femme, les deux époux étant tous deux italiens du point de vue du droit italien.
Il ressort en outre de l'étude faite par deux auteurs italiens (A.F. PANZERA, Delibazione di sentenze straniere di divorzio nei confronti di citadini e cause di scioglimento del matrimonio, in RDIPP 1973, p. 405, et A.P. MAGLIAZZA, Il divorzio in Italia e i suoi riflessi nei rapporti italo-austriaci, in RDIPP 1978, p. 276 à 278) que l'élément essentiel pour la reconnaissance d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé par un tribunal étranger consiste en la constatation, dans ce jugement, de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de la communauté spirituelle et matérielle entre les époux. Une séparation des conjoints, d'une certaine durée, antérieure à l'introduction de l'action en divorce, ne constitue pas en soi une condition absolue de l'exequatur; cette séparation n'est qu'une preuve, soit un indice important, de leur profonde désunion. Une autre cause de divorce sur laquelle se fonde un jugement de divorce étranger peut donc également être retenue par les autorités italiennes comme un indice tout aussi important de l'impossibilité du maintien ou de la reconstitution de cette communauté spirituelle et matérielle.
Cela étant, la cour cantonale, en écartant, pour des raisons de procédure cantonale, les extraits de jurisprudence et les articles produits par le recourant principal, a méconnu la tendance et les principes qui se dégagent de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne relative à l'exequatur des jugements de divorce d'époux italiens rendus par des tribunaux étrangers. Une telle constatation ne signifie toutefois pas qu'il y a lieu en l'espèce, au vu des motifs contenus dans l'arrêt cantonal, d'admettre que le divorce des parties sera reconnu en Italie.
d) Comme on l'a vu, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne que les autorités saisies d'une demande d'exequatur d'un jugement de divorce d'époux italiens prononcé à l'étranger vont examiner s'il existe des preuves admissibles qui permettent de considérer que "la communauté spirituelle et matérielle des époux a pris fin et, autant qu'on puisse humainement le présumer, ne peut plus être restaurée dans l'avenir" (cf. affaire Rener-Edenka, RDIPP 1979, p. 547). Les autorités d'exequatur ne peuvent dès lors pas se contenter de se demander, in abstracto, si la cause de divorce du droit étranger trouve une correspondance substantielle dans l'ordre juridique italien; elles doivent encore rechercher, dans le jugement de divorce, si les considérations qui ont poussé le juge étranger à admettre en l'espèce l'irrémédiabilité de la destruction du lien conjugal sont fondées sur des "circonstances graves et précises" (affaire Casciani/Foster Smith, du 6 mars 1979, in RDIPP 1980, p. 222). Ce n'est donc, selon toute vraisemblance, que si elles sont en mesure de procéder à un tel examen qu'elles admettront que le jugement étranger ne heurte pas l'ordre public italien et qu'elles lui accorderont ainsi l'exequatur.
Une telle jurisprudence laisse supposer, il est vrai, qu'un jugement de divorce rendu sur la base de l'art. 142 CC devrait être reconnu en Italie, pour autant que cette dernière disposition ait été correctement appliquée. Toutefois, en l'espèce, force est de constater que l'arrêt cantonal - outre le fait qu'il ne permettrait même pas au Tribunal fédéral de déterminer si le divorce doit être prononcé par admission de la seule demande de la femme ou également de celle du mari - ne répond nullement aux exigences qui viennent d'être mentionnées. Il retient certes qu'assez tôt après le mariage, les époux ont connu des difficultés dues notamment à l'attitude du mari et que le lien conjugal est irrémédiablement rompu, mais il n'apporte aucun élément concret et précis à l'appui de cette dernière assertion. Un jugement de divorce fondé uniquement sur les constatations qui y sont contenues mettrait dès lors les autorités italiennes dans l'impossibilité de se convaincre que ce jugement est compatible avec leur ordre public. L'arrêt déféré doit donc être annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale, afin qu'elle rende un nouveau jugement dans le sens des considérants qui précèdent; celui-ci contiendra, si cela est possible, des faits concrets et précis qui démontrent par leur gravité que le lien conjugal est irrémédiablement rompu et, le cas échéant, il prononcera le divorce des parties. | fr | Art. 7h LR; divorzio di coniugi italiani. 1. Cognizione del Tribunale federale circa il diritto straniero a cui si riferisce l'art. 7h LR (richiamo della giurisprudenza; consid. 1).
2. È compatibile nella fattispecie con il diritto federale la prassi di una corte cantonale di non tener conto dei documenti prodotti in seconda istanza per determinare il contenuto del diritto straniero? (questione lasciata indecisa; consid. 2)
3. Principi e tendenze della giurisprudenza italiana in materia di riconoscimento delle sentenze di divorzio fondate sul carattere irrimediabile dello scioglimento dell'unione coniugale (consid. 3c). Obbligo del giudice che pronuncia il divorzio per tale motivo di fondare il proprio giudizio su circostanze gravi e precise (consid. 3d). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-280%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,330 | 109 II 286 | 109 II 286
Sachverhalt ab Seite 287
E. S., geboren 1939, und U. B., geboren 1951, lernten sich im Frühjahr 1968 kennen und heirateten am 28. März 1969. In den Jahren 1969 und 1970 wurden ihnen zwei Söhne und am 22. November 1977 eine Tochter geboren.
Am 15. Oktober 1979 machte der Ehemann die Scheidungsklage anhängig. Die Beklagte erhob Widerklage auf Scheidung. Das Amtsgericht sprach am 18. September 1981 die Scheidung der Ehe auf Begehren beider Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB aus. Die drei Kinder stellte es unter die elterliche Gewalt der Mutter, und es regelte das Besuchsrecht des Klägers. Diesen verpflichtete es, für die Kinder monatlich je Fr. 440.-- nebst Kinderzulagen und der Beklagten eine Rente von Fr. 200.-- gemäss Art. 152 ZGB, begrenzt auf die Dauer von sechs Jahren, zu bezahlen. Sämtliche Beiträge wurden indexiert.
Die Beklagte zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter, worauf der Kläger Anschlussappellation erhob. Der Appellationshof hiess beide Appellationen am 10. Juni 1982 teilweise gut. Er erhöhte die Beiträge des Klägers für die Kinder auf je Fr. 480.-- zuzüglich Kinderzulagen und sprach der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 300.-- für die Dauer von sechs Jahren zu.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt die Beklagte u.a. für die drei Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 517.-- zuzüglich Kinderzulagen und für sich selber eine Dauerrente gemäss Art. 151 ZGB von Fr. 705.-- im Monat.
Der Kläger erhebt Anschlussberufung und beantragt u.a., er sei zu verurteilen, für jedes Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 480.-- nebst Kinderzulagen und für die Beklagte einen solchen von Fr. 200.-- für die Dauer von sechs Jahren gestützt auf Art. 152 ZGB zu leisten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Kläger, der Beklagten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche indexierte Rente von Fr. 500.-- bis zum 30. November 1993 zu bezahlen. Die Anschlussberufung weist es ab und bestätigt im übrigen das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Vorinstanz hat der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine Unterhaltsersatz- und Entschädigungsrente von Fr. 300.--, begrenzt auf sechs Jahre, zuerkannt. In seiner Anschlussberufung bestreitet der Kläger einen solchen Anspruch. Er möchte seiner Ehefrau lediglich eine Bedürftigkeitsrente von Fr. 200.--, ebenfalls begrenzt auf die Dauer von sechs Jahren, zugestehen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie der Appellationshof zutreffend festgehalten hat, ist das Verschulden der ansprechenden Ehefrau, falls überhaupt von einem solchen gesprochen werden kann, angesichts der gesamten Umstände des vorliegenden Falles als leicht zu bewerten, das für die Zerrüttung zudem nur eine untergeordnete Rolle gespielt hat. Das wird vom Kläger nicht ernsthaft bestritten. Auf der andern Seite aber muss das Verschulden des Klägers selbst als durchaus gewichtig betrachtet werden, wie dies in Erwägung 3 dargelegt wurde. Dass daneben erhebliche objektive Faktoren mit zur Ehezerrüttung beigetragen haben, vermag den Kläger unter dem Gesichtspunkt des Art. 151 ZGB nicht zu entlasten.
b) Der Appellationshof hat daher zu Recht einen Unterhaltsersatz- und Entschädigungsanspruch der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB bejaht. Fraglich ist demnach nur, ob eine entsprechende Rente unter den hier gegebenen Verhältnissen auf Dauer hätte zugesprochen werden müssen, wie es die Beklagte verlangt. Sie verweist zur Begründung ihres Anspruchs auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach immer dann, wenn Kinder aus der Ehe hervorgegangen und der Mutter zugeteilt worden sind, eine zeitliche Begrenzung der Rente grundsätzlich auszuschliessen war (BGE 98 II 166 und BGE 97 II 10 E. 4). In einem neuen Entscheid hat das Bundesgericht indessen an dieser Praxis nicht mehr festgehalten (BGE 109 II 185 E. 5). Es hat darauf hingewiesen, dass die bisherige Betrachtungsweise der wirklichen Lage nicht immer gerecht werde; denn es könne nicht gesagt werden, dass jede Frau, die Kinder geboren und auferzogen hat und deren Lebensbedingungen sich dadurch zugegebenermassen grundlegend und dauernd verändert haben, infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Vielmehr sei in jedem konkreten Fall abzuklären, ob eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre. Treffe dies zu, rechtfertige sich eine lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten im Sinne einer Dauerrente nicht. Gemäss dieser neuen Rechtsprechung sind bei der Abklärung der Dauer der Leistungspflicht folgende Faktoren zu berücksichtigen: die Dauer der Ehe, die Schwere des Verschuldens des pflichtigen Ehegatten, das Alter und der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine finanzielle Situation und die allgemeine Wirtschaftslage sowie die dem Gatten wieder offenstehende Möglichkeit, ganz oder teilweise einer Erwerbsarbeit nachzugehen. Eine Rente ist aber mindestens für so lange zuzusprechen, als die der Ehefrau zugeteilten Kinder eine umfassende Fürsorge und Pflege benötigen, was bis zum 16. Altersjahr des jüngsten Kindes zutreffen dürfte, sowie für die mutmassliche Dauer einer allfälligen beruflichen Wiedereingliederung der Ehefrau.
Der Appellationshof hat im vorliegenden Fall alle diese Kriterien ausser acht gelassen. Er hat lediglich festgehalten, bezüglich der Dauer der Leistungspflicht des Klägers sei in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und üblicher Praxis folgend etwa auf die halbe Ehedauer abzustellen. Ein Unterhaltsbeitrag für die Dauer von sechs Jahren sei daher angemessen. Er fügte noch bei, eine Dauerrente sei im übrigen schon deswegen nicht zuzusprechen, weil es der noch jungen Beklagten im Zeitpunkt, wo ihre Kinder dies altersmässig erlaubten, durchaus zumutbar sei, einer zusätzlichen Arbeit ausser Hauses nachzugehen. Soweit sich der Appellationshof auf die im Kanton Bern übliche Praxis, den Rentenanspruch auf die halbe Ehedauer zu beschränken, beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Eine solche Lösung ist zu schematisch und widerspricht dem den Art. 151/52 ZGB zugrundeliegenden Grundsatz, die Rentenansprüche nach Recht und Billigkeit, d.h. unter Beachtung aller massgebenden Gesichtspunkte und konkreten Umstände, zu bemessen. Sie ist daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Beklagte sehr jung, im 18. Altersjahr, geheiratet hat und heute erst 32 Jahre alt ist. Ihre Kinder sind 14-, 13- und 6jährig. Die Beklagte hat keinen Beruf erlernt, was allerdings auf die Einstellung ihrer Eltern und nicht auf ihre frühe Eheschliessung zurückzuführen ist. Sie hat aber stets auf dem elterlichen Bauernhof gearbeitet und könnte daher im Zeitpunkt, in welchem ihr jüngstes Kind ins Lehrlingsalter treten wird, d.h. in zehn Jahren, diese Arbeit entweder noch ausdehnen oder eine Stelle annehmen, an der sie ähnliche Arbeit verrichten kann. Für sie hat sich in dieser Hinsicht durch die Eheschliessung nicht viel geändert. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente sind daher nicht gegeben. Allerdings wäre die Beklagte angesichts der guten wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers bei Fortsetzung der Ehe wohl kaum je gezwungen gewesen, durch Erwerbsarbeit für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Das hindert aber nicht, ihr dies zuzumuten, wenn ihr jüngstes Kind 16 Jahre alt sein wird. Bis dahin hätte sie auch Zeit, sich allenfalls um eine geeignete Ausbildung zu bemühen.
Dem Begehren der Beklagten ist daher in dem Sinne teilweise zu entsprechen, als die ihr gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zustehende Rente während zehn Jahren, d.h. bis zum 30. November 1993 (am 22. November 1977 wurde ihr jüngstes Kind geboren), auszurichten ist. | de | Art. 151 Abs. 1 ZGB; Dauer der Rente. Eine gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB zugesprochene Rente kann auch dann zeitlich beschränkt werden, wenn aus der Ehe Kinder hervorgegangen sind und die Lebensverhältnisse der geschiedenen Frau sich dadurch dauernd verändert haben. Die Rente ist aber mindestens für so lange zu gewähren, als die der Mutter zugeteilten Kinder eine umfassende Fürsorge und Pflege benötigen, was bis zum 16. Altersjahr des jüngsten Kindes zutreffen dürfte, sowie für die mutmassliche Dauer der beruflichen Wiedereingliederung der geschiedenen Frau.
Die Praxis, den Rentenanspruch gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB in der Regel auf die halbe Ehedauer zu beschränken, ist bundesrechtswidrig. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,331 | 109 II 286 | 109 II 286
Sachverhalt ab Seite 287
E. S., geboren 1939, und U. B., geboren 1951, lernten sich im Frühjahr 1968 kennen und heirateten am 28. März 1969. In den Jahren 1969 und 1970 wurden ihnen zwei Söhne und am 22. November 1977 eine Tochter geboren.
Am 15. Oktober 1979 machte der Ehemann die Scheidungsklage anhängig. Die Beklagte erhob Widerklage auf Scheidung. Das Amtsgericht sprach am 18. September 1981 die Scheidung der Ehe auf Begehren beider Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB aus. Die drei Kinder stellte es unter die elterliche Gewalt der Mutter, und es regelte das Besuchsrecht des Klägers. Diesen verpflichtete es, für die Kinder monatlich je Fr. 440.-- nebst Kinderzulagen und der Beklagten eine Rente von Fr. 200.-- gemäss Art. 152 ZGB, begrenzt auf die Dauer von sechs Jahren, zu bezahlen. Sämtliche Beiträge wurden indexiert.
Die Beklagte zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter, worauf der Kläger Anschlussappellation erhob. Der Appellationshof hiess beide Appellationen am 10. Juni 1982 teilweise gut. Er erhöhte die Beiträge des Klägers für die Kinder auf je Fr. 480.-- zuzüglich Kinderzulagen und sprach der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 300.-- für die Dauer von sechs Jahren zu.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt die Beklagte u.a. für die drei Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 517.-- zuzüglich Kinderzulagen und für sich selber eine Dauerrente gemäss Art. 151 ZGB von Fr. 705.-- im Monat.
Der Kläger erhebt Anschlussberufung und beantragt u.a., er sei zu verurteilen, für jedes Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 480.-- nebst Kinderzulagen und für die Beklagte einen solchen von Fr. 200.-- für die Dauer von sechs Jahren gestützt auf Art. 152 ZGB zu leisten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Kläger, der Beklagten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche indexierte Rente von Fr. 500.-- bis zum 30. November 1993 zu bezahlen. Die Anschlussberufung weist es ab und bestätigt im übrigen das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Vorinstanz hat der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine Unterhaltsersatz- und Entschädigungsrente von Fr. 300.--, begrenzt auf sechs Jahre, zuerkannt. In seiner Anschlussberufung bestreitet der Kläger einen solchen Anspruch. Er möchte seiner Ehefrau lediglich eine Bedürftigkeitsrente von Fr. 200.--, ebenfalls begrenzt auf die Dauer von sechs Jahren, zugestehen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie der Appellationshof zutreffend festgehalten hat, ist das Verschulden der ansprechenden Ehefrau, falls überhaupt von einem solchen gesprochen werden kann, angesichts der gesamten Umstände des vorliegenden Falles als leicht zu bewerten, das für die Zerrüttung zudem nur eine untergeordnete Rolle gespielt hat. Das wird vom Kläger nicht ernsthaft bestritten. Auf der andern Seite aber muss das Verschulden des Klägers selbst als durchaus gewichtig betrachtet werden, wie dies in Erwägung 3 dargelegt wurde. Dass daneben erhebliche objektive Faktoren mit zur Ehezerrüttung beigetragen haben, vermag den Kläger unter dem Gesichtspunkt des Art. 151 ZGB nicht zu entlasten.
b) Der Appellationshof hat daher zu Recht einen Unterhaltsersatz- und Entschädigungsanspruch der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB bejaht. Fraglich ist demnach nur, ob eine entsprechende Rente unter den hier gegebenen Verhältnissen auf Dauer hätte zugesprochen werden müssen, wie es die Beklagte verlangt. Sie verweist zur Begründung ihres Anspruchs auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach immer dann, wenn Kinder aus der Ehe hervorgegangen und der Mutter zugeteilt worden sind, eine zeitliche Begrenzung der Rente grundsätzlich auszuschliessen war (BGE 98 II 166 und BGE 97 II 10 E. 4). In einem neuen Entscheid hat das Bundesgericht indessen an dieser Praxis nicht mehr festgehalten (BGE 109 II 185 E. 5). Es hat darauf hingewiesen, dass die bisherige Betrachtungsweise der wirklichen Lage nicht immer gerecht werde; denn es könne nicht gesagt werden, dass jede Frau, die Kinder geboren und auferzogen hat und deren Lebensbedingungen sich dadurch zugegebenermassen grundlegend und dauernd verändert haben, infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Vielmehr sei in jedem konkreten Fall abzuklären, ob eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre. Treffe dies zu, rechtfertige sich eine lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten im Sinne einer Dauerrente nicht. Gemäss dieser neuen Rechtsprechung sind bei der Abklärung der Dauer der Leistungspflicht folgende Faktoren zu berücksichtigen: die Dauer der Ehe, die Schwere des Verschuldens des pflichtigen Ehegatten, das Alter und der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine finanzielle Situation und die allgemeine Wirtschaftslage sowie die dem Gatten wieder offenstehende Möglichkeit, ganz oder teilweise einer Erwerbsarbeit nachzugehen. Eine Rente ist aber mindestens für so lange zuzusprechen, als die der Ehefrau zugeteilten Kinder eine umfassende Fürsorge und Pflege benötigen, was bis zum 16. Altersjahr des jüngsten Kindes zutreffen dürfte, sowie für die mutmassliche Dauer einer allfälligen beruflichen Wiedereingliederung der Ehefrau.
Der Appellationshof hat im vorliegenden Fall alle diese Kriterien ausser acht gelassen. Er hat lediglich festgehalten, bezüglich der Dauer der Leistungspflicht des Klägers sei in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und üblicher Praxis folgend etwa auf die halbe Ehedauer abzustellen. Ein Unterhaltsbeitrag für die Dauer von sechs Jahren sei daher angemessen. Er fügte noch bei, eine Dauerrente sei im übrigen schon deswegen nicht zuzusprechen, weil es der noch jungen Beklagten im Zeitpunkt, wo ihre Kinder dies altersmässig erlaubten, durchaus zumutbar sei, einer zusätzlichen Arbeit ausser Hauses nachzugehen. Soweit sich der Appellationshof auf die im Kanton Bern übliche Praxis, den Rentenanspruch auf die halbe Ehedauer zu beschränken, beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Eine solche Lösung ist zu schematisch und widerspricht dem den Art. 151/52 ZGB zugrundeliegenden Grundsatz, die Rentenansprüche nach Recht und Billigkeit, d.h. unter Beachtung aller massgebenden Gesichtspunkte und konkreten Umstände, zu bemessen. Sie ist daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Beklagte sehr jung, im 18. Altersjahr, geheiratet hat und heute erst 32 Jahre alt ist. Ihre Kinder sind 14-, 13- und 6jährig. Die Beklagte hat keinen Beruf erlernt, was allerdings auf die Einstellung ihrer Eltern und nicht auf ihre frühe Eheschliessung zurückzuführen ist. Sie hat aber stets auf dem elterlichen Bauernhof gearbeitet und könnte daher im Zeitpunkt, in welchem ihr jüngstes Kind ins Lehrlingsalter treten wird, d.h. in zehn Jahren, diese Arbeit entweder noch ausdehnen oder eine Stelle annehmen, an der sie ähnliche Arbeit verrichten kann. Für sie hat sich in dieser Hinsicht durch die Eheschliessung nicht viel geändert. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente sind daher nicht gegeben. Allerdings wäre die Beklagte angesichts der guten wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers bei Fortsetzung der Ehe wohl kaum je gezwungen gewesen, durch Erwerbsarbeit für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Das hindert aber nicht, ihr dies zuzumuten, wenn ihr jüngstes Kind 16 Jahre alt sein wird. Bis dahin hätte sie auch Zeit, sich allenfalls um eine geeignete Ausbildung zu bemühen.
Dem Begehren der Beklagten ist daher in dem Sinne teilweise zu entsprechen, als die ihr gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zustehende Rente während zehn Jahren, d.h. bis zum 30. November 1993 (am 22. November 1977 wurde ihr jüngstes Kind geboren), auszurichten ist. | de | Art 151 al. 1 CC; durée de la rente. Une rente allouée sur la base de l'art. 151 al. 1 CC peut être limitée dans le temps également quand des enfants sont issus du mariage et qu'il en est résulté un changement durable des conditions de vie de la femme divorcée. Mais la rente doit être assurée à tout le moins aussi longtemps que les enfants attribués à la mère ont besoin d'une éducation et de soins étendus (soit, dans le cours ordinaire des choses, jusqu'à la seizième année du plus jeune des enfants) et pour la durée présumable de la réinsertion professionnelle de la femme divorcée.
Est contraire au droit fédéral la jurisprudence selon laquelle il convient, en règle générale, de limiter la rente fondée sur l'art. 151 al. 1 CC à une durée équivalente à la moitié de la durée du mariage. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,332 | 109 II 286 | 109 II 286
Sachverhalt ab Seite 287
E. S., geboren 1939, und U. B., geboren 1951, lernten sich im Frühjahr 1968 kennen und heirateten am 28. März 1969. In den Jahren 1969 und 1970 wurden ihnen zwei Söhne und am 22. November 1977 eine Tochter geboren.
Am 15. Oktober 1979 machte der Ehemann die Scheidungsklage anhängig. Die Beklagte erhob Widerklage auf Scheidung. Das Amtsgericht sprach am 18. September 1981 die Scheidung der Ehe auf Begehren beider Parteien gestützt auf Art. 142 ZGB aus. Die drei Kinder stellte es unter die elterliche Gewalt der Mutter, und es regelte das Besuchsrecht des Klägers. Diesen verpflichtete es, für die Kinder monatlich je Fr. 440.-- nebst Kinderzulagen und der Beklagten eine Rente von Fr. 200.-- gemäss Art. 152 ZGB, begrenzt auf die Dauer von sechs Jahren, zu bezahlen. Sämtliche Beiträge wurden indexiert.
Die Beklagte zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter, worauf der Kläger Anschlussappellation erhob. Der Appellationshof hiess beide Appellationen am 10. Juni 1982 teilweise gut. Er erhöhte die Beiträge des Klägers für die Kinder auf je Fr. 480.-- zuzüglich Kinderzulagen und sprach der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche Rente von Fr. 300.-- für die Dauer von sechs Jahren zu.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt die Beklagte u.a. für die drei Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 517.-- zuzüglich Kinderzulagen und für sich selber eine Dauerrente gemäss Art. 151 ZGB von Fr. 705.-- im Monat.
Der Kläger erhebt Anschlussberufung und beantragt u.a., er sei zu verurteilen, für jedes Kind einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 480.-- nebst Kinderzulagen und für die Beklagte einen solchen von Fr. 200.-- für die Dauer von sechs Jahren gestützt auf Art. 152 ZGB zu leisten.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und verpflichtet den Kläger, der Beklagten gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB eine monatliche indexierte Rente von Fr. 500.-- bis zum 30. November 1993 zu bezahlen. Die Anschlussberufung weist es ab und bestätigt im übrigen das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. a) Die Vorinstanz hat der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB eine Unterhaltsersatz- und Entschädigungsrente von Fr. 300.--, begrenzt auf sechs Jahre, zuerkannt. In seiner Anschlussberufung bestreitet der Kläger einen solchen Anspruch. Er möchte seiner Ehefrau lediglich eine Bedürftigkeitsrente von Fr. 200.--, ebenfalls begrenzt auf die Dauer von sechs Jahren, zugestehen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wie der Appellationshof zutreffend festgehalten hat, ist das Verschulden der ansprechenden Ehefrau, falls überhaupt von einem solchen gesprochen werden kann, angesichts der gesamten Umstände des vorliegenden Falles als leicht zu bewerten, das für die Zerrüttung zudem nur eine untergeordnete Rolle gespielt hat. Das wird vom Kläger nicht ernsthaft bestritten. Auf der andern Seite aber muss das Verschulden des Klägers selbst als durchaus gewichtig betrachtet werden, wie dies in Erwägung 3 dargelegt wurde. Dass daneben erhebliche objektive Faktoren mit zur Ehezerrüttung beigetragen haben, vermag den Kläger unter dem Gesichtspunkt des Art. 151 ZGB nicht zu entlasten.
b) Der Appellationshof hat daher zu Recht einen Unterhaltsersatz- und Entschädigungsanspruch der Beklagten gestützt auf Art. 151 Abs. 1 ZGB bejaht. Fraglich ist demnach nur, ob eine entsprechende Rente unter den hier gegebenen Verhältnissen auf Dauer hätte zugesprochen werden müssen, wie es die Beklagte verlangt. Sie verweist zur Begründung ihres Anspruchs auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach immer dann, wenn Kinder aus der Ehe hervorgegangen und der Mutter zugeteilt worden sind, eine zeitliche Begrenzung der Rente grundsätzlich auszuschliessen war (BGE 98 II 166 und BGE 97 II 10 E. 4). In einem neuen Entscheid hat das Bundesgericht indessen an dieser Praxis nicht mehr festgehalten (BGE 109 II 185 E. 5). Es hat darauf hingewiesen, dass die bisherige Betrachtungsweise der wirklichen Lage nicht immer gerecht werde; denn es könne nicht gesagt werden, dass jede Frau, die Kinder geboren und auferzogen hat und deren Lebensbedingungen sich dadurch zugegebenermassen grundlegend und dauernd verändert haben, infolge der Scheidung auch stets einen dauernden finanziellen Schaden erleide. Vielmehr sei in jedem konkreten Fall abzuklären, ob eine geschiedene Frau trotz Kinderbetreuung sich auf längere Sicht eine wirtschaftliche Situation werde schaffen können, in der sie nicht schlechter gestellt sein werde, als wenn sie die Ehe nicht eingegangen wäre. Treffe dies zu, rechtfertige sich eine lebenslange Bindung finanzieller Art an den früheren Ehegatten im Sinne einer Dauerrente nicht. Gemäss dieser neuen Rechtsprechung sind bei der Abklärung der Dauer der Leistungspflicht folgende Faktoren zu berücksichtigen: die Dauer der Ehe, die Schwere des Verschuldens des pflichtigen Ehegatten, das Alter und der Gesundheitszustand des anspruchsberechtigten Gatten, seine Ausbildung, seine finanzielle Situation und die allgemeine Wirtschaftslage sowie die dem Gatten wieder offenstehende Möglichkeit, ganz oder teilweise einer Erwerbsarbeit nachzugehen. Eine Rente ist aber mindestens für so lange zuzusprechen, als die der Ehefrau zugeteilten Kinder eine umfassende Fürsorge und Pflege benötigen, was bis zum 16. Altersjahr des jüngsten Kindes zutreffen dürfte, sowie für die mutmassliche Dauer einer allfälligen beruflichen Wiedereingliederung der Ehefrau.
Der Appellationshof hat im vorliegenden Fall alle diese Kriterien ausser acht gelassen. Er hat lediglich festgehalten, bezüglich der Dauer der Leistungspflicht des Klägers sei in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und üblicher Praxis folgend etwa auf die halbe Ehedauer abzustellen. Ein Unterhaltsbeitrag für die Dauer von sechs Jahren sei daher angemessen. Er fügte noch bei, eine Dauerrente sei im übrigen schon deswegen nicht zuzusprechen, weil es der noch jungen Beklagten im Zeitpunkt, wo ihre Kinder dies altersmässig erlaubten, durchaus zumutbar sei, einer zusätzlichen Arbeit ausser Hauses nachzugehen. Soweit sich der Appellationshof auf die im Kanton Bern übliche Praxis, den Rentenanspruch auf die halbe Ehedauer zu beschränken, beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Eine solche Lösung ist zu schematisch und widerspricht dem den Art. 151/52 ZGB zugrundeliegenden Grundsatz, die Rentenansprüche nach Recht und Billigkeit, d.h. unter Beachtung aller massgebenden Gesichtspunkte und konkreten Umstände, zu bemessen. Sie ist daher mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Beklagte sehr jung, im 18. Altersjahr, geheiratet hat und heute erst 32 Jahre alt ist. Ihre Kinder sind 14-, 13- und 6jährig. Die Beklagte hat keinen Beruf erlernt, was allerdings auf die Einstellung ihrer Eltern und nicht auf ihre frühe Eheschliessung zurückzuführen ist. Sie hat aber stets auf dem elterlichen Bauernhof gearbeitet und könnte daher im Zeitpunkt, in welchem ihr jüngstes Kind ins Lehrlingsalter treten wird, d.h. in zehn Jahren, diese Arbeit entweder noch ausdehnen oder eine Stelle annehmen, an der sie ähnliche Arbeit verrichten kann. Für sie hat sich in dieser Hinsicht durch die Eheschliessung nicht viel geändert. Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Dauerrente sind daher nicht gegeben. Allerdings wäre die Beklagte angesichts der guten wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers bei Fortsetzung der Ehe wohl kaum je gezwungen gewesen, durch Erwerbsarbeit für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Das hindert aber nicht, ihr dies zuzumuten, wenn ihr jüngstes Kind 16 Jahre alt sein wird. Bis dahin hätte sie auch Zeit, sich allenfalls um eine geeignete Ausbildung zu bemühen.
Dem Begehren der Beklagten ist daher in dem Sinne teilweise zu entsprechen, als die ihr gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB zustehende Rente während zehn Jahren, d.h. bis zum 30. November 1993 (am 22. November 1977 wurde ihr jüngstes Kind geboren), auszurichten ist. | de | Art. 151 cpv. 1 CC; durata della rendita. Una rendita ai sensi dell'art. 151 cpv. 1 CC può essere limitata nel tempo anche quando dal matrimonio siano nati dei figli e ciò abbia dato luogo ad un cambiamento durevole delle condizioni di vita della moglie divorziata. La rendita deve tuttavia essere garantita almeno fintantoché i figli attribuiti alla madre necessitino di un'assistenza e di un'educazione intense (ossia, normalmente, fino a che il minore dei figli abbia compiuto 16 anni), come pure per la durata presumibile del reinserimento professionale della moglie divorziata.
È contraria al diritto federale la prassi secondo cui la durata della rendita accordata ai sensi dell'art. 151 cpv. 1 CC va, di regola, limitata alla metà della durata del matrimonio. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-286%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,333 | 109 II 291 | 109 II 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Nadine R. wurde am 14. September 1975 als Tochter der Bernadette R. geboren. Am 21. Dezember 1976 reichte ihr Beistand beim Zivilamtsgericht A. gegen die Erben des am 24. Juli 1975 freiwillig aus dem Leben geschiedenen Karl B. Klage auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen ein. Da diese Klage beim Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch hängig war, wurde das Rechtsbegehren in zwei Eingaben vom 13. Dezember 1978 und vom 4. Februar 1980 dahin geändert, dass nurmehr das Kindesverhältnis zwischen Karl B. und Nadine R. festgestellt werden sollte. Auch richtete sich die geänderte Klage nicht mehr gegen die Erben des Karl B., sondern nur noch gegen dessen Mutter, Rosa B. Mit Urteil vom 14. Februar 1980 hiess das Amtsgericht A. die abgeänderte Klage gut.
Am 20. Mai 1981 hob die I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern dieses Urteil auf und wies die Streitsache zu neuer Beweisführung an die Vorinstanz zurück. Der Appellationshof bemängelte am Vorgehen des Amtsgerichts vor allem, dass zahlreiche Zeugen, die sich zur Frage der Beiwohnung in der kritischen Zeit zu äussern hatten, bloss rogatorisch und nicht vom Gericht selber einvernommen worden seien.
B.- Nachdem das Amtsgericht A. die Zeugen selber angehört und auch eine Konfrontation zweier Zeuginnen durchgeführt hatte, stellte es mit Urteil vom 9. September 1982 erneut fest, dass zwischen Karl B. und Nadine R. ein Kindesverhältnis bestehe. Die III. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern hiess eine gegen dieses Urteil erklärte Appellation gut und wies die Klage am 25. März 1983 ab. Im Gegensatz zum Amtsgericht erachtete der Appellationshof es als nicht erwiesen, dass Karl B. Bernadette R. in der kritischen Zeit beigewohnt hatte.
C.- Mit Berufung ans Bundesgericht lässt Nadine R. beantragen, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Im weiteren ersucht sie um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung eines Rechtsanwaltes. Diesem Gesuch hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 1983 entsprochen.
D.- Rosa B. stellt in ihrer Berufungsantwort vom 16. August 1983 den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Mit Entscheid vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde von Nadine R. gegen dasselbe Urteil abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Rüge der Klägerin, der Appellationshof habe entgegen der Vorschrift von Art. 254 Ziff. 1 ZGB die Beweise nicht nach freier Überzeugung gewürdigt, ist unbegründet. Die von Bundesrechts wegen vorgeschriebene freie Beweiswürdigung richtet sich gegen allfällige kantonale Verfahrensvorschriften, die den Richter verbindlich anweisen, unter welchen Voraussetzungen er einen Beweis als erbracht anzunehmen hat, oder die gewisse Beweismittel wie die Zeugenaussage von Kindern ausschliessen (BGE 77 II 23). Solche Beweisregeln kennt jedoch die Berner Zivilprozessordnung nicht und hat die Vorinstanz auch nicht zur Anwendung gebracht. Darüberhinaus ergibt sich aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, dass eine Rechtsmittelinstanz die Beweisabnahme einer unteren Instanz zu wiederholen hätte. Eine solche Vorschrift kann auch nicht aus der in Art. 254 Ziff. 1 ZGB festgehaltenen Offizialmaxime abgeleitet werden. Zwar kommt der Unmittelbarkeit eine ganz besondere Bedeutung bei der Erforschung des Sachverhaltes von Amtes wegen zu und dies insbesondere im vorliegenden Fall, dessen Ausgang massgeblich von Zeugenaussagen und damit von der Glaubwürdigkeit des Zeugen abhängt; doch gibt es keine bundesrechtliche Vorschrift, wonach die Rechtsmittelinstanz, welcher bloss die Überprüfung der Tat- und Rechtsfragen zusteht, Zeugeneinvernahmen zu wiederholen hat. Die Vorinstanz konnte deshalb ohne Bundesrechtsverletzung seinerzeit das Amtsgericht anweisen, die Zeugen selber einzuvernehmen, ohne diese Einvernahmen in einer Appellationsverhandlung wiederholen zu müssen.
2. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sich auf den fehlenden Nachweis der Beiwohnung in der kritischen Zeit beschränkt. Die in Art. 254 ZGB von Bundesrechts wegen vorgeschriebene Offizialmaxime hätte indessen verlangt, dass der Appellationshof von Amtes wegen alle vorhandenen Beweismöglichkeiten der umstrittenen Vaterschaft ausgeschöpft hätte und namentlich auf den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisantrag der Durchführung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG) eingegangen wäre.
a) In der Tat erschöpft sich das in Art. 254 Ziff. 1 ZGB festgehaltene Gebot, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, nicht darin, den Parteierklärungen - unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage gemäss Art. 260 Abs. 3 ZGB - keine bindende Wirkung zuzuerkennen, so dass gegebenenfalls auch über unbestrittene oder anerkannte Behauptungen Beweis zu führen ist. Vielmehr geht es auch darum, dass der Richter die erforderlichen Beweise insoweit von Amtes wegen erhebt, als ein Sachverhalt aufgrund der Aktenlage noch ungeklärt bleibt und durch weitere Beweismittel einer möglichen Klärung zugeführt werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 169, WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 219 ff., KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 77 ff.; vgl. auch die Entscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1961, in SJZ 58 (1962), S. 105 f. und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1979, in SJZ 77 (1981), S. 111).
b) Es kann allerdings dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall die Offizialmaxime die Einholung eines AEG und allenfalls eines Blutgruppengutachtens geboten hätte. Das Bundesgericht hat bereits unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrfach entschieden, dass der Klägerschaft in einem Vaterschaftsprozess das Recht zusteht, den positiven Nachweis der Vaterschaft mit Hilfe naturwissenschaftlicher Methoden zu erbringen, wenn eine Beiwohnung gemäss aArt. 314 Abs. 1 ZGB nicht nachgewiesen werden kann, oder wenn die aus einer solchen Beiwohnung sich ergebende Rechtsvermutung durch den Nachweis von Mehrverkehr (aArt. 314 Abs. 2 ZGB) oder unzüchtigem Lebenswandel (aArt. 315 ZGB) entkräftet wird (BGE 98 II 263 f. mit Verweisen). Dies ergibt sich aus Art. 8 ZGB (vgl. BGE 91 II 162, BGE 87 II 69, BGE 70 II 74).
c) Beim AEG wird von der allgemein bekannten Tatsache ausgegangen, dass mit der Blutsverwandtschaft zwischen Eltern und Kindern auch morphologische Einzelmerkmale vererbt werden. Zwar lässt das Ähnlichkeitsgutachten nur eine abgestufte Aussage mit fliessenden Übergängen über die Wahrscheinlichkeit der Abstammung oder Nichtabstammung eines Kindes von einem bestimmten Mann zu. Die meisten morphologischen Einzelmerkmale sind nur deskriptiv, metrisch nicht erfassbar, zudem altersumwelts- und geschlechtsabhängig, in der Ausprägung unterschiedlich und in der erbmässigen Vermittlung oft unabgeklärt (BGE 96 II 320 E. 6; BGE 91 II 164 ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat denn auch wiederholt die Schwächen der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung in Erinnerung gerufen und dabei insbesondere auf die weitgehend subjektiven Wertungen hingewiesen, welche diesem Gutachten zugrunde liegen. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass je nach den konkreten Merkmalskonstellationen vor allem im Zusammenhang mit einem positiven Vaterschaftsnachweis eindeutige Ergebnisse zu erzielen sind (BGE 96 II 321 f. und HEGNAUER, Kommentar N 185 ff. zu aArt. 314/5 ZGB).
Im vorliegenden Vaterschaftsprozess der Klägerin gegen die Mutter des inzwischen verstorbenen Karl. B. kommt als zusätzliche Schwierigkeit hinzu, dass zwar noch nahe Verwandte von Karl. B. (Mutter und Geschwister) für ein AEG zur Verfügung stehen, beim angeblichen Erzeuger der Berufungsklägerin aber nur noch auf Fotografien zurückgegriffen werden kann. Dieser erschwerende Umstand muss indessen die Durchführung eines AEG noch nicht ausschliessen (HEGNAUER, a.a.O., N 179 zu aArt. 314/5 ZGB; GERHARDT, Das anthropologisch-erbbiologische Vaterschaftsgutachten und die Rechtsprechung in Deutschland und in anderen Ländern, in SJZ 55 (1959), S. 249 ff., insbesondere S. 253; HUG, Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Diss. Freiburg, 1977, S. 138). Da ein Antrag auf Durchführung eines AEG gestellt war und dieses Gutachten nicht zum vornherein als untaugliches Beweismittel ausgeschlossen werden konnte, hatte die Klägerin aufgrund von Art. 8 ZGB ein Recht auf die konkrete Abklärung, ob die von seiten der Wissenschaft notwendigen Voraussetzungen für die regelgerechte Durchführung eines AEG gegeben seien. Diese Abklärung ist nachzuholen. Dabei wird in erster Linie - allenfalls unter Beizug eines Experten - abzuklären sein, ob Fotografien in einem für die Bedürfnisse des AEG ausreichenden Masse vorhanden sind. Falls diese Frage bejaht und dementsprechend ein AEG angeordnet werden sollte, wird dieses allenfalls mit einem Blutgruppengutachten zu verbinden sein. Über die Beweiskraft eines solchen Blutgruppengutachtens liegen zwar schon Äusserungen von Expertenseite vor. Indessen fehlt es an Abklärungen über die besonderen Möglichkeiten im Zusammenhang mit einem AEG.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 25. März 1983 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Feststellung eines Kindesverhältnisses. 1. Art. 254 Ziff. 1 ZGB: Weder aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung noch aus der Offizialmaxime kann hergeleitet werden, dass eine Rechtsmittelinstanz die Beweisabnahme einer unteren Instanz zu wiederholen habe (E. 1).
2. Auch wenn der angebliche Erzeuger eines Kindes tot ist, hat die Klägerschaft aufgrund von Art. 8 ZGB ein Recht auf die konkrete Abklärung, ob die von seiten der Wissenschaft notwendigen Voraussetzungen für die regelgerechte Durchführung des beantragten anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens gegeben sind (E. 2). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,334 | 109 II 291 | 109 II 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Nadine R. wurde am 14. September 1975 als Tochter der Bernadette R. geboren. Am 21. Dezember 1976 reichte ihr Beistand beim Zivilamtsgericht A. gegen die Erben des am 24. Juli 1975 freiwillig aus dem Leben geschiedenen Karl B. Klage auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen ein. Da diese Klage beim Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch hängig war, wurde das Rechtsbegehren in zwei Eingaben vom 13. Dezember 1978 und vom 4. Februar 1980 dahin geändert, dass nurmehr das Kindesverhältnis zwischen Karl B. und Nadine R. festgestellt werden sollte. Auch richtete sich die geänderte Klage nicht mehr gegen die Erben des Karl B., sondern nur noch gegen dessen Mutter, Rosa B. Mit Urteil vom 14. Februar 1980 hiess das Amtsgericht A. die abgeänderte Klage gut.
Am 20. Mai 1981 hob die I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern dieses Urteil auf und wies die Streitsache zu neuer Beweisführung an die Vorinstanz zurück. Der Appellationshof bemängelte am Vorgehen des Amtsgerichts vor allem, dass zahlreiche Zeugen, die sich zur Frage der Beiwohnung in der kritischen Zeit zu äussern hatten, bloss rogatorisch und nicht vom Gericht selber einvernommen worden seien.
B.- Nachdem das Amtsgericht A. die Zeugen selber angehört und auch eine Konfrontation zweier Zeuginnen durchgeführt hatte, stellte es mit Urteil vom 9. September 1982 erneut fest, dass zwischen Karl B. und Nadine R. ein Kindesverhältnis bestehe. Die III. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern hiess eine gegen dieses Urteil erklärte Appellation gut und wies die Klage am 25. März 1983 ab. Im Gegensatz zum Amtsgericht erachtete der Appellationshof es als nicht erwiesen, dass Karl B. Bernadette R. in der kritischen Zeit beigewohnt hatte.
C.- Mit Berufung ans Bundesgericht lässt Nadine R. beantragen, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Im weiteren ersucht sie um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung eines Rechtsanwaltes. Diesem Gesuch hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 1983 entsprochen.
D.- Rosa B. stellt in ihrer Berufungsantwort vom 16. August 1983 den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Mit Entscheid vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde von Nadine R. gegen dasselbe Urteil abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Rüge der Klägerin, der Appellationshof habe entgegen der Vorschrift von Art. 254 Ziff. 1 ZGB die Beweise nicht nach freier Überzeugung gewürdigt, ist unbegründet. Die von Bundesrechts wegen vorgeschriebene freie Beweiswürdigung richtet sich gegen allfällige kantonale Verfahrensvorschriften, die den Richter verbindlich anweisen, unter welchen Voraussetzungen er einen Beweis als erbracht anzunehmen hat, oder die gewisse Beweismittel wie die Zeugenaussage von Kindern ausschliessen (BGE 77 II 23). Solche Beweisregeln kennt jedoch die Berner Zivilprozessordnung nicht und hat die Vorinstanz auch nicht zur Anwendung gebracht. Darüberhinaus ergibt sich aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, dass eine Rechtsmittelinstanz die Beweisabnahme einer unteren Instanz zu wiederholen hätte. Eine solche Vorschrift kann auch nicht aus der in Art. 254 Ziff. 1 ZGB festgehaltenen Offizialmaxime abgeleitet werden. Zwar kommt der Unmittelbarkeit eine ganz besondere Bedeutung bei der Erforschung des Sachverhaltes von Amtes wegen zu und dies insbesondere im vorliegenden Fall, dessen Ausgang massgeblich von Zeugenaussagen und damit von der Glaubwürdigkeit des Zeugen abhängt; doch gibt es keine bundesrechtliche Vorschrift, wonach die Rechtsmittelinstanz, welcher bloss die Überprüfung der Tat- und Rechtsfragen zusteht, Zeugeneinvernahmen zu wiederholen hat. Die Vorinstanz konnte deshalb ohne Bundesrechtsverletzung seinerzeit das Amtsgericht anweisen, die Zeugen selber einzuvernehmen, ohne diese Einvernahmen in einer Appellationsverhandlung wiederholen zu müssen.
2. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sich auf den fehlenden Nachweis der Beiwohnung in der kritischen Zeit beschränkt. Die in Art. 254 ZGB von Bundesrechts wegen vorgeschriebene Offizialmaxime hätte indessen verlangt, dass der Appellationshof von Amtes wegen alle vorhandenen Beweismöglichkeiten der umstrittenen Vaterschaft ausgeschöpft hätte und namentlich auf den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisantrag der Durchführung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG) eingegangen wäre.
a) In der Tat erschöpft sich das in Art. 254 Ziff. 1 ZGB festgehaltene Gebot, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, nicht darin, den Parteierklärungen - unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage gemäss Art. 260 Abs. 3 ZGB - keine bindende Wirkung zuzuerkennen, so dass gegebenenfalls auch über unbestrittene oder anerkannte Behauptungen Beweis zu führen ist. Vielmehr geht es auch darum, dass der Richter die erforderlichen Beweise insoweit von Amtes wegen erhebt, als ein Sachverhalt aufgrund der Aktenlage noch ungeklärt bleibt und durch weitere Beweismittel einer möglichen Klärung zugeführt werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 169, WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 219 ff., KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 77 ff.; vgl. auch die Entscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1961, in SJZ 58 (1962), S. 105 f. und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1979, in SJZ 77 (1981), S. 111).
b) Es kann allerdings dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall die Offizialmaxime die Einholung eines AEG und allenfalls eines Blutgruppengutachtens geboten hätte. Das Bundesgericht hat bereits unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrfach entschieden, dass der Klägerschaft in einem Vaterschaftsprozess das Recht zusteht, den positiven Nachweis der Vaterschaft mit Hilfe naturwissenschaftlicher Methoden zu erbringen, wenn eine Beiwohnung gemäss aArt. 314 Abs. 1 ZGB nicht nachgewiesen werden kann, oder wenn die aus einer solchen Beiwohnung sich ergebende Rechtsvermutung durch den Nachweis von Mehrverkehr (aArt. 314 Abs. 2 ZGB) oder unzüchtigem Lebenswandel (aArt. 315 ZGB) entkräftet wird (BGE 98 II 263 f. mit Verweisen). Dies ergibt sich aus Art. 8 ZGB (vgl. BGE 91 II 162, BGE 87 II 69, BGE 70 II 74).
c) Beim AEG wird von der allgemein bekannten Tatsache ausgegangen, dass mit der Blutsverwandtschaft zwischen Eltern und Kindern auch morphologische Einzelmerkmale vererbt werden. Zwar lässt das Ähnlichkeitsgutachten nur eine abgestufte Aussage mit fliessenden Übergängen über die Wahrscheinlichkeit der Abstammung oder Nichtabstammung eines Kindes von einem bestimmten Mann zu. Die meisten morphologischen Einzelmerkmale sind nur deskriptiv, metrisch nicht erfassbar, zudem altersumwelts- und geschlechtsabhängig, in der Ausprägung unterschiedlich und in der erbmässigen Vermittlung oft unabgeklärt (BGE 96 II 320 E. 6; BGE 91 II 164 ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat denn auch wiederholt die Schwächen der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung in Erinnerung gerufen und dabei insbesondere auf die weitgehend subjektiven Wertungen hingewiesen, welche diesem Gutachten zugrunde liegen. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass je nach den konkreten Merkmalskonstellationen vor allem im Zusammenhang mit einem positiven Vaterschaftsnachweis eindeutige Ergebnisse zu erzielen sind (BGE 96 II 321 f. und HEGNAUER, Kommentar N 185 ff. zu aArt. 314/5 ZGB).
Im vorliegenden Vaterschaftsprozess der Klägerin gegen die Mutter des inzwischen verstorbenen Karl. B. kommt als zusätzliche Schwierigkeit hinzu, dass zwar noch nahe Verwandte von Karl. B. (Mutter und Geschwister) für ein AEG zur Verfügung stehen, beim angeblichen Erzeuger der Berufungsklägerin aber nur noch auf Fotografien zurückgegriffen werden kann. Dieser erschwerende Umstand muss indessen die Durchführung eines AEG noch nicht ausschliessen (HEGNAUER, a.a.O., N 179 zu aArt. 314/5 ZGB; GERHARDT, Das anthropologisch-erbbiologische Vaterschaftsgutachten und die Rechtsprechung in Deutschland und in anderen Ländern, in SJZ 55 (1959), S. 249 ff., insbesondere S. 253; HUG, Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Diss. Freiburg, 1977, S. 138). Da ein Antrag auf Durchführung eines AEG gestellt war und dieses Gutachten nicht zum vornherein als untaugliches Beweismittel ausgeschlossen werden konnte, hatte die Klägerin aufgrund von Art. 8 ZGB ein Recht auf die konkrete Abklärung, ob die von seiten der Wissenschaft notwendigen Voraussetzungen für die regelgerechte Durchführung eines AEG gegeben seien. Diese Abklärung ist nachzuholen. Dabei wird in erster Linie - allenfalls unter Beizug eines Experten - abzuklären sein, ob Fotografien in einem für die Bedürfnisse des AEG ausreichenden Masse vorhanden sind. Falls diese Frage bejaht und dementsprechend ein AEG angeordnet werden sollte, wird dieses allenfalls mit einem Blutgruppengutachten zu verbinden sein. Über die Beweiskraft eines solchen Blutgruppengutachtens liegen zwar schon Äusserungen von Expertenseite vor. Indessen fehlt es an Abklärungen über die besonderen Möglichkeiten im Zusammenhang mit einem AEG.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 25. März 1983 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Constatation de la filiation. 1. Art. 254 ch. 1 CC: On ne peut déduire ni du principe de la libre appréciation des preuves, ni de la maxime officielle qu'une autorité cantonale de recours doit administrer à nouveau les preuves administrées par une juridiction inférieure (consid. 1).
2. Même si le prétendu père d'un enfant est décédé, les demandeurs ont, sur la base de l'art. 8 CC, un droit à ce que soit concrètement élucidée la question de savoir si sont réalisées les conditions nécessaires d'après la science pour que l'expertise hérédo-anthropobiologique requise soit faite selon les règles de l'art (consid. 2). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,335 | 109 II 291 | 109 II 291
Sachverhalt ab Seite 291
A.- Nadine R. wurde am 14. September 1975 als Tochter der Bernadette R. geboren. Am 21. Dezember 1976 reichte ihr Beistand beim Zivilamtsgericht A. gegen die Erben des am 24. Juli 1975 freiwillig aus dem Leben geschiedenen Karl B. Klage auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen ein. Da diese Klage beim Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch hängig war, wurde das Rechtsbegehren in zwei Eingaben vom 13. Dezember 1978 und vom 4. Februar 1980 dahin geändert, dass nurmehr das Kindesverhältnis zwischen Karl B. und Nadine R. festgestellt werden sollte. Auch richtete sich die geänderte Klage nicht mehr gegen die Erben des Karl B., sondern nur noch gegen dessen Mutter, Rosa B. Mit Urteil vom 14. Februar 1980 hiess das Amtsgericht A. die abgeänderte Klage gut.
Am 20. Mai 1981 hob die I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern dieses Urteil auf und wies die Streitsache zu neuer Beweisführung an die Vorinstanz zurück. Der Appellationshof bemängelte am Vorgehen des Amtsgerichts vor allem, dass zahlreiche Zeugen, die sich zur Frage der Beiwohnung in der kritischen Zeit zu äussern hatten, bloss rogatorisch und nicht vom Gericht selber einvernommen worden seien.
B.- Nachdem das Amtsgericht A. die Zeugen selber angehört und auch eine Konfrontation zweier Zeuginnen durchgeführt hatte, stellte es mit Urteil vom 9. September 1982 erneut fest, dass zwischen Karl B. und Nadine R. ein Kindesverhältnis bestehe. Die III. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern hiess eine gegen dieses Urteil erklärte Appellation gut und wies die Klage am 25. März 1983 ab. Im Gegensatz zum Amtsgericht erachtete der Appellationshof es als nicht erwiesen, dass Karl B. Bernadette R. in der kritischen Zeit beigewohnt hatte.
C.- Mit Berufung ans Bundesgericht lässt Nadine R. beantragen, das Urteil des Appellationshofes sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Im weiteren ersucht sie um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung eines Rechtsanwaltes. Diesem Gesuch hat der Präsident der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts mit Verfügung vom 15. Juli 1983 entsprochen.
D.- Rosa B. stellt in ihrer Berufungsantwort vom 16. August 1983 den Antrag, die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Mit Entscheid vom heutigen Tag hat das Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde von Nadine R. gegen dasselbe Urteil abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Rüge der Klägerin, der Appellationshof habe entgegen der Vorschrift von Art. 254 Ziff. 1 ZGB die Beweise nicht nach freier Überzeugung gewürdigt, ist unbegründet. Die von Bundesrechts wegen vorgeschriebene freie Beweiswürdigung richtet sich gegen allfällige kantonale Verfahrensvorschriften, die den Richter verbindlich anweisen, unter welchen Voraussetzungen er einen Beweis als erbracht anzunehmen hat, oder die gewisse Beweismittel wie die Zeugenaussage von Kindern ausschliessen (BGE 77 II 23). Solche Beweisregeln kennt jedoch die Berner Zivilprozessordnung nicht und hat die Vorinstanz auch nicht zur Anwendung gebracht. Darüberhinaus ergibt sich aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht, dass eine Rechtsmittelinstanz die Beweisabnahme einer unteren Instanz zu wiederholen hätte. Eine solche Vorschrift kann auch nicht aus der in Art. 254 Ziff. 1 ZGB festgehaltenen Offizialmaxime abgeleitet werden. Zwar kommt der Unmittelbarkeit eine ganz besondere Bedeutung bei der Erforschung des Sachverhaltes von Amtes wegen zu und dies insbesondere im vorliegenden Fall, dessen Ausgang massgeblich von Zeugenaussagen und damit von der Glaubwürdigkeit des Zeugen abhängt; doch gibt es keine bundesrechtliche Vorschrift, wonach die Rechtsmittelinstanz, welcher bloss die Überprüfung der Tat- und Rechtsfragen zusteht, Zeugeneinvernahmen zu wiederholen hat. Die Vorinstanz konnte deshalb ohne Bundesrechtsverletzung seinerzeit das Amtsgericht anweisen, die Zeugen selber einzuvernehmen, ohne diese Einvernahmen in einer Appellationsverhandlung wiederholen zu müssen.
2. Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sich auf den fehlenden Nachweis der Beiwohnung in der kritischen Zeit beschränkt. Die in Art. 254 ZGB von Bundesrechts wegen vorgeschriebene Offizialmaxime hätte indessen verlangt, dass der Appellationshof von Amtes wegen alle vorhandenen Beweismöglichkeiten der umstrittenen Vaterschaft ausgeschöpft hätte und namentlich auf den im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Beweisantrag der Durchführung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens (AEG) eingegangen wäre.
a) In der Tat erschöpft sich das in Art. 254 Ziff. 1 ZGB festgehaltene Gebot, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, nicht darin, den Parteierklärungen - unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage gemäss Art. 260 Abs. 3 ZGB - keine bindende Wirkung zuzuerkennen, so dass gegebenenfalls auch über unbestrittene oder anerkannte Behauptungen Beweis zu führen ist. Vielmehr geht es auch darum, dass der Richter die erforderlichen Beweise insoweit von Amtes wegen erhebt, als ein Sachverhalt aufgrund der Aktenlage noch ungeklärt bleibt und durch weitere Beweismittel einer möglichen Klärung zugeführt werden kann (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 169, WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 219 ff., KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 77 ff.; vgl. auch die Entscheide des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1961, in SJZ 58 (1962), S. 105 f. und des Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 1979, in SJZ 77 (1981), S. 111).
b) Es kann allerdings dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall die Offizialmaxime die Einholung eines AEG und allenfalls eines Blutgruppengutachtens geboten hätte. Das Bundesgericht hat bereits unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrfach entschieden, dass der Klägerschaft in einem Vaterschaftsprozess das Recht zusteht, den positiven Nachweis der Vaterschaft mit Hilfe naturwissenschaftlicher Methoden zu erbringen, wenn eine Beiwohnung gemäss aArt. 314 Abs. 1 ZGB nicht nachgewiesen werden kann, oder wenn die aus einer solchen Beiwohnung sich ergebende Rechtsvermutung durch den Nachweis von Mehrverkehr (aArt. 314 Abs. 2 ZGB) oder unzüchtigem Lebenswandel (aArt. 315 ZGB) entkräftet wird (BGE 98 II 263 f. mit Verweisen). Dies ergibt sich aus Art. 8 ZGB (vgl. BGE 91 II 162, BGE 87 II 69, BGE 70 II 74).
c) Beim AEG wird von der allgemein bekannten Tatsache ausgegangen, dass mit der Blutsverwandtschaft zwischen Eltern und Kindern auch morphologische Einzelmerkmale vererbt werden. Zwar lässt das Ähnlichkeitsgutachten nur eine abgestufte Aussage mit fliessenden Übergängen über die Wahrscheinlichkeit der Abstammung oder Nichtabstammung eines Kindes von einem bestimmten Mann zu. Die meisten morphologischen Einzelmerkmale sind nur deskriptiv, metrisch nicht erfassbar, zudem altersumwelts- und geschlechtsabhängig, in der Ausprägung unterschiedlich und in der erbmässigen Vermittlung oft unabgeklärt (BGE 96 II 320 E. 6; BGE 91 II 164 ff.). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat denn auch wiederholt die Schwächen der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung in Erinnerung gerufen und dabei insbesondere auf die weitgehend subjektiven Wertungen hingewiesen, welche diesem Gutachten zugrunde liegen. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass je nach den konkreten Merkmalskonstellationen vor allem im Zusammenhang mit einem positiven Vaterschaftsnachweis eindeutige Ergebnisse zu erzielen sind (BGE 96 II 321 f. und HEGNAUER, Kommentar N 185 ff. zu aArt. 314/5 ZGB).
Im vorliegenden Vaterschaftsprozess der Klägerin gegen die Mutter des inzwischen verstorbenen Karl. B. kommt als zusätzliche Schwierigkeit hinzu, dass zwar noch nahe Verwandte von Karl. B. (Mutter und Geschwister) für ein AEG zur Verfügung stehen, beim angeblichen Erzeuger der Berufungsklägerin aber nur noch auf Fotografien zurückgegriffen werden kann. Dieser erschwerende Umstand muss indessen die Durchführung eines AEG noch nicht ausschliessen (HEGNAUER, a.a.O., N 179 zu aArt. 314/5 ZGB; GERHARDT, Das anthropologisch-erbbiologische Vaterschaftsgutachten und die Rechtsprechung in Deutschland und in anderen Ländern, in SJZ 55 (1959), S. 249 ff., insbesondere S. 253; HUG, Die gerichtliche Feststellung der Vaterschaft nach dem neuen Schweizer Kindesrecht, Diss. Freiburg, 1977, S. 138). Da ein Antrag auf Durchführung eines AEG gestellt war und dieses Gutachten nicht zum vornherein als untaugliches Beweismittel ausgeschlossen werden konnte, hatte die Klägerin aufgrund von Art. 8 ZGB ein Recht auf die konkrete Abklärung, ob die von seiten der Wissenschaft notwendigen Voraussetzungen für die regelgerechte Durchführung eines AEG gegeben seien. Diese Abklärung ist nachzuholen. Dabei wird in erster Linie - allenfalls unter Beizug eines Experten - abzuklären sein, ob Fotografien in einem für die Bedürfnisse des AEG ausreichenden Masse vorhanden sind. Falls diese Frage bejaht und dementsprechend ein AEG angeordnet werden sollte, wird dieses allenfalls mit einem Blutgruppengutachten zu verbinden sein. Über die Beweiskraft eines solchen Blutgruppengutachtens liegen zwar schon Äusserungen von Expertenseite vor. Indessen fehlt es an Abklärungen über die besonderen Möglichkeiten im Zusammenhang mit einem AEG.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes (III. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 25. März 1983 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Accertamento della filiazione. 1. Art. 254 n. 1 CC: Non può dedursi dal principio della libera valutazione delle prove, né da quello dell'ufficialità, che un'autorità cantonale di ricorso sia tenuta ad assumere di nuovo le prove assunte dall'autorità inferiore (consid. 1).
2. Anche laddove il preteso padre del bambino sia deceduto, gli attori hanno diritto, in base all'art. 8 CC, di far chiarire concretamente se siano dati i presupposti scientifici per la corretta realizzazione di una perizia antropologica ed eredobiologica da essi richiesta (consid. 2). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-291%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,336 | 109 II 295 | 109 II 295
Erwägungen ab Seite 296
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 87 II 131 E. 2, BGE 70 II 75 /76). Der Berufungskläger rügt, er sei nie angehört worden.
Es ist richtig, dass der Berufungskläger im kantonalen Verfahren weder von der Vormundschaftskommission noch vom Richter einvernommen worden ist, obwohl ihn das Gutachten der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Bern als einvernahmefähig bezeichnet hatte. Das Zivilamtsgericht hatte ihn zwar persönlich zur Hauptverhandlung vorgeladen. Er erschien jedoch nicht, weshalb es ihn für säumig erklärte und das Verfahren auf einseitigen Antrag der Vormundschaftskommission weiterführte. Vor dem Appellationshof fand keine mündliche Verhandlung statt.
Mit dem Hinweis auf die unentschuldigte Abwesenheit des Berufungsklägers hätte sich das Zivilamtsgericht indessen nicht begnügen dürfen. Die Anhörung im Sinne von Art. 374 ZGB stellt nicht nur ein Verteidigungsrecht des zu Bevormundenden dar, auf das dieser beliebig verzichten kann, sondern sie bildet auch ein Mittel zur Erforschung des Tatbestandes (EGGER, N. 1/2, und SCHNYDER/MURER, N. 11, zu Art. 374 ZGB). Ob sich die kantonale Behörde dieses Beweismittels bedienen will, kann nicht im Belieben des zu Bevormundenden liegen. Aufgrund der Offizialmaxime ist die Behörde vielmehr verpflichtet, diesen allenfalls auch gegen seinen Willen einzuvernehmen. Leistet er der Vorladung keine Folge, so darf die Entmündigung daher in der Regel nicht einfach gestützt auf die Akten ausgesprochen werden, sondern die Behörde hat sich darum zu bemühen, dass die Einvernahme trotzdem stattfinden kann (EGGER, N. 13, und SCHNYDER/MURER, N. 71, zu Art. 374 ZGB). Zum mindesten hat sie den Interdizenden unter den nach dem kantonalen Recht zulässigen Androhungen ein zweites Mal vorzuladen. Der Umstand, dass sich dieser wie hier zwangsweise in einer Anstalt befindet, entbindet die Behörde nicht von der Anhörung, kann diese doch auch dort durchgeführt werden, allenfalls durch eine Behördendelegation.
Im vorliegenden Fall war der Berufungskläger im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung freilich aus der Anstalt St. Johannsen in Le Landeron, in die er durch Verfügung des Regierungsstatthalters II von Bern vom 11. April 1983 auf unbestimmte Zeit eingewiesen worden war, entwichen. Er war indessen nicht etwa unauffindbar. Wie sich aus der Vernehmlassung der Vormundschaftskommission ergibt, war er einfach in seine Wohnung zurückgekehrt. Während des Appellationsverfahrens befand er sich offenbar bereits wieder in der Anstalt. Unter diesen Umständen hätte sich der Appellationshof nicht mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Säumnisurteils zufrieden geben dürfen. Wenn er die Anhörung nicht selbst vornehmen wollte oder konnte, hätte er das Zivilamtsgericht wenigstens dazu anhalten müssen, den Berufungskläger nochmals vorzuladen. Dass eine zweite Vorladung zum vornherein sinnlos gewesen wäre, kann nicht gesagt werden. Der Entmündigungsentscheid verstösst somit gegen Art. 374 ZGB, weshalb er aufzuheben und die Sache an den Appellationshof zurückzuweisen ist, damit dieser das Versäumte nachhole. Die persönliche Einvernahme wird es dem Richter im übrigen auch ermöglichen, den Berufungskläger, der nur eine unklare Vorstellung vom Institut der Vormundschaft zu haben scheint, über den Sinn dieser Massnahme aufzuklären. | de | Art. 374 ZGB. Die Anhörung im Sinne von Art. 374 ZGB stellt nicht nur ein Verteidigungsrecht des zu Bevormundenden dar, auf das dieser beliebig verzichten kann, sondern sie bildet auch ein Mittel zur Erforschung des Tatbestandes, dessen sich die Behörde allenfalls auch gegen den Willen des Interdizenden bedienen soll. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,337 | 109 II 295 | 109 II 295
Erwägungen ab Seite 296
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 87 II 131 E. 2, BGE 70 II 75 /76). Der Berufungskläger rügt, er sei nie angehört worden.
Es ist richtig, dass der Berufungskläger im kantonalen Verfahren weder von der Vormundschaftskommission noch vom Richter einvernommen worden ist, obwohl ihn das Gutachten der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Bern als einvernahmefähig bezeichnet hatte. Das Zivilamtsgericht hatte ihn zwar persönlich zur Hauptverhandlung vorgeladen. Er erschien jedoch nicht, weshalb es ihn für säumig erklärte und das Verfahren auf einseitigen Antrag der Vormundschaftskommission weiterführte. Vor dem Appellationshof fand keine mündliche Verhandlung statt.
Mit dem Hinweis auf die unentschuldigte Abwesenheit des Berufungsklägers hätte sich das Zivilamtsgericht indessen nicht begnügen dürfen. Die Anhörung im Sinne von Art. 374 ZGB stellt nicht nur ein Verteidigungsrecht des zu Bevormundenden dar, auf das dieser beliebig verzichten kann, sondern sie bildet auch ein Mittel zur Erforschung des Tatbestandes (EGGER, N. 1/2, und SCHNYDER/MURER, N. 11, zu Art. 374 ZGB). Ob sich die kantonale Behörde dieses Beweismittels bedienen will, kann nicht im Belieben des zu Bevormundenden liegen. Aufgrund der Offizialmaxime ist die Behörde vielmehr verpflichtet, diesen allenfalls auch gegen seinen Willen einzuvernehmen. Leistet er der Vorladung keine Folge, so darf die Entmündigung daher in der Regel nicht einfach gestützt auf die Akten ausgesprochen werden, sondern die Behörde hat sich darum zu bemühen, dass die Einvernahme trotzdem stattfinden kann (EGGER, N. 13, und SCHNYDER/MURER, N. 71, zu Art. 374 ZGB). Zum mindesten hat sie den Interdizenden unter den nach dem kantonalen Recht zulässigen Androhungen ein zweites Mal vorzuladen. Der Umstand, dass sich dieser wie hier zwangsweise in einer Anstalt befindet, entbindet die Behörde nicht von der Anhörung, kann diese doch auch dort durchgeführt werden, allenfalls durch eine Behördendelegation.
Im vorliegenden Fall war der Berufungskläger im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung freilich aus der Anstalt St. Johannsen in Le Landeron, in die er durch Verfügung des Regierungsstatthalters II von Bern vom 11. April 1983 auf unbestimmte Zeit eingewiesen worden war, entwichen. Er war indessen nicht etwa unauffindbar. Wie sich aus der Vernehmlassung der Vormundschaftskommission ergibt, war er einfach in seine Wohnung zurückgekehrt. Während des Appellationsverfahrens befand er sich offenbar bereits wieder in der Anstalt. Unter diesen Umständen hätte sich der Appellationshof nicht mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Säumnisurteils zufrieden geben dürfen. Wenn er die Anhörung nicht selbst vornehmen wollte oder konnte, hätte er das Zivilamtsgericht wenigstens dazu anhalten müssen, den Berufungskläger nochmals vorzuladen. Dass eine zweite Vorladung zum vornherein sinnlos gewesen wäre, kann nicht gesagt werden. Der Entmündigungsentscheid verstösst somit gegen Art. 374 ZGB, weshalb er aufzuheben und die Sache an den Appellationshof zurückzuweisen ist, damit dieser das Versäumte nachhole. Die persönliche Einvernahme wird es dem Richter im übrigen auch ermöglichen, den Berufungskläger, der nur eine unklare Vorstellung vom Institut der Vormundschaft zu haben scheint, über den Sinn dieser Massnahme aufzuklären. | de | Art. 374 CC. L'audition au sens de l'art. 374 CC n'est pas seulement un droit inhérent à la défense de l'intéressé, auquel celui-ci peut renoncer librement, mais elle est aussi un moyen d'élucider les faits, auquel l'autorité doit avoir recours, le cas échéant même contre la volonté de l'intéressé. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,338 | 109 II 295 | 109 II 295
Erwägungen ab Seite 296
Aus den Erwägungen:
2. Nach Art. 374 Abs. 1 ZGB darf eine Person wegen Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandels oder der Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung nicht entmündigt werden, ohne dass sie vorher angehört worden ist. Wie sich indirekt aus Abs. 2 dieser Bestimmung schliessen lässt, gilt die Anhörungspflicht auch bei der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche, es sei denn, die Anhörung sei aus medizinischen Gründen nicht geboten (BGE 87 II 131 E. 2, BGE 70 II 75 /76). Der Berufungskläger rügt, er sei nie angehört worden.
Es ist richtig, dass der Berufungskläger im kantonalen Verfahren weder von der Vormundschaftskommission noch vom Richter einvernommen worden ist, obwohl ihn das Gutachten der Psychiatrischen Universitätspoliklinik Bern als einvernahmefähig bezeichnet hatte. Das Zivilamtsgericht hatte ihn zwar persönlich zur Hauptverhandlung vorgeladen. Er erschien jedoch nicht, weshalb es ihn für säumig erklärte und das Verfahren auf einseitigen Antrag der Vormundschaftskommission weiterführte. Vor dem Appellationshof fand keine mündliche Verhandlung statt.
Mit dem Hinweis auf die unentschuldigte Abwesenheit des Berufungsklägers hätte sich das Zivilamtsgericht indessen nicht begnügen dürfen. Die Anhörung im Sinne von Art. 374 ZGB stellt nicht nur ein Verteidigungsrecht des zu Bevormundenden dar, auf das dieser beliebig verzichten kann, sondern sie bildet auch ein Mittel zur Erforschung des Tatbestandes (EGGER, N. 1/2, und SCHNYDER/MURER, N. 11, zu Art. 374 ZGB). Ob sich die kantonale Behörde dieses Beweismittels bedienen will, kann nicht im Belieben des zu Bevormundenden liegen. Aufgrund der Offizialmaxime ist die Behörde vielmehr verpflichtet, diesen allenfalls auch gegen seinen Willen einzuvernehmen. Leistet er der Vorladung keine Folge, so darf die Entmündigung daher in der Regel nicht einfach gestützt auf die Akten ausgesprochen werden, sondern die Behörde hat sich darum zu bemühen, dass die Einvernahme trotzdem stattfinden kann (EGGER, N. 13, und SCHNYDER/MURER, N. 71, zu Art. 374 ZGB). Zum mindesten hat sie den Interdizenden unter den nach dem kantonalen Recht zulässigen Androhungen ein zweites Mal vorzuladen. Der Umstand, dass sich dieser wie hier zwangsweise in einer Anstalt befindet, entbindet die Behörde nicht von der Anhörung, kann diese doch auch dort durchgeführt werden, allenfalls durch eine Behördendelegation.
Im vorliegenden Fall war der Berufungskläger im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung freilich aus der Anstalt St. Johannsen in Le Landeron, in die er durch Verfügung des Regierungsstatthalters II von Bern vom 11. April 1983 auf unbestimmte Zeit eingewiesen worden war, entwichen. Er war indessen nicht etwa unauffindbar. Wie sich aus der Vernehmlassung der Vormundschaftskommission ergibt, war er einfach in seine Wohnung zurückgekehrt. Während des Appellationsverfahrens befand er sich offenbar bereits wieder in der Anstalt. Unter diesen Umständen hätte sich der Appellationshof nicht mit der Bestätigung des erstinstanzlichen Säumnisurteils zufrieden geben dürfen. Wenn er die Anhörung nicht selbst vornehmen wollte oder konnte, hätte er das Zivilamtsgericht wenigstens dazu anhalten müssen, den Berufungskläger nochmals vorzuladen. Dass eine zweite Vorladung zum vornherein sinnlos gewesen wäre, kann nicht gesagt werden. Der Entmündigungsentscheid verstösst somit gegen Art. 374 ZGB, weshalb er aufzuheben und die Sache an den Appellationshof zurückzuweisen ist, damit dieser das Versäumte nachhole. Die persönliche Einvernahme wird es dem Richter im übrigen auch ermöglichen, den Berufungskläger, der nur eine unklare Vorstellung vom Institut der Vormundschaft zu haben scheint, über den Sinn dieser Massnahme aufzuklären. | de | Art. 374 CC. L'audizione ai sensi dell'art. 374 CC non è soltanto un diritto inerente alla difesa dell'interdicendo, al quale questi può rinunciare liberamente, ma costituisce altresì un mezzo per appurare i fatti, a cui l'autorità deve ricorrere, se del caso anche contro la volontà dell'interessato. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-295%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 298
A.- Emil Enderli est décédé le 26 mars 1979. Il a laissé comme héritiers sa veuve, Susanna Enderli, née Kaufmann, et ses trois enfants, savoir Susi Häsler-Enderli, Werner Enderli et Silvia Hausamann-Enderli. Il était propriétaire de la parcelle no 3393 du registre foncier de la commune de Chardonne.
Agissant au nom de la communauté héréditaire de feu Emil Enderli, dont il avait été nommé représentant, le Notariat Riesbach-Zürich a requis, par lettre du 14 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey de procéder à l'inscription, comme propriétaires dudit immeuble, de la veuve du de cujus, sous réserve de son droit d'option en faveur de l'usufruit légal (art. 462 al. 1 CC), et des trois enfants. Le 17 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a informé le Notariat Riesbach-Zürich que, "dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte, en principe, avant le transfert des immeubles, pour sa part en propriété ou pour l'usufruit, comme prévu par l'art. 462 CCS", et il lui a demandé si Susanna Enderli l'avait fait ou si elle devait être inscrite comme propriétaire en main commune. Le 5 novembre 1981, le Notariat Riesbach-Zürich a répondu que la veuve n'avait pas opté entre l'usufruit de la moitié et le quart en propriété, et qu'elle ne le ferait vraisemblablement que dans le cadre du procès en partage de la succession, qui était pendant. Le 17 novembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a envoyé au Notariat Riesbach-Zürich une réquisition de transfert successoral, établie par ses soins en français. Conformément à la pratique vaudoise, cette réquisition ne faisait pas mention, après la désignation de la veuve, de la réserve concernant son droit d'option. Le substitut du Notariat Riesbach-Zürich a retourné, dûment signée, cette formule de transfert au Conservateur du registre foncier de Vevey.
Le 1er mars 1982, le Notariat Riesbach-Zürich a écrit au Conservateur du registre foncier de Vevey pour lui demander de faire figurer au feuillet de la parcelle 3393 de Chardonne la réserve concernant le droit d'option de la veuve. Par lettre du 2 mars 1982, le Conservateur du registre foncier de Vevey a répondu ce qui suit:
"Comme je vous l'ai indiqué dans ma lettre du 17.9.1981, dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte (presque 100% des cas) pour sa part en propriété ou en usufruit (art. 462 CC) avant l'inscription des héritiers au registre foncier. En cas de non détermination, tous les cohéritiers sont inscrits en qualité de propriétaires en main commune, - sans autre précision, ni sur le feuillet, ni sur le répertoire des propriétaires, - ceci jusqu'à droit connu."
Le 5 mars 1982, l'hoirie de feu Emil Enderli, représentée par le Notariat Riesbach-Zürich, a formé une plainte au sens de l'art. 956 CC, auprès du Département des finances du canton de Vaud, contre la décision du Conservateur du registre foncier de Vevey, refusant de porter au feuillet de la parcelle 3393 la réserve sollicitée.
Par décision du 23 mars 1982, ledit Département a rejeté ce recours au motif que "l'inscription au registre foncier du droit d'option de Susanna Enderli serait contraire à l'art. 12 ORF, qui prohibe expressément les réquisitions subordonnées à une réserve ou une condition".
B.- L'hoirie Enderli a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui a rejeté le recours le 9 février 1983.
La décision de l'autorité cantonale est motivée, en substance, comme il suit:
La pratique vaudoise selon laquelle le conjoint survivant qui n'a pas fait usage de son droit d'option au jour de la réquisition d'inscription au registre foncier est inscrit comme propriétaire a pour but de conserver au registre une certaine clarté. Si une réserve concernant son droit d'option figurait après sa désignation parmi les héritiers, le maintien du droit de propriété du conjoint parmi les héritiers serait lié à l'avènement d'une condition dont le terme est incertain, savoir la condition résolutoire qu'il n'opte pas pour l'usufruit. Il y aurait donc inscription d'un droit de propriété conditionnel, ce que prohibe l'art. 12 ORF. Cette inscription compliquerait la tenue du registre foncier, car il serait nécessaire de la modifier dès que le conjoint survivant aurait opté. Une telle inscription aurait en outre comme inconvénient de créer une incertitude pour les tiers qui consulteraient le registre foncier, notamment les créanciers. En effet, le conjoint qui opte pour le quart en propriété répond, comme les autres héritiers, dès l'ouverture de la succession, des dettes transmissibles du défunt. Il en est dès lors tenu personnellement, sur tous ses biens. S'il choisit la moitié en usufruit, ce dernier peut être réalisé pour acquitter les dettes de la succession, mais le conjoint ne répond en revanche pas personnellement de ces dettes.
C.- L'hoirie Enderli a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision déférée fût annulée et que le Conservateur du registre foncier de Vevey fût invité à faire figurer sur le feuillet de la parcelle 3393 de la commune de Chardonne, à côté de la désignation de la veuve, l'indication qu'elle n'avait pas exercé son droit d'option selon l'art. 462 CC.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a conclu au rejet du recours, tandis que le Département fédéral de justice et police, Office de la justice, en proposait l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud, statuant en dernière instance cantonale comme autorité de surveillance en matière de registre foncier (art. 5 LPA; 97, 98 lettre g OJ; 103 al. 4 ORF).
La qualité pour recourir de l'hoirie Enderli, au nom de laquelle agit le Notariat Riesbach-Zürich, comme représentant de la communauté héréditaire, est donnée (art. 103 lettre a OJ).
2. Le droit d'option, soit de choix, du conjoint survivant entre l'usufruit ou une part en propriété est un droit formateur non strictement personnel, dont l'exercice doit être inconditionnel et irrévocable (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 53 et les références). Le conjoint survivant peut toutefois revenir sur sa décision avec le consentement de tous les héritiers (ESCHER, n. 33 ad art. 462 CC; TUOR, n. 48 ad art. 462 CC; PIOTET, loc.cit., qui admet l'échange du quart en propriété contre la moitié en usufruit et vice versa, mais estime que le conjoint survivant ne peut alors acquérir le droit accordé par les héritiers qu'à titre particulier).
La loi ne prévoit pas de délai pendant lequel le conjoint survivant devrait se décider entre l'usufruit et la part de propriété. C'est incontestablement une lacune de la loi. Le partage de la succession ne peut en effet être opéré sans que soit connu le choix du conjoint survivant. Partant, on doit admettre que ce choix doit intervenir au plus tard au moment du partage. Les cohéritiers peuvent dès lors obliger le conjoint survivant à prendre une décision afin qu'il puisse être procédé au partage. Si le conjoint survivant tarde à se décider, ils pourront l'actionner en justice à cet effet. Le conjoint survivant se trouve alors dans une situation similaire à celle du créancier en demeure de choisir entre deux prestations alternatives. Les créanciers de la succession peuvent également obliger le conjoint survivant à faire son choix en exerçant contre lui des poursuites pour les dettes de la succession. Le fisc même peut contraindre le conjoint survivant à opter lorsque l'établissement des impôts de succession en dépend (cf. notamment, TUOR, n. 46 ad art. 462 CC).
La Division de la justice (aujourd'hui Office fédéral de la justice) du Département fédéral de justice et police a examiné la question du délai pour l'exercice de l'option du conjoint survivant de l'art. 462 CC, dans un avis du 16 mars 1978 (JAAC 1978, fasc. 42, no 124, paru également dans RNRF 1981, p. 350/351). Elle relève que le défaut d'un délai légal pour l'exercice de l'option du conjoint survivant, dans l'art. 462 CC, n'a pas soulevé de difficultés importantes dans la pratique, le problème n'ayant guère occupé les tribunaux, mais qu'en revanche la doctrine s'est prononcée: certains auteurs, ESCHER (n. 34 ad art. 462 CC) et TUOR (n. 46 ad art. 462 CC) notamment, préconisent que le juge saisi par les cohéritiers ou les créanciers opère lui-même le choix, si le conjoint survivant ne se détermine pas dans le délai qu'il a fixé, tandis que PIOTET (Les usufruits du conjoint survivant en droit successoral suisse, Berne 1970, p. 21 ss) affirme que les tribunaux devront, en se fondant sur l'art. 2 CC, déclarer le délai de répudiation des successions applicable par analogie à l'option de l'art. 462 CC; à défaut de choix dans ce délai, estime cet auteur, le conjoint survivant sera réputé avoir choisi le quart en propriété, par une application analogique de l'art. 566 al. 2 CC. Les autorités du registre foncier ne sauraient trancher entre ces différentes solutions proposées en doctrine. Il s'agit là de questions de droit matériel, qui échappent à leur cognition. Dans l'espèce, il n'est de toute façon pas nécessaire de résoudre ce problème.
Le recours du Notariat Riesbach-Zürich, agissant comme représentant de l'hoirie Enderli, a pour seul objet le point de savoir si le Conservateur du registre foncier de Vevey doit indiquer au feuillet de l'immeuble qui était propriété du de cujus, après la désignation de la veuve survivante, qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Contrairement à ce que prétend le Conseil d'Etat vaudois, la demande dans ce sens, formulée par l'hoirie, ne constitue nullement une réquisition subordonnée à une réserve ou condition, au sens de l'art. 12 ORF. Cette demande comme telle n'est affectée d'aucune réserve, ni condition suspensive ou résolutoire. Elle tend purement et simplement à l'indication que la veuve Enderli n'a pas exercé son droit d'option et qu'elle conserve la faculté de le faire. Si elle choisit le quart en propriété, elle continuera, tant que le partage n'est pas opéré, à être propriétaire en main commune de l'immeuble avec ses cohéritiers. Si elle opte pour l'usufruit de la moitié de la succession, son droit de propriété s'éteindra. Les changements qui devront être opérés au registre foncier, suivant le choix opéré par l'époux survivant, ne sont que la conséquence de la réglementation légale.
Le représentant de l'hoirie a clairement demandé que la réserve du droit d'option de la veuve soit portée au registre foncier lors de l'inscription des héritiers. Certes, dans la réquisition qu'il a rédigée en français et qu'il a soumise à la signature du Notariat Riesbach-Zürich, le Conservateur du registre foncier n'a pas fait figurer cette réserve, et ledit Notariat l'a signée purement et simplement, sans en exiger le complètement. On ne saurait toutefois opposer à l'hoirie recourante que son représentant aurait par là renoncé à ce que cette réserve fût portée au registre foncier, comme il l'avait demandé. En effet, le Conservateur du registre foncier n'a pas signifié clairement au Notariat Riesbach-Zürich, en lui envoyant cette réquisition rédigée en français, qu'il ne ferait pas figurer au registre foncier la réserve sollicitée au sujet du droit d'option de la veuve. De toute façon, une telle réquisition de la part du Notariat Riesbach-Zürich ne l'empêchait pas de revenir à la charge et de demander que cette réserve fût portée au registre foncier.
Le défaut de cette réserve au registre foncier donne l'idée fausse que le conjoint a exercé son droit d'option dans le sens de la propriété du quart, puisque la veuve est inscrite comme propriétaire en main commune avec les autres héritiers, sans qu'il soit indiqué qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Comme le relève pertinemment l'Office fédéral de la justice, l'indication de la réserve concernant le droit d'option de la veuve Enderli ne peut pas faire l'objet d'une inscription au sens propre, laquelle ne peut viser qu'un droit réel, ni non plus d'une annotation, dont les cas sont limitativement fixés par la loi (art. 959, 960 et 961 CC), ni enfin d'une mention, qui ne peut être effectuée que sur la base de règles précises du droit fédéral (art. 946 al. 2, 696 al. 2, 841 al. 3 CC, 45 Tit. fin. CC, 82 ORF, 84 al. 2 LAgr.), ou du droit cantonal, en tant que le législateur fédéral l'a prévu.
Avec l'Office fédéral de la justice, on doit considérer que la réserve du droit d'option du conjoint survivant est une simple précision qui vient compléter l'inscription. Pour assurer la clarté, le caractère complet et la sécurité du registre foncier, il faut y faire figurer l'adjonction suivante: "le droit d'option du conjoint survivant n'a pas encore été exercé", ou bien "est réservé", à côté du nom du conjoint survivant, ou après l'énumération des divers héritiers en propriété commune (cf. GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, RNRF 1959, p. 8 n. 40). | fr | Grundbuch; Eintragung des überlebenden Ehegatten als Eigentümer, während er sein ihm gemäss Art. 462 Abs. 1 ZGB zustehendes Wahlrecht noch nicht getroffen hat. Um die Klarheit, Vollständigkeit und Sicherheit des Grundbuches sicherzustellen, muss neben dem Namen des überlebenden Ehegatten oder nach der Aufzählung der verschiedenen Erben, die Gesamteigentümer sind, die Angabe stehen, dass das Wahlrecht des überlebenden Ehegatten noch nicht ausgeübt worden ist oder vorbehalten bleibt. Bei dieser Angabe handelt es sich um eine einfache Präzisierung und nicht um die Eintragung von bedingtem Eigentum, wie es Art. 12 GBV verbietet. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Emil Enderli est décédé le 26 mars 1979. Il a laissé comme héritiers sa veuve, Susanna Enderli, née Kaufmann, et ses trois enfants, savoir Susi Häsler-Enderli, Werner Enderli et Silvia Hausamann-Enderli. Il était propriétaire de la parcelle no 3393 du registre foncier de la commune de Chardonne.
Agissant au nom de la communauté héréditaire de feu Emil Enderli, dont il avait été nommé représentant, le Notariat Riesbach-Zürich a requis, par lettre du 14 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey de procéder à l'inscription, comme propriétaires dudit immeuble, de la veuve du de cujus, sous réserve de son droit d'option en faveur de l'usufruit légal (art. 462 al. 1 CC), et des trois enfants. Le 17 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a informé le Notariat Riesbach-Zürich que, "dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte, en principe, avant le transfert des immeubles, pour sa part en propriété ou pour l'usufruit, comme prévu par l'art. 462 CCS", et il lui a demandé si Susanna Enderli l'avait fait ou si elle devait être inscrite comme propriétaire en main commune. Le 5 novembre 1981, le Notariat Riesbach-Zürich a répondu que la veuve n'avait pas opté entre l'usufruit de la moitié et le quart en propriété, et qu'elle ne le ferait vraisemblablement que dans le cadre du procès en partage de la succession, qui était pendant. Le 17 novembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a envoyé au Notariat Riesbach-Zürich une réquisition de transfert successoral, établie par ses soins en français. Conformément à la pratique vaudoise, cette réquisition ne faisait pas mention, après la désignation de la veuve, de la réserve concernant son droit d'option. Le substitut du Notariat Riesbach-Zürich a retourné, dûment signée, cette formule de transfert au Conservateur du registre foncier de Vevey.
Le 1er mars 1982, le Notariat Riesbach-Zürich a écrit au Conservateur du registre foncier de Vevey pour lui demander de faire figurer au feuillet de la parcelle 3393 de Chardonne la réserve concernant le droit d'option de la veuve. Par lettre du 2 mars 1982, le Conservateur du registre foncier de Vevey a répondu ce qui suit:
"Comme je vous l'ai indiqué dans ma lettre du 17.9.1981, dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte (presque 100% des cas) pour sa part en propriété ou en usufruit (art. 462 CC) avant l'inscription des héritiers au registre foncier. En cas de non détermination, tous les cohéritiers sont inscrits en qualité de propriétaires en main commune, - sans autre précision, ni sur le feuillet, ni sur le répertoire des propriétaires, - ceci jusqu'à droit connu."
Le 5 mars 1982, l'hoirie de feu Emil Enderli, représentée par le Notariat Riesbach-Zürich, a formé une plainte au sens de l'art. 956 CC, auprès du Département des finances du canton de Vaud, contre la décision du Conservateur du registre foncier de Vevey, refusant de porter au feuillet de la parcelle 3393 la réserve sollicitée.
Par décision du 23 mars 1982, ledit Département a rejeté ce recours au motif que "l'inscription au registre foncier du droit d'option de Susanna Enderli serait contraire à l'art. 12 ORF, qui prohibe expressément les réquisitions subordonnées à une réserve ou une condition".
B.- L'hoirie Enderli a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui a rejeté le recours le 9 février 1983.
La décision de l'autorité cantonale est motivée, en substance, comme il suit:
La pratique vaudoise selon laquelle le conjoint survivant qui n'a pas fait usage de son droit d'option au jour de la réquisition d'inscription au registre foncier est inscrit comme propriétaire a pour but de conserver au registre une certaine clarté. Si une réserve concernant son droit d'option figurait après sa désignation parmi les héritiers, le maintien du droit de propriété du conjoint parmi les héritiers serait lié à l'avènement d'une condition dont le terme est incertain, savoir la condition résolutoire qu'il n'opte pas pour l'usufruit. Il y aurait donc inscription d'un droit de propriété conditionnel, ce que prohibe l'art. 12 ORF. Cette inscription compliquerait la tenue du registre foncier, car il serait nécessaire de la modifier dès que le conjoint survivant aurait opté. Une telle inscription aurait en outre comme inconvénient de créer une incertitude pour les tiers qui consulteraient le registre foncier, notamment les créanciers. En effet, le conjoint qui opte pour le quart en propriété répond, comme les autres héritiers, dès l'ouverture de la succession, des dettes transmissibles du défunt. Il en est dès lors tenu personnellement, sur tous ses biens. S'il choisit la moitié en usufruit, ce dernier peut être réalisé pour acquitter les dettes de la succession, mais le conjoint ne répond en revanche pas personnellement de ces dettes.
