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Sachverhalt ab Seite 340
En 1979, L. C. a souscrit, en faveur d'une banque à Genève, un billet à ordre portant sur un montant de fr. 21'115.20. A. en a garanti le paiement en donnant son aval sur le titre.
Le débiteur L. C. ayant subitement disparu, A. et F. C., frère de L. C., ont signé, le 28 août 1979, un document intitulé "Reconnaissance de dette", dans lequel, d'une part, F. C. reconnaît devoir à A. intégralement la dette que son frère L. C. a contractée auprès de la banque et dont A. s'est porté garant, d'autre part, les deux signataires s'engagent à rembourser à la banque le montant stipulé sur le billet à ordre précité.
Divers versements ont ensuite été effectués à la banque par l'un ou l'autre des frères C.
Le 25 mars 1983, la banque a poursuivi A. en paiement du solde de sa créance, soit fr. 9804.70, en invoquant comme cause de l'obligation l'aval donné sur le billet à ordre souscrit par L. C.
A son tour, A. a poursuivi F. C. en paiement dudit montant. Suite à l'opposition de C., A. a requis et obtenu la mainlevée provisoire.
F.C. a ouvert action en libération de dette contre A.
Par jugement du 4 juin 1984, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande.
F. C. recourt en réforme contre ce jugement, en reprenant ses conclusions en libération.
A. conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant fait valoir que, lorsque la dette reprise fait partie d'un contrat pour lequel la loi exige, dans l'intérêt du reprenant, le respect d'une forme spéciale, la reprise est soumise à cette forme. Dès lors que le contrat générateur de la dette originaire entre la banque et le défendeur est un cautionnement donné sous la forme d'un aval, la reprise de cette dette serait nulle, faute de revêtir l'une des formes du droit de change ou, tout au moins, celle du cautionnement.
a) La cour cantonale a constaté, à propos de l'engagement pris par le demandeur le 28 août 1979, que ce dernier avait la volonté, d'une part, de reprendre toute la dette de son frère envers la banque et, d'autre part, de libérer le défendeur de la garantie qu'il avait donnée; en signant l'acte du 28 août 1979, il ne voulait pas accorder au défendeur moins d'avantages que si la banque avait accepté les propositions que lui avaient faites les parties antérieurement. Compte tenu de cette volonté du demandeur et de l'ensemble des circonstances, l'engagement litigieux a bien le sens que lui a attribué la cour cantonale, à savoir celui d'une promesse de libérer le défendeur de l'obligation née de la garantie qu'il avait donnée, par aval, en faveur de L. C. Une telle promesse constitue un des deux cas de reprise de dette interne prévus à l'art. 175 al. 1 CO. Il s'agit là de la reprise de l'exécution d'une obligation (Erfüllungsübernahme) (cf. ENGEL, Traité des obligations, p. 599/600; GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 249/250; BUCHER, Allg. Teil, p. 529; REICHEL, Die Schuldmitübernahme, p. 148 ss). Acceptée par le débiteur, comme en l'espèce, une telle reprise oblige le reprenant; il importe peu, à cet égard, que le créancier ait donné ou non son accord, une telle convention de reprise interne étant pour lui une "res inter alios acta" (cf. ENGEL, ibidem).
b) La promesse faite conformément à l'art. 175 al. 1 CO n'est en principe soumise à aucune condition de forme. Toutefois, la jurisprudence a posé que si elle a lieu à titre gratuit, la forme écrite doit être observée car il s'agit alors d'une promesse de donner (art. 243 CO; ATF 79 II 153 et les références citées). En revanche, la jurisprudence précitée ne traite pas du problème du rapport entre la forme de la reprise de dette et la forme du contrat qui a donné naissance à la dette originaire.
aa) A ce propos, la doctrine semble divisée. Certains auteurs soumettent la reprise de dette à une forme spéciale lorsque le reprenant prend un engagement qui fait partie d'un contrat pour lequel la loi exige une forme spéciale, telle la reprise d'un contrat de vente immobilière (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2e éd., n. 2260), voire seulement lorsque le reprenant promet d'exécuter un transfert immobilier (ENGEL, op.cit., p. 600; VON TUHR/ESCHER, p. 382, n. 18, HASLER, Die Schuldübernahme, thèse Zurich 1911, p. 61). D'autres auteurs, en revanche, sans se prononcer sur le problème spécifique de la reprise de l'obligation d'exécuter un transfert immobilier, considèrent que même si le contrat qui a donné naissance à la dette originaire était soumis à une forme spéciale, la reprise de l'une ou l'autre des obligations dudit contrat n'est, elle, soumise à aucune forme particulière; à la différence du débiteur originaire, le reprenant se trouve en présence d'une obligation préexistante; s'il déclare qu'il veut répondre de la dette comme le débiteur originaire, celui-ci fût-il donateur ou caution, il ne fait lui-même aucune promesse de donner ou de cautionner (VON BÜREN, Allg. Teil, p. 342 et 347; REICHEL, op.cit., p. 197 ss).
bb) L'avis des derniers auteurs cités paraît convaincant. En effet, dans la reprise de l'exécution d'une obligation (Erfüllungsübernahme), le reprenant s'engage à exécuter une obligation préexistante ou, en cas d'exécution par le débiteur, à remplacer la prestation effectuée. Si le contrat générateur de l'obligation originaire n'est pas soumis à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation promise, la reprise de dette n'est pas soumise non plus à une forme spéciale. Ainsi, l'obligation de livrer ou de payer incombant à celui qui a fait une promesse de donner, de même que l'obligation de payer incombant à un garant (aval, caution), peuvent être assumées sans forme par quiconque n'a pas conclu lui-même la promesse de donner ou de garantir (cf. art. 493 al. 6 CO a contrario). En revanche, si le contrat est soumis ex lege à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation promise, comme dans le cas du transfert immobilier (art. 657 CC), la reprise de l'obligation ayant pour objet cette prestation sera soumise à la même forme.
cc) En l'espèce, l'obligation dont le demandeur a promis de libérer le défendeur a pour objet le paiement d'une somme d'argent. Le contrat qui la prévoit n'est pas soumis à une forme spéciale en raison de la nature particulière de la prestation; dès lors, tout accord relatif à la reprise d'un tel engagement ne nécessite pas non plus de forme spéciale. Le demandeur n'a promis au défendeur ni garantie, ni aval, ni cautionnement; il a seulement promis de reprendre l'exécution d'une obligation de paiement incombant au défendeur, sans que la nature du contrat d'où est née cette obligation ait une quelconque importance. Au demeurant, des raisons pratiques s'opposeraient à ce que la reprise interne d'une dette de change soit soumise aux règles de forme du droit de change; en effet, un engagement de change devant figurer sur le titre lui-même (cf. art. 1021, 1056, 1098 al. 3 CO), une telle reprise s'avérerait impossible si les intéressés ne sont pas en possession du titre (cf. à ce propos REICHEL, op.cit., p. 197, n. 1).
c) C'est dès lors à juste titre que la cour cantonale a considéré que l'engagement pris par le demandeur le 28 août 1979 n'était pas soumis à la forme spéciale exigée pour l'aval ou pour le cautionnement.
2. Le recourant prétend encore que si l'engagement du 28 août 1979 constitue une reprise de dette, celle-ci est cumulative et non privative comme l'a admis la cour cantonale, et que, dans ce cas-là, il a lui-même déjà payé plus que sa part.
Au vu des circonstances qui ont entouré la conclusion de l'acte litigieux, on pourrait, il est vrai, également interpréter ce dernier, selon son alinéa 2, comme une reprise cumulative de dette interne. Cependant, dans un tel cas, on devrait considérer que les parties ont expressément réglé, à l'alinéa 1 de leur accord, leurs rapports entre elles, le demandeur s'engageant à accorder au défendeur, si celui-ci devait payer la banque, un droit de recours contre lui-même, son coobligé, portant sur l'intégralité de la dette, et non pas seulement à concurrence d'une part égale ainsi que le prévoit l'art. 148 CO. Une telle reprise cumulative interne de l'obligation de payer la banque en vertu de l'aval n'est, au demeurant, soumise à aucune forme spéciale; il en va de même en ce qui touche l'extension du droit de recours du coobligé à la totalité de ce qu'il pourrait être amené à payer.
Ce moyen doit donc lui aussi être écarté. | fr | Art. 175 cpv. 1 CO. Forma dell'assunzione interna di debito. L'assunzione interna di debito non soggiace a particolari requisiti formali nemmeno se il contratto alla base dell'obbligazione originaria richieda una forma specifica, a meno che quest'ultimo contratto sia vincolato a condizioni di forma per la speciale natura della prestazione promessa. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-340%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 344
A.- A. a travaillé au service de la société anonyme B., en qualité d'ingénieur-chef de son bureau technique, du 1er septembre 1973 au 14 août 1980; il avait donné son congé le 24 mai 1980 pour la fin du mois d'août 1980. Son salaire mensuel brut avait passé de fr. 3'000.-- à environ fr. 4'000.--, non compris une gratification annuelle équivalant à un mois de salaire.
A. travailla dès lors pour la société C. S.A., inscrite au registre du commerce au début de septembre 1980, dont il était le fondateur, l'associé et l'administrateur.