C.- L'hoirie Enderli a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision déférée fût annulée et que le Conservateur du registre foncier de Vevey fût invité à faire figurer sur le feuillet de la parcelle 3393 de la commune de Chardonne, à côté de la désignation de la veuve, l'indication qu'elle n'avait pas exercé son droit d'option selon l'art. 462 CC.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a conclu au rejet du recours, tandis que le Département fédéral de justice et police, Office de la justice, en proposait l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud, statuant en dernière instance cantonale comme autorité de surveillance en matière de registre foncier (art. 5 LPA; 97, 98 lettre g OJ; 103 al. 4 ORF).
La qualité pour recourir de l'hoirie Enderli, au nom de laquelle agit le Notariat Riesbach-Zürich, comme représentant de la communauté héréditaire, est donnée (art. 103 lettre a OJ).
2. Le droit d'option, soit de choix, du conjoint survivant entre l'usufruit ou une part en propriété est un droit formateur non strictement personnel, dont l'exercice doit être inconditionnel et irrévocable (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 53 et les références). Le conjoint survivant peut toutefois revenir sur sa décision avec le consentement de tous les héritiers (ESCHER, n. 33 ad art. 462 CC; TUOR, n. 48 ad art. 462 CC; PIOTET, loc.cit., qui admet l'échange du quart en propriété contre la moitié en usufruit et vice versa, mais estime que le conjoint survivant ne peut alors acquérir le droit accordé par les héritiers qu'à titre particulier).
La loi ne prévoit pas de délai pendant lequel le conjoint survivant devrait se décider entre l'usufruit et la part de propriété. C'est incontestablement une lacune de la loi. Le partage de la succession ne peut en effet être opéré sans que soit connu le choix du conjoint survivant. Partant, on doit admettre que ce choix doit intervenir au plus tard au moment du partage. Les cohéritiers peuvent dès lors obliger le conjoint survivant à prendre une décision afin qu'il puisse être procédé au partage. Si le conjoint survivant tarde à se décider, ils pourront l'actionner en justice à cet effet. Le conjoint survivant se trouve alors dans une situation similaire à celle du créancier en demeure de choisir entre deux prestations alternatives. Les créanciers de la succession peuvent également obliger le conjoint survivant à faire son choix en exerçant contre lui des poursuites pour les dettes de la succession. Le fisc même peut contraindre le conjoint survivant à opter lorsque l'établissement des impôts de succession en dépend (cf. notamment, TUOR, n. 46 ad art. 462 CC).
La Division de la justice (aujourd'hui Office fédéral de la justice) du Département fédéral de justice et police a examiné la question du délai pour l'exercice de l'option du conjoint survivant de l'art. 462 CC, dans un avis du 16 mars 1978 (JAAC 1978, fasc. 42, no 124, paru également dans RNRF 1981, p. 350/351). Elle relève que le défaut d'un délai légal pour l'exercice de l'option du conjoint survivant, dans l'art. 462 CC, n'a pas soulevé de difficultés importantes dans la pratique, le problème n'ayant guère occupé les tribunaux, mais qu'en revanche la doctrine s'est prononcée: certains auteurs, ESCHER (n. 34 ad art. 462 CC) et TUOR (n. 46 ad art. 462 CC) notamment, préconisent que le juge saisi par les cohéritiers ou les créanciers opère lui-même le choix, si le conjoint survivant ne se détermine pas dans le délai qu'il a fixé, tandis que PIOTET (Les usufruits du conjoint survivant en droit successoral suisse, Berne 1970, p. 21 ss) affirme que les tribunaux devront, en se fondant sur l'art. 2 CC, déclarer le délai de répudiation des successions applicable par analogie à l'option de l'art. 462 CC; à défaut de choix dans ce délai, estime cet auteur, le conjoint survivant sera réputé avoir choisi le quart en propriété, par une application analogique de l'art. 566 al. 2 CC. Les autorités du registre foncier ne sauraient trancher entre ces différentes solutions proposées en doctrine. Il s'agit là de questions de droit matériel, qui échappent à leur cognition. Dans l'espèce, il n'est de toute façon pas nécessaire de résoudre ce problème.
Le recours du Notariat Riesbach-Zürich, agissant comme représentant de l'hoirie Enderli, a pour seul objet le point de savoir si le Conservateur du registre foncier de Vevey doit indiquer au feuillet de l'immeuble qui était propriété du de cujus, après la désignation de la veuve survivante, qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Contrairement à ce que prétend le Conseil d'Etat vaudois, la demande dans ce sens, formulée par l'hoirie, ne constitue nullement une réquisition subordonnée à une réserve ou condition, au sens de l'art. 12 ORF. Cette demande comme telle n'est affectée d'aucune réserve, ni condition suspensive ou résolutoire. Elle tend purement et simplement à l'indication que la veuve Enderli n'a pas exercé son droit d'option et qu'elle conserve la faculté de le faire. Si elle choisit le quart en propriété, elle continuera, tant que le partage n'est pas opéré, à être propriétaire en main commune de l'immeuble avec ses cohéritiers. Si elle opte pour l'usufruit de la moitié de la succession, son droit de propriété s'éteindra. Les changements qui devront être opérés au registre foncier, suivant le choix opéré par l'époux survivant, ne sont que la conséquence de la réglementation légale.
Le représentant de l'hoirie a clairement demandé que la réserve du droit d'option de la veuve soit portée au registre foncier lors de l'inscription des héritiers. Certes, dans la réquisition qu'il a rédigée en français et qu'il a soumise à la signature du Notariat Riesbach-Zürich, le Conservateur du registre foncier n'a pas fait figurer cette réserve, et ledit Notariat l'a signée purement et simplement, sans en exiger le complètement. On ne saurait toutefois opposer à l'hoirie recourante que son représentant aurait par là renoncé à ce que cette réserve fût portée au registre foncier, comme il l'avait demandé. En effet, le Conservateur du registre foncier n'a pas signifié clairement au Notariat Riesbach-Zürich, en lui envoyant cette réquisition rédigée en français, qu'il ne ferait pas figurer au registre foncier la réserve sollicitée au sujet du droit d'option de la veuve. De toute façon, une telle réquisition de la part du Notariat Riesbach-Zürich ne l'empêchait pas de revenir à la charge et de demander que cette réserve fût portée au registre foncier.
Le défaut de cette réserve au registre foncier donne l'idée fausse que le conjoint a exercé son droit d'option dans le sens de la propriété du quart, puisque la veuve est inscrite comme propriétaire en main commune avec les autres héritiers, sans qu'il soit indiqué qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Comme le relève pertinemment l'Office fédéral de la justice, l'indication de la réserve concernant le droit d'option de la veuve Enderli ne peut pas faire l'objet d'une inscription au sens propre, laquelle ne peut viser qu'un droit réel, ni non plus d'une annotation, dont les cas sont limitativement fixés par la loi (art. 959, 960 et 961 CC), ni enfin d'une mention, qui ne peut être effectuée que sur la base de règles précises du droit fédéral (art. 946 al. 2, 696 al. 2, 841 al. 3 CC, 45 Tit. fin. CC, 82 ORF, 84 al. 2 LAgr.), ou du droit cantonal, en tant que le législateur fédéral l'a prévu.
Avec l'Office fédéral de la justice, on doit considérer que la réserve du droit d'option du conjoint survivant est une simple précision qui vient compléter l'inscription. Pour assurer la clarté, le caractère complet et la sécurité du registre foncier, il faut y faire figurer l'adjonction suivante: "le droit d'option du conjoint survivant n'a pas encore été exercé", ou bien "est réservé", à côté du nom du conjoint survivant, ou après l'énumération des divers héritiers en propriété commune (cf. GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, RNRF 1959, p. 8 n. 40). | fr | Registre foncier; inscription comme propriétaire du conjoint survivant qui n'a pas encore fait usage du droit d'option prévu par l'art. 462 al. 1 CC. Pour assurer la clarté, le caractère complet et la sécurité du registre foncier, il faut y faire figurer, à côté du nom du conjoint survivant ou après l'énumération des divers héritiers en propriété commune, l'indication que le droit d'option du conjoint survivant n'a pas encore été exercé ou est réservé: il s'agit là, non pas de l'inscription d'un droit de propriété conditionnel, ce que prohibe l'art. 12 ORF, mais d'une simple précision. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 298
A.- Emil Enderli est décédé le 26 mars 1979. Il a laissé comme héritiers sa veuve, Susanna Enderli, née Kaufmann, et ses trois enfants, savoir Susi Häsler-Enderli, Werner Enderli et Silvia Hausamann-Enderli. Il était propriétaire de la parcelle no 3393 du registre foncier de la commune de Chardonne.
Agissant au nom de la communauté héréditaire de feu Emil Enderli, dont il avait été nommé représentant, le Notariat Riesbach-Zürich a requis, par lettre du 14 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey de procéder à l'inscription, comme propriétaires dudit immeuble, de la veuve du de cujus, sous réserve de son droit d'option en faveur de l'usufruit légal (art. 462 al. 1 CC), et des trois enfants. Le 17 septembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a informé le Notariat Riesbach-Zürich que, "dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte, en principe, avant le transfert des immeubles, pour sa part en propriété ou pour l'usufruit, comme prévu par l'art. 462 CCS", et il lui a demandé si Susanna Enderli l'avait fait ou si elle devait être inscrite comme propriétaire en main commune. Le 5 novembre 1981, le Notariat Riesbach-Zürich a répondu que la veuve n'avait pas opté entre l'usufruit de la moitié et le quart en propriété, et qu'elle ne le ferait vraisemblablement que dans le cadre du procès en partage de la succession, qui était pendant. Le 17 novembre 1981, le Conservateur du registre foncier de Vevey a envoyé au Notariat Riesbach-Zürich une réquisition de transfert successoral, établie par ses soins en français. Conformément à la pratique vaudoise, cette réquisition ne faisait pas mention, après la désignation de la veuve, de la réserve concernant son droit d'option. Le substitut du Notariat Riesbach-Zürich a retourné, dûment signée, cette formule de transfert au Conservateur du registre foncier de Vevey.
Le 1er mars 1982, le Notariat Riesbach-Zürich a écrit au Conservateur du registre foncier de Vevey pour lui demander de faire figurer au feuillet de la parcelle 3393 de Chardonne la réserve concernant le droit d'option de la veuve. Par lettre du 2 mars 1982, le Conservateur du registre foncier de Vevey a répondu ce qui suit:
"Comme je vous l'ai indiqué dans ma lettre du 17.9.1981, dans le canton de Vaud, le conjoint survivant opte (presque 100% des cas) pour sa part en propriété ou en usufruit (art. 462 CC) avant l'inscription des héritiers au registre foncier. En cas de non détermination, tous les cohéritiers sont inscrits en qualité de propriétaires en main commune, - sans autre précision, ni sur le feuillet, ni sur le répertoire des propriétaires, - ceci jusqu'à droit connu."
Le 5 mars 1982, l'hoirie de feu Emil Enderli, représentée par le Notariat Riesbach-Zürich, a formé une plainte au sens de l'art. 956 CC, auprès du Département des finances du canton de Vaud, contre la décision du Conservateur du registre foncier de Vevey, refusant de porter au feuillet de la parcelle 3393 la réserve sollicitée.
Par décision du 23 mars 1982, ledit Département a rejeté ce recours au motif que "l'inscription au registre foncier du droit d'option de Susanna Enderli serait contraire à l'art. 12 ORF, qui prohibe expressément les réquisitions subordonnées à une réserve ou une condition".
B.- L'hoirie Enderli a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui a rejeté le recours le 9 février 1983.
La décision de l'autorité cantonale est motivée, en substance, comme il suit:
La pratique vaudoise selon laquelle le conjoint survivant qui n'a pas fait usage de son droit d'option au jour de la réquisition d'inscription au registre foncier est inscrit comme propriétaire a pour but de conserver au registre une certaine clarté. Si une réserve concernant son droit d'option figurait après sa désignation parmi les héritiers, le maintien du droit de propriété du conjoint parmi les héritiers serait lié à l'avènement d'une condition dont le terme est incertain, savoir la condition résolutoire qu'il n'opte pas pour l'usufruit. Il y aurait donc inscription d'un droit de propriété conditionnel, ce que prohibe l'art. 12 ORF. Cette inscription compliquerait la tenue du registre foncier, car il serait nécessaire de la modifier dès que le conjoint survivant aurait opté. Une telle inscription aurait en outre comme inconvénient de créer une incertitude pour les tiers qui consulteraient le registre foncier, notamment les créanciers. En effet, le conjoint qui opte pour le quart en propriété répond, comme les autres héritiers, dès l'ouverture de la succession, des dettes transmissibles du défunt. Il en est dès lors tenu personnellement, sur tous ses biens. S'il choisit la moitié en usufruit, ce dernier peut être réalisé pour acquitter les dettes de la succession, mais le conjoint ne répond en revanche pas personnellement de ces dettes.
C.- L'hoirie Enderli a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision déférée fût annulée et que le Conservateur du registre foncier de Vevey fût invité à faire figurer sur le feuillet de la parcelle 3393 de la commune de Chardonne, à côté de la désignation de la veuve, l'indication qu'elle n'avait pas exercé son droit d'option selon l'art. 462 CC.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a conclu au rejet du recours, tandis que le Département fédéral de justice et police, Office de la justice, en proposait l'admission.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ouvert contre la décision du Conseil d'Etat du canton de Vaud, statuant en dernière instance cantonale comme autorité de surveillance en matière de registre foncier (art. 5 LPA; 97, 98 lettre g OJ; 103 al. 4 ORF).
La qualité pour recourir de l'hoirie Enderli, au nom de laquelle agit le Notariat Riesbach-Zürich, comme représentant de la communauté héréditaire, est donnée (art. 103 lettre a OJ).
2. Le droit d'option, soit de choix, du conjoint survivant entre l'usufruit ou une part en propriété est un droit formateur non strictement personnel, dont l'exercice doit être inconditionnel et irrévocable (PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, p. 53 et les références). Le conjoint survivant peut toutefois revenir sur sa décision avec le consentement de tous les héritiers (ESCHER, n. 33 ad art. 462 CC; TUOR, n. 48 ad art. 462 CC; PIOTET, loc.cit., qui admet l'échange du quart en propriété contre la moitié en usufruit et vice versa, mais estime que le conjoint survivant ne peut alors acquérir le droit accordé par les héritiers qu'à titre particulier).
La loi ne prévoit pas de délai pendant lequel le conjoint survivant devrait se décider entre l'usufruit et la part de propriété. C'est incontestablement une lacune de la loi. Le partage de la succession ne peut en effet être opéré sans que soit connu le choix du conjoint survivant. Partant, on doit admettre que ce choix doit intervenir au plus tard au moment du partage. Les cohéritiers peuvent dès lors obliger le conjoint survivant à prendre une décision afin qu'il puisse être procédé au partage. Si le conjoint survivant tarde à se décider, ils pourront l'actionner en justice à cet effet. Le conjoint survivant se trouve alors dans une situation similaire à celle du créancier en demeure de choisir entre deux prestations alternatives. Les créanciers de la succession peuvent également obliger le conjoint survivant à faire son choix en exerçant contre lui des poursuites pour les dettes de la succession. Le fisc même peut contraindre le conjoint survivant à opter lorsque l'établissement des impôts de succession en dépend (cf. notamment, TUOR, n. 46 ad art. 462 CC).
La Division de la justice (aujourd'hui Office fédéral de la justice) du Département fédéral de justice et police a examiné la question du délai pour l'exercice de l'option du conjoint survivant de l'art. 462 CC, dans un avis du 16 mars 1978 (JAAC 1978, fasc. 42, no 124, paru également dans RNRF 1981, p. 350/351). Elle relève que le défaut d'un délai légal pour l'exercice de l'option du conjoint survivant, dans l'art. 462 CC, n'a pas soulevé de difficultés importantes dans la pratique, le problème n'ayant guère occupé les tribunaux, mais qu'en revanche la doctrine s'est prononcée: certains auteurs, ESCHER (n. 34 ad art. 462 CC) et TUOR (n. 46 ad art. 462 CC) notamment, préconisent que le juge saisi par les cohéritiers ou les créanciers opère lui-même le choix, si le conjoint survivant ne se détermine pas dans le délai qu'il a fixé, tandis que PIOTET (Les usufruits du conjoint survivant en droit successoral suisse, Berne 1970, p. 21 ss) affirme que les tribunaux devront, en se fondant sur l'art. 2 CC, déclarer le délai de répudiation des successions applicable par analogie à l'option de l'art. 462 CC; à défaut de choix dans ce délai, estime cet auteur, le conjoint survivant sera réputé avoir choisi le quart en propriété, par une application analogique de l'art. 566 al. 2 CC. Les autorités du registre foncier ne sauraient trancher entre ces différentes solutions proposées en doctrine. Il s'agit là de questions de droit matériel, qui échappent à leur cognition. Dans l'espèce, il n'est de toute façon pas nécessaire de résoudre ce problème.
Le recours du Notariat Riesbach-Zürich, agissant comme représentant de l'hoirie Enderli, a pour seul objet le point de savoir si le Conservateur du registre foncier de Vevey doit indiquer au feuillet de l'immeuble qui était propriété du de cujus, après la désignation de la veuve survivante, qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Contrairement à ce que prétend le Conseil d'Etat vaudois, la demande dans ce sens, formulée par l'hoirie, ne constitue nullement une réquisition subordonnée à une réserve ou condition, au sens de l'art. 12 ORF. Cette demande comme telle n'est affectée d'aucune réserve, ni condition suspensive ou résolutoire. Elle tend purement et simplement à l'indication que la veuve Enderli n'a pas exercé son droit d'option et qu'elle conserve la faculté de le faire. Si elle choisit le quart en propriété, elle continuera, tant que le partage n'est pas opéré, à être propriétaire en main commune de l'immeuble avec ses cohéritiers. Si elle opte pour l'usufruit de la moitié de la succession, son droit de propriété s'éteindra. Les changements qui devront être opérés au registre foncier, suivant le choix opéré par l'époux survivant, ne sont que la conséquence de la réglementation légale.
Le représentant de l'hoirie a clairement demandé que la réserve du droit d'option de la veuve soit portée au registre foncier lors de l'inscription des héritiers. Certes, dans la réquisition qu'il a rédigée en français et qu'il a soumise à la signature du Notariat Riesbach-Zürich, le Conservateur du registre foncier n'a pas fait figurer cette réserve, et ledit Notariat l'a signée purement et simplement, sans en exiger le complètement. On ne saurait toutefois opposer à l'hoirie recourante que son représentant aurait par là renoncé à ce que cette réserve fût portée au registre foncier, comme il l'avait demandé. En effet, le Conservateur du registre foncier n'a pas signifié clairement au Notariat Riesbach-Zürich, en lui envoyant cette réquisition rédigée en français, qu'il ne ferait pas figurer au registre foncier la réserve sollicitée au sujet du droit d'option de la veuve. De toute façon, une telle réquisition de la part du Notariat Riesbach-Zürich ne l'empêchait pas de revenir à la charge et de demander que cette réserve fût portée au registre foncier.
Le défaut de cette réserve au registre foncier donne l'idée fausse que le conjoint a exercé son droit d'option dans le sens de la propriété du quart, puisque la veuve est inscrite comme propriétaire en main commune avec les autres héritiers, sans qu'il soit indiqué qu'elle n'a pas exercé l'option prévue à l'art. 462 CC.
Comme le relève pertinemment l'Office fédéral de la justice, l'indication de la réserve concernant le droit d'option de la veuve Enderli ne peut pas faire l'objet d'une inscription au sens propre, laquelle ne peut viser qu'un droit réel, ni non plus d'une annotation, dont les cas sont limitativement fixés par la loi (art. 959, 960 et 961 CC), ni enfin d'une mention, qui ne peut être effectuée que sur la base de règles précises du droit fédéral (art. 946 al. 2, 696 al. 2, 841 al. 3 CC, 45 Tit. fin. CC, 82 ORF, 84 al. 2 LAgr.), ou du droit cantonal, en tant que le législateur fédéral l'a prévu.
Avec l'Office fédéral de la justice, on doit considérer que la réserve du droit d'option du conjoint survivant est une simple précision qui vient compléter l'inscription. Pour assurer la clarté, le caractère complet et la sécurité du registre foncier, il faut y faire figurer l'adjonction suivante: "le droit d'option du conjoint survivant n'a pas encore été exercé", ou bien "est réservé", à côté du nom du conjoint survivant, ou après l'énumération des divers héritiers en propriété commune (cf. GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, RNRF 1959, p. 8 n. 40). | fr | Registro fondiario; iscrizione come proprietario del coniuge superstite che non ha ancora fatto uso del diritto d'opzione previsto dall'art. 462 cpv. 1 CC. Per garantire la chiarezza, la completezza e la certezza del registro fondiario occorre farvi figurare, accanto al nome del coniuge superstite o dopo l'enumerazione dei vari coeredi in proprietà comune, l'indicazione che il diritto d'opzione del coniuge superstite non è ancora stato esercitato od è riservato; non trattasi dell'iscrizione di un diritto di proprietà condizionale, vietata dall'art. 12 RFF, ma di una semplice precisazione. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-298%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 304
A.- a) Deux usines d'aluminium ont été installées en Valais, dès 1908, à Chippis et à Martigny-Bourg. Une nouvelle usine a été construite en 1938 à Martigny-Ville, une autre à Steg en 1962. L'usine de Martigny-Bourg fut définitivement fermée en 1956 et la production concentrée à Martigny-Ville, où une nouvelle usine plus importante fut mise en service.
La production d'aluminium métallique est obtenue sur la base de l'électrolyse, à haute température, d'un mélange de divers sels, en particulier d'alumine (A1203) et de cryolithe, fluorure double d'aluminium et de sodium (Na3A1F6). L'aluminium fondu se rassemble au fond de la cuve d'électrolyse, d'où il est soutiré par pompage.
Le processus de fabrication dégage des émissions fluorées, sous forme de gaz et de poussières, ces dernières particulièrement difficiles à capter. L'épuration se fait (se faisait en tout cas en 1976/1977) par une ventilation placée en toiture du bâtiment et le lavage des émanations par pulvérisation d'eau.
Alors qu'en moyenne, pour les années 1976/77, environ 95% de l'acide fluorhydrique gazeux était absorbé par le dispositif d'épuration de l'usine, le pourcentage n'était que de 50 pour les poussières. Pour les mêmes années, les émissions fluorées atteignaient à Martigny 6,9 kg F/t Al. Elles ont fortement baissé à partir de 1980, à la suite de nouvelles installations mises en service en 1979, et se situent à environ 1/6 des taux antérieurs.
Les résidus non retenus s'échappent dans l'environnement, où ils se propagent selon la direction des vents et l'orographie de la région.
b) Les espèces végétales réagissent d'une manière très différente à l'action du fluor dans l'atmosphère (notamment de l'acide fluorhydrique, très agressif pour des concentrations très faibles dans l'air ambiant). L'abricotier compte au nombre des espèces les plus sensibles. L'action des agents polluants se manifeste, extérieurement surtout, par des nécroses aux feuilles et aux fruits; mais des perturbations du métabolisme cellulaire (troubles de la respiration ou de l'activité enzymatique) ont été mises en évidence; il peut s'ensuivre à long terme une intoxication chronique, avec une diminution de la vitalité, un affaiblissement et une résistance diminuée aux autres éléments de stress (maladie, parasites) et, par conséquent aussi, des pertes de récolte. Des propriétaires de vergers d'abricotiers sis sur la rive gauche du Rhône, notamment dans les communes de Martigny, Charrat et Saxon, se sont plaints de dommages à leurs cultures, qu'ils ont attribués aux émanations de fluor.
Depuis 1925 et jusqu'en 1975, sur la base de l'arbitrage de l'Etat d'abord, de conventions passées avec la commune de Martigny et le Syndicat agricole de Martigny ensuite, l'Usine d'aluminium de Martigny a versé des indemnités aux propriétaires touchés par les dommages aux abricotiers, sans pour autant reconnaître sa responsabilité. Pour les années de 1970 à 1975, l'indemnité avait été fixée à 14'000 francs par année.
c) Le 14 juillet 1976, le Conseil d'Etat du Valais a désigné une commission (commission Chastellain, du nom de son président, Philippe Chastellain, Juge instructeur d'Entremont) "chargée de taxer les dommages éventuels causés par les émanations nocives des usines". Cette commission a communiqué son rapport le 27 avril 1977. Elle a constaté des nécroses sur les abricots de la région de Martigny, Charrat et Saxon, ce qui aurait provoqué un pourcentage anormal de fruits classés en choix IIb et un pourcentage élevé de déchets. Selon la commission, le rapport de causalité entre les émanations nocives et les nécroses sur fruits était établi avec une vraisemblance confinant à la certitude. La commission a évalué à 48'614 fr. 35 le montant total du dommage que les émanations industrielles ont fait subir aux producteurs de Martigny pour l'année 1976. Le calcul est fondé sur un prix moyen de la récolte d'abricots de 1 fr. 44 le kg et tient compte de 5% de déchets dus aux émanations nocives. Il s'agit de dommages dont la cause était, selon les constatations de la commission, "patente, visible et apparente".
Dans un complément déposé le 17 mai 1977, la commission a fixé à 4'793 fr. 30 au total le dommage subi par les producteurs de Charrat et de Saxon qui avaient fourni les éléments de calcul nécessaires. Elle a précisé qu'elle ne pouvait pas se prononcer sur la cause du manque à gagner: "C'est une question scientifique de dire si les résultats des analyses permettent d'attribuer la cause de ce manque à gagner aux émanations nocives."
L'Usine d'aluminium de Martigny s'est acquittée de ces montants. En revanche, elle ne s'est pas soumise à l'arbitrage du Conseil d'Etat pour l'année 1977.
Par décision du 13 juin 1977, et faisant suite à une requête de preuve à futur que le Conseil d'Etat lui avait adressée le 1er juin 1977, le Juge instructeur II du district de Martigny a chargé les membres de la commission Chastellain (hormis un, qui a été remplacé) de "constater et de taxer les dommages causés aux abricots" pour l'année 1977.
D'autre part, par décision du 6 juillet 1977, le Conseil d'Etat a reconduit le mandat de la commission désignée le 14 juillet 1976, en vue de taxer les dommages éventuels aux récoltes de l'année 1977.
Dans un premier rapport du 8 mai 1978, la commission a conclu que, n'ayant pas constaté de brûlures aux fruits, elle n'avait pas à taxer de dommages à la récolte. En revanche, la commission a procédé à une estimation, pour les régions de Martigny et Saxon (côté Charrat et côté Riddes), des pertes de récolte par rapport au rendement moyen correspondant à la situation des parcelles et à leur état d'entretien; elle avait toutefois pris soin de préciser qu'elle n'avait pas à se prononcer "sur les causes de ces absences ou de ces manques de récolte", cette question, de nature scientifique, échappant à sa compétence. Dans un complément du 13 décembre 1978, la commission a fixé, pour chaque propriétaire, le montant en chiffres des pertes de récolte. La récapitulation donne: pour les parcelles de Saxon, côté Charrat, 257'794 francs; pour les parcelles de Saxon, côté Riddes, 214'497 francs; pour les propriétaires de Saxon ayant plusieurs parcelles dans différentes zones, 292'091 francs et pour les parcelles de Martigny, 9'724 fr. 55. Au total 774'106 fr. 55.
L'Usine d'aluminium n'a pas accepté de payer les montants fixés par la commission.
B.- Le 15 mars 1979, les agriculteurs de la région de Martigny à Saxon ayant produit des réclamations devant la Commission d'experts et la société Usine d'aluminium de Martigny ont conclu une convention de procédure, en vertu de laquelle chaque demande dépassant 20'000 francs et concernant des pertes de récolte pour l'année 1977 était portée devant le Tribunal fédéral comme instance unique, les parties s'engageant à appliquer le jugement du Tribunal fédéral, sur la base des chiffres retenus par les experts, à toute réclamation n'atteignant pas 20'000 francs.
Par demande déposée au Tribunal fédéral le 26 septembre 1979, François Piot, à Saxon, Fellay, Rouiller et consorts, remplacés par: René, Georges, André et Léo Felley, à Saxon, et François Rouiller, à Martigny, Raymond Forré, à Saxon, Roger Maret, à Saxon, Roger Perrier, à Saxon, Léopold Rey, à Saxon, Joseph Rey, à Saxon, et Marcel Perrier, à Saxon, ont pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal Fédéral après avoir reconnu sa compétence en la matière, dire et statuer,
1) L'Usine d'Aluminium de Martigny S.A. est condamnée à verser à
Messieurs
François Piot à Saxon Fr. 72'025.--
Fellay, Rouiller et consorts Fr. 92'231.--
Raymond Forré Fr. 26'743.--
Roger Maret à Saxon Fr. 39'615.--
Roger Perrier à Saxon Fr. 37'419.--
Léopold Rey à Saxon Fr. 44'488.--
Joseph Rey à Saxon Fr. 24'688.--
Marcel Perrier à Saxon Fr. 21'776.--
2) Un intérêt à 5% l'an est dû sur le montant en capital dès le 31 décembre 1977."
L'Usine d'aluminium de Martigny S.A. a conclu au rejet de la demande.
Une expertise a été ordonnée. Elle a été confiée conjointement à M. Ernest Bovay, directeur de la Station de recherches en chimie agricole et sur l'hygiène de l'environnement, de Berne-Liebefeld, et à M. L. de Cormis, directeur de la Station d'étude de la pollution de l'environnement, Département de phytopharmacie de l'Institut national de la recherche agronomique, à Montfavet (France). Les experts avaient pour mission d'établir si et dans quelle mesure les émanations fluorées de l'Usine d'aluminium de Martigny avaient affecté la productivité des parcelles des demandeurs et provoqué une perte de récolte pour l'année 1977.
Le rapport d'expertise a été déposé le 6 mai 1982.
A l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont répondu aux demandes d'éclaircissement et de complément de l'expertise présentées par les parties.
C.- Les demandeurs attribuent les pertes de récolte aux effets du fluor s'échappant de l'usine de la défenderesse. Cette dernière ne nie pas qu'à une dose élevée le fluor peut avoir les effets indiqués, mais elle conteste que ce soit le cas pour les quantités relativement faibles émanant de sa propre usine, compte tenu des autres facteurs de pollution ou, d'une manière générale, négatifs (flux de fond - gaz fluorés - provenant des usines de Chippis et Steg et que les courants descendants amènent sur Saxon, conditions d'entretien de chaque parcelle, vétusté des plantations, situation géographique, conditions climatiques, conditions de floraison et fructification).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 684 al. 1 et 2 CC impose au propriétaire, dans l'exercice de son droit de propriété, spécialement dans ses activités d'exploitation industrielle, l'obligation de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin. Sont interdites les émissions qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles.
L'art. 684 est un cas d'application de l'art. 679 CC, qui a instauré une responsabilité objective, causale, indépendante de la faute, dans le domaine du droit de voisinage (ATF 88 II 263 consid. 3, ATF 81 II 443 consid. 1). Sont interdites, en particulier, les émissions nocives et excessives de gaz provenant d'une exploitation industrielle (cf. MEIER-HAYOZ, n. 155-156 ad art. 684 CC; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, V/1, p. 224). Le voisin lésé peut non seulement demander que des mesures soient prises en vue d'éliminer la source d'effets dommageables et incompatibles avec la situation des lieux et la tolérance que se doivent les voisins, mais il peut prétendre aussi à des dommages-intérêts.
La notion de voisin est large et n'est pas restreinte aux fonds contigus ou sis dans un périmètre bien délimité. Elle comprend le propriétaire, titulaire d'un autre droit réel, fermier et locataire, en règle générale chaque possesseur d'un fonds, qui subit un préjudice du fait que le propriétaire, fermier, locataire ou titulaire d'un autre droit réel sur un autre fonds excède son droit de propriété (ATF 75 II 120 consid. 4, ATF 81 II 443 consid. 1, ATF 83 II 379 consid. 1 et 380 consid. 2, ATF 91 II 190 consid. 4, ATF 101 II 249 consid. 2, 104 II 18/19 consid. 2, ATF 106 Ib 243 /244 consid. 2 et les références).
Il appartient au juge de fixer les limites de la tolérance en tenant compte, pour chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en comparant et en mettant en balance les intérêts en présence (ATF 83 II 383 consid. 3, ATF 88 II 15, 101 II 250 consid. 3).
En l'espèce, la qualité pour agir, respectivement pour défendre, des parties n'est pas contestée. Elle est évidente. Notamment, les propriétaires de parcelles, dont les cultures d'abricotiers auraient subi des dommages dus aux émanations de fluor, sont des voisins au sens de la jurisprudence.
De nouvelles installations d'épuration, qui ont permis une forte baisse des émissions fluorées, ayant été mises en service en 1979, ensuite d'une décision prise par l'autorité cantonale, le litige ne porte, à juste titre, que sur une demande en dommages-intérêts, au demeurant limitée à la perte de récolte pour l'année 1977. Il n'est pas nécessaire d'examiner, dans ce contexte, si les précédentes installations étaient conformes à l'état le plus récent de la technique et si la défenderesse a adopté toutes les mesures techniques adéquates et qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter une pollution ambiante. L'instruction n'a pas porté sur ce point. La responsabilité de la défenderesse est engagée sans qu'une faute de sa part soit prouvée (ATF 81 II 443 consid. 1 in fine). Une négligence ou une incurie dans le fonctionnement des installations d'épuration n'est d'ailleurs pas établie par les témoignages recueillis en procédure.
Les émanations fluorées provenant de l'usine de la défenderesse tombent, en principe, sous la notion d'excès du droit de propriété.
La défenderesse ne peut pas se prévaloir de l'hypothèse libératoire de l'art. 684 al. 2, seconde partie: les propriétaires de cultures d'abricotiers ne sont pas tenus, en vertu de l'usage local, de la situation et de la nature des immeubles, voire même de l'économie de la région ou par une comparaison des intérêts en litige, de supporter les effets dommageables des émanations précitées, si celles-ci sont effectivement la cause du dommage allégué. La défenderesse ne le prétend du reste pas. Le sort du procès, abstraction faite du montant du dommage, dépend dès lors uniquement de la question de savoir si les émissions de l'usine de la défenderesse sont la cause - naturelle et adéquate - des pertes de récolte dont les demandeurs se sont plaints pour l'année 1977.
Ce sont les demandeurs qui ont le fardeau de la preuve.
3. Il serait vain de vouloir rechercher dans les rapports de la commission Chastellain une réponse à cette question. Il n'appartenait pas à cette commission de se prononcer au sujet des effets des émanations sur les cultures d'abricotiers. Elle n'en avait pas la compétence et elle le dit d'ailleurs expressément, à sa décharge et pour éviter tout malentendu. De surcroît, pour l'année 1977, la commission n'a pas constaté de nécroses aux fruits.
Le tribunal ne saurait, d'autre part, prendre position sur les controverses scientifiques relatives aux effets du fluor sur les végétaux et, en particulier, sur les arbres fruitiers, telles qu'elles résultent des rapports, articles et extraits de monographies déposés par les parties.
Une expertise a été ordonnée à la demande des parties. Elle a été confiée à des spécialistes de haut niveau scientifique et qui présentaient toutes les garanties d'impartialité et d'objectivité. Il y aurait lieu de s'écarter de leurs conclusions uniquement si elles étaient, ce qui n'est pas le cas, entachées d'une erreur manifeste, contradictoires ou lacuneuses.
4. Les experts, dont la tâche a été rendue difficile par la nécessité de reconstituer en 1981/82 une situation remontant à 1977, se sont fondés sur des enquêtes et des données établies par des instituts spécialisés concernant notamment la teneur en fluor des sols de vergers d'abricotiers et des engrais utilisés, la teneur en fluor des feuilles, des fleurs et des fruits d'abricotier ainsi que les facteurs météorologiques (températures, vents).
Des engrais contenant du fluor, et qui avaient provoqué sur les feuilles et les fruits de certaines cultures fruitières l'apparition de nécroses semblables à celles dues aux émissions fluorées en provenance d'usines productrices d'aluminium, ont été interdits à partir de 1968 et il ne semble pas que les engrais utilisés par la suite soient à l'origine de l'apparition de symptômes pathologiques sur les abricotiers.
La teneur en fluor de divers organes d'abricotier (feuilles, fleurs, fruits) a baissé d'une manière générale à partir de 1975/76, les cas de nécrose se localisant de plus en plus aux alentours immédiats des trois usines valaisannes de production d'aluminium. Les valeurs constatées dans la zone Charrat-Saxon-Riddes sont inférieures à celles des zones de Martigny, Grône et Réchy.
L'abricotier est particulièrement sensible aux basses températures au stade du jeune fruit. En 1977, la phase critique pour l'abricotier s'est étendue du 19 avril au 10 mai à Praz-pourris/Vétroz; mais des indications manquent pour la région de Saxon. Par ailleurs, l'année météorologique 1977 n'a pas présenté de caractéristiques particulières ayant pu influencer défavorablement la production fruitière valaisanne dans son ensemble. Il n'en reste pas moins que les facteurs météorologiques peuvent jouer un rôle primordial dans la production d'abricots en Valais.
En conclusion, les experts admettent que les combinaisons fluorées atmosphériques peuvent exercer une action négative sur la production fruitière, en agissant en particulier au stade de la floraison/fécondation, même si ce phénomène, démontré sur pommier, poirier et fraisier, n'a pas encore été prouvé scientifiquement sur abricotier et, en général, sur les arbres fruitiers à noyaux. Cependant, l'influence des émissions fluorées de l'usine de la défenderesse paraît être moins importante que celle des facteurs météorologiques, génétiques et physiologiques.
Interrogés à l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont déclaré qu'ils avaient admis le lien de causalité entre les émanations fluorées et les dégâts aux cultures d'abricotiers, en raisonnant "sur la base de leurs connaissances générales" et en se fondant sur des analogies avec d'autres cultures. Ils ont précisé que, pour ce qui concerne les immissions fluorées, Saxon se trouve dans une "zone grise" à la limite du décelable. On lit, d'ailleurs, dans l'expertise que les valeurs trouvées à Saxon, Saillon et Riddes sont "notablement moins élevées qu'à Martigny".
La même incertitude résulte déjà des deux lettres de l'expert Bovay des 5 juin et 8 septembre 1978, qui figurent dans le rapport de la commission Chastellain pour l'année 1978, daté du 9 mai 1979.
Dans le rapport d'expertise, les experts fournissent quelques indications comparatives avec les usines d'aluminium de France, lesquelles ont été, pendant longtemps, à l'origine de dommages très importants, notamment aux forêts de Maurienne (Savoie) et aux troupeaux de bovins ou d'ovins (Lannemezan, L'Argentière). Mais il s'agit de cas qui ont leurs données propres. Aussi les experts concluent-ils "qu'il serait bien hasardeux de vouloir comparer des chiffres obtenus en un endroit quelconque à ceux obtenus ailleurs, à fortiori lorsque l'on passe d'une usine à une autre dans des configurations climatiques et orographiques différentes".
5. L'instruction du procès et, notamment, l'expertise ont mis en évidence un faisceau d'indices qui permettent de voir dans les émissions fluorées provenant de l'usine de la défenderesse une des causes des dommages subis par les cultures d'abricotiers dans la région de Saxon. Certes, les experts n'ont pas caché leurs hésitations. Mais ils ont aussi considéré comme excessive l'hypothèse contraire, à savoir que les émissions fluorées n'exerceraient aucune influence sur la production des abricotiers. En outre, les experts ont mentionné les effets d'une pollution à long terme, due aux particules (poussières) fluorées rendues solubles par l'action lente de l'eau de rosée ou de pluie, qui facilite leur pénétration: phénomène "invisible" difficile à appréhender, mais qui ne saurait être nié ou négligé. Les émissions fluorées sont aussi objectivement propres à exercer des effets négatifs sur la production d'abricots et à contribuer à la réalisation du dommage, ce qui permet de retenir en même temps un lien de causalité adéquate (ATF 93 II 29 en bas, ATF 101 II 73 consid. 3a). L'intensité des autres facteurs négatifs (météorologiques, génétiques, physiologiques, etc.) n'est pas de nature à interrompre ce lien (cf. ATF 100 II 141 consid. 5, ATF 81 II 443 consid. 2). En revanche, ces facteurs, qui en partie relèvent de la force majeure (agents atmosphériques et climatologiques; sur la notion de force majeure: ATF 88 II 291 consid. c, ATF 91 II 487 /88 consid. 8) et en partie de la situation géographique et d'entretien des parcelles concernées et de la qualité des cultures, et dont le propriétaire répond, doivent être pris en considération comme motif de réduction des dommages-intérêts au sens des art. 43-44 CO (GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd., p. 63; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 321 et 345; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. 1 p. 106 § 13 in fine). Est considérée par les experts comme négligeable, d'autre part, pour ce qui concerne la région de Saxon, une pollution fluorée provenant des usines d'aluminium de Chippis et de Steg. Mais la question est sans intérêt. S'agissant d'un concours de responsabilités, celle d'un tiers en raison des mêmes faits ne pourrait de toute façon pas être invoquée pour atténuer la responsabilité de la défenderesse (ATF 93 II 322 consid. 2e).
6. Les demandeurs fondent le calcul du dommage sur les rapports de la commission Chastellain.
Avec raison, les experts critiquent les estimations de cette commission.
D'une part, il s'agit d'insuffisances de récolte résultant de la comparaison entre la récolte réelle et une récolte théorique. D'autre part, selon les constatations et les comparaisons des experts relatives aux différentes parcelles et aux rendements sur différentes périodes, les valeurs retenues par la commission Chastellain "paraissent moins représenter une valeur moyenne de production valable pour plusieurs années consécutives que des valeurs de rendement atteintes au cours d'années à conditions optimales de production", et ne tiennent pas suffisamment compte des fluctuations annuelles de production, bien que cette alternance soit normale chez l'abricotier.
Ainsi, pour vingt-deux parcelles du coteau de Saxon, sept présentaient en 1978 un rendement supérieur à celui de 1977, alors que l'inverse s'est produit pour les quinze autres parcelles. Une même parcelle, classée comme déficitaire en 1977, ne l'a pas été nécessairement l'année précédente ou l'année suivante. De surcroît, la commission Chastellain n'a examiné que les parcelles pour lesquelles une demande de taxation avait été présentée (241 parcelles en 1977, 367 parcelles en 1978), ce qui ne représente pas la totalité des cultures abricotières de la région de Saxon et peut fausser l'image d'ensemble de la production.
Il n'y a pas lieu de s'écarter de la démonstration et de l'appréciation des experts, parfaitement convaincantes.
7. Dans l'impossibilité d'évaluer sur une base sûre et pour chaque parcelle les pertes de récolte concernant l'année 1977 qui pourraient être attribuées à la pollution atmosphérique fluorée provenant de l'usine de la défenderesse, les experts proposent d'allouer aux producteurs une indemnité forfaitaire de 0 fr. 20 par m2 de surface de culture d'abricotiers productifs.
On peut se rallier à cette proposition qui tient déjà compte des autres causes de dommage (phénomènes naturels, facteurs dont répond le propriétaire, etc.). Pour la région de Saxon (et les parcelles considérées), la commission Chastellain était arrivée à une moyenne de 0 fr. 90 environ par m2 (764'382 francs au total pour une surface de 713'685 m2). Certes, les experts ne nient pas que, comparée avec la taxation de la commission Chastellain, leur proposition peut favoriser les producteurs qui ont obtenu une récolte satisfaisante (et dont la différence de production par rapport à la production moyenne n'est pas élevée) et défavoriser, en revanche, les producteurs qui ont obtenu une faible récolte (et qui auraient pu s'attendre à une indemnité supérieure). Mais, précisément, la proposition des experts permet d'éviter les inconvénients relatifs aux fluctuations annuelles de production, caractéristiques de la production abricotière et qui peuvent être constatées pour une seule et même parcelle, dont on ne saurait, dès lors, fixer une production annuelle théorique.
Le montant exact du dommage ne pouvant pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération notamment du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO; cf. art. 4 CC). La proposition des experts tient compte, d'une manière objective, de tous les éléments pertinents: le juge peut donc l'adopter comme apportant une solution adéquate au litige.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement la demande et condamne la défenderesse à payer à:
a) François Piot, Saxon, 13'240 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
b) René, Georges, André et Léo Felley et François Rouiller, Saxon et Martigny, 14'000 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
c) Raymond Forré, Saxon, 3'110 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
d) Roger Maret, Saxon, 4'080 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
e) Roger Perrier, Saxon, 5'901 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
f) Léopold Rey, Saxon, 11'690 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
g) Joseph Rey, Saxon, 3'255 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
h) Marcel Perrier, Saxon, 2'410 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977. | fr | Art. 684 ZGB. Verschmutzung durch Fluor. Fluorimmissionen aus einer Aluminiumfabrik sind übermässige Einwirkungen im Sinne von Art. 684 ZGB, wenn sie - zusammen mit anderen Faktoren - Schäden an Aprikosenbäumen mitverursachen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,343 | 109 II 304 | 109 II 304
Sachverhalt ab Seite 304
A.- a) Deux usines d'aluminium ont été installées en Valais, dès 1908, à Chippis et à Martigny-Bourg. Une nouvelle usine a été construite en 1938 à Martigny-Ville, une autre à Steg en 1962. L'usine de Martigny-Bourg fut définitivement fermée en 1956 et la production concentrée à Martigny-Ville, où une nouvelle usine plus importante fut mise en service.
La production d'aluminium métallique est obtenue sur la base de l'électrolyse, à haute température, d'un mélange de divers sels, en particulier d'alumine (A1203) et de cryolithe, fluorure double d'aluminium et de sodium (Na3A1F6). L'aluminium fondu se rassemble au fond de la cuve d'électrolyse, d'où il est soutiré par pompage.
Le processus de fabrication dégage des émissions fluorées, sous forme de gaz et de poussières, ces dernières particulièrement difficiles à capter. L'épuration se fait (se faisait en tout cas en 1976/1977) par une ventilation placée en toiture du bâtiment et le lavage des émanations par pulvérisation d'eau.
Alors qu'en moyenne, pour les années 1976/77, environ 95% de l'acide fluorhydrique gazeux était absorbé par le dispositif d'épuration de l'usine, le pourcentage n'était que de 50 pour les poussières. Pour les mêmes années, les émissions fluorées atteignaient à Martigny 6,9 kg F/t Al. Elles ont fortement baissé à partir de 1980, à la suite de nouvelles installations mises en service en 1979, et se situent à environ 1/6 des taux antérieurs.
Les résidus non retenus s'échappent dans l'environnement, où ils se propagent selon la direction des vents et l'orographie de la région.
b) Les espèces végétales réagissent d'une manière très différente à l'action du fluor dans l'atmosphère (notamment de l'acide fluorhydrique, très agressif pour des concentrations très faibles dans l'air ambiant). L'abricotier compte au nombre des espèces les plus sensibles. L'action des agents polluants se manifeste, extérieurement surtout, par des nécroses aux feuilles et aux fruits; mais des perturbations du métabolisme cellulaire (troubles de la respiration ou de l'activité enzymatique) ont été mises en évidence; il peut s'ensuivre à long terme une intoxication chronique, avec une diminution de la vitalité, un affaiblissement et une résistance diminuée aux autres éléments de stress (maladie, parasites) et, par conséquent aussi, des pertes de récolte. Des propriétaires de vergers d'abricotiers sis sur la rive gauche du Rhône, notamment dans les communes de Martigny, Charrat et Saxon, se sont plaints de dommages à leurs cultures, qu'ils ont attribués aux émanations de fluor.
Depuis 1925 et jusqu'en 1975, sur la base de l'arbitrage de l'Etat d'abord, de conventions passées avec la commune de Martigny et le Syndicat agricole de Martigny ensuite, l'Usine d'aluminium de Martigny a versé des indemnités aux propriétaires touchés par les dommages aux abricotiers, sans pour autant reconnaître sa responsabilité. Pour les années de 1970 à 1975, l'indemnité avait été fixée à 14'000 francs par année.
c) Le 14 juillet 1976, le Conseil d'Etat du Valais a désigné une commission (commission Chastellain, du nom de son président, Philippe Chastellain, Juge instructeur d'Entremont) "chargée de taxer les dommages éventuels causés par les émanations nocives des usines". Cette commission a communiqué son rapport le 27 avril 1977. Elle a constaté des nécroses sur les abricots de la région de Martigny, Charrat et Saxon, ce qui aurait provoqué un pourcentage anormal de fruits classés en choix IIb et un pourcentage élevé de déchets. Selon la commission, le rapport de causalité entre les émanations nocives et les nécroses sur fruits était établi avec une vraisemblance confinant à la certitude. La commission a évalué à 48'614 fr. 35 le montant total du dommage que les émanations industrielles ont fait subir aux producteurs de Martigny pour l'année 1976. Le calcul est fondé sur un prix moyen de la récolte d'abricots de 1 fr. 44 le kg et tient compte de 5% de déchets dus aux émanations nocives. Il s'agit de dommages dont la cause était, selon les constatations de la commission, "patente, visible et apparente".
Dans un complément déposé le 17 mai 1977, la commission a fixé à 4'793 fr. 30 au total le dommage subi par les producteurs de Charrat et de Saxon qui avaient fourni les éléments de calcul nécessaires. Elle a précisé qu'elle ne pouvait pas se prononcer sur la cause du manque à gagner: "C'est une question scientifique de dire si les résultats des analyses permettent d'attribuer la cause de ce manque à gagner aux émanations nocives."
L'Usine d'aluminium de Martigny s'est acquittée de ces montants. En revanche, elle ne s'est pas soumise à l'arbitrage du Conseil d'Etat pour l'année 1977.
Par décision du 13 juin 1977, et faisant suite à une requête de preuve à futur que le Conseil d'Etat lui avait adressée le 1er juin 1977, le Juge instructeur II du district de Martigny a chargé les membres de la commission Chastellain (hormis un, qui a été remplacé) de "constater et de taxer les dommages causés aux abricots" pour l'année 1977.
D'autre part, par décision du 6 juillet 1977, le Conseil d'Etat a reconduit le mandat de la commission désignée le 14 juillet 1976, en vue de taxer les dommages éventuels aux récoltes de l'année 1977.
Dans un premier rapport du 8 mai 1978, la commission a conclu que, n'ayant pas constaté de brûlures aux fruits, elle n'avait pas à taxer de dommages à la récolte. En revanche, la commission a procédé à une estimation, pour les régions de Martigny et Saxon (côté Charrat et côté Riddes), des pertes de récolte par rapport au rendement moyen correspondant à la situation des parcelles et à leur état d'entretien; elle avait toutefois pris soin de préciser qu'elle n'avait pas à se prononcer "sur les causes de ces absences ou de ces manques de récolte", cette question, de nature scientifique, échappant à sa compétence. Dans un complément du 13 décembre 1978, la commission a fixé, pour chaque propriétaire, le montant en chiffres des pertes de récolte. La récapitulation donne: pour les parcelles de Saxon, côté Charrat, 257'794 francs; pour les parcelles de Saxon, côté Riddes, 214'497 francs; pour les propriétaires de Saxon ayant plusieurs parcelles dans différentes zones, 292'091 francs et pour les parcelles de Martigny, 9'724 fr. 55. Au total 774'106 fr. 55.
L'Usine d'aluminium n'a pas accepté de payer les montants fixés par la commission.
B.- Le 15 mars 1979, les agriculteurs de la région de Martigny à Saxon ayant produit des réclamations devant la Commission d'experts et la société Usine d'aluminium de Martigny ont conclu une convention de procédure, en vertu de laquelle chaque demande dépassant 20'000 francs et concernant des pertes de récolte pour l'année 1977 était portée devant le Tribunal fédéral comme instance unique, les parties s'engageant à appliquer le jugement du Tribunal fédéral, sur la base des chiffres retenus par les experts, à toute réclamation n'atteignant pas 20'000 francs.
Par demande déposée au Tribunal fédéral le 26 septembre 1979, François Piot, à Saxon, Fellay, Rouiller et consorts, remplacés par: René, Georges, André et Léo Felley, à Saxon, et François Rouiller, à Martigny, Raymond Forré, à Saxon, Roger Maret, à Saxon, Roger Perrier, à Saxon, Léopold Rey, à Saxon, Joseph Rey, à Saxon, et Marcel Perrier, à Saxon, ont pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal Fédéral après avoir reconnu sa compétence en la matière, dire et statuer,
1) L'Usine d'Aluminium de Martigny S.A. est condamnée à verser à
Messieurs
François Piot à Saxon Fr. 72'025.--
Fellay, Rouiller et consorts Fr. 92'231.--
Raymond Forré Fr. 26'743.--
Roger Maret à Saxon Fr. 39'615.--
Roger Perrier à Saxon Fr. 37'419.--
Léopold Rey à Saxon Fr. 44'488.--
Joseph Rey à Saxon Fr. 24'688.--
Marcel Perrier à Saxon Fr. 21'776.--
2) Un intérêt à 5% l'an est dû sur le montant en capital dès le 31 décembre 1977."
L'Usine d'aluminium de Martigny S.A. a conclu au rejet de la demande.
Une expertise a été ordonnée. Elle a été confiée conjointement à M. Ernest Bovay, directeur de la Station de recherches en chimie agricole et sur l'hygiène de l'environnement, de Berne-Liebefeld, et à M. L. de Cormis, directeur de la Station d'étude de la pollution de l'environnement, Département de phytopharmacie de l'Institut national de la recherche agronomique, à Montfavet (France). Les experts avaient pour mission d'établir si et dans quelle mesure les émanations fluorées de l'Usine d'aluminium de Martigny avaient affecté la productivité des parcelles des demandeurs et provoqué une perte de récolte pour l'année 1977.
Le rapport d'expertise a été déposé le 6 mai 1982.
A l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont répondu aux demandes d'éclaircissement et de complément de l'expertise présentées par les parties.
C.- Les demandeurs attribuent les pertes de récolte aux effets du fluor s'échappant de l'usine de la défenderesse. Cette dernière ne nie pas qu'à une dose élevée le fluor peut avoir les effets indiqués, mais elle conteste que ce soit le cas pour les quantités relativement faibles émanant de sa propre usine, compte tenu des autres facteurs de pollution ou, d'une manière générale, négatifs (flux de fond - gaz fluorés - provenant des usines de Chippis et Steg et que les courants descendants amènent sur Saxon, conditions d'entretien de chaque parcelle, vétusté des plantations, situation géographique, conditions climatiques, conditions de floraison et fructification).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 684 al. 1 et 2 CC impose au propriétaire, dans l'exercice de son droit de propriété, spécialement dans ses activités d'exploitation industrielle, l'obligation de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin. Sont interdites les émissions qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles.
L'art. 684 est un cas d'application de l'art. 679 CC, qui a instauré une responsabilité objective, causale, indépendante de la faute, dans le domaine du droit de voisinage (ATF 88 II 263 consid. 3, ATF 81 II 443 consid. 1). Sont interdites, en particulier, les émissions nocives et excessives de gaz provenant d'une exploitation industrielle (cf. MEIER-HAYOZ, n. 155-156 ad art. 684 CC; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, V/1, p. 224). Le voisin lésé peut non seulement demander que des mesures soient prises en vue d'éliminer la source d'effets dommageables et incompatibles avec la situation des lieux et la tolérance que se doivent les voisins, mais il peut prétendre aussi à des dommages-intérêts.
La notion de voisin est large et n'est pas restreinte aux fonds contigus ou sis dans un périmètre bien délimité. Elle comprend le propriétaire, titulaire d'un autre droit réel, fermier et locataire, en règle générale chaque possesseur d'un fonds, qui subit un préjudice du fait que le propriétaire, fermier, locataire ou titulaire d'un autre droit réel sur un autre fonds excède son droit de propriété (ATF 75 II 120 consid. 4, ATF 81 II 443 consid. 1, ATF 83 II 379 consid. 1 et 380 consid. 2, ATF 91 II 190 consid. 4, ATF 101 II 249 consid. 2, 104 II 18/19 consid. 2, ATF 106 Ib 243 /244 consid. 2 et les références).
Il appartient au juge de fixer les limites de la tolérance en tenant compte, pour chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en comparant et en mettant en balance les intérêts en présence (ATF 83 II 383 consid. 3, ATF 88 II 15, 101 II 250 consid. 3).
En l'espèce, la qualité pour agir, respectivement pour défendre, des parties n'est pas contestée. Elle est évidente. Notamment, les propriétaires de parcelles, dont les cultures d'abricotiers auraient subi des dommages dus aux émanations de fluor, sont des voisins au sens de la jurisprudence.
De nouvelles installations d'épuration, qui ont permis une forte baisse des émissions fluorées, ayant été mises en service en 1979, ensuite d'une décision prise par l'autorité cantonale, le litige ne porte, à juste titre, que sur une demande en dommages-intérêts, au demeurant limitée à la perte de récolte pour l'année 1977. Il n'est pas nécessaire d'examiner, dans ce contexte, si les précédentes installations étaient conformes à l'état le plus récent de la technique et si la défenderesse a adopté toutes les mesures techniques adéquates et qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter une pollution ambiante. L'instruction n'a pas porté sur ce point. La responsabilité de la défenderesse est engagée sans qu'une faute de sa part soit prouvée (ATF 81 II 443 consid. 1 in fine). Une négligence ou une incurie dans le fonctionnement des installations d'épuration n'est d'ailleurs pas établie par les témoignages recueillis en procédure.
Les émanations fluorées provenant de l'usine de la défenderesse tombent, en principe, sous la notion d'excès du droit de propriété.
La défenderesse ne peut pas se prévaloir de l'hypothèse libératoire de l'art. 684 al. 2, seconde partie: les propriétaires de cultures d'abricotiers ne sont pas tenus, en vertu de l'usage local, de la situation et de la nature des immeubles, voire même de l'économie de la région ou par une comparaison des intérêts en litige, de supporter les effets dommageables des émanations précitées, si celles-ci sont effectivement la cause du dommage allégué. La défenderesse ne le prétend du reste pas. Le sort du procès, abstraction faite du montant du dommage, dépend dès lors uniquement de la question de savoir si les émissions de l'usine de la défenderesse sont la cause - naturelle et adéquate - des pertes de récolte dont les demandeurs se sont plaints pour l'année 1977.
Ce sont les demandeurs qui ont le fardeau de la preuve.
3. Il serait vain de vouloir rechercher dans les rapports de la commission Chastellain une réponse à cette question. Il n'appartenait pas à cette commission de se prononcer au sujet des effets des émanations sur les cultures d'abricotiers. Elle n'en avait pas la compétence et elle le dit d'ailleurs expressément, à sa décharge et pour éviter tout malentendu. De surcroît, pour l'année 1977, la commission n'a pas constaté de nécroses aux fruits.
Le tribunal ne saurait, d'autre part, prendre position sur les controverses scientifiques relatives aux effets du fluor sur les végétaux et, en particulier, sur les arbres fruitiers, telles qu'elles résultent des rapports, articles et extraits de monographies déposés par les parties.
Une expertise a été ordonnée à la demande des parties. Elle a été confiée à des spécialistes de haut niveau scientifique et qui présentaient toutes les garanties d'impartialité et d'objectivité. Il y aurait lieu de s'écarter de leurs conclusions uniquement si elles étaient, ce qui n'est pas le cas, entachées d'une erreur manifeste, contradictoires ou lacuneuses.
4. Les experts, dont la tâche a été rendue difficile par la nécessité de reconstituer en 1981/82 une situation remontant à 1977, se sont fondés sur des enquêtes et des données établies par des instituts spécialisés concernant notamment la teneur en fluor des sols de vergers d'abricotiers et des engrais utilisés, la teneur en fluor des feuilles, des fleurs et des fruits d'abricotier ainsi que les facteurs météorologiques (températures, vents).
Des engrais contenant du fluor, et qui avaient provoqué sur les feuilles et les fruits de certaines cultures fruitières l'apparition de nécroses semblables à celles dues aux émissions fluorées en provenance d'usines productrices d'aluminium, ont été interdits à partir de 1968 et il ne semble pas que les engrais utilisés par la suite soient à l'origine de l'apparition de symptômes pathologiques sur les abricotiers.
La teneur en fluor de divers organes d'abricotier (feuilles, fleurs, fruits) a baissé d'une manière générale à partir de 1975/76, les cas de nécrose se localisant de plus en plus aux alentours immédiats des trois usines valaisannes de production d'aluminium. Les valeurs constatées dans la zone Charrat-Saxon-Riddes sont inférieures à celles des zones de Martigny, Grône et Réchy.
L'abricotier est particulièrement sensible aux basses températures au stade du jeune fruit. En 1977, la phase critique pour l'abricotier s'est étendue du 19 avril au 10 mai à Praz-pourris/Vétroz; mais des indications manquent pour la région de Saxon. Par ailleurs, l'année météorologique 1977 n'a pas présenté de caractéristiques particulières ayant pu influencer défavorablement la production fruitière valaisanne dans son ensemble. Il n'en reste pas moins que les facteurs météorologiques peuvent jouer un rôle primordial dans la production d'abricots en Valais.
En conclusion, les experts admettent que les combinaisons fluorées atmosphériques peuvent exercer une action négative sur la production fruitière, en agissant en particulier au stade de la floraison/fécondation, même si ce phénomène, démontré sur pommier, poirier et fraisier, n'a pas encore été prouvé scientifiquement sur abricotier et, en général, sur les arbres fruitiers à noyaux. Cependant, l'influence des émissions fluorées de l'usine de la défenderesse paraît être moins importante que celle des facteurs météorologiques, génétiques et physiologiques.
Interrogés à l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont déclaré qu'ils avaient admis le lien de causalité entre les émanations fluorées et les dégâts aux cultures d'abricotiers, en raisonnant "sur la base de leurs connaissances générales" et en se fondant sur des analogies avec d'autres cultures. Ils ont précisé que, pour ce qui concerne les immissions fluorées, Saxon se trouve dans une "zone grise" à la limite du décelable. On lit, d'ailleurs, dans l'expertise que les valeurs trouvées à Saxon, Saillon et Riddes sont "notablement moins élevées qu'à Martigny".
La même incertitude résulte déjà des deux lettres de l'expert Bovay des 5 juin et 8 septembre 1978, qui figurent dans le rapport de la commission Chastellain pour l'année 1978, daté du 9 mai 1979.
Dans le rapport d'expertise, les experts fournissent quelques indications comparatives avec les usines d'aluminium de France, lesquelles ont été, pendant longtemps, à l'origine de dommages très importants, notamment aux forêts de Maurienne (Savoie) et aux troupeaux de bovins ou d'ovins (Lannemezan, L'Argentière). Mais il s'agit de cas qui ont leurs données propres. Aussi les experts concluent-ils "qu'il serait bien hasardeux de vouloir comparer des chiffres obtenus en un endroit quelconque à ceux obtenus ailleurs, à fortiori lorsque l'on passe d'une usine à une autre dans des configurations climatiques et orographiques différentes".
5. L'instruction du procès et, notamment, l'expertise ont mis en évidence un faisceau d'indices qui permettent de voir dans les émissions fluorées provenant de l'usine de la défenderesse une des causes des dommages subis par les cultures d'abricotiers dans la région de Saxon. Certes, les experts n'ont pas caché leurs hésitations. Mais ils ont aussi considéré comme excessive l'hypothèse contraire, à savoir que les émissions fluorées n'exerceraient aucune influence sur la production des abricotiers. En outre, les experts ont mentionné les effets d'une pollution à long terme, due aux particules (poussières) fluorées rendues solubles par l'action lente de l'eau de rosée ou de pluie, qui facilite leur pénétration: phénomène "invisible" difficile à appréhender, mais qui ne saurait être nié ou négligé. Les émissions fluorées sont aussi objectivement propres à exercer des effets négatifs sur la production d'abricots et à contribuer à la réalisation du dommage, ce qui permet de retenir en même temps un lien de causalité adéquate (ATF 93 II 29 en bas, ATF 101 II 73 consid. 3a). L'intensité des autres facteurs négatifs (météorologiques, génétiques, physiologiques, etc.) n'est pas de nature à interrompre ce lien (cf. ATF 100 II 141 consid. 5, ATF 81 II 443 consid. 2). En revanche, ces facteurs, qui en partie relèvent de la force majeure (agents atmosphériques et climatologiques; sur la notion de force majeure: ATF 88 II 291 consid. c, ATF 91 II 487 /88 consid. 8) et en partie de la situation géographique et d'entretien des parcelles concernées et de la qualité des cultures, et dont le propriétaire répond, doivent être pris en considération comme motif de réduction des dommages-intérêts au sens des art. 43-44 CO (GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd., p. 63; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 321 et 345; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. 1 p. 106 § 13 in fine). Est considérée par les experts comme négligeable, d'autre part, pour ce qui concerne la région de Saxon, une pollution fluorée provenant des usines d'aluminium de Chippis et de Steg. Mais la question est sans intérêt. S'agissant d'un concours de responsabilités, celle d'un tiers en raison des mêmes faits ne pourrait de toute façon pas être invoquée pour atténuer la responsabilité de la défenderesse (ATF 93 II 322 consid. 2e).
6. Les demandeurs fondent le calcul du dommage sur les rapports de la commission Chastellain.
Avec raison, les experts critiquent les estimations de cette commission.
D'une part, il s'agit d'insuffisances de récolte résultant de la comparaison entre la récolte réelle et une récolte théorique. D'autre part, selon les constatations et les comparaisons des experts relatives aux différentes parcelles et aux rendements sur différentes périodes, les valeurs retenues par la commission Chastellain "paraissent moins représenter une valeur moyenne de production valable pour plusieurs années consécutives que des valeurs de rendement atteintes au cours d'années à conditions optimales de production", et ne tiennent pas suffisamment compte des fluctuations annuelles de production, bien que cette alternance soit normale chez l'abricotier.
Ainsi, pour vingt-deux parcelles du coteau de Saxon, sept présentaient en 1978 un rendement supérieur à celui de 1977, alors que l'inverse s'est produit pour les quinze autres parcelles. Une même parcelle, classée comme déficitaire en 1977, ne l'a pas été nécessairement l'année précédente ou l'année suivante. De surcroît, la commission Chastellain n'a examiné que les parcelles pour lesquelles une demande de taxation avait été présentée (241 parcelles en 1977, 367 parcelles en 1978), ce qui ne représente pas la totalité des cultures abricotières de la région de Saxon et peut fausser l'image d'ensemble de la production.
Il n'y a pas lieu de s'écarter de la démonstration et de l'appréciation des experts, parfaitement convaincantes.
7. Dans l'impossibilité d'évaluer sur une base sûre et pour chaque parcelle les pertes de récolte concernant l'année 1977 qui pourraient être attribuées à la pollution atmosphérique fluorée provenant de l'usine de la défenderesse, les experts proposent d'allouer aux producteurs une indemnité forfaitaire de 0 fr. 20 par m2 de surface de culture d'abricotiers productifs.
On peut se rallier à cette proposition qui tient déjà compte des autres causes de dommage (phénomènes naturels, facteurs dont répond le propriétaire, etc.). Pour la région de Saxon (et les parcelles considérées), la commission Chastellain était arrivée à une moyenne de 0 fr. 90 environ par m2 (764'382 francs au total pour une surface de 713'685 m2). Certes, les experts ne nient pas que, comparée avec la taxation de la commission Chastellain, leur proposition peut favoriser les producteurs qui ont obtenu une récolte satisfaisante (et dont la différence de production par rapport à la production moyenne n'est pas élevée) et défavoriser, en revanche, les producteurs qui ont obtenu une faible récolte (et qui auraient pu s'attendre à une indemnité supérieure). Mais, précisément, la proposition des experts permet d'éviter les inconvénients relatifs aux fluctuations annuelles de production, caractéristiques de la production abricotière et qui peuvent être constatées pour une seule et même parcelle, dont on ne saurait, dès lors, fixer une production annuelle théorique.
Le montant exact du dommage ne pouvant pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération notamment du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO; cf. art. 4 CC). La proposition des experts tient compte, d'une manière objective, de tous les éléments pertinents: le juge peut donc l'adopter comme apportant une solution adéquate au litige.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement la demande et condamne la défenderesse à payer à:
a) François Piot, Saxon, 13'240 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
b) René, Georges, André et Léo Felley et François Rouiller, Saxon et Martigny, 14'000 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
c) Raymond Forré, Saxon, 3'110 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
d) Roger Maret, Saxon, 4'080 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
e) Roger Perrier, Saxon, 5'901 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
f) Léopold Rey, Saxon, 11'690 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
g) Joseph Rey, Saxon, 3'255 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
h) Marcel Perrier, Saxon, 2'410 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977. | fr | Art. 684 CC. Pollution fluorée. Il y a excès au sens de l'art. 684 CC par les émissions fluorées qui, provenant d'une usine de fabrication d'aluminium, contribuent, avec d'autres facteurs, à causer des dégâts à des abricotiers. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,344 | 109 II 304 | 109 II 304
Sachverhalt ab Seite 304
A.- a) Deux usines d'aluminium ont été installées en Valais, dès 1908, à Chippis et à Martigny-Bourg. Une nouvelle usine a été construite en 1938 à Martigny-Ville, une autre à Steg en 1962. L'usine de Martigny-Bourg fut définitivement fermée en 1956 et la production concentrée à Martigny-Ville, où une nouvelle usine plus importante fut mise en service.
La production d'aluminium métallique est obtenue sur la base de l'électrolyse, à haute température, d'un mélange de divers sels, en particulier d'alumine (A1203) et de cryolithe, fluorure double d'aluminium et de sodium (Na3A1F6). L'aluminium fondu se rassemble au fond de la cuve d'électrolyse, d'où il est soutiré par pompage.
Le processus de fabrication dégage des émissions fluorées, sous forme de gaz et de poussières, ces dernières particulièrement difficiles à capter. L'épuration se fait (se faisait en tout cas en 1976/1977) par une ventilation placée en toiture du bâtiment et le lavage des émanations par pulvérisation d'eau.
Alors qu'en moyenne, pour les années 1976/77, environ 95% de l'acide fluorhydrique gazeux était absorbé par le dispositif d'épuration de l'usine, le pourcentage n'était que de 50 pour les poussières. Pour les mêmes années, les émissions fluorées atteignaient à Martigny 6,9 kg F/t Al. Elles ont fortement baissé à partir de 1980, à la suite de nouvelles installations mises en service en 1979, et se situent à environ 1/6 des taux antérieurs.
Les résidus non retenus s'échappent dans l'environnement, où ils se propagent selon la direction des vents et l'orographie de la région.
b) Les espèces végétales réagissent d'une manière très différente à l'action du fluor dans l'atmosphère (notamment de l'acide fluorhydrique, très agressif pour des concentrations très faibles dans l'air ambiant). L'abricotier compte au nombre des espèces les plus sensibles. L'action des agents polluants se manifeste, extérieurement surtout, par des nécroses aux feuilles et aux fruits; mais des perturbations du métabolisme cellulaire (troubles de la respiration ou de l'activité enzymatique) ont été mises en évidence; il peut s'ensuivre à long terme une intoxication chronique, avec une diminution de la vitalité, un affaiblissement et une résistance diminuée aux autres éléments de stress (maladie, parasites) et, par conséquent aussi, des pertes de récolte. Des propriétaires de vergers d'abricotiers sis sur la rive gauche du Rhône, notamment dans les communes de Martigny, Charrat et Saxon, se sont plaints de dommages à leurs cultures, qu'ils ont attribués aux émanations de fluor.
Depuis 1925 et jusqu'en 1975, sur la base de l'arbitrage de l'Etat d'abord, de conventions passées avec la commune de Martigny et le Syndicat agricole de Martigny ensuite, l'Usine d'aluminium de Martigny a versé des indemnités aux propriétaires touchés par les dommages aux abricotiers, sans pour autant reconnaître sa responsabilité. Pour les années de 1970 à 1975, l'indemnité avait été fixée à 14'000 francs par année.
c) Le 14 juillet 1976, le Conseil d'Etat du Valais a désigné une commission (commission Chastellain, du nom de son président, Philippe Chastellain, Juge instructeur d'Entremont) "chargée de taxer les dommages éventuels causés par les émanations nocives des usines". Cette commission a communiqué son rapport le 27 avril 1977. Elle a constaté des nécroses sur les abricots de la région de Martigny, Charrat et Saxon, ce qui aurait provoqué un pourcentage anormal de fruits classés en choix IIb et un pourcentage élevé de déchets. Selon la commission, le rapport de causalité entre les émanations nocives et les nécroses sur fruits était établi avec une vraisemblance confinant à la certitude. La commission a évalué à 48'614 fr. 35 le montant total du dommage que les émanations industrielles ont fait subir aux producteurs de Martigny pour l'année 1976. Le calcul est fondé sur un prix moyen de la récolte d'abricots de 1 fr. 44 le kg et tient compte de 5% de déchets dus aux émanations nocives. Il s'agit de dommages dont la cause était, selon les constatations de la commission, "patente, visible et apparente".
Dans un complément déposé le 17 mai 1977, la commission a fixé à 4'793 fr. 30 au total le dommage subi par les producteurs de Charrat et de Saxon qui avaient fourni les éléments de calcul nécessaires. Elle a précisé qu'elle ne pouvait pas se prononcer sur la cause du manque à gagner: "C'est une question scientifique de dire si les résultats des analyses permettent d'attribuer la cause de ce manque à gagner aux émanations nocives."
L'Usine d'aluminium de Martigny s'est acquittée de ces montants. En revanche, elle ne s'est pas soumise à l'arbitrage du Conseil d'Etat pour l'année 1977.
Par décision du 13 juin 1977, et faisant suite à une requête de preuve à futur que le Conseil d'Etat lui avait adressée le 1er juin 1977, le Juge instructeur II du district de Martigny a chargé les membres de la commission Chastellain (hormis un, qui a été remplacé) de "constater et de taxer les dommages causés aux abricots" pour l'année 1977.
D'autre part, par décision du 6 juillet 1977, le Conseil d'Etat a reconduit le mandat de la commission désignée le 14 juillet 1976, en vue de taxer les dommages éventuels aux récoltes de l'année 1977.
Dans un premier rapport du 8 mai 1978, la commission a conclu que, n'ayant pas constaté de brûlures aux fruits, elle n'avait pas à taxer de dommages à la récolte. En revanche, la commission a procédé à une estimation, pour les régions de Martigny et Saxon (côté Charrat et côté Riddes), des pertes de récolte par rapport au rendement moyen correspondant à la situation des parcelles et à leur état d'entretien; elle avait toutefois pris soin de préciser qu'elle n'avait pas à se prononcer "sur les causes de ces absences ou de ces manques de récolte", cette question, de nature scientifique, échappant à sa compétence. Dans un complément du 13 décembre 1978, la commission a fixé, pour chaque propriétaire, le montant en chiffres des pertes de récolte. La récapitulation donne: pour les parcelles de Saxon, côté Charrat, 257'794 francs; pour les parcelles de Saxon, côté Riddes, 214'497 francs; pour les propriétaires de Saxon ayant plusieurs parcelles dans différentes zones, 292'091 francs et pour les parcelles de Martigny, 9'724 fr. 55. Au total 774'106 fr. 55.
L'Usine d'aluminium n'a pas accepté de payer les montants fixés par la commission.
B.- Le 15 mars 1979, les agriculteurs de la région de Martigny à Saxon ayant produit des réclamations devant la Commission d'experts et la société Usine d'aluminium de Martigny ont conclu une convention de procédure, en vertu de laquelle chaque demande dépassant 20'000 francs et concernant des pertes de récolte pour l'année 1977 était portée devant le Tribunal fédéral comme instance unique, les parties s'engageant à appliquer le jugement du Tribunal fédéral, sur la base des chiffres retenus par les experts, à toute réclamation n'atteignant pas 20'000 francs.
Par demande déposée au Tribunal fédéral le 26 septembre 1979, François Piot, à Saxon, Fellay, Rouiller et consorts, remplacés par: René, Georges, André et Léo Felley, à Saxon, et François Rouiller, à Martigny, Raymond Forré, à Saxon, Roger Maret, à Saxon, Roger Perrier, à Saxon, Léopold Rey, à Saxon, Joseph Rey, à Saxon, et Marcel Perrier, à Saxon, ont pris les conclusions suivantes:
"Plaise au Tribunal Fédéral après avoir reconnu sa compétence en la matière, dire et statuer,
1) L'Usine d'Aluminium de Martigny S.A. est condamnée à verser à
Messieurs
François Piot à Saxon Fr. 72'025.--
Fellay, Rouiller et consorts Fr. 92'231.--
Raymond Forré Fr. 26'743.--
Roger Maret à Saxon Fr. 39'615.--
Roger Perrier à Saxon Fr. 37'419.--
Léopold Rey à Saxon Fr. 44'488.--
Joseph Rey à Saxon Fr. 24'688.--
Marcel Perrier à Saxon Fr. 21'776.--
2) Un intérêt à 5% l'an est dû sur le montant en capital dès le 31 décembre 1977."
L'Usine d'aluminium de Martigny S.A. a conclu au rejet de la demande.
Une expertise a été ordonnée. Elle a été confiée conjointement à M. Ernest Bovay, directeur de la Station de recherches en chimie agricole et sur l'hygiène de l'environnement, de Berne-Liebefeld, et à M. L. de Cormis, directeur de la Station d'étude de la pollution de l'environnement, Département de phytopharmacie de l'Institut national de la recherche agronomique, à Montfavet (France). Les experts avaient pour mission d'établir si et dans quelle mesure les émanations fluorées de l'Usine d'aluminium de Martigny avaient affecté la productivité des parcelles des demandeurs et provoqué une perte de récolte pour l'année 1977.
Le rapport d'expertise a été déposé le 6 mai 1982.
A l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont répondu aux demandes d'éclaircissement et de complément de l'expertise présentées par les parties.
C.- Les demandeurs attribuent les pertes de récolte aux effets du fluor s'échappant de l'usine de la défenderesse. Cette dernière ne nie pas qu'à une dose élevée le fluor peut avoir les effets indiqués, mais elle conteste que ce soit le cas pour les quantités relativement faibles émanant de sa propre usine, compte tenu des autres facteurs de pollution ou, d'une manière générale, négatifs (flux de fond - gaz fluorés - provenant des usines de Chippis et Steg et que les courants descendants amènent sur Saxon, conditions d'entretien de chaque parcelle, vétusté des plantations, situation géographique, conditions climatiques, conditions de floraison et fructification).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'art. 684 al. 1 et 2 CC impose au propriétaire, dans l'exercice de son droit de propriété, spécialement dans ses activités d'exploitation industrielle, l'obligation de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin. Sont interdites les émissions qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles.
L'art. 684 est un cas d'application de l'art. 679 CC, qui a instauré une responsabilité objective, causale, indépendante de la faute, dans le domaine du droit de voisinage (ATF 88 II 263 consid. 3, ATF 81 II 443 consid. 1). Sont interdites, en particulier, les émissions nocives et excessives de gaz provenant d'une exploitation industrielle (cf. MEIER-HAYOZ, n. 155-156 ad art. 684 CC; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, V/1, p. 224). Le voisin lésé peut non seulement demander que des mesures soient prises en vue d'éliminer la source d'effets dommageables et incompatibles avec la situation des lieux et la tolérance que se doivent les voisins, mais il peut prétendre aussi à des dommages-intérêts.
La notion de voisin est large et n'est pas restreinte aux fonds contigus ou sis dans un périmètre bien délimité. Elle comprend le propriétaire, titulaire d'un autre droit réel, fermier et locataire, en règle générale chaque possesseur d'un fonds, qui subit un préjudice du fait que le propriétaire, fermier, locataire ou titulaire d'un autre droit réel sur un autre fonds excède son droit de propriété (ATF 75 II 120 consid. 4, ATF 81 II 443 consid. 1, ATF 83 II 379 consid. 1 et 380 consid. 2, ATF 91 II 190 consid. 4, ATF 101 II 249 consid. 2, 104 II 18/19 consid. 2, ATF 106 Ib 243 /244 consid. 2 et les références).
Il appartient au juge de fixer les limites de la tolérance en tenant compte, pour chaque cas, de l'ensemble des circonstances et en comparant et en mettant en balance les intérêts en présence (ATF 83 II 383 consid. 3, ATF 88 II 15, 101 II 250 consid. 3).
En l'espèce, la qualité pour agir, respectivement pour défendre, des parties n'est pas contestée. Elle est évidente. Notamment, les propriétaires de parcelles, dont les cultures d'abricotiers auraient subi des dommages dus aux émanations de fluor, sont des voisins au sens de la jurisprudence.
De nouvelles installations d'épuration, qui ont permis une forte baisse des émissions fluorées, ayant été mises en service en 1979, ensuite d'une décision prise par l'autorité cantonale, le litige ne porte, à juste titre, que sur une demande en dommages-intérêts, au demeurant limitée à la perte de récolte pour l'année 1977. Il n'est pas nécessaire d'examiner, dans ce contexte, si les précédentes installations étaient conformes à l'état le plus récent de la technique et si la défenderesse a adopté toutes les mesures techniques adéquates et qu'on pouvait raisonnablement exiger d'elle pour éviter une pollution ambiante. L'instruction n'a pas porté sur ce point. La responsabilité de la défenderesse est engagée sans qu'une faute de sa part soit prouvée (ATF 81 II 443 consid. 1 in fine). Une négligence ou une incurie dans le fonctionnement des installations d'épuration n'est d'ailleurs pas établie par les témoignages recueillis en procédure.
Les émanations fluorées provenant de l'usine de la défenderesse tombent, en principe, sous la notion d'excès du droit de propriété.
La défenderesse ne peut pas se prévaloir de l'hypothèse libératoire de l'art. 684 al. 2, seconde partie: les propriétaires de cultures d'abricotiers ne sont pas tenus, en vertu de l'usage local, de la situation et de la nature des immeubles, voire même de l'économie de la région ou par une comparaison des intérêts en litige, de supporter les effets dommageables des émanations précitées, si celles-ci sont effectivement la cause du dommage allégué. La défenderesse ne le prétend du reste pas. Le sort du procès, abstraction faite du montant du dommage, dépend dès lors uniquement de la question de savoir si les émissions de l'usine de la défenderesse sont la cause - naturelle et adéquate - des pertes de récolte dont les demandeurs se sont plaints pour l'année 1977.
Ce sont les demandeurs qui ont le fardeau de la preuve.
3. Il serait vain de vouloir rechercher dans les rapports de la commission Chastellain une réponse à cette question. Il n'appartenait pas à cette commission de se prononcer au sujet des effets des émanations sur les cultures d'abricotiers. Elle n'en avait pas la compétence et elle le dit d'ailleurs expressément, à sa décharge et pour éviter tout malentendu. De surcroît, pour l'année 1977, la commission n'a pas constaté de nécroses aux fruits.
Le tribunal ne saurait, d'autre part, prendre position sur les controverses scientifiques relatives aux effets du fluor sur les végétaux et, en particulier, sur les arbres fruitiers, telles qu'elles résultent des rapports, articles et extraits de monographies déposés par les parties.
Une expertise a été ordonnée à la demande des parties. Elle a été confiée à des spécialistes de haut niveau scientifique et qui présentaient toutes les garanties d'impartialité et d'objectivité. Il y aurait lieu de s'écarter de leurs conclusions uniquement si elles étaient, ce qui n'est pas le cas, entachées d'une erreur manifeste, contradictoires ou lacuneuses.
4. Les experts, dont la tâche a été rendue difficile par la nécessité de reconstituer en 1981/82 une situation remontant à 1977, se sont fondés sur des enquêtes et des données établies par des instituts spécialisés concernant notamment la teneur en fluor des sols de vergers d'abricotiers et des engrais utilisés, la teneur en fluor des feuilles, des fleurs et des fruits d'abricotier ainsi que les facteurs météorologiques (températures, vents).
Des engrais contenant du fluor, et qui avaient provoqué sur les feuilles et les fruits de certaines cultures fruitières l'apparition de nécroses semblables à celles dues aux émissions fluorées en provenance d'usines productrices d'aluminium, ont été interdits à partir de 1968 et il ne semble pas que les engrais utilisés par la suite soient à l'origine de l'apparition de symptômes pathologiques sur les abricotiers.
La teneur en fluor de divers organes d'abricotier (feuilles, fleurs, fruits) a baissé d'une manière générale à partir de 1975/76, les cas de nécrose se localisant de plus en plus aux alentours immédiats des trois usines valaisannes de production d'aluminium. Les valeurs constatées dans la zone Charrat-Saxon-Riddes sont inférieures à celles des zones de Martigny, Grône et Réchy.
L'abricotier est particulièrement sensible aux basses températures au stade du jeune fruit. En 1977, la phase critique pour l'abricotier s'est étendue du 19 avril au 10 mai à Praz-pourris/Vétroz; mais des indications manquent pour la région de Saxon. Par ailleurs, l'année météorologique 1977 n'a pas présenté de caractéristiques particulières ayant pu influencer défavorablement la production fruitière valaisanne dans son ensemble. Il n'en reste pas moins que les facteurs météorologiques peuvent jouer un rôle primordial dans la production d'abricots en Valais.
En conclusion, les experts admettent que les combinaisons fluorées atmosphériques peuvent exercer une action négative sur la production fruitière, en agissant en particulier au stade de la floraison/fécondation, même si ce phénomène, démontré sur pommier, poirier et fraisier, n'a pas encore été prouvé scientifiquement sur abricotier et, en général, sur les arbres fruitiers à noyaux. Cependant, l'influence des émissions fluorées de l'usine de la défenderesse paraît être moins importante que celle des facteurs météorologiques, génétiques et physiologiques.
Interrogés à l'audience du 17 novembre 1982, les experts ont déclaré qu'ils avaient admis le lien de causalité entre les émanations fluorées et les dégâts aux cultures d'abricotiers, en raisonnant "sur la base de leurs connaissances générales" et en se fondant sur des analogies avec d'autres cultures. Ils ont précisé que, pour ce qui concerne les immissions fluorées, Saxon se trouve dans une "zone grise" à la limite du décelable. On lit, d'ailleurs, dans l'expertise que les valeurs trouvées à Saxon, Saillon et Riddes sont "notablement moins élevées qu'à Martigny".
La même incertitude résulte déjà des deux lettres de l'expert Bovay des 5 juin et 8 septembre 1978, qui figurent dans le rapport de la commission Chastellain pour l'année 1978, daté du 9 mai 1979.
Dans le rapport d'expertise, les experts fournissent quelques indications comparatives avec les usines d'aluminium de France, lesquelles ont été, pendant longtemps, à l'origine de dommages très importants, notamment aux forêts de Maurienne (Savoie) et aux troupeaux de bovins ou d'ovins (Lannemezan, L'Argentière). Mais il s'agit de cas qui ont leurs données propres. Aussi les experts concluent-ils "qu'il serait bien hasardeux de vouloir comparer des chiffres obtenus en un endroit quelconque à ceux obtenus ailleurs, à fortiori lorsque l'on passe d'une usine à une autre dans des configurations climatiques et orographiques différentes".
5. L'instruction du procès et, notamment, l'expertise ont mis en évidence un faisceau d'indices qui permettent de voir dans les émissions fluorées provenant de l'usine de la défenderesse une des causes des dommages subis par les cultures d'abricotiers dans la région de Saxon. Certes, les experts n'ont pas caché leurs hésitations. Mais ils ont aussi considéré comme excessive l'hypothèse contraire, à savoir que les émissions fluorées n'exerceraient aucune influence sur la production des abricotiers. En outre, les experts ont mentionné les effets d'une pollution à long terme, due aux particules (poussières) fluorées rendues solubles par l'action lente de l'eau de rosée ou de pluie, qui facilite leur pénétration: phénomène "invisible" difficile à appréhender, mais qui ne saurait être nié ou négligé. Les émissions fluorées sont aussi objectivement propres à exercer des effets négatifs sur la production d'abricots et à contribuer à la réalisation du dommage, ce qui permet de retenir en même temps un lien de causalité adéquate (ATF 93 II 29 en bas, ATF 101 II 73 consid. 3a). L'intensité des autres facteurs négatifs (météorologiques, génétiques, physiologiques, etc.) n'est pas de nature à interrompre ce lien (cf. ATF 100 II 141 consid. 5, ATF 81 II 443 consid. 2). En revanche, ces facteurs, qui en partie relèvent de la force majeure (agents atmosphériques et climatologiques; sur la notion de force majeure: ATF 88 II 291 consid. c, ATF 91 II 487 /88 consid. 8) et en partie de la situation géographique et d'entretien des parcelles concernées et de la qualité des cultures, et dont le propriétaire répond, doivent être pris en considération comme motif de réduction des dommages-intérêts au sens des art. 43-44 CO (GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7e éd., p. 63; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 321 et 345; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, vol. 1 p. 106 § 13 in fine). Est considérée par les experts comme négligeable, d'autre part, pour ce qui concerne la région de Saxon, une pollution fluorée provenant des usines d'aluminium de Chippis et de Steg. Mais la question est sans intérêt. S'agissant d'un concours de responsabilités, celle d'un tiers en raison des mêmes faits ne pourrait de toute façon pas être invoquée pour atténuer la responsabilité de la défenderesse (ATF 93 II 322 consid. 2e).
6. Les demandeurs fondent le calcul du dommage sur les rapports de la commission Chastellain.
Avec raison, les experts critiquent les estimations de cette commission.
D'une part, il s'agit d'insuffisances de récolte résultant de la comparaison entre la récolte réelle et une récolte théorique. D'autre part, selon les constatations et les comparaisons des experts relatives aux différentes parcelles et aux rendements sur différentes périodes, les valeurs retenues par la commission Chastellain "paraissent moins représenter une valeur moyenne de production valable pour plusieurs années consécutives que des valeurs de rendement atteintes au cours d'années à conditions optimales de production", et ne tiennent pas suffisamment compte des fluctuations annuelles de production, bien que cette alternance soit normale chez l'abricotier.
Ainsi, pour vingt-deux parcelles du coteau de Saxon, sept présentaient en 1978 un rendement supérieur à celui de 1977, alors que l'inverse s'est produit pour les quinze autres parcelles. Une même parcelle, classée comme déficitaire en 1977, ne l'a pas été nécessairement l'année précédente ou l'année suivante. De surcroît, la commission Chastellain n'a examiné que les parcelles pour lesquelles une demande de taxation avait été présentée (241 parcelles en 1977, 367 parcelles en 1978), ce qui ne représente pas la totalité des cultures abricotières de la région de Saxon et peut fausser l'image d'ensemble de la production.
Il n'y a pas lieu de s'écarter de la démonstration et de l'appréciation des experts, parfaitement convaincantes.
7. Dans l'impossibilité d'évaluer sur une base sûre et pour chaque parcelle les pertes de récolte concernant l'année 1977 qui pourraient être attribuées à la pollution atmosphérique fluorée provenant de l'usine de la défenderesse, les experts proposent d'allouer aux producteurs une indemnité forfaitaire de 0 fr. 20 par m2 de surface de culture d'abricotiers productifs.
On peut se rallier à cette proposition qui tient déjà compte des autres causes de dommage (phénomènes naturels, facteurs dont répond le propriétaire, etc.). Pour la région de Saxon (et les parcelles considérées), la commission Chastellain était arrivée à une moyenne de 0 fr. 90 environ par m2 (764'382 francs au total pour une surface de 713'685 m2). Certes, les experts ne nient pas que, comparée avec la taxation de la commission Chastellain, leur proposition peut favoriser les producteurs qui ont obtenu une récolte satisfaisante (et dont la différence de production par rapport à la production moyenne n'est pas élevée) et défavoriser, en revanche, les producteurs qui ont obtenu une faible récolte (et qui auraient pu s'attendre à une indemnité supérieure). Mais, précisément, la proposition des experts permet d'éviter les inconvénients relatifs aux fluctuations annuelles de production, caractéristiques de la production abricotière et qui peuvent être constatées pour une seule et même parcelle, dont on ne saurait, dès lors, fixer une production annuelle théorique.
Le montant exact du dommage ne pouvant pas être établi, le juge le détermine équitablement, en considération notamment du cours ordinaire des choses (art. 42 al. 2 CO; cf. art. 4 CC). La proposition des experts tient compte, d'une manière objective, de tous les éléments pertinents: le juge peut donc l'adopter comme apportant une solution adéquate au litige.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement la demande et condamne la défenderesse à payer à:
a) François Piot, Saxon, 13'240 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
b) René, Georges, André et Léo Felley et François Rouiller, Saxon et Martigny, 14'000 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
c) Raymond Forré, Saxon, 3'110 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
d) Roger Maret, Saxon, 4'080 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
e) Roger Perrier, Saxon, 5'901 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
f) Léopold Rey, Saxon, 11'690 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
g) Joseph Rey, Saxon, 3'255 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977;
h) Marcel Perrier, Saxon, 2'410 francs plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 1977. | fr | Art. 684 CC. Inquinamento causato dal fluoro. Si ravvisa un eccesso nel senso dell'art. 684 CC ove emissioni contenenti fluoro originate da un'industria dell'alluminio contribuiscano, con altri fattori, a provocare danni ad albicocchi. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-304%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,345 | 109 II 315 | 109 II 315
Sachverhalt ab Seite 315
A.- Im Zusammenhang mit dem Enteignungsverfahren des Eidgenössischen Militärdepartementes in Rothenthurm ersuchte die Aktiengesellschaft für Rechtsschutz in Enteignungssachen mit Schreiben vom 29. April 1983 das Grundbuchamt Goldau für ihre Klientschaft, ihr Fotokopien sämtlicher Kauf- und Tauschverträge über annähernd 100 näher bezeichnete Grundstücke zuzustellen. Als Gesuchsteller wurde einzig Adolf Besmer namentlich genannt. Mit Verfügung vom 3. Mai 1983 lehnte das Grundbuchamt das Gesuch ab.
B.- Gegen diese Verfügung beschwerten sich Adolf Besmer und Hermann Schnüriger beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Sie machten im wesentlichen geltend, ihr Interesse im Sinne von Art. 970 ZGB ergebe sich daraus, dass sie vom Enteignungsverfahren in Rothenthurm betroffen seien. Es sei ihnen daher in sämtliche Register und dazugehörige Belege, somit auch in die Kaufverträge, bezüglich derjenigen Grundstücke Einsicht zu geben, die vom Eidgenössischen Militärdepartement bisher freihändig erworben worden seien. Die Kenntnis der bisher bezahlten Preise sei deshalb von grosser Wichtigkeit, weil sie ihre Forderungen im Enteignungsverfahren in Geld zu beziffern hätten. Sie dürften dabei nicht Phantasiepreise fordern, da sie sonst riskierten, dass der grundsätzlich vom Enteigner geschuldete Ersatz für die anwaltschaftliche Vertretung im Einsprache- und Schätzungsverfahren nicht oder nur reduziert zugesprochen werde. Sie bedürften deshalb möglichst genauer Kenntnisse über sämtliche geldwerten Leistungen, die in der letzten Zeit anlässlich von Handänderungen im betroffenen Gebiet vereinbart worden seien.
Mit Entscheid vom 19. Juli 1983 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
C.- Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts haben Adolf Besmer und Hermann Schnüriger Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, das Grundbuchamt Goldau anzuweisen, die verlangten Auszüge zu erstellen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, währenddem das Grundbuchamt und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung schlechthin schliessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer weisen selber darauf hin, sie hätten im Enteignungsverfahren für den Waffenplatz Rothenthurm ihre Einsprachen innerhalb der Einsprachefrist mittlerweile erhoben, so dass die Informationen, die sie vom Grundbuchamt Goldau verlangt hätten, ihnen für die Einsprache nicht mehr dienen könnten. Insofern sei für sie somit das Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis eines aktuellen Interesses wird indessen dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (BGE 106 Ib 112 E. 1b, mit Hinweisen). So verhält es sich hier. Das Bundesgericht könnte die Frage, ob die Expropriaten während der Auflage- und Einsprachefrist im Enteignungsverfahren (Art. 30 des Enteignungsgesetzes) bei den Grundbuchämtern Einsicht in Kaufverträge nehmen können, wegen der Dauer des bundesgerichtlichen und des vorangehenden kantonalen Beschwerdeverfahrens nie entscheiden, wenn ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung verlangt würde. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Vorinstanz hat angenommen, der Umfang des Einsichtsrechts von Dritten in das Grundbuch sei im Lichte des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs im Sinne von Art. 970 Abs. 3 und 973 ZGB zu bestimmen. Dieses Prinzip verlange nur, dass der Interessent aus dem Grundbuch die Rechte an den Grundstücken gemäss Art. 942 Abs. 1 ZGB ersehen könne. Erhalte er Aufschluss über alle dinglichen Rechte und Lasten, so sei dem Schutzgedanken, der der Öffentlichkeit des Grundbuchs zugrunde liege, Genüge getan. Zu diesen Rechten oder Lasten zähle der Kaufpreis eines Grundstücks nicht. Es sei deshalb nicht geboten, jedem Gesuchsteller, der ein Interesse nachweise, den Kaufpreis, den der Eigentümer seinerzeit bezahlt habe, bekanntzugeben. Der Eigentümer könne seinerseits vielmehr ein offensichtliches Interesse daran haben, dass dieser Preis nicht genannt werde. Überhaupt könne sich die Pflicht des Grundbuchamtes zur Einsichtgabe nur auf denjenigen Inhalt der Grundbuchakten erstrecken, der sich im Rahmen des Eintrages auf das dingliche Recht beziehe, nicht aber auf obligatorische oder sonstige Abmachungen in Kaufverträgen, Erbteilungen usw. Denn die Grundbuchbelege seien nur für die Ergänzung und Auslegung der eingetragenen dinglichen Rechte und Lasten von Bedeutung, weshalb Abmachungen zwischen Parteien, die sich nicht auf dingliche Rechte bezögen, für das Grundbuch im Sinne von Art. 942 Abs. 1 ZGB unerheblich seien.
Auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, aus der Zweckbestimmung des Grundbuchs ergebe sich keine Begründung eines Anspruchs auf Einsichtnahme durch dritte, am Vertragsschluss nicht beteiligte Personen in die Grundbuchbelege, soweit diese nicht für die Ermittlung des genauen Inhalts von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten herangezogen werden müssten. Dies gelte grundsätzlich für alle Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur, die als solche nur Wirkungen unter den Vertragsparteien entfalten könnten. Dem Interessen eines Dritten an der Einsichtnahme stehe ein schutzwürdiges Interesse der Vertragsparteien entgegen, dass Drittpersonen nicht ohne weiteres durch das Grundbuchamt von Vertragsbestimmungen Kenntnis erhielten, welche lediglich unter den Vertragsparteien gälten. Dem Schutz der letzteren gebühre in diesem Fall eindeutig der Vorrang (vgl. die ausführliche Begründung dieses Standpunktes in VPB 44/1980 Nr. 115).
3. Ob die Regel, dass nicht der Auslegung eingetragener Rechte dienende Grundbuchbelege grundsätzlich der Einsicht entzogen sind, auch in einem Fall wie dem vorliegenden gelte, kann offen bleiben, da das von den Beschwerdeführern geltend gemachte Interesse eine Einsichtnahme ohnehin nicht zu rechtfertigen vermag. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz sind die Beschwerdeführer nämlich auch ohne die von ihnen verlangte Einsicht in die Kaufverträge mit andern Grundeigentümern im Gebiet des geplanten Waffenplatzes Rothenthurm in der Lage, ihre Rechte im Enteignungsverfahren zu wahren. Sie erhalten im Schätzungsverfahren ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen, da der Präsident der Schätzungskommission nach Art. 48 Abs. 2 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen verpflichtet ist, die in der Gegend bezahlten Güterpreise festzustellen, und er nach Art. 72 Abs. 1 des Enteignungsgesetzes zu diesem Zweck in die öffentlichen Bücher Einsicht nehmen kann. Sollten die Bechwerdeführer der Auffassung sein, für die Ermittlung des Grundstückwertes seien nicht nur die in andern Fällen bezahlten Kaufpreise, sondern auch die vereinbarten geldwerten Nebenleistungen massgebend, so können sie im Schätzungsverfahren entsprechende Beweisanträge stellen. Sie bedürfen deswegen keiner Einsicht in sämtliche Bedingungen der in Frage kommenden Kaufverträge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist es keineswegs widersprüchlich, wenn ihnen die Einsicht in diese Kaufverträge verweigert wird mit der Begründung, sie erhielten ja ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen; der Präsident der Schätzungskommission hat den Parteien unter Wahrung der schutzwürdigen Interessen Dritter nur jene Elemente bekanntzugeben, die für die Schätzung von Bedeutung sind, währenddem ihnen die Einsichtnahme Kenntnis vom gesamten Inhalt der fraglichen Verträge vermitteln würde.
Die Beschwerdeführer haben ihr Gesuch im kantonalen Verfahren freilich damit begründet, dass sie schon vor dem Schätzungsverfahren Kenntnis von den im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträgen haben müssten, da sie sonst nicht in der Lage seien, ihre Entschädigungsforderung ordnungsgemäss anzumelden, und da sie im Falle des Überklagens riskierten, kostenpflichtig zu werden. Nach Art. 114 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes werden die Kosten des Enteignungsverfahrens indessen nur dann dem Enteigneten auferlegt, wenn die geltend gemachte Forderung offensichtlich übersetzt ist. Entsprechendes gilt nach Art. 115 Abs. 3 des Gesetzes für die Auferlegung einer Parteientschädigung. Um eine Forderung stellen zu können, die nicht offensichtlich übersetzt ist, bedürfen die Beschwerdeführer keiner detaillierten Kenntnis sämtlicher in der Gegend abgeschlossener Kaufverträge. Es genügt, wenn ihnen der Verkehrswert ihrer Grundstücke der Grössenordnung nach bekannt ist. Das ist hier ohne Zweifel der Fall, zumal da es sich um Landwirtschaftsland handelt. Für solches Land pflegen keine Phantasiepreise bezahlt zu werden. Im übrigen haben die Eigentümer nach Art. 36 lit. a des Enteignungsgesetzes zwar ihre Forderungen innert der Eingabefrist zu beziffern; doch ist die Schätzungskommission nach Art. 72 Abs. 2 des Gesetzes bei der Festsetzung der Höhe der Enteignungsentschädigung nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Daraus folgt, dass die im Gesetz verlangte Bezifferung der Entschädigungsforderung kein Gültigkeitserfordernis für die Anmeldung darstellt (BGE 97 I 182 E. 3c), sondern im Grunde genommen auf eine blosse Meinungsäusserung des Enteigneten über die Höhe des Schadens hinausläuft (BGE 71 I 302). Die Beschwerdeführer würden daher auch dann keinen Nachteil erleiden, wenn sie mangels genauer Kenntnis der Vergleichspreise ihre Forderung zu niedrig beziffern würden. Die Einsicht in die im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträge ist somit für die Anmeldung der Entschädigungsforderung nicht erforderlich, weshalb die kantonalen Behörden das Gesuch der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Einsicht in das Grundbuch (Art. 970 ZGB). Um seine Rechte im Enteignungsverfahren ordnungsgemäss anmelden zu können, bedarf der Enteignete keiner Einsicht in sämtliche Kaufverträge über die im betreffenden Gebiet liegenden Grundstücke. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 315
A.- Im Zusammenhang mit dem Enteignungsverfahren des Eidgenössischen Militärdepartementes in Rothenthurm ersuchte die Aktiengesellschaft für Rechtsschutz in Enteignungssachen mit Schreiben vom 29. April 1983 das Grundbuchamt Goldau für ihre Klientschaft, ihr Fotokopien sämtlicher Kauf- und Tauschverträge über annähernd 100 näher bezeichnete Grundstücke zuzustellen. Als Gesuchsteller wurde einzig Adolf Besmer namentlich genannt. Mit Verfügung vom 3. Mai 1983 lehnte das Grundbuchamt das Gesuch ab.
B.- Gegen diese Verfügung beschwerten sich Adolf Besmer und Hermann Schnüriger beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Sie machten im wesentlichen geltend, ihr Interesse im Sinne von Art. 970 ZGB ergebe sich daraus, dass sie vom Enteignungsverfahren in Rothenthurm betroffen seien. Es sei ihnen daher in sämtliche Register und dazugehörige Belege, somit auch in die Kaufverträge, bezüglich derjenigen Grundstücke Einsicht zu geben, die vom Eidgenössischen Militärdepartement bisher freihändig erworben worden seien. Die Kenntnis der bisher bezahlten Preise sei deshalb von grosser Wichtigkeit, weil sie ihre Forderungen im Enteignungsverfahren in Geld zu beziffern hätten. Sie dürften dabei nicht Phantasiepreise fordern, da sie sonst riskierten, dass der grundsätzlich vom Enteigner geschuldete Ersatz für die anwaltschaftliche Vertretung im Einsprache- und Schätzungsverfahren nicht oder nur reduziert zugesprochen werde. Sie bedürften deshalb möglichst genauer Kenntnisse über sämtliche geldwerten Leistungen, die in der letzten Zeit anlässlich von Handänderungen im betroffenen Gebiet vereinbart worden seien.
Mit Entscheid vom 19. Juli 1983 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
C.- Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts haben Adolf Besmer und Hermann Schnüriger Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, das Grundbuchamt Goldau anzuweisen, die verlangten Auszüge zu erstellen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, währenddem das Grundbuchamt und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung schlechthin schliessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer weisen selber darauf hin, sie hätten im Enteignungsverfahren für den Waffenplatz Rothenthurm ihre Einsprachen innerhalb der Einsprachefrist mittlerweile erhoben, so dass die Informationen, die sie vom Grundbuchamt Goldau verlangt hätten, ihnen für die Einsprache nicht mehr dienen könnten. Insofern sei für sie somit das Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis eines aktuellen Interesses wird indessen dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (BGE 106 Ib 112 E. 1b, mit Hinweisen). So verhält es sich hier. Das Bundesgericht könnte die Frage, ob die Expropriaten während der Auflage- und Einsprachefrist im Enteignungsverfahren (Art. 30 des Enteignungsgesetzes) bei den Grundbuchämtern Einsicht in Kaufverträge nehmen können, wegen der Dauer des bundesgerichtlichen und des vorangehenden kantonalen Beschwerdeverfahrens nie entscheiden, wenn ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung verlangt würde. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Vorinstanz hat angenommen, der Umfang des Einsichtsrechts von Dritten in das Grundbuch sei im Lichte des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs im Sinne von Art. 970 Abs. 3 und 973 ZGB zu bestimmen. Dieses Prinzip verlange nur, dass der Interessent aus dem Grundbuch die Rechte an den Grundstücken gemäss Art. 942 Abs. 1 ZGB ersehen könne. Erhalte er Aufschluss über alle dinglichen Rechte und Lasten, so sei dem Schutzgedanken, der der Öffentlichkeit des Grundbuchs zugrunde liege, Genüge getan. Zu diesen Rechten oder Lasten zähle der Kaufpreis eines Grundstücks nicht. Es sei deshalb nicht geboten, jedem Gesuchsteller, der ein Interesse nachweise, den Kaufpreis, den der Eigentümer seinerzeit bezahlt habe, bekanntzugeben. Der Eigentümer könne seinerseits vielmehr ein offensichtliches Interesse daran haben, dass dieser Preis nicht genannt werde. Überhaupt könne sich die Pflicht des Grundbuchamtes zur Einsichtgabe nur auf denjenigen Inhalt der Grundbuchakten erstrecken, der sich im Rahmen des Eintrages auf das dingliche Recht beziehe, nicht aber auf obligatorische oder sonstige Abmachungen in Kaufverträgen, Erbteilungen usw. Denn die Grundbuchbelege seien nur für die Ergänzung und Auslegung der eingetragenen dinglichen Rechte und Lasten von Bedeutung, weshalb Abmachungen zwischen Parteien, die sich nicht auf dingliche Rechte bezögen, für das Grundbuch im Sinne von Art. 942 Abs. 1 ZGB unerheblich seien.
Auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, aus der Zweckbestimmung des Grundbuchs ergebe sich keine Begründung eines Anspruchs auf Einsichtnahme durch dritte, am Vertragsschluss nicht beteiligte Personen in die Grundbuchbelege, soweit diese nicht für die Ermittlung des genauen Inhalts von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten herangezogen werden müssten. Dies gelte grundsätzlich für alle Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur, die als solche nur Wirkungen unter den Vertragsparteien entfalten könnten. Dem Interessen eines Dritten an der Einsichtnahme stehe ein schutzwürdiges Interesse der Vertragsparteien entgegen, dass Drittpersonen nicht ohne weiteres durch das Grundbuchamt von Vertragsbestimmungen Kenntnis erhielten, welche lediglich unter den Vertragsparteien gälten. Dem Schutz der letzteren gebühre in diesem Fall eindeutig der Vorrang (vgl. die ausführliche Begründung dieses Standpunktes in VPB 44/1980 Nr. 115).
3. Ob die Regel, dass nicht der Auslegung eingetragener Rechte dienende Grundbuchbelege grundsätzlich der Einsicht entzogen sind, auch in einem Fall wie dem vorliegenden gelte, kann offen bleiben, da das von den Beschwerdeführern geltend gemachte Interesse eine Einsichtnahme ohnehin nicht zu rechtfertigen vermag. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz sind die Beschwerdeführer nämlich auch ohne die von ihnen verlangte Einsicht in die Kaufverträge mit andern Grundeigentümern im Gebiet des geplanten Waffenplatzes Rothenthurm in der Lage, ihre Rechte im Enteignungsverfahren zu wahren. Sie erhalten im Schätzungsverfahren ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen, da der Präsident der Schätzungskommission nach Art. 48 Abs. 2 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen verpflichtet ist, die in der Gegend bezahlten Güterpreise festzustellen, und er nach Art. 72 Abs. 1 des Enteignungsgesetzes zu diesem Zweck in die öffentlichen Bücher Einsicht nehmen kann. Sollten die Bechwerdeführer der Auffassung sein, für die Ermittlung des Grundstückwertes seien nicht nur die in andern Fällen bezahlten Kaufpreise, sondern auch die vereinbarten geldwerten Nebenleistungen massgebend, so können sie im Schätzungsverfahren entsprechende Beweisanträge stellen. Sie bedürfen deswegen keiner Einsicht in sämtliche Bedingungen der in Frage kommenden Kaufverträge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist es keineswegs widersprüchlich, wenn ihnen die Einsicht in diese Kaufverträge verweigert wird mit der Begründung, sie erhielten ja ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen; der Präsident der Schätzungskommission hat den Parteien unter Wahrung der schutzwürdigen Interessen Dritter nur jene Elemente bekanntzugeben, die für die Schätzung von Bedeutung sind, währenddem ihnen die Einsichtnahme Kenntnis vom gesamten Inhalt der fraglichen Verträge vermitteln würde.
Die Beschwerdeführer haben ihr Gesuch im kantonalen Verfahren freilich damit begründet, dass sie schon vor dem Schätzungsverfahren Kenntnis von den im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträgen haben müssten, da sie sonst nicht in der Lage seien, ihre Entschädigungsforderung ordnungsgemäss anzumelden, und da sie im Falle des Überklagens riskierten, kostenpflichtig zu werden. Nach Art. 114 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes werden die Kosten des Enteignungsverfahrens indessen nur dann dem Enteigneten auferlegt, wenn die geltend gemachte Forderung offensichtlich übersetzt ist. Entsprechendes gilt nach Art. 115 Abs. 3 des Gesetzes für die Auferlegung einer Parteientschädigung. Um eine Forderung stellen zu können, die nicht offensichtlich übersetzt ist, bedürfen die Beschwerdeführer keiner detaillierten Kenntnis sämtlicher in der Gegend abgeschlossener Kaufverträge. Es genügt, wenn ihnen der Verkehrswert ihrer Grundstücke der Grössenordnung nach bekannt ist. Das ist hier ohne Zweifel der Fall, zumal da es sich um Landwirtschaftsland handelt. Für solches Land pflegen keine Phantasiepreise bezahlt zu werden. Im übrigen haben die Eigentümer nach Art. 36 lit. a des Enteignungsgesetzes zwar ihre Forderungen innert der Eingabefrist zu beziffern; doch ist die Schätzungskommission nach Art. 72 Abs. 2 des Gesetzes bei der Festsetzung der Höhe der Enteignungsentschädigung nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Daraus folgt, dass die im Gesetz verlangte Bezifferung der Entschädigungsforderung kein Gültigkeitserfordernis für die Anmeldung darstellt (BGE 97 I 182 E. 3c), sondern im Grunde genommen auf eine blosse Meinungsäusserung des Enteigneten über die Höhe des Schadens hinausläuft (BGE 71 I 302). Die Beschwerdeführer würden daher auch dann keinen Nachteil erleiden, wenn sie mangels genauer Kenntnis der Vergleichspreise ihre Forderung zu niedrig beziffern würden. Die Einsicht in die im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträge ist somit für die Anmeldung der Entschädigungsforderung nicht erforderlich, weshalb die kantonalen Behörden das Gesuch der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Examen du registre foncier (art. 970 CC). L'exproprié n'a pas besoin, pour pouvoir annoncer régulièrement ses droits dans la procédure d'expropriation, de prendre connaissance de l'ensemble des contrats de vente dont ont été l'objet les biens-fonds sis dans le périmètre concerné. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 315
A.- Im Zusammenhang mit dem Enteignungsverfahren des Eidgenössischen Militärdepartementes in Rothenthurm ersuchte die Aktiengesellschaft für Rechtsschutz in Enteignungssachen mit Schreiben vom 29. April 1983 das Grundbuchamt Goldau für ihre Klientschaft, ihr Fotokopien sämtlicher Kauf- und Tauschverträge über annähernd 100 näher bezeichnete Grundstücke zuzustellen. Als Gesuchsteller wurde einzig Adolf Besmer namentlich genannt. Mit Verfügung vom 3. Mai 1983 lehnte das Grundbuchamt das Gesuch ab.
B.- Gegen diese Verfügung beschwerten sich Adolf Besmer und Hermann Schnüriger beim Kantonsgericht des Kantons Schwyz. Sie machten im wesentlichen geltend, ihr Interesse im Sinne von Art. 970 ZGB ergebe sich daraus, dass sie vom Enteignungsverfahren in Rothenthurm betroffen seien. Es sei ihnen daher in sämtliche Register und dazugehörige Belege, somit auch in die Kaufverträge, bezüglich derjenigen Grundstücke Einsicht zu geben, die vom Eidgenössischen Militärdepartement bisher freihändig erworben worden seien. Die Kenntnis der bisher bezahlten Preise sei deshalb von grosser Wichtigkeit, weil sie ihre Forderungen im Enteignungsverfahren in Geld zu beziffern hätten. Sie dürften dabei nicht Phantasiepreise fordern, da sie sonst riskierten, dass der grundsätzlich vom Enteigner geschuldete Ersatz für die anwaltschaftliche Vertretung im Einsprache- und Schätzungsverfahren nicht oder nur reduziert zugesprochen werde. Sie bedürften deshalb möglichst genauer Kenntnisse über sämtliche geldwerten Leistungen, die in der letzten Zeit anlässlich von Handänderungen im betroffenen Gebiet vereinbart worden seien.
Mit Entscheid vom 19. Juli 1983 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
C.- Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts haben Adolf Besmer und Hermann Schnüriger Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, das Grundbuchamt Goldau anzuweisen, die verlangten Auszüge zu erstellen.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, währenddem das Grundbuchamt und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung schlechthin schliessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführer weisen selber darauf hin, sie hätten im Enteignungsverfahren für den Waffenplatz Rothenthurm ihre Einsprachen innerhalb der Einsprachefrist mittlerweile erhoben, so dass die Informationen, die sie vom Grundbuchamt Goldau verlangt hätten, ihnen für die Einsprache nicht mehr dienen könnten. Insofern sei für sie somit das Rechtsschutzinteresse dahingefallen. Vom Erfordernis eines aktuellen Interesses wird indessen dann abgesehen, wenn sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen wäre oder wenn die Entscheidung in der Sache aus andern Gründen als angebracht erscheint (BGE 106 Ib 112 E. 1b, mit Hinweisen). So verhält es sich hier. Das Bundesgericht könnte die Frage, ob die Expropriaten während der Auflage- und Einsprachefrist im Enteignungsverfahren (Art. 30 des Enteignungsgesetzes) bei den Grundbuchämtern Einsicht in Kaufverträge nehmen können, wegen der Dauer des bundesgerichtlichen und des vorangehenden kantonalen Beschwerdeverfahrens nie entscheiden, wenn ein aktuelles Interesse an der Beschwerdeführung verlangt würde. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Vorinstanz hat angenommen, der Umfang des Einsichtsrechts von Dritten in das Grundbuch sei im Lichte des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs im Sinne von Art. 970 Abs. 3 und 973 ZGB zu bestimmen. Dieses Prinzip verlange nur, dass der Interessent aus dem Grundbuch die Rechte an den Grundstücken gemäss Art. 942 Abs. 1 ZGB ersehen könne. Erhalte er Aufschluss über alle dinglichen Rechte und Lasten, so sei dem Schutzgedanken, der der Öffentlichkeit des Grundbuchs zugrunde liege, Genüge getan. Zu diesen Rechten oder Lasten zähle der Kaufpreis eines Grundstücks nicht. Es sei deshalb nicht geboten, jedem Gesuchsteller, der ein Interesse nachweise, den Kaufpreis, den der Eigentümer seinerzeit bezahlt habe, bekanntzugeben. Der Eigentümer könne seinerseits vielmehr ein offensichtliches Interesse daran haben, dass dieser Preis nicht genannt werde. Überhaupt könne sich die Pflicht des Grundbuchamtes zur Einsichtgabe nur auf denjenigen Inhalt der Grundbuchakten erstrecken, der sich im Rahmen des Eintrages auf das dingliche Recht beziehe, nicht aber auf obligatorische oder sonstige Abmachungen in Kaufverträgen, Erbteilungen usw. Denn die Grundbuchbelege seien nur für die Ergänzung und Auslegung der eingetragenen dinglichen Rechte und Lasten von Bedeutung, weshalb Abmachungen zwischen Parteien, die sich nicht auf dingliche Rechte bezögen, für das Grundbuch im Sinne von Art. 942 Abs. 1 ZGB unerheblich seien.
Auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, aus der Zweckbestimmung des Grundbuchs ergebe sich keine Begründung eines Anspruchs auf Einsichtnahme durch dritte, am Vertragsschluss nicht beteiligte Personen in die Grundbuchbelege, soweit diese nicht für die Ermittlung des genauen Inhalts von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten herangezogen werden müssten. Dies gelte grundsätzlich für alle Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur, die als solche nur Wirkungen unter den Vertragsparteien entfalten könnten. Dem Interessen eines Dritten an der Einsichtnahme stehe ein schutzwürdiges Interesse der Vertragsparteien entgegen, dass Drittpersonen nicht ohne weiteres durch das Grundbuchamt von Vertragsbestimmungen Kenntnis erhielten, welche lediglich unter den Vertragsparteien gälten. Dem Schutz der letzteren gebühre in diesem Fall eindeutig der Vorrang (vgl. die ausführliche Begründung dieses Standpunktes in VPB 44/1980 Nr. 115).
3. Ob die Regel, dass nicht der Auslegung eingetragener Rechte dienende Grundbuchbelege grundsätzlich der Einsicht entzogen sind, auch in einem Fall wie dem vorliegenden gelte, kann offen bleiben, da das von den Beschwerdeführern geltend gemachte Interesse eine Einsichtnahme ohnehin nicht zu rechtfertigen vermag. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz sind die Beschwerdeführer nämlich auch ohne die von ihnen verlangte Einsicht in die Kaufverträge mit andern Grundeigentümern im Gebiet des geplanten Waffenplatzes Rothenthurm in der Lage, ihre Rechte im Enteignungsverfahren zu wahren. Sie erhalten im Schätzungsverfahren ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen, da der Präsident der Schätzungskommission nach Art. 48 Abs. 2 der Verordnung für die eidgenössischen Schätzungskommissionen verpflichtet ist, die in der Gegend bezahlten Güterpreise festzustellen, und er nach Art. 72 Abs. 1 des Enteignungsgesetzes zu diesem Zweck in die öffentlichen Bücher Einsicht nehmen kann. Sollten die Bechwerdeführer der Auffassung sein, für die Ermittlung des Grundstückwertes seien nicht nur die in andern Fällen bezahlten Kaufpreise, sondern auch die vereinbarten geldwerten Nebenleistungen massgebend, so können sie im Schätzungsverfahren entsprechende Beweisanträge stellen. Sie bedürfen deswegen keiner Einsicht in sämtliche Bedingungen der in Frage kommenden Kaufverträge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist es keineswegs widersprüchlich, wenn ihnen die Einsicht in diese Kaufverträge verweigert wird mit der Begründung, sie erhielten ja ohnehin Kenntnis von den Vergleichspreisen; der Präsident der Schätzungskommission hat den Parteien unter Wahrung der schutzwürdigen Interessen Dritter nur jene Elemente bekanntzugeben, die für die Schätzung von Bedeutung sind, währenddem ihnen die Einsichtnahme Kenntnis vom gesamten Inhalt der fraglichen Verträge vermitteln würde.
Die Beschwerdeführer haben ihr Gesuch im kantonalen Verfahren freilich damit begründet, dass sie schon vor dem Schätzungsverfahren Kenntnis von den im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträgen haben müssten, da sie sonst nicht in der Lage seien, ihre Entschädigungsforderung ordnungsgemäss anzumelden, und da sie im Falle des Überklagens riskierten, kostenpflichtig zu werden. Nach Art. 114 Abs. 2 des Enteignungsgesetzes werden die Kosten des Enteignungsverfahrens indessen nur dann dem Enteigneten auferlegt, wenn die geltend gemachte Forderung offensichtlich übersetzt ist. Entsprechendes gilt nach Art. 115 Abs. 3 des Gesetzes für die Auferlegung einer Parteientschädigung. Um eine Forderung stellen zu können, die nicht offensichtlich übersetzt ist, bedürfen die Beschwerdeführer keiner detaillierten Kenntnis sämtlicher in der Gegend abgeschlossener Kaufverträge. Es genügt, wenn ihnen der Verkehrswert ihrer Grundstücke der Grössenordnung nach bekannt ist. Das ist hier ohne Zweifel der Fall, zumal da es sich um Landwirtschaftsland handelt. Für solches Land pflegen keine Phantasiepreise bezahlt zu werden. Im übrigen haben die Eigentümer nach Art. 36 lit. a des Enteignungsgesetzes zwar ihre Forderungen innert der Eingabefrist zu beziffern; doch ist die Schätzungskommission nach Art. 72 Abs. 2 des Gesetzes bei der Festsetzung der Höhe der Enteignungsentschädigung nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Daraus folgt, dass die im Gesetz verlangte Bezifferung der Entschädigungsforderung kein Gültigkeitserfordernis für die Anmeldung darstellt (BGE 97 I 182 E. 3c), sondern im Grunde genommen auf eine blosse Meinungsäusserung des Enteigneten über die Höhe des Schadens hinausläuft (BGE 71 I 302). Die Beschwerdeführer würden daher auch dann keinen Nachteil erleiden, wenn sie mangels genauer Kenntnis der Vergleichspreise ihre Forderung zu niedrig beziffern würden. Die Einsicht in die im betroffenen Gebiet abgeschlossenen Kaufverträge ist somit für die Anmeldung der Entschädigungsforderung nicht erforderlich, weshalb die kantonalen Behörden das Gesuch der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | de | Ispezione del registro fondiario (art. 970 CC). Al fine di poter formulare regolarmente le proprie pretese nella procedura espropriativa, l'espropriato non necessita la conoscenza dell'insieme dei contratti di vendita concernenti la regione interessata. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-315%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,348 | 109 II 319 | 109 II 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Der Elektro-Mechaniker Gabrieli verkaufte am 20. Juni 1978 dem Kaufmann Kaczynski einen Personenwagen BMW 633 CSI aus dem Jahre 1977, der bereits etwa 39'000 km gefahren und angeblich unfallfrei war. Der Käufer zahlte Fr. 15'000.-- und gab zudem einen Personenwagen Volvo aus dem gleichen Jahr, der rund 10'000 km aufwies, an Zahlung.
Der BMW war am 9. Februar 1978 aus Italien eingeführt und dem Garagisten Paro in Bellinzona verkauft worden. Innert zwei Wochen war der Wagen sodann nacheinander von den Autohändlern Zimmermann, Schumacher und Hess und schliesslich am 28. Februar von Gabrieli gekauft worden, wobei der Preis von Fr. 26'700.-- auf Fr. 33'000.-- gestiegen war. Im Rahmen einer Strafuntersuchung der Tessiner Staatsanwaltschaft wegen organisierten Diebstahls von Personenwagen, die in verschiedenen Städten Italiens gestohlen und hernach mit gefälschten Fahrgestellnummern und Papieren in die Schweiz eingeführt worden waren, stellte die Polizei fest, dass auch der BMW 633 CSI dazu gehörte und die italienische Versicherungsgesellschaft ANIA den Eigentümer des Wagens am 21. Dezember 1977 wegen Diebstahls teilweise entschädigt hatte.
Kaczynski erfuhr Ende Oktober 1978, dass der von ihm gekaufte BMW aus einem Diebstahl stammte. Mit Schreiben vom 10. November liess er Gabrieli wissen, dass er den Kaufvertrag wegen Willensmängel für ungültig halte, Fr. 31'500.-- als Kaufpreis zurückverlange und den Wagen zur Verfügung stelle. Gabrieli antwortete ihm am 1. Dezember 1978, dass er den Wagen gutgläubig erworben habe und daher selbst im Falle eines Diebstahls geschützt sei.
B.- Im Juni 1979 klagte Kaczynski gegen Gabrieli auf Zahlung von Fr. 31'500.-- nebst 5% Zins seit 20. November 1978 gegen Rückgabe des BMW, eventuell auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins und gegenseitige Rückgabe der Fahrzeuge. Der Beklagte verkündete dem Autohändler Hess den Streit. Das tat daraufhin auch jeder der drei Autohändler gegenüber seinem Vorgänger.
Durch Urteil vom 18. Dezember 1981 verpflichtete das Bezirksgericht Dielsdorf den Beklagten, dem Kläger gegen Herausgabe des BMW 633 CSI Fr. 30'475.-- nebst 5% Zins seit 20. Dezember 1978 zu bezahlen.
Auf Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 9. Juli 1982 dagegen ab.
Der Kläger beschwerte sich beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, das am 26. November 1982 das Urteil des Obergerichts aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies.
Am 18. März 1983 entschied das Obergericht erneut im gleichen Sinn. Es fand, die nachträgliche Entdeckung des Klägers, ein gestohlenes Fahrzeug gekauft zu haben, lasse sich nicht als Grundlagenirrtum ausgeben, weil er den Wagen gutgläubig erworben habe und nicht entschädigungslos zurückgeben müsse.
C.- Der Kläger hat gegen das neue Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und sein Rechtsbegehren gutzuheissen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer insbesondere die Wahl, ob er gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 108 II 104 E. 2a, BGE 107 II 421 E. 1, BGE 98 II 20 E. 3, je mit weiteren Hinweisen). Die Möglichkeit einer Wahl ist auch gerechtfertigt, wenn es um rechtlich mangelhafte Erfüllung gemäss Art. 192 ff. OR geht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 und GIGER, N. 11 zu Art. 192 OR). Sie drängt sich diesfalls sogar auf, da der Käufer die Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer abwarten, folglich die damit verbundenen Nachteile während unbestimmter Zeit auf sich nehmen müsste, wenn er sich trotz eines Willensmangels nur auf rechtlich mangelhafte Erfüllung berufen könnte.
Davon gehen auch die Vorinstanzen aus. Sie halten die Voraussetzungen einer Gewährleistung nach Art. 192 OR vorliegend aber nicht für erfüllt, weil der bestohlene Eigentümer sein Recht bisher nicht geltend gemacht, die Gefahr der Entwehrung sich also nicht verwirklicht habe. Dazu komme, dass gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB eine gestohlene Sache einem Händler und jedem späteren gutgläubigen Erwerber nur gegen Vergütung des Preises abgefordert werden dürfe. Fragen könne sich daher bloss, ob der Kläger sich über die Herkunft des Wagens sowie über das Verfügungsrecht und die Möglichkeit des Verkäufers, ihm Eigentum am gekauften Fahrzeug zu verschaffen, im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geirrt habe.
Das Bezirksgericht bejaht die Frage, das Obergericht verneint sie dagegen, weil der Kläger weder den Kaufpreis noch den technischen Zustand des Fahrzeugs beanstandet, den Wagen für sich erworben habe und ihn seinem Verwendungszweck entsprechend ohne Einschränkung habe benützen und sogar veräussern können, selbst wenn er erst nach Ablauf von fünf Jahren vorbehaltlos Eigentümer werde (Art. 934 Abs. 1 ZGB); damit sei für beide Parteien die von ihnen als wesentlich vorausgesetzte Vertragsgrundlage vorhanden gewesen. Dem Kläger unter diesen Umständen einen Grundlagenirrtum zubilligen, hiesse den Zweck der gesetzlichen Bestimmung verkennen und die Rechtssicherheit gefährden (BGE 41 II 366).
Der Beklagte ist ebenfalls der Auffassung, von einem objektiv wesentlichen Grundlagenirrtum könne keine Rede sein, zumal der Verkauf nun über fünf Jahre zurückliege und daher nicht mehr mit Ansprüchen aus Art. 934 Abs. 1 ZGB zu rechnen sei. Der Kläger hingegen beharrt darauf, dass er den Wagen bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nie gekauft hätte, ihn nach Aufdeckung des Irrtums aber nicht mehr habe verkaufen dürfen, ohne sich selber einer Täuschung schuldig zu machen; massgebend seien die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien zur Zeit des Vertragsabschlusses, nicht die seither sich vermindernde Gefahr einer Entwehrung.
3. Der Irrtum des Klägers über das Verfügungsrecht und die Verpflichtung des Beklagten, ihm das volle Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, hängt insbesondere davon ab, ob der Erwerb von dinglichen Rechten an dem in Italien gestohlenen und rechtswidrig eingeführten Wagen nach schweizerischem oder italienischem Recht zu beurteilen ist. Die kantonalen Gerichte haben ohne nähere Begründung auf Art. 934 ZGB abgestellt, also schweizerisches Recht für anwendbar gehalten. Die Frage nach dem international anwendbaren Recht stellt sich indes vorweg; sie ist zudem vom Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (BGE 100 II 20 und 205 mit Hinweisen).
a) Wie Eigentum an Sachen übertragen wird, bestimmt sich nach den Regeln des Landes, in dem die Sache liegt (BGE 96 II 150, BGE 94 II 303, BGE 93 III 100, je mit weiteren Zitaten). Wenn ein Dritter im Ausland nach der dort geltenden Rechtsordnung von einem Nichtberechtigten Eigentum an einer gestohlenen Sache erwirbt, muss der Rechtserwerb daher in der Schweiz als gültig anerkannt werden. Die Folge davon ist, dass der Bestohlene hier nicht auf Rückgabe des Eigentums oder des Besitzes klagen kann. Hat er sein Recht im Ausland dagegen nicht verloren und befindet sich die gestohlene Sache im Zeitpunkt des geltend gemachten oder angefochtenen Rechtserwerbs in der Schweiz, so kann er sich auch hier auf das Recht am Ort der gelegenen Sache berufen, seine Klage also nach Art. 934 ZGB beurteilen lassen (STARK, N. 68 ff. zu Art. 930-937 ZGB; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I S. 655 ff.).
Das italienische Recht, welches das Bundesgericht gegebenenfalls auch selber anwenden kann (Art. 65 OG), kennt bei Erwerb einer Sache von einem Nichtberechtigten nur Rechte zugunsten des gutgläubigen Erwerbers (Art. 1153 ff. CCit.). Es unterscheidet sich somit nicht von den in Art. 933 und 934 ZGB enthaltenen Regeln. Weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten ist etwas dafür zu entnehmen, dass der gestohlene Wagen in Italien nach dem Diebstahl noch von jemandem gutgläubig erworben worden wäre; das Obergericht stellt vielmehr fest, der gestohlene BMW 633 CSI sei mit Hilfe gefälschter Wagenpapiere und eines gefälschten Kaufvertrages verzollt und eingeführt worden. Das passt zum organisierten Diebstahl und schliesst einen gutgläubigen Erwerb in Italien aus. Es ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechte des Klägers gegenüber dem Bestohlenen einzig nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
b) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte den streitigen Wagen dem Autohändler Hess abgekauft und dabei keinerlei Anhalte dafür gehabt, dass das Fahrzeug aus einem Diebstahl stammen könnte. Hess ist als Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, und der Beklagte neben dem Kläger als gutgläubiger Empfänger im Sinne von Art. 934 Abs. 2 ZGB anzusehen. Ein solcher Empfänger braucht eine gestohlene Sache nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises herauszugeben. Diese Regel gälte auch für weitere Rechtsnachfolger, selbst wenn sie wie die Parteien nachträglich erfahren würden, dass es sich um einen gestohlenen Wagen handelte (BGE 107 II 455 mit Hinweisen, BGE 105 IV 304).
4. Ein Käufer kann sich auf einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR berufen, wenn er sich über eine Rechtslage oder über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, die er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Es genügt daher nicht, dass der Käufer sich über den Inhalt oder Umfang der gegenseitigen Leistungen oder bloss über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 108 II 412, BGE 98 II 18, BGE 96 II 104, BGE 87 II 138, BGE 82 II 424 E. 7, je mit weiteren Hinweisen).
a) Das Obergericht hält für erwiesen, dass beide Parteien bei Vertragsabschluss der Ansicht gewesen sind, der Beklagte könne dem Kläger das Eigentum am BMW verschaffen, da sie vom Diebstahl nichts gewusst, sondern ahnungslos verhandelt hätten. Dem Kläger sei auch zu glauben, dass er den Wagen nicht gekauft hätte, wenn er sich der Gefahr bewusst gewesen wäre, ihn einem besser Berechtigten herausgeben zu müssen. Seine falsche Vorstellung über die Herkunft des Fahrzeuges sei daher subjektiv eine notwendige Voraussetzung für den Vertragsabschluss gewesen. Fragen könne sich bloss, ob seine Vorstellung auch objektiv als wesentlich anzusehen sei.
Was das Obergericht in der Meinung anführt, diese Frage sei zu verneinen, geht schon im Ausgangspunkt fehl. Wenn beide Parteien sich über Tatsachen geirrt haben, die für ihre Willensbildung und ihre gegenseitigen Willensäusserungen entscheidend gewesen sind, so müssen ihre falschen Vorstellungen nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden. Dies gilt um so mehr, als nach der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden muss, dass bei Kenntnis des wahren Sachverhalts weder der eine noch der andere zu einem Kauf Hand geboten hätte, musste diesfalls doch jeder mit einer Strafverfolgung wegen Hehlerei rechnen; der Kläger will sich deswegen nach Aufdeckung des Diebstahls denn auch enthalten haben, den Wagen weiterzuverkaufen. Dass er das gestohlene Fahrzeug unbekümmert darum gekauft und verkauft hätte, wagte selbst der Beklagte nie zu behaupten; er hielt der Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum bloss entgegen, dass er den Wagen ebenfalls gutgläubig erworben habe und geschützt sei, der Kläger aber so oder anders bloss einen Herausgabeanspruch gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB zu befürchten habe und eine unrichtige Einschätzung dieses Risikos sich nicht als wesentlicher Irrtum bezeichnen lasse.
Dieser Einwand, der in der Berufungsantwort wiederholt wird und sinngemäss auch der Auffassung des Obergerichts zugrunde liegt, geht ebenfalls fehl. Der rechtlich relevante Irrtum (beider Parteien) ist nicht, wie der Beklagte unter Hinweis auf BGE 41 II 365 /66 glauben machen will, in falschen Vorstellungen über künftige, nicht voraussehbare Tatsachen zu erblicken; er deckt sich vielmehr mit dem Nichtwissen um die 1977/78 am Fahrzeug begangenen Straftaten und um die Rechtsfolgen, die sich daraus schon beim Vertragsabschluss für beide Parteien ergeben haben. Zu den Straftaten gehörte, dass der Wagen gestohlen und mit falschen Zeichen und Papieren in die Schweiz eingeführt wurde. Die Rechtsfolgen bestanden darin, dass der Verkäufer dem Käufer nicht wie versprochen das Eigentum an der Kaufsache verschaffen, der Kläger darüber folglich nicht nach Belieben verfügen konnte, sondern sich im In- und Ausland polizeilichen Nachforschungen aussetzte und Gefahr lief, den Wagen je nach dem anwendbaren Recht sogar entschädigungslos zurückerstatten zu müssen; er war so oder anders schon dadurch geschädigt, dass er seine eigene Leistung erbrachte, ohne die Gegenleistung zu erhalten, auf die er nach Vertrag Anspruch hatte (BGE 92 IV 130 mit Zitaten). Ein Irrtum darüber lässt sich nicht verharmlosen, sondern rechtfertigt die Unverbindlichkeit des Vertrages (BGE 96 II 104 E. 1c).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann ferner nicht massgebend sein, dass sich der Bestohlene während der Dauer des kantonalen Verfahrens von nahezu vier Jahren nicht gemeldet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger sich bereits am 10. November 1978, d.h. knapp fünf Monate nach Abschluss des Vertrages und nur zwei Wochen nach Aufdeckung des Irrtums auf die Rechtsfolge dieses Willensmangels berufen hat. Damit hat er ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden darf (BGE 108 II 104 E. 2a und BGE 98 II 98 mit Zitaten). Ihm Handeln wider Treu und Glauben vorzuwerfen, weil er unbekümmert um das passive Verhalten des Bestohlenen auf der Durchsetzung seines Rechts beharrt hat, geht daher von vorneherein nicht an. Daran scheitert auch der Vorhalt, dass der Kläger nach Ablauf von fünf Jahren keinen Drittanspruch mehr zu befürchten hat.
Schliesslich kann im Ernst auch nicht von einer Gefährdung der Rechtssicherheit die Rede sein, wenn der Kläger den Kauf wegen einseitiger Unverbindlichkeit zu Fall bringen und damit die vorausgehenden Verträge ebenfalls in Frage stellen könne, obschon dazu kein begründeter Anlass mehr bestehe. Das Obergericht verkennt, dass ein gestohlenes Fahrzeug auch nach Ablauf von fünf Jahren mit dem Makel des Diebstahls behaftet bleibt. Dem Kläger die Berufung auf Grundlagenirrtum verweigern, hiesse von ihm verlangen, dass er den Diebstahl im Falle eines Wiederverkaufs ausdrücklich erwähnt, was zwar Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (GIGER, N. 82 und 113 zu Art. 184 OR), nicht aber seinem Interesse entspricht, oder dass er den Makel verschweigt und sich dem Vorwurf absichtlicher Täuschung aussetzt. Um so weniger kann ihm verwehrt werden, seine Vorgänger die Folgen dieser Nachteile tragen zu lassen. BGE 41 II 364 ff. steht dem nicht entgegen, zumal es dort bloss um einen Irrtum im Beweggrund ging. Die Auffassung des Obergerichts spricht im Ergebnis nicht für, sondern gegen die Rechtssicherheit, läuft sie doch darauf hinaus, widerrechtlichen Geschäften mit gestohlenen Fahrzeugen Vorschub zu leisten.
c) Das Urteil des Obergerichts, das einen Grundlagenirrtum zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Genehmigung des Vertrages ist dabei entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon darin zu erblicken, dass der Kläger den Wagen nach Entdeckung des Irrtums noch gebraucht hat, zumal er dies bloss getan haben will, um Stillstandschäden vorzubeugen. Zu bedenken ist vielmehr, dass der Beklagte sich einer Rückgabe der Fahrzeuge während Jahren beharrlich widersetzt, dass der Kläger sich aber schon am 10. November 1978 für die Unverbindlichkeit des Vertrages entschieden, daran unbekümmert um die Dauer des Prozesses festgehalten hat und damit im Berufungsverfahren grundsätzlich durchgedrungen ist; auf Genehmigung darf zudem nicht leichthin geschlossen werden (BGE 108 II 105 f.). Ist eine solche hier zu verneinen, so hat die Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu erfolgen, da die Parteien aus einem nachträglich dahingefallenen Rechtsgrund geleistet haben (BGE 87 II 139, BGE 82 II 428). | de | Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 und 192 ff. OR. Kauf eines gestohlenen Personenwagens; Entwehrung, Grundlagenirrtum. 1. Der Käufer kann sich auch bei rechtlich mangelhafter Erfüllung entweder auf Gewährleistung oder auf einen Willensmangel berufen (E. 2).
2. Möglichkeit einer Entwehrung in einem internationalen Schuldverhältnis; anwendbares Recht (E. 3).
3. Der Irrtum darüber, dass ein gekaufter Wagen aus einem Diebstahl stammt, ist wesentlich (E. 4a); er kann vom Käufer selbst dann geltend gemacht werden, wenn der Verkäufer ebenfalls gutgläubig gewesen ist und der Bestohlene sich nicht meldet (E. 4b). Genehmigung des Vertrages durch Gebrauch des Wagens? (E. 4c) | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,349 | 109 II 319 | 109 II 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Der Elektro-Mechaniker Gabrieli verkaufte am 20. Juni 1978 dem Kaufmann Kaczynski einen Personenwagen BMW 633 CSI aus dem Jahre 1977, der bereits etwa 39'000 km gefahren und angeblich unfallfrei war. Der Käufer zahlte Fr. 15'000.-- und gab zudem einen Personenwagen Volvo aus dem gleichen Jahr, der rund 10'000 km aufwies, an Zahlung.
Der BMW war am 9. Februar 1978 aus Italien eingeführt und dem Garagisten Paro in Bellinzona verkauft worden. Innert zwei Wochen war der Wagen sodann nacheinander von den Autohändlern Zimmermann, Schumacher und Hess und schliesslich am 28. Februar von Gabrieli gekauft worden, wobei der Preis von Fr. 26'700.-- auf Fr. 33'000.-- gestiegen war. Im Rahmen einer Strafuntersuchung der Tessiner Staatsanwaltschaft wegen organisierten Diebstahls von Personenwagen, die in verschiedenen Städten Italiens gestohlen und hernach mit gefälschten Fahrgestellnummern und Papieren in die Schweiz eingeführt worden waren, stellte die Polizei fest, dass auch der BMW 633 CSI dazu gehörte und die italienische Versicherungsgesellschaft ANIA den Eigentümer des Wagens am 21. Dezember 1977 wegen Diebstahls teilweise entschädigt hatte.
Kaczynski erfuhr Ende Oktober 1978, dass der von ihm gekaufte BMW aus einem Diebstahl stammte. Mit Schreiben vom 10. November liess er Gabrieli wissen, dass er den Kaufvertrag wegen Willensmängel für ungültig halte, Fr. 31'500.-- als Kaufpreis zurückverlange und den Wagen zur Verfügung stelle. Gabrieli antwortete ihm am 1. Dezember 1978, dass er den Wagen gutgläubig erworben habe und daher selbst im Falle eines Diebstahls geschützt sei.
B.- Im Juni 1979 klagte Kaczynski gegen Gabrieli auf Zahlung von Fr. 31'500.-- nebst 5% Zins seit 20. November 1978 gegen Rückgabe des BMW, eventuell auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins und gegenseitige Rückgabe der Fahrzeuge. Der Beklagte verkündete dem Autohändler Hess den Streit. Das tat daraufhin auch jeder der drei Autohändler gegenüber seinem Vorgänger.
Durch Urteil vom 18. Dezember 1981 verpflichtete das Bezirksgericht Dielsdorf den Beklagten, dem Kläger gegen Herausgabe des BMW 633 CSI Fr. 30'475.-- nebst 5% Zins seit 20. Dezember 1978 zu bezahlen.
Auf Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 9. Juli 1982 dagegen ab.
Der Kläger beschwerte sich beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, das am 26. November 1982 das Urteil des Obergerichts aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies.
Am 18. März 1983 entschied das Obergericht erneut im gleichen Sinn. Es fand, die nachträgliche Entdeckung des Klägers, ein gestohlenes Fahrzeug gekauft zu haben, lasse sich nicht als Grundlagenirrtum ausgeben, weil er den Wagen gutgläubig erworben habe und nicht entschädigungslos zurückgeben müsse.
C.- Der Kläger hat gegen das neue Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und sein Rechtsbegehren gutzuheissen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer insbesondere die Wahl, ob er gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 108 II 104 E. 2a, BGE 107 II 421 E. 1, BGE 98 II 20 E. 3, je mit weiteren Hinweisen). Die Möglichkeit einer Wahl ist auch gerechtfertigt, wenn es um rechtlich mangelhafte Erfüllung gemäss Art. 192 ff. OR geht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 und GIGER, N. 11 zu Art. 192 OR). Sie drängt sich diesfalls sogar auf, da der Käufer die Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer abwarten, folglich die damit verbundenen Nachteile während unbestimmter Zeit auf sich nehmen müsste, wenn er sich trotz eines Willensmangels nur auf rechtlich mangelhafte Erfüllung berufen könnte.
Davon gehen auch die Vorinstanzen aus. Sie halten die Voraussetzungen einer Gewährleistung nach Art. 192 OR vorliegend aber nicht für erfüllt, weil der bestohlene Eigentümer sein Recht bisher nicht geltend gemacht, die Gefahr der Entwehrung sich also nicht verwirklicht habe. Dazu komme, dass gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB eine gestohlene Sache einem Händler und jedem späteren gutgläubigen Erwerber nur gegen Vergütung des Preises abgefordert werden dürfe. Fragen könne sich daher bloss, ob der Kläger sich über die Herkunft des Wagens sowie über das Verfügungsrecht und die Möglichkeit des Verkäufers, ihm Eigentum am gekauften Fahrzeug zu verschaffen, im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geirrt habe.
Das Bezirksgericht bejaht die Frage, das Obergericht verneint sie dagegen, weil der Kläger weder den Kaufpreis noch den technischen Zustand des Fahrzeugs beanstandet, den Wagen für sich erworben habe und ihn seinem Verwendungszweck entsprechend ohne Einschränkung habe benützen und sogar veräussern können, selbst wenn er erst nach Ablauf von fünf Jahren vorbehaltlos Eigentümer werde (Art. 934 Abs. 1 ZGB); damit sei für beide Parteien die von ihnen als wesentlich vorausgesetzte Vertragsgrundlage vorhanden gewesen. Dem Kläger unter diesen Umständen einen Grundlagenirrtum zubilligen, hiesse den Zweck der gesetzlichen Bestimmung verkennen und die Rechtssicherheit gefährden (BGE 41 II 366).
Der Beklagte ist ebenfalls der Auffassung, von einem objektiv wesentlichen Grundlagenirrtum könne keine Rede sein, zumal der Verkauf nun über fünf Jahre zurückliege und daher nicht mehr mit Ansprüchen aus Art. 934 Abs. 1 ZGB zu rechnen sei. Der Kläger hingegen beharrt darauf, dass er den Wagen bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nie gekauft hätte, ihn nach Aufdeckung des Irrtums aber nicht mehr habe verkaufen dürfen, ohne sich selber einer Täuschung schuldig zu machen; massgebend seien die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien zur Zeit des Vertragsabschlusses, nicht die seither sich vermindernde Gefahr einer Entwehrung.
3. Der Irrtum des Klägers über das Verfügungsrecht und die Verpflichtung des Beklagten, ihm das volle Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, hängt insbesondere davon ab, ob der Erwerb von dinglichen Rechten an dem in Italien gestohlenen und rechtswidrig eingeführten Wagen nach schweizerischem oder italienischem Recht zu beurteilen ist. Die kantonalen Gerichte haben ohne nähere Begründung auf Art. 934 ZGB abgestellt, also schweizerisches Recht für anwendbar gehalten. Die Frage nach dem international anwendbaren Recht stellt sich indes vorweg; sie ist zudem vom Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (BGE 100 II 20 und 205 mit Hinweisen).
a) Wie Eigentum an Sachen übertragen wird, bestimmt sich nach den Regeln des Landes, in dem die Sache liegt (BGE 96 II 150, BGE 94 II 303, BGE 93 III 100, je mit weiteren Zitaten). Wenn ein Dritter im Ausland nach der dort geltenden Rechtsordnung von einem Nichtberechtigten Eigentum an einer gestohlenen Sache erwirbt, muss der Rechtserwerb daher in der Schweiz als gültig anerkannt werden. Die Folge davon ist, dass der Bestohlene hier nicht auf Rückgabe des Eigentums oder des Besitzes klagen kann. Hat er sein Recht im Ausland dagegen nicht verloren und befindet sich die gestohlene Sache im Zeitpunkt des geltend gemachten oder angefochtenen Rechtserwerbs in der Schweiz, so kann er sich auch hier auf das Recht am Ort der gelegenen Sache berufen, seine Klage also nach Art. 934 ZGB beurteilen lassen (STARK, N. 68 ff. zu Art. 930-937 ZGB; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I S. 655 ff.).
Das italienische Recht, welches das Bundesgericht gegebenenfalls auch selber anwenden kann (Art. 65 OG), kennt bei Erwerb einer Sache von einem Nichtberechtigten nur Rechte zugunsten des gutgläubigen Erwerbers (Art. 1153 ff. CCit.). Es unterscheidet sich somit nicht von den in Art. 933 und 934 ZGB enthaltenen Regeln. Weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten ist etwas dafür zu entnehmen, dass der gestohlene Wagen in Italien nach dem Diebstahl noch von jemandem gutgläubig erworben worden wäre; das Obergericht stellt vielmehr fest, der gestohlene BMW 633 CSI sei mit Hilfe gefälschter Wagenpapiere und eines gefälschten Kaufvertrages verzollt und eingeführt worden. Das passt zum organisierten Diebstahl und schliesst einen gutgläubigen Erwerb in Italien aus. Es ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechte des Klägers gegenüber dem Bestohlenen einzig nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
b) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte den streitigen Wagen dem Autohändler Hess abgekauft und dabei keinerlei Anhalte dafür gehabt, dass das Fahrzeug aus einem Diebstahl stammen könnte. Hess ist als Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, und der Beklagte neben dem Kläger als gutgläubiger Empfänger im Sinne von Art. 934 Abs. 2 ZGB anzusehen. Ein solcher Empfänger braucht eine gestohlene Sache nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises herauszugeben. Diese Regel gälte auch für weitere Rechtsnachfolger, selbst wenn sie wie die Parteien nachträglich erfahren würden, dass es sich um einen gestohlenen Wagen handelte (BGE 107 II 455 mit Hinweisen, BGE 105 IV 304).
4. Ein Käufer kann sich auf einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR berufen, wenn er sich über eine Rechtslage oder über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, die er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Es genügt daher nicht, dass der Käufer sich über den Inhalt oder Umfang der gegenseitigen Leistungen oder bloss über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 108 II 412, BGE 98 II 18, BGE 96 II 104, BGE 87 II 138, BGE 82 II 424 E. 7, je mit weiteren Hinweisen).
a) Das Obergericht hält für erwiesen, dass beide Parteien bei Vertragsabschluss der Ansicht gewesen sind, der Beklagte könne dem Kläger das Eigentum am BMW verschaffen, da sie vom Diebstahl nichts gewusst, sondern ahnungslos verhandelt hätten. Dem Kläger sei auch zu glauben, dass er den Wagen nicht gekauft hätte, wenn er sich der Gefahr bewusst gewesen wäre, ihn einem besser Berechtigten herausgeben zu müssen. Seine falsche Vorstellung über die Herkunft des Fahrzeuges sei daher subjektiv eine notwendige Voraussetzung für den Vertragsabschluss gewesen. Fragen könne sich bloss, ob seine Vorstellung auch objektiv als wesentlich anzusehen sei.
Was das Obergericht in der Meinung anführt, diese Frage sei zu verneinen, geht schon im Ausgangspunkt fehl. Wenn beide Parteien sich über Tatsachen geirrt haben, die für ihre Willensbildung und ihre gegenseitigen Willensäusserungen entscheidend gewesen sind, so müssen ihre falschen Vorstellungen nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden. Dies gilt um so mehr, als nach der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden muss, dass bei Kenntnis des wahren Sachverhalts weder der eine noch der andere zu einem Kauf Hand geboten hätte, musste diesfalls doch jeder mit einer Strafverfolgung wegen Hehlerei rechnen; der Kläger will sich deswegen nach Aufdeckung des Diebstahls denn auch enthalten haben, den Wagen weiterzuverkaufen. Dass er das gestohlene Fahrzeug unbekümmert darum gekauft und verkauft hätte, wagte selbst der Beklagte nie zu behaupten; er hielt der Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum bloss entgegen, dass er den Wagen ebenfalls gutgläubig erworben habe und geschützt sei, der Kläger aber so oder anders bloss einen Herausgabeanspruch gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB zu befürchten habe und eine unrichtige Einschätzung dieses Risikos sich nicht als wesentlicher Irrtum bezeichnen lasse.
Dieser Einwand, der in der Berufungsantwort wiederholt wird und sinngemäss auch der Auffassung des Obergerichts zugrunde liegt, geht ebenfalls fehl. Der rechtlich relevante Irrtum (beider Parteien) ist nicht, wie der Beklagte unter Hinweis auf BGE 41 II 365 /66 glauben machen will, in falschen Vorstellungen über künftige, nicht voraussehbare Tatsachen zu erblicken; er deckt sich vielmehr mit dem Nichtwissen um die 1977/78 am Fahrzeug begangenen Straftaten und um die Rechtsfolgen, die sich daraus schon beim Vertragsabschluss für beide Parteien ergeben haben. Zu den Straftaten gehörte, dass der Wagen gestohlen und mit falschen Zeichen und Papieren in die Schweiz eingeführt wurde. Die Rechtsfolgen bestanden darin, dass der Verkäufer dem Käufer nicht wie versprochen das Eigentum an der Kaufsache verschaffen, der Kläger darüber folglich nicht nach Belieben verfügen konnte, sondern sich im In- und Ausland polizeilichen Nachforschungen aussetzte und Gefahr lief, den Wagen je nach dem anwendbaren Recht sogar entschädigungslos zurückerstatten zu müssen; er war so oder anders schon dadurch geschädigt, dass er seine eigene Leistung erbrachte, ohne die Gegenleistung zu erhalten, auf die er nach Vertrag Anspruch hatte (BGE 92 IV 130 mit Zitaten). Ein Irrtum darüber lässt sich nicht verharmlosen, sondern rechtfertigt die Unverbindlichkeit des Vertrages (BGE 96 II 104 E. 1c).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann ferner nicht massgebend sein, dass sich der Bestohlene während der Dauer des kantonalen Verfahrens von nahezu vier Jahren nicht gemeldet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger sich bereits am 10. November 1978, d.h. knapp fünf Monate nach Abschluss des Vertrages und nur zwei Wochen nach Aufdeckung des Irrtums auf die Rechtsfolge dieses Willensmangels berufen hat. Damit hat er ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden darf (BGE 108 II 104 E. 2a und BGE 98 II 98 mit Zitaten). Ihm Handeln wider Treu und Glauben vorzuwerfen, weil er unbekümmert um das passive Verhalten des Bestohlenen auf der Durchsetzung seines Rechts beharrt hat, geht daher von vorneherein nicht an. Daran scheitert auch der Vorhalt, dass der Kläger nach Ablauf von fünf Jahren keinen Drittanspruch mehr zu befürchten hat.
Schliesslich kann im Ernst auch nicht von einer Gefährdung der Rechtssicherheit die Rede sein, wenn der Kläger den Kauf wegen einseitiger Unverbindlichkeit zu Fall bringen und damit die vorausgehenden Verträge ebenfalls in Frage stellen könne, obschon dazu kein begründeter Anlass mehr bestehe. Das Obergericht verkennt, dass ein gestohlenes Fahrzeug auch nach Ablauf von fünf Jahren mit dem Makel des Diebstahls behaftet bleibt. Dem Kläger die Berufung auf Grundlagenirrtum verweigern, hiesse von ihm verlangen, dass er den Diebstahl im Falle eines Wiederverkaufs ausdrücklich erwähnt, was zwar Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (GIGER, N. 82 und 113 zu Art. 184 OR), nicht aber seinem Interesse entspricht, oder dass er den Makel verschweigt und sich dem Vorwurf absichtlicher Täuschung aussetzt. Um so weniger kann ihm verwehrt werden, seine Vorgänger die Folgen dieser Nachteile tragen zu lassen. BGE 41 II 364 ff. steht dem nicht entgegen, zumal es dort bloss um einen Irrtum im Beweggrund ging. Die Auffassung des Obergerichts spricht im Ergebnis nicht für, sondern gegen die Rechtssicherheit, läuft sie doch darauf hinaus, widerrechtlichen Geschäften mit gestohlenen Fahrzeugen Vorschub zu leisten.
c) Das Urteil des Obergerichts, das einen Grundlagenirrtum zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Genehmigung des Vertrages ist dabei entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon darin zu erblicken, dass der Kläger den Wagen nach Entdeckung des Irrtums noch gebraucht hat, zumal er dies bloss getan haben will, um Stillstandschäden vorzubeugen. Zu bedenken ist vielmehr, dass der Beklagte sich einer Rückgabe der Fahrzeuge während Jahren beharrlich widersetzt, dass der Kläger sich aber schon am 10. November 1978 für die Unverbindlichkeit des Vertrages entschieden, daran unbekümmert um die Dauer des Prozesses festgehalten hat und damit im Berufungsverfahren grundsätzlich durchgedrungen ist; auf Genehmigung darf zudem nicht leichthin geschlossen werden (BGE 108 II 105 f.). Ist eine solche hier zu verneinen, so hat die Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu erfolgen, da die Parteien aus einem nachträglich dahingefallenen Rechtsgrund geleistet haben (BGE 87 II 139, BGE 82 II 428). | de | Art. 24 al. 1 ch. 4 et 192 ss CO. Vente d'une voiture volée; éviction, erreur essentielle. 1. L'acheteur peut invoquer, s'agissant aussi d'exécution juridiquement défectueuse, soit la garantie en cas d'éviction, soit un vice de la volonté (consid. 2).
2. Risque d'éviction dans une vente à caractère international; droit applicable (consid. 3).
3. L'erreur portant sur le fait qu'une voiture achetée provient d'un vol est essentielle (consid. 4a); elle peut être invoquée par l'acheteur même si le vendeur était lui aussi de bonne foi et que la victime du vol ne s'annonce pas (consid. 4b). Ratification du contrat par l'usage de la voiture? (consid. 4c). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,350 | 109 II 319 | 109 II 319
Sachverhalt ab Seite 320
A.- Der Elektro-Mechaniker Gabrieli verkaufte am 20. Juni 1978 dem Kaufmann Kaczynski einen Personenwagen BMW 633 CSI aus dem Jahre 1977, der bereits etwa 39'000 km gefahren und angeblich unfallfrei war. Der Käufer zahlte Fr. 15'000.-- und gab zudem einen Personenwagen Volvo aus dem gleichen Jahr, der rund 10'000 km aufwies, an Zahlung.
Der BMW war am 9. Februar 1978 aus Italien eingeführt und dem Garagisten Paro in Bellinzona verkauft worden. Innert zwei Wochen war der Wagen sodann nacheinander von den Autohändlern Zimmermann, Schumacher und Hess und schliesslich am 28. Februar von Gabrieli gekauft worden, wobei der Preis von Fr. 26'700.-- auf Fr. 33'000.-- gestiegen war. Im Rahmen einer Strafuntersuchung der Tessiner Staatsanwaltschaft wegen organisierten Diebstahls von Personenwagen, die in verschiedenen Städten Italiens gestohlen und hernach mit gefälschten Fahrgestellnummern und Papieren in die Schweiz eingeführt worden waren, stellte die Polizei fest, dass auch der BMW 633 CSI dazu gehörte und die italienische Versicherungsgesellschaft ANIA den Eigentümer des Wagens am 21. Dezember 1977 wegen Diebstahls teilweise entschädigt hatte.
Kaczynski erfuhr Ende Oktober 1978, dass der von ihm gekaufte BMW aus einem Diebstahl stammte. Mit Schreiben vom 10. November liess er Gabrieli wissen, dass er den Kaufvertrag wegen Willensmängel für ungültig halte, Fr. 31'500.-- als Kaufpreis zurückverlange und den Wagen zur Verfügung stelle. Gabrieli antwortete ihm am 1. Dezember 1978, dass er den Wagen gutgläubig erworben habe und daher selbst im Falle eines Diebstahls geschützt sei.
B.- Im Juni 1979 klagte Kaczynski gegen Gabrieli auf Zahlung von Fr. 31'500.-- nebst 5% Zins seit 20. November 1978 gegen Rückgabe des BMW, eventuell auf Zahlung von Fr. 25'000.-- nebst Zins und gegenseitige Rückgabe der Fahrzeuge. Der Beklagte verkündete dem Autohändler Hess den Streit. Das tat daraufhin auch jeder der drei Autohändler gegenüber seinem Vorgänger.
Durch Urteil vom 18. Dezember 1981 verpflichtete das Bezirksgericht Dielsdorf den Beklagten, dem Kläger gegen Herausgabe des BMW 633 CSI Fr. 30'475.-- nebst 5% Zins seit 20. Dezember 1978 zu bezahlen.
Auf Appellation des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 9. Juli 1982 dagegen ab.
Der Kläger beschwerte sich beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, das am 26. November 1982 das Urteil des Obergerichts aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückwies.
Am 18. März 1983 entschied das Obergericht erneut im gleichen Sinn. Es fand, die nachträgliche Entdeckung des Klägers, ein gestohlenes Fahrzeug gekauft zu haben, lasse sich nicht als Grundlagenirrtum ausgeben, weil er den Wagen gutgläubig erworben habe und nicht entschädigungslos zurückgeben müsse.
C.- Der Kläger hat gegen das neue Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und sein Rechtsbegehren gutzuheissen.
Die Berufung wird vom Bundesgericht dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer bei sachlich mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer insbesondere die Wahl, ob er gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 108 II 104 E. 2a, BGE 107 II 421 E. 1, BGE 98 II 20 E. 3, je mit weiteren Hinweisen). Die Möglichkeit einer Wahl ist auch gerechtfertigt, wenn es um rechtlich mangelhafte Erfüllung gemäss Art. 192 ff. OR geht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 und GIGER, N. 11 zu Art. 192 OR). Sie drängt sich diesfalls sogar auf, da der Käufer die Entwehrung durch den rechtmässigen Eigentümer abwarten, folglich die damit verbundenen Nachteile während unbestimmter Zeit auf sich nehmen müsste, wenn er sich trotz eines Willensmangels nur auf rechtlich mangelhafte Erfüllung berufen könnte.
Davon gehen auch die Vorinstanzen aus. Sie halten die Voraussetzungen einer Gewährleistung nach Art. 192 OR vorliegend aber nicht für erfüllt, weil der bestohlene Eigentümer sein Recht bisher nicht geltend gemacht, die Gefahr der Entwehrung sich also nicht verwirklicht habe. Dazu komme, dass gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB eine gestohlene Sache einem Händler und jedem späteren gutgläubigen Erwerber nur gegen Vergütung des Preises abgefordert werden dürfe. Fragen könne sich daher bloss, ob der Kläger sich über die Herkunft des Wagens sowie über das Verfügungsrecht und die Möglichkeit des Verkäufers, ihm Eigentum am gekauften Fahrzeug zu verschaffen, im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR geirrt habe.
Das Bezirksgericht bejaht die Frage, das Obergericht verneint sie dagegen, weil der Kläger weder den Kaufpreis noch den technischen Zustand des Fahrzeugs beanstandet, den Wagen für sich erworben habe und ihn seinem Verwendungszweck entsprechend ohne Einschränkung habe benützen und sogar veräussern können, selbst wenn er erst nach Ablauf von fünf Jahren vorbehaltlos Eigentümer werde (Art. 934 Abs. 1 ZGB); damit sei für beide Parteien die von ihnen als wesentlich vorausgesetzte Vertragsgrundlage vorhanden gewesen. Dem Kläger unter diesen Umständen einen Grundlagenirrtum zubilligen, hiesse den Zweck der gesetzlichen Bestimmung verkennen und die Rechtssicherheit gefährden (BGE 41 II 366).
Der Beklagte ist ebenfalls der Auffassung, von einem objektiv wesentlichen Grundlagenirrtum könne keine Rede sein, zumal der Verkauf nun über fünf Jahre zurückliege und daher nicht mehr mit Ansprüchen aus Art. 934 Abs. 1 ZGB zu rechnen sei. Der Kläger hingegen beharrt darauf, dass er den Wagen bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nie gekauft hätte, ihn nach Aufdeckung des Irrtums aber nicht mehr habe verkaufen dürfen, ohne sich selber einer Täuschung schuldig zu machen; massgebend seien die gemeinsamen Vorstellungen der Parteien zur Zeit des Vertragsabschlusses, nicht die seither sich vermindernde Gefahr einer Entwehrung.
3. Der Irrtum des Klägers über das Verfügungsrecht und die Verpflichtung des Beklagten, ihm das volle Eigentum an der Kaufsache zu verschaffen, hängt insbesondere davon ab, ob der Erwerb von dinglichen Rechten an dem in Italien gestohlenen und rechtswidrig eingeführten Wagen nach schweizerischem oder italienischem Recht zu beurteilen ist. Die kantonalen Gerichte haben ohne nähere Begründung auf Art. 934 ZGB abgestellt, also schweizerisches Recht für anwendbar gehalten. Die Frage nach dem international anwendbaren Recht stellt sich indes vorweg; sie ist zudem vom Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (BGE 100 II 20 und 205 mit Hinweisen).
a) Wie Eigentum an Sachen übertragen wird, bestimmt sich nach den Regeln des Landes, in dem die Sache liegt (BGE 96 II 150, BGE 94 II 303, BGE 93 III 100, je mit weiteren Zitaten). Wenn ein Dritter im Ausland nach der dort geltenden Rechtsordnung von einem Nichtberechtigten Eigentum an einer gestohlenen Sache erwirbt, muss der Rechtserwerb daher in der Schweiz als gültig anerkannt werden. Die Folge davon ist, dass der Bestohlene hier nicht auf Rückgabe des Eigentums oder des Besitzes klagen kann. Hat er sein Recht im Ausland dagegen nicht verloren und befindet sich die gestohlene Sache im Zeitpunkt des geltend gemachten oder angefochtenen Rechtserwerbs in der Schweiz, so kann er sich auch hier auf das Recht am Ort der gelegenen Sache berufen, seine Klage also nach Art. 934 ZGB beurteilen lassen (STARK, N. 68 ff. zu Art. 930-937 ZGB; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. I S. 655 ff.).
Das italienische Recht, welches das Bundesgericht gegebenenfalls auch selber anwenden kann (Art. 65 OG), kennt bei Erwerb einer Sache von einem Nichtberechtigten nur Rechte zugunsten des gutgläubigen Erwerbers (Art. 1153 ff. CCit.). Es unterscheidet sich somit nicht von den in Art. 933 und 934 ZGB enthaltenen Regeln. Weder dem angefochtenen Urteil noch den Akten ist etwas dafür zu entnehmen, dass der gestohlene Wagen in Italien nach dem Diebstahl noch von jemandem gutgläubig erworben worden wäre; das Obergericht stellt vielmehr fest, der gestohlene BMW 633 CSI sei mit Hilfe gefälschter Wagenpapiere und eines gefälschten Kaufvertrages verzollt und eingeführt worden. Das passt zum organisierten Diebstahl und schliesst einen gutgläubigen Erwerb in Italien aus. Es ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Rechte des Klägers gegenüber dem Bestohlenen einzig nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
b) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte den streitigen Wagen dem Autohändler Hess abgekauft und dabei keinerlei Anhalte dafür gehabt, dass das Fahrzeug aus einem Diebstahl stammen könnte. Hess ist als Kaufmann, der mit Waren der gleichen Art handelt, und der Beklagte neben dem Kläger als gutgläubiger Empfänger im Sinne von Art. 934 Abs. 2 ZGB anzusehen. Ein solcher Empfänger braucht eine gestohlene Sache nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises herauszugeben. Diese Regel gälte auch für weitere Rechtsnachfolger, selbst wenn sie wie die Parteien nachträglich erfahren würden, dass es sich um einen gestohlenen Wagen handelte (BGE 107 II 455 mit Hinweisen, BGE 105 IV 304).
4. Ein Käufer kann sich auf einen Grundlagenirrtum im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR berufen, wenn er sich über eine Rechtslage oder über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, die er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Es genügt daher nicht, dass der Käufer sich über den Inhalt oder Umfang der gegenseitigen Leistungen oder bloss über die Wirkungen des Vertrages getäuscht hat; erforderlich ist vielmehr eine falsche Vorstellung, die notwendigerweise beiden Parteien bewusst oder unbewusst gemeinsam und bei objektiver Betrachtung eine unerlässliche Voraussetzung für den Abschluss des Vertrages gewesen ist (BGE 108 II 412, BGE 98 II 18, BGE 96 II 104, BGE 87 II 138, BGE 82 II 424 E. 7, je mit weiteren Hinweisen).
a) Das Obergericht hält für erwiesen, dass beide Parteien bei Vertragsabschluss der Ansicht gewesen sind, der Beklagte könne dem Kläger das Eigentum am BMW verschaffen, da sie vom Diebstahl nichts gewusst, sondern ahnungslos verhandelt hätten. Dem Kläger sei auch zu glauben, dass er den Wagen nicht gekauft hätte, wenn er sich der Gefahr bewusst gewesen wäre, ihn einem besser Berechtigten herausgeben zu müssen. Seine falsche Vorstellung über die Herkunft des Fahrzeuges sei daher subjektiv eine notwendige Voraussetzung für den Vertragsabschluss gewesen. Fragen könne sich bloss, ob seine Vorstellung auch objektiv als wesentlich anzusehen sei.
Was das Obergericht in der Meinung anführt, diese Frage sei zu verneinen, geht schon im Ausgangspunkt fehl. Wenn beide Parteien sich über Tatsachen geirrt haben, die für ihre Willensbildung und ihre gegenseitigen Willensäusserungen entscheidend gewesen sind, so müssen ihre falschen Vorstellungen nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch als notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet werden. Dies gilt um so mehr, als nach der allgemeinen Lebenserfahrung angenommen werden muss, dass bei Kenntnis des wahren Sachverhalts weder der eine noch der andere zu einem Kauf Hand geboten hätte, musste diesfalls doch jeder mit einer Strafverfolgung wegen Hehlerei rechnen; der Kläger will sich deswegen nach Aufdeckung des Diebstahls denn auch enthalten haben, den Wagen weiterzuverkaufen. Dass er das gestohlene Fahrzeug unbekümmert darum gekauft und verkauft hätte, wagte selbst der Beklagte nie zu behaupten; er hielt der Berufung des Klägers auf Grundlagenirrtum bloss entgegen, dass er den Wagen ebenfalls gutgläubig erworben habe und geschützt sei, der Kläger aber so oder anders bloss einen Herausgabeanspruch gemäss Art. 934 Abs. 2 ZGB zu befürchten habe und eine unrichtige Einschätzung dieses Risikos sich nicht als wesentlicher Irrtum bezeichnen lasse.
Dieser Einwand, der in der Berufungsantwort wiederholt wird und sinngemäss auch der Auffassung des Obergerichts zugrunde liegt, geht ebenfalls fehl. Der rechtlich relevante Irrtum (beider Parteien) ist nicht, wie der Beklagte unter Hinweis auf BGE 41 II 365 /66 glauben machen will, in falschen Vorstellungen über künftige, nicht voraussehbare Tatsachen zu erblicken; er deckt sich vielmehr mit dem Nichtwissen um die 1977/78 am Fahrzeug begangenen Straftaten und um die Rechtsfolgen, die sich daraus schon beim Vertragsabschluss für beide Parteien ergeben haben. Zu den Straftaten gehörte, dass der Wagen gestohlen und mit falschen Zeichen und Papieren in die Schweiz eingeführt wurde. Die Rechtsfolgen bestanden darin, dass der Verkäufer dem Käufer nicht wie versprochen das Eigentum an der Kaufsache verschaffen, der Kläger darüber folglich nicht nach Belieben verfügen konnte, sondern sich im In- und Ausland polizeilichen Nachforschungen aussetzte und Gefahr lief, den Wagen je nach dem anwendbaren Recht sogar entschädigungslos zurückerstatten zu müssen; er war so oder anders schon dadurch geschädigt, dass er seine eigene Leistung erbrachte, ohne die Gegenleistung zu erhalten, auf die er nach Vertrag Anspruch hatte (BGE 92 IV 130 mit Zitaten). Ein Irrtum darüber lässt sich nicht verharmlosen, sondern rechtfertigt die Unverbindlichkeit des Vertrages (BGE 96 II 104 E. 1c).
b) Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann ferner nicht massgebend sein, dass sich der Bestohlene während der Dauer des kantonalen Verfahrens von nahezu vier Jahren nicht gemeldet hat. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger sich bereits am 10. November 1978, d.h. knapp fünf Monate nach Abschluss des Vertrages und nur zwei Wochen nach Aufdeckung des Irrtums auf die Rechtsfolge dieses Willensmangels berufen hat. Damit hat er ein Gestaltungsrecht ausgeübt, das grundsätzlich nicht mehr widerrufen werden darf (BGE 108 II 104 E. 2a und BGE 98 II 98 mit Zitaten). Ihm Handeln wider Treu und Glauben vorzuwerfen, weil er unbekümmert um das passive Verhalten des Bestohlenen auf der Durchsetzung seines Rechts beharrt hat, geht daher von vorneherein nicht an. Daran scheitert auch der Vorhalt, dass der Kläger nach Ablauf von fünf Jahren keinen Drittanspruch mehr zu befürchten hat.
Schliesslich kann im Ernst auch nicht von einer Gefährdung der Rechtssicherheit die Rede sein, wenn der Kläger den Kauf wegen einseitiger Unverbindlichkeit zu Fall bringen und damit die vorausgehenden Verträge ebenfalls in Frage stellen könne, obschon dazu kein begründeter Anlass mehr bestehe. Das Obergericht verkennt, dass ein gestohlenes Fahrzeug auch nach Ablauf von fünf Jahren mit dem Makel des Diebstahls behaftet bleibt. Dem Kläger die Berufung auf Grundlagenirrtum verweigern, hiesse von ihm verlangen, dass er den Diebstahl im Falle eines Wiederverkaufs ausdrücklich erwähnt, was zwar Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (GIGER, N. 82 und 113 zu Art. 184 OR), nicht aber seinem Interesse entspricht, oder dass er den Makel verschweigt und sich dem Vorwurf absichtlicher Täuschung aussetzt. Um so weniger kann ihm verwehrt werden, seine Vorgänger die Folgen dieser Nachteile tragen zu lassen. BGE 41 II 364 ff. steht dem nicht entgegen, zumal es dort bloss um einen Irrtum im Beweggrund ging. Die Auffassung des Obergerichts spricht im Ergebnis nicht für, sondern gegen die Rechtssicherheit, läuft sie doch darauf hinaus, widerrechtlichen Geschäften mit gestohlenen Fahrzeugen Vorschub zu leisten.
c) Das Urteil des Obergerichts, das einen Grundlagenirrtum zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur weitern Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine Genehmigung des Vertrages ist dabei entgegen der Annahme des Beklagten nicht schon darin zu erblicken, dass der Kläger den Wagen nach Entdeckung des Irrtums noch gebraucht hat, zumal er dies bloss getan haben will, um Stillstandschäden vorzubeugen. Zu bedenken ist vielmehr, dass der Beklagte sich einer Rückgabe der Fahrzeuge während Jahren beharrlich widersetzt, dass der Kläger sich aber schon am 10. November 1978 für die Unverbindlichkeit des Vertrages entschieden, daran unbekümmert um die Dauer des Prozesses festgehalten hat und damit im Berufungsverfahren grundsätzlich durchgedrungen ist; auf Genehmigung darf zudem nicht leichthin geschlossen werden (BGE 108 II 105 f.). Ist eine solche hier zu verneinen, so hat die Auseinandersetzung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu erfolgen, da die Parteien aus einem nachträglich dahingefallenen Rechtsgrund geleistet haben (BGE 87 II 139, BGE 82 II 428). | de | Art. 24 cpv. 1 n. 4 e 192 segg. CO. Vendita di un'automobile rubata; evizione, errore essenziale. 1. L'acquirente può prevalersi, anche in caso di esecuzione giuridicamente difettosa, sia delle norme sulla garanzia, sia di un vizio della volontà (consid. 2).
2. Possibilità d'evizione in un rapporto obbligatorio internazionale; diritto applicabile (consid. 3).
3. L'errore vertente sull'origine furtiva di un'automobile è essenziale (consid. 4a); può essere fatto valere dall'acquirente ancorché il venditore fosse in buona fede e la vittima del furto non si sia annunciata (consid. 4b). Ratifica del contratto con l'uso della vettura? (consid. 4c). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,351 | 109 II 327 | 109 II 327
Sachverhalt ab Seite 328
A.- S. S.A. a engagé B. en qualité de directeur commercial, par contrat de travail écrit du 19 mars 1981. Le salaire mensuel fixe convenu était de 6'000 francs, auxquels s'ajoutaient 1'000 francs de frais de représentation et 800 francs d'"indemnité kilométrique forfaitaire". L'art. 11 du contrat permettait à l'employeur de transférer l'employé dans un autre service, avec adaptation du salaire compte tenu des nouvelles fonctions. Les parties sont en outre convenues d'un réexamen de la situation de B. après une période de 6 mois.
B. est entré en fonction le 21 avril 1981. Son salaire a été modifié dès juillet 1981. Il a reçu ce mois-là 3'851 fr. 40 de salaire brut et, en août 1981, 3'993 fr. 70. A la fin juillet 1981, il a signé sa quittance de salaire pour le montant modifié, sans remarque. Le 25 août 1981, il a ajouté à sa quittance de salaire, par renvoi avec un astérisque placé après sa signature, la mention "sous réserve de toute discussion et accords définitifs".
Le 23 octobre 1981, l'employeur a écrit à B. que "concernant notre collaboration après votre période d'essai de six mois, nous vous confirmons notre proposition relative à vos nouvelles conditions d'emploi et de rémunération ... dès le 1er novembre 1981"; après le rappel de ces conditions, la lettre se terminait par ces termes: "Du fait que vous n'acceptez pas ces nouvelles conditions d'emploi et de rémunération selon notre dernier entretien, nous nous voyons dans l'obligation de rompre le contrat de travail nous unissant pour le 1er novembre 1981 avec effet au 1er décembre 1981."
Des contrepropositions de B. sont restées sans réponse de l'employeur.
B.- B. a ouvert action en avril 1982 en paiement de 41'008 fr. 05, soit 10'323 fr. 55 pour salaire non payé (différence entre le salaire perçu et 6'000 francs par mois), 684 fr. 50 à titre de vacances et le solde pour renvoi abrupt et tort moral.
Le Tribunal des prud'hommes de Genève a débouté le demandeur par jugement du 28 juin 1982.
La Chambre d'appel des prud'hommes de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 8 décembre 1982, et condamné la défenderesse à payer au demandeur 4'470 francs moins les déductions sociales. Elle a en outre invité l'employeur à dresser un nouveau certificat de travail dans le sens des considérants.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au paiement par la défenderesse de 10'323 fr. 55 à titre de salaire partiellement non payé et de 684 fr. 50 à titre d'indemnité de vacances.
Le Tribunal fédéral admet le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer au demandeur 1'007 fr. 75, moins les déductions sociales, avec intérêt à 5% dès le 1er décembre 1981, et confirme ledit arrêt pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale considère qu'"à fin juillet 1981, Sieur B., en signant sans restriction son relevé de compte à un montant différent, relevé établi selon un mode de rémunération autre, a marqué son acceptation", mais que l'accord des parties sur ces nouvelles conditions de rémunération ne porte effet qu'à l'expiration du délai normal de congé, soit à fin août 1981.
Le demandeur conteste avoir accepté une modification du contrat.
b) La solution adoptée par la cour cantonale résulte de la seule appréciation et interprétation de la quittance de salaire signée par le demandeur, sans réserve, à fin juillet 1981. Les allégations contradictoires des parties quant au contenu des discussions qu'elles ont pu avoir au sujet du montant du salaire n'ont pas été retenues, en fait, dans le jugement attaqué.
L'interprétation de la quittance de fin juillet 1981 est une question de droit. Est décisif à cet égard, selon le principe de la confiance, le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la pièce en cause, sur la base des circonstances (ATF 99 II 76 consid. 3, 285 consid. 2; ATF 97 II 74 consid. 3; ATF 95 II 439).
Une quittance, plus particulièrement une quittance de salaire, n'a que le sens d'un accusé de réception de la prestation ou du paiement qu'elle concerne; faute d'indication supplémentaire, elle ne peut éteindre une obligation que jusqu'à concurrence de la prestation ou du montant mentionné. S'agissant d'une dette de salaire échue de 6'000 francs, une quittance d'un montant inférieur ne saurait dès lors avoir pour effet d'éteindre la totalité de la dette. Elle ne peut pas non plus avoir le sens d'une remise de dette, totale ou partielle, au sens de l'art. 115 CO. La remise de dette doit en effet faire apparaître clairement la volonté du créancier de renoncer définitivement à tout ou partie de sa créance; le juge se montrera prudent avant d'admettre l'existence d'une remise de dette (cf. VON TUHR/ESCHER, p. 175, n. 16). De même, il fera preuve de retenue avant d'inférer du silence d'un travailleur, à la suite de propositions de modification du contrat dans un sens qui lui est défavorable, l'acceptation de ces conditions. Celle-ci ne peut être admise que dans des situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l'équité, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part (PAUL STEINER, Das Schweigen des Arbeitnehmers, in Festgabe für den schweizerischen Juristentag 1944 in St. Gallen, p. 273 ss, notamment 279).