La société anonyme B. a fait valoir contre A., après la fin du contrat, différentes créances en dommages-intérêts fondées sur des violations du contrat de travail.
B.- La société anonyme B. a assigné A. en paiement de fr. 392'327.60 avec intérêt.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande par jugement du 6 janvier 1984.
C.- Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme de la demanderesse et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur est condamné à payer à la demanderesse fr. 35'000.-- avec intérêt à 5% dès le 13 mai 1981.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale rejette les prétentions de la demanderesse en considérant notamment que celle-ci a renoncé à une éventuelle créance en dommages-intérêts du fait que, avant l'expiration des relations de travail, elle ne l'a pas fait valoir contre le défendeur ou n'a du moins pas formulé de réserve à ce sujet. Elle ne retient expressément ce motif que dans les cas a et b, mais ses considérants pourraient aussi être compris en ce sens que la renonciation aurait été générale, lorsqu'elle relève que "la demanderesse a de toute façon manifesté tacitement sa renonciation à faire valoir des créances éventuelles de dommages-intérêts".
Si le Tribunal fédéral est lié en principe par les constatations de fait relatives au comportement des parties, notamment à leurs déclarations (art. 63 al. 2 OJ), il examine librement la qualification juridique à leur donner, en particulier pour déterminer s'il y a eu renonciation à une créance, soit remise conventionnelle de dette.
b) La loi ne contient aucune règle relative à la péremption de la créance en dommages-intérêts de l'employeur, du fait qu'elle n'aurait pas été invoquée ou réservée avant l'expiration des relations de travail, contrairement à ce que prévoit par exemple l'art. 337d al. 3 CO lorsque le travailleur n'entre pas en service ou abandonne sans motif son emploi. Rien ne permet d'admettre l'existence d'une lacune de la loi sur ce point. Aussi une renonciation de l'employeur à sa créance ne peut-elle être admise que si, en application des principes généraux sur la formation des contrats, l'attitude des parties, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme une remise de dette conventionnelle (art. 115 CO).
Une manifestation de volonté, même si elle n'est exprimée que par actes concluants, doit être comprise selon le sens que de bonne foi son destinataire doit lui attribuer (ATF 109 II 329, ATF 108 II 317, ATF 105 II 18 et les arrêts cités). Dans le cadre du contrat de travail, les partenaires se doivent des égards réciproques, au respect desquels ils peuvent s'attendre l'un et l'autre. Aussi le travailleur qui arrive au terme de son contrat peut-il compter que, si l'employeur a des prétentions connues - dans leur quotité ou leur principe - à faire valoir contre lui, il le lui fera connaître avant d'accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que paiement du dernier salaire ou autre règlement de compte, formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, établissement d'un certificat de travail, cérémonie d'adieu. En règle générale, le silence de l'employeur à ce sujet peut être compris par le travailleur comme une renonciation à une telle prétention, exprimée par actes concluants; l'acceptation d'une telle offre par le travailleur se présume (art. 6 CO). En revanche, le silence de l'employeur ne saurait impliquer la renonciation à des créances dont il n'a pas encore connaissance, du moins dans leur principe; ce silence n'est pas non plus décisif lorsque l'employeur n'a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens dans un arrêt non publié du 26 août 1955, confirmant un jugement du Tribunal de commerce du canton de Zurich publié in ZR 55/1956 No 92 consid. 7, p. 198 s. (cf. dans le même sens la jurisprudence cantonale publiée in ZR 62/1963 No 89 consid. IV, p. 273 s.; BJM 1975 p. 230 et 1974 p. 254; RJB 115/1979 p. 29 ss; Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts 1981, p. 241 s.; en doctrine, cf. par exemple STAEHELIN, n. 34 ad art. 321e CO; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, VII/1 p. 361).
Le fardeau de la preuve des faits permettant d'admettre une renonciation appartient au débiteur - soit au travailleur -, dès lors qu'il s'agit d'une cause d'extinction de l'obligation (art. 8 CC).
c) En l'espèce, il y a lieu de distinguer suivant les créances que fait valoir l'employeur.
aa) Dans le cas a, il ressort des constatations du jugement attaqué que ce n'est que "vers fin août 1980", soit après que le défendeur eut cessé son activité, le 14 août 1980, qu'un autre employé de la demanderesse a constaté une erreur de l'ordre de fr. 200'000.-- d'où résultait une sous-évaluation du même montant dans la soumission préparée par le défendeur, ayant donné lieu à l'adjudication. Dès lors, la constatation selon laquelle la demanderesse avait connaissance du dommage évalué à plus de fr. 200'000.-- "dès avant le départ de A." ne peut raisonnablement signifier que: "dès avant le 31 août 1980". Le jugement ne constate pas quand le dernier salaire a été payé ni n'indique d'actes précis intervenus entre l'employeur et le travailleur, depuis cette découverte jusqu'à fin août 1980.