En l'espèce, la quittance de salaire de fin juillet 1981 ne saurait être considérée comme l'acceptation d'une modification des conditions contractuelles de salaire pour les mois suivants. Selon les règles de la bonne foi, le seul fait que le travailleur a signé une fois, à la fin d'un mois, une quittance de salaire d'un montant inférieur au salaire contractuel ne permet pas à l'employeur d'admettre que les conditions de salaire sont dorénavant modifiées pour l'avenir avec l'accord du travailleur. Une telle déduction était exclue ici puisque dès le paiement du salaire suivant, celui d'août 1981, le demandeur a réagi en accompagnant sa signature de réserves expresses.
C'est donc à tort que la cour cantonale a admis, sur la base de la quittance de juillet 1981, une acceptation par le travailleur d'une modification de ses conditions de rémunération contractuelles. Le demandeur a dès lors droit à la totalité du salaire contractuel de 6'000 francs par mois, non seulement en juillet et août 1981, mais également pour les mois de septembre, octobre et novembre. Il doit donc recevoir pour ces cinq mois 30'000 francs, sous déduction des montants qu'il a déjà reçus, soit 19'676 fr. 85 selon la lettre de l'employeur du 28 janvier 1982 à la caisse de chômage, ainsi que les quittances de salaire, ce qui laisse un solde de 10'323 fr. 15, moins les déductions sociales. | fr | Auslegung einer Lohnquittung. Hat der Arbeitnehmer eine Lohnquittung für einen Betrag, der unter dem vertraglichen Salär liegt, unterschrieben, so kann der Arbeitgeber allein daraus nach dem Vertrauensprinzip nicht ableiten, der künfige Lohn sei im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer geändert. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,352 | 109 II 327 | 109 II 327
Sachverhalt ab Seite 328
A.- S. S.A. a engagé B. en qualité de directeur commercial, par contrat de travail écrit du 19 mars 1981. Le salaire mensuel fixe convenu était de 6'000 francs, auxquels s'ajoutaient 1'000 francs de frais de représentation et 800 francs d'"indemnité kilométrique forfaitaire". L'art. 11 du contrat permettait à l'employeur de transférer l'employé dans un autre service, avec adaptation du salaire compte tenu des nouvelles fonctions. Les parties sont en outre convenues d'un réexamen de la situation de B. après une période de 6 mois.
B. est entré en fonction le 21 avril 1981. Son salaire a été modifié dès juillet 1981. Il a reçu ce mois-là 3'851 fr. 40 de salaire brut et, en août 1981, 3'993 fr. 70. A la fin juillet 1981, il a signé sa quittance de salaire pour le montant modifié, sans remarque. Le 25 août 1981, il a ajouté à sa quittance de salaire, par renvoi avec un astérisque placé après sa signature, la mention "sous réserve de toute discussion et accords définitifs".
Le 23 octobre 1981, l'employeur a écrit à B. que "concernant notre collaboration après votre période d'essai de six mois, nous vous confirmons notre proposition relative à vos nouvelles conditions d'emploi et de rémunération ... dès le 1er novembre 1981"; après le rappel de ces conditions, la lettre se terminait par ces termes: "Du fait que vous n'acceptez pas ces nouvelles conditions d'emploi et de rémunération selon notre dernier entretien, nous nous voyons dans l'obligation de rompre le contrat de travail nous unissant pour le 1er novembre 1981 avec effet au 1er décembre 1981."
Des contrepropositions de B. sont restées sans réponse de l'employeur.
B.- B. a ouvert action en avril 1982 en paiement de 41'008 fr. 05, soit 10'323 fr. 55 pour salaire non payé (différence entre le salaire perçu et 6'000 francs par mois), 684 fr. 50 à titre de vacances et le solde pour renvoi abrupt et tort moral.
Le Tribunal des prud'hommes de Genève a débouté le demandeur par jugement du 28 juin 1982.
La Chambre d'appel des prud'hommes de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 8 décembre 1982, et condamné la défenderesse à payer au demandeur 4'470 francs moins les déductions sociales. Elle a en outre invité l'employeur à dresser un nouveau certificat de travail dans le sens des considérants.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au paiement par la défenderesse de 10'323 fr. 55 à titre de salaire partiellement non payé et de 684 fr. 50 à titre d'indemnité de vacances.
Le Tribunal fédéral admet le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer au demandeur 1'007 fr. 75, moins les déductions sociales, avec intérêt à 5% dès le 1er décembre 1981, et confirme ledit arrêt pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale considère qu'"à fin juillet 1981, Sieur B., en signant sans restriction son relevé de compte à un montant différent, relevé établi selon un mode de rémunération autre, a marqué son acceptation", mais que l'accord des parties sur ces nouvelles conditions de rémunération ne porte effet qu'à l'expiration du délai normal de congé, soit à fin août 1981.
Le demandeur conteste avoir accepté une modification du contrat.
b) La solution adoptée par la cour cantonale résulte de la seule appréciation et interprétation de la quittance de salaire signée par le demandeur, sans réserve, à fin juillet 1981. Les allégations contradictoires des parties quant au contenu des discussions qu'elles ont pu avoir au sujet du montant du salaire n'ont pas été retenues, en fait, dans le jugement attaqué.
L'interprétation de la quittance de fin juillet 1981 est une question de droit. Est décisif à cet égard, selon le principe de la confiance, le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la pièce en cause, sur la base des circonstances (ATF 99 II 76 consid. 3, 285 consid. 2; ATF 97 II 74 consid. 3; ATF 95 II 439).
Une quittance, plus particulièrement une quittance de salaire, n'a que le sens d'un accusé de réception de la prestation ou du paiement qu'elle concerne; faute d'indication supplémentaire, elle ne peut éteindre une obligation que jusqu'à concurrence de la prestation ou du montant mentionné. S'agissant d'une dette de salaire échue de 6'000 francs, une quittance d'un montant inférieur ne saurait dès lors avoir pour effet d'éteindre la totalité de la dette. Elle ne peut pas non plus avoir le sens d'une remise de dette, totale ou partielle, au sens de l'art. 115 CO. La remise de dette doit en effet faire apparaître clairement la volonté du créancier de renoncer définitivement à tout ou partie de sa créance; le juge se montrera prudent avant d'admettre l'existence d'une remise de dette (cf. VON TUHR/ESCHER, p. 175, n. 16). De même, il fera preuve de retenue avant d'inférer du silence d'un travailleur, à la suite de propositions de modification du contrat dans un sens qui lui est défavorable, l'acceptation de ces conditions. Celle-ci ne peut être admise que dans des situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l'équité, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part (PAUL STEINER, Das Schweigen des Arbeitnehmers, in Festgabe für den schweizerischen Juristentag 1944 in St. Gallen, p. 273 ss, notamment 279).
En l'espèce, la quittance de salaire de fin juillet 1981 ne saurait être considérée comme l'acceptation d'une modification des conditions contractuelles de salaire pour les mois suivants. Selon les règles de la bonne foi, le seul fait que le travailleur a signé une fois, à la fin d'un mois, une quittance de salaire d'un montant inférieur au salaire contractuel ne permet pas à l'employeur d'admettre que les conditions de salaire sont dorénavant modifiées pour l'avenir avec l'accord du travailleur. Une telle déduction était exclue ici puisque dès le paiement du salaire suivant, celui d'août 1981, le demandeur a réagi en accompagnant sa signature de réserves expresses.
C'est donc à tort que la cour cantonale a admis, sur la base de la quittance de juillet 1981, une acceptation par le travailleur d'une modification de ses conditions de rémunération contractuelles. Le demandeur a dès lors droit à la totalité du salaire contractuel de 6'000 francs par mois, non seulement en juillet et août 1981, mais également pour les mois de septembre, octobre et novembre. Il doit donc recevoir pour ces cinq mois 30'000 francs, sous déduction des montants qu'il a déjà reçus, soit 19'676 fr. 85 selon la lettre de l'employeur du 28 janvier 1982 à la caisse de chômage, ainsi que les quittances de salaire, ce qui laisse un solde de 10'323 fr. 15, moins les déductions sociales. | fr | Interprétation d'une quittance de salaire. Selon les règles de la bonne foi, la seule signature par le travailleur d'une quittance de salaire d'un montant inférieur au salaire contractuel ne permet pas à l'employeur d'admettre que les conditions de salaire sont dorénavant modifiées avec l'accord du travailleur. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 328
A.- S. S.A. a engagé B. en qualité de directeur commercial, par contrat de travail écrit du 19 mars 1981. Le salaire mensuel fixe convenu était de 6'000 francs, auxquels s'ajoutaient 1'000 francs de frais de représentation et 800 francs d'"indemnité kilométrique forfaitaire". L'art. 11 du contrat permettait à l'employeur de transférer l'employé dans un autre service, avec adaptation du salaire compte tenu des nouvelles fonctions. Les parties sont en outre convenues d'un réexamen de la situation de B. après une période de 6 mois.
B. est entré en fonction le 21 avril 1981. Son salaire a été modifié dès juillet 1981. Il a reçu ce mois-là 3'851 fr. 40 de salaire brut et, en août 1981, 3'993 fr. 70. A la fin juillet 1981, il a signé sa quittance de salaire pour le montant modifié, sans remarque. Le 25 août 1981, il a ajouté à sa quittance de salaire, par renvoi avec un astérisque placé après sa signature, la mention "sous réserve de toute discussion et accords définitifs".
Le 23 octobre 1981, l'employeur a écrit à B. que "concernant notre collaboration après votre période d'essai de six mois, nous vous confirmons notre proposition relative à vos nouvelles conditions d'emploi et de rémunération ... dès le 1er novembre 1981"; après le rappel de ces conditions, la lettre se terminait par ces termes: "Du fait que vous n'acceptez pas ces nouvelles conditions d'emploi et de rémunération selon notre dernier entretien, nous nous voyons dans l'obligation de rompre le contrat de travail nous unissant pour le 1er novembre 1981 avec effet au 1er décembre 1981."
Des contrepropositions de B. sont restées sans réponse de l'employeur.
B.- B. a ouvert action en avril 1982 en paiement de 41'008 fr. 05, soit 10'323 fr. 55 pour salaire non payé (différence entre le salaire perçu et 6'000 francs par mois), 684 fr. 50 à titre de vacances et le solde pour renvoi abrupt et tort moral.
Le Tribunal des prud'hommes de Genève a débouté le demandeur par jugement du 28 juin 1982.
La Chambre d'appel des prud'hommes de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 8 décembre 1982, et condamné la défenderesse à payer au demandeur 4'470 francs moins les déductions sociales. Elle a en outre invité l'employeur à dresser un nouveau certificat de travail dans le sens des considérants.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au paiement par la défenderesse de 10'323 fr. 55 à titre de salaire partiellement non payé et de 684 fr. 50 à titre d'indemnité de vacances.
Le Tribunal fédéral admet le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer au demandeur 1'007 fr. 75, moins les déductions sociales, avec intérêt à 5% dès le 1er décembre 1981, et confirme ledit arrêt pour le surplus.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale considère qu'"à fin juillet 1981, Sieur B., en signant sans restriction son relevé de compte à un montant différent, relevé établi selon un mode de rémunération autre, a marqué son acceptation", mais que l'accord des parties sur ces nouvelles conditions de rémunération ne porte effet qu'à l'expiration du délai normal de congé, soit à fin août 1981.
Le demandeur conteste avoir accepté une modification du contrat.
b) La solution adoptée par la cour cantonale résulte de la seule appréciation et interprétation de la quittance de salaire signée par le demandeur, sans réserve, à fin juillet 1981. Les allégations contradictoires des parties quant au contenu des discussions qu'elles ont pu avoir au sujet du montant du salaire n'ont pas été retenues, en fait, dans le jugement attaqué.
L'interprétation de la quittance de fin juillet 1981 est une question de droit. Est décisif à cet égard, selon le principe de la confiance, le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la pièce en cause, sur la base des circonstances (ATF 99 II 76 consid. 3, 285 consid. 2; ATF 97 II 74 consid. 3; ATF 95 II 439).
Une quittance, plus particulièrement une quittance de salaire, n'a que le sens d'un accusé de réception de la prestation ou du paiement qu'elle concerne; faute d'indication supplémentaire, elle ne peut éteindre une obligation que jusqu'à concurrence de la prestation ou du montant mentionné. S'agissant d'une dette de salaire échue de 6'000 francs, une quittance d'un montant inférieur ne saurait dès lors avoir pour effet d'éteindre la totalité de la dette. Elle ne peut pas non plus avoir le sens d'une remise de dette, totale ou partielle, au sens de l'art. 115 CO. La remise de dette doit en effet faire apparaître clairement la volonté du créancier de renoncer définitivement à tout ou partie de sa créance; le juge se montrera prudent avant d'admettre l'existence d'une remise de dette (cf. VON TUHR/ESCHER, p. 175, n. 16). De même, il fera preuve de retenue avant d'inférer du silence d'un travailleur, à la suite de propositions de modification du contrat dans un sens qui lui est défavorable, l'acceptation de ces conditions. Celle-ci ne peut être admise que dans des situations où, selon les règles de la bonne foi, du droit ou de l'équité, on doit attendre une réaction du travailleur en cas de désaccord de sa part (PAUL STEINER, Das Schweigen des Arbeitnehmers, in Festgabe für den schweizerischen Juristentag 1944 in St. Gallen, p. 273 ss, notamment 279).
En l'espèce, la quittance de salaire de fin juillet 1981 ne saurait être considérée comme l'acceptation d'une modification des conditions contractuelles de salaire pour les mois suivants. Selon les règles de la bonne foi, le seul fait que le travailleur a signé une fois, à la fin d'un mois, une quittance de salaire d'un montant inférieur au salaire contractuel ne permet pas à l'employeur d'admettre que les conditions de salaire sont dorénavant modifiées pour l'avenir avec l'accord du travailleur. Une telle déduction était exclue ici puisque dès le paiement du salaire suivant, celui d'août 1981, le demandeur a réagi en accompagnant sa signature de réserves expresses.
C'est donc à tort que la cour cantonale a admis, sur la base de la quittance de juillet 1981, une acceptation par le travailleur d'une modification de ses conditions de rémunération contractuelles. Le demandeur a dès lors droit à la totalité du salaire contractuel de 6'000 francs par mois, non seulement en juillet et août 1981, mais également pour les mois de septembre, octobre et novembre. Il doit donc recevoir pour ces cinq mois 30'000 francs, sous déduction des montants qu'il a déjà reçus, soit 19'676 fr. 85 selon la lettre de l'employeur du 28 janvier 1982 à la caisse de chômage, ainsi que les quittances de salaire, ce qui laisse un solde de 10'323 fr. 15, moins les déductions sociales. | fr | Interpretazione di una quietanza di salario. Secondo le regole della buona fede, la semplice firma da parte del lavoratore di una quietanza di salario relativa ad un importo inferiore al salario contrattuale non consente al datore di lavoro d'ammettere che le condizioni salariali sono state modificate con l'accordo del lavoratore. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,354 | 109 II 33 | 109 II 33
Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte hält daran fest, dass vorliegend Art. 343 Abs. 1 OR nicht anwendbar sei und dass deshalb den Gerichten des Kantons Thurgau die örtliche Zuständigkeit fehle. Da die Vorinstanzen darüber keine selbständigen Zwischenentscheide fällten, kann die Rüge mit der Berufung gegen den Endentscheid erhoben werden (Art. 48 Abs. 3 und 49 OG). Nachdem die kantonalen Instanzen die Unzuständigkeitseinrede aufgrund des Bundesrechts verworfen haben, ist der Einwand der Klägerin, diese wäre nach kantonalem Recht verspätet gewesen, nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gilt wahlweise der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten oder des Ortes des Betriebs oder des Haushalts, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet (Art. 343 Abs. 1 OR). Die Vorinstanzen wenden zu Recht diese Bestimmung auf die vorliegende Klage an. So steht ausser Frage, dass ein Streit um das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot (Art. 340 ff. OR) zu den Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zählt (ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 83; Obergericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 44) und dass die Gerichtsstandsbestimmung auch nach Beendigung des Arbeitsvertrags Geltung behält (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 255; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 329 N. 2; HAEFLIGER, S. 84).
Obschon Art. 343 OR vorab den Schutz des Arbeitnehmers bezweckt, gilt er und namentlich der Wahlgerichtsstand von Absatz 1 auch zugunsten des Arbeitgebers (SCHWEINGRUBER, S. 330; BRÜHWILER, S. 255; HAEFLIGER, S. 84). Der Klägerin stand daher frei, ob sie am Wohnsitz des Beklagten in Boniswil/AG oder an ihrem eigenen Sitz in Bischofszell/TG klagen wollte. Dass der Beklagte als Vertreter im Aussendienst nicht ständig an diesem Ort arbeitete, ändert nach dem klaren Gesetzestext nichts (deutsch: "Betrieb, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet", französisch: "pour lequel"; dazu namentlich STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., S. 169, N. 2). Eine Verletzung des Art. 343 Abs. 1 OR scheidet demnach aus. | de | Art. 343 Abs. 1 OR. Diese Gerichtsstandsvorschrift berechtigt den Arbeitgeber, am Ort des Betriebes gegen seinen ehemaligen Arbeitnehmer wegen Verletzung eines vertraglichen Konkurrenzverbotes zu klagen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,355 | 109 II 33 | 109 II 33
Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte hält daran fest, dass vorliegend Art. 343 Abs. 1 OR nicht anwendbar sei und dass deshalb den Gerichten des Kantons Thurgau die örtliche Zuständigkeit fehle. Da die Vorinstanzen darüber keine selbständigen Zwischenentscheide fällten, kann die Rüge mit der Berufung gegen den Endentscheid erhoben werden (Art. 48 Abs. 3 und 49 OG). Nachdem die kantonalen Instanzen die Unzuständigkeitseinrede aufgrund des Bundesrechts verworfen haben, ist der Einwand der Klägerin, diese wäre nach kantonalem Recht verspätet gewesen, nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gilt wahlweise der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten oder des Ortes des Betriebs oder des Haushalts, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet (Art. 343 Abs. 1 OR). Die Vorinstanzen wenden zu Recht diese Bestimmung auf die vorliegende Klage an. So steht ausser Frage, dass ein Streit um das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot (Art. 340 ff. OR) zu den Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zählt (ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 83; Obergericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 44) und dass die Gerichtsstandsbestimmung auch nach Beendigung des Arbeitsvertrags Geltung behält (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 255; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 329 N. 2; HAEFLIGER, S. 84).
Obschon Art. 343 OR vorab den Schutz des Arbeitnehmers bezweckt, gilt er und namentlich der Wahlgerichtsstand von Absatz 1 auch zugunsten des Arbeitgebers (SCHWEINGRUBER, S. 330; BRÜHWILER, S. 255; HAEFLIGER, S. 84). Der Klägerin stand daher frei, ob sie am Wohnsitz des Beklagten in Boniswil/AG oder an ihrem eigenen Sitz in Bischofszell/TG klagen wollte. Dass der Beklagte als Vertreter im Aussendienst nicht ständig an diesem Ort arbeitete, ändert nach dem klaren Gesetzestext nichts (deutsch: "Betrieb, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet", französisch: "pour lequel"; dazu namentlich STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., S. 169, N. 2). Eine Verletzung des Art. 343 Abs. 1 OR scheidet demnach aus. | de | Art. 343 al. 1 CO. Cette disposition sur le for autorise l'employeur à agir au lieu de l'exploitation contre un ancien travailleur, pour violation d'une clause contractuelle de prohibition de faire concurrence. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,356 | 109 II 33 | 109 II 33
Erwägungen ab Seite 33
Aus den Erwägungen:
2. Der Beklagte hält daran fest, dass vorliegend Art. 343 Abs. 1 OR nicht anwendbar sei und dass deshalb den Gerichten des Kantons Thurgau die örtliche Zuständigkeit fehle. Da die Vorinstanzen darüber keine selbständigen Zwischenentscheide fällten, kann die Rüge mit der Berufung gegen den Endentscheid erhoben werden (Art. 48 Abs. 3 und 49 OG). Nachdem die kantonalen Instanzen die Unzuständigkeitseinrede aufgrund des Bundesrechts verworfen haben, ist der Einwand der Klägerin, diese wäre nach kantonalem Recht verspätet gewesen, nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gilt wahlweise der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten oder des Ortes des Betriebs oder des Haushalts, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet (Art. 343 Abs. 1 OR). Die Vorinstanzen wenden zu Recht diese Bestimmung auf die vorliegende Klage an. So steht ausser Frage, dass ein Streit um das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot (Art. 340 ff. OR) zu den Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zählt (ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 83; Obergericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 44) und dass die Gerichtsstandsbestimmung auch nach Beendigung des Arbeitsvertrags Geltung behält (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 255; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 329 N. 2; HAEFLIGER, S. 84).
Obschon Art. 343 OR vorab den Schutz des Arbeitnehmers bezweckt, gilt er und namentlich der Wahlgerichtsstand von Absatz 1 auch zugunsten des Arbeitgebers (SCHWEINGRUBER, S. 330; BRÜHWILER, S. 255; HAEFLIGER, S. 84). Der Klägerin stand daher frei, ob sie am Wohnsitz des Beklagten in Boniswil/AG oder an ihrem eigenen Sitz in Bischofszell/TG klagen wollte. Dass der Beklagte als Vertreter im Aussendienst nicht ständig an diesem Ort arbeitete, ändert nach dem klaren Gesetzestext nichts (deutsch: "Betrieb, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet", französisch: "pour lequel"; dazu namentlich STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., S. 169, N. 2). Eine Verletzung des Art. 343 Abs. 1 OR scheidet demnach aus. | de | Art. 343 cpv. 1 CO. Questa disposizione sulla competenza territoriale consente al datore di lavoro di convenire dinanzi al foro del luogo dell'azienda un ex-lavoratore per violazione di un divieto di concorrenza convenzionale. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-33%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,357 | 109 II 330 | 109 II 330
Sachverhalt ab Seite 331
X. stand seit 6. November 1969 als Verkaufsingenieur im Dienst der Firmen A. AG und B. in Zürich. Am 2. August 1979 kündigte er auf Ende Januar 1980, erhielt dann aber am 31. August 1979 seinerseits die Kündigung per Ende November 1979. Im Februar 1980 klagte er gegen die beiden Arbeitgeberfirmen auf Lohnfortzahlung samt Zulagen für die Monate Dezember 1979 und Januar 1980, weil er nach Erhalt der Kündigung verunfallt und krank geworden und die Kündigung deshalb erst auf Ende Januar 1980 wirksam geworden sei. Das Arbeitsgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation des Klägers liess das Obergericht des Kantons Zürich die Kündigung erst für den 31. Dezember 1979 gelten und verpflichtete mit Urteil vom 22. Oktober 1982 die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 4654.30 nebst Zins.
Der Kläger hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage unter Einbezug des Januarlohns für Fr. 10'157.60 nebst Zins gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine durch unverschuldete Krankheit oder unverschuldeten Unfall verursachte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers führt im überjährigen Arbeitsverhältnis zu einem Kündigungsschutz von höchstens acht Wochen (Art. 336e Abs. 1 lit. b OR). Die Kündigung, die während dieser Sperrfrist erfolgt, ist nichtig; ist sie dagegen vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336e Abs. 2 OR). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin (Art. 336e Abs. 3 OR).
Der Kläger macht geltend, aufgrund dieser Bestimmung hätte der Ablauf der Kündigungsfrist auf Ende Januar 1980 hinausgeschoben werden müssen.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist erwiesen, dass der Kläger verunfallt und vom 23. November bis zum 3. Dezember voll sowie bis zum 10. Dezember 1979 teilweise arbeitsunfähig war. Da sich der Unfall nach der Kündigung ereignete, ist diese an sich gültig, indes wurde der Lauf der Kündigungsfrist vom 23. November 1979 an unterbrochen (Art. 336e Abs. 2 OR). Sie endete statt am 30. November erst am 10. oder am 17. Dezember 1979, sofern die teilweise Arbeitsunfähigkeit mitzuberücksichtigen ist, was offen bleiben kann. So oder anders verlängerte sich die Frist gemäss Art. 336e Abs. 3 OR bis Ende Dezember 1979, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat und der Kläger nicht bestreitet.
b) Der Kläger behauptet, er sei vor Ablauf dieser Frist, an Weihnachten 1979, erkrankt und bis Februar 1980 krank gewesen. Er beansprucht deshalb eine weitere Verlängerung des Kündigungsschutzes bis Ende Januar 1980.
Ob der Kläger tatsächlich erkrankt und erneut arbeitsunfähig geworden ist, kann wie im vorinstanzlichen Verfahren dahingestellt bleiben, sofern eine Verlängerung der Kündigungsfrist ausgeschlossen ist.
Art. 336e Abs. 2 OR garantiert dem Arbeitnehmer trotz Unfalls oder Krankheit eine ungekürzte Kündigungsfrist, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 191 N. 4; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweiz. Privatrecht VII/1, S. 412). Das kann zu einem unüblichen Endtermin führen, weshalb Abs. 3 eine Verlängerung auf den nächsten üblichen Termin vorsieht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mai 1977 in SJ 100/1978, S. 218 E. 1d; Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht vom 25. August 1967, BBl 1967 II 381 f.; ebenso STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 2. Aufl., S. 131 N. 8; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 245). Daraus entwickelt BRÜHWILER (a.a.O., S. 191 f.) eine differenzierte Lösung, welcher das angefochtene Urteil folgt.
Danach wird zwar grundsätzlich bei einer zweiten Erkrankung während der verlängerten Kündigungsfrist diese erneut unterbrochen, sofern insgesamt die Sperrfrist von vier oder acht Wochen nicht überschritten wird. Indes ist zu unterscheiden, ob die neuerliche Erkrankung in die gemäss Abs. 2 verlängerte Kündigungsfrist fällt oder erst in die zusätzliche Zeitspanne bis zum üblichen Endtermin nach Abs. 3. Zur Begründung wird angeführt, nur Abs. 2 trage dem Umstand der Krankheit Rechnung, während Abs. 3 einfach einen praktischen Stellenwechsel sicherstelle. Das lege den Schluss nahe, dass eine Erkrankung erst in diesem Zeitpunkt, nachdem der Arbeitnehmer trotz Abzugs einer ersten Krankheitszeit bereits im Genuss der vollen Kündigungsfrist gewesen sei, nicht nochmals einen Kündigungsschutz auslöse.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie trägt dem Ziel eines ausgewogenen Kündigungsschutzes, der den Arbeitgeber nicht unbillig belastet (vgl. Botschaft a.a.O., S. 379), besser Rechnung als eine undifferenzierte Verlängerung der Kündigungsfrist. Die Lösung darf im übrigen nicht einseitig Arbeitnehmerinteressen im Auge haben, gilt sie doch entsprechend auch zugunsten des Arbeitgebers (Art. 336f OR).
Der Kläger erkrankte angeblich vor Ablauf der nach Art. 336e Abs. 3 bis Ende Dezember 1979 verlängerten Kündigungsfrist, aber nach der spätestens am 17. Dezember 1979 abgelaufenen Frist gemäss Abs. 2. Soweit er gestützt auf Art. 336e OR Ansprüche aus Lohn, Kinderzulagen und Gratifikationen für den Monat Januar 1980 erhebt, erweist sich die Berufung daher als unbegründet. | de | Arbeitsvertrag; Kündigung zur Unzeit durch den Arbeitgeber. Verlängerung der Kündigungsfrist wegen unverschuldeter Krankheit (Art. 336e Abs. 2 und 3 OR). Erkrankt der Arbeitnehmer während der gemäss Art. 336e Abs. 2 OR verlängerten Kündigungsfrist erneut, so wird diese wiederum unterbrochen, sofern insgesamt die Sperrfrist von vier bzw. acht Wochen nicht überschritten wird. Fällt die zweite Erkrankung erst in die zusätzliche Zeitspanne gemäss Art. 336e Abs. 3 OR, so wird hingegen die Kündigungsfrist nicht nochmals unterbrochen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,358 | 109 II 330 | 109 II 330
Sachverhalt ab Seite 331
X. stand seit 6. November 1969 als Verkaufsingenieur im Dienst der Firmen A. AG und B. in Zürich. Am 2. August 1979 kündigte er auf Ende Januar 1980, erhielt dann aber am 31. August 1979 seinerseits die Kündigung per Ende November 1979. Im Februar 1980 klagte er gegen die beiden Arbeitgeberfirmen auf Lohnfortzahlung samt Zulagen für die Monate Dezember 1979 und Januar 1980, weil er nach Erhalt der Kündigung verunfallt und krank geworden und die Kündigung deshalb erst auf Ende Januar 1980 wirksam geworden sei. Das Arbeitsgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation des Klägers liess das Obergericht des Kantons Zürich die Kündigung erst für den 31. Dezember 1979 gelten und verpflichtete mit Urteil vom 22. Oktober 1982 die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 4654.30 nebst Zins.
Der Kläger hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage unter Einbezug des Januarlohns für Fr. 10'157.60 nebst Zins gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine durch unverschuldete Krankheit oder unverschuldeten Unfall verursachte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers führt im überjährigen Arbeitsverhältnis zu einem Kündigungsschutz von höchstens acht Wochen (Art. 336e Abs. 1 lit. b OR). Die Kündigung, die während dieser Sperrfrist erfolgt, ist nichtig; ist sie dagegen vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336e Abs. 2 OR). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin (Art. 336e Abs. 3 OR).
Der Kläger macht geltend, aufgrund dieser Bestimmung hätte der Ablauf der Kündigungsfrist auf Ende Januar 1980 hinausgeschoben werden müssen.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist erwiesen, dass der Kläger verunfallt und vom 23. November bis zum 3. Dezember voll sowie bis zum 10. Dezember 1979 teilweise arbeitsunfähig war. Da sich der Unfall nach der Kündigung ereignete, ist diese an sich gültig, indes wurde der Lauf der Kündigungsfrist vom 23. November 1979 an unterbrochen (Art. 336e Abs. 2 OR). Sie endete statt am 30. November erst am 10. oder am 17. Dezember 1979, sofern die teilweise Arbeitsunfähigkeit mitzuberücksichtigen ist, was offen bleiben kann. So oder anders verlängerte sich die Frist gemäss Art. 336e Abs. 3 OR bis Ende Dezember 1979, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat und der Kläger nicht bestreitet.
b) Der Kläger behauptet, er sei vor Ablauf dieser Frist, an Weihnachten 1979, erkrankt und bis Februar 1980 krank gewesen. Er beansprucht deshalb eine weitere Verlängerung des Kündigungsschutzes bis Ende Januar 1980.
Ob der Kläger tatsächlich erkrankt und erneut arbeitsunfähig geworden ist, kann wie im vorinstanzlichen Verfahren dahingestellt bleiben, sofern eine Verlängerung der Kündigungsfrist ausgeschlossen ist.
Art. 336e Abs. 2 OR garantiert dem Arbeitnehmer trotz Unfalls oder Krankheit eine ungekürzte Kündigungsfrist, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 191 N. 4; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweiz. Privatrecht VII/1, S. 412). Das kann zu einem unüblichen Endtermin führen, weshalb Abs. 3 eine Verlängerung auf den nächsten üblichen Termin vorsieht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mai 1977 in SJ 100/1978, S. 218 E. 1d; Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht vom 25. August 1967, BBl 1967 II 381 f.; ebenso STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 2. Aufl., S. 131 N. 8; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 245). Daraus entwickelt BRÜHWILER (a.a.O., S. 191 f.) eine differenzierte Lösung, welcher das angefochtene Urteil folgt.
Danach wird zwar grundsätzlich bei einer zweiten Erkrankung während der verlängerten Kündigungsfrist diese erneut unterbrochen, sofern insgesamt die Sperrfrist von vier oder acht Wochen nicht überschritten wird. Indes ist zu unterscheiden, ob die neuerliche Erkrankung in die gemäss Abs. 2 verlängerte Kündigungsfrist fällt oder erst in die zusätzliche Zeitspanne bis zum üblichen Endtermin nach Abs. 3. Zur Begründung wird angeführt, nur Abs. 2 trage dem Umstand der Krankheit Rechnung, während Abs. 3 einfach einen praktischen Stellenwechsel sicherstelle. Das lege den Schluss nahe, dass eine Erkrankung erst in diesem Zeitpunkt, nachdem der Arbeitnehmer trotz Abzugs einer ersten Krankheitszeit bereits im Genuss der vollen Kündigungsfrist gewesen sei, nicht nochmals einen Kündigungsschutz auslöse.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie trägt dem Ziel eines ausgewogenen Kündigungsschutzes, der den Arbeitgeber nicht unbillig belastet (vgl. Botschaft a.a.O., S. 379), besser Rechnung als eine undifferenzierte Verlängerung der Kündigungsfrist. Die Lösung darf im übrigen nicht einseitig Arbeitnehmerinteressen im Auge haben, gilt sie doch entsprechend auch zugunsten des Arbeitgebers (Art. 336f OR).
Der Kläger erkrankte angeblich vor Ablauf der nach Art. 336e Abs. 3 bis Ende Dezember 1979 verlängerten Kündigungsfrist, aber nach der spätestens am 17. Dezember 1979 abgelaufenen Frist gemäss Abs. 2. Soweit er gestützt auf Art. 336e OR Ansprüche aus Lohn, Kinderzulagen und Gratifikationen für den Monat Januar 1980 erhebt, erweist sich die Berufung daher als unbegründet. | de | Contrat de travail; résiliation en temps inopportun par l'employeur. Prolongation du délai de résiliation pour cause de maladie dont le travailleur est victime sans sa faute (art. 336e al. 2 et 3 CO). Si le travailleur tombe à nouveau malade pendant le délai de résiliation prolongé selon l'art. 336e al. 2 CO, ce délai est suspendu une nouvelle fois, pour autant que l'on ne dépasse pas, en tout, le délai d'attente de quatre ou huit semaines. Cette nouvelle suspension n'a toutefois pas lieu si la seconde maladie n'intervient que durant le laps de temps supplémentaire prévu par l'art. 336e al. 3 CO. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,359 | 109 II 330 | 109 II 330
Sachverhalt ab Seite 331
X. stand seit 6. November 1969 als Verkaufsingenieur im Dienst der Firmen A. AG und B. in Zürich. Am 2. August 1979 kündigte er auf Ende Januar 1980, erhielt dann aber am 31. August 1979 seinerseits die Kündigung per Ende November 1979. Im Februar 1980 klagte er gegen die beiden Arbeitgeberfirmen auf Lohnfortzahlung samt Zulagen für die Monate Dezember 1979 und Januar 1980, weil er nach Erhalt der Kündigung verunfallt und krank geworden und die Kündigung deshalb erst auf Ende Januar 1980 wirksam geworden sei. Das Arbeitsgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es darauf eintrat. Auf Appellation des Klägers liess das Obergericht des Kantons Zürich die Kündigung erst für den 31. Dezember 1979 gelten und verpflichtete mit Urteil vom 22. Oktober 1982 die Beklagten solidarisch zur Zahlung von Fr. 4654.30 nebst Zins.
Der Kläger hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage unter Einbezug des Januarlohns für Fr. 10'157.60 nebst Zins gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine durch unverschuldete Krankheit oder unverschuldeten Unfall verursachte Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers führt im überjährigen Arbeitsverhältnis zu einem Kündigungsschutz von höchstens acht Wochen (Art. 336e Abs. 1 lit. b OR). Die Kündigung, die während dieser Sperrfrist erfolgt, ist nichtig; ist sie dagegen vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt (Art. 336e Abs. 2 OR). Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, und fällt dieser nicht mit dem Ende der fortgesetzten Kündigungsfrist zusammen, so verlängert sich diese bis zum nächstfolgenden Endtermin (Art. 336e Abs. 3 OR).
Der Kläger macht geltend, aufgrund dieser Bestimmung hätte der Ablauf der Kündigungsfrist auf Ende Januar 1980 hinausgeschoben werden müssen.
a) Nach dem angefochtenen Entscheid ist erwiesen, dass der Kläger verunfallt und vom 23. November bis zum 3. Dezember voll sowie bis zum 10. Dezember 1979 teilweise arbeitsunfähig war. Da sich der Unfall nach der Kündigung ereignete, ist diese an sich gültig, indes wurde der Lauf der Kündigungsfrist vom 23. November 1979 an unterbrochen (Art. 336e Abs. 2 OR). Sie endete statt am 30. November erst am 10. oder am 17. Dezember 1979, sofern die teilweise Arbeitsunfähigkeit mitzuberücksichtigen ist, was offen bleiben kann. So oder anders verlängerte sich die Frist gemäss Art. 336e Abs. 3 OR bis Ende Dezember 1979, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat und der Kläger nicht bestreitet.
b) Der Kläger behauptet, er sei vor Ablauf dieser Frist, an Weihnachten 1979, erkrankt und bis Februar 1980 krank gewesen. Er beansprucht deshalb eine weitere Verlängerung des Kündigungsschutzes bis Ende Januar 1980.
Ob der Kläger tatsächlich erkrankt und erneut arbeitsunfähig geworden ist, kann wie im vorinstanzlichen Verfahren dahingestellt bleiben, sofern eine Verlängerung der Kündigungsfrist ausgeschlossen ist.
Art. 336e Abs. 2 OR garantiert dem Arbeitnehmer trotz Unfalls oder Krankheit eine ungekürzte Kündigungsfrist, damit er in der Lage ist, sich nach einer neuen Stelle umzusehen (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 191 N. 4; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweiz. Privatrecht VII/1, S. 412). Das kann zu einem unüblichen Endtermin führen, weshalb Abs. 3 eine Verlängerung auf den nächsten üblichen Termin vorsieht (Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mai 1977 in SJ 100/1978, S. 218 E. 1d; Botschaft zum Arbeitsvertragsrecht vom 25. August 1967, BBl 1967 II 381 f.; ebenso STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 2. Aufl., S. 131 N. 8; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 245). Daraus entwickelt BRÜHWILER (a.a.O., S. 191 f.) eine differenzierte Lösung, welcher das angefochtene Urteil folgt.
Danach wird zwar grundsätzlich bei einer zweiten Erkrankung während der verlängerten Kündigungsfrist diese erneut unterbrochen, sofern insgesamt die Sperrfrist von vier oder acht Wochen nicht überschritten wird. Indes ist zu unterscheiden, ob die neuerliche Erkrankung in die gemäss Abs. 2 verlängerte Kündigungsfrist fällt oder erst in die zusätzliche Zeitspanne bis zum üblichen Endtermin nach Abs. 3. Zur Begründung wird angeführt, nur Abs. 2 trage dem Umstand der Krankheit Rechnung, während Abs. 3 einfach einen praktischen Stellenwechsel sicherstelle. Das lege den Schluss nahe, dass eine Erkrankung erst in diesem Zeitpunkt, nachdem der Arbeitnehmer trotz Abzugs einer ersten Krankheitszeit bereits im Genuss der vollen Kündigungsfrist gewesen sei, nicht nochmals einen Kündigungsschutz auslöse.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie trägt dem Ziel eines ausgewogenen Kündigungsschutzes, der den Arbeitgeber nicht unbillig belastet (vgl. Botschaft a.a.O., S. 379), besser Rechnung als eine undifferenzierte Verlängerung der Kündigungsfrist. Die Lösung darf im übrigen nicht einseitig Arbeitnehmerinteressen im Auge haben, gilt sie doch entsprechend auch zugunsten des Arbeitgebers (Art. 336f OR).
Der Kläger erkrankte angeblich vor Ablauf der nach Art. 336e Abs. 3 bis Ende Dezember 1979 verlängerten Kündigungsfrist, aber nach der spätestens am 17. Dezember 1979 abgelaufenen Frist gemäss Abs. 2. Soweit er gestützt auf Art. 336e OR Ansprüche aus Lohn, Kinderzulagen und Gratifikationen für den Monat Januar 1980 erhebt, erweist sich die Berufung daher als unbegründet. | de | Contratto di lavoro; disdetta in tempo inopportuno da parte del datore di lavoro. Proroga del termine di disdetta per malattia non imputabile a colpa del lavoratore (art. 336e cpv. 2 e 3 CO). Se il lavoratore si ammala nuovamente durante il termine di disdetta prorogato in virtù dell'art. 336e cpv. 2 CO, il termine si interrompe di nuovo, a condizione che non si superi, in tutto, il periodo d'attesa di quattro o otto settimane. Ove invece la seconda malattia intervenga soltanto nel lasso di tempo supplementare stabilito dall'art. 336e cpv. 3 CO, il termine di disdetta non si interrompe una seconda volta. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,360 | 109 II 333 | 109 II 333
Sachverhalt ab Seite 334
Für den Neubau des naturhistorischen Museums in Chur wurden am 2. Juni 1978 unter anderem die Schlosserarbeiten zur freien Konkurrenz ausgeschrieben. Die Raymund Caluori AG gab am 22. Juni, dem letzten Tag der Eingabefrist, eine Offerte ein, die nachträglich auf den Betrag von Fr. 108'336.-- berichtigt wurde und für rund Fr. 23'000.-- Handläufe aus Holz auf den Metallgeländern umfasste. In der Folge schloss die den Neubau durchführende Stiftung Dr. Blumenthal mit der Firma Caluori auf Grund dieser Offerte den Werkvertrag ab. Die Unternehmerin übertrug die Schreinerarbeiten für die Handläufe der J. Ettinger AG. Nachdem diese im Anschluss an eine Baustellenbesichtigung vom 27. September 1978 sich ausserstande erklärt hatte, den Auftrag auszuführen, übertrug die Firma Caluori die Schreinerarbeiten am 20. Oktober 1978 der Lignoform Formsperrholz AG.
Mit Brief vom 14. Dezember 1978 teilte die Firma Caluori den Architekten der Stiftung mit, der Laufmeter-Preis der Handläufe komme doppelt so hoch zu stehen wie offeriert. In ihrer Schlussabrechnung vom 21. April 1979 setzte sie für die Handläufe Fr. 550.--/m ein statt der offerierten Fr. 135.-- bis Fr. 206.--/m. Damit ergab sich unter Einbezug der Schlosserarbeiten eine Gesamtforderung von Fr. 179'875.70, wovon die Stiftung jedoch nur Fr. 128'973.30 anerkannte und auch bezahlte.
Am 13. Juli 1979 erhob die Raymund Caluori AG gegen die Stiftung Klage auf Zahlung eines nachträglich auf Fr. 26'965.65 nebst 5% Zins seit 19. Mai 1979 reduzierten Betrages. Zugleich verkündete die Klägerin der Firma J. Ettinger AG den Streit. Mit Urteil vom 16. Februar 1982 hiess das Bezirksgericht Plessur die Klage für Fr. 26'900.65 gut. Auf Berufung der Beklagten gelangte jedoch das Kantonsgericht von Graubünden am 23. August 1982 zur Abweisung der Klage. Die Litisdenunziatin J. Ettinger AG hatte sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Klägerin hält mit der Berufung am Vorliegen von Grundlagenirrtum im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR fest. Sie begründet dies damit, dass im Arbeitsbeschrieb von "gerundeten" statt von "gewundenen" Handläufen die Rede gewesen sei, weshalb sie sich nicht eine Wendeltreppe vorgestellt und demgemäss zu tiefe Preise eingegeben habe. Dabei macht sie - wie das Kantonsgericht zutreffend festhält - eine blosse Teilunverbindlichkeit des Werkvertrags geltend, von der die Schlosserarbeiten nicht berührt werden.
Mit der Berufung wird nicht dargelegt, welches die Rechtsfolgen der behaupteten teilweisen Unverbindlichkeit des Vertrages wären und warum sich daraus die eingeklagte Forderung ergeben sollte. Während die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren von Schadenersatz sprach, nahm das Bezirksgericht an, die Beklagte habe durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie sich verpflichte, für die Mehrkosten aus der nachträglichen Vergebung des Auftrags an die Lignoform Sperrholz AG aufzukommen. Wie abzurechnen wäre, wenn eine Teilunverbindlichkeit infolge Irrtums gegeben wäre, kann jedoch offen bleiben, falls das Werkvertragsrecht seinerseits Vorschriften enthält, welche unter den gegebenen Umständen der allgemeineren Regel von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vorgehen.
b) Gemäss Art. 373 Abs. 2 OR kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des fest vereinbarten Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen, falls ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder nach den von beiden Parteien angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren. In den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen nicht nur nachträglich eintretende, sondern auch bereits bestehende ausserordentliche Umstände, wie etwa die ungünstige Beschaffenheit des Baugrundes (BGE 104 II 316; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., Nr. 174). Es verhält sich nicht grundsätzlich anders, wenn der Unternehmer bei seiner Preisfestsetzung in anderer Hinsicht von Voraussetzungen ausgegangen ist, die sich nachträglich als falsch erweisen. Angesichts der Sonderbestimmung des Werkvertragsrechts braucht deshalb vorliegend nicht auf Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR zurückgegriffen zu werden. Dem entspricht auch die Ordnung im Fall von unverhältnismässiger Preisüberschreitung bei ungefährer Preisabrede, wo der Besteller vom Vertrag zurücktreten kann (Art. 375 OR); Rechtsprechung und Literatur sehen darin ebenfalls eine spezielle Ausgestaltung der Irrtumsanfechtung im Werkvertragsrecht (BGE 98 II 303 E. c; VON TUHR/PETER, S. 315).
3. Ist der Beurteilung in diesem Sinn Art. 373 Abs. 2 OR zugrundezulegen, so wird entscheidend, ob für die Klägerin voraussehbar war, dass nicht eine gewöhnliche, sondern eine Wendeltreppe auszuführen war. Diese Frage ist vom Standpunkt eines sachkundigen und sorgfältigen Unternehmers aus und nach einem eher strengen Massstabe zu beantworten (BGE 104 II 317). Dabei ist auf die tatsächlichen Feststellungen abzustellen, welche die Vorinstanz im Blick auf den Grundlagenirrtum getroffen hat.
a) Das Kantonsgericht nimmt gestützt auf bestimmte Zeugenaussagen an, dass sich der Begriff "halbkreisförmig gerundet" im Offertformular ausschliesslich auf das Querprofil der Handläufe beziehe, doch hält es fest, dass die Bezeichnungen "Betonwand halbkreisförmig" bzw. "halbkreisförmig" auf eine Wendeltreppe schliessen liessen. Das sei auch im Plan NM 87 zum Ausdruck gekommen, auf den die Offertunterlagen verwiesen hatten. Die Photos über den Baufortschritt zeigten sodann, dass schon ein Halbjahr vor der Ausschreibung der Schlosserarbeiten die Wendeltreppenkonstruktion am Bau deutlich sichtbar gewesen sei. Nachdem die Schlosserarbeiten Metallgeländer für die Wendeltreppe mitumfassten, hätte der Klägerin bewusst sein müssen, dass nur gewundene Handläufe dazu passten. Aufgrund der Submissionsbedingungen hätte die Klägerin sich über die Situation auf dem Baugelände orientieren und zudem die zur Verfügung stehenden Pläne konsultieren müssen; dann hätte sie den Arbeitsbeschrieb nicht falsch verstehen können, sondern erkennen müssen, dass eine Wendeltreppe vorgesehen war.
b) Die Klägerin anerkennt, dass sie sich ein Fehlverhalten ihrer Unterakkordantin J. Ettinger AG anrechnen lassen muss. Dieser Einsicht widersprechen freilich verschiedene Ausführungen der Berufung. Zu beurteilen ist nicht die Beziehung der Klägerin zur Firma Ettinger und damit auch nicht, ob diese von jener ausreichend informiert worden ist. Indem die Klägerin selbst den Auftrag einschliesslich Schreinerarbeiten übernahm, um diese weiterzuvergeben, hatte sie dafür einzustehen, dass den Obliegenheiten der Ausschreibung nachgelebt wurde, sei es durch sie selbst oder die Unterakkordantin. Es hilft ihr daher weder, dass ein Einschluss von Schreinerarbeiten in die Schlosserofferte ungewöhnlich, noch dass die spezifischen Probleme der Holzarbeiten für sie nicht erkennbar gewesen seien. Ebensowenig kann sie sich darauf hinausreden, dass der Arbeitsbeschrieb für ihre Schlosserarbeiten ausreichend gewesen sei und es Sache der Unterakkordantin gewesen wäre, weitere Erklärungen einzuziehen, die Pläne einzusehen oder eine Begehung durchzuführen.
c) Das Kantonsgericht stellt unwidersprochen und zutreffend fest, dass nach den Vertragsbestandteil gewordenen Artikeln 7 und 16 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) der Unternehmer sich nach den Plänen und der örtlichen Situation Klarheit über den Inhalt des Auftrags zu verschaffen hatte. Die Klägerin meint zu Unrecht, aufgrund der Rangfolge in Art. 7 Abs. 3 SIA-Norm 118 erübrige es sich, neben dem Offertformular auf weitere Unterlagen zurückzugreifen; diese Stufenfolge gilt nur für den Fall von Widersprüchen und macht keinesfalls eine gehörige Information entbehrlich. Die Klägerin bestreitet allerdings, dass aus den im Arbeitsbeschrieb zitierten Plänen die Ausführung als Wendeltreppe ersichtlich gewesen sei. Dagegen räumt sie ein, dass der Zustand des Rohbaus zur Zeit der massgebenden Ausschreibung längst die Konstruktion einer Wendeltreppe erkennen liess. Selbst wenn die übrigen Unterlagen unklar gewesen sein sollten, hätte daher die Besichtigung des Bauwerks jedes Missverständnis ausgeschlossen; eines Begehrens der Bauleitung bedurfte es dafür nicht.
Bei gehöriger Sorgfalt hätte somit die Klägerin ohne weiteres erkennen können, dass die von ihr offerierten Geländer mit Handläufen zum Teil eine Wendeltreppe betrafen. Art. 373 Abs. 2 OR erlaubt ihr daher die verlangte nachträgliche Preiserhöhung nicht. | de | Anfechtung eines Werkvertrages wegen Irrtums. Art. 373 Abs. 2 OR ist eine Sonderregel, welche der allgemeinen Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vorgeht. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,361 | 109 II 333 | 109 II 333
Sachverhalt ab Seite 334
Für den Neubau des naturhistorischen Museums in Chur wurden am 2. Juni 1978 unter anderem die Schlosserarbeiten zur freien Konkurrenz ausgeschrieben. Die Raymund Caluori AG gab am 22. Juni, dem letzten Tag der Eingabefrist, eine Offerte ein, die nachträglich auf den Betrag von Fr. 108'336.-- berichtigt wurde und für rund Fr. 23'000.-- Handläufe aus Holz auf den Metallgeländern umfasste. In der Folge schloss die den Neubau durchführende Stiftung Dr. Blumenthal mit der Firma Caluori auf Grund dieser Offerte den Werkvertrag ab. Die Unternehmerin übertrug die Schreinerarbeiten für die Handläufe der J. Ettinger AG. Nachdem diese im Anschluss an eine Baustellenbesichtigung vom 27. September 1978 sich ausserstande erklärt hatte, den Auftrag auszuführen, übertrug die Firma Caluori die Schreinerarbeiten am 20. Oktober 1978 der Lignoform Formsperrholz AG.
Mit Brief vom 14. Dezember 1978 teilte die Firma Caluori den Architekten der Stiftung mit, der Laufmeter-Preis der Handläufe komme doppelt so hoch zu stehen wie offeriert. In ihrer Schlussabrechnung vom 21. April 1979 setzte sie für die Handläufe Fr. 550.--/m ein statt der offerierten Fr. 135.-- bis Fr. 206.--/m. Damit ergab sich unter Einbezug der Schlosserarbeiten eine Gesamtforderung von Fr. 179'875.70, wovon die Stiftung jedoch nur Fr. 128'973.30 anerkannte und auch bezahlte.
Am 13. Juli 1979 erhob die Raymund Caluori AG gegen die Stiftung Klage auf Zahlung eines nachträglich auf Fr. 26'965.65 nebst 5% Zins seit 19. Mai 1979 reduzierten Betrages. Zugleich verkündete die Klägerin der Firma J. Ettinger AG den Streit. Mit Urteil vom 16. Februar 1982 hiess das Bezirksgericht Plessur die Klage für Fr. 26'900.65 gut. Auf Berufung der Beklagten gelangte jedoch das Kantonsgericht von Graubünden am 23. August 1982 zur Abweisung der Klage. Die Litisdenunziatin J. Ettinger AG hatte sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Klägerin hält mit der Berufung am Vorliegen von Grundlagenirrtum im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR fest. Sie begründet dies damit, dass im Arbeitsbeschrieb von "gerundeten" statt von "gewundenen" Handläufen die Rede gewesen sei, weshalb sie sich nicht eine Wendeltreppe vorgestellt und demgemäss zu tiefe Preise eingegeben habe. Dabei macht sie - wie das Kantonsgericht zutreffend festhält - eine blosse Teilunverbindlichkeit des Werkvertrags geltend, von der die Schlosserarbeiten nicht berührt werden.
Mit der Berufung wird nicht dargelegt, welches die Rechtsfolgen der behaupteten teilweisen Unverbindlichkeit des Vertrages wären und warum sich daraus die eingeklagte Forderung ergeben sollte. Während die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren von Schadenersatz sprach, nahm das Bezirksgericht an, die Beklagte habe durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie sich verpflichte, für die Mehrkosten aus der nachträglichen Vergebung des Auftrags an die Lignoform Sperrholz AG aufzukommen. Wie abzurechnen wäre, wenn eine Teilunverbindlichkeit infolge Irrtums gegeben wäre, kann jedoch offen bleiben, falls das Werkvertragsrecht seinerseits Vorschriften enthält, welche unter den gegebenen Umständen der allgemeineren Regel von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vorgehen.
b) Gemäss Art. 373 Abs. 2 OR kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des fest vereinbarten Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen, falls ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder nach den von beiden Parteien angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren. In den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen nicht nur nachträglich eintretende, sondern auch bereits bestehende ausserordentliche Umstände, wie etwa die ungünstige Beschaffenheit des Baugrundes (BGE 104 II 316; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., Nr. 174). Es verhält sich nicht grundsätzlich anders, wenn der Unternehmer bei seiner Preisfestsetzung in anderer Hinsicht von Voraussetzungen ausgegangen ist, die sich nachträglich als falsch erweisen. Angesichts der Sonderbestimmung des Werkvertragsrechts braucht deshalb vorliegend nicht auf Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR zurückgegriffen zu werden. Dem entspricht auch die Ordnung im Fall von unverhältnismässiger Preisüberschreitung bei ungefährer Preisabrede, wo der Besteller vom Vertrag zurücktreten kann (Art. 375 OR); Rechtsprechung und Literatur sehen darin ebenfalls eine spezielle Ausgestaltung der Irrtumsanfechtung im Werkvertragsrecht (BGE 98 II 303 E. c; VON TUHR/PETER, S. 315).
3. Ist der Beurteilung in diesem Sinn Art. 373 Abs. 2 OR zugrundezulegen, so wird entscheidend, ob für die Klägerin voraussehbar war, dass nicht eine gewöhnliche, sondern eine Wendeltreppe auszuführen war. Diese Frage ist vom Standpunkt eines sachkundigen und sorgfältigen Unternehmers aus und nach einem eher strengen Massstabe zu beantworten (BGE 104 II 317). Dabei ist auf die tatsächlichen Feststellungen abzustellen, welche die Vorinstanz im Blick auf den Grundlagenirrtum getroffen hat.
a) Das Kantonsgericht nimmt gestützt auf bestimmte Zeugenaussagen an, dass sich der Begriff "halbkreisförmig gerundet" im Offertformular ausschliesslich auf das Querprofil der Handläufe beziehe, doch hält es fest, dass die Bezeichnungen "Betonwand halbkreisförmig" bzw. "halbkreisförmig" auf eine Wendeltreppe schliessen liessen. Das sei auch im Plan NM 87 zum Ausdruck gekommen, auf den die Offertunterlagen verwiesen hatten. Die Photos über den Baufortschritt zeigten sodann, dass schon ein Halbjahr vor der Ausschreibung der Schlosserarbeiten die Wendeltreppenkonstruktion am Bau deutlich sichtbar gewesen sei. Nachdem die Schlosserarbeiten Metallgeländer für die Wendeltreppe mitumfassten, hätte der Klägerin bewusst sein müssen, dass nur gewundene Handläufe dazu passten. Aufgrund der Submissionsbedingungen hätte die Klägerin sich über die Situation auf dem Baugelände orientieren und zudem die zur Verfügung stehenden Pläne konsultieren müssen; dann hätte sie den Arbeitsbeschrieb nicht falsch verstehen können, sondern erkennen müssen, dass eine Wendeltreppe vorgesehen war.
b) Die Klägerin anerkennt, dass sie sich ein Fehlverhalten ihrer Unterakkordantin J. Ettinger AG anrechnen lassen muss. Dieser Einsicht widersprechen freilich verschiedene Ausführungen der Berufung. Zu beurteilen ist nicht die Beziehung der Klägerin zur Firma Ettinger und damit auch nicht, ob diese von jener ausreichend informiert worden ist. Indem die Klägerin selbst den Auftrag einschliesslich Schreinerarbeiten übernahm, um diese weiterzuvergeben, hatte sie dafür einzustehen, dass den Obliegenheiten der Ausschreibung nachgelebt wurde, sei es durch sie selbst oder die Unterakkordantin. Es hilft ihr daher weder, dass ein Einschluss von Schreinerarbeiten in die Schlosserofferte ungewöhnlich, noch dass die spezifischen Probleme der Holzarbeiten für sie nicht erkennbar gewesen seien. Ebensowenig kann sie sich darauf hinausreden, dass der Arbeitsbeschrieb für ihre Schlosserarbeiten ausreichend gewesen sei und es Sache der Unterakkordantin gewesen wäre, weitere Erklärungen einzuziehen, die Pläne einzusehen oder eine Begehung durchzuführen.
c) Das Kantonsgericht stellt unwidersprochen und zutreffend fest, dass nach den Vertragsbestandteil gewordenen Artikeln 7 und 16 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) der Unternehmer sich nach den Plänen und der örtlichen Situation Klarheit über den Inhalt des Auftrags zu verschaffen hatte. Die Klägerin meint zu Unrecht, aufgrund der Rangfolge in Art. 7 Abs. 3 SIA-Norm 118 erübrige es sich, neben dem Offertformular auf weitere Unterlagen zurückzugreifen; diese Stufenfolge gilt nur für den Fall von Widersprüchen und macht keinesfalls eine gehörige Information entbehrlich. Die Klägerin bestreitet allerdings, dass aus den im Arbeitsbeschrieb zitierten Plänen die Ausführung als Wendeltreppe ersichtlich gewesen sei. Dagegen räumt sie ein, dass der Zustand des Rohbaus zur Zeit der massgebenden Ausschreibung längst die Konstruktion einer Wendeltreppe erkennen liess. Selbst wenn die übrigen Unterlagen unklar gewesen sein sollten, hätte daher die Besichtigung des Bauwerks jedes Missverständnis ausgeschlossen; eines Begehrens der Bauleitung bedurfte es dafür nicht.
Bei gehöriger Sorgfalt hätte somit die Klägerin ohne weiteres erkennen können, dass die von ihr offerierten Geländer mit Handläufen zum Teil eine Wendeltreppe betrafen. Art. 373 Abs. 2 OR erlaubt ihr daher die verlangte nachträgliche Preiserhöhung nicht. | de | Invalidation d'un contrat d'entreprise pour cause d'erreur. L'art. 373 al. 2 CO est une règle spéciale qui l'emporte sur la disposition générale de l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,362 | 109 II 333 | 109 II 333
Sachverhalt ab Seite 334
Für den Neubau des naturhistorischen Museums in Chur wurden am 2. Juni 1978 unter anderem die Schlosserarbeiten zur freien Konkurrenz ausgeschrieben. Die Raymund Caluori AG gab am 22. Juni, dem letzten Tag der Eingabefrist, eine Offerte ein, die nachträglich auf den Betrag von Fr. 108'336.-- berichtigt wurde und für rund Fr. 23'000.-- Handläufe aus Holz auf den Metallgeländern umfasste. In der Folge schloss die den Neubau durchführende Stiftung Dr. Blumenthal mit der Firma Caluori auf Grund dieser Offerte den Werkvertrag ab. Die Unternehmerin übertrug die Schreinerarbeiten für die Handläufe der J. Ettinger AG. Nachdem diese im Anschluss an eine Baustellenbesichtigung vom 27. September 1978 sich ausserstande erklärt hatte, den Auftrag auszuführen, übertrug die Firma Caluori die Schreinerarbeiten am 20. Oktober 1978 der Lignoform Formsperrholz AG.
Mit Brief vom 14. Dezember 1978 teilte die Firma Caluori den Architekten der Stiftung mit, der Laufmeter-Preis der Handläufe komme doppelt so hoch zu stehen wie offeriert. In ihrer Schlussabrechnung vom 21. April 1979 setzte sie für die Handläufe Fr. 550.--/m ein statt der offerierten Fr. 135.-- bis Fr. 206.--/m. Damit ergab sich unter Einbezug der Schlosserarbeiten eine Gesamtforderung von Fr. 179'875.70, wovon die Stiftung jedoch nur Fr. 128'973.30 anerkannte und auch bezahlte.
Am 13. Juli 1979 erhob die Raymund Caluori AG gegen die Stiftung Klage auf Zahlung eines nachträglich auf Fr. 26'965.65 nebst 5% Zins seit 19. Mai 1979 reduzierten Betrages. Zugleich verkündete die Klägerin der Firma J. Ettinger AG den Streit. Mit Urteil vom 16. Februar 1982 hiess das Bezirksgericht Plessur die Klage für Fr. 26'900.65 gut. Auf Berufung der Beklagten gelangte jedoch das Kantonsgericht von Graubünden am 23. August 1982 zur Abweisung der Klage. Die Litisdenunziatin J. Ettinger AG hatte sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Klägerin hält mit der Berufung am Vorliegen von Grundlagenirrtum im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR fest. Sie begründet dies damit, dass im Arbeitsbeschrieb von "gerundeten" statt von "gewundenen" Handläufen die Rede gewesen sei, weshalb sie sich nicht eine Wendeltreppe vorgestellt und demgemäss zu tiefe Preise eingegeben habe. Dabei macht sie - wie das Kantonsgericht zutreffend festhält - eine blosse Teilunverbindlichkeit des Werkvertrags geltend, von der die Schlosserarbeiten nicht berührt werden.
Mit der Berufung wird nicht dargelegt, welches die Rechtsfolgen der behaupteten teilweisen Unverbindlichkeit des Vertrages wären und warum sich daraus die eingeklagte Forderung ergeben sollte. Während die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren von Schadenersatz sprach, nahm das Bezirksgericht an, die Beklagte habe durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie sich verpflichte, für die Mehrkosten aus der nachträglichen Vergebung des Auftrags an die Lignoform Sperrholz AG aufzukommen. Wie abzurechnen wäre, wenn eine Teilunverbindlichkeit infolge Irrtums gegeben wäre, kann jedoch offen bleiben, falls das Werkvertragsrecht seinerseits Vorschriften enthält, welche unter den gegebenen Umständen der allgemeineren Regel von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR vorgehen.
b) Gemäss Art. 373 Abs. 2 OR kann der Richter nach seinem Ermessen eine Erhöhung des fest vereinbarten Preises oder die Auflösung des Vertrages bewilligen, falls ausserordentliche Umstände, die nicht vorausgesehen werden konnten oder nach den von beiden Parteien angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hindern oder übermässig erschweren. In den Anwendungsbereich dieser Bestimmung fallen nicht nur nachträglich eintretende, sondern auch bereits bestehende ausserordentliche Umstände, wie etwa die ungünstige Beschaffenheit des Baugrundes (BGE 104 II 316; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl., Nr. 174). Es verhält sich nicht grundsätzlich anders, wenn der Unternehmer bei seiner Preisfestsetzung in anderer Hinsicht von Voraussetzungen ausgegangen ist, die sich nachträglich als falsch erweisen. Angesichts der Sonderbestimmung des Werkvertragsrechts braucht deshalb vorliegend nicht auf Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR zurückgegriffen zu werden. Dem entspricht auch die Ordnung im Fall von unverhältnismässiger Preisüberschreitung bei ungefährer Preisabrede, wo der Besteller vom Vertrag zurücktreten kann (Art. 375 OR); Rechtsprechung und Literatur sehen darin ebenfalls eine spezielle Ausgestaltung der Irrtumsanfechtung im Werkvertragsrecht (BGE 98 II 303 E. c; VON TUHR/PETER, S. 315).
3. Ist der Beurteilung in diesem Sinn Art. 373 Abs. 2 OR zugrundezulegen, so wird entscheidend, ob für die Klägerin voraussehbar war, dass nicht eine gewöhnliche, sondern eine Wendeltreppe auszuführen war. Diese Frage ist vom Standpunkt eines sachkundigen und sorgfältigen Unternehmers aus und nach einem eher strengen Massstabe zu beantworten (BGE 104 II 317). Dabei ist auf die tatsächlichen Feststellungen abzustellen, welche die Vorinstanz im Blick auf den Grundlagenirrtum getroffen hat.
a) Das Kantonsgericht nimmt gestützt auf bestimmte Zeugenaussagen an, dass sich der Begriff "halbkreisförmig gerundet" im Offertformular ausschliesslich auf das Querprofil der Handläufe beziehe, doch hält es fest, dass die Bezeichnungen "Betonwand halbkreisförmig" bzw. "halbkreisförmig" auf eine Wendeltreppe schliessen liessen. Das sei auch im Plan NM 87 zum Ausdruck gekommen, auf den die Offertunterlagen verwiesen hatten. Die Photos über den Baufortschritt zeigten sodann, dass schon ein Halbjahr vor der Ausschreibung der Schlosserarbeiten die Wendeltreppenkonstruktion am Bau deutlich sichtbar gewesen sei. Nachdem die Schlosserarbeiten Metallgeländer für die Wendeltreppe mitumfassten, hätte der Klägerin bewusst sein müssen, dass nur gewundene Handläufe dazu passten. Aufgrund der Submissionsbedingungen hätte die Klägerin sich über die Situation auf dem Baugelände orientieren und zudem die zur Verfügung stehenden Pläne konsultieren müssen; dann hätte sie den Arbeitsbeschrieb nicht falsch verstehen können, sondern erkennen müssen, dass eine Wendeltreppe vorgesehen war.
b) Die Klägerin anerkennt, dass sie sich ein Fehlverhalten ihrer Unterakkordantin J. Ettinger AG anrechnen lassen muss. Dieser Einsicht widersprechen freilich verschiedene Ausführungen der Berufung. Zu beurteilen ist nicht die Beziehung der Klägerin zur Firma Ettinger und damit auch nicht, ob diese von jener ausreichend informiert worden ist. Indem die Klägerin selbst den Auftrag einschliesslich Schreinerarbeiten übernahm, um diese weiterzuvergeben, hatte sie dafür einzustehen, dass den Obliegenheiten der Ausschreibung nachgelebt wurde, sei es durch sie selbst oder die Unterakkordantin. Es hilft ihr daher weder, dass ein Einschluss von Schreinerarbeiten in die Schlosserofferte ungewöhnlich, noch dass die spezifischen Probleme der Holzarbeiten für sie nicht erkennbar gewesen seien. Ebensowenig kann sie sich darauf hinausreden, dass der Arbeitsbeschrieb für ihre Schlosserarbeiten ausreichend gewesen sei und es Sache der Unterakkordantin gewesen wäre, weitere Erklärungen einzuziehen, die Pläne einzusehen oder eine Begehung durchzuführen.
c) Das Kantonsgericht stellt unwidersprochen und zutreffend fest, dass nach den Vertragsbestandteil gewordenen Artikeln 7 und 16 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) der Unternehmer sich nach den Plänen und der örtlichen Situation Klarheit über den Inhalt des Auftrags zu verschaffen hatte. Die Klägerin meint zu Unrecht, aufgrund der Rangfolge in Art. 7 Abs. 3 SIA-Norm 118 erübrige es sich, neben dem Offertformular auf weitere Unterlagen zurückzugreifen; diese Stufenfolge gilt nur für den Fall von Widersprüchen und macht keinesfalls eine gehörige Information entbehrlich. Die Klägerin bestreitet allerdings, dass aus den im Arbeitsbeschrieb zitierten Plänen die Ausführung als Wendeltreppe ersichtlich gewesen sei. Dagegen räumt sie ein, dass der Zustand des Rohbaus zur Zeit der massgebenden Ausschreibung längst die Konstruktion einer Wendeltreppe erkennen liess. Selbst wenn die übrigen Unterlagen unklar gewesen sein sollten, hätte daher die Besichtigung des Bauwerks jedes Missverständnis ausgeschlossen; eines Begehrens der Bauleitung bedurfte es dafür nicht.
Bei gehöriger Sorgfalt hätte somit die Klägerin ohne weiteres erkennen können, dass die von ihr offerierten Geländer mit Handläufen zum Teil eine Wendeltreppe betrafen. Art. 373 Abs. 2 OR erlaubt ihr daher die verlangte nachträgliche Preiserhöhung nicht. | de | Impugnazione di un contratto di appalto per errore. L'art. 373 cpv. 2 CO è una norma speciale che prevale sulla disposizione generale dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-333%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,363 | 109 II 338 | 109 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.-
Die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie, Baden, ist unter anderem auf dem Gebiet der Informations- und Leistungselektronik tätig. In diesem Bereich befasst sie sich seit 1961 mit der Herstellung und Fertigung von gedruckten Schaltungen, die auch Leiterplatten oder Prints genannt und mit dem Kennzeichen "BBC" versehen werden. Das Zeichen ist identisch mit der Marke Nr. 304 925, welche die Gesellschaft im Jahre 1903 erstmals in das schweizerische Register eintragen und seither wiederholt erneuern liess; seit 1973 ist das Zeichen zudem Bestandteil ihrer Firma.
Die PPC Electronic AG, Cham, ist 1970 mit dem Zweck gegründet worden, gedruckte Schaltungen herzustellen und zu vertreiben. Ihre Firma ist seit dem 11. Mai 1970 im Handelsregister eingetragen. Die PPC Electronic AG will ihre Tätigkeit schon vorher aufgenommen und bereits in den 70er Jahren eine Reihe führender Unternehmen der elektronischen Branche im In- und Ausland zu ihren Kunden gezählt haben. Am 25. Mai 1980 hinterlegte sie unter Nr. 305 699 die Marke "PPC ELECTRONIC".
B.-
Im März 1981 klagte die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie gegen die PPC Electronic AG auf Feststellung, dass die CH-Marke Nr. 305 699 "PPC ELECTRONIC" nichtig sei (Rechtsbegehren 1); sie verlangte ferner, es sei der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Buchstabengruppe PPC im Zusammenhang mit dem Anbieten, Verkaufen und Inverkehrbringen von Präzisionsleiterplatten (Rechtsbegehren 2) und als Bestandteil ihrer Firma oder sonstwie zur Kennzeichnung ihres Unternehmens zu verwenden (Rechtsbegehren 3).
Die Beklagte liess daraufhin die Marke "PPC ELECTRONIC"
im Register wieder löschen, widersetzte sich aber den Klagebegehren 2 und 3.
Durch Urteil vom 29. Juni 1983 erklärte das Kantonsgericht Zug das Feststellungsbegehren infolge Löschung der Marke Nr. 305 699 als gegenstandslos und wies die Klage im übrigen ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren 2 und 3 festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht hat die Klagebegehren 2 und 3 vor allem abgewiesen, weil die Klägerin die Verwendung der streitigen Buchstabengruppe PPC, die für "Precision Printed Circuit" stehe, während rund neun Jahren hingenommen und dadurch allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt habe. Die Beklagte hält Vorhalt und Begründung des Kantonsgerichts für zutreffend. Die Klägerin hingegen lässt die Einrede der Verwirkung nicht gelten; sie ist vielmehr der Auffassung, das angefochtene Urteil verletze in verschiedener Hinsicht Bundesrecht, weil bis Februar 1979, als die Beklagte erstmals verwarnt worden sei, weder von einer Duldung des streitigen Kennzeichens noch von einem wertvollen Besitzstand der Beklagten die Rede sein könne.
a) Nach ständiger Rechtsprechung können Ansprüche aus der Verletzung von Rechten auf Grund des Art. 2 ZGB untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden (
BGE 106 II 324
und
BGE 106 III 58
ff. mit Hinweisen). Das gilt auch für Immaterialgüterrechte, insbesondere Löschungs- und Unterlassungsansprüche aus Markenrecht, ferner für ähnliche Ansprüche aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb (
BGE 100 II 399
E. 3b,
BGE 98 II 144
E. 3,
BGE 97 II 154
). Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist. Sie setzt in Fällen wie hier vielmehr voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte, z.B. durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens, während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzter inzwischen am Konkurrenzzeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der angeblich Verletzte mit der
Rechtsverfolgung zuwartet, desto weniger braucht der Mitbewerber nach Treu und Glauben damit zu rechnen, dass er das, was er sich aufgebaut hat, wieder preisgeben muss (
BGE 97 II 154
,
BGE 88 II 180
und 375, BGE 76 II 395).
Der schützenswerte Besitzstand, den der Verletzter sich durch den unangefochtenen Gebrauch seines an sich unzulässigen Kennzeichens erworben hat, braucht dabei nicht den Bekanntheitsgrad oder die Bedeutung eines Ausschliesslichkeitsrechtes zu erreichen. Das leuchtet namentlich ein, wenn es sich um kleinere oder stark spezialisierte Unternehmen mit sehr beschränktem Kundenkreis handelt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung der im Wettbewerb errungenen Stellung samt den damit verbundenen Vorteilen, die dem Unternehmen in seinem Tätigkeitsbereich daraus entstehen, dass sich sein Zeichen durch eine länger andauernde und ungestörte Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat, seine aktuellen und potentiellen Kunden es also seit langem ihm selber oder seiner Ware zuordnen. Trifft dies zu, so ist eine derart gefestigte Stellung als Folge davon zu betrachten, dass die nach aussen bekundete Einheit von Zeichen und Unternehmen auch von den Kunden als solche aufgefasst und anerkannt worden ist (TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl., S. 83 und 206; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 199 N. 2b); sie ist für das Unternehmen wertvoll und ihm zu erhalten, wenn sich dies nach den Umständen mit Treu und Glauben verträgt. Der wertvolle Besitzstand ist von dem zu beweisen, der daraus die Verwirkung eines besseren Rechts ableitet (Art. 8 ZGB).
Von einer Duldung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens sodann kann im Ernst nur die Rede sein, wenn das verletzte Unternehmen trotz Kenntnis von tatsächlichen oder drohenden Rechtsverletzungen lange untätig bleibt. Der Verletzte kann freilich gute Gründe für ein Zuwarten haben; es kann ihm namentlich bei schwierigen Verhältnissen oder Grenzfällen nicht verwehrt werden, die Bedeutung der Verletzung und die Nachteile, die ihm aus einer Verwechslungsgefahr allenfalls entstehen, zunächst abklären zu lassen. Eine rechtzeitige Verwarnung ist aber auch diesfalls angezeigt, damit der Verletzter weiss, dass die Gegenpartei sein Verhalten als widerrechtlich betrachtet und er sich auf eine Rechtsverfolgung gefasst machen muss; sein guter Glaube wird dadurch zerstört. Der Verletzte handelt daher nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die Verzögerung zu rechtfertigen vermag.
b) Eine andere Frage ist, ob der gute Glaube einer juristischen
Person einzig nach dem Wissen ihrer Organe und Vertreter oder auch nach den Kenntnissen weiterer Mitarbeiter zu beurteilen sei. Sie lässt sich angesichts der vielfältigen Funktionen der Vorschriften über den guten Glauben einerseits (vgl. JÄGGI, N. 63 ff. zu Art. 3 ZGB) und der verschiedenen Arten von juristischen Personen sowie der sehr unterschiedlichen Erscheinungsformen von Aktiengesellschaften andererseits nicht allgemein beantworten. Ob und inwieweit das Wissen einzelner Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer Aufgaben Kenntnis von möglichen oder tatsächlichen Rechtsverletzungen erhalten, der juristischen Person selber anzurechnen ist, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei ist namentlich die konkrete Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (JÄGGI, N. 121 und 136 zu Art. 3 ZGB).
Bei unlauterem Wettbewerb durch Verwendung eines Kennzeichens, das einem sehr bekannten angeblich nachgebildet ist, muss sich eine juristische Person das Wissen und Verhalten von Angehörigen ihrer Geschäftsbetriebe jedenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn wie hier qualifizierte Mitarbeiter mit einem Konkurrenzunternehmen zu tun haben und die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien sich über Jahre erstrecken. Dass die Klägerin ein Grossunternehmen ist, rechtfertigt keine Ausnahme, liefe eine andere Betrachtungsweise doch darauf hinaus, sie wegen ihrer Grösse und der sich daraus ergebenden Arbeitsteilung zu begünstigen (JÄGGI, N. 140 und 141 zu Art. 3 ZGB). Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte sich bereits am 10. Juli 1970, also wenige Wochen nach ihrer Gründung mit einem Bewerbungsschreiben für die Lieferung von Leiterplatten an die Elektronik-Fabrik der Klägerin in Turgi gewandt. Die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien dauerten bis ins Jahr 1979; die Beklagte hatte dabei vor allem mit den Abteilungen der Klägerin für Zentraleinkauf, Buchhaltung, Rechnungswesen und Leiterplatten zu tun. Diese Abteilungen wussten seit 1970 nicht nur um die Existenz des Konkurrenzunternehmens, sondern auch, dass die Beklagte die Firma "PPC Electronic AG" führte. Die Klägerin bestreitet das nicht. Sie wendet vielmehr ein, ihre für Kennzeichnungsfragen zuständigen Mitarbeiter hätten erst gegen Ende 1978 von den Rechtsverletzungen Kenntnis erhalten und die Beklagte sodann mit Schreiben vom 19. Februar 1979 verwarnt; es sei nicht Aufgabe anderer Abteilungen gewesen, verwechslungsfähige Kennzeichen Dritter aufzuspüren und ihren Spezialisten für solche Fragen zu melden.
Dieser Einwand vermag nach den angeführten Grundsätzen schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es um eine angebliche Verwechslungsgefahr zwischen der Firma der Beklagten und dem Zeichen "BBC" geht, das weltbekannt und daher allen Mitarbeitern und Abteilungen der Klägerin, nicht bloss deren Spezialisten ein Begriff ist. Es ist verständlich, dass die Klägerin grossen Wert darauf legt, ähnliche Abkürzungen für Konkurrenzfirmen, die damit ihren guten Ruf ausnützen könnten, nicht aufkommen zu lassen. Um so mehr durfte aber von ihr verlangt werden, für eine zweckmässige Information innerhalb ihrer Betriebe zu sorgen, damit solche Abkürzungen der für die Wahrung ihrer Firmenrechte zuständigen Abteilung gemeldet werden. Dass die Klägerin allein für das Gebiet der Schweiz über 80 Marken hinterlegt hat und ihre Abteilung für Zentraleinkauf eine Unzahl von Marken Dritter, die Mehrzahl ihrer eigenen jedoch nicht kennt, wie mit der Berufung behauptet wird, ändert daran nichts; sie übergeht, dass sie seit Jahrzehnten zahlreiche Erzeugnisse ihrer Geschäftsbetriebe im In- und Ausland mit ihrem Stammzeichen "BBC" versehen lässt. Ebensowenig hilft ihr, dass JÄGGI (N. 141 zu Art. 3 ZGB) das Gebot der Aufmerksamkeit auf Organpersonen beschränkt, die sich mit der Sache befassen oder nach der internen Zuständigkeitsordnung damit hätten befassen sollen; denn damit kann so oder anders keine mangelhafte Ordnung gemeint sein.
c) Mit dem Einwand, die Beklagte habe ihre Firma bösgläubig gewählt, ist dagegen zum vorneherein nicht aufzukommen, weil das Kantonsgericht eine Absicht der Beklagten, durch eine nachgebildete Firma vom guten Ruf der Klägerin profitieren zu wollen, ausdrücklich verneint hat. Es hielt der Klägerin entgegen, der Versuch der Beklagten, schon kurz nach der Gründung mit ihr ins Geschäft zu kommen, spreche nicht nur gegen eine wissentliche Verletzung fremder Rechte, sondern auch gegen eine bewusste Anmassung eines verwechselbaren Zeichens, zumal der Firmenbestandteil "PPC" sich als Abkürzung für "Precision Printed Circuit" auf die Erzeugnisse der Beklagten beziehe. Dieser Vorhalt betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet das Bundesgericht, da er weder auf einer Ausnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG noch auf einem falschen Rechtsbegriff beruht (vgl.
BGE 107 II 423
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Bösgläubigkeit nicht schon anzunehmen, wenn objektiv ein unrichtiges Verhalten oder eine Verwechslungsgefahr vorliegt (MERZ, N. 82 zu Art. 2 und JÄGGI, N. 35 ff. zu Art. 3 ZGB). Die Beklagte bemerkt
zudem mit Recht, dass sich ausnahmsweise selbst ein anfangs bösgläubiger Verletzter auf Verwirkung eines Klagerechts berufen kann und dies namentlich zutrifft, wenn der Verletzte durch langes Zuwarten bei der Gegenpartei das berechtigte Vertrauen erweckt, er habe gegen ein an sich unzulässiges Zeichen nichts einzuwenden oder sich mit dessen Gebrauch abgefunden (
BGE 81 II 290
, 76 II 395).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte der Klägerin auch die positive Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegenhalten könnte, in dem ihre Firma seit Mai 1970 eingetragen ist (
BGE 106 II 351
; JÄGGI, N. 104 und 145 zu Art. 3 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 783).
d) Das Kantonsgericht fand, die Beklagte habe bereits im Februar 1979, als sie von der Klägerin erstmals verwarnt worden sei, über einen wertvollen Besitzstand verfügt. Seine Annahme stützt sich auf einen Bericht des Marktforschungsinstitutes Gnostic vom 28. Dezember 1982 und auf einige Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82. Aus dem Bericht ergibt sich nach Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Name "PPC" in Fachkreisen mit der Vorstellung über eine "hochwertige Multilayertechnologie" verbunden werde, bei den bekanntesten Unternehmen der elektrotechnischen Branche "gut eingeführt" sei und sehr positiv bewertet werde; aus den Zeitungsausschnitten sodann gehe hervor, dass die Beklagte auch ausserhalb von Fachkreisen einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt habe.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erweist sich weitgehend als blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie am kantonalen Verfahren und ist daher nicht zu hören (
BGE 109 II 31
mit Hinweisen); dies gilt auch für ihre wiederholten Verweise auf Ausführungen in jenem Verfahren (
BGE 104 II 192
E. 1). Gewiss datieren Bericht und Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82 und musste die Beklagte bereits vor ihrer Verwarnung im Februar 1979 einen wertvollen Besitzstand erworben haben, um sich auf ihn berufen zu können. Das ist dem Kantonsgericht jedoch nicht entgangen, hielt es der Klägerin doch entgegen, dass der Aufbau eines solchen Besitzstandes sich notwendig über längere Zeit erstrecke, die Beklagte sich durch ihre Anstrengungen aber bereits vor der Verwarnung einen beachtlichen Ruf bei führenden Unternehmen verschafft habe. Es handelt sich um Rückschlüsse aus späteren Ermittlungen auf einen früheren Zustand und damit um einen Indizienbeweis, der durch Art. 8 ZGB nicht ausgeschlossen
wird (
BGE 104 II 75
und
BGE 102 II 10
/11 mit Hinweisen). Die Auffassung des Kantonsgerichts wäre selbst dann nicht zu beanstanden, wenn sie bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen würde und deshalb vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüft werden dürfte (
BGE 107 II 274
/75).
Fragen kann sich nur, ob das Kantonsgericht den Begriff des wertvollen Besitzstandes verkannt habe, wie die Klägerin mit ihrem Einwand, der Bericht Gnostic befasse sich mit der Leistungsfähigkeit von Leiterplatten-Fabrikanten, nicht mit der Verkehrsgeltung von Kennzeichen, anzunehmen scheint. Das lässt sich ebenfalls nicht sagen. Nach dem erwähnten Bericht, auf den das Kantonsgericht vor allem abstellte, hat die Beklagte mit dem Firmenbestandteil PPC wegen der Qualitätsstufe ihrer Erzeugnisse im Verlaufe der Jahre einen Rang in der Spitzengruppe der europäischen Anbieter erreicht, sich ein ausgezeichnetes Image und einen hohen Bekanntheitsgrad in mehreren Bereichen der elektrotechnischen Branche geschaffen. Das kann nur heissen, dass sich ihr Kennzeichen als Firma im Verkehr durchgesetzt hat, ihre Kunden es also nicht bloss mit bestimmten Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Ware verbinden, sondern auch als Inbegriff des dabei erworbenen Rufes anerkennen. Warum es für die Schweiz eines besonderen Beweises bedürfen sollte, ist unerfindlich, zumal es sich bei den Kunden durchwegs um international tätige und führende Unternehmen handelt, zu denen bis 1979 übrigens auch die Klägerin gehörte. Dass die Beklagte in der Schweiz nach eigenen Angaben keine grosse Werbung betrieben habe, ändert daran nichts.
Aus der in
BGE 108 II 216
ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 zur Marke "LESS" kann die Klägerin nichts für ihre Auffassung ableiten. Die Anforderungen an die Verkehrsgeltung eines gemeinfreien Zeichens, das sich angeblich im Verkehr durchgesetzt hat und daher zu schützen sei, lassen sich nicht auf die Frage übertragen, ob ein Mitbewerber durch den unangefochtenen Gebrauch eines verwechslungsfähigen Kennzeichens einen wertvollen Besitzstand erworben habe. Denn bei der Durchsetzung einer Sachbezeichnung als Marke geht es um die Entbehrlichkeit eines Begriffes, an dem kein Freihaltebedürfnis besteht (
BGE 103 Ib 270
mit Hinweisen,
BGE 84 II 226
), beim Erwerb eines Besitzstandes dagegen um die Frage, ob er die Verwirkung eines Drittanspruches infolge Duldung des Kennzeichens während längerer Zeit nach Treu und Glauben zu rechtfertigen vermag.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sich das Verhalten ihrer Mitarbeiter, die um die Firma der Beklagten seit 1970 gewusst, sie aber während nahezu neun Jahren widerspruchslos hingenommen haben, anrechnen lassen muss. Ihre Verwarnung vom Februar 1979 sodann kam zu spät, weil die Beklagte inzwischen nach dem, was das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht für erwiesen hält, durch den Gebrauch ihrer Firma einen wertvollen Besitzstand erworben hat, der ihr nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu erhalten ist. Die Auffassung des Kantonsgerichts, die Klägerin habe allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Für den Einwand, dass eine über die Verwechslungsgefahr hinausgehende Irreführung zu befürchten und die Verwirkung deswegen strenger zu beurteilen sei, ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen; die Begründung des Einwandes erschöpft sich übrigens in einem blossen Verweis auf Ausführungen im kantonalen Verfahren, womit die Klägerin nicht zu hören ist (
BGE 104 II 192
E. 1). Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten bisher während rund 13 Jahren keine Verwechslungen vorgekommen sind; das ist zwar nicht entscheidend, aber doch ein erhebliches Indiz dafür, dass die Gefahr von Rechtsverletzungen als eher gering einzuschätzen ist.
3.
Nach Auffassung der Klägerin hat das Kantonsgericht zu Unrecht angenommen, sie habe ihre Rechte, gegen einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens "PPC" durch die Beklagte vorzugehen, ebenfalls verwirkt; ihr Klagebegehren 2 könne jedenfalls insoweit nicht wegen Verwirkung abgewiesen werden, als sie damit verlange, der Beklagten sei die Verwendung von "PPC" zur Kennzeichnung von Waren zu verbieten.
Ob das Klagebegehren 2 mindestens teilweise gutzuheissen wäre, weil die Beklagte die Unzulässigkeit der Marke "PPC ELECTRONIC" sinngemäss anerkannt habe, ist indes eine müssige Frage. Ein Unterlassungsbegehren setzt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus, das auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bestehen muss und bei einer Klage auf Unterlassung künftiger Rechtsverletzungen nur anzunehmen ist, wenn solche Verletzungen ernstlich zu befürchten sind (
BGE 104 II 133
/34 und
BGE 97 II 108
mit Hinweisen). Die Auffassung TROLLERS (Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1111) über den Sinn und Zweck der Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen. Für eine künftige
Verletzungsgefahr durch einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens liegt hier nach der Annahme des Kantonsgerichts aber nichts vor. Die Tatsache, dass die Beklagte das Bundesamt für geistiges Eigentum am 23. Juni 1981 um Löschung der Marke "PPC ELECTRONIC" ersucht und das Zeichen selbst bis dahin nicht markenmässig gebraucht hat, spricht vielmehr gegen eine solche Gefahr. Dazu kommt, dass die Beklagte im Prozess, so insbesondere in ihren kantonalen Rechtsschriften und in der Berufungsantwort, wiederholt erklärt hat, sie wolle die Abkürzung PPC nicht in Alleinstellung verwenden. Sie widersetzt sich dem Versuch der Klägerin, ihr die markenmässige Verwendung des Zeichens verbieten zu wollen, also zu Recht nicht mit der Einrede der Verwirkung. Das tut auch das Kantonsgericht nicht; es hält der Klägerin vielmehr entgegen, sie habe weder eine Verletzung ihrer Rechte durch eine solche Verwendung noch eine künftige Verletzungsgefahr nachweisen können. Sein Urteil ist daher auch in diesem Punkte zu bestätigen. | de | Verwirkung von Unterlassungsansprüchen aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb. 1. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Verletzte das streitige Kennzeichen des Mitbewerbers während längerer Zeit geduldet und letzterer durch den Gebrauch des Zeichens einen wertvollen Besitzstand erworben hat; Anforderungen (E. 2a).
2. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, weil qualifizierte Mitarbeiter eines Grossunternehmens während nahezu neun Jahren mit dem Konkurrenzunternehmen geschäftliche Beziehungen unterhalten haben, das Grossunternehmen sich das Wissen und Verhalten dieser Mitarbeiter anrechnen lassen muss und das streitige Zeichen des Konkurrenzunternehmens sich inzwischen im Verkehr durchgesetzt hat (E. 2b-e).
3. Ein Unterlassungsanspruch setzt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus; Umstände, unter denen im Markenrecht ein solches Interesse mangels Verletzungsgefahr zu verneinen ist (E. 3). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,364 | 109 II 338 | 109 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.-
Die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie, Baden, ist unter anderem auf dem Gebiet der Informations- und Leistungselektronik tätig. In diesem Bereich befasst sie sich seit 1961 mit der Herstellung und Fertigung von gedruckten Schaltungen, die auch Leiterplatten oder Prints genannt und mit dem Kennzeichen "BBC" versehen werden. Das Zeichen ist identisch mit der Marke Nr. 304 925, welche die Gesellschaft im Jahre 1903 erstmals in das schweizerische Register eintragen und seither wiederholt erneuern liess; seit 1973 ist das Zeichen zudem Bestandteil ihrer Firma.
Die PPC Electronic AG, Cham, ist 1970 mit dem Zweck gegründet worden, gedruckte Schaltungen herzustellen und zu vertreiben. Ihre Firma ist seit dem 11. Mai 1970 im Handelsregister eingetragen. Die PPC Electronic AG will ihre Tätigkeit schon vorher aufgenommen und bereits in den 70er Jahren eine Reihe führender Unternehmen der elektronischen Branche im In- und Ausland zu ihren Kunden gezählt haben. Am 25. Mai 1980 hinterlegte sie unter Nr. 305 699 die Marke "PPC ELECTRONIC".
B.-
Im März 1981 klagte die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie gegen die PPC Electronic AG auf Feststellung, dass die CH-Marke Nr. 305 699 "PPC ELECTRONIC" nichtig sei (Rechtsbegehren 1); sie verlangte ferner, es sei der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Buchstabengruppe PPC im Zusammenhang mit dem Anbieten, Verkaufen und Inverkehrbringen von Präzisionsleiterplatten (Rechtsbegehren 2) und als Bestandteil ihrer Firma oder sonstwie zur Kennzeichnung ihres Unternehmens zu verwenden (Rechtsbegehren 3).
Die Beklagte liess daraufhin die Marke "PPC ELECTRONIC"
im Register wieder löschen, widersetzte sich aber den Klagebegehren 2 und 3.
Durch Urteil vom 29. Juni 1983 erklärte das Kantonsgericht Zug das Feststellungsbegehren infolge Löschung der Marke Nr. 305 699 als gegenstandslos und wies die Klage im übrigen ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren 2 und 3 festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht hat die Klagebegehren 2 und 3 vor allem abgewiesen, weil die Klägerin die Verwendung der streitigen Buchstabengruppe PPC, die für "Precision Printed Circuit" stehe, während rund neun Jahren hingenommen und dadurch allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt habe. Die Beklagte hält Vorhalt und Begründung des Kantonsgerichts für zutreffend. Die Klägerin hingegen lässt die Einrede der Verwirkung nicht gelten; sie ist vielmehr der Auffassung, das angefochtene Urteil verletze in verschiedener Hinsicht Bundesrecht, weil bis Februar 1979, als die Beklagte erstmals verwarnt worden sei, weder von einer Duldung des streitigen Kennzeichens noch von einem wertvollen Besitzstand der Beklagten die Rede sein könne.
a) Nach ständiger Rechtsprechung können Ansprüche aus der Verletzung von Rechten auf Grund des Art. 2 ZGB untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden (
BGE 106 II 324
und
BGE 106 III 58
ff. mit Hinweisen). Das gilt auch für Immaterialgüterrechte, insbesondere Löschungs- und Unterlassungsansprüche aus Markenrecht, ferner für ähnliche Ansprüche aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb (
BGE 100 II 399
E. 3b,
BGE 98 II 144
E. 3,
BGE 97 II 154
). Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist. Sie setzt in Fällen wie hier vielmehr voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte, z.B. durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens, während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzter inzwischen am Konkurrenzzeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der angeblich Verletzte mit der
Rechtsverfolgung zuwartet, desto weniger braucht der Mitbewerber nach Treu und Glauben damit zu rechnen, dass er das, was er sich aufgebaut hat, wieder preisgeben muss (
BGE 97 II 154
,
BGE 88 II 180
und 375, BGE 76 II 395).
Der schützenswerte Besitzstand, den der Verletzter sich durch den unangefochtenen Gebrauch seines an sich unzulässigen Kennzeichens erworben hat, braucht dabei nicht den Bekanntheitsgrad oder die Bedeutung eines Ausschliesslichkeitsrechtes zu erreichen. Das leuchtet namentlich ein, wenn es sich um kleinere oder stark spezialisierte Unternehmen mit sehr beschränktem Kundenkreis handelt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung der im Wettbewerb errungenen Stellung samt den damit verbundenen Vorteilen, die dem Unternehmen in seinem Tätigkeitsbereich daraus entstehen, dass sich sein Zeichen durch eine länger andauernde und ungestörte Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat, seine aktuellen und potentiellen Kunden es also seit langem ihm selber oder seiner Ware zuordnen. Trifft dies zu, so ist eine derart gefestigte Stellung als Folge davon zu betrachten, dass die nach aussen bekundete Einheit von Zeichen und Unternehmen auch von den Kunden als solche aufgefasst und anerkannt worden ist (TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl., S. 83 und 206; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 199 N. 2b); sie ist für das Unternehmen wertvoll und ihm zu erhalten, wenn sich dies nach den Umständen mit Treu und Glauben verträgt. Der wertvolle Besitzstand ist von dem zu beweisen, der daraus die Verwirkung eines besseren Rechts ableitet (Art. 8 ZGB).
Von einer Duldung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens sodann kann im Ernst nur die Rede sein, wenn das verletzte Unternehmen trotz Kenntnis von tatsächlichen oder drohenden Rechtsverletzungen lange untätig bleibt. Der Verletzte kann freilich gute Gründe für ein Zuwarten haben; es kann ihm namentlich bei schwierigen Verhältnissen oder Grenzfällen nicht verwehrt werden, die Bedeutung der Verletzung und die Nachteile, die ihm aus einer Verwechslungsgefahr allenfalls entstehen, zunächst abklären zu lassen. Eine rechtzeitige Verwarnung ist aber auch diesfalls angezeigt, damit der Verletzter weiss, dass die Gegenpartei sein Verhalten als widerrechtlich betrachtet und er sich auf eine Rechtsverfolgung gefasst machen muss; sein guter Glaube wird dadurch zerstört. Der Verletzte handelt daher nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die Verzögerung zu rechtfertigen vermag.
b) Eine andere Frage ist, ob der gute Glaube einer juristischen
Person einzig nach dem Wissen ihrer Organe und Vertreter oder auch nach den Kenntnissen weiterer Mitarbeiter zu beurteilen sei. Sie lässt sich angesichts der vielfältigen Funktionen der Vorschriften über den guten Glauben einerseits (vgl. JÄGGI, N. 63 ff. zu Art. 3 ZGB) und der verschiedenen Arten von juristischen Personen sowie der sehr unterschiedlichen Erscheinungsformen von Aktiengesellschaften andererseits nicht allgemein beantworten. Ob und inwieweit das Wissen einzelner Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer Aufgaben Kenntnis von möglichen oder tatsächlichen Rechtsverletzungen erhalten, der juristischen Person selber anzurechnen ist, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei ist namentlich die konkrete Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (JÄGGI, N. 121 und 136 zu Art. 3 ZGB).
Bei unlauterem Wettbewerb durch Verwendung eines Kennzeichens, das einem sehr bekannten angeblich nachgebildet ist, muss sich eine juristische Person das Wissen und Verhalten von Angehörigen ihrer Geschäftsbetriebe jedenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn wie hier qualifizierte Mitarbeiter mit einem Konkurrenzunternehmen zu tun haben und die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien sich über Jahre erstrecken. Dass die Klägerin ein Grossunternehmen ist, rechtfertigt keine Ausnahme, liefe eine andere Betrachtungsweise doch darauf hinaus, sie wegen ihrer Grösse und der sich daraus ergebenden Arbeitsteilung zu begünstigen (JÄGGI, N. 140 und 141 zu Art. 3 ZGB). Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte sich bereits am 10. Juli 1970, also wenige Wochen nach ihrer Gründung mit einem Bewerbungsschreiben für die Lieferung von Leiterplatten an die Elektronik-Fabrik der Klägerin in Turgi gewandt. Die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien dauerten bis ins Jahr 1979; die Beklagte hatte dabei vor allem mit den Abteilungen der Klägerin für Zentraleinkauf, Buchhaltung, Rechnungswesen und Leiterplatten zu tun. Diese Abteilungen wussten seit 1970 nicht nur um die Existenz des Konkurrenzunternehmens, sondern auch, dass die Beklagte die Firma "PPC Electronic AG" führte. Die Klägerin bestreitet das nicht. Sie wendet vielmehr ein, ihre für Kennzeichnungsfragen zuständigen Mitarbeiter hätten erst gegen Ende 1978 von den Rechtsverletzungen Kenntnis erhalten und die Beklagte sodann mit Schreiben vom 19. Februar 1979 verwarnt; es sei nicht Aufgabe anderer Abteilungen gewesen, verwechslungsfähige Kennzeichen Dritter aufzuspüren und ihren Spezialisten für solche Fragen zu melden.
Dieser Einwand vermag nach den angeführten Grundsätzen schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es um eine angebliche Verwechslungsgefahr zwischen der Firma der Beklagten und dem Zeichen "BBC" geht, das weltbekannt und daher allen Mitarbeitern und Abteilungen der Klägerin, nicht bloss deren Spezialisten ein Begriff ist. Es ist verständlich, dass die Klägerin grossen Wert darauf legt, ähnliche Abkürzungen für Konkurrenzfirmen, die damit ihren guten Ruf ausnützen könnten, nicht aufkommen zu lassen. Um so mehr durfte aber von ihr verlangt werden, für eine zweckmässige Information innerhalb ihrer Betriebe zu sorgen, damit solche Abkürzungen der für die Wahrung ihrer Firmenrechte zuständigen Abteilung gemeldet werden. Dass die Klägerin allein für das Gebiet der Schweiz über 80 Marken hinterlegt hat und ihre Abteilung für Zentraleinkauf eine Unzahl von Marken Dritter, die Mehrzahl ihrer eigenen jedoch nicht kennt, wie mit der Berufung behauptet wird, ändert daran nichts; sie übergeht, dass sie seit Jahrzehnten zahlreiche Erzeugnisse ihrer Geschäftsbetriebe im In- und Ausland mit ihrem Stammzeichen "BBC" versehen lässt. Ebensowenig hilft ihr, dass JÄGGI (N. 141 zu Art. 3 ZGB) das Gebot der Aufmerksamkeit auf Organpersonen beschränkt, die sich mit der Sache befassen oder nach der internen Zuständigkeitsordnung damit hätten befassen sollen; denn damit kann so oder anders keine mangelhafte Ordnung gemeint sein.
c) Mit dem Einwand, die Beklagte habe ihre Firma bösgläubig gewählt, ist dagegen zum vorneherein nicht aufzukommen, weil das Kantonsgericht eine Absicht der Beklagten, durch eine nachgebildete Firma vom guten Ruf der Klägerin profitieren zu wollen, ausdrücklich verneint hat. Es hielt der Klägerin entgegen, der Versuch der Beklagten, schon kurz nach der Gründung mit ihr ins Geschäft zu kommen, spreche nicht nur gegen eine wissentliche Verletzung fremder Rechte, sondern auch gegen eine bewusste Anmassung eines verwechselbaren Zeichens, zumal der Firmenbestandteil "PPC" sich als Abkürzung für "Precision Printed Circuit" auf die Erzeugnisse der Beklagten beziehe. Dieser Vorhalt betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet das Bundesgericht, da er weder auf einer Ausnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG noch auf einem falschen Rechtsbegriff beruht (vgl.
BGE 107 II 423
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Bösgläubigkeit nicht schon anzunehmen, wenn objektiv ein unrichtiges Verhalten oder eine Verwechslungsgefahr vorliegt (MERZ, N. 82 zu Art. 2 und JÄGGI, N. 35 ff. zu Art. 3 ZGB). Die Beklagte bemerkt
zudem mit Recht, dass sich ausnahmsweise selbst ein anfangs bösgläubiger Verletzter auf Verwirkung eines Klagerechts berufen kann und dies namentlich zutrifft, wenn der Verletzte durch langes Zuwarten bei der Gegenpartei das berechtigte Vertrauen erweckt, er habe gegen ein an sich unzulässiges Zeichen nichts einzuwenden oder sich mit dessen Gebrauch abgefunden (
BGE 81 II 290
, 76 II 395).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte der Klägerin auch die positive Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegenhalten könnte, in dem ihre Firma seit Mai 1970 eingetragen ist (
BGE 106 II 351
; JÄGGI, N. 104 und 145 zu Art. 3 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 783).
d) Das Kantonsgericht fand, die Beklagte habe bereits im Februar 1979, als sie von der Klägerin erstmals verwarnt worden sei, über einen wertvollen Besitzstand verfügt. Seine Annahme stützt sich auf einen Bericht des Marktforschungsinstitutes Gnostic vom 28. Dezember 1982 und auf einige Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82. Aus dem Bericht ergibt sich nach Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Name "PPC" in Fachkreisen mit der Vorstellung über eine "hochwertige Multilayertechnologie" verbunden werde, bei den bekanntesten Unternehmen der elektrotechnischen Branche "gut eingeführt" sei und sehr positiv bewertet werde; aus den Zeitungsausschnitten sodann gehe hervor, dass die Beklagte auch ausserhalb von Fachkreisen einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt habe.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erweist sich weitgehend als blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie am kantonalen Verfahren und ist daher nicht zu hören (
BGE 109 II 31
mit Hinweisen); dies gilt auch für ihre wiederholten Verweise auf Ausführungen in jenem Verfahren (
BGE 104 II 192
E. 1). Gewiss datieren Bericht und Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82 und musste die Beklagte bereits vor ihrer Verwarnung im Februar 1979 einen wertvollen Besitzstand erworben haben, um sich auf ihn berufen zu können. Das ist dem Kantonsgericht jedoch nicht entgangen, hielt es der Klägerin doch entgegen, dass der Aufbau eines solchen Besitzstandes sich notwendig über längere Zeit erstrecke, die Beklagte sich durch ihre Anstrengungen aber bereits vor der Verwarnung einen beachtlichen Ruf bei führenden Unternehmen verschafft habe. Es handelt sich um Rückschlüsse aus späteren Ermittlungen auf einen früheren Zustand und damit um einen Indizienbeweis, der durch Art. 8 ZGB nicht ausgeschlossen
wird (
BGE 104 II 75
und
BGE 102 II 10
/11 mit Hinweisen). Die Auffassung des Kantonsgerichts wäre selbst dann nicht zu beanstanden, wenn sie bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen würde und deshalb vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüft werden dürfte (
BGE 107 II 274
/75).
Fragen kann sich nur, ob das Kantonsgericht den Begriff des wertvollen Besitzstandes verkannt habe, wie die Klägerin mit ihrem Einwand, der Bericht Gnostic befasse sich mit der Leistungsfähigkeit von Leiterplatten-Fabrikanten, nicht mit der Verkehrsgeltung von Kennzeichen, anzunehmen scheint. Das lässt sich ebenfalls nicht sagen. Nach dem erwähnten Bericht, auf den das Kantonsgericht vor allem abstellte, hat die Beklagte mit dem Firmenbestandteil PPC wegen der Qualitätsstufe ihrer Erzeugnisse im Verlaufe der Jahre einen Rang in der Spitzengruppe der europäischen Anbieter erreicht, sich ein ausgezeichnetes Image und einen hohen Bekanntheitsgrad in mehreren Bereichen der elektrotechnischen Branche geschaffen. Das kann nur heissen, dass sich ihr Kennzeichen als Firma im Verkehr durchgesetzt hat, ihre Kunden es also nicht bloss mit bestimmten Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Ware verbinden, sondern auch als Inbegriff des dabei erworbenen Rufes anerkennen. Warum es für die Schweiz eines besonderen Beweises bedürfen sollte, ist unerfindlich, zumal es sich bei den Kunden durchwegs um international tätige und führende Unternehmen handelt, zu denen bis 1979 übrigens auch die Klägerin gehörte. Dass die Beklagte in der Schweiz nach eigenen Angaben keine grosse Werbung betrieben habe, ändert daran nichts.
Aus der in
BGE 108 II 216
ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 zur Marke "LESS" kann die Klägerin nichts für ihre Auffassung ableiten. Die Anforderungen an die Verkehrsgeltung eines gemeinfreien Zeichens, das sich angeblich im Verkehr durchgesetzt hat und daher zu schützen sei, lassen sich nicht auf die Frage übertragen, ob ein Mitbewerber durch den unangefochtenen Gebrauch eines verwechslungsfähigen Kennzeichens einen wertvollen Besitzstand erworben habe. Denn bei der Durchsetzung einer Sachbezeichnung als Marke geht es um die Entbehrlichkeit eines Begriffes, an dem kein Freihaltebedürfnis besteht (
BGE 103 Ib 270
mit Hinweisen,
BGE 84 II 226
), beim Erwerb eines Besitzstandes dagegen um die Frage, ob er die Verwirkung eines Drittanspruches infolge Duldung des Kennzeichens während längerer Zeit nach Treu und Glauben zu rechtfertigen vermag.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sich das Verhalten ihrer Mitarbeiter, die um die Firma der Beklagten seit 1970 gewusst, sie aber während nahezu neun Jahren widerspruchslos hingenommen haben, anrechnen lassen muss. Ihre Verwarnung vom Februar 1979 sodann kam zu spät, weil die Beklagte inzwischen nach dem, was das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht für erwiesen hält, durch den Gebrauch ihrer Firma einen wertvollen Besitzstand erworben hat, der ihr nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu erhalten ist. Die Auffassung des Kantonsgerichts, die Klägerin habe allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Für den Einwand, dass eine über die Verwechslungsgefahr hinausgehende Irreführung zu befürchten und die Verwirkung deswegen strenger zu beurteilen sei, ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen; die Begründung des Einwandes erschöpft sich übrigens in einem blossen Verweis auf Ausführungen im kantonalen Verfahren, womit die Klägerin nicht zu hören ist (
BGE 104 II 192
E. 1). Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten bisher während rund 13 Jahren keine Verwechslungen vorgekommen sind; das ist zwar nicht entscheidend, aber doch ein erhebliches Indiz dafür, dass die Gefahr von Rechtsverletzungen als eher gering einzuschätzen ist.
3.
Nach Auffassung der Klägerin hat das Kantonsgericht zu Unrecht angenommen, sie habe ihre Rechte, gegen einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens "PPC" durch die Beklagte vorzugehen, ebenfalls verwirkt; ihr Klagebegehren 2 könne jedenfalls insoweit nicht wegen Verwirkung abgewiesen werden, als sie damit verlange, der Beklagten sei die Verwendung von "PPC" zur Kennzeichnung von Waren zu verbieten.
Ob das Klagebegehren 2 mindestens teilweise gutzuheissen wäre, weil die Beklagte die Unzulässigkeit der Marke "PPC ELECTRONIC" sinngemäss anerkannt habe, ist indes eine müssige Frage. Ein Unterlassungsbegehren setzt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus, das auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bestehen muss und bei einer Klage auf Unterlassung künftiger Rechtsverletzungen nur anzunehmen ist, wenn solche Verletzungen ernstlich zu befürchten sind (
BGE 104 II 133
/34 und
BGE 97 II 108
mit Hinweisen). Die Auffassung TROLLERS (Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1111) über den Sinn und Zweck der Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen. Für eine künftige
Verletzungsgefahr durch einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens liegt hier nach der Annahme des Kantonsgerichts aber nichts vor. Die Tatsache, dass die Beklagte das Bundesamt für geistiges Eigentum am 23. Juni 1981 um Löschung der Marke "PPC ELECTRONIC" ersucht und das Zeichen selbst bis dahin nicht markenmässig gebraucht hat, spricht vielmehr gegen eine solche Gefahr. Dazu kommt, dass die Beklagte im Prozess, so insbesondere in ihren kantonalen Rechtsschriften und in der Berufungsantwort, wiederholt erklärt hat, sie wolle die Abkürzung PPC nicht in Alleinstellung verwenden. Sie widersetzt sich dem Versuch der Klägerin, ihr die markenmässige Verwendung des Zeichens verbieten zu wollen, also zu Recht nicht mit der Einrede der Verwirkung. Das tut auch das Kantonsgericht nicht; es hält der Klägerin vielmehr entgegen, sie habe weder eine Verletzung ihrer Rechte durch eine solche Verwendung noch eine künftige Verletzungsgefahr nachweisen können. Sein Urteil ist daher auch in diesem Punkte zu bestätigen. | de | Péremption d'une action tendant à l'abstention d'un acte, en matière de raisons de commerce et de concurrence déloyale. 1. La péremption suppose que le lésé ait toléré pendant une période prolongée l'usage du signe distinctif litigieux par le concurrent et que ledit signe ait acquis pour ce dernier une valeur appréciable, du fait de cet usage; exigences (consid. 2a).
2. Ces conditions sont remplies en l'espèce, puisque des collaborateurs qualifiés d'une grande entreprise ont entretenu pendant près de neuf ans des relations commerciales avec le concurrent, que les connaissances et le comportement de ces collaborateurs sont opposables à l'entreprise et que la désignation litigieuse de l'entreprise concurrente s'est imposée entre-temps dans les relations d'affaires (consid. 2b-e).
3. Une action tendant à l'abstention d'un acte suppose un intérêt actuel et digne de protection; circonstances conduisant à nier l'existence d'un tel intérêt en droit des marques, en l'absence d'un risque de violation des droits du demandeur (consid. 3). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,365 | 109 II 338 | 109 II 338
Sachverhalt ab Seite 339
A.-
Die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie, Baden, ist unter anderem auf dem Gebiet der Informations- und Leistungselektronik tätig. In diesem Bereich befasst sie sich seit 1961 mit der Herstellung und Fertigung von gedruckten Schaltungen, die auch Leiterplatten oder Prints genannt und mit dem Kennzeichen "BBC" versehen werden. Das Zeichen ist identisch mit der Marke Nr. 304 925, welche die Gesellschaft im Jahre 1903 erstmals in das schweizerische Register eintragen und seither wiederholt erneuern liess; seit 1973 ist das Zeichen zudem Bestandteil ihrer Firma.
Die PPC Electronic AG, Cham, ist 1970 mit dem Zweck gegründet worden, gedruckte Schaltungen herzustellen und zu vertreiben. Ihre Firma ist seit dem 11. Mai 1970 im Handelsregister eingetragen. Die PPC Electronic AG will ihre Tätigkeit schon vorher aufgenommen und bereits in den 70er Jahren eine Reihe führender Unternehmen der elektronischen Branche im In- und Ausland zu ihren Kunden gezählt haben. Am 25. Mai 1980 hinterlegte sie unter Nr. 305 699 die Marke "PPC ELECTRONIC".
B.-
Im März 1981 klagte die BBC Aktiengesellschaft Brown, Boveri & Cie gegen die PPC Electronic AG auf Feststellung, dass die CH-Marke Nr. 305 699 "PPC ELECTRONIC" nichtig sei (Rechtsbegehren 1); sie verlangte ferner, es sei der Beklagten bei Strafe zu verbieten, die Buchstabengruppe PPC im Zusammenhang mit dem Anbieten, Verkaufen und Inverkehrbringen von Präzisionsleiterplatten (Rechtsbegehren 2) und als Bestandteil ihrer Firma oder sonstwie zur Kennzeichnung ihres Unternehmens zu verwenden (Rechtsbegehren 3).
Die Beklagte liess daraufhin die Marke "PPC ELECTRONIC"
im Register wieder löschen, widersetzte sich aber den Klagebegehren 2 und 3.
Durch Urteil vom 29. Juni 1983 erklärte das Kantonsgericht Zug das Feststellungsbegehren infolge Löschung der Marke Nr. 305 699 als gegenstandslos und wies die Klage im übrigen ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren 2 und 3 festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht hat die Klagebegehren 2 und 3 vor allem abgewiesen, weil die Klägerin die Verwendung der streitigen Buchstabengruppe PPC, die für "Precision Printed Circuit" stehe, während rund neun Jahren hingenommen und dadurch allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt habe. Die Beklagte hält Vorhalt und Begründung des Kantonsgerichts für zutreffend. Die Klägerin hingegen lässt die Einrede der Verwirkung nicht gelten; sie ist vielmehr der Auffassung, das angefochtene Urteil verletze in verschiedener Hinsicht Bundesrecht, weil bis Februar 1979, als die Beklagte erstmals verwarnt worden sei, weder von einer Duldung des streitigen Kennzeichens noch von einem wertvollen Besitzstand der Beklagten die Rede sein könne.
a) Nach ständiger Rechtsprechung können Ansprüche aus der Verletzung von Rechten auf Grund des Art. 2 ZGB untergehen, wenn sie zu spät geltend gemacht werden (
BGE 106 II 324
und
BGE 106 III 58
ff. mit Hinweisen). Das gilt auch für Immaterialgüterrechte, insbesondere Löschungs- und Unterlassungsansprüche aus Markenrecht, ferner für ähnliche Ansprüche aus Firmenrecht und unlauterem Wettbewerb (
BGE 100 II 399
E. 3b,
BGE 98 II 144
E. 3,
BGE 97 II 154
). Eine Verwirkung wegen verspäteter Rechtsausübung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, weil gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB ein Recht nur dann nicht geschützt werden darf, wenn sein Missbrauch offenbar ist. Sie setzt in Fällen wie hier vielmehr voraus, dass der Berechtigte die Verletzung seiner Rechte, z.B. durch Mitgebrauch eines gleichen oder ähnlichen Kennzeichens, während längerer Zeit widerspruchslos geduldet und der Verletzter inzwischen am Konkurrenzzeichen einen eigenen wertvollen Besitzstand erworben hat. Je länger der angeblich Verletzte mit der
Rechtsverfolgung zuwartet, desto weniger braucht der Mitbewerber nach Treu und Glauben damit zu rechnen, dass er das, was er sich aufgebaut hat, wieder preisgeben muss (
BGE 97 II 154
,
BGE 88 II 180
und 375, BGE 76 II 395).
Der schützenswerte Besitzstand, den der Verletzter sich durch den unangefochtenen Gebrauch seines an sich unzulässigen Kennzeichens erworben hat, braucht dabei nicht den Bekanntheitsgrad oder die Bedeutung eines Ausschliesslichkeitsrechtes zu erreichen. Das leuchtet namentlich ein, wenn es sich um kleinere oder stark spezialisierte Unternehmen mit sehr beschränktem Kundenkreis handelt. Entscheidend ist vielmehr die Bedeutung der im Wettbewerb errungenen Stellung samt den damit verbundenen Vorteilen, die dem Unternehmen in seinem Tätigkeitsbereich daraus entstehen, dass sich sein Zeichen durch eine länger andauernde und ungestörte Benutzung im Verkehr durchgesetzt hat, seine aktuellen und potentiellen Kunden es also seit langem ihm selber oder seiner Ware zuordnen. Trifft dies zu, so ist eine derart gefestigte Stellung als Folge davon zu betrachten, dass die nach aussen bekundete Einheit von Zeichen und Unternehmen auch von den Kunden als solche aufgefasst und anerkannt worden ist (TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl., S. 83 und 206; VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 199 N. 2b); sie ist für das Unternehmen wertvoll und ihm zu erhalten, wenn sich dies nach den Umständen mit Treu und Glauben verträgt. Der wertvolle Besitzstand ist von dem zu beweisen, der daraus die Verwirkung eines besseren Rechts ableitet (Art. 8 ZGB).
Von einer Duldung eines gleichen oder ähnlichen Zeichens sodann kann im Ernst nur die Rede sein, wenn das verletzte Unternehmen trotz Kenntnis von tatsächlichen oder drohenden Rechtsverletzungen lange untätig bleibt. Der Verletzte kann freilich gute Gründe für ein Zuwarten haben; es kann ihm namentlich bei schwierigen Verhältnissen oder Grenzfällen nicht verwehrt werden, die Bedeutung der Verletzung und die Nachteile, die ihm aus einer Verwechslungsgefahr allenfalls entstehen, zunächst abklären zu lassen. Eine rechtzeitige Verwarnung ist aber auch diesfalls angezeigt, damit der Verletzter weiss, dass die Gegenpartei sein Verhalten als widerrechtlich betrachtet und er sich auf eine Rechtsverfolgung gefasst machen muss; sein guter Glaube wird dadurch zerstört. Der Verletzte handelt daher nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er die Verzögerung zu rechtfertigen vermag.
b) Eine andere Frage ist, ob der gute Glaube einer juristischen
Person einzig nach dem Wissen ihrer Organe und Vertreter oder auch nach den Kenntnissen weiterer Mitarbeiter zu beurteilen sei. Sie lässt sich angesichts der vielfältigen Funktionen der Vorschriften über den guten Glauben einerseits (vgl. JÄGGI, N. 63 ff. zu Art. 3 ZGB) und der verschiedenen Arten von juristischen Personen sowie der sehr unterschiedlichen Erscheinungsformen von Aktiengesellschaften andererseits nicht allgemein beantworten. Ob und inwieweit das Wissen einzelner Mitarbeiter, die im Rahmen ihrer Aufgaben Kenntnis von möglichen oder tatsächlichen Rechtsverletzungen erhalten, der juristischen Person selber anzurechnen ist, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalles ab. Dabei ist namentlich die konkrete Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen (JÄGGI, N. 121 und 136 zu Art. 3 ZGB).
Bei unlauterem Wettbewerb durch Verwendung eines Kennzeichens, das einem sehr bekannten angeblich nachgebildet ist, muss sich eine juristische Person das Wissen und Verhalten von Angehörigen ihrer Geschäftsbetriebe jedenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn wie hier qualifizierte Mitarbeiter mit einem Konkurrenzunternehmen zu tun haben und die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien sich über Jahre erstrecken. Dass die Klägerin ein Grossunternehmen ist, rechtfertigt keine Ausnahme, liefe eine andere Betrachtungsweise doch darauf hinaus, sie wegen ihrer Grösse und der sich daraus ergebenden Arbeitsteilung zu begünstigen (JÄGGI, N. 140 und 141 zu Art. 3 ZGB). Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte sich bereits am 10. Juli 1970, also wenige Wochen nach ihrer Gründung mit einem Bewerbungsschreiben für die Lieferung von Leiterplatten an die Elektronik-Fabrik der Klägerin in Turgi gewandt. Die geschäftlichen Beziehungen zwischen den Parteien dauerten bis ins Jahr 1979; die Beklagte hatte dabei vor allem mit den Abteilungen der Klägerin für Zentraleinkauf, Buchhaltung, Rechnungswesen und Leiterplatten zu tun. Diese Abteilungen wussten seit 1970 nicht nur um die Existenz des Konkurrenzunternehmens, sondern auch, dass die Beklagte die Firma "PPC Electronic AG" führte. Die Klägerin bestreitet das nicht. Sie wendet vielmehr ein, ihre für Kennzeichnungsfragen zuständigen Mitarbeiter hätten erst gegen Ende 1978 von den Rechtsverletzungen Kenntnis erhalten und die Beklagte sodann mit Schreiben vom 19. Februar 1979 verwarnt; es sei nicht Aufgabe anderer Abteilungen gewesen, verwechslungsfähige Kennzeichen Dritter aufzuspüren und ihren Spezialisten für solche Fragen zu melden.
Dieser Einwand vermag nach den angeführten Grundsätzen schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es um eine angebliche Verwechslungsgefahr zwischen der Firma der Beklagten und dem Zeichen "BBC" geht, das weltbekannt und daher allen Mitarbeitern und Abteilungen der Klägerin, nicht bloss deren Spezialisten ein Begriff ist. Es ist verständlich, dass die Klägerin grossen Wert darauf legt, ähnliche Abkürzungen für Konkurrenzfirmen, die damit ihren guten Ruf ausnützen könnten, nicht aufkommen zu lassen. Um so mehr durfte aber von ihr verlangt werden, für eine zweckmässige Information innerhalb ihrer Betriebe zu sorgen, damit solche Abkürzungen der für die Wahrung ihrer Firmenrechte zuständigen Abteilung gemeldet werden. Dass die Klägerin allein für das Gebiet der Schweiz über 80 Marken hinterlegt hat und ihre Abteilung für Zentraleinkauf eine Unzahl von Marken Dritter, die Mehrzahl ihrer eigenen jedoch nicht kennt, wie mit der Berufung behauptet wird, ändert daran nichts; sie übergeht, dass sie seit Jahrzehnten zahlreiche Erzeugnisse ihrer Geschäftsbetriebe im In- und Ausland mit ihrem Stammzeichen "BBC" versehen lässt. Ebensowenig hilft ihr, dass JÄGGI (N. 141 zu Art. 3 ZGB) das Gebot der Aufmerksamkeit auf Organpersonen beschränkt, die sich mit der Sache befassen oder nach der internen Zuständigkeitsordnung damit hätten befassen sollen; denn damit kann so oder anders keine mangelhafte Ordnung gemeint sein.
c) Mit dem Einwand, die Beklagte habe ihre Firma bösgläubig gewählt, ist dagegen zum vorneherein nicht aufzukommen, weil das Kantonsgericht eine Absicht der Beklagten, durch eine nachgebildete Firma vom guten Ruf der Klägerin profitieren zu wollen, ausdrücklich verneint hat. Es hielt der Klägerin entgegen, der Versuch der Beklagten, schon kurz nach der Gründung mit ihr ins Geschäft zu kommen, spreche nicht nur gegen eine wissentliche Verletzung fremder Rechte, sondern auch gegen eine bewusste Anmassung eines verwechselbaren Zeichens, zumal der Firmenbestandteil "PPC" sich als Abkürzung für "Precision Printed Circuit" auf die Erzeugnisse der Beklagten beziehe. Dieser Vorhalt betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet das Bundesgericht, da er weder auf einer Ausnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG noch auf einem falschen Rechtsbegriff beruht (vgl.
BGE 107 II 423
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist Bösgläubigkeit nicht schon anzunehmen, wenn objektiv ein unrichtiges Verhalten oder eine Verwechslungsgefahr vorliegt (MERZ, N. 82 zu Art. 2 und JÄGGI, N. 35 ff. zu Art. 3 ZGB). Die Beklagte bemerkt
zudem mit Recht, dass sich ausnahmsweise selbst ein anfangs bösgläubiger Verletzter auf Verwirkung eines Klagerechts berufen kann und dies namentlich zutrifft, wenn der Verletzte durch langes Zuwarten bei der Gegenpartei das berechtigte Vertrauen erweckt, er habe gegen ein an sich unzulässiges Zeichen nichts einzuwenden oder sich mit dessen Gebrauch abgefunden (
BGE 81 II 290
, 76 II 395).
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte der Klägerin auch die positive Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegenhalten könnte, in dem ihre Firma seit Mai 1970 eingetragen ist (
BGE 106 II 351
; JÄGGI, N. 104 und 145 zu Art. 3 ZGB; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 783).
d) Das Kantonsgericht fand, die Beklagte habe bereits im Februar 1979, als sie von der Klägerin erstmals verwarnt worden sei, über einen wertvollen Besitzstand verfügt. Seine Annahme stützt sich auf einen Bericht des Marktforschungsinstitutes Gnostic vom 28. Dezember 1982 und auf einige Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82. Aus dem Bericht ergibt sich nach Auffassung des Kantonsgerichts, dass der Name "PPC" in Fachkreisen mit der Vorstellung über eine "hochwertige Multilayertechnologie" verbunden werde, bei den bekanntesten Unternehmen der elektrotechnischen Branche "gut eingeführt" sei und sehr positiv bewertet werde; aus den Zeitungsausschnitten sodann gehe hervor, dass die Beklagte auch ausserhalb von Fachkreisen einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt habe.
Was die Klägerin dagegen vorbringt, erweist sich weitgehend als blosse Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz sowie am kantonalen Verfahren und ist daher nicht zu hören (
BGE 109 II 31
mit Hinweisen); dies gilt auch für ihre wiederholten Verweise auf Ausführungen in jenem Verfahren (
BGE 104 II 192
E. 1). Gewiss datieren Bericht und Zeitungsausschnitte aus den Jahren 1981/82 und musste die Beklagte bereits vor ihrer Verwarnung im Februar 1979 einen wertvollen Besitzstand erworben haben, um sich auf ihn berufen zu können. Das ist dem Kantonsgericht jedoch nicht entgangen, hielt es der Klägerin doch entgegen, dass der Aufbau eines solchen Besitzstandes sich notwendig über längere Zeit erstrecke, die Beklagte sich durch ihre Anstrengungen aber bereits vor der Verwarnung einen beachtlichen Ruf bei führenden Unternehmen verschafft habe. Es handelt sich um Rückschlüsse aus späteren Ermittlungen auf einen früheren Zustand und damit um einen Indizienbeweis, der durch Art. 8 ZGB nicht ausgeschlossen
wird (
BGE 104 II 75
und
BGE 102 II 10
/11 mit Hinweisen). Die Auffassung des Kantonsgerichts wäre selbst dann nicht zu beanstanden, wenn sie bloss auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhen würde und deshalb vom Bundesgericht im Berufungsverfahren frei überprüft werden dürfte (
BGE 107 II 274
/75).
Fragen kann sich nur, ob das Kantonsgericht den Begriff des wertvollen Besitzstandes verkannt habe, wie die Klägerin mit ihrem Einwand, der Bericht Gnostic befasse sich mit der Leistungsfähigkeit von Leiterplatten-Fabrikanten, nicht mit der Verkehrsgeltung von Kennzeichen, anzunehmen scheint. Das lässt sich ebenfalls nicht sagen. Nach dem erwähnten Bericht, auf den das Kantonsgericht vor allem abstellte, hat die Beklagte mit dem Firmenbestandteil PPC wegen der Qualitätsstufe ihrer Erzeugnisse im Verlaufe der Jahre einen Rang in der Spitzengruppe der europäischen Anbieter erreicht, sich ein ausgezeichnetes Image und einen hohen Bekanntheitsgrad in mehreren Bereichen der elektrotechnischen Branche geschaffen. Das kann nur heissen, dass sich ihr Kennzeichen als Firma im Verkehr durchgesetzt hat, ihre Kunden es also nicht bloss mit bestimmten Vorstellungen über die Herkunft und die Qualität der Ware verbinden, sondern auch als Inbegriff des dabei erworbenen Rufes anerkennen. Warum es für die Schweiz eines besonderen Beweises bedürfen sollte, ist unerfindlich, zumal es sich bei den Kunden durchwegs um international tätige und führende Unternehmen handelt, zu denen bis 1979 übrigens auch die Klägerin gehörte. Dass die Beklagte in der Schweiz nach eigenen Angaben keine grosse Werbung betrieben habe, ändert daran nichts.
Aus der in
BGE 108 II 216
ff. nicht veröffentlichten Erwägung 3 zur Marke "LESS" kann die Klägerin nichts für ihre Auffassung ableiten. Die Anforderungen an die Verkehrsgeltung eines gemeinfreien Zeichens, das sich angeblich im Verkehr durchgesetzt hat und daher zu schützen sei, lassen sich nicht auf die Frage übertragen, ob ein Mitbewerber durch den unangefochtenen Gebrauch eines verwechslungsfähigen Kennzeichens einen wertvollen Besitzstand erworben habe. Denn bei der Durchsetzung einer Sachbezeichnung als Marke geht es um die Entbehrlichkeit eines Begriffes, an dem kein Freihaltebedürfnis besteht (
BGE 103 Ib 270
mit Hinweisen,
BGE 84 II 226
), beim Erwerb eines Besitzstandes dagegen um die Frage, ob er die Verwirkung eines Drittanspruches infolge Duldung des Kennzeichens während längerer Zeit nach Treu und Glauben zu rechtfertigen vermag.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sich das Verhalten ihrer Mitarbeiter, die um die Firma der Beklagten seit 1970 gewusst, sie aber während nahezu neun Jahren widerspruchslos hingenommen haben, anrechnen lassen muss. Ihre Verwarnung vom Februar 1979 sodann kam zu spät, weil die Beklagte inzwischen nach dem, was das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht für erwiesen hält, durch den Gebrauch ihrer Firma einen wertvollen Besitzstand erworben hat, der ihr nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu erhalten ist. Die Auffassung des Kantonsgerichts, die Klägerin habe allfällige Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb, Namens- und Persönlichkeitsrecht verwirkt, ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Für den Einwand, dass eine über die Verwechslungsgefahr hinausgehende Irreführung zu befürchten und die Verwirkung deswegen strenger zu beurteilen sei, ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen; die Begründung des Einwandes erschöpft sich übrigens in einem blossen Verweis auf Ausführungen im kantonalen Verfahren, womit die Klägerin nicht zu hören ist (
BGE 104 II 192
E. 1). Zu Bedenken besteht um so weniger Anlass, als nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Beklagten bisher während rund 13 Jahren keine Verwechslungen vorgekommen sind; das ist zwar nicht entscheidend, aber doch ein erhebliches Indiz dafür, dass die Gefahr von Rechtsverletzungen als eher gering einzuschätzen ist.
3.
Nach Auffassung der Klägerin hat das Kantonsgericht zu Unrecht angenommen, sie habe ihre Rechte, gegen einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens "PPC" durch die Beklagte vorzugehen, ebenfalls verwirkt; ihr Klagebegehren 2 könne jedenfalls insoweit nicht wegen Verwirkung abgewiesen werden, als sie damit verlange, der Beklagten sei die Verwendung von "PPC" zur Kennzeichnung von Waren zu verbieten.
Ob das Klagebegehren 2 mindestens teilweise gutzuheissen wäre, weil die Beklagte die Unzulässigkeit der Marke "PPC ELECTRONIC" sinngemäss anerkannt habe, ist indes eine müssige Frage. Ein Unterlassungsbegehren setzt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse voraus, das auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bestehen muss und bei einer Klage auf Unterlassung künftiger Rechtsverletzungen nur anzunehmen ist, wenn solche Verletzungen ernstlich zu befürchten sind (
BGE 104 II 133
/34 und
BGE 97 II 108
mit Hinweisen). Die Auffassung TROLLERS (Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1111) über den Sinn und Zweck der Unterlassungsklage steht dem nicht entgegen. Für eine künftige
Verletzungsgefahr durch einen markenmässigen Gebrauch des Zeichens liegt hier nach der Annahme des Kantonsgerichts aber nichts vor. Die Tatsache, dass die Beklagte das Bundesamt für geistiges Eigentum am 23. Juni 1981 um Löschung der Marke "PPC ELECTRONIC" ersucht und das Zeichen selbst bis dahin nicht markenmässig gebraucht hat, spricht vielmehr gegen eine solche Gefahr. Dazu kommt, dass die Beklagte im Prozess, so insbesondere in ihren kantonalen Rechtsschriften und in der Berufungsantwort, wiederholt erklärt hat, sie wolle die Abkürzung PPC nicht in Alleinstellung verwenden. Sie widersetzt sich dem Versuch der Klägerin, ihr die markenmässige Verwendung des Zeichens verbieten zu wollen, also zu Recht nicht mit der Einrede der Verwirkung. Das tut auch das Kantonsgericht nicht; es hält der Klägerin vielmehr entgegen, sie habe weder eine Verletzung ihrer Rechte durch eine solche Verwendung noch eine künftige Verletzungsgefahr nachweisen können. Sein Urteil ist daher auch in diesem Punkte zu bestätigen. | de | Perenzione, in materia di ditta e di concorrenza sleale, del diritto di esigere l'omissione di determinati atti. 1. La perenzione presuppone che la persona lesa abbia tollerato durante un lungo periodo l'uso da parte del concorrente del segno distintivo litigioso e che questo abbia per lui acquistato un valore considerevole in virtù di tale uso; requisiti (consid. 2a).
2. Dette condizioni sono adempiute nella fattispecie, dato che collaboratori qualificati di una grande impresa hanno intrattenuto durante quasi nove anni rapporti commerciali con il concorrente, che le conoscenze e il comportamento di tali collaboratori sono opponibili all'impresa e che la designazione litigiosa dell'impresa concorrente si è nel frattempo imposta nelle relazioni d'affari (consid. 2b-e).
3. Il diritto di esigere l'omissione di un atto presuppone un interesse attuale e degno di protezione; circostanze in cui in materia di marche va escluso tale interesse, in assenza di un rischio di violazione di diritti (consid. 3). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,366 | 109 II 34 | 109 II 34
Sachverhalt ab Seite 35
A.- L'architecte Berrut a demandé, en 1970, à Georges Rey-Bellet, géomètre officiel à Monthey, d'établir le nivellement des profils en travers sur une parcelle destinée à la construction, précisant qu'il voulait "quelque chose en vitesse". Il lui remit pour cela un plan de situation, sur lequel le géomètre reporta le nivellement effectué par ses soins.
Une erreur s'est toutefois glissée dans le report sur plan. Il en est résulté, dans les profils établis sur la base de ces mensurations, des pentes moins fortes qu'en réalité; aux points extrêmes, l'insuffisance de hauteur par rapport à la réalité était de 4,60 m pour le profil A, 4,40 m pour le profil B, et 0,50 m pour le profil C. Personne ne s'est alors rendu compte de cette erreur, laquelle n'est apparue à l'architecte et aux promoteurs qu'en octobre 1975. Elle exigea une modification des plans de construction, des fouilles en pleine masse plus importantes que si le profil établi avait été conforme à la réalité, ainsi que la construction de deux murs de soutènement.
B.- Les droits de la société immobilière Courteraya S.A., propriétaire de la parcelle en cause, ont été cédés à Berrut. De son côté, la société Georges Rey-Bellet S.A. a repris les droits et obligations de Georges Rey-Bellet. Par demande du 6 juillet 1978, Berrut a conclu à ce que Georges Rey-Bellet S.A. soit condamnée à lui payer, principalement 197'640 fr. 40 avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1976 sur 116'574 fr. 95 et dès le jugement sur le solde, subsidiairement 116'879 fr. 75 avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1976, avec la constatation pour le surplus de la responsabilité de la défenderesse pour 81'065 fr. 45 au minimum.
Par jugement du 28 janvier 1982, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la demande à concurrence de 31'308 francs avec intérêt à 5% dès le 1er mars 1977 et 40'990 francs, avec intérêt à 5% dès le jugement.
C.- Georges Rey-Bellet S.A. interjette un recours en réforme contre ce jugement, concluant principalement au rejet de la demande et demandant subsidiairement la fixation d'"une nouvelle répartition des responsabilités" avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour la détermination du dommage futur.
Le demandeur propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. L'autorité cantonale considère que les parties ont été liées par un contrat de mandat, se référant à cet égard, par analogie, à la jurisprudence du Tribunal fédéral à propos du contrat d'architecte. La recourante conteste ce point de vue. Elle fait valoir que le contrat passé avec le demandeur est un contrat d'entreprise, soumis aux exigences de la vérification et de l'avis des défauts de la chose (art. 367 CO) et que dès lors la prescription de l'action fondée sur lesdits défauts est en l'occurrence, conformément aux art. 371 al. 1 et 210 CO, d'un an dès la réception de l'ouvrage. Elle soutient en outre avoir valablement invoqué ces moyens, notamment la prescription, devant l'autorité cantonale, laquelle n'aurait pas été amenée à les examiner en raison de la qualification juridique erronée donnée au contrat.
3. a) Dans le contrat d'entreprise, l'entrepreneur s'oblige à exécuter un ouvrage dont le maître s'engage à payer le prix (art. 363 CO). En revanche, dans le mandat, le mandataire s'oblige à gérer l'affaire dont il est chargé ou à rendre les services qu'il a promis, contre une rémunération lorsque la convention ou l'usage en assure une (art. 394 al. 1 et 3 CO); en outre, les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats (art. 394 al. 2 CO). Ainsi, le propre du contrat d'entreprise est que l'entrepreneur promet un ouvrage - soit le résultat d'une activité -, alors que, selon les caractéristiques du mandat, le mandataire s'engage seulement à gérer une affaire ou rendre des services en vue d'un résultat qui n'est pas garanti.
b) Dans sa jurisprudence antérieure (cf. ATF 63 II 179), le Tribunal fédéral considérait que le contrat d'architecte relevait du contrat d'entreprise quand il avait pour objet la fourniture d'esquisses, de projets de construction, de plans d'exécution ou de détails, tandis que pour le reste il relevait du mandat. Dans l'arrêt Sauter (ATF 98 II 305 ss), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en soumettant sans réserve le contrat d'architecte aux règles du mandat. Il s'est appuyé pour cela notamment sur l'opinion de GAUTSCHI (n. 5 ad art. 363-379 CO et n. 63a ad art. 394), d'après laquelle le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet qu'un ouvrage matériel. Cette jurisprudence a ensuite été confirmée (cf. SJ 1978 p. 385, 392). Des opinions très divergentes ont été exprimées à propos de ce revirement jurisprudentiel, concernant soit sa motivation, soit sa solution (pro: GAUTSCHI, dans RSJ 1974 p. 21 ss, HOFSTETTER, SPR VII/2 p. 21; contra: JÄGGI, dans RSJ 1973 p. 301 ss, GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd. n. 17 ss et dans Droit de la construction, 1981, p. 13 ad no 7, STEFFEN, Bemerkungen zur Qualifikation des Architektenvertrags, Droit de la construction 1982, p. 48 ss, SCHLUEP, SPR VII/2 p. 903 ss; pour la solution mais en partie avec d'autres motifs: MERZ, RJB 1974 p. 66 ss, PEDRAZZINI, SPR VII/1 p. 506; sceptique: Extr. arrêts du Tribunal cantonal fribourgeois 1977 p. 28, TERCIER, Droit de la construction 1979 p. 9; indécis: DESSEMONTET, Quelques remarques à propos du contrat d'architecte, dans "le Centenaire du code des obligations" p. 485 ss, spéc. 499 ss; critique concernant l'ouvrage immatériel: OFJ dans JAAC 1980 no 17). Depuis lors, toutefois, dans son arrêt non publié du 22 décembre 1981 en la cause Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen A.G. c. DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst A.G. (spécialement consid. 2), le Tribunal fédéral a considéré que l'opinion selon laquelle le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet que le résultat d'un travail portant sur une chose matérielle était erronée. L'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO, peut au contraire revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle (cf. à cet égard Rapport complémentaire du Conseil fédéral au Message du 3.3.1905 concernant la revision du Code des obligations, du 1.6.1909, in FF 1909 vol. 3 p. 774; cf. également OSER/SCHÖNENBERGER, n. 19 ad art. 363 CO; BECKER, n. 4 et 5 ad art. 363 CO; PEDRAZZINI, op.cit., p. 510). En conséquence, il a considéré comme un contrat d'entreprise un accord relatif à l'établissement périodique de décomptes de salaires au moyen d'un ordinateur. Aux arguments pertinents de cet arrêt, on peut encore en ajouter d'autres qui se rapportent à la ratio legis de la réglementation du mandat et du contrat d'entreprise: dès lors qu'il est révocable en tout temps, en principe sans indemnité (art. 404 CO), le mandat se prête aux relations contractuelles présupposant une grande confiance réciproque entre parties pendant toute leur durée, au point qu'une partie ne puisse imposer à l'autre une continuation non désirée du contrat; au contraire, le contrat d'entreprise, qui ne peut pas être résilié en tout temps par l'entrepreneur mais peut l'être par le maître, en général contre indemnité (art. 377 CO), prend en considération l'intérêt légitime que peuvent avoir les contractants au respect de leurs engagements quant à l'exécution à terme d'un ouvrage. Si l'on devait exclure du contrat d'entreprise les ouvrages immatériels, en les soumettant au droit du mandat, les parties ne pourraient obtenir la protection de cet intérêt. Aussi est-ce à juste titre que la jurisprudence a soumis au droit du contrat d'entreprise des contrats tels que ceux qui avaient pour objet la fourniture de l'éclairage électrique ou du chauffage (ATF 48 II 370 ss, 83 II 529), la fourniture d'un spectacle par un organisateur (ATF 70 II 215, 80 II 26, ce dernier pour une représentation cinématographique), d'une production artistique par un artiste (TF dans SJ 1953 p. 257) ou un orchestre (TF dans SJ 1961 p. 161); en effet, les parties à de telles conventions ont un intérêt digne de protection à pouvoir en obtenir l'exécution.
Ainsi donc, on ne saurait suivre la jurisprudence de l'arrêt Sauter, qui doit être précisée dans ce sens, lorsqu'elle fait sortir l'ouvrage immatériel du champ d'application du contrat d'entreprise. En revanche, il n'est pas nécessaire en l'occurrence de décider si cette jurisprudence, en tant qu'elle se rapporte à la qualification du contrat d'architecte, doit être maintenue.
c) Par le contrat litigieux, le géomètre s'est obligé à effectuer sur le terrain des mesures de hauteur et de distance, relatives à la configuration du sol, puis à reporter les chiffres ainsi obtenus sur un plan de situation qui lui a été remis, et qu'il devait restituer, enrichi de ces indications, à son cocontractant. Sa prestation caractéristique consistait donc à faire bénéficier ce dernier du résultat demandé, soit d'un ouvrage. Dans ces conditions, la question de savoir si, comme l'admet l'autorité cantonale, le travail du géomètre consistant à représenter sur plan la topographie d'un lieu est le fruit d'une activité intellectuelle, ou si au contraire, comme le soutient la recourante, le travail confié in casu au bureau de géomètres ne comportait aucune activité intellectuelle ou créatrice, n'a, compte tenu des considérations qui précèdent, pas d'incidence décisive sur la qualification à donner au contrat litigieux. En outre, il n'existe pas, entre des partenaires tels que les parties au présent contrat, de rapports de confiance particulièrement étroits, comme le présuppose le contrat de mandat; il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, dans le cas contraire, cette circonstance devrait être prise en considération pour déterminer la nature juridique du contrat. Il suffit, en l'occurrence, de constater que les éléments caractéristiques du contrat d'entreprise, dont en particulier l'ouvrage promis, sont réunis et que par conséquent la convention conclue entre les parties est soumise à la réglementation des art. 363 ss CO (cf. dans le même sens l'avis donné par l'OFJ à propos d'un contrat de mensurations parcellaires, in JAAC 1980 no 17). Il s'ensuit que le géomètre répond des défauts de son ouvrage dans le cadre des art. 367 ss CO et que l'action en responsabilité dirigée contre lui est soumise au délai de prescription de l'art. 371 CO.
4. La recourante prétend avoir valablement invoqué la prescription en instance cantonale; de même, à ce qu'elle dit, elle pourrait se prévaloir à son profit des règles sur la vérification et l'avis des défauts de l'ouvrage.
a) Tenant le géomètre pour un mandataire, dont la responsabilité serait soumise à la prescription ordinaire de dix ans, la cour cantonale n'a pas encore examiné les moyens en question, qui dépendent en partie du droit de procédure cantonale. Elle n'a pas non plus consigné dans son jugement les constatations de fait qui devraient permettre au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Un renvoi de la cause à la juridiction cantonale est par conséquent inévitable (art. 64 OJ).
b) De toute manière, la prescription prévue par l'art. 371 al. 2 CO ne saurait s'appliquer à l'action en dommages-intérêts dirigée en l'espèce contre le géomètre. Aux termes de cette disposition, l'action du maître en raison des défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'entrepreneur, de même que contre l'architecte ou l'ingénieur qui a collaboré à l'exécution de l'ouvrage, par cinq ans à compter de la réception. Le Tribunal fédéral a jugé que, s'agissant de l'action contre l'entrepreneur, cette disposition ne s'appliquait qu'aux contrats dont l'objet même est une construction immobilière, mais qu'elle ne s'étendait toutefois pas à ceux qui se rapportent à une construction immobilière sans avoir cette dernière même pour objet (ATF 93 II 245 /246). En cela, cette réglementation se distingue de celle de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, qui accorde le droit à l'inscription d'une hypothèque légale à tous les artisans et entrepreneurs, fussent-ils sous-traitants, ayant fourni pour le bâtiment des matériaux et du travail ou du travail seulement. Ces considérations-là de l'arrêt précité n'appellent pas un nouvel examen (cf. MERZ, RJB 1969 p. 37/38; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährung, Verwirkung und Fatalfristen, § 299 n. 19, p. 712; GAUCH, op.cit., nos 820 ss, p. 196 ss), même si cet arrêt a été contesté sur un autre point, soit en tant qu'il ne tient pas le ravalement d'une façade pour une construction immobilière (GAUCH, op.cit. nos 828 ss, RSJ 1976 p. 161; PEDRAZZINI, SPR VII/1, p. 529, n. 87). Or, en l'espèce, il est patent que l'objet du contrat est l'établissement de mensurations du terrain actuel, c'est-à-dire un travail qui, en tant que tel, n'est pas une construction immobilière, fût-ce même en partie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours de Georges Rey-Bellet S.A., annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal du Valais pour nouveau jugement dans le sens des considérants. | fr | Geometervertrag; Art. 363 ff. OR. Begriff des Werks. Verjährung. 1. Gegenstand des Werkvertrags kann ein körperliches oder ein unkörperliches Werk sein (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3b).
Die Vereinbarung, mit der sich ein Geometer verpflichtet, ein Grundstück zu vermessen und die Messwerte in einen Situationsplan einzutragen, untersteht den Regeln des Werkvertrags (E. 3c).
2. Die spezielle Verjährung von fünf Jahren gemäss Art. 371 Abs. 2 OR ist auf die Haftung des Geometers nicht anwendbar, da der Vertrag nicht die Ausführung des unbeweglichen Bauwerks selber zum Gegenstand hat (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,367 | 109 II 34 | 109 II 34
Sachverhalt ab Seite 35
A.- L'architecte Berrut a demandé, en 1970, à Georges Rey-Bellet, géomètre officiel à Monthey, d'établir le nivellement des profils en travers sur une parcelle destinée à la construction, précisant qu'il voulait "quelque chose en vitesse". Il lui remit pour cela un plan de situation, sur lequel le géomètre reporta le nivellement effectué par ses soins.
Une erreur s'est toutefois glissée dans le report sur plan. Il en est résulté, dans les profils établis sur la base de ces mensurations, des pentes moins fortes qu'en réalité; aux points extrêmes, l'insuffisance de hauteur par rapport à la réalité était de 4,60 m pour le profil A, 4,40 m pour le profil B, et 0,50 m pour le profil C. Personne ne s'est alors rendu compte de cette erreur, laquelle n'est apparue à l'architecte et aux promoteurs qu'en octobre 1975. Elle exigea une modification des plans de construction, des fouilles en pleine masse plus importantes que si le profil établi avait été conforme à la réalité, ainsi que la construction de deux murs de soutènement.
B.- Les droits de la société immobilière Courteraya S.A., propriétaire de la parcelle en cause, ont été cédés à Berrut. De son côté, la société Georges Rey-Bellet S.A. a repris les droits et obligations de Georges Rey-Bellet. Par demande du 6 juillet 1978, Berrut a conclu à ce que Georges Rey-Bellet S.A. soit condamnée à lui payer, principalement 197'640 fr. 40 avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1976 sur 116'574 fr. 95 et dès le jugement sur le solde, subsidiairement 116'879 fr. 75 avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1976, avec la constatation pour le surplus de la responsabilité de la défenderesse pour 81'065 fr. 45 au minimum.
Par jugement du 28 janvier 1982, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la demande à concurrence de 31'308 francs avec intérêt à 5% dès le 1er mars 1977 et 40'990 francs, avec intérêt à 5% dès le jugement.
C.- Georges Rey-Bellet S.A. interjette un recours en réforme contre ce jugement, concluant principalement au rejet de la demande et demandant subsidiairement la fixation d'"une nouvelle répartition des responsabilités" avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour la détermination du dommage futur.
Le demandeur propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. L'autorité cantonale considère que les parties ont été liées par un contrat de mandat, se référant à cet égard, par analogie, à la jurisprudence du Tribunal fédéral à propos du contrat d'architecte. La recourante conteste ce point de vue. Elle fait valoir que le contrat passé avec le demandeur est un contrat d'entreprise, soumis aux exigences de la vérification et de l'avis des défauts de la chose (art. 367 CO) et que dès lors la prescription de l'action fondée sur lesdits défauts est en l'occurrence, conformément aux art. 371 al. 1 et 210 CO, d'un an dès la réception de l'ouvrage. Elle soutient en outre avoir valablement invoqué ces moyens, notamment la prescription, devant l'autorité cantonale, laquelle n'aurait pas été amenée à les examiner en raison de la qualification juridique erronée donnée au contrat.
3. a) Dans le contrat d'entreprise, l'entrepreneur s'oblige à exécuter un ouvrage dont le maître s'engage à payer le prix (art. 363 CO). En revanche, dans le mandat, le mandataire s'oblige à gérer l'affaire dont il est chargé ou à rendre les services qu'il a promis, contre une rémunération lorsque la convention ou l'usage en assure une (art. 394 al. 1 et 3 CO); en outre, les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats (art. 394 al. 2 CO). Ainsi, le propre du contrat d'entreprise est que l'entrepreneur promet un ouvrage - soit le résultat d'une activité -, alors que, selon les caractéristiques du mandat, le mandataire s'engage seulement à gérer une affaire ou rendre des services en vue d'un résultat qui n'est pas garanti.
b) Dans sa jurisprudence antérieure (cf. ATF 63 II 179), le Tribunal fédéral considérait que le contrat d'architecte relevait du contrat d'entreprise quand il avait pour objet la fourniture d'esquisses, de projets de construction, de plans d'exécution ou de détails, tandis que pour le reste il relevait du mandat. Dans l'arrêt Sauter (ATF 98 II 305 ss), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en soumettant sans réserve le contrat d'architecte aux règles du mandat. Il s'est appuyé pour cela notamment sur l'opinion de GAUTSCHI (n. 5 ad art. 363-379 CO et n. 63a ad art. 394), d'après laquelle le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet qu'un ouvrage matériel. Cette jurisprudence a ensuite été confirmée (cf. SJ 1978 p. 385, 392). Des opinions très divergentes ont été exprimées à propos de ce revirement jurisprudentiel, concernant soit sa motivation, soit sa solution (pro: GAUTSCHI, dans RSJ 1974 p. 21 ss, HOFSTETTER, SPR VII/2 p. 21; contra: JÄGGI, dans RSJ 1973 p. 301 ss, GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd. n. 17 ss et dans Droit de la construction, 1981, p. 13 ad no 7, STEFFEN, Bemerkungen zur Qualifikation des Architektenvertrags, Droit de la construction 1982, p. 48 ss, SCHLUEP, SPR VII/2 p. 903 ss; pour la solution mais en partie avec d'autres motifs: MERZ, RJB 1974 p. 66 ss, PEDRAZZINI, SPR VII/1 p. 506; sceptique: Extr. arrêts du Tribunal cantonal fribourgeois 1977 p. 28, TERCIER, Droit de la construction 1979 p. 9; indécis: DESSEMONTET, Quelques remarques à propos du contrat d'architecte, dans "le Centenaire du code des obligations" p. 485 ss, spéc. 499 ss; critique concernant l'ouvrage immatériel: OFJ dans JAAC 1980 no 17). Depuis lors, toutefois, dans son arrêt non publié du 22 décembre 1981 en la cause Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen A.G. c. DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst A.G. (spécialement consid. 2), le Tribunal fédéral a considéré que l'opinion selon laquelle le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet que le résultat d'un travail portant sur une chose matérielle était erronée. L'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO, peut au contraire revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle (cf. à cet égard Rapport complémentaire du Conseil fédéral au Message du 3.3.1905 concernant la revision du Code des obligations, du 1.6.1909, in FF 1909 vol. 3 p. 774; cf. également OSER/SCHÖNENBERGER, n. 19 ad art. 363 CO; BECKER, n. 4 et 5 ad art. 363 CO; PEDRAZZINI, op.cit., p. 510). En conséquence, il a considéré comme un contrat d'entreprise un accord relatif à l'établissement périodique de décomptes de salaires au moyen d'un ordinateur. Aux arguments pertinents de cet arrêt, on peut encore en ajouter d'autres qui se rapportent à la ratio legis de la réglementation du mandat et du contrat d'entreprise: dès lors qu'il est révocable en tout temps, en principe sans indemnité (art. 404 CO), le mandat se prête aux relations contractuelles présupposant une grande confiance réciproque entre parties pendant toute leur durée, au point qu'une partie ne puisse imposer à l'autre une continuation non désirée du contrat; au contraire, le contrat d'entreprise, qui ne peut pas être résilié en tout temps par l'entrepreneur mais peut l'être par le maître, en général contre indemnité (art. 377 CO), prend en considération l'intérêt légitime que peuvent avoir les contractants au respect de leurs engagements quant à l'exécution à terme d'un ouvrage. Si l'on devait exclure du contrat d'entreprise les ouvrages immatériels, en les soumettant au droit du mandat, les parties ne pourraient obtenir la protection de cet intérêt. Aussi est-ce à juste titre que la jurisprudence a soumis au droit du contrat d'entreprise des contrats tels que ceux qui avaient pour objet la fourniture de l'éclairage électrique ou du chauffage (ATF 48 II 370 ss, 83 II 529), la fourniture d'un spectacle par un organisateur (ATF 70 II 215, 80 II 26, ce dernier pour une représentation cinématographique), d'une production artistique par un artiste (TF dans SJ 1953 p. 257) ou un orchestre (TF dans SJ 1961 p. 161); en effet, les parties à de telles conventions ont un intérêt digne de protection à pouvoir en obtenir l'exécution.
Ainsi donc, on ne saurait suivre la jurisprudence de l'arrêt Sauter, qui doit être précisée dans ce sens, lorsqu'elle fait sortir l'ouvrage immatériel du champ d'application du contrat d'entreprise. En revanche, il n'est pas nécessaire en l'occurrence de décider si cette jurisprudence, en tant qu'elle se rapporte à la qualification du contrat d'architecte, doit être maintenue.
c) Par le contrat litigieux, le géomètre s'est obligé à effectuer sur le terrain des mesures de hauteur et de distance, relatives à la configuration du sol, puis à reporter les chiffres ainsi obtenus sur un plan de situation qui lui a été remis, et qu'il devait restituer, enrichi de ces indications, à son cocontractant. Sa prestation caractéristique consistait donc à faire bénéficier ce dernier du résultat demandé, soit d'un ouvrage. Dans ces conditions, la question de savoir si, comme l'admet l'autorité cantonale, le travail du géomètre consistant à représenter sur plan la topographie d'un lieu est le fruit d'une activité intellectuelle, ou si au contraire, comme le soutient la recourante, le travail confié in casu au bureau de géomètres ne comportait aucune activité intellectuelle ou créatrice, n'a, compte tenu des considérations qui précèdent, pas d'incidence décisive sur la qualification à donner au contrat litigieux. En outre, il n'existe pas, entre des partenaires tels que les parties au présent contrat, de rapports de confiance particulièrement étroits, comme le présuppose le contrat de mandat; il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, dans le cas contraire, cette circonstance devrait être prise en considération pour déterminer la nature juridique du contrat. Il suffit, en l'occurrence, de constater que les éléments caractéristiques du contrat d'entreprise, dont en particulier l'ouvrage promis, sont réunis et que par conséquent la convention conclue entre les parties est soumise à la réglementation des art. 363 ss CO (cf. dans le même sens l'avis donné par l'OFJ à propos d'un contrat de mensurations parcellaires, in JAAC 1980 no 17). Il s'ensuit que le géomètre répond des défauts de son ouvrage dans le cadre des art. 367 ss CO et que l'action en responsabilité dirigée contre lui est soumise au délai de prescription de l'art. 371 CO.
4. La recourante prétend avoir valablement invoqué la prescription en instance cantonale; de même, à ce qu'elle dit, elle pourrait se prévaloir à son profit des règles sur la vérification et l'avis des défauts de l'ouvrage.
a) Tenant le géomètre pour un mandataire, dont la responsabilité serait soumise à la prescription ordinaire de dix ans, la cour cantonale n'a pas encore examiné les moyens en question, qui dépendent en partie du droit de procédure cantonale. Elle n'a pas non plus consigné dans son jugement les constatations de fait qui devraient permettre au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Un renvoi de la cause à la juridiction cantonale est par conséquent inévitable (art. 64 OJ).
b) De toute manière, la prescription prévue par l'art. 371 al. 2 CO ne saurait s'appliquer à l'action en dommages-intérêts dirigée en l'espèce contre le géomètre. Aux termes de cette disposition, l'action du maître en raison des défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'entrepreneur, de même que contre l'architecte ou l'ingénieur qui a collaboré à l'exécution de l'ouvrage, par cinq ans à compter de la réception. Le Tribunal fédéral a jugé que, s'agissant de l'action contre l'entrepreneur, cette disposition ne s'appliquait qu'aux contrats dont l'objet même est une construction immobilière, mais qu'elle ne s'étendait toutefois pas à ceux qui se rapportent à une construction immobilière sans avoir cette dernière même pour objet (ATF 93 II 245 /246). En cela, cette réglementation se distingue de celle de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, qui accorde le droit à l'inscription d'une hypothèque légale à tous les artisans et entrepreneurs, fussent-ils sous-traitants, ayant fourni pour le bâtiment des matériaux et du travail ou du travail seulement. Ces considérations-là de l'arrêt précité n'appellent pas un nouvel examen (cf. MERZ, RJB 1969 p. 37/38; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährung, Verwirkung und Fatalfristen, § 299 n. 19, p. 712; GAUCH, op.cit., nos 820 ss, p. 196 ss), même si cet arrêt a été contesté sur un autre point, soit en tant qu'il ne tient pas le ravalement d'une façade pour une construction immobilière (GAUCH, op.cit. nos 828 ss, RSJ 1976 p. 161; PEDRAZZINI, SPR VII/1, p. 529, n. 87). Or, en l'espèce, il est patent que l'objet du contrat est l'établissement de mensurations du terrain actuel, c'est-à-dire un travail qui, en tant que tel, n'est pas une construction immobilière, fût-ce même en partie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours de Georges Rey-Bellet S.A., annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal du Valais pour nouveau jugement dans le sens des considérants. | fr | Contrat de géomètre; art. 363 ss CO. Notion de l'ouvrage. Prescription. 1. L'ouvrage, au sens du contrat d'entreprise, peut revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle (précision de jurisprudence) (consid. 3b).
Est soumis aux règles du contrat d'entreprise l'accord par lequel un géomètre s'oblige à effectuer des mesures de hauteur et de distance sur le terrain, puis à reporter les chiffres ainsi obtenus sur un plan de situation (consid. 3c).
2. La prescription spéciale de cinq ans prévue à l'art. 371 al. 2 CO n'est pas applicable à la responsabilité du géomètre pour des défauts de l'ouvrage, lorsque le contrat n'a pas pour objet la construction immobilière elle-même (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,368 | 109 II 34 | 109 II 34
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A.- L'architecte Berrut a demandé, en 1970, à Georges Rey-Bellet, géomètre officiel à Monthey, d'établir le nivellement des profils en travers sur une parcelle destinée à la construction, précisant qu'il voulait "quelque chose en vitesse". Il lui remit pour cela un plan de situation, sur lequel le géomètre reporta le nivellement effectué par ses soins.
Une erreur s'est toutefois glissée dans le report sur plan. Il en est résulté, dans les profils établis sur la base de ces mensurations, des pentes moins fortes qu'en réalité; aux points extrêmes, l'insuffisance de hauteur par rapport à la réalité était de 4,60 m pour le profil A, 4,40 m pour le profil B, et 0,50 m pour le profil C. Personne ne s'est alors rendu compte de cette erreur, laquelle n'est apparue à l'architecte et aux promoteurs qu'en octobre 1975. Elle exigea une modification des plans de construction, des fouilles en pleine masse plus importantes que si le profil établi avait été conforme à la réalité, ainsi que la construction de deux murs de soutènement.
B.- Les droits de la société immobilière Courteraya S.A., propriétaire de la parcelle en cause, ont été cédés à Berrut. De son côté, la société Georges Rey-Bellet S.A. a repris les droits et obligations de Georges Rey-Bellet. Par demande du 6 juillet 1978, Berrut a conclu à ce que Georges Rey-Bellet S.A. soit condamnée à lui payer, principalement 197'640 fr. 40 avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1976 sur 116'574 fr. 95 et dès le jugement sur le solde, subsidiairement 116'879 fr. 75 avec intérêt à 5% dès le 1er mai 1976, avec la constatation pour le surplus de la responsabilité de la défenderesse pour 81'065 fr. 45 au minimum.
Par jugement du 28 janvier 1982, le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis la demande à concurrence de 31'308 francs avec intérêt à 5% dès le 1er mars 1977 et 40'990 francs, avec intérêt à 5% dès le jugement.
C.- Georges Rey-Bellet S.A. interjette un recours en réforme contre ce jugement, concluant principalement au rejet de la demande et demandant subsidiairement la fixation d'"une nouvelle répartition des responsabilités" avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour la détermination du dommage futur.
Le demandeur propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1. L'autorité cantonale considère que les parties ont été liées par un contrat de mandat, se référant à cet égard, par analogie, à la jurisprudence du Tribunal fédéral à propos du contrat d'architecte. La recourante conteste ce point de vue. Elle fait valoir que le contrat passé avec le demandeur est un contrat d'entreprise, soumis aux exigences de la vérification et de l'avis des défauts de la chose (art. 367 CO) et que dès lors la prescription de l'action fondée sur lesdits défauts est en l'occurrence, conformément aux art. 371 al. 1 et 210 CO, d'un an dès la réception de l'ouvrage. Elle soutient en outre avoir valablement invoqué ces moyens, notamment la prescription, devant l'autorité cantonale, laquelle n'aurait pas été amenée à les examiner en raison de la qualification juridique erronée donnée au contrat.
3. a) Dans le contrat d'entreprise, l'entrepreneur s'oblige à exécuter un ouvrage dont le maître s'engage à payer le prix (art. 363 CO). En revanche, dans le mandat, le mandataire s'oblige à gérer l'affaire dont il est chargé ou à rendre les services qu'il a promis, contre une rémunération lorsque la convention ou l'usage en assure une (art. 394 al. 1 et 3 CO); en outre, les règles du mandat s'appliquent aux travaux qui ne sont pas soumis aux dispositions légales régissant d'autres contrats (art. 394 al. 2 CO). Ainsi, le propre du contrat d'entreprise est que l'entrepreneur promet un ouvrage - soit le résultat d'une activité -, alors que, selon les caractéristiques du mandat, le mandataire s'engage seulement à gérer une affaire ou rendre des services en vue d'un résultat qui n'est pas garanti.
b) Dans sa jurisprudence antérieure (cf. ATF 63 II 179), le Tribunal fédéral considérait que le contrat d'architecte relevait du contrat d'entreprise quand il avait pour objet la fourniture d'esquisses, de projets de construction, de plans d'exécution ou de détails, tandis que pour le reste il relevait du mandat. Dans l'arrêt Sauter (ATF 98 II 305 ss), le Tribunal fédéral a modifié sa jurisprudence en soumettant sans réserve le contrat d'architecte aux règles du mandat. Il s'est appuyé pour cela notamment sur l'opinion de GAUTSCHI (n. 5 ad art. 363-379 CO et n. 63a ad art. 394), d'après laquelle le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet qu'un ouvrage matériel. Cette jurisprudence a ensuite été confirmée (cf. SJ 1978 p. 385, 392). Des opinions très divergentes ont été exprimées à propos de ce revirement jurisprudentiel, concernant soit sa motivation, soit sa solution (pro: GAUTSCHI, dans RSJ 1974 p. 21 ss, HOFSTETTER, SPR VII/2 p. 21; contra: JÄGGI, dans RSJ 1973 p. 301 ss, GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd. n. 17 ss et dans Droit de la construction, 1981, p. 13 ad no 7, STEFFEN, Bemerkungen zur Qualifikation des Architektenvertrags, Droit de la construction 1982, p. 48 ss, SCHLUEP, SPR VII/2 p. 903 ss; pour la solution mais en partie avec d'autres motifs: MERZ, RJB 1974 p. 66 ss, PEDRAZZINI, SPR VII/1 p. 506; sceptique: Extr. arrêts du Tribunal cantonal fribourgeois 1977 p. 28, TERCIER, Droit de la construction 1979 p. 9; indécis: DESSEMONTET, Quelques remarques à propos du contrat d'architecte, dans "le Centenaire du code des obligations" p. 485 ss, spéc. 499 ss; critique concernant l'ouvrage immatériel: OFJ dans JAAC 1980 no 17). Depuis lors, toutefois, dans son arrêt non publié du 22 décembre 1981 en la cause Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen A.G. c. DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst A.G. (spécialement consid. 2), le Tribunal fédéral a considéré que l'opinion selon laquelle le contrat d'entreprise ne peut avoir pour objet que le résultat d'un travail portant sur une chose matérielle était erronée. L'ouvrage, au sens des art. 363 ss CO, peut au contraire revêtir une forme aussi bien matérielle qu'immatérielle (cf. à cet égard Rapport complémentaire du Conseil fédéral au Message du 3.3.1905 concernant la revision du Code des obligations, du 1.6.1909, in FF 1909 vol. 3 p. 774; cf. également OSER/SCHÖNENBERGER, n. 19 ad art. 363 CO; BECKER, n. 4 et 5 ad art. 363 CO; PEDRAZZINI, op.cit., p. 510). En conséquence, il a considéré comme un contrat d'entreprise un accord relatif à l'établissement périodique de décomptes de salaires au moyen d'un ordinateur. Aux arguments pertinents de cet arrêt, on peut encore en ajouter d'autres qui se rapportent à la ratio legis de la réglementation du mandat et du contrat d'entreprise: dès lors qu'il est révocable en tout temps, en principe sans indemnité (art. 404 CO), le mandat se prête aux relations contractuelles présupposant une grande confiance réciproque entre parties pendant toute leur durée, au point qu'une partie ne puisse imposer à l'autre une continuation non désirée du contrat; au contraire, le contrat d'entreprise, qui ne peut pas être résilié en tout temps par l'entrepreneur mais peut l'être par le maître, en général contre indemnité (art. 377 CO), prend en considération l'intérêt légitime que peuvent avoir les contractants au respect de leurs engagements quant à l'exécution à terme d'un ouvrage. Si l'on devait exclure du contrat d'entreprise les ouvrages immatériels, en les soumettant au droit du mandat, les parties ne pourraient obtenir la protection de cet intérêt. Aussi est-ce à juste titre que la jurisprudence a soumis au droit du contrat d'entreprise des contrats tels que ceux qui avaient pour objet la fourniture de l'éclairage électrique ou du chauffage (ATF 48 II 370 ss, 83 II 529), la fourniture d'un spectacle par un organisateur (ATF 70 II 215, 80 II 26, ce dernier pour une représentation cinématographique), d'une production artistique par un artiste (TF dans SJ 1953 p. 257) ou un orchestre (TF dans SJ 1961 p. 161); en effet, les parties à de telles conventions ont un intérêt digne de protection à pouvoir en obtenir l'exécution.
Ainsi donc, on ne saurait suivre la jurisprudence de l'arrêt Sauter, qui doit être précisée dans ce sens, lorsqu'elle fait sortir l'ouvrage immatériel du champ d'application du contrat d'entreprise. En revanche, il n'est pas nécessaire en l'occurrence de décider si cette jurisprudence, en tant qu'elle se rapporte à la qualification du contrat d'architecte, doit être maintenue.
c) Par le contrat litigieux, le géomètre s'est obligé à effectuer sur le terrain des mesures de hauteur et de distance, relatives à la configuration du sol, puis à reporter les chiffres ainsi obtenus sur un plan de situation qui lui a été remis, et qu'il devait restituer, enrichi de ces indications, à son cocontractant. Sa prestation caractéristique consistait donc à faire bénéficier ce dernier du résultat demandé, soit d'un ouvrage. Dans ces conditions, la question de savoir si, comme l'admet l'autorité cantonale, le travail du géomètre consistant à représenter sur plan la topographie d'un lieu est le fruit d'une activité intellectuelle, ou si au contraire, comme le soutient la recourante, le travail confié in casu au bureau de géomètres ne comportait aucune activité intellectuelle ou créatrice, n'a, compte tenu des considérations qui précèdent, pas d'incidence décisive sur la qualification à donner au contrat litigieux. En outre, il n'existe pas, entre des partenaires tels que les parties au présent contrat, de rapports de confiance particulièrement étroits, comme le présuppose le contrat de mandat; il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si, dans le cas contraire, cette circonstance devrait être prise en considération pour déterminer la nature juridique du contrat. Il suffit, en l'occurrence, de constater que les éléments caractéristiques du contrat d'entreprise, dont en particulier l'ouvrage promis, sont réunis et que par conséquent la convention conclue entre les parties est soumise à la réglementation des art. 363 ss CO (cf. dans le même sens l'avis donné par l'OFJ à propos d'un contrat de mensurations parcellaires, in JAAC 1980 no 17). Il s'ensuit que le géomètre répond des défauts de son ouvrage dans le cadre des art. 367 ss CO et que l'action en responsabilité dirigée contre lui est soumise au délai de prescription de l'art. 371 CO.
4. La recourante prétend avoir valablement invoqué la prescription en instance cantonale; de même, à ce qu'elle dit, elle pourrait se prévaloir à son profit des règles sur la vérification et l'avis des défauts de l'ouvrage.
a) Tenant le géomètre pour un mandataire, dont la responsabilité serait soumise à la prescription ordinaire de dix ans, la cour cantonale n'a pas encore examiné les moyens en question, qui dépendent en partie du droit de procédure cantonale. Elle n'a pas non plus consigné dans son jugement les constatations de fait qui devraient permettre au Tribunal fédéral d'appliquer le droit fédéral. Un renvoi de la cause à la juridiction cantonale est par conséquent inévitable (art. 64 OJ).
b) De toute manière, la prescription prévue par l'art. 371 al. 2 CO ne saurait s'appliquer à l'action en dommages-intérêts dirigée en l'espèce contre le géomètre. Aux termes de cette disposition, l'action du maître en raison des défauts d'une construction immobilière se prescrit contre l'entrepreneur, de même que contre l'architecte ou l'ingénieur qui a collaboré à l'exécution de l'ouvrage, par cinq ans à compter de la réception. Le Tribunal fédéral a jugé que, s'agissant de l'action contre l'entrepreneur, cette disposition ne s'appliquait qu'aux contrats dont l'objet même est une construction immobilière, mais qu'elle ne s'étendait toutefois pas à ceux qui se rapportent à une construction immobilière sans avoir cette dernière même pour objet (ATF 93 II 245 /246). En cela, cette réglementation se distingue de celle de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, qui accorde le droit à l'inscription d'une hypothèque légale à tous les artisans et entrepreneurs, fussent-ils sous-traitants, ayant fourni pour le bâtiment des matériaux et du travail ou du travail seulement. Ces considérations-là de l'arrêt précité n'appellent pas un nouvel examen (cf. MERZ, RJB 1969 p. 37/38; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährung, Verwirkung und Fatalfristen, § 299 n. 19, p. 712; GAUCH, op.cit., nos 820 ss, p. 196 ss), même si cet arrêt a été contesté sur un autre point, soit en tant qu'il ne tient pas le ravalement d'une façade pour une construction immobilière (GAUCH, op.cit. nos 828 ss, RSJ 1976 p. 161; PEDRAZZINI, SPR VII/1, p. 529, n. 87). Or, en l'espèce, il est patent que l'objet du contrat est l'établissement de mensurations du terrain actuel, c'est-à-dire un travail qui, en tant que tel, n'est pas une construction immobilière, fût-ce même en partie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours de Georges Rey-Bellet S.A., annule le jugement attaqué et renvoie la cause au Tribunal cantonal du Valais pour nouveau jugement dans le sens des considérants. | fr | Contratto di geometra; art. 363 segg. CO. Nozione d'opera. Prescrizione. 1. L'opera ai sensi del contratto d'appalto può assumere sia una forma materiale, sia una forma immateriale (precisazione della giurisprudenza) consid. 3b).
Soggiace alle norme sul contratto d'appalto la convenzione con cui un geometra s'impegna ad effettuare sul terreno misurazioni relative all'altezza e alla distanza e a riportare in seguito i dati così ottenuti su di una planimetria (consid. 3c).
2. La prescrizione speciale quinquennale prevista dall'art. 371 cpv. 2 CO non si applica alla responsabilità del geometra per difetti dell'opera ove il contratto da lui stipulato non abbia per oggetto l'edificazione consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,369 | 109 II 347 | 109 II 347
Erwägungen ab Seite 348
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger ficht die Entschädigungsvereinbarung nicht wegen Übervorteilung oder Willensmängeln im Sinne der Allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts an (dazu BGE 99 II 371 E. b), sondern er beruft sich auf die Sondervorschrift des Art. 87 Abs. 2 SVG. Danach sind Vereinbarungen, die offensichtlich unzulängliche Entschädigungen festsetzen, binnen Jahresfrist seit ihrem Abschluss anfechtbar.
Als massgebend, um die Angemessenheit zu beurteilen, erachtet die Vorinstanz nicht den Zeitpunkt des Urteils über die Anfechtungsklage, sondern jenen des Abschlusses der Vereinbarung. Sie könne daher auf die Vorbringen des Klägers zur Entwicklung seines Gesundheitszustandes nach Vertragsabschluss nicht eintreten. Das gelte für die Behauptung, er müsse nachträglich nicht bloss mit 20%, sondern mit mehr als 30% Arbeitsunfähigkeit rechnen und seine gegenwärtigen Beschwerden rührten vom Verkehrsunfall her. Die Vorinstanz ordnete deshalb die gerichtliche Expertise, die der Kläger beantragt hatte, nicht an.
Der Kläger macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz über den ausschlaggebenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Angemessenheit sei unvereinbar mit Art. 87 Abs. 2 SVG, und er kritisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf der das angefochtene Urteil beruht (BGE 99 II 370 E. 3). Seinen Standpunkt begründet er hauptsächlich mit der Meinung OFTINGERS, der den Zeitpunkt des Urteils als massgebend erklärt, weil der Geschädigte damit - entsprechend einer allgemeinen Tendenz der Spezialgesetze - begünstigt werde (Haftpflichtrecht, 4. Aufl. Bd. I S. 472; ebenso ohne nähere Begründung BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, S. 315 Ziff. 2.5; BUSSY, in SJK Nr. 919 N. 20; GIGER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 3. Aufl. S. 270).
Mit der Meinung der zitierten Autoren hat sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits einlässlich auseinandergesetzt. Es hat im Zusammenhang mit dem gleichlautenden Art. 17 EHG auf die Entstehungsgeschichte zurückgegriffen und daraus gefolgert, der wesentliche Unterschied von Art. 87 Abs. 2 SVG zu den allgemeinen Rechtsbehelfen liege darin, dass der Geschädigte nur das offensichtliche Ungenügen der vereinbarten Entschädigung und keinerlei subjektive Elemente beweisen müsse. Dieser objektive Massstab entspreche jenem bei der Antwort auf die Frage, ob gemäss Art. 21 OR Leistung und Gegenleistung in einem offenbaren Missverhältnis zueinander stehen. Wie dort seien daher die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entscheidend. Dabei müsse der Richter alle bekannten und voraussehbaren Umstände berücksichtigen. Unvorhersehbaren Entwicklungen dagegen, die das Gleichgewicht zwischen den Leistungen schwer störten, könne er gestützt auf Art. 2 ZGB Rechnung tragen. Die Rechtssicherheit verbiete, auf spätere Entwicklungen, beispielsweise der Löhne und Preise, abzustellen. Schliesslich begünstige Art. 87 Abs. 2 SVG einseitig eine Partei und sei deshalb einschränkend auszulegen.
An den damaligen Erwägungen des Bundesgerichts ist im wesentlichen festzuhalten. Entschädigungsvereinbarungen erfassen in der Regel ohnehin nur bekannte und vorhersehbare Schädigungen und schliessen es nicht aus, später neu auftretende Schäden geltend zu machen (OFTINGER, S. 474 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 214 N. 9; GIGER/SCHLEGEL, S. 271). Für eine zurückhaltende Auslegung von Art. 87 Abs. 2 SVG spricht sodann die Ansicht von Merz, der den erwähnten Bundesgerichtsentscheid kommentiert und gleichzeitig bedauert hat, dass der Gesetzgeber die Bestimmung anlässlich der Revision nicht aufgehoben habe; denn es leuchte nicht ein, weshalb der allgemeine Übervorteilungstatbestand nur gerade hinsichtlich der Vereinbarung von Entschädigungen im Bereich bestimmter Haftpflichtgesetze nicht massgebend sein solle (ZBJV 111/1975 S. 104). Auch DESCHENAUX/TERCIER (S. 214 N. 13) stimmen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu. Der vorliegende Sachverhalt zeigt im übrigen, wie uferlos eine Überprüfung der Entschädigung aus nachträglicher Sicht werden könnte und wie sehr die wichtige Institution der gütlichen Schadensregulierung darunter litte. Will sich der Geschädigte eine solche Überprüfung offen halten, so hat er eben beim Abschluss der Vereinbarung einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen, wie es ja auch der Richter bei Urteilen macht (Art. 46 Abs. 2 OR; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Nr. 1130). | de | Art. 87 Abs. 2 SVG, Entschädigungsvereinbarung. Die Angemessenheit einer Entschädigungsvereinbarung gemäss Art. 87 Abs. 2 SVG beurteilt sich nach den Umständen zur Zeit des Vertragsabschlusses (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,370 | 109 II 347 | 109 II 347
Erwägungen ab Seite 348
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger ficht die Entschädigungsvereinbarung nicht wegen Übervorteilung oder Willensmängeln im Sinne der Allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts an (dazu BGE 99 II 371 E. b), sondern er beruft sich auf die Sondervorschrift des Art. 87 Abs. 2 SVG. Danach sind Vereinbarungen, die offensichtlich unzulängliche Entschädigungen festsetzen, binnen Jahresfrist seit ihrem Abschluss anfechtbar.
Als massgebend, um die Angemessenheit zu beurteilen, erachtet die Vorinstanz nicht den Zeitpunkt des Urteils über die Anfechtungsklage, sondern jenen des Abschlusses der Vereinbarung. Sie könne daher auf die Vorbringen des Klägers zur Entwicklung seines Gesundheitszustandes nach Vertragsabschluss nicht eintreten. Das gelte für die Behauptung, er müsse nachträglich nicht bloss mit 20%, sondern mit mehr als 30% Arbeitsunfähigkeit rechnen und seine gegenwärtigen Beschwerden rührten vom Verkehrsunfall her. Die Vorinstanz ordnete deshalb die gerichtliche Expertise, die der Kläger beantragt hatte, nicht an.
Der Kläger macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz über den ausschlaggebenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Angemessenheit sei unvereinbar mit Art. 87 Abs. 2 SVG, und er kritisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf der das angefochtene Urteil beruht (BGE 99 II 370 E. 3). Seinen Standpunkt begründet er hauptsächlich mit der Meinung OFTINGERS, der den Zeitpunkt des Urteils als massgebend erklärt, weil der Geschädigte damit - entsprechend einer allgemeinen Tendenz der Spezialgesetze - begünstigt werde (Haftpflichtrecht, 4. Aufl. Bd. I S. 472; ebenso ohne nähere Begründung BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, S. 315 Ziff. 2.5; BUSSY, in SJK Nr. 919 N. 20; GIGER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 3. Aufl. S. 270).
Mit der Meinung der zitierten Autoren hat sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits einlässlich auseinandergesetzt. Es hat im Zusammenhang mit dem gleichlautenden Art. 17 EHG auf die Entstehungsgeschichte zurückgegriffen und daraus gefolgert, der wesentliche Unterschied von Art. 87 Abs. 2 SVG zu den allgemeinen Rechtsbehelfen liege darin, dass der Geschädigte nur das offensichtliche Ungenügen der vereinbarten Entschädigung und keinerlei subjektive Elemente beweisen müsse. Dieser objektive Massstab entspreche jenem bei der Antwort auf die Frage, ob gemäss Art. 21 OR Leistung und Gegenleistung in einem offenbaren Missverhältnis zueinander stehen. Wie dort seien daher die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entscheidend. Dabei müsse der Richter alle bekannten und voraussehbaren Umstände berücksichtigen. Unvorhersehbaren Entwicklungen dagegen, die das Gleichgewicht zwischen den Leistungen schwer störten, könne er gestützt auf Art. 2 ZGB Rechnung tragen. Die Rechtssicherheit verbiete, auf spätere Entwicklungen, beispielsweise der Löhne und Preise, abzustellen. Schliesslich begünstige Art. 87 Abs. 2 SVG einseitig eine Partei und sei deshalb einschränkend auszulegen.