La cour cantonale signale deux lettres datées du 27 août 1980 par le bureau d'architectes qui s'occupait de la construction. L'une de ces lettres était adressée à la demanderesse et soulignait la sous-évaluation de certains postes de la soumission, déclarant avoir déjà attiré l'attention à ce sujet avant l'adjudication des travaux. L'autre était adressée à C. S.A. à l'attention du défendeur et lui demandait sa collaboration personnelle pour l'achèvement des travaux; une copie de cette lettre fut adressée à la demanderesse, qui répondit le 12 septembre 1980 en s'opposant à la collaboration du défendeur.
A fin août 1980, le travailleur, qui avait commis une négligence dans les calculs de la soumission, ignorait probablement lui-même son erreur et il n'avait alors pas non plus de raison de penser que son employeur émettrait une prétention contre lui à ce sujet. De son côté, l'employeur venait de prendre connaissance de ce dommage; une première approche du dommage par la demanderesse n'avait eu lieu que "vers fin août 1980". Il n'est pas établi que la demanderesse ait eu l'occasion d'avoir un contact quelconque avec le défendeur depuis cette découverte jusqu'au 31 août 1980. Dans ces conditions, le défendeur ne pouvait pas, de bonne foi, interpréter le seul silence de l'employeur jusqu'au 31 août 1980 comme une renonciation de ce dernier à faire valoir toute prétention en dommages-intérêts du fait de son travail.
La cour cantonale a donc admis à tort que la demanderesse était déchue de sa prétention.
bb) Dans le cas b, les dommages sont survenus durant l'hiver 1977/1978; par suite de surcharge, un toit a été déformé et a dû être réparé. Un rapport d'expertise a été établi le 22 septembre 1978. La cour cantonale en déduit que "les dommages et leur cause" ont été connus en 1978 par cette expertise, alors que la demanderesse n'a pas réagi avant 1981. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Si la dette exacte de la demanderesse à l'égard de son client n'a été arrêtée que plus tard, soit en 1981, l'employeur savait bien avant août 1980 qu'il était recherché et qu'il devrait réparer ce dommage. Or il n'a fait valoir aucune prétention à ce sujet avant la fin des relations de travail. Pourtant, ces relations avaient connu quelques difficultés, le travailleur avait donné congé et la cour cantonale admet aussi implicitement que le dernier salaire a été payé intégralement et sans réserve. Aussi en a-t-elle déduit à juste titre que, de bonne foi, le travailleur pouvait voir dans le silence de l'employeur à ce sujet jusqu'à la fin des rapports de travail une renonciation par actes concluants à une prétention en dommages-intérêts.
cc) Dans le cas c, le jugement attaqué ne contient pas d'indications quant au moment où les faits se seraient passés. Le cas a été signalé en cours de procédure comme un fait nouveau, en raison duquel la demanderesse a augmenté ses conclusions.
Les seuls faits établis ne permettent pas d'admettre une renonciation de sa part sur ce point.
dd) Dans les cas d et e, les constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, n'indiquent notamment pas quand les faits justifiant les prétentions de la demanderesse ont été connus d'elle, notamment s'ils l'ont été avant fin août 1980.
Ces constatations sont donc aussi insuffisantes pour que l'on puisse admettre une renonciation de l'employeur à toute prétention sur ce point.
6. a) Dans le cas a, le jugement cantonal constate ce qui suit:
L'offre de la demanderesse se montait à fr. 650'011.-- et a donné lieu à un contrat pour le prix de fr. 629'939.--. A dire d'expert, la demanderesse a subi une perte nette de fr. 354'686.50, en raison d'une sous-évaluation du devis (fr. 195'000.--), d'un manque à gagner dû au fait que le poids effectif de l'ouvrage a été inférieur au poids prévu (fr. 57'000.--), d'un coût supplémentaire en raison du manque de temps disponible (fr. 81'000.--, "Termindruck") et de différentes déductions opérées par le maître de l'ouvrage (fr. 12'896.60 + fr. 8'789.90).