An den damaligen Erwägungen des Bundesgerichts ist im wesentlichen festzuhalten. Entschädigungsvereinbarungen erfassen in der Regel ohnehin nur bekannte und vorhersehbare Schädigungen und schliessen es nicht aus, später neu auftretende Schäden geltend zu machen (OFTINGER, S. 474 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 214 N. 9; GIGER/SCHLEGEL, S. 271). Für eine zurückhaltende Auslegung von Art. 87 Abs. 2 SVG spricht sodann die Ansicht von Merz, der den erwähnten Bundesgerichtsentscheid kommentiert und gleichzeitig bedauert hat, dass der Gesetzgeber die Bestimmung anlässlich der Revision nicht aufgehoben habe; denn es leuchte nicht ein, weshalb der allgemeine Übervorteilungstatbestand nur gerade hinsichtlich der Vereinbarung von Entschädigungen im Bereich bestimmter Haftpflichtgesetze nicht massgebend sein solle (ZBJV 111/1975 S. 104). Auch DESCHENAUX/TERCIER (S. 214 N. 13) stimmen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu. Der vorliegende Sachverhalt zeigt im übrigen, wie uferlos eine Überprüfung der Entschädigung aus nachträglicher Sicht werden könnte und wie sehr die wichtige Institution der gütlichen Schadensregulierung darunter litte. Will sich der Geschädigte eine solche Überprüfung offen halten, so hat er eben beim Abschluss der Vereinbarung einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen, wie es ja auch der Richter bei Urteilen macht (Art. 46 Abs. 2 OR; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Nr. 1130). | de | Art. 87 al. 2 LCR, convention d'indemnisation. C'est d'après les circonstances existant au moment de la conclusion de la convention qu'il y a lieu de juger si une convention d'indemnisation est insuffisante, au regard de l'art. 87 al. 2 LCR (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,371 | 109 II 347 | 109 II 347
Erwägungen ab Seite 348
Aus den Erwägungen:
2. Der Kläger ficht die Entschädigungsvereinbarung nicht wegen Übervorteilung oder Willensmängeln im Sinne der Allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts an (dazu BGE 99 II 371 E. b), sondern er beruft sich auf die Sondervorschrift des Art. 87 Abs. 2 SVG. Danach sind Vereinbarungen, die offensichtlich unzulängliche Entschädigungen festsetzen, binnen Jahresfrist seit ihrem Abschluss anfechtbar.
Als massgebend, um die Angemessenheit zu beurteilen, erachtet die Vorinstanz nicht den Zeitpunkt des Urteils über die Anfechtungsklage, sondern jenen des Abschlusses der Vereinbarung. Sie könne daher auf die Vorbringen des Klägers zur Entwicklung seines Gesundheitszustandes nach Vertragsabschluss nicht eintreten. Das gelte für die Behauptung, er müsse nachträglich nicht bloss mit 20%, sondern mit mehr als 30% Arbeitsunfähigkeit rechnen und seine gegenwärtigen Beschwerden rührten vom Verkehrsunfall her. Die Vorinstanz ordnete deshalb die gerichtliche Expertise, die der Kläger beantragt hatte, nicht an.
Der Kläger macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz über den ausschlaggebenden Zeitpunkt für die Beurteilung der Angemessenheit sei unvereinbar mit Art. 87 Abs. 2 SVG, und er kritisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung, auf der das angefochtene Urteil beruht (BGE 99 II 370 E. 3). Seinen Standpunkt begründet er hauptsächlich mit der Meinung OFTINGERS, der den Zeitpunkt des Urteils als massgebend erklärt, weil der Geschädigte damit - entsprechend einer allgemeinen Tendenz der Spezialgesetze - begünstigt werde (Haftpflichtrecht, 4. Aufl. Bd. I S. 472; ebenso ohne nähere Begründung BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, S. 315 Ziff. 2.5; BUSSY, in SJK Nr. 919 N. 20; GIGER/SCHLEGEL, Strassenverkehrsgesetz, 3. Aufl. S. 270).
Mit der Meinung der zitierten Autoren hat sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits einlässlich auseinandergesetzt. Es hat im Zusammenhang mit dem gleichlautenden Art. 17 EHG auf die Entstehungsgeschichte zurückgegriffen und daraus gefolgert, der wesentliche Unterschied von Art. 87 Abs. 2 SVG zu den allgemeinen Rechtsbehelfen liege darin, dass der Geschädigte nur das offensichtliche Ungenügen der vereinbarten Entschädigung und keinerlei subjektive Elemente beweisen müsse. Dieser objektive Massstab entspreche jenem bei der Antwort auf die Frage, ob gemäss Art. 21 OR Leistung und Gegenleistung in einem offenbaren Missverhältnis zueinander stehen. Wie dort seien daher die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entscheidend. Dabei müsse der Richter alle bekannten und voraussehbaren Umstände berücksichtigen. Unvorhersehbaren Entwicklungen dagegen, die das Gleichgewicht zwischen den Leistungen schwer störten, könne er gestützt auf Art. 2 ZGB Rechnung tragen. Die Rechtssicherheit verbiete, auf spätere Entwicklungen, beispielsweise der Löhne und Preise, abzustellen. Schliesslich begünstige Art. 87 Abs. 2 SVG einseitig eine Partei und sei deshalb einschränkend auszulegen.
An den damaligen Erwägungen des Bundesgerichts ist im wesentlichen festzuhalten. Entschädigungsvereinbarungen erfassen in der Regel ohnehin nur bekannte und vorhersehbare Schädigungen und schliessen es nicht aus, später neu auftretende Schäden geltend zu machen (OFTINGER, S. 474 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. S. 214 N. 9; GIGER/SCHLEGEL, S. 271). Für eine zurückhaltende Auslegung von Art. 87 Abs. 2 SVG spricht sodann die Ansicht von Merz, der den erwähnten Bundesgerichtsentscheid kommentiert und gleichzeitig bedauert hat, dass der Gesetzgeber die Bestimmung anlässlich der Revision nicht aufgehoben habe; denn es leuchte nicht ein, weshalb der allgemeine Übervorteilungstatbestand nur gerade hinsichtlich der Vereinbarung von Entschädigungen im Bereich bestimmter Haftpflichtgesetze nicht massgebend sein solle (ZBJV 111/1975 S. 104). Auch DESCHENAUX/TERCIER (S. 214 N. 13) stimmen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu. Der vorliegende Sachverhalt zeigt im übrigen, wie uferlos eine Überprüfung der Entschädigung aus nachträglicher Sicht werden könnte und wie sehr die wichtige Institution der gütlichen Schadensregulierung darunter litte. Will sich der Geschädigte eine solche Überprüfung offen halten, so hat er eben beim Abschluss der Vereinbarung einen entsprechenden Vorbehalt anzubringen, wie es ja auch der Richter bei Urteilen macht (Art. 46 Abs. 2 OR; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Nr. 1130). | de | Art. 87 cpv. 2 LCS, convenzione in materia di risarcimento. La questione se il risarcimento stabilito da una convenzione sia manifestamente insufficiente ai sensi dell'art. 87 cpv. 2 LCS va decisa alla luce delle circostanze esistenti al momento della conclusione della convenzione (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-347%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,372 | 109 II 350 | 109 II 350
Erwägungen ab Seite 350
Attendu que le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé (cf. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, pp. 74/75 lettre c; ATF 106 II 118 consid. 1, ATF 103 II 159 consid. 3, ATF 91 II 62 consid. 4 et les références),
que le préjudice consistant dans la privation de liberté à des fins d'assistance infondée au regard de l'art. 397a CC prend fin avec la libération,
que le juge auquel il peut être fait appel en application de l'art. 397d CC ne peut, au terme de la procédure partiellement réglée par les art. 397e et f CC, que prononcer la libération de la personne détenue, si la demande de libération est fondée,
qu'en l'espèce, l'internement de la recourante ayant pris fin le 17 juin 1982, il n'y a plus de préjudice au sens indiqué ci-dessus,
que dès lors le recours est irrecevable,
que, si la recourante estime avoir été lésée par une privation illégale de liberté, il lui appartient de réclamer, sur la base de l'art. 429a CC, une indemnité à titre de dommages-intérêts et, le cas échéant, une somme d'argent à titre de réparation morale.
(Pour le recours de droit public, voir 109 Ia 169.) | fr | Art. 43 Abs. 1 OG, Art. 397a ff. ZGB. Wer wieder auf freiem Fuss ist, hat keine Legitimation mehr, gegen die fürsorgerische Freiheitsentziehung Berufung einzulegen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,373 | 109 II 350 | 109 II 350
Erwägungen ab Seite 350
Attendu que le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé (cf. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, pp. 74/75 lettre c; ATF 106 II 118 consid. 1, ATF 103 II 159 consid. 3, ATF 91 II 62 consid. 4 et les références),
que le préjudice consistant dans la privation de liberté à des fins d'assistance infondée au regard de l'art. 397a CC prend fin avec la libération,
que le juge auquel il peut être fait appel en application de l'art. 397d CC ne peut, au terme de la procédure partiellement réglée par les art. 397e et f CC, que prononcer la libération de la personne détenue, si la demande de libération est fondée,
qu'en l'espèce, l'internement de la recourante ayant pris fin le 17 juin 1982, il n'y a plus de préjudice au sens indiqué ci-dessus,
que dès lors le recours est irrecevable,
que, si la recourante estime avoir été lésée par une privation illégale de liberté, il lui appartient de réclamer, sur la base de l'art. 429a CC, une indemnité à titre de dommages-intérêts et, le cas échéant, une somme d'argent à titre de réparation morale.
(Pour le recours de droit public, voir 109 Ia 169.) | fr | Art. 43 al. 1 OJ, art. 397a ss CC. Celui qui a été relaxé après une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance n'a pas qualité pour interjeter un recours en réforme contre cette mesure. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,374 | 109 II 350 | 109 II 350
Erwägungen ab Seite 350
Attendu que le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé (cf. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, pp. 74/75 lettre c; ATF 106 II 118 consid. 1, ATF 103 II 159 consid. 3, ATF 91 II 62 consid. 4 et les références),
que le préjudice consistant dans la privation de liberté à des fins d'assistance infondée au regard de l'art. 397a CC prend fin avec la libération,
que le juge auquel il peut être fait appel en application de l'art. 397d CC ne peut, au terme de la procédure partiellement réglée par les art. 397e et f CC, que prononcer la libération de la personne détenue, si la demande de libération est fondée,
qu'en l'espèce, l'internement de la recourante ayant pris fin le 17 juin 1982, il n'y a plus de préjudice au sens indiqué ci-dessus,
que dès lors le recours est irrecevable,
que, si la recourante estime avoir été lésée par une privation illégale de liberté, il lui appartient de réclamer, sur la base de l'art. 429a CC, une indemnité à titre de dommages-intérêts et, le cas échéant, une somme d'argent à titre de réparation morale.
(Pour le recours de droit public, voir 109 Ia 169.) | fr | Art. 43 cpv. 1 OG, art. 397a segg. CC. Chi è stato rilasciato dopo una misura di privazione della libertà a scopo d'assistenza non è legittimato a proporre ricorso per riforma contro tale misura. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-350%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,375 | 109 II 351 | 109 II 351
Erwägungen ab Seite 351
Extrait des considérants:
1. Il ressort du recours et du dossier que le loyer mis à la charge du preneur est en l'espèce de 4'050 francs par an. Du moment que le litige porte sur une requête en prolongation de bail de trois ans, on peut se demander si la valeur litigieuse de 8'000 francs, ouvrant la voie du recours en réforme (art. 46 OJ) n'est, en l'occurrence, pas atteinte. En effet, en matière de prolongation de bail, la valeur litigieuse correspond au loyer dû pour la durée de la prolongation demandée (ATF 98 II 107 consid. 1b, 201 consid. 1 et renvois). Dans le cas particulier, cependant, l'autorité cantonale de dernière instance a eu à juger la cause à un moment où le preneur avait déjà bénéficié d'une prolongation de fait. Le jugement qu'elle était appelée à rendre à ce moment-là ne pouvait concerner que le solde de la seconde prolongation sollicitée; en effet, selon la jurisprudence, la durée d'une prolongation de fait dont a bénéficié un preneur sollicitant une prolongation de bail ne présente plus d'intérêt dans le litige et le rend sans objet dans cette mesure (ATF 102 II 253). Dès lors, l'intérêt des parties au procès en prolongation de bail correspond à la durée du bail restant à courir immédiatement avant le prononcé du jugement cantonal, soit - pour énoncer une règle pratique - au moment des ultimes débats devant la dernière instance cantonale ou de la délibération de celle-ci. C'est ce moment qui doit être pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse (cf. ATF 89 II 198; ATF 65 II 184).
Ainsi, en l'espèce, l'audience finale ayant eu lieu le 7 mars 1983, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée allant jusqu'au 31 décembre 1983, soit un peu plus de 9 mois. La valeur litigieuse correspond au loyer dû pour cette période, soit à moins de 4'000 francs. La voie du recours en réforme n'était donc pas ouverte aux recourants, de sorte que le présent recours de droit public est recevable. | fr | Art. 46 OG. Streitwert, Erstreckung des Mietverhältnisses. Bei Erstreckungsbegehren entspricht der Streitwert dem Mietzins, der für die nachgesuchte Dauer der Erstreckung geschuldet ist; hat der Mieter jedoch bereits eine faktische Erstreckung erhalten, so bemisst sich der Streitwert aufgrund der Vertragsdauer, die zum Zeitpunkt des letztinstanzlichen kantonalen Entscheides noch übrig bleibt. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,376 | 109 II 351 | 109 II 351
Erwägungen ab Seite 351
Extrait des considérants:
1. Il ressort du recours et du dossier que le loyer mis à la charge du preneur est en l'espèce de 4'050 francs par an. Du moment que le litige porte sur une requête en prolongation de bail de trois ans, on peut se demander si la valeur litigieuse de 8'000 francs, ouvrant la voie du recours en réforme (art. 46 OJ) n'est, en l'occurrence, pas atteinte. En effet, en matière de prolongation de bail, la valeur litigieuse correspond au loyer dû pour la durée de la prolongation demandée (ATF 98 II 107 consid. 1b, 201 consid. 1 et renvois). Dans le cas particulier, cependant, l'autorité cantonale de dernière instance a eu à juger la cause à un moment où le preneur avait déjà bénéficié d'une prolongation de fait. Le jugement qu'elle était appelée à rendre à ce moment-là ne pouvait concerner que le solde de la seconde prolongation sollicitée; en effet, selon la jurisprudence, la durée d'une prolongation de fait dont a bénéficié un preneur sollicitant une prolongation de bail ne présente plus d'intérêt dans le litige et le rend sans objet dans cette mesure (ATF 102 II 253). Dès lors, l'intérêt des parties au procès en prolongation de bail correspond à la durée du bail restant à courir immédiatement avant le prononcé du jugement cantonal, soit - pour énoncer une règle pratique - au moment des ultimes débats devant la dernière instance cantonale ou de la délibération de celle-ci. C'est ce moment qui doit être pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse (cf. ATF 89 II 198; ATF 65 II 184).
Ainsi, en l'espèce, l'audience finale ayant eu lieu le 7 mars 1983, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée allant jusqu'au 31 décembre 1983, soit un peu plus de 9 mois. La valeur litigieuse correspond au loyer dû pour cette période, soit à moins de 4'000 francs. La voie du recours en réforme n'était donc pas ouverte aux recourants, de sorte que le présent recours de droit public est recevable. | fr | Art. 46 OJ. Valeur litigieuse, prolongation de bail. En matière de prolongation de bail, la valeur litigieuse correspond au loyer dû pour la durée de la prolongation demandée; cependant, lorsque le preneur a déjà bénéficié d'une prolongation de fait, la valeur litigieuse se détermine d'après la durée du bail restant à courir au moment du prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,377 | 109 II 351 | 109 II 351
Erwägungen ab Seite 351
Extrait des considérants:
1. Il ressort du recours et du dossier que le loyer mis à la charge du preneur est en l'espèce de 4'050 francs par an. Du moment que le litige porte sur une requête en prolongation de bail de trois ans, on peut se demander si la valeur litigieuse de 8'000 francs, ouvrant la voie du recours en réforme (art. 46 OJ) n'est, en l'occurrence, pas atteinte. En effet, en matière de prolongation de bail, la valeur litigieuse correspond au loyer dû pour la durée de la prolongation demandée (ATF 98 II 107 consid. 1b, 201 consid. 1 et renvois). Dans le cas particulier, cependant, l'autorité cantonale de dernière instance a eu à juger la cause à un moment où le preneur avait déjà bénéficié d'une prolongation de fait. Le jugement qu'elle était appelée à rendre à ce moment-là ne pouvait concerner que le solde de la seconde prolongation sollicitée; en effet, selon la jurisprudence, la durée d'une prolongation de fait dont a bénéficié un preneur sollicitant une prolongation de bail ne présente plus d'intérêt dans le litige et le rend sans objet dans cette mesure (ATF 102 II 253). Dès lors, l'intérêt des parties au procès en prolongation de bail correspond à la durée du bail restant à courir immédiatement avant le prononcé du jugement cantonal, soit - pour énoncer une règle pratique - au moment des ultimes débats devant la dernière instance cantonale ou de la délibération de celle-ci. C'est ce moment qui doit être pris en considération pour le calcul de la valeur litigieuse (cf. ATF 89 II 198; ATF 65 II 184).
Ainsi, en l'espèce, l'audience finale ayant eu lieu le 7 mars 1983, seul restait en litige le solde de la prolongation sollicitée allant jusqu'au 31 décembre 1983, soit un peu plus de 9 mois. La valeur litigieuse correspond au loyer dû pour cette période, soit à moins de 4'000 francs. La voie du recours en réforme n'était donc pas ouverte aux recourants, de sorte que le présent recours de droit public est recevable. | fr | Art. 46 OG. Valore litigioso, protrazione del contratto di locazione. Il valore litigioso corrisponde alla pigione dovuta per la richiesta durata della protrazione del contratto di locazione; tuttavia, quando il conduttore ha già beneficiato di una prolungazione di fatto, il valore litigioso si stabilisce secondo la durata del contratto non ancora scaduta al momento della pronuncia del giudizio d'ultima istanza cantonale. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-351%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,378 | 109 II 353 | 109 II 353
Sachverhalt ab Seite 353
A.- X. ist der Sohn des in Zug wegen Mordes verurteilten und am 25. August 1939 hingerichteten Paul Irniger. Am 7. Januar 1980 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, DRS, eine Klage wegen Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 28 ZGB ein. Er stellte den Antrag, es sei der Beklagten richterlich zu verbieten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger", verfasst von Pil Crauer nach den Gerichtsakten und Erinnerungen der Zeitgenossen, durch Rundfunk zu verbreiten und diese Hörfolge in den Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verbot demzufolge die Verbreitung der Hörfolge durch Rundfunk sowie durch Publikation in Radioprogrammen oder durch andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe. Es nahm an, dass die Ausstrahlung des Hörspiels das Pietätsgefühl des Klägers, sein inneres Ehrgefühl und seine äussere Ehre widerrechtlich verletzen würde. Dieser unbefugte Eingriff werde auch nicht durch zureichende Gründe gerechtfertigt, da weder die Einwilligung des Verletzten noch ein höherwertiges öffentliches Interesse gegeben seien.
B.- Die Beklagte erhob beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung und verlangte die Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Das Obergericht wies in seinen Erwägungen darauf hin, dass sich auch die Frage stelle, ob das Ansehen des Klägers durch eine Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels Schaden nehmen würde. Doch sei dieser Frage nicht weiter nachzugehen, nachdem der Kläger eine Schmälerung seines Ansehens ausdrücklich nicht habe geltend machen wollen und auch den Schutz seiner Ehre nicht beansprucht habe. Im übrigen gelangte das Obergericht zur Auffassung, der Kläger mache zu Recht eine unbefugte Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend und dürfe deshalb darauf bestehen, dass die umstrittene Sendereihe über den Rundfunk nicht verbreitet werde. Hingegen sei das zweite Begehren des Klägers, der Beklagten sei zu verbieten, das Hörspiel in Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen, zu wenig konkret umschrieben. Finde eine solche Mitteilung statt, müsse im Einzelfall geprüft werden, ob sie die Rechte des Klägers verletze. Dementsprechend hiess das Obergericht die Berufung am 22. Oktober 1982 teilweise gut; es verbot der Beklagten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des Paul Irniger" im Rundfunk auszustrahlen, und wies die weiteren Begehren des Klägers ab.
C.- Gegen dieses Urteil führt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Sie stellt den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts über die der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse handelt es sich bei der Sendereihe über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" um ein Dokumentarspiel. Die Vorinstanz führt dazu aus, ein solches Spiel erhebe den Anspruch, Zeitgeschichte wirklichkeitsgetreu und - zumindest was die mitgeteilten Fakten anbelange - ohne künstlerische Verfremdung wiederzugeben (EGLOFF, Dokumentarspiel, öffentliches Informationsinteresse und Persönlichkeitsschutz, ZBl 83/1982, S. 55 f.). Aufgrund zeitgenössischer Dokumente - im wesentlichen Berichterstattungen und Kommentaren in Zeitungen sowie amtlicher Akten - werde eine historisch verbürgte Handlung rekonstruiert. Sie werde hauptsächlich in der Form von Zitaten aus diesen Quellen dargestellt, indessen durch Spielhandlungen, Monologe und Gespräche unter beteiligten Personen ergänzt, die zwar der Phantasie des Hörspielverfassers entstammen, deren Inhalt sich aber auf das vorhandene Urkundenmaterial abstütze.
Das hier umstrittene Dokumentarspiel enthalte nicht nur eine umfassende und detaillierte Beschreibung der Herkunft, der familiären Verhältnisse, des Lebens und der Delikte von Paul Irniger. Das Hörspiel gehe weit darüber hinaus. So offenbare Paul Irniger Pater Gabriel in seiner "Beichte" sein innerstes Wesen und seine tiefsten Empfindungen. Dabei kämen die Schuldgefühle, die ihn seit frühester Jugend bedrängten, sowie seine religiösen und sexuellen Probleme zur Sprache. In dem von Paul Irniger zuhanden der Urner Gerichtsbehörden im Jahre 1936 verfassten Lebenslauf versuche dieser, die Vergangenheit aufzuarbeiten und einen neuen Lebensanfang zu finden. In einem Gutachten des Gerichtspsychiaters M. finde sich eine Analyse der Persönlichkeit Paul Irnigers, die sich vor allem mit seiner Skrupelhaftigkeit und seinen Schuldgefühlen befasse. Weiter enthalte das Hörspiel den mit einem persönlichen Bekenntnis und dem Ausdruck der Sühnebereitschaft verbundenen Rückzug der Appellation gegen das ausgesprochene Todesurteil sowie die letzten Wünsche des zum Tod Verurteilten an die Behörden des Kantons Zug, ferner seine letzten Briefe an die Mutter und an eine Erzieherin. Schliesslich sei auch vom Abschiedsbrief seiner Schwester die Rede. Die Szene der Hinrichtung werde bis ins einzelne geschildert. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass das Dokumentarspiel die Persönlichkeit Paul Irnigers bis in die intimsten Details ausleuchte; insbesondere seien auch dessen Verhalten und Reaktionen angesichts des nahen Todes Gegenstand der Betrachtung.
3. Beide Vorinstanzen haben angenommen, dass Paul Irniger selber, wenn er noch leben würde, durch eine solche Darstellung seiner Persönlichkeit in seinem Privat- und Geheimbereich verletzt würde. Richtig ist, dass Paul Irniger in den Jahren, da er wegen seiner schweren Verbrechen allgemeines Aufsehen erregt hatte, eine Person der Zeitgeschichte war, was ein tieferes Eindringen in seine Persönlichkeit und seine Lebensgeschichte zu rechtfertigen vermochte. Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass die Person eines Straftäters der Öffentlichkeit für alle Zukunft in gleichem Masse zugänglich bleibe. Der Straftäter ist nicht zu jenen Personen zu zählen, die wegen ihrer Stellung in der Öffentlichkeit, beispielsweise als Träger höchster politischer oder militärischer Funktionen, von allgemeinem Interesse sind, so dass ihnen kaum ein Privat- und Geheimbereich verbleibt (REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, Bern 1975, S. 84 f.). Auch wenn der Straftäter zunächst dem Zeitgeschehen angehört, so verlangt bereits das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann. Allerdings können Straftaten als solche in mehrfacher Hinsicht von bleibendem Interesse sein und Gegenstand verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen bilden, wie der allgemeinen Geschichtsschreibung, des Strafrechts und der Strafrechtsgeschichte oder der Kriminologie. Indessen darf auch in diesem Zusammenhang nicht ausser acht gelassen werden, dass die Person eines bestimmten Straftäters nur in beschränktem Rahmen den anerkannten wissenschaftlichen Zielen allgemein zugänglich bleiben darf. Es ist daher auch im wissenschaftlichen Bereich eine gleichermassen anonyme Behandlung der besondern Täterpersönlichkeit angezeigt, wie dies bei der Veröffentlichung von Strafurteilen zur Information der interessierten Berufskreise der Fall ist. Vermöchte Paul Irniger auch heute noch wie zur Zeit seiner Straftaten die Diskussion um die Todesstrafe zu aktualisieren, so hätte das keineswegs zur Folge, dass die Persönlichkeit dieses Straffälligen bis in alle Einzelheiten des Privat- und Intimbereichs weiterhin einer umfassenden Öffentlichkeit preisgegeben werden müsste.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Vergessen eines besondern Straftäters, der vor Jahrzehnten vorübergehend zu einer Person der Zeitgeschichte geworden war, nie vollständig sein kann, weil einzelne, die ein besonderes Interesse an Ereignissen von ehemals zeitgeschichtlicher Bedeutung haben, diese in Erinnerung behalten oder aufgrund von allgemein zugänglichen Informationsquellen erneut in Erfahrung bringen können. Es macht aber einen Unterschied aus, ob die grundsätzlich zunehmendem Vergessen anheimfallende Vergangenheit in bezug auf die Intim- und Privatsphäre eines bestimmten Straftäters nicht sofort ausgelöscht werden kann oder ob eine noch nicht völlig ausgelöschte Vergangenheit durch ein elektronisches Massenmedium erneut in das Bewusstsein einer grossen Öffentlichkeit gebracht wird, wie dies durch die Ausstrahlung der umstrittenen Hörspielreihe im Radio der Fall wäre. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, im Strafprozess stehe schon der Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit, der ja auch dem Schutz des Straftäters diene, seinem Geheimhaltungsinteresse entgegen. Dem Schutz der Privatsphäre kommt grundsätzlich grössere Bedeutung zu als dem Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit. Dieser kann nur insoweit Beachtung finden, als er seinen Zweck, vorab die Kontrolle der Gerichtstätigkeit durch das Volk, noch verwirklichen kann. Doch ist bei der Berichterstattung durch die Massenmedien bereits eine gewisse Zurückhaltung geboten. Heute wird denn auch wieder vermehrt die Pranger-Wirkung der Namensnennung in den Massenmedien und die damit verbundene Gefährdung der Resozialisierung in Erinnerung gerufen (GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 73a ff. und 79a ff.; SCHERER, Justiz und Massenmedien. Kontrollierende oder kontrollierte Medienöffentlichkeit? Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 39/1979, S. 44 ff.; BGE 64 I 173ff., MKGE 9 Nr. 176 und BVerfGE 35, 232 i.S. Lebach). In der Regel wird daher mit Recht ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und dem Prozessablauf gefordert, was sich schon aus der Funktion der Berichterstattung als einem notwendigen Ersatz für die unmittelbare Gerichtsöffentlichkeit ergibt. Nach Verfahrensabschluss und dem Verstreichen jener Zeitspanne, die für den der Berichterstattung eigenen Übermittlungsvorgang einzuräumen ist, lässt es sich vom Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit her nicht mehr rechtfertigen, jemanden in der Öffentlichkeit mit einem Strafverfahren in Zusammenhang zu bringen. Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen die Veröffentlichung einem bedeutenden öffentlichen Interesse entspricht, sind daher nachträgliche Berichterstattungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Persönlichkeitsschutzes zu beurteilen (GROSSEN, a.a.O. S. 94a f.; HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, Diss. Zürich 1973, S. 142 f.; SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973, S. 132 ff.; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 127). Dementsprechend müssen auch Gerichtsurteile und Auszüge daraus nach Abschluss des Verfahrens für die Öffentlichkeit insgesamt grundsätzlich unzugänglich bleiben (vgl. MKGE 9 Nr. 176).
Stünde hier der Persönlichkeitsschutz des Straftäters Paul Irniger selber zur Diskussion, könnte sich die Beklagte auch nicht auf ein höherwertiges Interesse berufen, das den grundsätzlich unbefugten Eingriff in die Intim- und Privatsphäre dieses Straftäters zu rechtfertigen vermöchte. Zwar hat die Presse, wie das Bundesgericht schon im Jahre 1911 festgehalten hat, nach wie vor den Auftrag, dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken usw. (BGE 37 I 377). Damit ist aber nicht auch erstellt, dass sich die Massenmedien mit Rücksicht auf ihren anerkannten Auftrag gegenüber der Öffentlichkeit auf einen umfassenden Rechtfertigungsgrund berufen könnten, der auch den Intim- und Privatbereich des einzelnen Bürgers einschliessen würde (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 321 ff., insbes. S. 326). Beim hier zu beurteilenden Dokumentarspiel geht es vor allem um die Unterhaltung des Hörerpublikums, was sich auch daraus ergibt, dass die Abteilung Unterhaltung von Radio DRS Pil Crauer den Auftrag für die Hörspielfolge erteilt hat. Böten die Person und das Leben von Paul Irniger unabhängig von seiner zeitgeschichtlichen Bedeutung als Straftäter ein besonderes literarisches Interesse, so stünde zwar einer Stoffbearbeitung in anderer Kunstform der Persönlichkeitsschutz nicht ohne weiteres entgegen. Anders verhält es sich dagegen bei einem Dokumentarspiel der dargelegten Art, in dem die unverfremdete Persönlichkeit Paul Irnigers im Mittelpunkt steht und bis in ihre innersten Bereiche ausgeleuchtet wird.
Dass der Vater des Klägers, würde er heute noch leben, selber gestützt auf Art. 28 Abs. 1 ZGB verlangen könnte, dass die Beklagte die Verbreitung des Dokumentarspiels "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" über Rundfunk unterlasse, steht somit ausser jedem Zweifel.
4. a) Zu prüfen bleibt indessen die Frage, ob auch der Sohn des tatsächlich nicht mehr lebenden Paul Irniger, der im Alter von sieben Jahren durch Namensänderung den Namen X. angenommen hat, sich auf Art. 28 ZGB berufen und gegen die Ausstrahlung der Sendereihe zur Wehr setzen könne. Mit den Vorinstanzen ist davon auszugehen, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der Persönlichkeitsschutz mit dem Tode einer Person (Art. 31 Abs. 1 ZGB) sein Ende findet. Wird in den Intim- und Privatbereich einer nicht mehr lebenden Person eingegriffen, so kann Art. 28 ZGB nicht mehr in ihrem Namen angerufen werden. Obwohl nicht zu bestreiten ist, dass gewisse Verletzungen der Persönlichkeit auch nach dem Tode noch möglich bleiben, wie etwa das Ansehen gegenüber Dritten, so entfällt mit dem Ende der Rechtsfähigkeit im Zeitpunkt des Todes auch notwendigerweise die Klagelegitimation. Das schliesst jedoch nicht aus, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter besorgt sind, indem sie sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht berufen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter zum Gegenstand haben kann (BGE 104 II 235 E. 5b und BGE 101 II 191 mit weiteren Hinweisen). In BGE 104 II 225 ff. hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dass die Witwe und die Kinder eines in seiner Ehre angegriffenen Kunsthändlers in eigenem Namen die Persönlichkeitsverletzung durch eine Presseäusserung rügen, die sich gegen den inzwischen Verstorbenen richtete und von diesem selber noch gestützt auf Art. 28 ZGB und mit Strafklage zum Gegenstand eines richterlichen Verfahrens gemacht worden war. Es führte aus, dass es den nächsten Angehörigen nur auf diese Weise möglich sei, das Ansehen des Ehemannes und Vaters zu schützen und so ihre innere Verbundenheit mit dem Verstorbenen zu wahren. Das Bundesgericht hat aber auch ein den nächsten Angehörigen um ihrer Persönlichkeit willen zustehendes Recht, über das Schicksal des Leichnams zu bestimmen, bejaht, sofern der Verstorbene nicht zu Lebzeiten selber darüber verfügt hat. Dieses Recht der Angehörigen beruht auf der engen Verbundenheit mit dem Verstorbenen und schützt die sich daraus ergebende besondere Gefühlsbeziehung (BGE 101 II 191 mit Literaturhinweisen). In BGE 70 II 130ff. hat das Bundesgericht schliesslich entschieden, die Witwe des Malers Hodler werde durch das Ausstellen eines Bildes, das ihren Mann auf dem Totenbett zeige, in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Der Tod eines Angehörigen müsse dem Intim- oder Privatbereich seiner nächsten Verwandten zugerechnet werden, damit die enge Verbundenheit zwischen dem Verstorbenen und seinen nächsten Angehörigen nicht gestört werde.
b) Es steht ausser Zweifel, dass die Verurteilung wegen Aufsehen erregender Straftaten nicht nur für den Täter selber eine schwere Belastung bedeutet, sondern dass dadurch auch seine nächsten Angehörigen stark in Mitleidenschaft gezogen werden können. Dass dem tatsächlich so ist, geht auf eindrückliche Weise aus dem im umstrittenen Dokumentarspiel wiedergegebenen Abschiedsbrief der Schwester von Paul Irniger hervor. In der Regel geht es dabei um das Selbstwertgefühl der Angehörigen und ihr Ansehen in der Gesellschaft. Aber gerade diese Rechtsgüter stehen im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion, da der Kläger ausdrücklich darauf verzichtet hat, den Schutz seiner Ehre anzurufen. Er beruft sich vielmehr auf sein Pietätsgefühl und seine innere Verbundenheit mit seinem Vater und macht geltend, sein Gefühlsleben sowie seine psychische Integrität würden verletzt, wenn die Vergangenheit erneut ans Licht gezerrt würde.
Es geht dem Kläger somit nicht darum, historische Ereignisse als solche auszulöschen oder eine unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten zu rechtfertigende Beschäftigung mit ihnen zu unterbinden. Er ist vielmehr bestrebt, zu verhindern, dass ein Geschehen, das durch den Zeitablauf wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut der Öffentlichkeit preisgegeben werde. Aus den von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen geht klar hervor, wie sehr das Dokumentarspiel in die Intimsphäre des Straftäters Paul Irniger eingreift. Dass auch sein Sohn durch eine öffentliche Verbreitung des Dokumentarspiels im Radio sich in seiner psychischen Integrität verletzt fühlen muss, kann nicht bestritten werden. Er würde durch diese Ausstrahlung in seiner inneren Verbundenheit mit seinem Vater nachhaltig betroffen, auch wenn die Familiengemeinschaft infolge des Todes von Paul Irniger nur noch auf eine geistig-ideelle Beziehung beschränkt bleibt. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob das Verhältnis der Angehörigen zum Verstorbenen besonders innig oder eher gespannt war. Es kann daher auch nicht eingewendet werden, der Kläger habe seinen Vater gar nicht gekannt. Dass er sich mit seinem Vater innerlich sehr verbunden fühlt, geht unter anderem daraus hervor, dass zwischen Vater und Sohn, der selber straffällig geworden ist, eine gewisse Schicksalsverwandtschaft zutage getreten ist. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, neigt der Kläger noch heute dazu, sich mit seinem Vater sehr stark zu identifizieren. Dieser ist für ihn "Vorbild" und Bezugsperson. Es ist anzunehmen, dass sich diese Neigung noch verstärken würde, wenn die Persönlichkeit seines Vaters in allen Einzelheiten erneut der Öffentlichkeit preisgegeben würde. Dadurch würde seine Selbstfindung erschwert und seine Resozialisierung erheblich gefährdet. Da es um den Schutz engster Gefühlsbeziehungen und innerer Verbundenheit zwischen nächsten Angehörigen geht, kann es entgegen der Meinung der Beklagten nicht darauf ankommen, dass die Beeinträchtigung des psychischen Gleichgewichts des Klägers allenfalls gemildert werden könnte, wenn dieser die umstrittene Rundfunksendung nicht anhören würde. Die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen liegt allein in der erneuten Berichterstattung durch ein Massenmedium begründet, weil schon dieser Umstand für sich betrachtet nächste Angehörige betrifft, ohne dass auf die besonderen Auswirkungen einer direkten Auseinandersetzung mit der den Intim- und Privatbereich berührenden Rundfunksendung geachtet werden müsste.
c) Ist nach dem Ausgeführten eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen durch die Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels zu bejahen, so stellt sich die Frage, ob sich die Beklagte auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne. Dies wäre einmal der Fall, wenn der Kläger auf die Geltendmachung des Persönlichkeitsschutzes verzichtet hätte. Ein solcher Verzicht ist jedoch nicht nachgewiesen und darf auch nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass sich der Kläger nicht zur Wehr gesetzt hat, als vor mehr als sechs Jahren eine Tageszeitung den Fall Paul Irniger unbefugterweise wieder aufgerollt hatte. Der Kläger hat sich zwar nachträglich sogar in einem Interview mit dieser Zeitung über sein Verhältnis zu seinem Vater geäussert. Wie aber die beiden Vorinstanzen mit Recht festgehalten haben, darf daraus nicht auf eine Einwilligung des Klägers mit der Ausstrahlung der vorliegenden Hörfolge geschlossen werden, gegen die sich der Kläger ausdrücklich zur Wehr gesetzt hat. Ebensowenig darf aus der Tatsache, dass sich der Kläger nachträglich auch nicht gegen das in Buchform publizierte Dokumentarspiel wendet, gefolgert werden, er sei mit dessen Verbreitung über Rundfunk einverstanden. Es steht dem Verletzten frei zu entscheiden, bei welcher Gelegenheit er sich auf seinen Persönlichkeitsschutz berufen will. Dass ein Buch niemals die gleiche Verbreitung finden kann wie eine über Rundfunk ausgestrahlte Hörfolge, leuchtet denn auch ein. Es ist daher verständlich, dass sich der Kläger vor allem durch die Radiosendungen betroffen fühlt und sich dagegen zur Wehr setzt.
Die Beklagte beruft sich ausdrücklich auf ein allgemeines öffentliches Interesse, dass in radiogemässer Form über die jüngere Vergangenheit berichtet werde, und auf ihren Bildungsauftrag. Ferner verweist sie zu ihrer Rechtfertigung auch auf die heute wieder in Gang gekommene Diskussion über die Todesstrafe. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass es weder für die Bedürfnisse einer allgemeinen Geschichtsschreibung noch für eine sachbezogene Diskussion über die Wiedereinführung der Todesstrafe im bürgerlichen Strafrecht eines derart weitgehenden Eingriffs in die von der geltenden Rechtsordnung geschützten persönlichen Verhältnisse eines nächsten Angehörigen von Paul Irniger bedarf. Dazu kommt, dass weder die Geschichtsschreibung noch die Diskussion über eine allgemeine Wiedereinführung der Todesstrafe hauptsächlicher Zweck des umstrittenen Dokumentarspiels ist. Auch eine in jüngster Zeit stärker in Erscheinung tretende Sozialgeschichtsschreibung, die sich vermehrt der Darstellung des Alltags in einer bestimmten Zeitspanne zuwendet, ist nicht einfach dem Dokumentarspiel gleichzusetzen, das der Kläger nicht durch Rundfunk verbreitet wissen will. Die Vorinstanz hat daher auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, insbesondere eines allgemeinen öffentlichen Interesses an Radiosendungen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, verneint hat. | de | Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (Art. 28 ZGB). 1. Die Ausstrahlung eines Dokumentarspiels über Rundfunk, welches die Person eines Straftäters zum Gegenstand hat, kann für diesen eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen bedeuten, wenn damit ein Geschehen, das durch den Zeitablauf bereits wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut an die Öffentlichkeit gezerrt wird (E. 3).
2. Auch ein naher Angehöriger des Straftäters kann durch die Ausstrahlung einer solchen Radiosendung in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt werden (E. 4). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,379 | 109 II 353 | 109 II 353
Sachverhalt ab Seite 353
A.- X. ist der Sohn des in Zug wegen Mordes verurteilten und am 25. August 1939 hingerichteten Paul Irniger. Am 7. Januar 1980 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, DRS, eine Klage wegen Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 28 ZGB ein. Er stellte den Antrag, es sei der Beklagten richterlich zu verbieten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger", verfasst von Pil Crauer nach den Gerichtsakten und Erinnerungen der Zeitgenossen, durch Rundfunk zu verbreiten und diese Hörfolge in den Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verbot demzufolge die Verbreitung der Hörfolge durch Rundfunk sowie durch Publikation in Radioprogrammen oder durch andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe. Es nahm an, dass die Ausstrahlung des Hörspiels das Pietätsgefühl des Klägers, sein inneres Ehrgefühl und seine äussere Ehre widerrechtlich verletzen würde. Dieser unbefugte Eingriff werde auch nicht durch zureichende Gründe gerechtfertigt, da weder die Einwilligung des Verletzten noch ein höherwertiges öffentliches Interesse gegeben seien.
B.- Die Beklagte erhob beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung und verlangte die Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Das Obergericht wies in seinen Erwägungen darauf hin, dass sich auch die Frage stelle, ob das Ansehen des Klägers durch eine Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels Schaden nehmen würde. Doch sei dieser Frage nicht weiter nachzugehen, nachdem der Kläger eine Schmälerung seines Ansehens ausdrücklich nicht habe geltend machen wollen und auch den Schutz seiner Ehre nicht beansprucht habe. Im übrigen gelangte das Obergericht zur Auffassung, der Kläger mache zu Recht eine unbefugte Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend und dürfe deshalb darauf bestehen, dass die umstrittene Sendereihe über den Rundfunk nicht verbreitet werde. Hingegen sei das zweite Begehren des Klägers, der Beklagten sei zu verbieten, das Hörspiel in Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen, zu wenig konkret umschrieben. Finde eine solche Mitteilung statt, müsse im Einzelfall geprüft werden, ob sie die Rechte des Klägers verletze. Dementsprechend hiess das Obergericht die Berufung am 22. Oktober 1982 teilweise gut; es verbot der Beklagten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des Paul Irniger" im Rundfunk auszustrahlen, und wies die weiteren Begehren des Klägers ab.
C.- Gegen dieses Urteil führt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Sie stellt den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts über die der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse handelt es sich bei der Sendereihe über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" um ein Dokumentarspiel. Die Vorinstanz führt dazu aus, ein solches Spiel erhebe den Anspruch, Zeitgeschichte wirklichkeitsgetreu und - zumindest was die mitgeteilten Fakten anbelange - ohne künstlerische Verfremdung wiederzugeben (EGLOFF, Dokumentarspiel, öffentliches Informationsinteresse und Persönlichkeitsschutz, ZBl 83/1982, S. 55 f.). Aufgrund zeitgenössischer Dokumente - im wesentlichen Berichterstattungen und Kommentaren in Zeitungen sowie amtlicher Akten - werde eine historisch verbürgte Handlung rekonstruiert. Sie werde hauptsächlich in der Form von Zitaten aus diesen Quellen dargestellt, indessen durch Spielhandlungen, Monologe und Gespräche unter beteiligten Personen ergänzt, die zwar der Phantasie des Hörspielverfassers entstammen, deren Inhalt sich aber auf das vorhandene Urkundenmaterial abstütze.
Das hier umstrittene Dokumentarspiel enthalte nicht nur eine umfassende und detaillierte Beschreibung der Herkunft, der familiären Verhältnisse, des Lebens und der Delikte von Paul Irniger. Das Hörspiel gehe weit darüber hinaus. So offenbare Paul Irniger Pater Gabriel in seiner "Beichte" sein innerstes Wesen und seine tiefsten Empfindungen. Dabei kämen die Schuldgefühle, die ihn seit frühester Jugend bedrängten, sowie seine religiösen und sexuellen Probleme zur Sprache. In dem von Paul Irniger zuhanden der Urner Gerichtsbehörden im Jahre 1936 verfassten Lebenslauf versuche dieser, die Vergangenheit aufzuarbeiten und einen neuen Lebensanfang zu finden. In einem Gutachten des Gerichtspsychiaters M. finde sich eine Analyse der Persönlichkeit Paul Irnigers, die sich vor allem mit seiner Skrupelhaftigkeit und seinen Schuldgefühlen befasse. Weiter enthalte das Hörspiel den mit einem persönlichen Bekenntnis und dem Ausdruck der Sühnebereitschaft verbundenen Rückzug der Appellation gegen das ausgesprochene Todesurteil sowie die letzten Wünsche des zum Tod Verurteilten an die Behörden des Kantons Zug, ferner seine letzten Briefe an die Mutter und an eine Erzieherin. Schliesslich sei auch vom Abschiedsbrief seiner Schwester die Rede. Die Szene der Hinrichtung werde bis ins einzelne geschildert. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass das Dokumentarspiel die Persönlichkeit Paul Irnigers bis in die intimsten Details ausleuchte; insbesondere seien auch dessen Verhalten und Reaktionen angesichts des nahen Todes Gegenstand der Betrachtung.
3. Beide Vorinstanzen haben angenommen, dass Paul Irniger selber, wenn er noch leben würde, durch eine solche Darstellung seiner Persönlichkeit in seinem Privat- und Geheimbereich verletzt würde. Richtig ist, dass Paul Irniger in den Jahren, da er wegen seiner schweren Verbrechen allgemeines Aufsehen erregt hatte, eine Person der Zeitgeschichte war, was ein tieferes Eindringen in seine Persönlichkeit und seine Lebensgeschichte zu rechtfertigen vermochte. Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass die Person eines Straftäters der Öffentlichkeit für alle Zukunft in gleichem Masse zugänglich bleibe. Der Straftäter ist nicht zu jenen Personen zu zählen, die wegen ihrer Stellung in der Öffentlichkeit, beispielsweise als Träger höchster politischer oder militärischer Funktionen, von allgemeinem Interesse sind, so dass ihnen kaum ein Privat- und Geheimbereich verbleibt (REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, Bern 1975, S. 84 f.). Auch wenn der Straftäter zunächst dem Zeitgeschehen angehört, so verlangt bereits das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann. Allerdings können Straftaten als solche in mehrfacher Hinsicht von bleibendem Interesse sein und Gegenstand verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen bilden, wie der allgemeinen Geschichtsschreibung, des Strafrechts und der Strafrechtsgeschichte oder der Kriminologie. Indessen darf auch in diesem Zusammenhang nicht ausser acht gelassen werden, dass die Person eines bestimmten Straftäters nur in beschränktem Rahmen den anerkannten wissenschaftlichen Zielen allgemein zugänglich bleiben darf. Es ist daher auch im wissenschaftlichen Bereich eine gleichermassen anonyme Behandlung der besondern Täterpersönlichkeit angezeigt, wie dies bei der Veröffentlichung von Strafurteilen zur Information der interessierten Berufskreise der Fall ist. Vermöchte Paul Irniger auch heute noch wie zur Zeit seiner Straftaten die Diskussion um die Todesstrafe zu aktualisieren, so hätte das keineswegs zur Folge, dass die Persönlichkeit dieses Straffälligen bis in alle Einzelheiten des Privat- und Intimbereichs weiterhin einer umfassenden Öffentlichkeit preisgegeben werden müsste.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Vergessen eines besondern Straftäters, der vor Jahrzehnten vorübergehend zu einer Person der Zeitgeschichte geworden war, nie vollständig sein kann, weil einzelne, die ein besonderes Interesse an Ereignissen von ehemals zeitgeschichtlicher Bedeutung haben, diese in Erinnerung behalten oder aufgrund von allgemein zugänglichen Informationsquellen erneut in Erfahrung bringen können. Es macht aber einen Unterschied aus, ob die grundsätzlich zunehmendem Vergessen anheimfallende Vergangenheit in bezug auf die Intim- und Privatsphäre eines bestimmten Straftäters nicht sofort ausgelöscht werden kann oder ob eine noch nicht völlig ausgelöschte Vergangenheit durch ein elektronisches Massenmedium erneut in das Bewusstsein einer grossen Öffentlichkeit gebracht wird, wie dies durch die Ausstrahlung der umstrittenen Hörspielreihe im Radio der Fall wäre. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, im Strafprozess stehe schon der Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit, der ja auch dem Schutz des Straftäters diene, seinem Geheimhaltungsinteresse entgegen. Dem Schutz der Privatsphäre kommt grundsätzlich grössere Bedeutung zu als dem Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit. Dieser kann nur insoweit Beachtung finden, als er seinen Zweck, vorab die Kontrolle der Gerichtstätigkeit durch das Volk, noch verwirklichen kann. Doch ist bei der Berichterstattung durch die Massenmedien bereits eine gewisse Zurückhaltung geboten. Heute wird denn auch wieder vermehrt die Pranger-Wirkung der Namensnennung in den Massenmedien und die damit verbundene Gefährdung der Resozialisierung in Erinnerung gerufen (GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 73a ff. und 79a ff.; SCHERER, Justiz und Massenmedien. Kontrollierende oder kontrollierte Medienöffentlichkeit? Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 39/1979, S. 44 ff.; BGE 64 I 173ff., MKGE 9 Nr. 176 und BVerfGE 35, 232 i.S. Lebach). In der Regel wird daher mit Recht ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und dem Prozessablauf gefordert, was sich schon aus der Funktion der Berichterstattung als einem notwendigen Ersatz für die unmittelbare Gerichtsöffentlichkeit ergibt. Nach Verfahrensabschluss und dem Verstreichen jener Zeitspanne, die für den der Berichterstattung eigenen Übermittlungsvorgang einzuräumen ist, lässt es sich vom Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit her nicht mehr rechtfertigen, jemanden in der Öffentlichkeit mit einem Strafverfahren in Zusammenhang zu bringen. Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen die Veröffentlichung einem bedeutenden öffentlichen Interesse entspricht, sind daher nachträgliche Berichterstattungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Persönlichkeitsschutzes zu beurteilen (GROSSEN, a.a.O. S. 94a f.; HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, Diss. Zürich 1973, S. 142 f.; SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973, S. 132 ff.; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 127). Dementsprechend müssen auch Gerichtsurteile und Auszüge daraus nach Abschluss des Verfahrens für die Öffentlichkeit insgesamt grundsätzlich unzugänglich bleiben (vgl. MKGE 9 Nr. 176).
Stünde hier der Persönlichkeitsschutz des Straftäters Paul Irniger selber zur Diskussion, könnte sich die Beklagte auch nicht auf ein höherwertiges Interesse berufen, das den grundsätzlich unbefugten Eingriff in die Intim- und Privatsphäre dieses Straftäters zu rechtfertigen vermöchte. Zwar hat die Presse, wie das Bundesgericht schon im Jahre 1911 festgehalten hat, nach wie vor den Auftrag, dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken usw. (BGE 37 I 377). Damit ist aber nicht auch erstellt, dass sich die Massenmedien mit Rücksicht auf ihren anerkannten Auftrag gegenüber der Öffentlichkeit auf einen umfassenden Rechtfertigungsgrund berufen könnten, der auch den Intim- und Privatbereich des einzelnen Bürgers einschliessen würde (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 321 ff., insbes. S. 326). Beim hier zu beurteilenden Dokumentarspiel geht es vor allem um die Unterhaltung des Hörerpublikums, was sich auch daraus ergibt, dass die Abteilung Unterhaltung von Radio DRS Pil Crauer den Auftrag für die Hörspielfolge erteilt hat. Böten die Person und das Leben von Paul Irniger unabhängig von seiner zeitgeschichtlichen Bedeutung als Straftäter ein besonderes literarisches Interesse, so stünde zwar einer Stoffbearbeitung in anderer Kunstform der Persönlichkeitsschutz nicht ohne weiteres entgegen. Anders verhält es sich dagegen bei einem Dokumentarspiel der dargelegten Art, in dem die unverfremdete Persönlichkeit Paul Irnigers im Mittelpunkt steht und bis in ihre innersten Bereiche ausgeleuchtet wird.
Dass der Vater des Klägers, würde er heute noch leben, selber gestützt auf Art. 28 Abs. 1 ZGB verlangen könnte, dass die Beklagte die Verbreitung des Dokumentarspiels "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" über Rundfunk unterlasse, steht somit ausser jedem Zweifel.
4. a) Zu prüfen bleibt indessen die Frage, ob auch der Sohn des tatsächlich nicht mehr lebenden Paul Irniger, der im Alter von sieben Jahren durch Namensänderung den Namen X. angenommen hat, sich auf Art. 28 ZGB berufen und gegen die Ausstrahlung der Sendereihe zur Wehr setzen könne. Mit den Vorinstanzen ist davon auszugehen, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der Persönlichkeitsschutz mit dem Tode einer Person (Art. 31 Abs. 1 ZGB) sein Ende findet. Wird in den Intim- und Privatbereich einer nicht mehr lebenden Person eingegriffen, so kann Art. 28 ZGB nicht mehr in ihrem Namen angerufen werden. Obwohl nicht zu bestreiten ist, dass gewisse Verletzungen der Persönlichkeit auch nach dem Tode noch möglich bleiben, wie etwa das Ansehen gegenüber Dritten, so entfällt mit dem Ende der Rechtsfähigkeit im Zeitpunkt des Todes auch notwendigerweise die Klagelegitimation. Das schliesst jedoch nicht aus, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter besorgt sind, indem sie sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht berufen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter zum Gegenstand haben kann (BGE 104 II 235 E. 5b und BGE 101 II 191 mit weiteren Hinweisen). In BGE 104 II 225 ff. hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dass die Witwe und die Kinder eines in seiner Ehre angegriffenen Kunsthändlers in eigenem Namen die Persönlichkeitsverletzung durch eine Presseäusserung rügen, die sich gegen den inzwischen Verstorbenen richtete und von diesem selber noch gestützt auf Art. 28 ZGB und mit Strafklage zum Gegenstand eines richterlichen Verfahrens gemacht worden war. Es führte aus, dass es den nächsten Angehörigen nur auf diese Weise möglich sei, das Ansehen des Ehemannes und Vaters zu schützen und so ihre innere Verbundenheit mit dem Verstorbenen zu wahren. Das Bundesgericht hat aber auch ein den nächsten Angehörigen um ihrer Persönlichkeit willen zustehendes Recht, über das Schicksal des Leichnams zu bestimmen, bejaht, sofern der Verstorbene nicht zu Lebzeiten selber darüber verfügt hat. Dieses Recht der Angehörigen beruht auf der engen Verbundenheit mit dem Verstorbenen und schützt die sich daraus ergebende besondere Gefühlsbeziehung (BGE 101 II 191 mit Literaturhinweisen). In BGE 70 II 130ff. hat das Bundesgericht schliesslich entschieden, die Witwe des Malers Hodler werde durch das Ausstellen eines Bildes, das ihren Mann auf dem Totenbett zeige, in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Der Tod eines Angehörigen müsse dem Intim- oder Privatbereich seiner nächsten Verwandten zugerechnet werden, damit die enge Verbundenheit zwischen dem Verstorbenen und seinen nächsten Angehörigen nicht gestört werde.
b) Es steht ausser Zweifel, dass die Verurteilung wegen Aufsehen erregender Straftaten nicht nur für den Täter selber eine schwere Belastung bedeutet, sondern dass dadurch auch seine nächsten Angehörigen stark in Mitleidenschaft gezogen werden können. Dass dem tatsächlich so ist, geht auf eindrückliche Weise aus dem im umstrittenen Dokumentarspiel wiedergegebenen Abschiedsbrief der Schwester von Paul Irniger hervor. In der Regel geht es dabei um das Selbstwertgefühl der Angehörigen und ihr Ansehen in der Gesellschaft. Aber gerade diese Rechtsgüter stehen im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion, da der Kläger ausdrücklich darauf verzichtet hat, den Schutz seiner Ehre anzurufen. Er beruft sich vielmehr auf sein Pietätsgefühl und seine innere Verbundenheit mit seinem Vater und macht geltend, sein Gefühlsleben sowie seine psychische Integrität würden verletzt, wenn die Vergangenheit erneut ans Licht gezerrt würde.
Es geht dem Kläger somit nicht darum, historische Ereignisse als solche auszulöschen oder eine unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten zu rechtfertigende Beschäftigung mit ihnen zu unterbinden. Er ist vielmehr bestrebt, zu verhindern, dass ein Geschehen, das durch den Zeitablauf wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut der Öffentlichkeit preisgegeben werde. Aus den von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen geht klar hervor, wie sehr das Dokumentarspiel in die Intimsphäre des Straftäters Paul Irniger eingreift. Dass auch sein Sohn durch eine öffentliche Verbreitung des Dokumentarspiels im Radio sich in seiner psychischen Integrität verletzt fühlen muss, kann nicht bestritten werden. Er würde durch diese Ausstrahlung in seiner inneren Verbundenheit mit seinem Vater nachhaltig betroffen, auch wenn die Familiengemeinschaft infolge des Todes von Paul Irniger nur noch auf eine geistig-ideelle Beziehung beschränkt bleibt. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob das Verhältnis der Angehörigen zum Verstorbenen besonders innig oder eher gespannt war. Es kann daher auch nicht eingewendet werden, der Kläger habe seinen Vater gar nicht gekannt. Dass er sich mit seinem Vater innerlich sehr verbunden fühlt, geht unter anderem daraus hervor, dass zwischen Vater und Sohn, der selber straffällig geworden ist, eine gewisse Schicksalsverwandtschaft zutage getreten ist. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, neigt der Kläger noch heute dazu, sich mit seinem Vater sehr stark zu identifizieren. Dieser ist für ihn "Vorbild" und Bezugsperson. Es ist anzunehmen, dass sich diese Neigung noch verstärken würde, wenn die Persönlichkeit seines Vaters in allen Einzelheiten erneut der Öffentlichkeit preisgegeben würde. Dadurch würde seine Selbstfindung erschwert und seine Resozialisierung erheblich gefährdet. Da es um den Schutz engster Gefühlsbeziehungen und innerer Verbundenheit zwischen nächsten Angehörigen geht, kann es entgegen der Meinung der Beklagten nicht darauf ankommen, dass die Beeinträchtigung des psychischen Gleichgewichts des Klägers allenfalls gemildert werden könnte, wenn dieser die umstrittene Rundfunksendung nicht anhören würde. Die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen liegt allein in der erneuten Berichterstattung durch ein Massenmedium begründet, weil schon dieser Umstand für sich betrachtet nächste Angehörige betrifft, ohne dass auf die besonderen Auswirkungen einer direkten Auseinandersetzung mit der den Intim- und Privatbereich berührenden Rundfunksendung geachtet werden müsste.
c) Ist nach dem Ausgeführten eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen durch die Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels zu bejahen, so stellt sich die Frage, ob sich die Beklagte auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne. Dies wäre einmal der Fall, wenn der Kläger auf die Geltendmachung des Persönlichkeitsschutzes verzichtet hätte. Ein solcher Verzicht ist jedoch nicht nachgewiesen und darf auch nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass sich der Kläger nicht zur Wehr gesetzt hat, als vor mehr als sechs Jahren eine Tageszeitung den Fall Paul Irniger unbefugterweise wieder aufgerollt hatte. Der Kläger hat sich zwar nachträglich sogar in einem Interview mit dieser Zeitung über sein Verhältnis zu seinem Vater geäussert. Wie aber die beiden Vorinstanzen mit Recht festgehalten haben, darf daraus nicht auf eine Einwilligung des Klägers mit der Ausstrahlung der vorliegenden Hörfolge geschlossen werden, gegen die sich der Kläger ausdrücklich zur Wehr gesetzt hat. Ebensowenig darf aus der Tatsache, dass sich der Kläger nachträglich auch nicht gegen das in Buchform publizierte Dokumentarspiel wendet, gefolgert werden, er sei mit dessen Verbreitung über Rundfunk einverstanden. Es steht dem Verletzten frei zu entscheiden, bei welcher Gelegenheit er sich auf seinen Persönlichkeitsschutz berufen will. Dass ein Buch niemals die gleiche Verbreitung finden kann wie eine über Rundfunk ausgestrahlte Hörfolge, leuchtet denn auch ein. Es ist daher verständlich, dass sich der Kläger vor allem durch die Radiosendungen betroffen fühlt und sich dagegen zur Wehr setzt.
Die Beklagte beruft sich ausdrücklich auf ein allgemeines öffentliches Interesse, dass in radiogemässer Form über die jüngere Vergangenheit berichtet werde, und auf ihren Bildungsauftrag. Ferner verweist sie zu ihrer Rechtfertigung auch auf die heute wieder in Gang gekommene Diskussion über die Todesstrafe. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass es weder für die Bedürfnisse einer allgemeinen Geschichtsschreibung noch für eine sachbezogene Diskussion über die Wiedereinführung der Todesstrafe im bürgerlichen Strafrecht eines derart weitgehenden Eingriffs in die von der geltenden Rechtsordnung geschützten persönlichen Verhältnisse eines nächsten Angehörigen von Paul Irniger bedarf. Dazu kommt, dass weder die Geschichtsschreibung noch die Diskussion über eine allgemeine Wiedereinführung der Todesstrafe hauptsächlicher Zweck des umstrittenen Dokumentarspiels ist. Auch eine in jüngster Zeit stärker in Erscheinung tretende Sozialgeschichtsschreibung, die sich vermehrt der Darstellung des Alltags in einer bestimmten Zeitspanne zuwendet, ist nicht einfach dem Dokumentarspiel gleichzusetzen, das der Kläger nicht durch Rundfunk verbreitet wissen will. Die Vorinstanz hat daher auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, insbesondere eines allgemeinen öffentlichen Interesses an Radiosendungen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, verneint hat. | de | Atteinte aux intérêts personnels (art. 28 CC). 1. La diffusion par la radio d'une pièce documentaire consacrée au portrait d'un criminel peut constituer pour ce dernier une atteinte à ses intérêts personnels lorsque, de la sorte, un événement déjà rentré - suite à l'écoulement du temps - dans le domaine intime et privé, est à nouveau présenté au grand jour (consid. 3).
2. Un proche parent du criminel en question peut également subir une atteinte dans ses intérêts personnels de par la diffusion d'une telle émission radiophonique (consid. 4). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,380 | 109 II 353 | 109 II 353
Sachverhalt ab Seite 353
A.- X. ist der Sohn des in Zug wegen Mordes verurteilten und am 25. August 1939 hingerichteten Paul Irniger. Am 7. Januar 1980 reichte X. beim Bezirksgericht Zürich gegen die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG, DRS, eine Klage wegen Verletzung seiner persönlichen Verhältnisse gemäss Art. 28 ZGB ein. Er stellte den Antrag, es sei der Beklagten richterlich zu verbieten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger", verfasst von Pil Crauer nach den Gerichtsakten und Erinnerungen der Zeitgenossen, durch Rundfunk zu verbreiten und diese Hörfolge in den Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen.
Mit Urteil vom 19. Juni 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verbot demzufolge die Verbreitung der Hörfolge durch Rundfunk sowie durch Publikation in Radioprogrammen oder durch andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe. Es nahm an, dass die Ausstrahlung des Hörspiels das Pietätsgefühl des Klägers, sein inneres Ehrgefühl und seine äussere Ehre widerrechtlich verletzen würde. Dieser unbefugte Eingriff werde auch nicht durch zureichende Gründe gerechtfertigt, da weder die Einwilligung des Verletzten noch ein höherwertiges öffentliches Interesse gegeben seien.
B.- Die Beklagte erhob beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung und verlangte die Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts sowie die vollumfängliche Abweisung der Klage. Das Obergericht wies in seinen Erwägungen darauf hin, dass sich auch die Frage stelle, ob das Ansehen des Klägers durch eine Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels Schaden nehmen würde. Doch sei dieser Frage nicht weiter nachzugehen, nachdem der Kläger eine Schmälerung seines Ansehens ausdrücklich nicht habe geltend machen wollen und auch den Schutz seiner Ehre nicht beansprucht habe. Im übrigen gelangte das Obergericht zur Auffassung, der Kläger mache zu Recht eine unbefugte Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte geltend und dürfe deshalb darauf bestehen, dass die umstrittene Sendereihe über den Rundfunk nicht verbreitet werde. Hingegen sei das zweite Begehren des Klägers, der Beklagten sei zu verbieten, das Hörspiel in Radioprogrammen zu publizieren oder andere, für die Öffentlichkeit bestimmte Mitteilungen über den Inhalt der Sendereihe zu machen, zu wenig konkret umschrieben. Finde eine solche Mitteilung statt, müsse im Einzelfall geprüft werden, ob sie die Rechte des Klägers verletze. Dementsprechend hiess das Obergericht die Berufung am 22. Oktober 1982 teilweise gut; es verbot der Beklagten, die Hörfolge über "Das Leben und Sterben des Paul Irniger" im Rundfunk auszustrahlen, und wies die weiteren Begehren des Klägers ab.
C.- Gegen dieses Urteil führt die Beklagte Berufung an das Bundesgericht. Sie stellt den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und auf Abweisung der Klage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts über die der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse handelt es sich bei der Sendereihe über "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" um ein Dokumentarspiel. Die Vorinstanz führt dazu aus, ein solches Spiel erhebe den Anspruch, Zeitgeschichte wirklichkeitsgetreu und - zumindest was die mitgeteilten Fakten anbelange - ohne künstlerische Verfremdung wiederzugeben (EGLOFF, Dokumentarspiel, öffentliches Informationsinteresse und Persönlichkeitsschutz, ZBl 83/1982, S. 55 f.). Aufgrund zeitgenössischer Dokumente - im wesentlichen Berichterstattungen und Kommentaren in Zeitungen sowie amtlicher Akten - werde eine historisch verbürgte Handlung rekonstruiert. Sie werde hauptsächlich in der Form von Zitaten aus diesen Quellen dargestellt, indessen durch Spielhandlungen, Monologe und Gespräche unter beteiligten Personen ergänzt, die zwar der Phantasie des Hörspielverfassers entstammen, deren Inhalt sich aber auf das vorhandene Urkundenmaterial abstütze.
Das hier umstrittene Dokumentarspiel enthalte nicht nur eine umfassende und detaillierte Beschreibung der Herkunft, der familiären Verhältnisse, des Lebens und der Delikte von Paul Irniger. Das Hörspiel gehe weit darüber hinaus. So offenbare Paul Irniger Pater Gabriel in seiner "Beichte" sein innerstes Wesen und seine tiefsten Empfindungen. Dabei kämen die Schuldgefühle, die ihn seit frühester Jugend bedrängten, sowie seine religiösen und sexuellen Probleme zur Sprache. In dem von Paul Irniger zuhanden der Urner Gerichtsbehörden im Jahre 1936 verfassten Lebenslauf versuche dieser, die Vergangenheit aufzuarbeiten und einen neuen Lebensanfang zu finden. In einem Gutachten des Gerichtspsychiaters M. finde sich eine Analyse der Persönlichkeit Paul Irnigers, die sich vor allem mit seiner Skrupelhaftigkeit und seinen Schuldgefühlen befasse. Weiter enthalte das Hörspiel den mit einem persönlichen Bekenntnis und dem Ausdruck der Sühnebereitschaft verbundenen Rückzug der Appellation gegen das ausgesprochene Todesurteil sowie die letzten Wünsche des zum Tod Verurteilten an die Behörden des Kantons Zug, ferner seine letzten Briefe an die Mutter und an eine Erzieherin. Schliesslich sei auch vom Abschiedsbrief seiner Schwester die Rede. Die Szene der Hinrichtung werde bis ins einzelne geschildert. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass das Dokumentarspiel die Persönlichkeit Paul Irnigers bis in die intimsten Details ausleuchte; insbesondere seien auch dessen Verhalten und Reaktionen angesichts des nahen Todes Gegenstand der Betrachtung.
3. Beide Vorinstanzen haben angenommen, dass Paul Irniger selber, wenn er noch leben würde, durch eine solche Darstellung seiner Persönlichkeit in seinem Privat- und Geheimbereich verletzt würde. Richtig ist, dass Paul Irniger in den Jahren, da er wegen seiner schweren Verbrechen allgemeines Aufsehen erregt hatte, eine Person der Zeitgeschichte war, was ein tieferes Eindringen in seine Persönlichkeit und seine Lebensgeschichte zu rechtfertigen vermochte. Daraus darf indessen nicht geschlossen werden, dass die Person eines Straftäters der Öffentlichkeit für alle Zukunft in gleichem Masse zugänglich bleibe. Der Straftäter ist nicht zu jenen Personen zu zählen, die wegen ihrer Stellung in der Öffentlichkeit, beispielsweise als Träger höchster politischer oder militärischer Funktionen, von allgemeinem Interesse sind, so dass ihnen kaum ein Privat- und Geheimbereich verbleibt (REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, Bern 1975, S. 84 f.). Auch wenn der Straftäter zunächst dem Zeitgeschehen angehört, so verlangt bereits das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann. Allerdings können Straftaten als solche in mehrfacher Hinsicht von bleibendem Interesse sein und Gegenstand verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen bilden, wie der allgemeinen Geschichtsschreibung, des Strafrechts und der Strafrechtsgeschichte oder der Kriminologie. Indessen darf auch in diesem Zusammenhang nicht ausser acht gelassen werden, dass die Person eines bestimmten Straftäters nur in beschränktem Rahmen den anerkannten wissenschaftlichen Zielen allgemein zugänglich bleiben darf. Es ist daher auch im wissenschaftlichen Bereich eine gleichermassen anonyme Behandlung der besondern Täterpersönlichkeit angezeigt, wie dies bei der Veröffentlichung von Strafurteilen zur Information der interessierten Berufskreise der Fall ist. Vermöchte Paul Irniger auch heute noch wie zur Zeit seiner Straftaten die Diskussion um die Todesstrafe zu aktualisieren, so hätte das keineswegs zur Folge, dass die Persönlichkeit dieses Straffälligen bis in alle Einzelheiten des Privat- und Intimbereichs weiterhin einer umfassenden Öffentlichkeit preisgegeben werden müsste.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Vergessen eines besondern Straftäters, der vor Jahrzehnten vorübergehend zu einer Person der Zeitgeschichte geworden war, nie vollständig sein kann, weil einzelne, die ein besonderes Interesse an Ereignissen von ehemals zeitgeschichtlicher Bedeutung haben, diese in Erinnerung behalten oder aufgrund von allgemein zugänglichen Informationsquellen erneut in Erfahrung bringen können. Es macht aber einen Unterschied aus, ob die grundsätzlich zunehmendem Vergessen anheimfallende Vergangenheit in bezug auf die Intim- und Privatsphäre eines bestimmten Straftäters nicht sofort ausgelöscht werden kann oder ob eine noch nicht völlig ausgelöschte Vergangenheit durch ein elektronisches Massenmedium erneut in das Bewusstsein einer grossen Öffentlichkeit gebracht wird, wie dies durch die Ausstrahlung der umstrittenen Hörspielreihe im Radio der Fall wäre. Dagegen kann auch nicht eingewendet werden, im Strafprozess stehe schon der Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit, der ja auch dem Schutz des Straftäters diene, seinem Geheimhaltungsinteresse entgegen. Dem Schutz der Privatsphäre kommt grundsätzlich grössere Bedeutung zu als dem Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit. Dieser kann nur insoweit Beachtung finden, als er seinen Zweck, vorab die Kontrolle der Gerichtstätigkeit durch das Volk, noch verwirklichen kann. Doch ist bei der Berichterstattung durch die Massenmedien bereits eine gewisse Zurückhaltung geboten. Heute wird denn auch wieder vermehrt die Pranger-Wirkung der Namensnennung in den Massenmedien und die damit verbundene Gefährdung der Resozialisierung in Erinnerung gerufen (GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 73a ff. und 79a ff.; SCHERER, Justiz und Massenmedien. Kontrollierende oder kontrollierte Medienöffentlichkeit? Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 39/1979, S. 44 ff.; BGE 64 I 173ff., MKGE 9 Nr. 176 und BVerfGE 35, 232 i.S. Lebach). In der Regel wird daher mit Recht ein gewisser zeitlicher Zusammenhang zwischen der Berichterstattung und dem Prozessablauf gefordert, was sich schon aus der Funktion der Berichterstattung als einem notwendigen Ersatz für die unmittelbare Gerichtsöffentlichkeit ergibt. Nach Verfahrensabschluss und dem Verstreichen jener Zeitspanne, die für den der Berichterstattung eigenen Übermittlungsvorgang einzuräumen ist, lässt es sich vom Grundsatz der Gerichtsöffentlichkeit her nicht mehr rechtfertigen, jemanden in der Öffentlichkeit mit einem Strafverfahren in Zusammenhang zu bringen. Abgesehen von Ausnahmefällen, in denen die Veröffentlichung einem bedeutenden öffentlichen Interesse entspricht, sind daher nachträgliche Berichterstattungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Persönlichkeitsschutzes zu beurteilen (GROSSEN, a.a.O. S. 94a f.; HÜNIG, Probleme des Schutzes des Beschuldigten vor den Massenmedien, Diss. Zürich 1973, S. 142 f.; SCHULTZ, Der Grundsatz der Öffentlichkeit im Strafprozess, SJZ 69/1973, S. 132 ff.; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 127). Dementsprechend müssen auch Gerichtsurteile und Auszüge daraus nach Abschluss des Verfahrens für die Öffentlichkeit insgesamt grundsätzlich unzugänglich bleiben (vgl. MKGE 9 Nr. 176).
Stünde hier der Persönlichkeitsschutz des Straftäters Paul Irniger selber zur Diskussion, könnte sich die Beklagte auch nicht auf ein höherwertiges Interesse berufen, das den grundsätzlich unbefugten Eingriff in die Intim- und Privatsphäre dieses Straftäters zu rechtfertigen vermöchte. Zwar hat die Presse, wie das Bundesgericht schon im Jahre 1911 festgehalten hat, nach wie vor den Auftrag, dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken usw. (BGE 37 I 377). Damit ist aber nicht auch erstellt, dass sich die Massenmedien mit Rücksicht auf ihren anerkannten Auftrag gegenüber der Öffentlichkeit auf einen umfassenden Rechtfertigungsgrund berufen könnten, der auch den Intim- und Privatbereich des einzelnen Bürgers einschliessen würde (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 321 ff., insbes. S. 326). Beim hier zu beurteilenden Dokumentarspiel geht es vor allem um die Unterhaltung des Hörerpublikums, was sich auch daraus ergibt, dass die Abteilung Unterhaltung von Radio DRS Pil Crauer den Auftrag für die Hörspielfolge erteilt hat. Böten die Person und das Leben von Paul Irniger unabhängig von seiner zeitgeschichtlichen Bedeutung als Straftäter ein besonderes literarisches Interesse, so stünde zwar einer Stoffbearbeitung in anderer Kunstform der Persönlichkeitsschutz nicht ohne weiteres entgegen. Anders verhält es sich dagegen bei einem Dokumentarspiel der dargelegten Art, in dem die unverfremdete Persönlichkeit Paul Irnigers im Mittelpunkt steht und bis in ihre innersten Bereiche ausgeleuchtet wird.
Dass der Vater des Klägers, würde er heute noch leben, selber gestützt auf Art. 28 Abs. 1 ZGB verlangen könnte, dass die Beklagte die Verbreitung des Dokumentarspiels "Das Leben und Sterben des unwürdigen Dieners Gottes und mörderischen Vagabunden Paul Irniger" über Rundfunk unterlasse, steht somit ausser jedem Zweifel.
4. a) Zu prüfen bleibt indessen die Frage, ob auch der Sohn des tatsächlich nicht mehr lebenden Paul Irniger, der im Alter von sieben Jahren durch Namensänderung den Namen X. angenommen hat, sich auf Art. 28 ZGB berufen und gegen die Ausstrahlung der Sendereihe zur Wehr setzen könne. Mit den Vorinstanzen ist davon auszugehen, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der Persönlichkeitsschutz mit dem Tode einer Person (Art. 31 Abs. 1 ZGB) sein Ende findet. Wird in den Intim- und Privatbereich einer nicht mehr lebenden Person eingegriffen, so kann Art. 28 ZGB nicht mehr in ihrem Namen angerufen werden. Obwohl nicht zu bestreiten ist, dass gewisse Verletzungen der Persönlichkeit auch nach dem Tode noch möglich bleiben, wie etwa das Ansehen gegenüber Dritten, so entfällt mit dem Ende der Rechtsfähigkeit im Zeitpunkt des Todes auch notwendigerweise die Klagelegitimation. Das schliesst jedoch nicht aus, dass nahe Angehörige für den Schutz der den Tod überdauernden Persönlichkeitsgüter besorgt sind, indem sie sich hiefür auf ihr eigenes Persönlichkeitsrecht berufen, das mindestens in einem gewissen Umfang auch die Wahrung des Ansehens naher Verwandter zum Gegenstand haben kann (BGE 104 II 235 E. 5b und BGE 101 II 191 mit weiteren Hinweisen). In BGE 104 II 225 ff. hat es das Bundesgericht als zulässig erachtet, dass die Witwe und die Kinder eines in seiner Ehre angegriffenen Kunsthändlers in eigenem Namen die Persönlichkeitsverletzung durch eine Presseäusserung rügen, die sich gegen den inzwischen Verstorbenen richtete und von diesem selber noch gestützt auf Art. 28 ZGB und mit Strafklage zum Gegenstand eines richterlichen Verfahrens gemacht worden war. Es führte aus, dass es den nächsten Angehörigen nur auf diese Weise möglich sei, das Ansehen des Ehemannes und Vaters zu schützen und so ihre innere Verbundenheit mit dem Verstorbenen zu wahren. Das Bundesgericht hat aber auch ein den nächsten Angehörigen um ihrer Persönlichkeit willen zustehendes Recht, über das Schicksal des Leichnams zu bestimmen, bejaht, sofern der Verstorbene nicht zu Lebzeiten selber darüber verfügt hat. Dieses Recht der Angehörigen beruht auf der engen Verbundenheit mit dem Verstorbenen und schützt die sich daraus ergebende besondere Gefühlsbeziehung (BGE 101 II 191 mit Literaturhinweisen). In BGE 70 II 130ff. hat das Bundesgericht schliesslich entschieden, die Witwe des Malers Hodler werde durch das Ausstellen eines Bildes, das ihren Mann auf dem Totenbett zeige, in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Der Tod eines Angehörigen müsse dem Intim- oder Privatbereich seiner nächsten Verwandten zugerechnet werden, damit die enge Verbundenheit zwischen dem Verstorbenen und seinen nächsten Angehörigen nicht gestört werde.
b) Es steht ausser Zweifel, dass die Verurteilung wegen Aufsehen erregender Straftaten nicht nur für den Täter selber eine schwere Belastung bedeutet, sondern dass dadurch auch seine nächsten Angehörigen stark in Mitleidenschaft gezogen werden können. Dass dem tatsächlich so ist, geht auf eindrückliche Weise aus dem im umstrittenen Dokumentarspiel wiedergegebenen Abschiedsbrief der Schwester von Paul Irniger hervor. In der Regel geht es dabei um das Selbstwertgefühl der Angehörigen und ihr Ansehen in der Gesellschaft. Aber gerade diese Rechtsgüter stehen im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion, da der Kläger ausdrücklich darauf verzichtet hat, den Schutz seiner Ehre anzurufen. Er beruft sich vielmehr auf sein Pietätsgefühl und seine innere Verbundenheit mit seinem Vater und macht geltend, sein Gefühlsleben sowie seine psychische Integrität würden verletzt, wenn die Vergangenheit erneut ans Licht gezerrt würde.
Es geht dem Kläger somit nicht darum, historische Ereignisse als solche auszulöschen oder eine unter wissenschaftlichen Gesichtspunkten zu rechtfertigende Beschäftigung mit ihnen zu unterbinden. Er ist vielmehr bestrebt, zu verhindern, dass ein Geschehen, das durch den Zeitablauf wieder zum Intim- und Privatbereich geworden ist, erneut der Öffentlichkeit preisgegeben werde. Aus den von der Vorinstanz getroffenen tatsächlichen Feststellungen geht klar hervor, wie sehr das Dokumentarspiel in die Intimsphäre des Straftäters Paul Irniger eingreift. Dass auch sein Sohn durch eine öffentliche Verbreitung des Dokumentarspiels im Radio sich in seiner psychischen Integrität verletzt fühlen muss, kann nicht bestritten werden. Er würde durch diese Ausstrahlung in seiner inneren Verbundenheit mit seinem Vater nachhaltig betroffen, auch wenn die Familiengemeinschaft infolge des Todes von Paul Irniger nur noch auf eine geistig-ideelle Beziehung beschränkt bleibt. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob das Verhältnis der Angehörigen zum Verstorbenen besonders innig oder eher gespannt war. Es kann daher auch nicht eingewendet werden, der Kläger habe seinen Vater gar nicht gekannt. Dass er sich mit seinem Vater innerlich sehr verbunden fühlt, geht unter anderem daraus hervor, dass zwischen Vater und Sohn, der selber straffällig geworden ist, eine gewisse Schicksalsverwandtschaft zutage getreten ist. Wie die Vorinstanz festgestellt hat, neigt der Kläger noch heute dazu, sich mit seinem Vater sehr stark zu identifizieren. Dieser ist für ihn "Vorbild" und Bezugsperson. Es ist anzunehmen, dass sich diese Neigung noch verstärken würde, wenn die Persönlichkeit seines Vaters in allen Einzelheiten erneut der Öffentlichkeit preisgegeben würde. Dadurch würde seine Selbstfindung erschwert und seine Resozialisierung erheblich gefährdet. Da es um den Schutz engster Gefühlsbeziehungen und innerer Verbundenheit zwischen nächsten Angehörigen geht, kann es entgegen der Meinung der Beklagten nicht darauf ankommen, dass die Beeinträchtigung des psychischen Gleichgewichts des Klägers allenfalls gemildert werden könnte, wenn dieser die umstrittene Rundfunksendung nicht anhören würde. Die Verletzung in den persönlichen Verhältnissen liegt allein in der erneuten Berichterstattung durch ein Massenmedium begründet, weil schon dieser Umstand für sich betrachtet nächste Angehörige betrifft, ohne dass auf die besonderen Auswirkungen einer direkten Auseinandersetzung mit der den Intim- und Privatbereich berührenden Rundfunksendung geachtet werden müsste.
c) Ist nach dem Ausgeführten eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen durch die Ausstrahlung des umstrittenen Hörspiels zu bejahen, so stellt sich die Frage, ob sich die Beklagte auf einen Rechtfertigungsgrund berufen könne. Dies wäre einmal der Fall, wenn der Kläger auf die Geltendmachung des Persönlichkeitsschutzes verzichtet hätte. Ein solcher Verzicht ist jedoch nicht nachgewiesen und darf auch nicht aus der Tatsache abgeleitet werden, dass sich der Kläger nicht zur Wehr gesetzt hat, als vor mehr als sechs Jahren eine Tageszeitung den Fall Paul Irniger unbefugterweise wieder aufgerollt hatte. Der Kläger hat sich zwar nachträglich sogar in einem Interview mit dieser Zeitung über sein Verhältnis zu seinem Vater geäussert. Wie aber die beiden Vorinstanzen mit Recht festgehalten haben, darf daraus nicht auf eine Einwilligung des Klägers mit der Ausstrahlung der vorliegenden Hörfolge geschlossen werden, gegen die sich der Kläger ausdrücklich zur Wehr gesetzt hat. Ebensowenig darf aus der Tatsache, dass sich der Kläger nachträglich auch nicht gegen das in Buchform publizierte Dokumentarspiel wendet, gefolgert werden, er sei mit dessen Verbreitung über Rundfunk einverstanden. Es steht dem Verletzten frei zu entscheiden, bei welcher Gelegenheit er sich auf seinen Persönlichkeitsschutz berufen will. Dass ein Buch niemals die gleiche Verbreitung finden kann wie eine über Rundfunk ausgestrahlte Hörfolge, leuchtet denn auch ein. Es ist daher verständlich, dass sich der Kläger vor allem durch die Radiosendungen betroffen fühlt und sich dagegen zur Wehr setzt.
Die Beklagte beruft sich ausdrücklich auf ein allgemeines öffentliches Interesse, dass in radiogemässer Form über die jüngere Vergangenheit berichtet werde, und auf ihren Bildungsauftrag. Ferner verweist sie zu ihrer Rechtfertigung auch auf die heute wieder in Gang gekommene Diskussion über die Todesstrafe. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass es weder für die Bedürfnisse einer allgemeinen Geschichtsschreibung noch für eine sachbezogene Diskussion über die Wiedereinführung der Todesstrafe im bürgerlichen Strafrecht eines derart weitgehenden Eingriffs in die von der geltenden Rechtsordnung geschützten persönlichen Verhältnisse eines nächsten Angehörigen von Paul Irniger bedarf. Dazu kommt, dass weder die Geschichtsschreibung noch die Diskussion über eine allgemeine Wiedereinführung der Todesstrafe hauptsächlicher Zweck des umstrittenen Dokumentarspiels ist. Auch eine in jüngster Zeit stärker in Erscheinung tretende Sozialgeschichtsschreibung, die sich vermehrt der Darstellung des Alltags in einer bestimmten Zeitspanne zuwendet, ist nicht einfach dem Dokumentarspiel gleichzusetzen, das der Kläger nicht durch Rundfunk verbreitet wissen will. Die Vorinstanz hat daher auch kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes, insbesondere eines allgemeinen öffentlichen Interesses an Radiosendungen aus dem Bereiche der Zeitgeschichte, verneint hat. | de | Pregiudizio nelle relazioni personali (art. 28 CC). 1. La diffusione radiofonica di una produzione a carattere documentario consacrata alla figura di un criminale può pregiudicare quest'ultimo nelle sue relazioni personali quando sia in tal modo attirata nuovamente l'attenzione pubblica su vicende che, per il tempo trascorso, erano rientrate nell'ambito intimo e privato (consid. 3).
2. Anche un congiunto del criminale di cui trattasi può essere pregiudicato nei propri interessi personali attraverso la diffusione di tale produzione radiofonica (consid. 4). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,381 | 109 II 363 | 109 II 363
Sachverhalt ab Seite 363
J. R. und M. P., beides österreichische Staatsangehörige, gingen am 25. November 1949 miteinander die Ehe ein, der drei, heute volljährige Kinder entsprossen.
Im Jahre 1961 wurde eine Scheidungsklage des J. R. von den österreichischen Gerichten, die eine Ehezerrüttung verneinten, abgewiesen. Seither leben die Ehegatten getrennt und unterhalten keinen Kontakt mehr miteinander. Seit 1961 lebt J. R. in der Schweiz, seine Ehefrau in Österreich.
Der Ehemann reichte am 1. Juli 1980 in der Schweiz Scheidungsklage ein. Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Das Kantonsgericht entsprach am 31. März 1982 dem Klagebegehren und schied die Ehe der Parteien wegen tiefer Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB. Dagegen erklärte die Beklagte Berufung beim Obergericht. Dieses hob mit Urteil vom 2. November 1982 in Gutheissung der Berufung das kantonsgerichtliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger beim Bundesgericht Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung seiner Scheidungsklage. Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es steht unbestritten fest, dass die Ehe der Parteien tief und unheilbar zerrüttet ist. Nach einer Trennung von über 20 Jahren ohne jeden persönlichen Kontakt zwischen den Parteien ginge es auch nicht an, dem Kläger eine Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der Ehe zuzumuten. Das wird mit Recht auch von der Beklagten nicht gefordert, die ebenfalls der Meinung ist, dass ein Zusammenleben nicht mehr in Frage komme.
2. Unter diesen Umständen kann gegen den Widerstand des an der Ehe festhaltenden Ehegatten eine Scheidung nur ausgesprochen werden, wenn der die Scheidung verlangende Ehegatte an der tiefen Zerrüttung nicht vorwiegend schuldig ist (Art. 142 Abs. 2 ZGB) oder aber, wenn die Einrede des Mehrverschuldens als rechtsmissbräuchlich erscheint. Nach der neueren Rechtsprechung ist ein Widerstand gegen die Auflösung der Ehe grundsätzlich dann rechtsmissbräuchlich, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wiederaufzunehmen, selbst wenn der andere sein ehewidriges Verhalten aufgäbe. Ebenso ist der Widerstand rechtsmissbräuchlich, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass ein solches Festhalten an einer längst nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft völlig sinnlos ist und dass in Tat und Wahrheit eine echte Bindung an den Ehegatten und die Ehe fehlt (BGE 104 II 153, BGE 105 II 225, BGE 108 II 27 /28 und 166). Das Bundesgericht hat in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB in einem neuesten Entscheid (BGE 108 II 503 ff.) festgehalten, dass in der Regel nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen sei, die Ehe sei trotz anderslautender Beteuerung völlig sinnlos geworden, und dass damit die - widerlegbare - Vermutung geschaffen werde, jede Bindung an die Ehe sei endgültig erloschen und es werde nur noch dem Bande nach an ihr festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung ist das Festhalten an einer solchen Ehe unter dem Gesichtspunkt des Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB unbeachtlich, und die Scheidungsklage ist gutzuheissen, sofern es der widersprechenden Partei nicht gelingt, rechtlich schützenswerte Interessen nachzuweisen, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuschliessen vermögen.
3. Der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hängt somit davon ab, ob dem Kläger das überwiegende Verschulden im Sinne des Art. 142 Abs. 2 ZGB angelastet werden muss, wie das die Beklagte behauptet, und - falls ja - ob die Berufung der Beklagten auf diese Bestimmung als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot zu betrachten sei oder ob sie allenfalls rechtlich schützenswerte Gründe vorbringen kann, die dieses Verbot ausschliessen.
a), b) Überwiegendes Verschulden des Klägers bejaht.
c) Kann die Beklagte nach dem Ausgeführten das Widerspruchsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB geltend machen, so steht dem Kläger nur dann ein Klageanspruch zu, wenn das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Fall leben die Eheleute seit der ersten abgewiesenen Scheidungsklage über 20 Jahre getrennt. Auch die Beklagte hat ehrlicherweise stets zugegeben, dass sie für den Kläger keine Gefühle mehr habe, dass die Ehe vielmehr auch für sie längst inhalts- und sinnlos geworden sei. Nach der neuesten Rechtsprechung ist dem Festhalten der Beklagten an der Ehe bloss dem formellen Bande nach der Rechtsschutz dennoch dann nicht zu versagen, wenn sie ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe nachzuweisen vermag (BGE 108 II 166 und 507 f., BGE 105 II 225 und BGE 104 II 153).
Die Beklagte hat von allem Anfang an offen erklärt, sie halte nur deswegen an der Ehe fest, um die halbe Ehepaarrente der schweizerischen AHV, die ihr seit 1979 nach Österreich ausbezahlt wird, nicht zu verlieren. Es trifft zu, dass sie mit der Scheidung auf diese Rente verzichten müsste und dass sie auch keine ausserordentliche Rente beziehen könnte (Art. 22 Abs. 3 und 42 AHVG). Es stellt sich daher die Frage, ob im Bestreben der Beklagten, ihren Rentenanteil von nunmehr Fr. 444.-- monatlich nicht zu verlieren, ein schützenswertes Interesse liegt und ob demgemäss aus rein wirtschaftlichen Überlegungen eine seit langem tote Ehe weiterhin formell aufrechterhalten werden soll.
d) Diese Frage hat sich bisher nie so eindeutig gestellt wie im vorliegenden Fall. Immerhin hat das Bundesgericht in BGE 108 II 508 /9 angetönt, dass der Verlust der Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes gegebenenfalls als schützenswertes Interesse an der formellen Aufrechterhaltung der seit 15 Jahren nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft zu betrachten wäre, wenn feststünde, dass der überwiegend schuldige Ehemann aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage wäre, diese Ansprüche durch Leistungen gemäss Art. 151 oder 152 ZGB abzugelten. In BGE 108 II 29 wurde zum Ausdruck gebracht, dass ein rein finanzielles Interesse jedenfalls dann der Auflösung einer Ehe nicht entgegenstehen dürfe, wenn der durch die Scheidung erlittene materielle Schaden mit Leistungen aus Art. 151/52 ZGB gemildert werden könne.
Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst somit nicht generell aus, dass wirtschaftliche Interessen unter dem Gesichtspunkt von Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB schützenswert sein können. Auch die Lehre vertritt diesen Standpunkt (BÜHLER/SPÜHLER, N. 148 zu Art. 142 ZGB; HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 60, und Supplement, S. 21 und 30/31; vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 97), indem gesagt wird, der Widerspruch gegen die Scheidung sei trotz fehlender Bereitschaft oder trotz Unmöglichkeit zur Aufnahme des Zusammenlebens dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der widersprechende Ehegatte durch die Scheidung in wirtschaftliche Not geriete. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Zwar entsteht dadurch praktisch zweierlei Recht, weil der wohlhabende Ehegatte, auch wenn er an der Zerrüttung überwiegend schuldig ist, eine Scheidung eher erlangen kann als der mittellose Gatte, der seiner Unterhalts- und Schadenersatzpflicht gegenüber dem andern Teil nicht nachkommen kann und dessen Ehepartner Sozialversicherungsansprüche, auf die er angewiesen ist, nicht verlieren will. Diese Konsequenz, die nichts mehr mit dem eigentlichen Wesen der Ehe als geistig-leiblicher und seelischer Gemeinschaft zu tun hat, ist zugegebenermassen stossend. Diese Ungleichheit ergibt sich aber sowohl aus dem geltenden Ehe- und Scheidungsrecht als auch aus dem auf dem Eherecht aufbauenden Sozialversicherungsrecht: Beide Rechtsbereiche gehen davon aus, dass die Ehe nicht nur eine körperliche, seelische und geistige Gemeinschaft, sondern auch eine Wirtschaftsgemeinschaft ist, in welcher zudem in aller Regel der Ehemann als der wirtschaftlich stärkere Teil gilt. Diese Anschauungsweise hat Folgen einerseits für die Unterhaltspflicht des Ehemannes, die über die Scheidung hinaus andauern kann, anderseits aber auch für die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche der Ehefrau, die sich weitgehend von jenen des Mannes ableiten.
e) Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG hat den stossenden Fällen einer Altersscheidung in dem Sinne Rechnung getragen, dass einer nach dem 61. Altersjahr geschiedenen Frau, sofern sie Schweizerbürgerin und in der Schweiz wohnhaft ist, selbst wenn sie nie AHV-Beiträge bezahlt hat, die ausserordentliche einfache Altersrente ohne Anrechnung ihres Einkommens und Vermögens zuerkannt wird, und zwar auch dann, wenn der Ehemann noch Leistungen nach Art. 151 oder 152 ZGB erbringen muss. Von dieser Regelung ist die Beklagte als Österreicherin, die in ihrem Heimatland wohnt, ausgeschlossen. Eine Scheidung würde sich daher für sie äusserst nachteilig auswirken, wenn die wegfallende schweizerische Rente weder durch eine Rente nach Art. 151/52 ZGB noch durch eine solche der österreichischen Sozialversicherung abgegolten werden könnte und die Beklagte dadurch Gefahr liefe, wegen der Scheidung in Not zu geraten. Diese Folge wäre mindestens so stossend wie diejenige, dem Kläger einen während über 20 Jahren andauernden und ihn bis zum eigenen Rentenbezug im Jahre 1979 offenbar nicht belastenden Zustand weiterhin zuzumuten.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Anrufung wirtschaftlicher Gründe immer dann rechtlich schützenswert ist, wenn der widersprechende, weniger schuldige Ehegatte durch die Scheidung in finanzielle Bedrängnis geraten würde und diese weder durch eine Rente im Sinne von Art. 151 oder 152 ZGB noch durch sozialversicherungsrechtliche Leistungen aus den Vorsorgeansprüchen des klagenden Ehemannes behoben oder wenigstens gemildert werden könnte, sei es, weil solche Ansprüche nicht bestehen, sei es, weil sie durch die Scheidung wegfallen. | de | Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB. Widerspruchsrecht des schuldlosen Ehegatten gegen die Scheidung. Ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe im Sinne von Art. 142 Abs. 2 ZGB, auch nach 15jähriger Trennung der Ehegatten, kann auch wirtschaftlicher Natur sein. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,382 | 109 II 363 | 109 II 363
Sachverhalt ab Seite 363
J. R. und M. P., beides österreichische Staatsangehörige, gingen am 25. November 1949 miteinander die Ehe ein, der drei, heute volljährige Kinder entsprossen.
Im Jahre 1961 wurde eine Scheidungsklage des J. R. von den österreichischen Gerichten, die eine Ehezerrüttung verneinten, abgewiesen. Seither leben die Ehegatten getrennt und unterhalten keinen Kontakt mehr miteinander. Seit 1961 lebt J. R. in der Schweiz, seine Ehefrau in Österreich.
Der Ehemann reichte am 1. Juli 1980 in der Schweiz Scheidungsklage ein. Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Das Kantonsgericht entsprach am 31. März 1982 dem Klagebegehren und schied die Ehe der Parteien wegen tiefer Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB. Dagegen erklärte die Beklagte Berufung beim Obergericht. Dieses hob mit Urteil vom 2. November 1982 in Gutheissung der Berufung das kantonsgerichtliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger beim Bundesgericht Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung seiner Scheidungsklage. Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es steht unbestritten fest, dass die Ehe der Parteien tief und unheilbar zerrüttet ist. Nach einer Trennung von über 20 Jahren ohne jeden persönlichen Kontakt zwischen den Parteien ginge es auch nicht an, dem Kläger eine Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der Ehe zuzumuten. Das wird mit Recht auch von der Beklagten nicht gefordert, die ebenfalls der Meinung ist, dass ein Zusammenleben nicht mehr in Frage komme.
2. Unter diesen Umständen kann gegen den Widerstand des an der Ehe festhaltenden Ehegatten eine Scheidung nur ausgesprochen werden, wenn der die Scheidung verlangende Ehegatte an der tiefen Zerrüttung nicht vorwiegend schuldig ist (Art. 142 Abs. 2 ZGB) oder aber, wenn die Einrede des Mehrverschuldens als rechtsmissbräuchlich erscheint. Nach der neueren Rechtsprechung ist ein Widerstand gegen die Auflösung der Ehe grundsätzlich dann rechtsmissbräuchlich, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wiederaufzunehmen, selbst wenn der andere sein ehewidriges Verhalten aufgäbe. Ebenso ist der Widerstand rechtsmissbräuchlich, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass ein solches Festhalten an einer längst nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft völlig sinnlos ist und dass in Tat und Wahrheit eine echte Bindung an den Ehegatten und die Ehe fehlt (BGE 104 II 153, BGE 105 II 225, BGE 108 II 27 /28 und 166). Das Bundesgericht hat in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB in einem neuesten Entscheid (BGE 108 II 503 ff.) festgehalten, dass in der Regel nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen sei, die Ehe sei trotz anderslautender Beteuerung völlig sinnlos geworden, und dass damit die - widerlegbare - Vermutung geschaffen werde, jede Bindung an die Ehe sei endgültig erloschen und es werde nur noch dem Bande nach an ihr festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung ist das Festhalten an einer solchen Ehe unter dem Gesichtspunkt des Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB unbeachtlich, und die Scheidungsklage ist gutzuheissen, sofern es der widersprechenden Partei nicht gelingt, rechtlich schützenswerte Interessen nachzuweisen, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuschliessen vermögen.
3. Der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hängt somit davon ab, ob dem Kläger das überwiegende Verschulden im Sinne des Art. 142 Abs. 2 ZGB angelastet werden muss, wie das die Beklagte behauptet, und - falls ja - ob die Berufung der Beklagten auf diese Bestimmung als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot zu betrachten sei oder ob sie allenfalls rechtlich schützenswerte Gründe vorbringen kann, die dieses Verbot ausschliessen.
a), b) Überwiegendes Verschulden des Klägers bejaht.
c) Kann die Beklagte nach dem Ausgeführten das Widerspruchsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB geltend machen, so steht dem Kläger nur dann ein Klageanspruch zu, wenn das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Fall leben die Eheleute seit der ersten abgewiesenen Scheidungsklage über 20 Jahre getrennt. Auch die Beklagte hat ehrlicherweise stets zugegeben, dass sie für den Kläger keine Gefühle mehr habe, dass die Ehe vielmehr auch für sie längst inhalts- und sinnlos geworden sei. Nach der neuesten Rechtsprechung ist dem Festhalten der Beklagten an der Ehe bloss dem formellen Bande nach der Rechtsschutz dennoch dann nicht zu versagen, wenn sie ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe nachzuweisen vermag (BGE 108 II 166 und 507 f., BGE 105 II 225 und BGE 104 II 153).
Die Beklagte hat von allem Anfang an offen erklärt, sie halte nur deswegen an der Ehe fest, um die halbe Ehepaarrente der schweizerischen AHV, die ihr seit 1979 nach Österreich ausbezahlt wird, nicht zu verlieren. Es trifft zu, dass sie mit der Scheidung auf diese Rente verzichten müsste und dass sie auch keine ausserordentliche Rente beziehen könnte (Art. 22 Abs. 3 und 42 AHVG). Es stellt sich daher die Frage, ob im Bestreben der Beklagten, ihren Rentenanteil von nunmehr Fr. 444.-- monatlich nicht zu verlieren, ein schützenswertes Interesse liegt und ob demgemäss aus rein wirtschaftlichen Überlegungen eine seit langem tote Ehe weiterhin formell aufrechterhalten werden soll.
d) Diese Frage hat sich bisher nie so eindeutig gestellt wie im vorliegenden Fall. Immerhin hat das Bundesgericht in BGE 108 II 508 /9 angetönt, dass der Verlust der Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes gegebenenfalls als schützenswertes Interesse an der formellen Aufrechterhaltung der seit 15 Jahren nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft zu betrachten wäre, wenn feststünde, dass der überwiegend schuldige Ehemann aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage wäre, diese Ansprüche durch Leistungen gemäss Art. 151 oder 152 ZGB abzugelten. In BGE 108 II 29 wurde zum Ausdruck gebracht, dass ein rein finanzielles Interesse jedenfalls dann der Auflösung einer Ehe nicht entgegenstehen dürfe, wenn der durch die Scheidung erlittene materielle Schaden mit Leistungen aus Art. 151/52 ZGB gemildert werden könne.
Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst somit nicht generell aus, dass wirtschaftliche Interessen unter dem Gesichtspunkt von Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB schützenswert sein können. Auch die Lehre vertritt diesen Standpunkt (BÜHLER/SPÜHLER, N. 148 zu Art. 142 ZGB; HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 60, und Supplement, S. 21 und 30/31; vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 97), indem gesagt wird, der Widerspruch gegen die Scheidung sei trotz fehlender Bereitschaft oder trotz Unmöglichkeit zur Aufnahme des Zusammenlebens dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der widersprechende Ehegatte durch die Scheidung in wirtschaftliche Not geriete. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Zwar entsteht dadurch praktisch zweierlei Recht, weil der wohlhabende Ehegatte, auch wenn er an der Zerrüttung überwiegend schuldig ist, eine Scheidung eher erlangen kann als der mittellose Gatte, der seiner Unterhalts- und Schadenersatzpflicht gegenüber dem andern Teil nicht nachkommen kann und dessen Ehepartner Sozialversicherungsansprüche, auf die er angewiesen ist, nicht verlieren will. Diese Konsequenz, die nichts mehr mit dem eigentlichen Wesen der Ehe als geistig-leiblicher und seelischer Gemeinschaft zu tun hat, ist zugegebenermassen stossend. Diese Ungleichheit ergibt sich aber sowohl aus dem geltenden Ehe- und Scheidungsrecht als auch aus dem auf dem Eherecht aufbauenden Sozialversicherungsrecht: Beide Rechtsbereiche gehen davon aus, dass die Ehe nicht nur eine körperliche, seelische und geistige Gemeinschaft, sondern auch eine Wirtschaftsgemeinschaft ist, in welcher zudem in aller Regel der Ehemann als der wirtschaftlich stärkere Teil gilt. Diese Anschauungsweise hat Folgen einerseits für die Unterhaltspflicht des Ehemannes, die über die Scheidung hinaus andauern kann, anderseits aber auch für die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche der Ehefrau, die sich weitgehend von jenen des Mannes ableiten.
e) Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG hat den stossenden Fällen einer Altersscheidung in dem Sinne Rechnung getragen, dass einer nach dem 61. Altersjahr geschiedenen Frau, sofern sie Schweizerbürgerin und in der Schweiz wohnhaft ist, selbst wenn sie nie AHV-Beiträge bezahlt hat, die ausserordentliche einfache Altersrente ohne Anrechnung ihres Einkommens und Vermögens zuerkannt wird, und zwar auch dann, wenn der Ehemann noch Leistungen nach Art. 151 oder 152 ZGB erbringen muss. Von dieser Regelung ist die Beklagte als Österreicherin, die in ihrem Heimatland wohnt, ausgeschlossen. Eine Scheidung würde sich daher für sie äusserst nachteilig auswirken, wenn die wegfallende schweizerische Rente weder durch eine Rente nach Art. 151/52 ZGB noch durch eine solche der österreichischen Sozialversicherung abgegolten werden könnte und die Beklagte dadurch Gefahr liefe, wegen der Scheidung in Not zu geraten. Diese Folge wäre mindestens so stossend wie diejenige, dem Kläger einen während über 20 Jahren andauernden und ihn bis zum eigenen Rentenbezug im Jahre 1979 offenbar nicht belastenden Zustand weiterhin zuzumuten.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Anrufung wirtschaftlicher Gründe immer dann rechtlich schützenswert ist, wenn der widersprechende, weniger schuldige Ehegatte durch die Scheidung in finanzielle Bedrängnis geraten würde und diese weder durch eine Rente im Sinne von Art. 151 oder 152 ZGB noch durch sozialversicherungsrechtliche Leistungen aus den Vorsorgeansprüchen des klagenden Ehemannes behoben oder wenigstens gemildert werden könnte, sei es, weil solche Ansprüche nicht bestehen, sei es, weil sie durch die Scheidung wegfallen. | de | Art. 142 al. 2 et art. 2 al. 2 CC. Droit de l'époux innocent de s'opposer au divorce. Un intérêt légitime digne de protection à la continuation du mariage, au sens de l'art. 142 al. 2 CC, peut aussi être de nature économique, même quand les époux sont séparés depuis 15 ans. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,383 | 109 II 363 | 109 II 363
Sachverhalt ab Seite 363
J. R. und M. P., beides österreichische Staatsangehörige, gingen am 25. November 1949 miteinander die Ehe ein, der drei, heute volljährige Kinder entsprossen.
Im Jahre 1961 wurde eine Scheidungsklage des J. R. von den österreichischen Gerichten, die eine Ehezerrüttung verneinten, abgewiesen. Seither leben die Ehegatten getrennt und unterhalten keinen Kontakt mehr miteinander. Seit 1961 lebt J. R. in der Schweiz, seine Ehefrau in Österreich.
Der Ehemann reichte am 1. Juli 1980 in der Schweiz Scheidungsklage ein. Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Das Kantonsgericht entsprach am 31. März 1982 dem Klagebegehren und schied die Ehe der Parteien wegen tiefer Zerrüttung gemäss Art. 142 ZGB. Dagegen erklärte die Beklagte Berufung beim Obergericht. Dieses hob mit Urteil vom 2. November 1982 in Gutheissung der Berufung das kantonsgerichtliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger beim Bundesgericht Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung seiner Scheidungsklage. Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Es steht unbestritten fest, dass die Ehe der Parteien tief und unheilbar zerrüttet ist. Nach einer Trennung von über 20 Jahren ohne jeden persönlichen Kontakt zwischen den Parteien ginge es auch nicht an, dem Kläger eine Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der Ehe zuzumuten. Das wird mit Recht auch von der Beklagten nicht gefordert, die ebenfalls der Meinung ist, dass ein Zusammenleben nicht mehr in Frage komme.
2. Unter diesen Umständen kann gegen den Widerstand des an der Ehe festhaltenden Ehegatten eine Scheidung nur ausgesprochen werden, wenn der die Scheidung verlangende Ehegatte an der tiefen Zerrüttung nicht vorwiegend schuldig ist (Art. 142 Abs. 2 ZGB) oder aber, wenn die Einrede des Mehrverschuldens als rechtsmissbräuchlich erscheint. Nach der neueren Rechtsprechung ist ein Widerstand gegen die Auflösung der Ehe grundsätzlich dann rechtsmissbräuchlich, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wiederaufzunehmen, selbst wenn der andere sein ehewidriges Verhalten aufgäbe. Ebenso ist der Widerstand rechtsmissbräuchlich, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass ein solches Festhalten an einer längst nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft völlig sinnlos ist und dass in Tat und Wahrheit eine echte Bindung an den Ehegatten und die Ehe fehlt (BGE 104 II 153, BGE 105 II 225, BGE 108 II 27 /28 und 166). Das Bundesgericht hat in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB in einem neuesten Entscheid (BGE 108 II 503 ff.) festgehalten, dass in der Regel nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen sei, die Ehe sei trotz anderslautender Beteuerung völlig sinnlos geworden, und dass damit die - widerlegbare - Vermutung geschaffen werde, jede Bindung an die Ehe sei endgültig erloschen und es werde nur noch dem Bande nach an ihr festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung ist das Festhalten an einer solchen Ehe unter dem Gesichtspunkt des Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB unbeachtlich, und die Scheidungsklage ist gutzuheissen, sofern es der widersprechenden Partei nicht gelingt, rechtlich schützenswerte Interessen nachzuweisen, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuschliessen vermögen.
3. Der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hängt somit davon ab, ob dem Kläger das überwiegende Verschulden im Sinne des Art. 142 Abs. 2 ZGB angelastet werden muss, wie das die Beklagte behauptet, und - falls ja - ob die Berufung der Beklagten auf diese Bestimmung als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot zu betrachten sei oder ob sie allenfalls rechtlich schützenswerte Gründe vorbringen kann, die dieses Verbot ausschliessen.
a), b) Überwiegendes Verschulden des Klägers bejaht.
c) Kann die Beklagte nach dem Ausgeführten das Widerspruchsrecht gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB geltend machen, so steht dem Kläger nur dann ein Klageanspruch zu, wenn das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Fall leben die Eheleute seit der ersten abgewiesenen Scheidungsklage über 20 Jahre getrennt. Auch die Beklagte hat ehrlicherweise stets zugegeben, dass sie für den Kläger keine Gefühle mehr habe, dass die Ehe vielmehr auch für sie längst inhalts- und sinnlos geworden sei. Nach der neuesten Rechtsprechung ist dem Festhalten der Beklagten an der Ehe bloss dem formellen Bande nach der Rechtsschutz dennoch dann nicht zu versagen, wenn sie ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe nachzuweisen vermag (BGE 108 II 166 und 507 f., BGE 105 II 225 und BGE 104 II 153).
Die Beklagte hat von allem Anfang an offen erklärt, sie halte nur deswegen an der Ehe fest, um die halbe Ehepaarrente der schweizerischen AHV, die ihr seit 1979 nach Österreich ausbezahlt wird, nicht zu verlieren. Es trifft zu, dass sie mit der Scheidung auf diese Rente verzichten müsste und dass sie auch keine ausserordentliche Rente beziehen könnte (Art. 22 Abs. 3 und 42 AHVG). Es stellt sich daher die Frage, ob im Bestreben der Beklagten, ihren Rentenanteil von nunmehr Fr. 444.-- monatlich nicht zu verlieren, ein schützenswertes Interesse liegt und ob demgemäss aus rein wirtschaftlichen Überlegungen eine seit langem tote Ehe weiterhin formell aufrechterhalten werden soll.
d) Diese Frage hat sich bisher nie so eindeutig gestellt wie im vorliegenden Fall. Immerhin hat das Bundesgericht in BGE 108 II 508 /9 angetönt, dass der Verlust der Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes gegebenenfalls als schützenswertes Interesse an der formellen Aufrechterhaltung der seit 15 Jahren nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft zu betrachten wäre, wenn feststünde, dass der überwiegend schuldige Ehemann aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage wäre, diese Ansprüche durch Leistungen gemäss Art. 151 oder 152 ZGB abzugelten. In BGE 108 II 29 wurde zum Ausdruck gebracht, dass ein rein finanzielles Interesse jedenfalls dann der Auflösung einer Ehe nicht entgegenstehen dürfe, wenn der durch die Scheidung erlittene materielle Schaden mit Leistungen aus Art. 151/52 ZGB gemildert werden könne.
Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst somit nicht generell aus, dass wirtschaftliche Interessen unter dem Gesichtspunkt von Art. 142 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 2 ZGB schützenswert sein können. Auch die Lehre vertritt diesen Standpunkt (BÜHLER/SPÜHLER, N. 148 zu Art. 142 ZGB; HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 60, und Supplement, S. 21 und 30/31; vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 97), indem gesagt wird, der Widerspruch gegen die Scheidung sei trotz fehlender Bereitschaft oder trotz Unmöglichkeit zur Aufnahme des Zusammenlebens dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der widersprechende Ehegatte durch die Scheidung in wirtschaftliche Not geriete. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Zwar entsteht dadurch praktisch zweierlei Recht, weil der wohlhabende Ehegatte, auch wenn er an der Zerrüttung überwiegend schuldig ist, eine Scheidung eher erlangen kann als der mittellose Gatte, der seiner Unterhalts- und Schadenersatzpflicht gegenüber dem andern Teil nicht nachkommen kann und dessen Ehepartner Sozialversicherungsansprüche, auf die er angewiesen ist, nicht verlieren will. Diese Konsequenz, die nichts mehr mit dem eigentlichen Wesen der Ehe als geistig-leiblicher und seelischer Gemeinschaft zu tun hat, ist zugegebenermassen stossend. Diese Ungleichheit ergibt sich aber sowohl aus dem geltenden Ehe- und Scheidungsrecht als auch aus dem auf dem Eherecht aufbauenden Sozialversicherungsrecht: Beide Rechtsbereiche gehen davon aus, dass die Ehe nicht nur eine körperliche, seelische und geistige Gemeinschaft, sondern auch eine Wirtschaftsgemeinschaft ist, in welcher zudem in aller Regel der Ehemann als der wirtschaftlich stärkere Teil gilt. Diese Anschauungsweise hat Folgen einerseits für die Unterhaltspflicht des Ehemannes, die über die Scheidung hinaus andauern kann, anderseits aber auch für die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche der Ehefrau, die sich weitgehend von jenen des Mannes ableiten.
e) Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG hat den stossenden Fällen einer Altersscheidung in dem Sinne Rechnung getragen, dass einer nach dem 61. Altersjahr geschiedenen Frau, sofern sie Schweizerbürgerin und in der Schweiz wohnhaft ist, selbst wenn sie nie AHV-Beiträge bezahlt hat, die ausserordentliche einfache Altersrente ohne Anrechnung ihres Einkommens und Vermögens zuerkannt wird, und zwar auch dann, wenn der Ehemann noch Leistungen nach Art. 151 oder 152 ZGB erbringen muss. Von dieser Regelung ist die Beklagte als Österreicherin, die in ihrem Heimatland wohnt, ausgeschlossen. Eine Scheidung würde sich daher für sie äusserst nachteilig auswirken, wenn die wegfallende schweizerische Rente weder durch eine Rente nach Art. 151/52 ZGB noch durch eine solche der österreichischen Sozialversicherung abgegolten werden könnte und die Beklagte dadurch Gefahr liefe, wegen der Scheidung in Not zu geraten. Diese Folge wäre mindestens so stossend wie diejenige, dem Kläger einen während über 20 Jahren andauernden und ihn bis zum eigenen Rentenbezug im Jahre 1979 offenbar nicht belastenden Zustand weiterhin zuzumuten.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Anrufung wirtschaftlicher Gründe immer dann rechtlich schützenswert ist, wenn der widersprechende, weniger schuldige Ehegatte durch die Scheidung in finanzielle Bedrängnis geraten würde und diese weder durch eine Rente im Sinne von Art. 151 oder 152 ZGB noch durch sozialversicherungsrechtliche Leistungen aus den Vorsorgeansprüchen des klagenden Ehemannes behoben oder wenigstens gemildert werden könnte, sei es, weil solche Ansprüche nicht bestehen, sei es, weil sie durch die Scheidung wegfallen. | de | Art. 142 cpv. 2 e art. 2 cpv. 2 CC. Diritto del coniuge privo di colpa preponderante di opporsi al divorzio. Un interesse legittimo degno di protezione alla continuazione dell'unione coniugale, ai sensi dell'art. 142 cpv. 2 CC, può essere anche di natura economica, persino laddove i coniugi vivano separati da 15 o più anni. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-363%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,384 | 109 II 367 | 109 II 367
Sachverhalt ab Seite 368
Alfred E. und Elsbeth N. gingen am 6. November 1953 miteinander die Ehe ein. Im Rahmen eines von der Ehefrau angestrengten Eheschutzverfahrens wurde der gemeinsame Haushalt aufgrund einer Parteivereinbarung am 6. Juni 1972 vorerst für sechs Monate aufgehoben. Ein Zusammenleben der Ehegatten kam indessen nie mehr zustande.
Am 22. April 1974 reichte Alfred E. eine Scheidungsklage ein. Während des Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien im August 1976 eine schriftliche Vereinbarung, in welcher sie festhielten, dass sie seit dem 1. Juli 1972 getrennt gelebt hätten und dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei, weshalb sie sich beide mit einer Trennung auf unbestimmte Zeit einverstanden erklärten. Sie regelten die güterrechtlichen Verhältnisse und einigten sich auf einen Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau. Die Gültigkeit der Vereinbarung wurde davon abhängig gemacht, dass der Ehemann die Scheidungsklage zurückziehe. Am 5. November 1976 nahm das Zivilamtsgericht vom Rückzug der Klage Kenntnis und "genehmigte" die zwischen den Ehegatten abgeschlossene Vereinbarung.
Mit Schreiben vom 9. Mai 1979 richtete Alfred E. an seine Ehefrau die Frage, ob sie bereit sei, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen. Als die Antwort negativ ausfiel, erhob der Ehemann am 25. April 1980 erneut Scheidungsklage. Diese wurde vom Zivilamtsgericht mit Urteil vom 18. Juni 1982 zurückgewiesen mit der Begründung, es seien keine Tatsachen nachgewiesen worden, welche sich nach der ersten Scheidungsklage zugetragen hätten und geeignet wären, die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des ersten Scheidungsverfahrens wesentlich anders erscheinen zu lassen. Der zweiten Scheidungsklage stehe somit die res iudicata entgegen.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies eine Appellation des Klägers ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt der Kläger die Aufhebung des Urteils des Appellationshofs und die Scheidung der Ehe der Parteien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der ersten Scheidungsklage die Zerrüttung der Ehe der Parteien zu bejahen gewesen wäre. Dem Klagerückzug des Ehemannes komme in prozessualer Hinsicht die gleiche Bedeutung zu wie einem Scheidungsurteil. Eine neue Scheidungsklage könne daher nur unter der Voraussetzung an die Hand genommen werden, dass inzwischen neue Tatsachen eingetreten seien, welche für sich allein oder doch zusammen mit den früher gewürdigten ein wesentlich verändertes Bild der Ehe ergäben. Dies sei indessen hier nicht der Fall, stütze sich doch die zweite Scheidungsklage des Ehemannes in erster Linie auf die schon im Jahre 1976 festgestellte Zerrüttung. Dass beide Ehegatten sich während der im August 1976 für unbestimmte Zeit vereinbarten Trennung nicht weiter um die Ehe bemüht hätten, falle dagegen nicht weiter ins Gewicht. Insbesondere könne nicht von Bedeutung sein, dass der Kläger am 9. Mai 1979 die Beklagte mit eingeschriebenem Brief zur Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts aufgefordert, sie dies am 21. Mai 1979 jedoch abgelehnt habe. Aus dieser Aufforderung ergebe sich kein ehrliches Bemühen des Klägers um die Ehe, gebe dieser doch selber zu, dass er im übrigen nie Kontakt mit der Beklagten gesucht habe. Auch die Weigerung der Beklagten, zum Kläger zurückzukehren, stelle keine neue Tatsache dar. In diesem Zusammenhang sei vor allem zu beachten, dass die Ehegatten in ihrer Trennungsvereinbarung vom August 1976 selber übereinstimmend festgestellt hätten, dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei und dass die Beklagte durchaus wichtige Gründe gehabt habe, nicht mehr an den ehelichen Wohnsitz zurückzukehren. Der Kläger habe daher keine neuen Tatsachen vorzubringen vermocht, welche die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des Klagerückzugs im Jahre 1976 in einem wesentlich veränderten Licht erscheinen liessen.
3. Diese Betrachtungsweise der Vorinstanz hat zur Folge, dass der von den Parteien vereinbarten Trennung auf unbestimmte Zeit, die dann allerdings vom Zivilamtsgericht, jedoch ohne materielle Prüfung, "genehmigt" worden ist, eine Wirkung zukommen soll, die selbst diejenige eines vom Richter gestützt auf Art. 147 ZGB ausgesprochenen Trennungsurteils bei weitem übertrifft. Bei einer gerichtlichen Trennung auf unbestimmte Zeit kann nach Ablauf von drei Jahren von beiden Ehegatten die Scheidung verlangt werden. Nach Art. 148 Abs. 1 ZGB muss die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Indessen ist gestützt auf Art. 148 Abs. 2 ZGB die Scheidung auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Lehnt die Beklagte im vorliegenden Fall die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ernsthaft ab, müsste die Ehe geschieden werden, sofern das Getrenntleben auf einem richterlichen Trennungsurteil beruhen würde. Dass das für eine lediglich unter den Parteien vereinbarte Trennung nicht gelten soll, erscheint als stossend. Es darf nicht übersehen werden, dass einer solchen Trennungsvereinbarung unter den Ehegatten nicht die Bedeutung zukommen kann, dass damit der eheliche Haushalt für alle Zeiten aufgehoben sei. Angesichts der mit der Ehe grundsätzlich verbundenen beidseitigen Pflicht des Zusammenlebens kann die Aufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht gegen den Willen eines Ehegatten auf die Dauer abgelehnt werden, es sei denn, der sich dem Zusammenleben widersetzende Ehegatte könne sich auf Art. 170 Abs. 1 ZGB berufen. Ist dies nicht der Fall und lehnt ein Ehegatte oder lehnen beide ein weiteres Zusammenleben ab, so kann dieses Verhalten nicht einfach mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, es seien sich beide Gatten über die Tatsache, dass ihre Ehe zerrüttet sei, einig. Damit würde dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass trotz der Zerrüttung die Ehe nicht geschieden worden ist und demnach für die Ehegatten die grundsätzliche Pflicht zur Führung eines gemeinsamen Haushalts weiterbesteht.
Die von den Parteien im August 1976 geschlossene Vereinbarung über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft auf unbestimmte Zeit ist unter den gegebenen Umständen bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hätte daher dem Abschreibungsbeschluss, den das Zivilamtsgericht am 5. November 1976 aufgrund dieser Vereinbarung und des Klagerückzugs des Ehemannes erliess, nicht die Wirkung einer bereits beurteilten Streitsache zumessen dürfen. Die Einrede der res iudicata ist daher zu verwerfen, was zur Folge hat, dass die Scheidungsklage materiell geprüft werden muss. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung. | de | Trennungsvereinbarung unter Ehegatten auf unbestimmte Zeit. Lehnt die Ehefrau ohne Nachweis der Voraussetzungen von Art. 170 Abs. 1 ZGB unter Berufung auf eine unter den Ehegatten vereinbarte Trennung auf unbestimmte Zeit die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ab, kann der Ehemann erneut Scheidungsklage erheben, wenn er eine erste Scheidungsklage gestützt auf die Trennungsvereinbarung zurückgezogen hat. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 368
Alfred E. und Elsbeth N. gingen am 6. November 1953 miteinander die Ehe ein. Im Rahmen eines von der Ehefrau angestrengten Eheschutzverfahrens wurde der gemeinsame Haushalt aufgrund einer Parteivereinbarung am 6. Juni 1972 vorerst für sechs Monate aufgehoben. Ein Zusammenleben der Ehegatten kam indessen nie mehr zustande.
Am 22. April 1974 reichte Alfred E. eine Scheidungsklage ein. Während des Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien im August 1976 eine schriftliche Vereinbarung, in welcher sie festhielten, dass sie seit dem 1. Juli 1972 getrennt gelebt hätten und dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei, weshalb sie sich beide mit einer Trennung auf unbestimmte Zeit einverstanden erklärten. Sie regelten die güterrechtlichen Verhältnisse und einigten sich auf einen Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau. Die Gültigkeit der Vereinbarung wurde davon abhängig gemacht, dass der Ehemann die Scheidungsklage zurückziehe. Am 5. November 1976 nahm das Zivilamtsgericht vom Rückzug der Klage Kenntnis und "genehmigte" die zwischen den Ehegatten abgeschlossene Vereinbarung.
Mit Schreiben vom 9. Mai 1979 richtete Alfred E. an seine Ehefrau die Frage, ob sie bereit sei, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen. Als die Antwort negativ ausfiel, erhob der Ehemann am 25. April 1980 erneut Scheidungsklage. Diese wurde vom Zivilamtsgericht mit Urteil vom 18. Juni 1982 zurückgewiesen mit der Begründung, es seien keine Tatsachen nachgewiesen worden, welche sich nach der ersten Scheidungsklage zugetragen hätten und geeignet wären, die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des ersten Scheidungsverfahrens wesentlich anders erscheinen zu lassen. Der zweiten Scheidungsklage stehe somit die res iudicata entgegen.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies eine Appellation des Klägers ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt der Kläger die Aufhebung des Urteils des Appellationshofs und die Scheidung der Ehe der Parteien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der ersten Scheidungsklage die Zerrüttung der Ehe der Parteien zu bejahen gewesen wäre. Dem Klagerückzug des Ehemannes komme in prozessualer Hinsicht die gleiche Bedeutung zu wie einem Scheidungsurteil. Eine neue Scheidungsklage könne daher nur unter der Voraussetzung an die Hand genommen werden, dass inzwischen neue Tatsachen eingetreten seien, welche für sich allein oder doch zusammen mit den früher gewürdigten ein wesentlich verändertes Bild der Ehe ergäben. Dies sei indessen hier nicht der Fall, stütze sich doch die zweite Scheidungsklage des Ehemannes in erster Linie auf die schon im Jahre 1976 festgestellte Zerrüttung. Dass beide Ehegatten sich während der im August 1976 für unbestimmte Zeit vereinbarten Trennung nicht weiter um die Ehe bemüht hätten, falle dagegen nicht weiter ins Gewicht. Insbesondere könne nicht von Bedeutung sein, dass der Kläger am 9. Mai 1979 die Beklagte mit eingeschriebenem Brief zur Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts aufgefordert, sie dies am 21. Mai 1979 jedoch abgelehnt habe. Aus dieser Aufforderung ergebe sich kein ehrliches Bemühen des Klägers um die Ehe, gebe dieser doch selber zu, dass er im übrigen nie Kontakt mit der Beklagten gesucht habe. Auch die Weigerung der Beklagten, zum Kläger zurückzukehren, stelle keine neue Tatsache dar. In diesem Zusammenhang sei vor allem zu beachten, dass die Ehegatten in ihrer Trennungsvereinbarung vom August 1976 selber übereinstimmend festgestellt hätten, dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei und dass die Beklagte durchaus wichtige Gründe gehabt habe, nicht mehr an den ehelichen Wohnsitz zurückzukehren. Der Kläger habe daher keine neuen Tatsachen vorzubringen vermocht, welche die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des Klagerückzugs im Jahre 1976 in einem wesentlich veränderten Licht erscheinen liessen.
3. Diese Betrachtungsweise der Vorinstanz hat zur Folge, dass der von den Parteien vereinbarten Trennung auf unbestimmte Zeit, die dann allerdings vom Zivilamtsgericht, jedoch ohne materielle Prüfung, "genehmigt" worden ist, eine Wirkung zukommen soll, die selbst diejenige eines vom Richter gestützt auf Art. 147 ZGB ausgesprochenen Trennungsurteils bei weitem übertrifft. Bei einer gerichtlichen Trennung auf unbestimmte Zeit kann nach Ablauf von drei Jahren von beiden Ehegatten die Scheidung verlangt werden. Nach Art. 148 Abs. 1 ZGB muss die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Indessen ist gestützt auf Art. 148 Abs. 2 ZGB die Scheidung auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Lehnt die Beklagte im vorliegenden Fall die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ernsthaft ab, müsste die Ehe geschieden werden, sofern das Getrenntleben auf einem richterlichen Trennungsurteil beruhen würde. Dass das für eine lediglich unter den Parteien vereinbarte Trennung nicht gelten soll, erscheint als stossend. Es darf nicht übersehen werden, dass einer solchen Trennungsvereinbarung unter den Ehegatten nicht die Bedeutung zukommen kann, dass damit der eheliche Haushalt für alle Zeiten aufgehoben sei. Angesichts der mit der Ehe grundsätzlich verbundenen beidseitigen Pflicht des Zusammenlebens kann die Aufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht gegen den Willen eines Ehegatten auf die Dauer abgelehnt werden, es sei denn, der sich dem Zusammenleben widersetzende Ehegatte könne sich auf Art. 170 Abs. 1 ZGB berufen. Ist dies nicht der Fall und lehnt ein Ehegatte oder lehnen beide ein weiteres Zusammenleben ab, so kann dieses Verhalten nicht einfach mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, es seien sich beide Gatten über die Tatsache, dass ihre Ehe zerrüttet sei, einig. Damit würde dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass trotz der Zerrüttung die Ehe nicht geschieden worden ist und demnach für die Ehegatten die grundsätzliche Pflicht zur Führung eines gemeinsamen Haushalts weiterbesteht.
Die von den Parteien im August 1976 geschlossene Vereinbarung über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft auf unbestimmte Zeit ist unter den gegebenen Umständen bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hätte daher dem Abschreibungsbeschluss, den das Zivilamtsgericht am 5. November 1976 aufgrund dieser Vereinbarung und des Klagerückzugs des Ehemannes erliess, nicht die Wirkung einer bereits beurteilten Streitsache zumessen dürfen. Die Einrede der res iudicata ist daher zu verwerfen, was zur Folge hat, dass die Scheidungsklage materiell geprüft werden muss. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung. | de | Convention de séparation de corps entre époux pour une durée illimitée. Si la femme refuse de reprendre la vie commune sans prouver que les conditions de l'art. 170 al. 1 CC sont réunies, mais en invoquant une séparation de corps convenue entre les époux pour une durée illimitée, le mari peut à nouveau introduire une action en divorce, au cas où il a retiré une précédente action en divorce en se fondant sur la convention de séparation de corps. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,386 | 109 II 367 | 109 II 367
Sachverhalt ab Seite 368
Alfred E. und Elsbeth N. gingen am 6. November 1953 miteinander die Ehe ein. Im Rahmen eines von der Ehefrau angestrengten Eheschutzverfahrens wurde der gemeinsame Haushalt aufgrund einer Parteivereinbarung am 6. Juni 1972 vorerst für sechs Monate aufgehoben. Ein Zusammenleben der Ehegatten kam indessen nie mehr zustande.
Am 22. April 1974 reichte Alfred E. eine Scheidungsklage ein. Während des Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien im August 1976 eine schriftliche Vereinbarung, in welcher sie festhielten, dass sie seit dem 1. Juli 1972 getrennt gelebt hätten und dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei, weshalb sie sich beide mit einer Trennung auf unbestimmte Zeit einverstanden erklärten. Sie regelten die güterrechtlichen Verhältnisse und einigten sich auf einen Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau. Die Gültigkeit der Vereinbarung wurde davon abhängig gemacht, dass der Ehemann die Scheidungsklage zurückziehe. Am 5. November 1976 nahm das Zivilamtsgericht vom Rückzug der Klage Kenntnis und "genehmigte" die zwischen den Ehegatten abgeschlossene Vereinbarung.
Mit Schreiben vom 9. Mai 1979 richtete Alfred E. an seine Ehefrau die Frage, ob sie bereit sei, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen. Als die Antwort negativ ausfiel, erhob der Ehemann am 25. April 1980 erneut Scheidungsklage. Diese wurde vom Zivilamtsgericht mit Urteil vom 18. Juni 1982 zurückgewiesen mit der Begründung, es seien keine Tatsachen nachgewiesen worden, welche sich nach der ersten Scheidungsklage zugetragen hätten und geeignet wären, die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des ersten Scheidungsverfahrens wesentlich anders erscheinen zu lassen. Der zweiten Scheidungsklage stehe somit die res iudicata entgegen.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies eine Appellation des Klägers ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt der Kläger die Aufhebung des Urteils des Appellationshofs und die Scheidung der Ehe der Parteien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der ersten Scheidungsklage die Zerrüttung der Ehe der Parteien zu bejahen gewesen wäre. Dem Klagerückzug des Ehemannes komme in prozessualer Hinsicht die gleiche Bedeutung zu wie einem Scheidungsurteil. Eine neue Scheidungsklage könne daher nur unter der Voraussetzung an die Hand genommen werden, dass inzwischen neue Tatsachen eingetreten seien, welche für sich allein oder doch zusammen mit den früher gewürdigten ein wesentlich verändertes Bild der Ehe ergäben. Dies sei indessen hier nicht der Fall, stütze sich doch die zweite Scheidungsklage des Ehemannes in erster Linie auf die schon im Jahre 1976 festgestellte Zerrüttung. Dass beide Ehegatten sich während der im August 1976 für unbestimmte Zeit vereinbarten Trennung nicht weiter um die Ehe bemüht hätten, falle dagegen nicht weiter ins Gewicht. Insbesondere könne nicht von Bedeutung sein, dass der Kläger am 9. Mai 1979 die Beklagte mit eingeschriebenem Brief zur Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts aufgefordert, sie dies am 21. Mai 1979 jedoch abgelehnt habe. Aus dieser Aufforderung ergebe sich kein ehrliches Bemühen des Klägers um die Ehe, gebe dieser doch selber zu, dass er im übrigen nie Kontakt mit der Beklagten gesucht habe. Auch die Weigerung der Beklagten, zum Kläger zurückzukehren, stelle keine neue Tatsache dar. In diesem Zusammenhang sei vor allem zu beachten, dass die Ehegatten in ihrer Trennungsvereinbarung vom August 1976 selber übereinstimmend festgestellt hätten, dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei und dass die Beklagte durchaus wichtige Gründe gehabt habe, nicht mehr an den ehelichen Wohnsitz zurückzukehren. Der Kläger habe daher keine neuen Tatsachen vorzubringen vermocht, welche die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des Klagerückzugs im Jahre 1976 in einem wesentlich veränderten Licht erscheinen liessen.
3. Diese Betrachtungsweise der Vorinstanz hat zur Folge, dass der von den Parteien vereinbarten Trennung auf unbestimmte Zeit, die dann allerdings vom Zivilamtsgericht, jedoch ohne materielle Prüfung, "genehmigt" worden ist, eine Wirkung zukommen soll, die selbst diejenige eines vom Richter gestützt auf Art. 147 ZGB ausgesprochenen Trennungsurteils bei weitem übertrifft. Bei einer gerichtlichen Trennung auf unbestimmte Zeit kann nach Ablauf von drei Jahren von beiden Ehegatten die Scheidung verlangt werden. Nach Art. 148 Abs. 1 ZGB muss die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Indessen ist gestützt auf Art. 148 Abs. 2 ZGB die Scheidung auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Lehnt die Beklagte im vorliegenden Fall die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ernsthaft ab, müsste die Ehe geschieden werden, sofern das Getrenntleben auf einem richterlichen Trennungsurteil beruhen würde. Dass das für eine lediglich unter den Parteien vereinbarte Trennung nicht gelten soll, erscheint als stossend. Es darf nicht übersehen werden, dass einer solchen Trennungsvereinbarung unter den Ehegatten nicht die Bedeutung zukommen kann, dass damit der eheliche Haushalt für alle Zeiten aufgehoben sei. Angesichts der mit der Ehe grundsätzlich verbundenen beidseitigen Pflicht des Zusammenlebens kann die Aufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht gegen den Willen eines Ehegatten auf die Dauer abgelehnt werden, es sei denn, der sich dem Zusammenleben widersetzende Ehegatte könne sich auf Art. 170 Abs. 1 ZGB berufen. Ist dies nicht der Fall und lehnt ein Ehegatte oder lehnen beide ein weiteres Zusammenleben ab, so kann dieses Verhalten nicht einfach mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, es seien sich beide Gatten über die Tatsache, dass ihre Ehe zerrüttet sei, einig. Damit würde dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass trotz der Zerrüttung die Ehe nicht geschieden worden ist und demnach für die Ehegatten die grundsätzliche Pflicht zur Führung eines gemeinsamen Haushalts weiterbesteht.
Die von den Parteien im August 1976 geschlossene Vereinbarung über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft auf unbestimmte Zeit ist unter den gegebenen Umständen bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hätte daher dem Abschreibungsbeschluss, den das Zivilamtsgericht am 5. November 1976 aufgrund dieser Vereinbarung und des Klagerückzugs des Ehemannes erliess, nicht die Wirkung einer bereits beurteilten Streitsache zumessen dürfen. Die Einrede der res iudicata ist daher zu verwerfen, was zur Folge hat, dass die Scheidungsklage materiell geprüft werden muss. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung. | de | Convenzione di separazione tra coniugi conclusa per una durata illimitata. Ove la moglie rifiuti di riprendere la comunione domestica senza provare che sono adempiuti i presupposti di cui all'art. 170 cpv. 1 CC, ma invocando una separazione convenuta tra i coniugi per una durata illimitata, il marito può promuovere nuovamente un'azione di divorzio qualora abbia ritirato, in base alla convenzione di separazione, una precedente azione di divorzio. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,387 | 109 II 371 | 109 II 371
Sachverhalt ab Seite 371
Die Ehe der Parteien wurde am 20. April 1983 vom Kantonsgericht Graubünden geschieden. Die elterliche Gewalt über die beiden Töchter, Daniela, geboren am 10. Juni 1963, und Eliane, geboren am 20. Juni 1973, wurde der Mutter zugesprochen. Der Vater wurde verpflichtet, "an den Unterhalt der Tochter Daniela bis zum ordentlichen Abschluss ihres Studiums oder einer anderen beruflichen Ausbildung beziehungsweise bis zur wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens aber bis zum erfüllten 25. Altersjahr, und an den Unterhalt der Tochter Eliane bis zu deren Mündigkeit beziehungsweise wirtschaftlichen Selbständigkeit je einen im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.-- pro Monat zuzüglich die gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen zu leisten".
Mit Berufung beim Bundesgericht verlangt der Vater unter anderem die Abweisung der Unterhaltsansprüche an die Tochter Daniela, soweit diese über deren Mündigkeit hinaus zu leisten sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Beide kantonalen Instanzen haben den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Töchter je Fr. 800.-- pro Monat zu bezahlen. Die Alimente für die Tochter Eliane sind nicht angefochten. Hingegen verwahrt sich der Beklagte dagegen, dass die Vorinstanz ihn in diesem Verfahren verpflichtet hat, über die Mündigkeit der 1963 geborenen, inzwischen bereits volljährig gewordenen Tochter Daniela hinaus an die Klägerin auch Unterhaltsbeiträge für diese zu bezahlen. Er ist der Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Art. 156 Abs. 2 ZGB.
Diese Auffassung ist zutreffend. Nach Art. 156 Abs. 2 ZGB wird der Beitrag, den der nicht obhutsberechtigte Elternteil an die Kosten des Unterhalts seiner Kinder zu leisten hat, nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses geregelt. Damit wird auf die Art. 276 ff. ZGB und insbesondere auf Art. 285 ZGB verwiesen. Gemäss Art. 277 Abs. 2 haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, auch für den Unterhalt eines sich in der Ausbildung befindlichen mündigen Kindes aufzukommen, und zwar bis dessen Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Gläubiger dieser Geldleistungen ist das Kind, aber die Leistungen haben bis zu dessen Mündigkeit an den Inhaber der elterlichen Gewalt als gesetzlichen Vertreter zu erfolgen, der sie auch in eigenem Namen geltend machen kann. Dieser Grundsatz galt bereits unter der Herrschaft des alten Rechts (BGE 69 II 68, BGE 90 II 355, BGE 98 IV 207 E. 1, BGE 102 Ia 102 E. 4; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162/163) und ist im neuen Kindesrecht, das ganz allgemein die Stellung des Kindes verstärkt, ausdrücklich in Art. 289 Abs. 1 ZGB festgehalten worden. Das bedeutet, dass der obhutsberechtigte Elternteil im Scheidungsprozess, an welchem das Kind nicht als Partei teilnehmen kann, Kinderalimente in eigenem Namen geltend machen kann, solange ihm die elterliche Gewalt über seine Kinder zusteht (BGE 107 II 473 unten). Sobald aber Mündigkeit eintritt, entfällt diese Befugnis, und sie geht an den mündig Gewordenen über, der nunmehr selbst im Sinne des Art. 277 Abs. 2 ZGB tätig werden muss (HINDERLING, Zusatzband, S. 111, insbesondere auch Anmerkung 6; nach altem Recht: HEGNAUER, N. 74 zu Art. 272 aZGB; BGE 102 Ia 102 E. 4, BGE 107 II 474). Ausnahmen sind bisher nur zugelassen worden, wenn sich der pflichtige Elternteil in einer Ehescheidungs-Vereinbarung verpflichtet hat, über das 20. Altersjahr seiner Kinder hinaus an deren Unterhalt beizutragen (BGE 102 Ia 102 /103; BGE 107 II 475 oben; HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.).
Das Kantonsgericht und die Klägerin stützen sich freilich unter anderem auf einen Entscheid des Bundesgerichts in BGE 104 II 296. In diesem Entscheid, in dem es um Ansprüche des ausserehelichen Kindes ging, wurde ausgeführt, dass es sich empfehlen dürfte, im Urteilsdispositiv die Unterhaltsbeiträge auch für die Zeit nach Erreichen der Mündigkeit zu regeln, wenn ein Kind bei der Regelung seiner Unterhaltsbeiträge im Vaterschafts- oder Scheidungsprozess kurz vor der Erreichung seiner Mündigkeit stehe, es sich dabei in einer Ausbildung befinde, die aller Voraussicht nach über diesen Zeitpunkt hinaus dauern werde, und auch die Verhältnisse der Eltern hinreichend bekannt seien. Diese vor allem auf Gründen der Zweckmässigkeit und dem Gedanken der Prozessökonomie beruhende Äusserung, die im Widerspruch zu der in BGE 102 Ia 102 E. 4 vertretenen, noch auf altem Recht basierenden Auffassung steht, wurde in der Literatur teils als nicht unbedenklich empfunden oder abgelehnt (HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 244/245 zu Art. 156 ZGB), zum Teil aber auch unterstützt (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 1983, S. 126; RUTH REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 68). Sie beruht auf einer extensiven Auslegung der neuen Ordnung des Kindesrechts, die nicht ganz unbedenklich ist. Art. 156 Abs. 2 ZGB verweist wohl ganz allgemein auf die Art. 276 ff. ZGB. Art. 279 ZGB, der das Klagerecht und die Zuständigkeit in bezug auf den Unterhaltsanspruch der Kinder gegenüber ihren Eltern regelt, behält seinerseits in Absatz 3 die Kompetenz des Richters nach den Bestimmungen über die Ehescheidung vor. Das bedeutet aber nicht, dass sich die Befugnis des Scheidungsrichters in jedem Fall auf Art. 277 Abs. 2 ZGB erstreckt. Der gegenseitige Verweis beziehungsweise Vorbehalt kann höchstens bedeuten, dass auch der Scheidungsrichter grundsätzlich die Schranke der Mündigkeit zu beachten hat, dass diese aber nicht in jedem Fall einer Regelung der Unterhaltspflicht entgegensteht, sondern ihm ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis bleibt, auf die gesamte Dauer der noch verbleibenden Unterhaltspflicht die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Solche Voraussetzungen lägen beispielsweise - wie in BGE 104 II 296 ausgeführt - dann vor, wenn das unterhaltsberechtigte Kind im Zeitpunkt des Scheidungsurteils kurz vor der Mündigkeit steht oder schon während des Scheidungsverfahrens mündig geworden ist, bereits in Ausbildung steht und deren Dauer, die klarerweise über das Scheidungsverfahren hinaus gehen wird, bestimmbar ist. Das träfe z.B. zu, wenn das Kind im letzten Jahr vor der Maturität oder dem Lehrabschluss stünde. Bei derart klaren Verhältnissen wäre es wenig verständlich und läge es nicht im Interesse des Kindes und des Pflichtigen, wenn das Kind gezwungen würde, unter Umständen bereits neben dem Scheidungsprozess seiner Eltern oder kurz darnach seine Unterhaltsansprüche gegenüber dem pflichtigen Elternteil gerichtlich für eine relativ kurze Zeitdauer von einigen Monaten durchsetzen zu müssen.
Ob indessen eine solche, an sich denkbare Ausnahme zugelassen werden soll und kann, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, denn die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmeregelung liegen hier gerade nicht vor. Das Kantonsgericht hat festgestellt, dass Daniela die letzte Klasse des Gymnasiums besuche und Ende Juni 1983, also im Monat, in dem sie volljährig wird, das Maturitätszeugnis erwerben werde. Diese Stufe der Ausbildung wird daher noch während der Unmündigkeit abgeschlossen. Eine neue, definitiv zur wirtschaftlichen Selbständigkeit führende Ausbildung wurde noch nicht begonnen, ja deren Art und Dauer steht nach dem angefochtenen Urteil noch nicht einmal fest. Wohl werde Daniela aller Wahrscheinlichkeit nach ein Hochschulstudium im medizinischen Bereich aufnehmen bzw. eine andere mehrjährige Ausbildung ähnlicher Art oder auf sozialmedizinisch-pflegerischem Gebiet beginnen. Das ist jedoch zu unsicher, um im Scheidungsverfahren über die weitere Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber der mündig gewordenen Tochter entscheiden zu können. In Fällen der vorliegenden Art muss dem unterhaltsberechtigten, mündig Gewordenen vorbehalten bleiben, in einem Verfahren, in dem er selbst Partei ist und in welchem er die eigenen, unter Umständen höheren Bedürfnisse geltend machen kann, seine Ansprüche durchzusetzen. Diese Folge des Kindesrechts entspricht nicht nur der gestärkten Stellung des Kindes, sondern auch der grösseren Eigenständigkeit, die den jungen Menschen heute zuerkannt wird.
Wenn auch die Überlegungen der Vorinstanz vor allem im Hinblick auf das gespannte Verhältnis zwischen Vater und Tochter viel für sich haben mögen, ist nach dem Gesagten doch festzustellen, dass das Kantonsgericht Bundesrecht verletzt hat, wenn es der Klägerin für die inzwischen mündig gewordene, aber noch unterhaltsbedürftige Tochter bis zum 25. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 800.-- zugesprochen hat. | de | Art. 156 Abs. 2 und 277 Abs. 2 ZGB: Unterhaltsbeiträge für Kinder über deren Mündigkeit hinaus. Solche Beiträge kann der Inhaber der elterlichen Gewalt in einem Scheidungsprozess nicht durchsetzen. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,388 | 109 II 371 | 109 II 371
Sachverhalt ab Seite 371
Die Ehe der Parteien wurde am 20. April 1983 vom Kantonsgericht Graubünden geschieden. Die elterliche Gewalt über die beiden Töchter, Daniela, geboren am 10. Juni 1963, und Eliane, geboren am 20. Juni 1973, wurde der Mutter zugesprochen. Der Vater wurde verpflichtet, "an den Unterhalt der Tochter Daniela bis zum ordentlichen Abschluss ihres Studiums oder einer anderen beruflichen Ausbildung beziehungsweise bis zur wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens aber bis zum erfüllten 25. Altersjahr, und an den Unterhalt der Tochter Eliane bis zu deren Mündigkeit beziehungsweise wirtschaftlichen Selbständigkeit je einen im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.-- pro Monat zuzüglich die gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen zu leisten".
Mit Berufung beim Bundesgericht verlangt der Vater unter anderem die Abweisung der Unterhaltsansprüche an die Tochter Daniela, soweit diese über deren Mündigkeit hinaus zu leisten sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Beide kantonalen Instanzen haben den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Töchter je Fr. 800.-- pro Monat zu bezahlen. Die Alimente für die Tochter Eliane sind nicht angefochten. Hingegen verwahrt sich der Beklagte dagegen, dass die Vorinstanz ihn in diesem Verfahren verpflichtet hat, über die Mündigkeit der 1963 geborenen, inzwischen bereits volljährig gewordenen Tochter Daniela hinaus an die Klägerin auch Unterhaltsbeiträge für diese zu bezahlen. Er ist der Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Art. 156 Abs. 2 ZGB.
Diese Auffassung ist zutreffend. Nach Art. 156 Abs. 2 ZGB wird der Beitrag, den der nicht obhutsberechtigte Elternteil an die Kosten des Unterhalts seiner Kinder zu leisten hat, nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses geregelt. Damit wird auf die Art. 276 ff. ZGB und insbesondere auf Art. 285 ZGB verwiesen. Gemäss Art. 277 Abs. 2 haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, auch für den Unterhalt eines sich in der Ausbildung befindlichen mündigen Kindes aufzukommen, und zwar bis dessen Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Gläubiger dieser Geldleistungen ist das Kind, aber die Leistungen haben bis zu dessen Mündigkeit an den Inhaber der elterlichen Gewalt als gesetzlichen Vertreter zu erfolgen, der sie auch in eigenem Namen geltend machen kann. Dieser Grundsatz galt bereits unter der Herrschaft des alten Rechts (BGE 69 II 68, BGE 90 II 355, BGE 98 IV 207 E. 1, BGE 102 Ia 102 E. 4; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162/163) und ist im neuen Kindesrecht, das ganz allgemein die Stellung des Kindes verstärkt, ausdrücklich in Art. 289 Abs. 1 ZGB festgehalten worden. Das bedeutet, dass der obhutsberechtigte Elternteil im Scheidungsprozess, an welchem das Kind nicht als Partei teilnehmen kann, Kinderalimente in eigenem Namen geltend machen kann, solange ihm die elterliche Gewalt über seine Kinder zusteht (BGE 107 II 473 unten). Sobald aber Mündigkeit eintritt, entfällt diese Befugnis, und sie geht an den mündig Gewordenen über, der nunmehr selbst im Sinne des Art. 277 Abs. 2 ZGB tätig werden muss (HINDERLING, Zusatzband, S. 111, insbesondere auch Anmerkung 6; nach altem Recht: HEGNAUER, N. 74 zu Art. 272 aZGB; BGE 102 Ia 102 E. 4, BGE 107 II 474). Ausnahmen sind bisher nur zugelassen worden, wenn sich der pflichtige Elternteil in einer Ehescheidungs-Vereinbarung verpflichtet hat, über das 20. Altersjahr seiner Kinder hinaus an deren Unterhalt beizutragen (BGE 102 Ia 102 /103; BGE 107 II 475 oben; HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.).
Das Kantonsgericht und die Klägerin stützen sich freilich unter anderem auf einen Entscheid des Bundesgerichts in BGE 104 II 296. In diesem Entscheid, in dem es um Ansprüche des ausserehelichen Kindes ging, wurde ausgeführt, dass es sich empfehlen dürfte, im Urteilsdispositiv die Unterhaltsbeiträge auch für die Zeit nach Erreichen der Mündigkeit zu regeln, wenn ein Kind bei der Regelung seiner Unterhaltsbeiträge im Vaterschafts- oder Scheidungsprozess kurz vor der Erreichung seiner Mündigkeit stehe, es sich dabei in einer Ausbildung befinde, die aller Voraussicht nach über diesen Zeitpunkt hinaus dauern werde, und auch die Verhältnisse der Eltern hinreichend bekannt seien. Diese vor allem auf Gründen der Zweckmässigkeit und dem Gedanken der Prozessökonomie beruhende Äusserung, die im Widerspruch zu der in BGE 102 Ia 102 E. 4 vertretenen, noch auf altem Recht basierenden Auffassung steht, wurde in der Literatur teils als nicht unbedenklich empfunden oder abgelehnt (HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 244/245 zu Art. 156 ZGB), zum Teil aber auch unterstützt (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 1983, S. 126; RUTH REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 68). Sie beruht auf einer extensiven Auslegung der neuen Ordnung des Kindesrechts, die nicht ganz unbedenklich ist. Art. 156 Abs. 2 ZGB verweist wohl ganz allgemein auf die Art. 276 ff. ZGB. Art. 279 ZGB, der das Klagerecht und die Zuständigkeit in bezug auf den Unterhaltsanspruch der Kinder gegenüber ihren Eltern regelt, behält seinerseits in Absatz 3 die Kompetenz des Richters nach den Bestimmungen über die Ehescheidung vor. Das bedeutet aber nicht, dass sich die Befugnis des Scheidungsrichters in jedem Fall auf Art. 277 Abs. 2 ZGB erstreckt. Der gegenseitige Verweis beziehungsweise Vorbehalt kann höchstens bedeuten, dass auch der Scheidungsrichter grundsätzlich die Schranke der Mündigkeit zu beachten hat, dass diese aber nicht in jedem Fall einer Regelung der Unterhaltspflicht entgegensteht, sondern ihm ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis bleibt, auf die gesamte Dauer der noch verbleibenden Unterhaltspflicht die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Solche Voraussetzungen lägen beispielsweise - wie in BGE 104 II 296 ausgeführt - dann vor, wenn das unterhaltsberechtigte Kind im Zeitpunkt des Scheidungsurteils kurz vor der Mündigkeit steht oder schon während des Scheidungsverfahrens mündig geworden ist, bereits in Ausbildung steht und deren Dauer, die klarerweise über das Scheidungsverfahren hinaus gehen wird, bestimmbar ist. Das träfe z.B. zu, wenn das Kind im letzten Jahr vor der Maturität oder dem Lehrabschluss stünde. Bei derart klaren Verhältnissen wäre es wenig verständlich und läge es nicht im Interesse des Kindes und des Pflichtigen, wenn das Kind gezwungen würde, unter Umständen bereits neben dem Scheidungsprozess seiner Eltern oder kurz darnach seine Unterhaltsansprüche gegenüber dem pflichtigen Elternteil gerichtlich für eine relativ kurze Zeitdauer von einigen Monaten durchsetzen zu müssen.
Ob indessen eine solche, an sich denkbare Ausnahme zugelassen werden soll und kann, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, denn die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmeregelung liegen hier gerade nicht vor. Das Kantonsgericht hat festgestellt, dass Daniela die letzte Klasse des Gymnasiums besuche und Ende Juni 1983, also im Monat, in dem sie volljährig wird, das Maturitätszeugnis erwerben werde. Diese Stufe der Ausbildung wird daher noch während der Unmündigkeit abgeschlossen. Eine neue, definitiv zur wirtschaftlichen Selbständigkeit führende Ausbildung wurde noch nicht begonnen, ja deren Art und Dauer steht nach dem angefochtenen Urteil noch nicht einmal fest. Wohl werde Daniela aller Wahrscheinlichkeit nach ein Hochschulstudium im medizinischen Bereich aufnehmen bzw. eine andere mehrjährige Ausbildung ähnlicher Art oder auf sozialmedizinisch-pflegerischem Gebiet beginnen. Das ist jedoch zu unsicher, um im Scheidungsverfahren über die weitere Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber der mündig gewordenen Tochter entscheiden zu können. In Fällen der vorliegenden Art muss dem unterhaltsberechtigten, mündig Gewordenen vorbehalten bleiben, in einem Verfahren, in dem er selbst Partei ist und in welchem er die eigenen, unter Umständen höheren Bedürfnisse geltend machen kann, seine Ansprüche durchzusetzen. Diese Folge des Kindesrechts entspricht nicht nur der gestärkten Stellung des Kindes, sondern auch der grösseren Eigenständigkeit, die den jungen Menschen heute zuerkannt wird.
Wenn auch die Überlegungen der Vorinstanz vor allem im Hinblick auf das gespannte Verhältnis zwischen Vater und Tochter viel für sich haben mögen, ist nach dem Gesagten doch festzustellen, dass das Kantonsgericht Bundesrecht verletzt hat, wenn es der Klägerin für die inzwischen mündig gewordene, aber noch unterhaltsbedürftige Tochter bis zum 25. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 800.-- zugesprochen hat. | de | Art. 156 al. 2 et 277 al. 2 CC: contributions d'entretien pour des enfants au-delà de leur majorité. Le détenteur de l'autorité parentale ne peut, dans le cadre d'un procès en divorce, réclamer de telles contributions. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,389 | 109 II 371 | 109 II 371
Sachverhalt ab Seite 371
Die Ehe der Parteien wurde am 20. April 1983 vom Kantonsgericht Graubünden geschieden. Die elterliche Gewalt über die beiden Töchter, Daniela, geboren am 10. Juni 1963, und Eliane, geboren am 20. Juni 1973, wurde der Mutter zugesprochen. Der Vater wurde verpflichtet, "an den Unterhalt der Tochter Daniela bis zum ordentlichen Abschluss ihres Studiums oder einer anderen beruflichen Ausbildung beziehungsweise bis zur wirtschaftlichen Selbständigkeit, längstens aber bis zum erfüllten 25. Altersjahr, und an den Unterhalt der Tochter Eliane bis zu deren Mündigkeit beziehungsweise wirtschaftlichen Selbständigkeit je einen im voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 800.-- pro Monat zuzüglich die gesetzlichen oder vertraglichen Kinderzulagen zu leisten".
Mit Berufung beim Bundesgericht verlangt der Vater unter anderem die Abweisung der Unterhaltsansprüche an die Tochter Daniela, soweit diese über deren Mündigkeit hinaus zu leisten sind.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Beide kantonalen Instanzen haben den Beklagten verpflichtet, an den Unterhalt der beiden Töchter je Fr. 800.-- pro Monat zu bezahlen. Die Alimente für die Tochter Eliane sind nicht angefochten. Hingegen verwahrt sich der Beklagte dagegen, dass die Vorinstanz ihn in diesem Verfahren verpflichtet hat, über die Mündigkeit der 1963 geborenen, inzwischen bereits volljährig gewordenen Tochter Daniela hinaus an die Klägerin auch Unterhaltsbeiträge für diese zu bezahlen. Er ist der Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Art. 156 Abs. 2 ZGB.
Diese Auffassung ist zutreffend. Nach Art. 156 Abs. 2 ZGB wird der Beitrag, den der nicht obhutsberechtigte Elternteil an die Kosten des Unterhalts seiner Kinder zu leisten hat, nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses geregelt. Damit wird auf die Art. 276 ff. ZGB und insbesondere auf Art. 285 ZGB verwiesen. Gemäss Art. 277 Abs. 2 haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf, auch für den Unterhalt eines sich in der Ausbildung befindlichen mündigen Kindes aufzukommen, und zwar bis dessen Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann. Gläubiger dieser Geldleistungen ist das Kind, aber die Leistungen haben bis zu dessen Mündigkeit an den Inhaber der elterlichen Gewalt als gesetzlichen Vertreter zu erfolgen, der sie auch in eigenem Namen geltend machen kann. Dieser Grundsatz galt bereits unter der Herrschaft des alten Rechts (BGE 69 II 68, BGE 90 II 355, BGE 98 IV 207 E. 1, BGE 102 Ia 102 E. 4; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 162/163) und ist im neuen Kindesrecht, das ganz allgemein die Stellung des Kindes verstärkt, ausdrücklich in Art. 289 Abs. 1 ZGB festgehalten worden. Das bedeutet, dass der obhutsberechtigte Elternteil im Scheidungsprozess, an welchem das Kind nicht als Partei teilnehmen kann, Kinderalimente in eigenem Namen geltend machen kann, solange ihm die elterliche Gewalt über seine Kinder zusteht (BGE 107 II 473 unten). Sobald aber Mündigkeit eintritt, entfällt diese Befugnis, und sie geht an den mündig Gewordenen über, der nunmehr selbst im Sinne des Art. 277 Abs. 2 ZGB tätig werden muss (HINDERLING, Zusatzband, S. 111, insbesondere auch Anmerkung 6; nach altem Recht: HEGNAUER, N. 74 zu Art. 272 aZGB; BGE 102 Ia 102 E. 4, BGE 107 II 474). Ausnahmen sind bisher nur zugelassen worden, wenn sich der pflichtige Elternteil in einer Ehescheidungs-Vereinbarung verpflichtet hat, über das 20. Altersjahr seiner Kinder hinaus an deren Unterhalt beizutragen (BGE 102 Ia 102 /103; BGE 107 II 475 oben; HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.).
Das Kantonsgericht und die Klägerin stützen sich freilich unter anderem auf einen Entscheid des Bundesgerichts in BGE 104 II 296. In diesem Entscheid, in dem es um Ansprüche des ausserehelichen Kindes ging, wurde ausgeführt, dass es sich empfehlen dürfte, im Urteilsdispositiv die Unterhaltsbeiträge auch für die Zeit nach Erreichen der Mündigkeit zu regeln, wenn ein Kind bei der Regelung seiner Unterhaltsbeiträge im Vaterschafts- oder Scheidungsprozess kurz vor der Erreichung seiner Mündigkeit stehe, es sich dabei in einer Ausbildung befinde, die aller Voraussicht nach über diesen Zeitpunkt hinaus dauern werde, und auch die Verhältnisse der Eltern hinreichend bekannt seien. Diese vor allem auf Gründen der Zweckmässigkeit und dem Gedanken der Prozessökonomie beruhende Äusserung, die im Widerspruch zu der in BGE 102 Ia 102 E. 4 vertretenen, noch auf altem Recht basierenden Auffassung steht, wurde in der Literatur teils als nicht unbedenklich empfunden oder abgelehnt (HINDERLING, Zusatzband, a.a.O.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 244/245 zu Art. 156 ZGB), zum Teil aber auch unterstützt (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 1983, S. 126; RUTH REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 68). Sie beruht auf einer extensiven Auslegung der neuen Ordnung des Kindesrechts, die nicht ganz unbedenklich ist. Art. 156 Abs. 2 ZGB verweist wohl ganz allgemein auf die Art. 276 ff. ZGB. Art. 279 ZGB, der das Klagerecht und die Zuständigkeit in bezug auf den Unterhaltsanspruch der Kinder gegenüber ihren Eltern regelt, behält seinerseits in Absatz 3 die Kompetenz des Richters nach den Bestimmungen über die Ehescheidung vor. Das bedeutet aber nicht, dass sich die Befugnis des Scheidungsrichters in jedem Fall auf Art. 277 Abs. 2 ZGB erstreckt. Der gegenseitige Verweis beziehungsweise Vorbehalt kann höchstens bedeuten, dass auch der Scheidungsrichter grundsätzlich die Schranke der Mündigkeit zu beachten hat, dass diese aber nicht in jedem Fall einer Regelung der Unterhaltspflicht entgegensteht, sondern ihm ausnahmsweise unter bestimmten Voraussetzungen die Befugnis bleibt, auf die gesamte Dauer der noch verbleibenden Unterhaltspflicht die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Solche Voraussetzungen lägen beispielsweise - wie in BGE 104 II 296 ausgeführt - dann vor, wenn das unterhaltsberechtigte Kind im Zeitpunkt des Scheidungsurteils kurz vor der Mündigkeit steht oder schon während des Scheidungsverfahrens mündig geworden ist, bereits in Ausbildung steht und deren Dauer, die klarerweise über das Scheidungsverfahren hinaus gehen wird, bestimmbar ist. Das träfe z.B. zu, wenn das Kind im letzten Jahr vor der Maturität oder dem Lehrabschluss stünde. Bei derart klaren Verhältnissen wäre es wenig verständlich und läge es nicht im Interesse des Kindes und des Pflichtigen, wenn das Kind gezwungen würde, unter Umständen bereits neben dem Scheidungsprozess seiner Eltern oder kurz darnach seine Unterhaltsansprüche gegenüber dem pflichtigen Elternteil gerichtlich für eine relativ kurze Zeitdauer von einigen Monaten durchsetzen zu müssen.
Ob indessen eine solche, an sich denkbare Ausnahme zugelassen werden soll und kann, braucht im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, denn die Voraussetzungen für eine solche Ausnahmeregelung liegen hier gerade nicht vor. Das Kantonsgericht hat festgestellt, dass Daniela die letzte Klasse des Gymnasiums besuche und Ende Juni 1983, also im Monat, in dem sie volljährig wird, das Maturitätszeugnis erwerben werde. Diese Stufe der Ausbildung wird daher noch während der Unmündigkeit abgeschlossen. Eine neue, definitiv zur wirtschaftlichen Selbständigkeit führende Ausbildung wurde noch nicht begonnen, ja deren Art und Dauer steht nach dem angefochtenen Urteil noch nicht einmal fest. Wohl werde Daniela aller Wahrscheinlichkeit nach ein Hochschulstudium im medizinischen Bereich aufnehmen bzw. eine andere mehrjährige Ausbildung ähnlicher Art oder auf sozialmedizinisch-pflegerischem Gebiet beginnen. Das ist jedoch zu unsicher, um im Scheidungsverfahren über die weitere Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber der mündig gewordenen Tochter entscheiden zu können. In Fällen der vorliegenden Art muss dem unterhaltsberechtigten, mündig Gewordenen vorbehalten bleiben, in einem Verfahren, in dem er selbst Partei ist und in welchem er die eigenen, unter Umständen höheren Bedürfnisse geltend machen kann, seine Ansprüche durchzusetzen. Diese Folge des Kindesrechts entspricht nicht nur der gestärkten Stellung des Kindes, sondern auch der grösseren Eigenständigkeit, die den jungen Menschen heute zuerkannt wird.
Wenn auch die Überlegungen der Vorinstanz vor allem im Hinblick auf das gespannte Verhältnis zwischen Vater und Tochter viel für sich haben mögen, ist nach dem Gesagten doch festzustellen, dass das Kantonsgericht Bundesrecht verletzt hat, wenn es der Klägerin für die inzwischen mündig gewordene, aber noch unterhaltsbedürftige Tochter bis zum 25. Altersjahr einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 800.-- zugesprochen hat. | de | Art. 156 cpv. 2 e 277 cpv. 2 CC: contributi per il mantenimento di figli successivo al momento in cui questi siano divenuti maggiorenni. Il titolare dell'autorità parentale non può, nel quadro di una causa di divorzio, esigere tali contributi. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-371%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,390 | 109 II 375 | 109 II 375
Sachverhalt ab Seite 376
Mit Urteil vom 1. August 1978 wurden Paul R. und Jane S. Mills, damals beide Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika, durch das Obergericht des DeKalb County in Georgia geschieden. In einem besonderen Verfahren wurden am 9. Januar 1979 die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Eine Abänderungsklage der Mutter wurde vom Bezirksgericht Tuscaloosa County in Alabama (USA) am 28. April 1980 abgewiesen.
Zufolge einer neuen Ehe nahm Jane Mills den Namen Christ an und wurde schweizerisch-amerikanische Doppelbürgerin. Nachdem die am 25. Januar 1967 geborene Tochter Heidi Marie zu ihr nach Liestal gezogen war, reichte sie mit Eingabe vom 18. Februar 1981 beim dortigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Sie stellte dabei folgendes Rechtsbegehren:
"Es sei in Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Tuscaloosa im Staate Alabama/U.S.A. vom 28. April 1980 das Scheidungsurteil des Obergerichts von DeKalb County im Staate Georgia/U.S.A. vom 1. August 1978 bzw. das Urteil betreffend Kinderzuteilung vom 9. Januar 1979 in dem Sinne abzuändern, dass das Kind Heidi Marie Mills, geboren am 25. Januar 1967, der Klägerin und Mutter zur Pflege und Erziehung zuzuweisen und bis zur Volljährigkeit unter deren elterliche Gewalt zu stellen ist."
In seinem Urteil vom 4. November 1982 lehnte es das Bezirksgericht Liestal ab, auf die Abänderungsklage einzutreten, da es an der örtlichen Zuständigkeit fehle. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 7. Juni 1983.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Abänderungsklage einzutreten. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils, das gegenüber amerikanischen Staatsbürgern von einem amerikanischen Gericht ausgesprochen worden und nach erfolgtem Wohnsitzwechsel der einen Partei von einem weiteren amerikanischen Gericht bestätigt worden ist. Diese Frage stellt sich im Rahmen einer nichtvermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG, so dass die Berufung unabhängig von einem bestimmten Streitwert zulässig ist. Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit verneint hat und auf die Abänderungsklage nicht eingetreten ist, kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vorliegt.
2. Das Obergericht hat die Klage nicht an die Hand genommen, weil sie nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) falle. Die örtliche Zuständigkeit sei nach den Kriterien des schweizerischen internationalen Privatrechts zu beurteilen, das davon ausgehe, dass Klagen auf Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils grundsätzlich am Wohnsitz des Beklagten einzureichen seien; es sei für die Klägerin durchaus möglich, die Klage am Wohnsitz des Beklagten in Tuscaloosa/Alabama einzuleiten. Ob die Tochter der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA in der Schweiz habe, brauche bei dieser Sachlage gar nicht erörtert zu werden.
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, es habe den Anwendungsbereich des MSA zu eng umschrieben und dadurch Bundesrecht verletzt.
3. Nach seiner Präambel soll das MSA "gemeinsame Bestimmungen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen" festlegen. Mit den staatsvertraglichen Zuständigkeitsregeln sollen positive und negative Kompetenzkonflikte im internationalen Bereich vermieden und gleichzeitig die Anerkennung und Durchsetzung von Massnahmen zum Schutze von Minderjährigen in den Vertragsstaaten gefördert werden. Dabei soll auch die internationale Zusammenarbeit der mit Minderjährigenschutz befassten Behörden vertieft werden. Erst dadurch lässt sich auch im internationalen Bereich ein kontinuierlicher Rechtsschutz für den Minderjährigen verwirklichen. Indem für die örtliche Zuständigkeit und das anwendbare Recht der Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen als massgebend erklärt wurde (vgl. Art. 1 und 2 MSA), sollte eine Vereinfachung des Rechtsschutzes erreicht werden.
Während die Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts im MSA eingehend geregelt wurden, ist der sachliche Anwendungsbereich des Abkommens nur sehr allgemein umschrieben. Gegenstand des Übereinkommens sind nach dem Wortlaut von Art. 1 die "Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen". Damit wurde der Vielfalt in Betracht fallender Massnahmen und der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung durch die verschiedenen nationalen Gesetzgeber Rechnung getragen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 4. März 1966 zum MSA, BBl 1966 I S. 352).
4. a) Was die zu beurteilende Frage betrifft, ob die Zuteilung eines Kindes geschiedener Eltern vom MSA erfasst wird, ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht im Zusammenhang mit Art. 7 MSA (Anerkennung und Vollstreckung von Massnahmen) ausdrücklich und ohne jeden Vorbehalt die Übertragung der elterlichen Gewalt erwähnt hat (BBl 1983 I S. 378). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus dem Schlussbericht der Expertenkommission zum Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13) keineswegs das Gegenteil. Im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich des MSA und demjenigen des innerstaatlichen Kollisionsrechtes im Bereiche des internationalen Privatrechts betreffend die Wirkungen des Kindesverhältnisses wird im Bericht davon gesprochen, dass dem nicht staatsvertraglich geregelten Wirkungsstatut bei der Eltern-Kind-Beziehung insofern Raum bleibe, als Rechtsfragen allein aufgrund der Tatsache der Abstammung zu beantworten seien, während der Minderjährigenschutz erst dort eingreife, wo es eine Gefahr für das bestehende Eltern-Kind-Verhältnis abzuwehren gelte (vgl. S. 145). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Zuteilung der elterlichen Gewalt als Nebenfolge einer Scheidung bzw. die Scheidung selber sei nicht ihrerseits als Gefährdungstatbestand im Sinne des MSA zu werten. Freilich ist die Frage der Zuteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung eine nicht zu vermeidende Folge dessen, dass die tatsächliche Lebensgemeinschaft zwischen den beiden Eltern und ihrem Kind mit der Scheidung aufhört, und der gesetzlich gewollten Unmöglichkeit, die elterliche Gewalt trotzdem beiden Eltern zu belassen. Insofern kann nicht von einer aussergewöhnlichen Bedrohung gesprochen werden. Stellt sich in einem späteren Zeitpunkt indessen die Frage der Umteilung der elterlichen Gewalt, wird deutlich, dass es darum geht, für das Kind eine bessere Lösung zu finden und damit eine weniger befriedigende auszuschalten. Sodann kann nichts darauf ankommen, dass im Bereiche des internen Rechts eines Vertragsstaates die Grenzziehung zwischen der Zu- und Umteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung einerseits und den Kindesschutzmassnahmen andererseits allenfalls anders verläuft als diejenige, die sich aufgrund des MSA ergibt. Die Kompetenzen verschiedener Behörden können sich im übrigen auch dort überschneiden, wo allein schweizerisches Recht anzuwenden ist. So ist das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Umteilung der elterlichen Gewalt über ein Kind geschiedener Eltern wenigstens dann zu einer konkurrierenden Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit derjenigen des Richters führen kann, wenn der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt verstorben und die Frage der Übertragung auf den überlebenden Ehegatten zu entscheiden ist (BGE 108 II 375 ff.).
b) Der Beklagte glaubt, aus Art. 15 MSA etwas für seinen Standpunkt ableiten zu können. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung kann jeder Vertragsstaat, dessen Behörden dazu berufen sind, über eine Klage auf Nichtigerklärung, Auflösung oder Lockerung des zwischen den Eltern eines Minderjährigen bestehenden Ehebandes zu entscheiden, die Zuständigkeit dieser Behörden für Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen vorbehalten. Die Schweiz hat von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht und erachtet den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden hat, als zuständig, im Rahmen der Art. 133 Abs. 2, 156 und 157 ZGB Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen.
Gewiss waren die ursprünglichen Absichten der Schweizer Delegation an der Haager Konferenz darauf gerichtet, die nach schweizerischem Recht in die Zuständigkeit des Scheidungsrichters fallenden Massnahmen, die minderjährige Kinder betreffen, aus dem Anwendungsbereich des MSA auszuklammern (vgl. KAUFMANN, Die Anerkennung von Entscheiden über die Gestaltung der Elternrechte bei Ehescheidung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Max Guldener, S. 159 f.; zur Entstehungsgeschichte von Art. 15 MSA vgl. auch KROPHOLLER, in: Kommentar Staudinger, N. 740 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). In seiner Botschaft vom 4. März 1966 betreffend die Genehmigung des MSA (BBl 1966 I S. 349 ff.) erläuterte der Bundesrat Art. 15 jedoch dann nicht in dem Sinne, dass die Anordnungen des Scheidungsrichters bezüglich Minderjähriger ganz allgemein vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen bleiben sollen. Vielmehr wurde zu Art. 15 Abs. 2 MSA, wonach Massnahmen im Bereiche des Vorbehaltes von Art. 15 Abs. 1 MSA von den andern Vertragsstaaten nicht anzuerkennen sind, bemerkt, dass dadurch kein grösserer Einbruch in die gegenseitige Anerkennung von Kindesschutzmassnahmen erfolge, "da die (vorbehaltene) Zuständigkeit des Scheidungsrichters oft mit den vom Übereinkommen anerkannten Zuständigkeiten zusammenfallen dürfte" (a.a.O., S. 358). Daraus ist zu schliessen, dass Art. 15 MSA für einen bestimmten Fall eine besondere Zuständigkeit im Rahmen des Übereinkommens schafft, ohne dass dessen sachlicher Anwendungsbereich eingeschränkt würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Meinungsäusserungen der schweizerischen Lehre (vgl. BAECHLER, Fragen des internationalen Minderjährigenschutzes aus schweizerischer Sicht, in: ZVW 30/1975, S. 1 ff., insbes. S. 5 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 160). Dass die Frage der Kinderzuteilung im Zusammenhang mit einer Scheidung durch das MSA erfasst wird, nehmen im übrigen auch die deutsche und die österreichische Rechtsprechung an (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 276 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
c) Beim Verfahren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Gewalt kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht einfach darum gehen, die Interessenabwägung des Scheidungsrichters neu vorzunehmen. Vielmehr ist eine Abänderung des scheidungsrichterlichen Entscheides nur dann zulässig, wenn eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine andere Regelung zwingend erfordert (vgl. BGE 100 II 77). Um so weniger würde es sich rechtfertigen, Entscheide dieser Art vom Anwendungsbereich des MSA auszunehmen.
5. a) Die Anwendbarkeit des MSA und die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen schweizerischen Richters können nach dem Gesagten nur dann verneint werden, wenn die Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA nicht in der Schweiz gehabt haben sollte. Die Vorinstanz wird diese Frage deshalb noch zu prüfen haben. Dabei ist ihr darin beizupflichten, dass die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht leichthin als gegeben betrachtet werden darf. Es sei in diesem Zusammenhang auf das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hingewiesen (BBl 1983 I S. 139 ff.), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft treten wird (vgl. AS 1983, S. 1711) und aus dessen Art. 3 zu schliessen ist, dass das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass verschiedene Vertragsstaaten des MSA sich auch dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (vgl. BBl 1983 I S. 127 ff.) angeschlossen haben (vgl. AS 1983, S. 1692) und dass es auch unter diesem Gesichtspunkt gilt, Konventionskonflikte zu vermeiden. Wie bei den erwähnten Übereinkommen geht es beim MSA darum, Massnahmen, die in einem anderen Staat getroffen wurden, anzuerkennen und durchzusetzen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der erhöhte Schutz für die im Heimatstaat erlassenen Massnahmen (Art. 5 Abs. 3 MSA) in Anbetracht des Art. 13 Abs. 2 MSA nach einem Aufenthaltswechsel nicht gewährleistet sein soll, wenn es sich dabei um einen Nichtvertragsstaat handelt (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 591 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
b) Im Lichte des Gesagten dürfte ein Aufenthalt von vierzehn Tagen zur Erfüllung der Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne von Art. 1 MSA in der Regel nicht ausreichen. Indessen kann - wie auch die Vorinstanz andeutet - die nach Einreichung eines Massnahmebegehrens verstrichene Zeit nicht gänzlich ausser acht bleiben. Es ist nicht darüber hinwegzusehen, dass nach einer gewissen Zeitspanne - wegen der sozialen Desintegrierung im einen Staat und der Integrierung im andern (Aufenthalts-) Staat - eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse unabhängig davon eintreten kann, ob der Aufenthaltswechsel unter dem Gesichtspunkt der elterlichen Gewalt und des damit verbundenen Bestimmungsrechtes bezüglich des Aufenthaltes des Minderjährigen als widerrechtlich zu bezeichnen ist oder nicht (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 604 f. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). Dem Gedanken des widerrechtlichen Aufenthaltswechsels ist in einem solchen Fall bei der materiellen Beurteilung der im neuen Aufenthaltsstaat verlangten Schutzmassnahme Rechnung zu tragen. Auch bei einer die elterliche Gewalt betreffenden Abänderungsklage, für die der schweizerische Richter gestützt auf das MSA zuständig ist, bleibt so genügend Raum, den Gesichtspunkt der Kindesentführung, deren nähere Umstände im konkreten Fall aufgrund eines Beweisverfahrens festzustellen sind, gebührend zu berücksichtigen. Das Eintreten auf die von der Klägerin beim Bezirksgericht Liestal eingereichte Klage bedeutet keineswegs, der Umstand bleibe ausser acht, dass amerikanische Gerichte im Zusammenhang mit der Scheidung der Parteien die Tochter Heidi Marie dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen und eine spätere Abänderungsklage seitens der Mutter abgewiesen haben. Sind die Voraussetzungen für die Anerkennung dieser Urteile in der Schweiz erfüllt, kann dies dazu führen, dass eine Umteilung der elterlichen Gewalt vom Beklagten auf die Klägerin als nicht angezeigt erscheint. In diesem Sinne ist auch KROPHOLLER (a.a.O., N. 641 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB) zu verstehen, auf den sich die Vorinstanz beruft. Entgegen der Annahme des Obergerichts zieht dieser Autor jedoch nicht auch den Schluss, dass, sollte sich bei materieller Prüfung der Kindesschutzmassnahme herausstellen, dass sich eine solche Massnahme im Aufenthaltsstaat nicht aufdrängt, auf das entsprechende Begehren gar nicht erst einzutreten sei.
c) Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass das Verfahren vor dem Bezirksgericht fast zwei Jahre gedauert hat. Es ist deshalb nicht von vornherein auszuschliessen, dass eine allenfalls eingetretene Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils aus der Sicht des Kindeswohls als zwingend erforderlich erscheinen lässt, auch wenn dies gestützt auf die bisherige Aktenlage kaum als sehr wahrscheinlich angesehen werden kann. Abschliessend wird darüber jedoch erst nach durchgeführtem Beweisverfahren zu entscheiden sein. Was dabei die Frage der Einvernahme der Tochter der Parteien betrifft, so ist zu bemerken, dass die von der Klägerin ins Recht gelegten Briefe des Mädchens dessen Befragung nicht überflüssig zu machen vermögen. | de | Klage auf Abänderung eines amerikanischen Urteils betreffend Kinderzuteilung als Nebenfolge der Scheidung der Eltern; örtliche Zuständigkeit. Eine solche Klage fällt in den Anwendungsbereich des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA): Der angerufene schweizerische Richter hat sie deshalb ohne weiteres an die Hand zu nehmen, wobei er vorab freilich zu prüfen hat, ob das minderjährige Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA in der Schweiz habe. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,391 | 109 II 375 | 109 II 375
Sachverhalt ab Seite 376
Mit Urteil vom 1. August 1978 wurden Paul R. und Jane S. Mills, damals beide Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika, durch das Obergericht des DeKalb County in Georgia geschieden. In einem besonderen Verfahren wurden am 9. Januar 1979 die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Eine Abänderungsklage der Mutter wurde vom Bezirksgericht Tuscaloosa County in Alabama (USA) am 28. April 1980 abgewiesen.