C'est le défendeur qui a rempli la soumission et commis l'erreur de l'ordre de fr. 200'000.--. Si son cahier des charges ne lui attribuait pas expressément la charge de remplir les soumissions, il plaçait néanmoins dans ses attributions les "études et calculations des prix de revient, prix d'ensemble et d'ateliers, exécution et contrôles ... contrôle des prix de revient en collaboration avec le CA ... collaboration de cas en cas à la facturation des ouvrages ...". En sa qualité de chef du bureau technique, le défendeur était directement subordonné à l'associé X., qui fonctionnait comme directeur technique de la société. Celui-ci confiait la tâche de remplir les soumissions à l'un ou l'autre des trois employés du bureau technique, dont le défendeur. En l'espèce, les calculs de prix effectués par ce dernier n'ont pas été contrôlés par X. ou un employé; avant de signer le contrat avec le client, X. a expressément demandé à quelques reprises au défendeur si les prix avaient été justement calculés, ce qui lui a été confirmé. L'erreur ne fut découverte qu'après la conclusion du contrat. Par rapport à la taille de l'entreprise, le projet a était important; la construction prévue était très complexe. Les indications de l'expert relatives à la sous-évaluation varient quelque peu; s'il indique un montant d'environ fr. 195'000.--, il pense que l'offre de la demanderesse aurait dû s'élever au moins au montant du concurrent le plus proche, soit fr. 751'558.-- net, ou encore que la pression sur les prix, extrêmement forte à l'époque, aurait sans doute contraint l'entrepreneur à accorder un rabais tel que le prix de l'ouvrage n'aurait pas dépassé fr. 800'000.--. Au moment où l'offre a été formulée, des travaux importants demeuraient à faire pour l'établissement des plans et, vu la date prévue pour la fin de l'exécution, on pouvait prévoir que l'entreprise ne serait pas à même de terminer l'ouvrage sans aide extérieure.
En droit, la cour cantonale considère que le défendeur n'est pas seul responsable de l'erreur, dont la responsabilité finale incombait bien plutôt au directeur X. Le défendeur n'ayant pas de formation proprement commerciale et n'ayant pas spécialement été engagé pour remplir des soumissions, on pouvait attendre de X. que, avant de conclure un contrat aussi important impliquant des travaux complexes, il surveillât de plus près le travail de son subordonné.
b) Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). Selon la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 97 II 151).
c) En l'occurrence, le défendeur n'a pas prêté l'attention exigée par le contrat et les circonstances au travail qui lui était confié et qui entrait dans le cadre des tâches pour lesquelles il avait été engagé; sans doute le contrat ne mentionnait-il pas parmi ces tâches la fixation des prix, mais les parties sont convenues par la suite que cette tâche incombait au défendeur. Celui-ci répond donc en principe des conséquences de la violation du contrat.
aa) Dans le dommage invoqué, de quelque fr. 350'000.-- au total, fr. 150'000.-- environ sont dus à des causes dont il n'est pas suffisamment établi qu'elles soient imputables au défendeur (prix de revient supplémentaire dû à une exécution trop rapide, moins-value quant au poids de la charpente, déductions imposées par le maître de l'ouvrage). On ignore en effet si ces causes de dommage étaient prévisibles au moment où la soumission fut remplie et, par conséquent, si on peut en faire un grief au défendeur. En particulier, si la nécessité de recourir à une aide extérieure était prévisible, le jugement attaqué ne constate ni que cela aurait exigé d'emblée une augmentation du montant de la soumission ni quel en aurait dû être le montant, le jugement ne parlant pas sur ce point d'une insuffisance de la soumission. Aussi l'employeur doit-il répondre de ces causes de dommage.
bb) L'insuffisance théorique de fr. 195'000.-- quant au calcul du prix de revient n'équivaut pas nécessairement à un dommage. Le dommage suppose en effet qu'un calcul exact du prix de revient ait conduit à la conclusion d'un contrat comportant un prix total suffisant pour permettre de couvrir le prix de revient et la marge usuelle de bénéfice prise en considération. A cet égard, il résulte des constatations de la cour cantonale et de l'expertise à laquelle elle se réfère que, vu la pression exercée à l'époque sur les prix, la demanderesse n'aurait vraisemblablement pas pu obtenir l'adjudication des travaux à un prix supérieur à environ fr. 750'000.-- à fr. 800'000.--, au lieu du prix convenu de fr. 629'939.--, ce qui représente une différence de fr. 120'000.-- à fr. 170'000.--. La part du dommage imputable à l'insuffisance de la soumission n'atteint donc pas fr. 195'000.--.
cc) L'erreur commise par le travailleur est en partie la réalisation d'un risque professionnel. En effet, dans une entreprise dont l'activité exige de nombreux calculs fondés en partie sur des appréciations, les travailleurs sont exposés à commettre occasionnellement de telles erreurs. Lorsqu'on doit compter avec la possibilité de leur survenance et qu'elles sont propres à causer un dommage important à l'employeur, celui-ci peut s'en prémunir en prévoyant au sein de l'entreprise un contrôle de ces appréciations et calculs; s'il s'abstient d'y procéder, il court un risque qu'il est équitable de lui faire supporter, du moins en partie.
Ce contrôle a été omis en l'espèce, alors même que l'importance et la complexité du projet le justifiaient, d'autant plus que le défendeur était considéré comme plus compétent dans son travail d'ingénieur proprement dit que dans l'établissement des soumissions, travail auquel il n'avait été appelé qu'en cours de contrat à la suite du décès du responsable de la serrurerie; aussi les soumissions portaient-elles le visa du directeur technique X., qui n'a pas vérifié ici les bases de calcul de la soumission. L'employeur ne saurait toutefois en porter toute la responsabilité, du moment que le travailleur a affirmé de manière répétée que les calculs étaient exacts, ce qui a sans doute dissuadé l'employeur de procéder à une vérification.
dd) L'importance de la faute ne peut être négligée dans la détermination de la réparation.
Au cas particulier, la faute du défendeur relève de la négligence inconsciente. Selon le jugement, elle consiste en ce que le défendeur a fixé les prix offerts dans la soumission "sur la base d'une construction tout à fait courante représentant des conditions simples, d'où nette sous-évaluation". On ne saurait voir là une faute grave.
ee) Le montant du salaire peut également être pris en considération pour fixer l'étendue de la réparation due par le travailleur, du moins lorsque sa faute n'est pas grave et que le montant du dommage est particulièrement important. En effet, lorsque le salaire est élevé, on peut admettre qu'il permet dans une certaine mesure au travailleur de supporter une part du risque professionnel; cette part diminue avec le montant du salaire.
Le salaire mensuel du défendeur était relativement modeste (fr. 3000.--, en dernier lieu fr. 4000.-- par mois), eu égard à la responsabilité élevée que l'exécution du contrat lui a fait courir dans l'établissement de la soumission litigieuse. Cette circonstance justifie une importante réduction de la réparation.
ff) Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, il est équitable de faire supporter au travailleur le quart de la part de dommage causée directement par la sous-évaluation de la soumission; en appréciant celle-ci à fr. 140'000.--, on aboutit à un montant de fr. 35'000.--, à la charge du défendeur.
L'intérêt moratoire est dû dès l'interpellation. En l'absence d'autre allégué à ce sujet, cet intérêt court dès le dépôt de la demande, soit le 13 mai 1981. | fr | Haftung des Arbeitnehmers (Art. 321e OR). Verwirkung der Schadenersatzforderung des Arbeitgebers, der es unterlässt, Ansprüche, die dem Umfang oder dem Grundsatz nach bekannt sind, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer gegenüber geltend zu machen (E. 2).
Festsetzung des Schadenersatzes, den der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach Art. 321e OR schuldet, in Berücksichtigung namentlich des Berufsrisikos, der Schwere des Verschuldens und der Höhe des Lohnes (E. 6). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- A. a travaillé au service de la société anonyme B., en qualité d'ingénieur-chef de son bureau technique, du 1er septembre 1973 au 14 août 1980; il avait donné son congé le 24 mai 1980 pour la fin du mois d'août 1980. Son salaire mensuel brut avait passé de fr. 3'000.-- à environ fr. 4'000.--, non compris une gratification annuelle équivalant à un mois de salaire.
A. travailla dès lors pour la société C. S.A., inscrite au registre du commerce au début de septembre 1980, dont il était le fondateur, l'associé et l'administrateur.
La société anonyme B. a fait valoir contre A., après la fin du contrat, différentes créances en dommages-intérêts fondées sur des violations du contrat de travail.
B.- La société anonyme B. a assigné A. en paiement de fr. 392'327.60 avec intérêt.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande par jugement du 6 janvier 1984.
C.- Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme de la demanderesse et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur est condamné à payer à la demanderesse fr. 35'000.-- avec intérêt à 5% dès le 13 mai 1981.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale rejette les prétentions de la demanderesse en considérant notamment que celle-ci a renoncé à une éventuelle créance en dommages-intérêts du fait que, avant l'expiration des relations de travail, elle ne l'a pas fait valoir contre le défendeur ou n'a du moins pas formulé de réserve à ce sujet. Elle ne retient expressément ce motif que dans les cas a et b, mais ses considérants pourraient aussi être compris en ce sens que la renonciation aurait été générale, lorsqu'elle relève que "la demanderesse a de toute façon manifesté tacitement sa renonciation à faire valoir des créances éventuelles de dommages-intérêts".