Zufolge einer neuen Ehe nahm Jane Mills den Namen Christ an und wurde schweizerisch-amerikanische Doppelbürgerin. Nachdem die am 25. Januar 1967 geborene Tochter Heidi Marie zu ihr nach Liestal gezogen war, reichte sie mit Eingabe vom 18. Februar 1981 beim dortigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Sie stellte dabei folgendes Rechtsbegehren:
"Es sei in Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Tuscaloosa im Staate Alabama/U.S.A. vom 28. April 1980 das Scheidungsurteil des Obergerichts von DeKalb County im Staate Georgia/U.S.A. vom 1. August 1978 bzw. das Urteil betreffend Kinderzuteilung vom 9. Januar 1979 in dem Sinne abzuändern, dass das Kind Heidi Marie Mills, geboren am 25. Januar 1967, der Klägerin und Mutter zur Pflege und Erziehung zuzuweisen und bis zur Volljährigkeit unter deren elterliche Gewalt zu stellen ist."
In seinem Urteil vom 4. November 1982 lehnte es das Bezirksgericht Liestal ab, auf die Abänderungsklage einzutreten, da es an der örtlichen Zuständigkeit fehle. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 7. Juni 1983.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Abänderungsklage einzutreten. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils, das gegenüber amerikanischen Staatsbürgern von einem amerikanischen Gericht ausgesprochen worden und nach erfolgtem Wohnsitzwechsel der einen Partei von einem weiteren amerikanischen Gericht bestätigt worden ist. Diese Frage stellt sich im Rahmen einer nichtvermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG, so dass die Berufung unabhängig von einem bestimmten Streitwert zulässig ist. Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit verneint hat und auf die Abänderungsklage nicht eingetreten ist, kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vorliegt.
2. Das Obergericht hat die Klage nicht an die Hand genommen, weil sie nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) falle. Die örtliche Zuständigkeit sei nach den Kriterien des schweizerischen internationalen Privatrechts zu beurteilen, das davon ausgehe, dass Klagen auf Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils grundsätzlich am Wohnsitz des Beklagten einzureichen seien; es sei für die Klägerin durchaus möglich, die Klage am Wohnsitz des Beklagten in Tuscaloosa/Alabama einzuleiten. Ob die Tochter der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA in der Schweiz habe, brauche bei dieser Sachlage gar nicht erörtert zu werden.
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, es habe den Anwendungsbereich des MSA zu eng umschrieben und dadurch Bundesrecht verletzt.
3. Nach seiner Präambel soll das MSA "gemeinsame Bestimmungen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen" festlegen. Mit den staatsvertraglichen Zuständigkeitsregeln sollen positive und negative Kompetenzkonflikte im internationalen Bereich vermieden und gleichzeitig die Anerkennung und Durchsetzung von Massnahmen zum Schutze von Minderjährigen in den Vertragsstaaten gefördert werden. Dabei soll auch die internationale Zusammenarbeit der mit Minderjährigenschutz befassten Behörden vertieft werden. Erst dadurch lässt sich auch im internationalen Bereich ein kontinuierlicher Rechtsschutz für den Minderjährigen verwirklichen. Indem für die örtliche Zuständigkeit und das anwendbare Recht der Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen als massgebend erklärt wurde (vgl. Art. 1 und 2 MSA), sollte eine Vereinfachung des Rechtsschutzes erreicht werden.
Während die Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts im MSA eingehend geregelt wurden, ist der sachliche Anwendungsbereich des Abkommens nur sehr allgemein umschrieben. Gegenstand des Übereinkommens sind nach dem Wortlaut von Art. 1 die "Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen". Damit wurde der Vielfalt in Betracht fallender Massnahmen und der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung durch die verschiedenen nationalen Gesetzgeber Rechnung getragen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 4. März 1966 zum MSA, BBl 1966 I S. 352).
4. a) Was die zu beurteilende Frage betrifft, ob die Zuteilung eines Kindes geschiedener Eltern vom MSA erfasst wird, ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht im Zusammenhang mit Art. 7 MSA (Anerkennung und Vollstreckung von Massnahmen) ausdrücklich und ohne jeden Vorbehalt die Übertragung der elterlichen Gewalt erwähnt hat (BBl 1983 I S. 378). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus dem Schlussbericht der Expertenkommission zum Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13) keineswegs das Gegenteil. Im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich des MSA und demjenigen des innerstaatlichen Kollisionsrechtes im Bereiche des internationalen Privatrechts betreffend die Wirkungen des Kindesverhältnisses wird im Bericht davon gesprochen, dass dem nicht staatsvertraglich geregelten Wirkungsstatut bei der Eltern-Kind-Beziehung insofern Raum bleibe, als Rechtsfragen allein aufgrund der Tatsache der Abstammung zu beantworten seien, während der Minderjährigenschutz erst dort eingreife, wo es eine Gefahr für das bestehende Eltern-Kind-Verhältnis abzuwehren gelte (vgl. S. 145). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Zuteilung der elterlichen Gewalt als Nebenfolge einer Scheidung bzw. die Scheidung selber sei nicht ihrerseits als Gefährdungstatbestand im Sinne des MSA zu werten. Freilich ist die Frage der Zuteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung eine nicht zu vermeidende Folge dessen, dass die tatsächliche Lebensgemeinschaft zwischen den beiden Eltern und ihrem Kind mit der Scheidung aufhört, und der gesetzlich gewollten Unmöglichkeit, die elterliche Gewalt trotzdem beiden Eltern zu belassen. Insofern kann nicht von einer aussergewöhnlichen Bedrohung gesprochen werden. Stellt sich in einem späteren Zeitpunkt indessen die Frage der Umteilung der elterlichen Gewalt, wird deutlich, dass es darum geht, für das Kind eine bessere Lösung zu finden und damit eine weniger befriedigende auszuschalten. Sodann kann nichts darauf ankommen, dass im Bereiche des internen Rechts eines Vertragsstaates die Grenzziehung zwischen der Zu- und Umteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung einerseits und den Kindesschutzmassnahmen andererseits allenfalls anders verläuft als diejenige, die sich aufgrund des MSA ergibt. Die Kompetenzen verschiedener Behörden können sich im übrigen auch dort überschneiden, wo allein schweizerisches Recht anzuwenden ist. So ist das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Umteilung der elterlichen Gewalt über ein Kind geschiedener Eltern wenigstens dann zu einer konkurrierenden Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit derjenigen des Richters führen kann, wenn der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt verstorben und die Frage der Übertragung auf den überlebenden Ehegatten zu entscheiden ist (BGE 108 II 375 ff.).
b) Der Beklagte glaubt, aus Art. 15 MSA etwas für seinen Standpunkt ableiten zu können. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung kann jeder Vertragsstaat, dessen Behörden dazu berufen sind, über eine Klage auf Nichtigerklärung, Auflösung oder Lockerung des zwischen den Eltern eines Minderjährigen bestehenden Ehebandes zu entscheiden, die Zuständigkeit dieser Behörden für Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen vorbehalten. Die Schweiz hat von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht und erachtet den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden hat, als zuständig, im Rahmen der Art. 133 Abs. 2, 156 und 157 ZGB Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen.
Gewiss waren die ursprünglichen Absichten der Schweizer Delegation an der Haager Konferenz darauf gerichtet, die nach schweizerischem Recht in die Zuständigkeit des Scheidungsrichters fallenden Massnahmen, die minderjährige Kinder betreffen, aus dem Anwendungsbereich des MSA auszuklammern (vgl. KAUFMANN, Die Anerkennung von Entscheiden über die Gestaltung der Elternrechte bei Ehescheidung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Max Guldener, S. 159 f.; zur Entstehungsgeschichte von Art. 15 MSA vgl. auch KROPHOLLER, in: Kommentar Staudinger, N. 740 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). In seiner Botschaft vom 4. März 1966 betreffend die Genehmigung des MSA (BBl 1966 I S. 349 ff.) erläuterte der Bundesrat Art. 15 jedoch dann nicht in dem Sinne, dass die Anordnungen des Scheidungsrichters bezüglich Minderjähriger ganz allgemein vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen bleiben sollen. Vielmehr wurde zu Art. 15 Abs. 2 MSA, wonach Massnahmen im Bereiche des Vorbehaltes von Art. 15 Abs. 1 MSA von den andern Vertragsstaaten nicht anzuerkennen sind, bemerkt, dass dadurch kein grösserer Einbruch in die gegenseitige Anerkennung von Kindesschutzmassnahmen erfolge, "da die (vorbehaltene) Zuständigkeit des Scheidungsrichters oft mit den vom Übereinkommen anerkannten Zuständigkeiten zusammenfallen dürfte" (a.a.O., S. 358). Daraus ist zu schliessen, dass Art. 15 MSA für einen bestimmten Fall eine besondere Zuständigkeit im Rahmen des Übereinkommens schafft, ohne dass dessen sachlicher Anwendungsbereich eingeschränkt würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Meinungsäusserungen der schweizerischen Lehre (vgl. BAECHLER, Fragen des internationalen Minderjährigenschutzes aus schweizerischer Sicht, in: ZVW 30/1975, S. 1 ff., insbes. S. 5 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 160). Dass die Frage der Kinderzuteilung im Zusammenhang mit einer Scheidung durch das MSA erfasst wird, nehmen im übrigen auch die deutsche und die österreichische Rechtsprechung an (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 276 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
c) Beim Verfahren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Gewalt kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht einfach darum gehen, die Interessenabwägung des Scheidungsrichters neu vorzunehmen. Vielmehr ist eine Abänderung des scheidungsrichterlichen Entscheides nur dann zulässig, wenn eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine andere Regelung zwingend erfordert (vgl. BGE 100 II 77). Um so weniger würde es sich rechtfertigen, Entscheide dieser Art vom Anwendungsbereich des MSA auszunehmen.
5. a) Die Anwendbarkeit des MSA und die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen schweizerischen Richters können nach dem Gesagten nur dann verneint werden, wenn die Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA nicht in der Schweiz gehabt haben sollte. Die Vorinstanz wird diese Frage deshalb noch zu prüfen haben. Dabei ist ihr darin beizupflichten, dass die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht leichthin als gegeben betrachtet werden darf. Es sei in diesem Zusammenhang auf das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hingewiesen (BBl 1983 I S. 139 ff.), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft treten wird (vgl. AS 1983, S. 1711) und aus dessen Art. 3 zu schliessen ist, dass das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass verschiedene Vertragsstaaten des MSA sich auch dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (vgl. BBl 1983 I S. 127 ff.) angeschlossen haben (vgl. AS 1983, S. 1692) und dass es auch unter diesem Gesichtspunkt gilt, Konventionskonflikte zu vermeiden. Wie bei den erwähnten Übereinkommen geht es beim MSA darum, Massnahmen, die in einem anderen Staat getroffen wurden, anzuerkennen und durchzusetzen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der erhöhte Schutz für die im Heimatstaat erlassenen Massnahmen (Art. 5 Abs. 3 MSA) in Anbetracht des Art. 13 Abs. 2 MSA nach einem Aufenthaltswechsel nicht gewährleistet sein soll, wenn es sich dabei um einen Nichtvertragsstaat handelt (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 591 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
b) Im Lichte des Gesagten dürfte ein Aufenthalt von vierzehn Tagen zur Erfüllung der Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne von Art. 1 MSA in der Regel nicht ausreichen. Indessen kann - wie auch die Vorinstanz andeutet - die nach Einreichung eines Massnahmebegehrens verstrichene Zeit nicht gänzlich ausser acht bleiben. Es ist nicht darüber hinwegzusehen, dass nach einer gewissen Zeitspanne - wegen der sozialen Desintegrierung im einen Staat und der Integrierung im andern (Aufenthalts-) Staat - eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse unabhängig davon eintreten kann, ob der Aufenthaltswechsel unter dem Gesichtspunkt der elterlichen Gewalt und des damit verbundenen Bestimmungsrechtes bezüglich des Aufenthaltes des Minderjährigen als widerrechtlich zu bezeichnen ist oder nicht (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 604 f. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). Dem Gedanken des widerrechtlichen Aufenthaltswechsels ist in einem solchen Fall bei der materiellen Beurteilung der im neuen Aufenthaltsstaat verlangten Schutzmassnahme Rechnung zu tragen. Auch bei einer die elterliche Gewalt betreffenden Abänderungsklage, für die der schweizerische Richter gestützt auf das MSA zuständig ist, bleibt so genügend Raum, den Gesichtspunkt der Kindesentführung, deren nähere Umstände im konkreten Fall aufgrund eines Beweisverfahrens festzustellen sind, gebührend zu berücksichtigen. Das Eintreten auf die von der Klägerin beim Bezirksgericht Liestal eingereichte Klage bedeutet keineswegs, der Umstand bleibe ausser acht, dass amerikanische Gerichte im Zusammenhang mit der Scheidung der Parteien die Tochter Heidi Marie dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen und eine spätere Abänderungsklage seitens der Mutter abgewiesen haben. Sind die Voraussetzungen für die Anerkennung dieser Urteile in der Schweiz erfüllt, kann dies dazu führen, dass eine Umteilung der elterlichen Gewalt vom Beklagten auf die Klägerin als nicht angezeigt erscheint. In diesem Sinne ist auch KROPHOLLER (a.a.O., N. 641 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB) zu verstehen, auf den sich die Vorinstanz beruft. Entgegen der Annahme des Obergerichts zieht dieser Autor jedoch nicht auch den Schluss, dass, sollte sich bei materieller Prüfung der Kindesschutzmassnahme herausstellen, dass sich eine solche Massnahme im Aufenthaltsstaat nicht aufdrängt, auf das entsprechende Begehren gar nicht erst einzutreten sei.
c) Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass das Verfahren vor dem Bezirksgericht fast zwei Jahre gedauert hat. Es ist deshalb nicht von vornherein auszuschliessen, dass eine allenfalls eingetretene Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils aus der Sicht des Kindeswohls als zwingend erforderlich erscheinen lässt, auch wenn dies gestützt auf die bisherige Aktenlage kaum als sehr wahrscheinlich angesehen werden kann. Abschliessend wird darüber jedoch erst nach durchgeführtem Beweisverfahren zu entscheiden sein. Was dabei die Frage der Einvernahme der Tochter der Parteien betrifft, so ist zu bemerken, dass die von der Klägerin ins Recht gelegten Briefe des Mädchens dessen Befragung nicht überflüssig zu machen vermögen. | de | Action en modification d'un jugement américain concernant l'attribution des enfants à la suite du divorce des parents; compétence ratione loci. Une telle action rentre dans le champ d'application de la Convention concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs; le juge suisse devant lequel est portée l'action doit dès lors sans autre s'en saisir, avec toutefois l'obligation d'examiner avant toute chose si le mineur a sa résidence habituelle en Suisse au sens de l'art. 1er de la Convention. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,392 | 109 II 375 | 109 II 375
Sachverhalt ab Seite 376
Mit Urteil vom 1. August 1978 wurden Paul R. und Jane S. Mills, damals beide Staatsangehörige der Vereinigten Staaten von Amerika, durch das Obergericht des DeKalb County in Georgia geschieden. In einem besonderen Verfahren wurden am 9. Januar 1979 die drei aus der Ehe hervorgegangenen Kinder dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Eine Abänderungsklage der Mutter wurde vom Bezirksgericht Tuscaloosa County in Alabama (USA) am 28. April 1980 abgewiesen.
Zufolge einer neuen Ehe nahm Jane Mills den Namen Christ an und wurde schweizerisch-amerikanische Doppelbürgerin. Nachdem die am 25. Januar 1967 geborene Tochter Heidi Marie zu ihr nach Liestal gezogen war, reichte sie mit Eingabe vom 18. Februar 1981 beim dortigen Bezirksgericht Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils ein. Sie stellte dabei folgendes Rechtsbegehren:
"Es sei in Aufhebung des Urteils des Bezirksgerichts Tuscaloosa im Staate Alabama/U.S.A. vom 28. April 1980 das Scheidungsurteil des Obergerichts von DeKalb County im Staate Georgia/U.S.A. vom 1. August 1978 bzw. das Urteil betreffend Kinderzuteilung vom 9. Januar 1979 in dem Sinne abzuändern, dass das Kind Heidi Marie Mills, geboren am 25. Januar 1967, der Klägerin und Mutter zur Pflege und Erziehung zuzuweisen und bis zur Volljährigkeit unter deren elterliche Gewalt zu stellen ist."
In seinem Urteil vom 4. November 1982 lehnte es das Bezirksgericht Liestal ab, auf die Abänderungsklage einzutreten, da es an der örtlichen Zuständigkeit fehle. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte diesen Entscheid am 7. Juni 1983.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und auf die Abänderungsklage einzutreten. Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung einer Klage auf Abänderung eines Scheidungsurteils, das gegenüber amerikanischen Staatsbürgern von einem amerikanischen Gericht ausgesprochen worden und nach erfolgtem Wohnsitzwechsel der einen Partei von einem weiteren amerikanischen Gericht bestätigt worden ist. Diese Frage stellt sich im Rahmen einer nichtvermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG, so dass die Berufung unabhängig von einem bestimmten Streitwert zulässig ist. Angesichts der Tatsache, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit verneint hat und auf die Abänderungsklage nicht eingetreten ist, kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass ein Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG vorliegt.
2. Das Obergericht hat die Klage nicht an die Hand genommen, weil sie nicht in den Anwendungsbereich des Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) falle. Die örtliche Zuständigkeit sei nach den Kriterien des schweizerischen internationalen Privatrechts zu beurteilen, das davon ausgehe, dass Klagen auf Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils grundsätzlich am Wohnsitz des Beklagten einzureichen seien; es sei für die Klägerin durchaus möglich, die Klage am Wohnsitz des Beklagten in Tuscaloosa/Alabama einzuleiten. Ob die Tochter der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA in der Schweiz habe, brauche bei dieser Sachlage gar nicht erörtert zu werden.
Die Klägerin wirft dem Obergericht vor, es habe den Anwendungsbereich des MSA zu eng umschrieben und dadurch Bundesrecht verletzt.
3. Nach seiner Präambel soll das MSA "gemeinsame Bestimmungen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen" festlegen. Mit den staatsvertraglichen Zuständigkeitsregeln sollen positive und negative Kompetenzkonflikte im internationalen Bereich vermieden und gleichzeitig die Anerkennung und Durchsetzung von Massnahmen zum Schutze von Minderjährigen in den Vertragsstaaten gefördert werden. Dabei soll auch die internationale Zusammenarbeit der mit Minderjährigenschutz befassten Behörden vertieft werden. Erst dadurch lässt sich auch im internationalen Bereich ein kontinuierlicher Rechtsschutz für den Minderjährigen verwirklichen. Indem für die örtliche Zuständigkeit und das anwendbare Recht der Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes des Minderjährigen als massgebend erklärt wurde (vgl. Art. 1 und 2 MSA), sollte eine Vereinfachung des Rechtsschutzes erreicht werden.
Während die Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts im MSA eingehend geregelt wurden, ist der sachliche Anwendungsbereich des Abkommens nur sehr allgemein umschrieben. Gegenstand des Übereinkommens sind nach dem Wortlaut von Art. 1 die "Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen". Damit wurde der Vielfalt in Betracht fallender Massnahmen und der unterschiedlichen rechtlichen Ausgestaltung durch die verschiedenen nationalen Gesetzgeber Rechnung getragen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 4. März 1966 zum MSA, BBl 1966 I S. 352).
4. a) Was die zu beurteilende Frage betrifft, ob die Zuteilung eines Kindes geschiedener Eltern vom MSA erfasst wird, ist vorab darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat in seiner Botschaft vom 10. November 1982 zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht im Zusammenhang mit Art. 7 MSA (Anerkennung und Vollstreckung von Massnahmen) ausdrücklich und ohne jeden Vorbehalt die Übertragung der elterlichen Gewalt erwähnt hat (BBl 1983 I S. 378). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ergibt sich aus dem Schlussbericht der Expertenkommission zum Entwurf zu einem Bundesgesetz über das internationale Privatrecht (Schweizer Studien zum internationalen Recht, Band 13) keineswegs das Gegenteil. Im Zusammenhang mit der Abgrenzung zwischen dem Anwendungsbereich des MSA und demjenigen des innerstaatlichen Kollisionsrechtes im Bereiche des internationalen Privatrechts betreffend die Wirkungen des Kindesverhältnisses wird im Bericht davon gesprochen, dass dem nicht staatsvertraglich geregelten Wirkungsstatut bei der Eltern-Kind-Beziehung insofern Raum bleibe, als Rechtsfragen allein aufgrund der Tatsache der Abstammung zu beantworten seien, während der Minderjährigenschutz erst dort eingreife, wo es eine Gefahr für das bestehende Eltern-Kind-Verhältnis abzuwehren gelte (vgl. S. 145). Daraus darf jedoch nicht geschlossen werden, die Zuteilung der elterlichen Gewalt als Nebenfolge einer Scheidung bzw. die Scheidung selber sei nicht ihrerseits als Gefährdungstatbestand im Sinne des MSA zu werten. Freilich ist die Frage der Zuteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung eine nicht zu vermeidende Folge dessen, dass die tatsächliche Lebensgemeinschaft zwischen den beiden Eltern und ihrem Kind mit der Scheidung aufhört, und der gesetzlich gewollten Unmöglichkeit, die elterliche Gewalt trotzdem beiden Eltern zu belassen. Insofern kann nicht von einer aussergewöhnlichen Bedrohung gesprochen werden. Stellt sich in einem späteren Zeitpunkt indessen die Frage der Umteilung der elterlichen Gewalt, wird deutlich, dass es darum geht, für das Kind eine bessere Lösung zu finden und damit eine weniger befriedigende auszuschalten. Sodann kann nichts darauf ankommen, dass im Bereiche des internen Rechts eines Vertragsstaates die Grenzziehung zwischen der Zu- und Umteilung der elterlichen Gewalt im Zusammenhang mit einer Scheidung einerseits und den Kindesschutzmassnahmen andererseits allenfalls anders verläuft als diejenige, die sich aufgrund des MSA ergibt. Die Kompetenzen verschiedener Behörden können sich im übrigen auch dort überschneiden, wo allein schweizerisches Recht anzuwenden ist. So ist das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Umteilung der elterlichen Gewalt über ein Kind geschiedener Eltern wenigstens dann zu einer konkurrierenden Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde mit derjenigen des Richters führen kann, wenn der bisherige Inhaber der elterlichen Gewalt verstorben und die Frage der Übertragung auf den überlebenden Ehegatten zu entscheiden ist (BGE 108 II 375 ff.).
b) Der Beklagte glaubt, aus Art. 15 MSA etwas für seinen Standpunkt ableiten zu können. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung kann jeder Vertragsstaat, dessen Behörden dazu berufen sind, über eine Klage auf Nichtigerklärung, Auflösung oder Lockerung des zwischen den Eltern eines Minderjährigen bestehenden Ehebandes zu entscheiden, die Zuständigkeit dieser Behörden für Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen vorbehalten. Die Schweiz hat von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht und erachtet den Richter, der über Ungültigkeit, Scheidung oder Trennung der Ehe zu befinden hat, als zuständig, im Rahmen der Art. 133 Abs. 2, 156 und 157 ZGB Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens eines Minderjährigen zu treffen.
Gewiss waren die ursprünglichen Absichten der Schweizer Delegation an der Haager Konferenz darauf gerichtet, die nach schweizerischem Recht in die Zuständigkeit des Scheidungsrichters fallenden Massnahmen, die minderjährige Kinder betreffen, aus dem Anwendungsbereich des MSA auszuklammern (vgl. KAUFMANN, Die Anerkennung von Entscheiden über die Gestaltung der Elternrechte bei Ehescheidung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Max Guldener, S. 159 f.; zur Entstehungsgeschichte von Art. 15 MSA vgl. auch KROPHOLLER, in: Kommentar Staudinger, N. 740 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). In seiner Botschaft vom 4. März 1966 betreffend die Genehmigung des MSA (BBl 1966 I S. 349 ff.) erläuterte der Bundesrat Art. 15 jedoch dann nicht in dem Sinne, dass die Anordnungen des Scheidungsrichters bezüglich Minderjähriger ganz allgemein vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen bleiben sollen. Vielmehr wurde zu Art. 15 Abs. 2 MSA, wonach Massnahmen im Bereiche des Vorbehaltes von Art. 15 Abs. 1 MSA von den andern Vertragsstaaten nicht anzuerkennen sind, bemerkt, dass dadurch kein grösserer Einbruch in die gegenseitige Anerkennung von Kindesschutzmassnahmen erfolge, "da die (vorbehaltene) Zuständigkeit des Scheidungsrichters oft mit den vom Übereinkommen anerkannten Zuständigkeiten zusammenfallen dürfte" (a.a.O., S. 358). Daraus ist zu schliessen, dass Art. 15 MSA für einen bestimmten Fall eine besondere Zuständigkeit im Rahmen des Übereinkommens schafft, ohne dass dessen sachlicher Anwendungsbereich eingeschränkt würde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Meinungsäusserungen der schweizerischen Lehre (vgl. BAECHLER, Fragen des internationalen Minderjährigenschutzes aus schweizerischer Sicht, in: ZVW 30/1975, S. 1 ff., insbes. S. 5 f.; KAUFMANN, a.a.O., S. 160). Dass die Frage der Kinderzuteilung im Zusammenhang mit einer Scheidung durch das MSA erfasst wird, nehmen im übrigen auch die deutsche und die österreichische Rechtsprechung an (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 276 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
c) Beim Verfahren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Gewalt kann es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht einfach darum gehen, die Interessenabwägung des Scheidungsrichters neu vorzunehmen. Vielmehr ist eine Abänderung des scheidungsrichterlichen Entscheides nur dann zulässig, wenn eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine andere Regelung zwingend erfordert (vgl. BGE 100 II 77). Um so weniger würde es sich rechtfertigen, Entscheide dieser Art vom Anwendungsbereich des MSA auszunehmen.
5. a) Die Anwendbarkeit des MSA und die Zuständigkeit des von der Klägerin angerufenen schweizerischen Richters können nach dem Gesagten nur dann verneint werden, wenn die Tochter der Parteien im Zeitpunkt der Klageeinleitung ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von Art. 1 MSA nicht in der Schweiz gehabt haben sollte. Die Vorinstanz wird diese Frage deshalb noch zu prüfen haben. Dabei ist ihr darin beizupflichten, dass die Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht leichthin als gegeben betrachtet werden darf. Es sei in diesem Zusammenhang auf das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung hingewiesen (BBl 1983 I S. 139 ff.), das für die Schweiz am 1. Januar 1984 in Kraft treten wird (vgl. AS 1983, S. 1711) und aus dessen Art. 3 zu schliessen ist, dass das widerrechtliche Vorenthalten eines Kindes gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt als eine Form von Kindesentführung betrachtet wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass verschiedene Vertragsstaaten des MSA sich auch dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts (vgl. BBl 1983 I S. 127 ff.) angeschlossen haben (vgl. AS 1983, S. 1692) und dass es auch unter diesem Gesichtspunkt gilt, Konventionskonflikte zu vermeiden. Wie bei den erwähnten Übereinkommen geht es beim MSA darum, Massnahmen, die in einem anderen Staat getroffen wurden, anzuerkennen und durchzusetzen. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der erhöhte Schutz für die im Heimatstaat erlassenen Massnahmen (Art. 5 Abs. 3 MSA) in Anbetracht des Art. 13 Abs. 2 MSA nach einem Aufenthaltswechsel nicht gewährleistet sein soll, wenn es sich dabei um einen Nichtvertragsstaat handelt (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 591 ff. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB).
b) Im Lichte des Gesagten dürfte ein Aufenthalt von vierzehn Tagen zur Erfüllung der Voraussetzung des gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne von Art. 1 MSA in der Regel nicht ausreichen. Indessen kann - wie auch die Vorinstanz andeutet - die nach Einreichung eines Massnahmebegehrens verstrichene Zeit nicht gänzlich ausser acht bleiben. Es ist nicht darüber hinwegzusehen, dass nach einer gewissen Zeitspanne - wegen der sozialen Desintegrierung im einen Staat und der Integrierung im andern (Aufenthalts-) Staat - eine Veränderung der massgeblichen Verhältnisse unabhängig davon eintreten kann, ob der Aufenthaltswechsel unter dem Gesichtspunkt der elterlichen Gewalt und des damit verbundenen Bestimmungsrechtes bezüglich des Aufenthaltes des Minderjährigen als widerrechtlich zu bezeichnen ist oder nicht (vgl. KROPHOLLER, a.a.O., N. 604 f. zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB). Dem Gedanken des widerrechtlichen Aufenthaltswechsels ist in einem solchen Fall bei der materiellen Beurteilung der im neuen Aufenthaltsstaat verlangten Schutzmassnahme Rechnung zu tragen. Auch bei einer die elterliche Gewalt betreffenden Abänderungsklage, für die der schweizerische Richter gestützt auf das MSA zuständig ist, bleibt so genügend Raum, den Gesichtspunkt der Kindesentführung, deren nähere Umstände im konkreten Fall aufgrund eines Beweisverfahrens festzustellen sind, gebührend zu berücksichtigen. Das Eintreten auf die von der Klägerin beim Bezirksgericht Liestal eingereichte Klage bedeutet keineswegs, der Umstand bleibe ausser acht, dass amerikanische Gerichte im Zusammenhang mit der Scheidung der Parteien die Tochter Heidi Marie dem Vater zur Pflege und Erziehung zugesprochen und eine spätere Abänderungsklage seitens der Mutter abgewiesen haben. Sind die Voraussetzungen für die Anerkennung dieser Urteile in der Schweiz erfüllt, kann dies dazu führen, dass eine Umteilung der elterlichen Gewalt vom Beklagten auf die Klägerin als nicht angezeigt erscheint. In diesem Sinne ist auch KROPHOLLER (a.a.O., N. 641 zu den Vorbemerkungen zu Art. 18 EGBGB) zu verstehen, auf den sich die Vorinstanz beruft. Entgegen der Annahme des Obergerichts zieht dieser Autor jedoch nicht auch den Schluss, dass, sollte sich bei materieller Prüfung der Kindesschutzmassnahme herausstellen, dass sich eine solche Massnahme im Aufenthaltsstaat nicht aufdrängt, auf das entsprechende Begehren gar nicht erst einzutreten sei.
c) Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass das Verfahren vor dem Bezirksgericht fast zwei Jahre gedauert hat. Es ist deshalb nicht von vornherein auszuschliessen, dass eine allenfalls eingetretene Veränderung der massgeblichen Verhältnisse eine Abänderung des Scheidungsurteils aus der Sicht des Kindeswohls als zwingend erforderlich erscheinen lässt, auch wenn dies gestützt auf die bisherige Aktenlage kaum als sehr wahrscheinlich angesehen werden kann. Abschliessend wird darüber jedoch erst nach durchgeführtem Beweisverfahren zu entscheiden sein. Was dabei die Frage der Einvernahme der Tochter der Parteien betrifft, so ist zu bemerken, dass die von der Klägerin ins Recht gelegten Briefe des Mädchens dessen Befragung nicht überflüssig zu machen vermögen. | de | Azione volta alla modifica di una sentenza americana concernente l'attribuzione dei figli a seguito del divorzio dei genitori; competenza per territorio. Tale azione rientra nell'ambito d'applicazione della Convenzione concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni: il giudice svizzero adito deve pertanto darle senz'altro seguito, ma è tenuto ad esaminare previamente se il minorenne abbia la propria dimora abituale, ai sensi dell'art. 1 della Convenzione, in Svizzera. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,393 | 109 II 382 | 109 II 382
Sachverhalt ab Seite 383
Die ledige A. X. gebar am 10. Mai 1976 im Ausland den Sohn B. Da es ihr nicht möglich war, das Kind bei sich zu behalten, überliess sie es wenige Tage nach der Geburt einer Adoptionsvermittlungsstelle. Als A. X. das Kind binnen der hierfür vorgesehenen gesetzlichen Frist zurückverlangte, wurde ihr mitgeteilt, dass sie vorerst die bis dahin aufgelaufenen Unterhaltskosten zu bezahlen habe. Hiezu war sie jedoch nicht in der Lage. Am 9. November 1976 gab die Adoptionsvermittlungsstelle B. in die Pflege des in der Schweiz wohnhaften kinderlosen Ehepaares Y.
In den Jahren 1978/79 kam es zwischen A. X. und der Adoptionsvermittlungsstelle zu gerichtlichen Auseinandersetzungen, wobei sich ergab, dass keine rechtsgültige Erklärung von A. X. zur Freigabe des Kindes zur Adoption vorgelegen hatte. Schon im Jahre 1978 hatte die Adoptionsvermittlungsstelle die Pflegeeltern durch einen Anwalt ersuchen lassen, den Knaben seiner Mutter zurückzugeben. Mit der gleichen Bitte hatte sich auch A. X. persönlich an die Pflegeeltern gewandt, nachdem sie vom Aufenthaltsort ihres Sohnes Kenntnis erhalten hatte. Die Eheleute Y. waren jedoch mit einer Herausgabe des Kindes nicht einverstanden.
Ende 1978 liess die zuständige Vormundschaftsbehörde A. X. wissen, dass sie dem Begehren um persönlichen Kontakt mit dem Sohn nicht entsprechen könne. Mit Beschluss vom 19. Oktober 1979 entschied sie ferner gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB, dass A. X. das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung wurde im wesentlichen angeführt, dem Kind sei nicht zuzumuten, seine Mutter, von der es nichts wisse und deren Sprache es nicht spreche, kennenzulernen. Zudem sei die Frage seiner Adoption immer noch nicht geklärt, so dass sich schon unter diesem Gesichtspunkt ein Kontakt zwischen Mutter und Sohn nicht empfehle. Eine von A. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die untere Aufsichtsbehörde am 18. Dezember 1980 ab. Deren Beschluss zog A. X. an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die am 24. Juli 1981 verfügte, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, weil darin nicht die Verweigerung des Besuchsrechts gerügt, sondern die Rückgabe des Kindes verlangt worden sei. Gegen diesen Entscheid erhob A. X. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, dessen II. Zivilabteilung am 10. November 1981 entschied, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Am 29. August 1980 hatte die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 310 Abs. 3 ZGB ausserdem beschlossen, dass B. ohne ihre Einwilligung von seinem heutigen Pflegeplatz nicht weggenommen werden dürfe.
Im September 1981 erneuerten die Eheleute Y. das Adoptionsgesuch, das sie im November 1978 bei der Vormundschaftsbehörde eingereicht hatten. Am 28. Januar 1982 stellte diese bei der unteren Aufsichtsbehörde den Antrag, es sei gestützt auf Art. 265c Ziff. 2 ZGB von der Zustimmung der Mutter zur Adoption von B. abzusehen. Diesem Antrag wurde mit Beschluss vom 8. April 1982 entsprochen. Eine von A. X. hiegegen erhobene Beschwerde wies die obere Aufsichtsbehörde am 27. Dezember 1982 ab.
Deren Entscheid hat A. X. mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
In Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Vaters und der Mutter (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Von der Zustimmung eines Elternteils kann gemäss Art. 265c Ziff. 2 ZGB jedoch abgesehen werden, wenn sich dieser um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Zur Lösung des Widerstreites zwischen den Interessen der leiblichen Eltern einerseits und denjenigen des Kindes an einer Adoption andererseits wurde damit eine Bestimmung in das Zivilgesetzbuch aufgenommen, die mit den Regelungen im deutschen, österreichischen und vor allem im französischen Recht vergleichbar ist. Gemäss § 1748 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches hat das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die Einwilligung eines Elternteils zu ersetzen, wenn dieser seine Pflichten gegenüber dem Kind anhaltend gröblich verletzt oder durch sein Verhalten gezeigt hat, dass ihm das Kind gleichgültig ist, und wenn zudem das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismässigem Nachteil gereichen würde; ferner kann die Einwilligung auch dann ersetzt werden, wenn die Pflichtverletzung zwar nicht anhaltend, aber besonders schwer ist und das Kind voraussichtlich dauernd nicht mehr der Obhut des betreffenden Elternteils anvertraut werden kann. Nach § 181 Abs. 3 des österreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches hat das Gericht eine verweigerte Zustimmung auf Begehren eines Antragsberechtigten zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung vorliegen. Der französische Code civil bestimmt in Art. 348-6, dass das zuständige Gericht die Adoption auch gegen den Willen der leiblichen Eltern aussprechen kann, wenn es die Verweigerung der Zustimmung für missbräuchlich hält, weil sich die Eltern oder der fragliche Elternteil so wenig um das Kind gekümmert haben, dass dessen körperliches oder geistiges Wohl gefährdet worden ist. Art. 265c Ziff. 2 ZGB kommt der Regelung des französischen Rechts am nächsten. Wie diese ist die Bestimmung als Missbrauchstatbestand zu verstehen, was sich deutlich auch aus der parlamentarischen Beratung ergibt. So führte der ständerätliche Kommissionspräsident, Ständerat Broger, aus, der Tatbestand des "Sich-nicht-Kümmerns" sei als gegeben zu betrachten, wenn ein Elternteil am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl.Bull. 1971 S, S. 723; in ähnlichem Sinne auch die Äusserungen von Ständerat Wenk, Amtl.Bull. 1972 S, S. 395).
Wie sodann aus der Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechtes (BBl 1971 I S. 1228) hervorgeht, sollte es nicht darauf ankommen, ob die leiblichen Eltern ihre Pflichten schuldhaft vernachlässigt haben oder nicht. Diese Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB wurde durch das Bundesgericht in BGE 107 II 18 ff. übernommen, wo festgehalten wurde, dass es bei diesem Tatbestand einzig darum gehe, ob zwischen dem Kind und dem betreffenden Elternteil eine lebendige Beziehung vorhanden sei, und dass, falls eine solche fehle, unerheblich sei, ob den Elternteil daran ein Verschulden treffe oder nicht (S. 23).
In dieser absoluten Form vermag diese Betrachtungsweise den konkreten Verhältnissen nicht immer gerecht zu werden. Es ist nicht das gleiche, ob eine lebendige Beziehung zum Kind aus Gründen nicht vorhanden ist, die in den persönlichen Verhältnissen des betreffenden Elternteils zu finden sind, oder ob die Ursache in äusseren Umständen liegt. Soweit im ersten Fall dem Elternteil fehlende Anteilnahme anzulasten ist, da der Aufbau einer echten Beziehung zum Kind seinem Willen zugänglich gewesen wäre, führt eine rein objektive Betrachtungsweise bei der Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB (ausschliessliches Abstellen auf das Fehlen einer solchen Beziehung) gewiss nicht zu unhaltbaren Ergebnissen. Anders verhält es sich jedoch dort, wo der Elternteil sich ernsthaft um eine lebendige Eltern-Kind-Beziehung bemüht hat, das angestrebte Ziel jedoch wegen äusserer Umstände - für die er nicht verantwortlich ist - nicht erreichen konnte. In einem solchen Fall die Bemühungen des Elternteils vollkommen ausser acht zu lassen, wird dem Gedanken nicht gerecht, dass es bei Art. 265c Ziff. 2 ZGB darum geht, einem allenfalls objektiv als missbräuchlich zu wertenden Verhalten des einer Adoption nicht zustimmenden Elternteils zu begegnen. Ebenso wird dem Umstand zuwenig Rechnung getragen, dass die erwähnte Bestimmung lediglich eine Ausnahme des Grundsatzes vorsieht, wonach die Adoption eines Kindes der Zustimmung des Vaters und der Mutter bedarf (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Das Bundesgericht hat in BGE 108 II 525 E. 3a die Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB denn auch präzisiert und festgehalten, das rein objektive Kriterium des Kindesinteresses, das ausschliesslich das Ergebnis, nicht aber das persönliche - unter Umständen von jedem Schuldvorwurf freie - Verhalten des betreffenden Elternteils in Betracht ziehe, könne nicht ohne weiteres in jedem Fall massgebend sein; vielmehr seien die konkreten Umstände des einzelnen Falles eingehend abzuklären. Daran ist festzuhalten. Wollte man ohne Rücksicht auf die Bemühungen des betroffenen Elternteils um ein lebendiges Verhältnis zum Kind allein auf die Tatsache abstellen, dass im Zeitpunkt des Entscheides keine echte Eltern-Kind-Beziehung besteht (so HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 73), könnten Eltern ihr Kind allein deshalb verlieren, weil es ihnen durch die zuständigen Behörden unter Berufung auf ein irgendwie verstandenes Interesse des Kindes an einer Adoption oder aus andern Gründen zu Unrecht über längere Zeit vorenthalten wurde. Gerade der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt, welch grosse Bedeutung einem Entzug des Besuchsrechtes zukommen könnte: Nachdem die Berufungsklägerin den Aufenthaltsort ihres Sohnes schon verhältnismässig bald hatte ausfindig machen können und verlangt hatte, das Kind zu sehen, liess die Vormundschaftsbehörde sie - am 28. Dezember 1978 mit gewöhnlichem Schreiben und am 19. Oktober 1979 alsdann in einem formellen Beschluss - wissen, dass ihr das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung dieses Beschlusses wies die Vormundschaftsbehörde unter anderem darauf hin, dass eine Adoption ... im Vordergrund stehe und dass eine Zusammenkunft deshalb wie auch aus andern Gründen verheerende Folgen für das Kind haben könnte. Diese Argumentation war nicht ganz unbedenklich, wusste doch die Vormundschaftsbehörde zu jenem Zeitpunkt bereits, dass nach den im Ausland ergangenen Gerichtsurteilen die Berufungsklägerin ihre Rechte über ihren Sohn nicht verloren hatte, so dass in Anbetracht ihrer Bemühungen um Kontakte mit ihm angenommen werden musste, sie würde sich einer Adoption widersetzen.
2. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid und im Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 8. April 1982, auf den die Vorinstanz verweist, hat B. die Berufungsklägerin seit dem Zeitpunkt, da er - kurz nach der Geburt - von ihr weggegeben wurde, nicht mehr gesehen. Aus sprachlichen Gründen ist jegliche Kommunikation zwischen den beiden unmöglich gewesen. Von einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung kann somit seit Jahren keine Rede mehr sein. Wie auch die Vorinstanz einräumt, trifft die Berufungsklägerin daran jedoch keinerlei Verschulden. Diese hat unablässig und mit allen möglichen Mitteln, so unter anderem auch auf dem Wege gerichtlicher Verfahren, die Rückgabe ihres Sohnes zu erwirken versucht. Daneben war sie aber auch um den Aufbau einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung bemüht. Dafür, dass eine solche von vornherein hätte zum Scheitern verurteilt sein müssen, bestehen keine Anhaltspunkte. In Anbetracht ihrer sehr intensiven Bemühungen kann nicht gesagt werden, die Berufungsklägerin habe sich nicht ernstlich um ihr Kind gekümmert und die Voraussetzungen von Art. 265c Ziff. 2 ZGB für ein Absehen von ihrer Zustimmung zur Adoption von B. seien erfüllt.
3. Das Bemühen der Berufungsklägerin um den Aufbau einer Beziehung zu ihrem Sohn erscheint auch aus der Sicht der heutigen Sachlage nicht als von vornherein aussichtslos. Wohl lebt die Berufungsklägerin in einem anderen Sprach- und Kulturkreis als ihr Kind und stehen ihr nicht alle wünschbaren Möglichkeiten offen, die verhältnismässig grosse Entfernung leichthin zu überwinden. Trotzdem brauchen gelegentliche Kontakte nicht als von vornherein ausgeschlossen betrachtet zu werden. | de | Adoption eines Unmündigen; Absehen von der Zustimmung eines Elternteils (Art. 265c Ziff. 2 ZGB). Die Beurteilung der Frage, ob sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert habe, hängt grundsätzlich davon ab, ob zwischen den beiden eine lebendige Beziehung bestehe. Fehlt eine solche trotz intensiver Bemühungen des Elternteils aus Gründen, für die dieser nicht verantwortlich ist, darf von dessen Zustimmung nicht abgesehen werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 383
Die ledige A. X. gebar am 10. Mai 1976 im Ausland den Sohn B. Da es ihr nicht möglich war, das Kind bei sich zu behalten, überliess sie es wenige Tage nach der Geburt einer Adoptionsvermittlungsstelle. Als A. X. das Kind binnen der hierfür vorgesehenen gesetzlichen Frist zurückverlangte, wurde ihr mitgeteilt, dass sie vorerst die bis dahin aufgelaufenen Unterhaltskosten zu bezahlen habe. Hiezu war sie jedoch nicht in der Lage. Am 9. November 1976 gab die Adoptionsvermittlungsstelle B. in die Pflege des in der Schweiz wohnhaften kinderlosen Ehepaares Y.
In den Jahren 1978/79 kam es zwischen A. X. und der Adoptionsvermittlungsstelle zu gerichtlichen Auseinandersetzungen, wobei sich ergab, dass keine rechtsgültige Erklärung von A. X. zur Freigabe des Kindes zur Adoption vorgelegen hatte. Schon im Jahre 1978 hatte die Adoptionsvermittlungsstelle die Pflegeeltern durch einen Anwalt ersuchen lassen, den Knaben seiner Mutter zurückzugeben. Mit der gleichen Bitte hatte sich auch A. X. persönlich an die Pflegeeltern gewandt, nachdem sie vom Aufenthaltsort ihres Sohnes Kenntnis erhalten hatte. Die Eheleute Y. waren jedoch mit einer Herausgabe des Kindes nicht einverstanden.
Ende 1978 liess die zuständige Vormundschaftsbehörde A. X. wissen, dass sie dem Begehren um persönlichen Kontakt mit dem Sohn nicht entsprechen könne. Mit Beschluss vom 19. Oktober 1979 entschied sie ferner gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB, dass A. X. das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung wurde im wesentlichen angeführt, dem Kind sei nicht zuzumuten, seine Mutter, von der es nichts wisse und deren Sprache es nicht spreche, kennenzulernen. Zudem sei die Frage seiner Adoption immer noch nicht geklärt, so dass sich schon unter diesem Gesichtspunkt ein Kontakt zwischen Mutter und Sohn nicht empfehle. Eine von A. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die untere Aufsichtsbehörde am 18. Dezember 1980 ab. Deren Beschluss zog A. X. an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die am 24. Juli 1981 verfügte, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, weil darin nicht die Verweigerung des Besuchsrechts gerügt, sondern die Rückgabe des Kindes verlangt worden sei. Gegen diesen Entscheid erhob A. X. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, dessen II. Zivilabteilung am 10. November 1981 entschied, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Am 29. August 1980 hatte die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 310 Abs. 3 ZGB ausserdem beschlossen, dass B. ohne ihre Einwilligung von seinem heutigen Pflegeplatz nicht weggenommen werden dürfe.
Im September 1981 erneuerten die Eheleute Y. das Adoptionsgesuch, das sie im November 1978 bei der Vormundschaftsbehörde eingereicht hatten. Am 28. Januar 1982 stellte diese bei der unteren Aufsichtsbehörde den Antrag, es sei gestützt auf Art. 265c Ziff. 2 ZGB von der Zustimmung der Mutter zur Adoption von B. abzusehen. Diesem Antrag wurde mit Beschluss vom 8. April 1982 entsprochen. Eine von A. X. hiegegen erhobene Beschwerde wies die obere Aufsichtsbehörde am 27. Dezember 1982 ab.
Deren Entscheid hat A. X. mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
In Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Vaters und der Mutter (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Von der Zustimmung eines Elternteils kann gemäss Art. 265c Ziff. 2 ZGB jedoch abgesehen werden, wenn sich dieser um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Zur Lösung des Widerstreites zwischen den Interessen der leiblichen Eltern einerseits und denjenigen des Kindes an einer Adoption andererseits wurde damit eine Bestimmung in das Zivilgesetzbuch aufgenommen, die mit den Regelungen im deutschen, österreichischen und vor allem im französischen Recht vergleichbar ist. Gemäss § 1748 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches hat das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die Einwilligung eines Elternteils zu ersetzen, wenn dieser seine Pflichten gegenüber dem Kind anhaltend gröblich verletzt oder durch sein Verhalten gezeigt hat, dass ihm das Kind gleichgültig ist, und wenn zudem das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismässigem Nachteil gereichen würde; ferner kann die Einwilligung auch dann ersetzt werden, wenn die Pflichtverletzung zwar nicht anhaltend, aber besonders schwer ist und das Kind voraussichtlich dauernd nicht mehr der Obhut des betreffenden Elternteils anvertraut werden kann. Nach § 181 Abs. 3 des österreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches hat das Gericht eine verweigerte Zustimmung auf Begehren eines Antragsberechtigten zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung vorliegen. Der französische Code civil bestimmt in Art. 348-6, dass das zuständige Gericht die Adoption auch gegen den Willen der leiblichen Eltern aussprechen kann, wenn es die Verweigerung der Zustimmung für missbräuchlich hält, weil sich die Eltern oder der fragliche Elternteil so wenig um das Kind gekümmert haben, dass dessen körperliches oder geistiges Wohl gefährdet worden ist. Art. 265c Ziff. 2 ZGB kommt der Regelung des französischen Rechts am nächsten. Wie diese ist die Bestimmung als Missbrauchstatbestand zu verstehen, was sich deutlich auch aus der parlamentarischen Beratung ergibt. So führte der ständerätliche Kommissionspräsident, Ständerat Broger, aus, der Tatbestand des "Sich-nicht-Kümmerns" sei als gegeben zu betrachten, wenn ein Elternteil am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl.Bull. 1971 S, S. 723; in ähnlichem Sinne auch die Äusserungen von Ständerat Wenk, Amtl.Bull. 1972 S, S. 395).
Wie sodann aus der Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechtes (BBl 1971 I S. 1228) hervorgeht, sollte es nicht darauf ankommen, ob die leiblichen Eltern ihre Pflichten schuldhaft vernachlässigt haben oder nicht. Diese Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB wurde durch das Bundesgericht in BGE 107 II 18 ff. übernommen, wo festgehalten wurde, dass es bei diesem Tatbestand einzig darum gehe, ob zwischen dem Kind und dem betreffenden Elternteil eine lebendige Beziehung vorhanden sei, und dass, falls eine solche fehle, unerheblich sei, ob den Elternteil daran ein Verschulden treffe oder nicht (S. 23).
In dieser absoluten Form vermag diese Betrachtungsweise den konkreten Verhältnissen nicht immer gerecht zu werden. Es ist nicht das gleiche, ob eine lebendige Beziehung zum Kind aus Gründen nicht vorhanden ist, die in den persönlichen Verhältnissen des betreffenden Elternteils zu finden sind, oder ob die Ursache in äusseren Umständen liegt. Soweit im ersten Fall dem Elternteil fehlende Anteilnahme anzulasten ist, da der Aufbau einer echten Beziehung zum Kind seinem Willen zugänglich gewesen wäre, führt eine rein objektive Betrachtungsweise bei der Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB (ausschliessliches Abstellen auf das Fehlen einer solchen Beziehung) gewiss nicht zu unhaltbaren Ergebnissen. Anders verhält es sich jedoch dort, wo der Elternteil sich ernsthaft um eine lebendige Eltern-Kind-Beziehung bemüht hat, das angestrebte Ziel jedoch wegen äusserer Umstände - für die er nicht verantwortlich ist - nicht erreichen konnte. In einem solchen Fall die Bemühungen des Elternteils vollkommen ausser acht zu lassen, wird dem Gedanken nicht gerecht, dass es bei Art. 265c Ziff. 2 ZGB darum geht, einem allenfalls objektiv als missbräuchlich zu wertenden Verhalten des einer Adoption nicht zustimmenden Elternteils zu begegnen. Ebenso wird dem Umstand zuwenig Rechnung getragen, dass die erwähnte Bestimmung lediglich eine Ausnahme des Grundsatzes vorsieht, wonach die Adoption eines Kindes der Zustimmung des Vaters und der Mutter bedarf (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Das Bundesgericht hat in BGE 108 II 525 E. 3a die Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB denn auch präzisiert und festgehalten, das rein objektive Kriterium des Kindesinteresses, das ausschliesslich das Ergebnis, nicht aber das persönliche - unter Umständen von jedem Schuldvorwurf freie - Verhalten des betreffenden Elternteils in Betracht ziehe, könne nicht ohne weiteres in jedem Fall massgebend sein; vielmehr seien die konkreten Umstände des einzelnen Falles eingehend abzuklären. Daran ist festzuhalten. Wollte man ohne Rücksicht auf die Bemühungen des betroffenen Elternteils um ein lebendiges Verhältnis zum Kind allein auf die Tatsache abstellen, dass im Zeitpunkt des Entscheides keine echte Eltern-Kind-Beziehung besteht (so HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 73), könnten Eltern ihr Kind allein deshalb verlieren, weil es ihnen durch die zuständigen Behörden unter Berufung auf ein irgendwie verstandenes Interesse des Kindes an einer Adoption oder aus andern Gründen zu Unrecht über längere Zeit vorenthalten wurde. Gerade der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt, welch grosse Bedeutung einem Entzug des Besuchsrechtes zukommen könnte: Nachdem die Berufungsklägerin den Aufenthaltsort ihres Sohnes schon verhältnismässig bald hatte ausfindig machen können und verlangt hatte, das Kind zu sehen, liess die Vormundschaftsbehörde sie - am 28. Dezember 1978 mit gewöhnlichem Schreiben und am 19. Oktober 1979 alsdann in einem formellen Beschluss - wissen, dass ihr das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung dieses Beschlusses wies die Vormundschaftsbehörde unter anderem darauf hin, dass eine Adoption ... im Vordergrund stehe und dass eine Zusammenkunft deshalb wie auch aus andern Gründen verheerende Folgen für das Kind haben könnte. Diese Argumentation war nicht ganz unbedenklich, wusste doch die Vormundschaftsbehörde zu jenem Zeitpunkt bereits, dass nach den im Ausland ergangenen Gerichtsurteilen die Berufungsklägerin ihre Rechte über ihren Sohn nicht verloren hatte, so dass in Anbetracht ihrer Bemühungen um Kontakte mit ihm angenommen werden musste, sie würde sich einer Adoption widersetzen.
2. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid und im Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 8. April 1982, auf den die Vorinstanz verweist, hat B. die Berufungsklägerin seit dem Zeitpunkt, da er - kurz nach der Geburt - von ihr weggegeben wurde, nicht mehr gesehen. Aus sprachlichen Gründen ist jegliche Kommunikation zwischen den beiden unmöglich gewesen. Von einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung kann somit seit Jahren keine Rede mehr sein. Wie auch die Vorinstanz einräumt, trifft die Berufungsklägerin daran jedoch keinerlei Verschulden. Diese hat unablässig und mit allen möglichen Mitteln, so unter anderem auch auf dem Wege gerichtlicher Verfahren, die Rückgabe ihres Sohnes zu erwirken versucht. Daneben war sie aber auch um den Aufbau einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung bemüht. Dafür, dass eine solche von vornherein hätte zum Scheitern verurteilt sein müssen, bestehen keine Anhaltspunkte. In Anbetracht ihrer sehr intensiven Bemühungen kann nicht gesagt werden, die Berufungsklägerin habe sich nicht ernstlich um ihr Kind gekümmert und die Voraussetzungen von Art. 265c Ziff. 2 ZGB für ein Absehen von ihrer Zustimmung zur Adoption von B. seien erfüllt.
3. Das Bemühen der Berufungsklägerin um den Aufbau einer Beziehung zu ihrem Sohn erscheint auch aus der Sicht der heutigen Sachlage nicht als von vornherein aussichtslos. Wohl lebt die Berufungsklägerin in einem anderen Sprach- und Kulturkreis als ihr Kind und stehen ihr nicht alle wünschbaren Möglichkeiten offen, die verhältnismässig grosse Entfernung leichthin zu überwinden. Trotzdem brauchen gelegentliche Kontakte nicht als von vornherein ausgeschlossen betrachtet zu werden. | de | Adoption d'un mineur; dispense du consentement d'un des parents (art. 265c ch. 2 CC). La question de savoir si un parent ne s'est pas soucié sérieusement de l'enfant dépend en principe de l'existence ou de l'inexistence de liens vivants entre eux. Si, malgré les efforts du parent concerné, de tels liens font défaut pour des raisons dont ce dernier n'a pas à répondre, il ne peut être fait abstraction du consentement parental (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,395 | 109 II 382 | 109 II 382
Sachverhalt ab Seite 383
Die ledige A. X. gebar am 10. Mai 1976 im Ausland den Sohn B. Da es ihr nicht möglich war, das Kind bei sich zu behalten, überliess sie es wenige Tage nach der Geburt einer Adoptionsvermittlungsstelle. Als A. X. das Kind binnen der hierfür vorgesehenen gesetzlichen Frist zurückverlangte, wurde ihr mitgeteilt, dass sie vorerst die bis dahin aufgelaufenen Unterhaltskosten zu bezahlen habe. Hiezu war sie jedoch nicht in der Lage. Am 9. November 1976 gab die Adoptionsvermittlungsstelle B. in die Pflege des in der Schweiz wohnhaften kinderlosen Ehepaares Y.
In den Jahren 1978/79 kam es zwischen A. X. und der Adoptionsvermittlungsstelle zu gerichtlichen Auseinandersetzungen, wobei sich ergab, dass keine rechtsgültige Erklärung von A. X. zur Freigabe des Kindes zur Adoption vorgelegen hatte. Schon im Jahre 1978 hatte die Adoptionsvermittlungsstelle die Pflegeeltern durch einen Anwalt ersuchen lassen, den Knaben seiner Mutter zurückzugeben. Mit der gleichen Bitte hatte sich auch A. X. persönlich an die Pflegeeltern gewandt, nachdem sie vom Aufenthaltsort ihres Sohnes Kenntnis erhalten hatte. Die Eheleute Y. waren jedoch mit einer Herausgabe des Kindes nicht einverstanden.
Ende 1978 liess die zuständige Vormundschaftsbehörde A. X. wissen, dass sie dem Begehren um persönlichen Kontakt mit dem Sohn nicht entsprechen könne. Mit Beschluss vom 19. Oktober 1979 entschied sie ferner gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB, dass A. X. das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung wurde im wesentlichen angeführt, dem Kind sei nicht zuzumuten, seine Mutter, von der es nichts wisse und deren Sprache es nicht spreche, kennenzulernen. Zudem sei die Frage seiner Adoption immer noch nicht geklärt, so dass sich schon unter diesem Gesichtspunkt ein Kontakt zwischen Mutter und Sohn nicht empfehle. Eine von A. X. gegen den vormundschaftsbehördlichen Entscheid eingereichte Beschwerde wies die untere Aufsichtsbehörde am 18. Dezember 1980 ab. Deren Beschluss zog A. X. an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter, die am 24. Juli 1981 verfügte, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, weil darin nicht die Verweigerung des Besuchsrechts gerügt, sondern die Rückgabe des Kindes verlangt worden sei. Gegen diesen Entscheid erhob A. X. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, dessen II. Zivilabteilung am 10. November 1981 entschied, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Am 29. August 1980 hatte die Vormundschaftsbehörde gestützt auf Art. 310 Abs. 3 ZGB ausserdem beschlossen, dass B. ohne ihre Einwilligung von seinem heutigen Pflegeplatz nicht weggenommen werden dürfe.
Im September 1981 erneuerten die Eheleute Y. das Adoptionsgesuch, das sie im November 1978 bei der Vormundschaftsbehörde eingereicht hatten. Am 28. Januar 1982 stellte diese bei der unteren Aufsichtsbehörde den Antrag, es sei gestützt auf Art. 265c Ziff. 2 ZGB von der Zustimmung der Mutter zur Adoption von B. abzusehen. Diesem Antrag wurde mit Beschluss vom 8. April 1982 entsprochen. Eine von A. X. hiegegen erhobene Beschwerde wies die obere Aufsichtsbehörde am 27. Dezember 1982 ab.
Deren Entscheid hat A. X. mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen.
In Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde auf, und zwar aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. Die Adoption eines Kindes bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Vaters und der Mutter (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Von der Zustimmung eines Elternteils kann gemäss Art. 265c Ziff. 2 ZGB jedoch abgesehen werden, wenn sich dieser um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat. Zur Lösung des Widerstreites zwischen den Interessen der leiblichen Eltern einerseits und denjenigen des Kindes an einer Adoption andererseits wurde damit eine Bestimmung in das Zivilgesetzbuch aufgenommen, die mit den Regelungen im deutschen, österreichischen und vor allem im französischen Recht vergleichbar ist. Gemäss § 1748 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches hat das Vormundschaftsgericht auf Antrag des Kindes die Einwilligung eines Elternteils zu ersetzen, wenn dieser seine Pflichten gegenüber dem Kind anhaltend gröblich verletzt oder durch sein Verhalten gezeigt hat, dass ihm das Kind gleichgültig ist, und wenn zudem das Unterbleiben der Annahme dem Kind zu unverhältnismässigem Nachteil gereichen würde; ferner kann die Einwilligung auch dann ersetzt werden, wenn die Pflichtverletzung zwar nicht anhaltend, aber besonders schwer ist und das Kind voraussichtlich dauernd nicht mehr der Obhut des betreffenden Elternteils anvertraut werden kann. Nach § 181 Abs. 3 des österreichischen Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches hat das Gericht eine verweigerte Zustimmung auf Begehren eines Antragsberechtigten zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Verweigerung vorliegen. Der französische Code civil bestimmt in Art. 348-6, dass das zuständige Gericht die Adoption auch gegen den Willen der leiblichen Eltern aussprechen kann, wenn es die Verweigerung der Zustimmung für missbräuchlich hält, weil sich die Eltern oder der fragliche Elternteil so wenig um das Kind gekümmert haben, dass dessen körperliches oder geistiges Wohl gefährdet worden ist. Art. 265c Ziff. 2 ZGB kommt der Regelung des französischen Rechts am nächsten. Wie diese ist die Bestimmung als Missbrauchstatbestand zu verstehen, was sich deutlich auch aus der parlamentarischen Beratung ergibt. So führte der ständerätliche Kommissionspräsident, Ständerat Broger, aus, der Tatbestand des "Sich-nicht-Kümmerns" sei als gegeben zu betrachten, wenn ein Elternteil am Ergehen des Kindes keinen Anteil nehme, die Sorge dauernd andern überlasse und nichts unternehme, um eine lebendige Beziehung zum Kind aufzunehmen oder zu unterhalten (Amtl.Bull. 1971 S, S. 723; in ähnlichem Sinne auch die Äusserungen von Ständerat Wenk, Amtl.Bull. 1972 S, S. 395).
Wie sodann aus der Botschaft des Bundesrates vom 12. Mai 1971 zur Änderung des Adoptionsrechtes (BBl 1971 I S. 1228) hervorgeht, sollte es nicht darauf ankommen, ob die leiblichen Eltern ihre Pflichten schuldhaft vernachlässigt haben oder nicht. Diese Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB wurde durch das Bundesgericht in BGE 107 II 18 ff. übernommen, wo festgehalten wurde, dass es bei diesem Tatbestand einzig darum gehe, ob zwischen dem Kind und dem betreffenden Elternteil eine lebendige Beziehung vorhanden sei, und dass, falls eine solche fehle, unerheblich sei, ob den Elternteil daran ein Verschulden treffe oder nicht (S. 23).
In dieser absoluten Form vermag diese Betrachtungsweise den konkreten Verhältnissen nicht immer gerecht zu werden. Es ist nicht das gleiche, ob eine lebendige Beziehung zum Kind aus Gründen nicht vorhanden ist, die in den persönlichen Verhältnissen des betreffenden Elternteils zu finden sind, oder ob die Ursache in äusseren Umständen liegt. Soweit im ersten Fall dem Elternteil fehlende Anteilnahme anzulasten ist, da der Aufbau einer echten Beziehung zum Kind seinem Willen zugänglich gewesen wäre, führt eine rein objektive Betrachtungsweise bei der Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB (ausschliessliches Abstellen auf das Fehlen einer solchen Beziehung) gewiss nicht zu unhaltbaren Ergebnissen. Anders verhält es sich jedoch dort, wo der Elternteil sich ernsthaft um eine lebendige Eltern-Kind-Beziehung bemüht hat, das angestrebte Ziel jedoch wegen äusserer Umstände - für die er nicht verantwortlich ist - nicht erreichen konnte. In einem solchen Fall die Bemühungen des Elternteils vollkommen ausser acht zu lassen, wird dem Gedanken nicht gerecht, dass es bei Art. 265c Ziff. 2 ZGB darum geht, einem allenfalls objektiv als missbräuchlich zu wertenden Verhalten des einer Adoption nicht zustimmenden Elternteils zu begegnen. Ebenso wird dem Umstand zuwenig Rechnung getragen, dass die erwähnte Bestimmung lediglich eine Ausnahme des Grundsatzes vorsieht, wonach die Adoption eines Kindes der Zustimmung des Vaters und der Mutter bedarf (Art. 265a Abs. 1 ZGB). Das Bundesgericht hat in BGE 108 II 525 E. 3a die Auslegung von Art. 265c Ziff. 2 ZGB denn auch präzisiert und festgehalten, das rein objektive Kriterium des Kindesinteresses, das ausschliesslich das Ergebnis, nicht aber das persönliche - unter Umständen von jedem Schuldvorwurf freie - Verhalten des betreffenden Elternteils in Betracht ziehe, könne nicht ohne weiteres in jedem Fall massgebend sein; vielmehr seien die konkreten Umstände des einzelnen Falles eingehend abzuklären. Daran ist festzuhalten. Wollte man ohne Rücksicht auf die Bemühungen des betroffenen Elternteils um ein lebendiges Verhältnis zum Kind allein auf die Tatsache abstellen, dass im Zeitpunkt des Entscheides keine echte Eltern-Kind-Beziehung besteht (so HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 73), könnten Eltern ihr Kind allein deshalb verlieren, weil es ihnen durch die zuständigen Behörden unter Berufung auf ein irgendwie verstandenes Interesse des Kindes an einer Adoption oder aus andern Gründen zu Unrecht über längere Zeit vorenthalten wurde. Gerade der hier zu beurteilende Sachverhalt zeigt, welch grosse Bedeutung einem Entzug des Besuchsrechtes zukommen könnte: Nachdem die Berufungsklägerin den Aufenthaltsort ihres Sohnes schon verhältnismässig bald hatte ausfindig machen können und verlangt hatte, das Kind zu sehen, liess die Vormundschaftsbehörde sie - am 28. Dezember 1978 mit gewöhnlichem Schreiben und am 19. Oktober 1979 alsdann in einem formellen Beschluss - wissen, dass ihr das Besuchsrecht verweigert werde. Zur Begründung dieses Beschlusses wies die Vormundschaftsbehörde unter anderem darauf hin, dass eine Adoption ... im Vordergrund stehe und dass eine Zusammenkunft deshalb wie auch aus andern Gründen verheerende Folgen für das Kind haben könnte. Diese Argumentation war nicht ganz unbedenklich, wusste doch die Vormundschaftsbehörde zu jenem Zeitpunkt bereits, dass nach den im Ausland ergangenen Gerichtsurteilen die Berufungsklägerin ihre Rechte über ihren Sohn nicht verloren hatte, so dass in Anbetracht ihrer Bemühungen um Kontakte mit ihm angenommen werden musste, sie würde sich einer Adoption widersetzen.
2. Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid und im Beschluss der unteren Aufsichtsbehörde vom 8. April 1982, auf den die Vorinstanz verweist, hat B. die Berufungsklägerin seit dem Zeitpunkt, da er - kurz nach der Geburt - von ihr weggegeben wurde, nicht mehr gesehen. Aus sprachlichen Gründen ist jegliche Kommunikation zwischen den beiden unmöglich gewesen. Von einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung kann somit seit Jahren keine Rede mehr sein. Wie auch die Vorinstanz einräumt, trifft die Berufungsklägerin daran jedoch keinerlei Verschulden. Diese hat unablässig und mit allen möglichen Mitteln, so unter anderem auch auf dem Wege gerichtlicher Verfahren, die Rückgabe ihres Sohnes zu erwirken versucht. Daneben war sie aber auch um den Aufbau einer lebendigen Mutter-Kind-Beziehung bemüht. Dafür, dass eine solche von vornherein hätte zum Scheitern verurteilt sein müssen, bestehen keine Anhaltspunkte. In Anbetracht ihrer sehr intensiven Bemühungen kann nicht gesagt werden, die Berufungsklägerin habe sich nicht ernstlich um ihr Kind gekümmert und die Voraussetzungen von Art. 265c Ziff. 2 ZGB für ein Absehen von ihrer Zustimmung zur Adoption von B. seien erfüllt.
3. Das Bemühen der Berufungsklägerin um den Aufbau einer Beziehung zu ihrem Sohn erscheint auch aus der Sicht der heutigen Sachlage nicht als von vornherein aussichtslos. Wohl lebt die Berufungsklägerin in einem anderen Sprach- und Kulturkreis als ihr Kind und stehen ihr nicht alle wünschbaren Möglichkeiten offen, die verhältnismässig grosse Entfernung leichthin zu überwinden. Trotzdem brauchen gelegentliche Kontakte nicht als von vornherein ausgeschlossen betrachtet zu werden. | de | Adozione di un minorenne; astrazione dal consenso di un genitore (art. 265c n. 2 CC). La questione se un genitore non si sia curato seriamente del figlio va risolta in base all'esistenza o l'inesistenza di relazioni effettive tra di essi. Se, malgrado gli sforzi del genitore interessato, tali relazioni mancano per ragioni di cui questi non deve rispondere, non si può prescindere dal suo consenso (conferma della giurisprudenza). | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,396 | 109 II 388 | 109 II 388
Sachverhalt ab Seite 388
La Justice de paix du cercle de X. a retiré à Y. la garde de ses deux enfants mineurs et l'a confiée au Service de protection de la jeunesse, à Lausanne, avec mission, notamment, de placer les enfants au mieux de leurs intérêts.
Débouté par la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, Y. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il fût dit qu'il n'y a pas lieu de lui retirer le droit de garde.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. En vertu de l'art. 314a al. 1 CC, lorsqu'un enfant est placé dans un établissement par une autorité, les dispositions relatives au contrôle et à la procédure en cas de privation de liberté à des fins d'assistance à l'égard de personnes majeures ou interdites (art. 397a-397f CC) s'appliquent par analogie. Un tel placement peut donc être attaqué par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral pour violation des dispositions légales précitées: c'est ce qui est expressément mis au clair par la mention des art. 314a et 405a CC à l'art. 44 lettre f OJ. Dans la mesure où cette dernière disposition se réfère aussi à l'art. 310 al. 1 et 2 CC, cela peut être entendu uniquement dans ce sens que le retrait du droit de garde est susceptible de recours en réforme au Tribunal fédéral en tant qu'il a lieu en vue du placement de l'enfant dans un établissement. Comme tel, en revanche, le retrait de la garde ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme: le législateur n'a ouvert cette voie de droit que contre le retrait de l'autorité parentale, étant donné l'importance de cette mesure protectrice, la plus radicale.
2. En l'espèce, le recourant ne s'en prend pas au placement de ses enfants dans un établissement, mais au retrait de la garde comme tel. C'est ce qui ressort tant des conclusions du recours que des motifs présentés à leur appui. Le recourant ne fait pas valoir que les conditions d'un placement des enfants, au sens de l'art. 397a CC, ne sont pas réalisées; il soutient seulement que, en soi, le retrait de la garde heurte le droit fédéral. Vu les principes énoncés ci-dessus, un tel grief ne peut pas être formulé dans le cadre d'un recours en réforme.
A cela s'ajoute que le placement des deux enfants dans un établissement n'est pas résulté de la décision de retrait de la garde. Cette mesure protectrice a été prise sans qu'il fût précisé où les enfants seraient placés. C'est au Service de protection de la jeunesse qu'il appartenait de rechercher un placement approprié, dans une famille d'accueil comme dans un établissement. | fr | Art. 310 Abs. 1 ZGB, 44 lit. f OG. Die Aufhebung der elterlichen Obhut als solche ist mit Berufung nicht anfechtbar; anders verhält es sich nur dann, wenn sie im Hinblick auf eine Unterbringung des Kindes in einer Anstalt erfolgt ist. | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,397 | 109 II 388 | 109 II 388
Sachverhalt ab Seite 388
La Justice de paix du cercle de X. a retiré à Y. la garde de ses deux enfants mineurs et l'a confiée au Service de protection de la jeunesse, à Lausanne, avec mission, notamment, de placer les enfants au mieux de leurs intérêts.
Débouté par la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, Y. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il fût dit qu'il n'y a pas lieu de lui retirer le droit de garde.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. En vertu de l'art. 314a al. 1 CC, lorsqu'un enfant est placé dans un établissement par une autorité, les dispositions relatives au contrôle et à la procédure en cas de privation de liberté à des fins d'assistance à l'égard de personnes majeures ou interdites (art. 397a-397f CC) s'appliquent par analogie. Un tel placement peut donc être attaqué par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral pour violation des dispositions légales précitées: c'est ce qui est expressément mis au clair par la mention des art. 314a et 405a CC à l'art. 44 lettre f OJ. Dans la mesure où cette dernière disposition se réfère aussi à l'art. 310 al. 1 et 2 CC, cela peut être entendu uniquement dans ce sens que le retrait du droit de garde est susceptible de recours en réforme au Tribunal fédéral en tant qu'il a lieu en vue du placement de l'enfant dans un établissement. Comme tel, en revanche, le retrait de la garde ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme: le législateur n'a ouvert cette voie de droit que contre le retrait de l'autorité parentale, étant donné l'importance de cette mesure protectrice, la plus radicale.
2. En l'espèce, le recourant ne s'en prend pas au placement de ses enfants dans un établissement, mais au retrait de la garde comme tel. C'est ce qui ressort tant des conclusions du recours que des motifs présentés à leur appui. Le recourant ne fait pas valoir que les conditions d'un placement des enfants, au sens de l'art. 397a CC, ne sont pas réalisées; il soutient seulement que, en soi, le retrait de la garde heurte le droit fédéral. Vu les principes énoncés ci-dessus, un tel grief ne peut pas être formulé dans le cadre d'un recours en réforme.
A cela s'ajoute que le placement des deux enfants dans un établissement n'est pas résulté de la décision de retrait de la garde. Cette mesure protectrice a été prise sans qu'il fût précisé où les enfants seraient placés. C'est au Service de protection de la jeunesse qu'il appartenait de rechercher un placement approprié, dans une famille d'accueil comme dans un établissement. | fr | Art. 310 al. 1 CC, 4 lettre f OJ. Le retrait du droit de garde des père et mère n'est pas susceptible, comme tel, de recours en réforme, mais seulement en tant qu'il a lieu en vue du placement de l'enfant dans un établissement. | fr | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,398 | 109 II 388 | 109 II 388
Sachverhalt ab Seite 388
La Justice de paix du cercle de X. a retiré à Y. la garde de ses deux enfants mineurs et l'a confiée au Service de protection de la jeunesse, à Lausanne, avec mission, notamment, de placer les enfants au mieux de leurs intérêts.
Débouté par la Chambre des tutelles du Tribunal cantonal vaudois, Y. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant qu'il fût dit qu'il n'y a pas lieu de lui retirer le droit de garde.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. En vertu de l'art. 314a al. 1 CC, lorsqu'un enfant est placé dans un établissement par une autorité, les dispositions relatives au contrôle et à la procédure en cas de privation de liberté à des fins d'assistance à l'égard de personnes majeures ou interdites (art. 397a-397f CC) s'appliquent par analogie. Un tel placement peut donc être attaqué par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral pour violation des dispositions légales précitées: c'est ce qui est expressément mis au clair par la mention des art. 314a et 405a CC à l'art. 44 lettre f OJ. Dans la mesure où cette dernière disposition se réfère aussi à l'art. 310 al. 1 et 2 CC, cela peut être entendu uniquement dans ce sens que le retrait du droit de garde est susceptible de recours en réforme au Tribunal fédéral en tant qu'il a lieu en vue du placement de l'enfant dans un établissement. Comme tel, en revanche, le retrait de la garde ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme: le législateur n'a ouvert cette voie de droit que contre le retrait de l'autorité parentale, étant donné l'importance de cette mesure protectrice, la plus radicale.
2. En l'espèce, le recourant ne s'en prend pas au placement de ses enfants dans un établissement, mais au retrait de la garde comme tel. C'est ce qui ressort tant des conclusions du recours que des motifs présentés à leur appui. Le recourant ne fait pas valoir que les conditions d'un placement des enfants, au sens de l'art. 397a CC, ne sont pas réalisées; il soutient seulement que, en soi, le retrait de la garde heurte le droit fédéral. Vu les principes énoncés ci-dessus, un tel grief ne peut pas être formulé dans le cadre d'un recours en réforme.
A cela s'ajoute que le placement des deux enfants dans un établissement n'est pas résulté de la décision de retrait de la garde. Cette mesure protectrice a été prise sans qu'il fût précisé où les enfants seraient placés. C'est au Service de protection de la jeunesse qu'il appartenait de rechercher un placement approprié, dans une famille d'accueil comme dans un établissement. | fr | Art. 310 cpv. 1 CC, 44 lett. f OG. La privazione della custodia parentale non è impugnabile, come tale, con ricorso per riforma, ma soltanto se essa abbia luogo allo scopo di ricoverare il figlio in uno stabilimento. | it | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-388%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
24,399 | 109 II 389 | 109 II 389
Sachverhalt ab Seite 390
A.- Fritz M. und Margrit F. sind Nachkommen des im Jahre 1980 verstorbenen M. Dieser war Eigentümer eines landwirtschaftlichen Betriebes, welcher im Jahre 1979 mit dem toten und lebenden Inventar dem Sohn Fritz M. zum Ertragswert verkauft wurde. Sohn und Tochter verblieben nach ihrer Mündigkeit auf dem väterlichen Hof. Nach der Verehelichung der Tochter arbeitete auch ihr Ehemann seit 1960 auf dem Hof mit, wurde aber anfangs 1964 vom Erblasser weggewiesen. Margrit F. arbeitete selber während 18 Jahren im Landwirtschaftsbetrieb ihres Vaters mit.
Nach dem Verkauf seines Hofes an den Sohn bezahlte der Erblasser seiner Tochter einen Lidlohn von Fr. 17'800.--. Er anerkannte diesen Betrag auch noch in dem von Margrit F. gegen ihn persönlich eingeleiteten Sühneverfahren. In seiner letztwilligen Verfügung vom 18. April 1980 setzte M. die Tochter auf den Pflichtteil, sprach die verfügbare Quote dem Sohn zu und stellte im Zusammenhang mit der Regelung der Ausgleichspflicht fest, dass seine Tochter für ihre Lidlohnansprüche abgefunden sei.
B.- Am 2. März 1981 reichte Margrit F. Klage beim Bezirksgericht ein. Sie verlangte die Bezahlung von Fr. 27'300.-- als Lidlohn nebst Zins zu 5% seit Klageeinreichung.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 25. November 1981 im Umfange von Fr. 13'500.-- nebst Zins zu 5% ab 3. März 1981 teilweise gut. Das Obergericht wies am 11. März 1983 eine dagegen gerichtete Appellation des Beklagten ab.
C.- Der Beklagte erhebt beim Bundesgericht Berufung, mit der er die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Abweisung der Klage verlangt.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 334 Abs. 1 ZGB können mündige Kinder oder Grosskinder, die ihren Eltern oder Grosseltern in gemeinsamem Haushalt ihre Arbeit oder ihre Einkünfte zugewendet haben, hiefür eine angemessene Entschädigung verlangen. Über die Höhe dieser Entschädigung entscheidet im Streitfall der Richter (Art. 334 Abs. 2 ZGB), der seinen Entscheid nach Recht und Billigkeit zu treffen hat (Art. 4 ZGB). Eine solche Billigkeitsentscheidung verlangt, dass alle wesentlichen Besonderheiten des konkreten Falles beachtet werden. Das Bundesgericht ist zwar in deren Überprüfung frei; es übt aber bei der Überprüfung solcher Ermessensentscheide grosse Zurückhaltung aus (BGE 100 II 437 und BGE 83 II 361). Es schreitet nur ein, wenn grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung ermittelten Bemessungsgrundsätzen abgegangen wird oder wenn Tatsachen berücksichtigt werden, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen oder wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die gerade zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen.
In BGE 100 II 437 f. hat das Bundesgericht festgestellt, dass die vom Schweizerischen Bauernsekretariat in Brugg ermittelten Lidlohnansätze grundsätzlich als angemessen zu betrachten seien. Diese Ansätze dürften wohl je nach den Umständen des Einzelfalles reduziert, niemals aber erhöht werden. Immerhin hat das Bundesgericht diesen Grundsatz dann eingeschränkt, wenn sich ein Wille des Erblassers zu höheren Ansätzen ergebe oder ein solcher zu vermuten sei. Bereits in BGE 71 II 78 ging das Bundesgericht über die Ansätze des Bauernsekretariates hinaus, weil eine Ausgleichung nur nach diesen Ansätzen in jenem konkreten Fall nicht als billig erschien, nachdem die Söhne eine die für sie errechneten Ziffern beinahe um das Doppelte übersteigende Vergütung erhalten hatten und behalten durften. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung steht daher trotz der - im konkreten Fall verständlichen, aber dennoch allzu absoluten - Formulierung in BGE 100 II 437 aus Billigkeitsgründen einer Erhöhung der Ansätze des Bauernsekretariates nicht entgegen. Immer aber gilt, dass im Maximum jener Betrag als Lidlohn zugesprochen werden kann, der nach üblichen Lohnansätzen den Netto-Gegenwert der geleisteten Arbeit darstellt (BGE 100 II 438).
4. Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Klägerin für die 18 Jahre ihrer Mitarbeit auf dem Bauernhof ihres Vaters Fr. 17'800.-- von diesem selbst erhalten hat. Der Erblasser hat in seinem Testament sodann festgehalten, dass der Lidlohnanspruch seiner Tochter abgegolten sei. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass dieser über den zu jener Zeit ausbezahlten Betrag hinaus keine weitere Forderung mehr zustehe. Die Vorinstanz hat jedoch zu Recht auf diese testamentarische Willensäusserung des Erblassers nicht abgestellt. Sie hat vielmehr erklärt, dass der Lidlohn als Erbschaftsschuld im Sinne des Art. 603 Abs. 2 ZGB weder ganz noch teilweise vom Erblasser durch letztwillige Verfügung unterdrückt werden könne. Es handle sich dabei um einen obligatorischen Anspruch, der dem Berechtigten von Gesetzes wegen zustehe, der somit unabhängig vom erblasserischen Willen nach dessen Tod wie irgend eine Drittforderung den Erben gegenüber geltend gemacht werden könne, und zwar gegebenenfalls bis zum Betrage des Nettonachlasses (Art. 603 Abs. 2 ZGB). Dem Lidlohnberechtigten müsse deshalb auch das Recht zustehen, entgegen einer ausdrücklichen letztwilligen Verfügung des Erblassers einen höheren Anspruch geltend zu machen, als ihm der Erblasser testamentarisch zugestehen wollte. Die Höhe der Entschädigung richte sich ausschliesslich nach den im Rahmen des richterlichen Ermessens im Einzelfall wesentlichen Bemessungsfaktoren und nicht nach dem Willen des Erblassers. Der Lidlohnanspruch könne deshalb entgegen dem Willen des Erblassers auch über die auf Durchschnittszahlen beruhenden Ansätze des Bauernsekretariates hinausgehen, wenn dies auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles als gerechtfertigt erscheine. Als Umstand, der eine Erhöhung dieser Ansätze rechtfertigen könne, falle insbesondere in Betracht, dass der Erblasser die vergleichbare Arbeit eines andern Hauskindes erheblich höher entschädigt habe, als es den Ansätzen des Bauernsekretariates entsprochen hätte (BGE 71 II 78). Das Obergericht hat diese Voraussetzung bejaht und erklärt, dass der Klägerin ein Anspruch zustehe, der sich proportional zu der dem Beklagten ausser dem bezahlten Lidlohn noch zusätzlich ausgerichteten Entschädigung für seine Mitarbeit auf dem väterlichen Hof berechne. Ihr Anspruch belaufe sich demnach auf insgesamt Fr. 38'147.--. Nach dem Vorbezug von Fr. 17'800.-- ständen ihr somit heute noch Fr. 20'347.-- zu. Da sie jedoch nicht appelliert habe, müsse es bei dem ihr vom Bezirksgericht zugesprochenen Betrag von Fr. 13'500.-- sein Bewenden haben.
5. Der Beklagte bestreitet die von der Vorinstanz aufgestellten Grundsätze an sich nicht. Insbesondere schliesst er sich der Auffassung an, dass der Erblasser den Lidlohnanspruch nicht gänzlich wegbedingen könne. Indessen ist er der Ansicht, dass diese Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers durch Art. 334 und 603 Abs. 2 ZGB nur soweit reichen könne, als der Zweck von Art. 334 ZGB nicht gefährdet werde. Zweck dieser Bestimmung sei es, mündigen Kindern, die ihren Eltern im gemeinsamen Haushalt ihre Arbeit zugewendet hätten, gleichsam als Vorausgleichung, eine angemessene Entschädigung zu verschaffen. Das Obergericht verleihe nun aber den Lidlohnbestimmungen des ZGB eine viel weitreichendere Bedeutung als die soeben genannte. Es betrachte nicht nur diejenige Lidlohnentschädigung in jedem Fall als angemessen, welche (proportional) den anderen Kindern in irgend einer Form als Arbeitsentschädigung zugekommen sei, es wolle den so bemessenen Anspruch zudem auch dann gewähren, wenn der Erblasser ausdrücklich anders verfügt habe. Dies habe erstens nichts mehr mit der angemessenen "Vorausgleichung" für "hypothetische Ersparnis" gemäss Lidlohnrecht zu tun und könne zweitens ad absurdum führen, nämlich dann, wenn ein Vater seinem Kind für geleistete Arbeit einen beträchtlichen Vermögensteil schenke. Dann hätten, nach der Auslegung der Vorinstanz, alle übrigen Kinder, welche die sonstigen Voraussetzungen von Art. 334 ZGB erfüllen, den (proportional) gleichen Lidlohnanspruch. Die Auffassung des Obergerichts könne so dazu führen, dass das Lidlohnrecht das Ausgleichungsrecht gemäss Art. 626 ff. ZGB völlig verdränge.
6. Diese Einwände des Beklagten vermögen nichts daran zu ändern, dass zumindest im Ergebnis der Vorinstanz darin zu folgen ist, dass der Klägerin noch ein zusätzlicher Anspruch auf Lidlohn im Betrage von Fr. 13'500.-- zusteht. Diese Lösung drängt sich im vorliegenden Fall angesichts der konkreten Umstände geradezu auf. Ein anderer Entscheid würde ganz offensichtlich den Grundsätzen von Recht und Billigkeit und der Gerechtigkeit in stossender Weise widersprechen. Es steht fest, dass die Klägerin für ihre 18jährige Mitarbeit und dafür, dass sie zudem während Jahren ihren Fabriklohn dem Vater abgegeben hat, von diesem nur gerade mit Fr. 3800.-- hätte abgefunden werden sollen. Erst die Berechnungen des Schweizerischen Bauernsekretariates und die Einleitung des Sühneverfahrens veranlassten den Erblasser, seiner Tochter dazu noch Fr. 14'000.-- auszuzahlen. Wie die Vorinstanz selbst ausgeführt hat, wäre damit grundsätzlich der Lidlohnanspruch abgegolten worden, wenn auf die Zahlen des Bauernsekretariates abgestellt würde. Indessen hat das Obergericht noch berücksichtigt, dass dem Sohn zwar beim Abschluss des Kaufvertrages nur Fr. 78'000.-- als Lidlohn angerechnet wurden, womit die Ansätze des Bauernsekretariates ebenfalls unterschritten wurden. Doch erhielt der Beklagte zu Lebzeiten des Erblassers von diesem als Entschädigung für seine Arbeitsleistungen weitere Zuwendungen, die sich nach den Berechnungen der Vorinstanz auf Fr. 124'300.-- beliefen (Barlohn Fr. 103'700.--, Zuwendungen für Kauf von Grundstücken Fr. 20'600.--). Wie in BGE 71 II 79 vom Bundesgericht festgehalten wurde, darf zwar ein Hausvater mit einer Lohnentschädigung inter vivos über das hinausgehen, worauf aArt. 633 ZGB Anspruch gab. Gleiches gilt wohl auch unter neuem Recht. Eine solche "unangemessene", übersetzte Entschädigung für einzelne Hauskinder kann aus Billigkeitsgründen dem mit dem Streit befassten Richter daher auch nach heutigem Recht Anlass geben, die "angemessene Entschädigung", die nach Art. 334 Abs. 2 und 603 Abs. 2 ZGB allen lidlohnberechtigten Kindern zusteht, entsprechend zu erhöhen. Es geht dabei um einen familienrechtlichen Lohnanspruch analog zu Art. 320 OR und nicht um eine Art "Vorausgleichung", somit nicht um einen Erbanspruch, wie das der Beklagte unter Berufung auf aArt. 633 ZGB darzulegen versucht. Wenn die Vorinstanz diesen Lohnanspruch im Rahmen dessen, was der Erblasser seinem Sohn als Arbeitsentschädigung zukommen liess, proportional auch der Tochter zuerkannt hat, so liegt das im Ermessensbereich des Sachrichters, der nicht überschritten wurde. Dass dieser sich über den Willen des Erblassers hinweggesetzt hat, verstösst nicht gegen Art. 334 Abs. 2 und 603 Abs. 2 ZGB. Wie der Beklagte selbst anerkannt hat, ist der Erblasser nicht befugt, verbindlich die Angemessenheit der Lidlohnansprüche zu bestimmmen und damit deren Überprüfung zum Nachteil einzelner Kinder auszuschliessen.
Ob die Berechnungsweise der Vorinstanz theoretisch dazu führen könnte, das Ausgleichungsrecht der Art. 626 ff. ZGB zu verdrängen, kann offen bleiben. Lidlohnforderungen sind nach neuem Recht nicht mehr erbrechtlicher Natur (vgl. NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Aufl., S. 177/78). Sie berühren als obligatorische Forderungen das Erbrecht nur insofern, als der Umfang der Zahlungspflicht gemildert und die Haftung der Erben im Maximum auf den Nettonachlass begrenzt ist (Art. 603 Abs. 2 ZGB) und als der Zeitpunkt der Fälligkeit hinausgeschoben werden kann (BGE 100 II 438, Art. 334bis ZGB). Die Ausgleichungspflicht im Sinne der Art. 626 ff. ZGB für Lidlohnentschädigungen, die den Rahmen der Angemessenheit zum Vorteil des Begünstigten und zum Nachteil anderer Erben sprengen, wird dadurch nicht berührt. | de | Lidlohn (Art. 334 ZGB). 1. Als Lidlohn darf im Maximum jener Betrag zugesprochen werden, der nach üblichen Lohnansätzen den Netto-Gegenwert der geleisteten Arbeit darstellt. Die vom Schweizerischen Bauernsekretariat in Brugg ermittelten Lidlohnansätze werden vom Bundesgericht grundsätzlich als angemessen betrachtet. Aus Billigkeitsgründen dürfen sie im konkreten Fall bis zu den üblichen Lohnansätzen erhöht werden (E. 3).
2. Lidlohnforderungen sind nach neuem Recht nicht mehr erbrechtlicher Natur. Sie können daher durch letztwillige Verfügung nicht wegbedungen werden (E. 4-6). | de | civil law | 1,983 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F109-II-389%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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