Si le Tribunal fédéral est lié en principe par les constatations de fait relatives au comportement des parties, notamment à leurs déclarations (art. 63 al. 2 OJ), il examine librement la qualification juridique à leur donner, en particulier pour déterminer s'il y a eu renonciation à une créance, soit remise conventionnelle de dette.
b) La loi ne contient aucune règle relative à la péremption de la créance en dommages-intérêts de l'employeur, du fait qu'elle n'aurait pas été invoquée ou réservée avant l'expiration des relations de travail, contrairement à ce que prévoit par exemple l'art. 337d al. 3 CO lorsque le travailleur n'entre pas en service ou abandonne sans motif son emploi. Rien ne permet d'admettre l'existence d'une lacune de la loi sur ce point. Aussi une renonciation de l'employeur à sa créance ne peut-elle être admise que si, en application des principes généraux sur la formation des contrats, l'attitude des parties, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme une remise de dette conventionnelle (art. 115 CO).
Une manifestation de volonté, même si elle n'est exprimée que par actes concluants, doit être comprise selon le sens que de bonne foi son destinataire doit lui attribuer (ATF 109 II 329, ATF 108 II 317, ATF 105 II 18 et les arrêts cités). Dans le cadre du contrat de travail, les partenaires se doivent des égards réciproques, au respect desquels ils peuvent s'attendre l'un et l'autre. Aussi le travailleur qui arrive au terme de son contrat peut-il compter que, si l'employeur a des prétentions connues - dans leur quotité ou leur principe - à faire valoir contre lui, il le lui fera connaître avant d'accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que paiement du dernier salaire ou autre règlement de compte, formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, établissement d'un certificat de travail, cérémonie d'adieu. En règle générale, le silence de l'employeur à ce sujet peut être compris par le travailleur comme une renonciation à une telle prétention, exprimée par actes concluants; l'acceptation d'une telle offre par le travailleur se présume (art. 6 CO). En revanche, le silence de l'employeur ne saurait impliquer la renonciation à des créances dont il n'a pas encore connaissance, du moins dans leur principe; ce silence n'est pas non plus décisif lorsque l'employeur n'a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens dans un arrêt non publié du 26 août 1955, confirmant un jugement du Tribunal de commerce du canton de Zurich publié in ZR 55/1956 No 92 consid. 7, p. 198 s. (cf. dans le même sens la jurisprudence cantonale publiée in ZR 62/1963 No 89 consid. IV, p. 273 s.; BJM 1975 p. 230 et 1974 p. 254; RJB 115/1979 p. 29 ss; Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts 1981, p. 241 s.; en doctrine, cf. par exemple STAEHELIN, n. 34 ad art. 321e CO; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, VII/1 p. 361).
Le fardeau de la preuve des faits permettant d'admettre une renonciation appartient au débiteur - soit au travailleur -, dès lors qu'il s'agit d'une cause d'extinction de l'obligation (art. 8 CC).
c) En l'espèce, il y a lieu de distinguer suivant les créances que fait valoir l'employeur.
aa) Dans le cas a, il ressort des constatations du jugement attaqué que ce n'est que "vers fin août 1980", soit après que le défendeur eut cessé son activité, le 14 août 1980, qu'un autre employé de la demanderesse a constaté une erreur de l'ordre de fr. 200'000.-- d'où résultait une sous-évaluation du même montant dans la soumission préparée par le défendeur, ayant donné lieu à l'adjudication. Dès lors, la constatation selon laquelle la demanderesse avait connaissance du dommage évalué à plus de fr. 200'000.-- "dès avant le départ de A." ne peut raisonnablement signifier que: "dès avant le 31 août 1980". Le jugement ne constate pas quand le dernier salaire a été payé ni n'indique d'actes précis intervenus entre l'employeur et le travailleur, depuis cette découverte jusqu'à fin août 1980.
La cour cantonale signale deux lettres datées du 27 août 1980 par le bureau d'architectes qui s'occupait de la construction. L'une de ces lettres était adressée à la demanderesse et soulignait la sous-évaluation de certains postes de la soumission, déclarant avoir déjà attiré l'attention à ce sujet avant l'adjudication des travaux. L'autre était adressée à C. S.A. à l'attention du défendeur et lui demandait sa collaboration personnelle pour l'achèvement des travaux; une copie de cette lettre fut adressée à la demanderesse, qui répondit le 12 septembre 1980 en s'opposant à la collaboration du défendeur.
A fin août 1980, le travailleur, qui avait commis une négligence dans les calculs de la soumission, ignorait probablement lui-même son erreur et il n'avait alors pas non plus de raison de penser que son employeur émettrait une prétention contre lui à ce sujet. De son côté, l'employeur venait de prendre connaissance de ce dommage; une première approche du dommage par la demanderesse n'avait eu lieu que "vers fin août 1980". Il n'est pas établi que la demanderesse ait eu l'occasion d'avoir un contact quelconque avec le défendeur depuis cette découverte jusqu'au 31 août 1980. Dans ces conditions, le défendeur ne pouvait pas, de bonne foi, interpréter le seul silence de l'employeur jusqu'au 31 août 1980 comme une renonciation de ce dernier à faire valoir toute prétention en dommages-intérêts du fait de son travail.
La cour cantonale a donc admis à tort que la demanderesse était déchue de sa prétention.
bb) Dans le cas b, les dommages sont survenus durant l'hiver 1977/1978; par suite de surcharge, un toit a été déformé et a dû être réparé. Un rapport d'expertise a été établi le 22 septembre 1978. La cour cantonale en déduit que "les dommages et leur cause" ont été connus en 1978 par cette expertise, alors que la demanderesse n'a pas réagi avant 1981. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Si la dette exacte de la demanderesse à l'égard de son client n'a été arrêtée que plus tard, soit en 1981, l'employeur savait bien avant août 1980 qu'il était recherché et qu'il devrait réparer ce dommage. Or il n'a fait valoir aucune prétention à ce sujet avant la fin des relations de travail. Pourtant, ces relations avaient connu quelques difficultés, le travailleur avait donné congé et la cour cantonale admet aussi implicitement que le dernier salaire a été payé intégralement et sans réserve. Aussi en a-t-elle déduit à juste titre que, de bonne foi, le travailleur pouvait voir dans le silence de l'employeur à ce sujet jusqu'à la fin des rapports de travail une renonciation par actes concluants à une prétention en dommages-intérêts.
cc) Dans le cas c, le jugement attaqué ne contient pas d'indications quant au moment où les faits se seraient passés. Le cas a été signalé en cours de procédure comme un fait nouveau, en raison duquel la demanderesse a augmenté ses conclusions.
Les seuls faits établis ne permettent pas d'admettre une renonciation de sa part sur ce point.
dd) Dans les cas d et e, les constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, n'indiquent notamment pas quand les faits justifiant les prétentions de la demanderesse ont été connus d'elle, notamment s'ils l'ont été avant fin août 1980.
Ces constatations sont donc aussi insuffisantes pour que l'on puisse admettre une renonciation de l'employeur à toute prétention sur ce point.
6. a) Dans le cas a, le jugement cantonal constate ce qui suit:
L'offre de la demanderesse se montait à fr. 650'011.-- et a donné lieu à un contrat pour le prix de fr. 629'939.--. A dire d'expert, la demanderesse a subi une perte nette de fr. 354'686.50, en raison d'une sous-évaluation du devis (fr. 195'000.--), d'un manque à gagner dû au fait que le poids effectif de l'ouvrage a été inférieur au poids prévu (fr. 57'000.--), d'un coût supplémentaire en raison du manque de temps disponible (fr. 81'000.--, "Termindruck") et de différentes déductions opérées par le maître de l'ouvrage (fr. 12'896.60 + fr. 8'789.90).
C'est le défendeur qui a rempli la soumission et commis l'erreur de l'ordre de fr. 200'000.--. Si son cahier des charges ne lui attribuait pas expressément la charge de remplir les soumissions, il plaçait néanmoins dans ses attributions les "études et calculations des prix de revient, prix d'ensemble et d'ateliers, exécution et contrôles ... contrôle des prix de revient en collaboration avec le CA ... collaboration de cas en cas à la facturation des ouvrages ...". En sa qualité de chef du bureau technique, le défendeur était directement subordonné à l'associé X., qui fonctionnait comme directeur technique de la société. Celui-ci confiait la tâche de remplir les soumissions à l'un ou l'autre des trois employés du bureau technique, dont le défendeur. En l'espèce, les calculs de prix effectués par ce dernier n'ont pas été contrôlés par X. ou un employé; avant de signer le contrat avec le client, X. a expressément demandé à quelques reprises au défendeur si les prix avaient été justement calculés, ce qui lui a été confirmé. L'erreur ne fut découverte qu'après la conclusion du contrat. Par rapport à la taille de l'entreprise, le projet a était important; la construction prévue était très complexe. Les indications de l'expert relatives à la sous-évaluation varient quelque peu; s'il indique un montant d'environ fr. 195'000.--, il pense que l'offre de la demanderesse aurait dû s'élever au moins au montant du concurrent le plus proche, soit fr. 751'558.-- net, ou encore que la pression sur les prix, extrêmement forte à l'époque, aurait sans doute contraint l'entrepreneur à accorder un rabais tel que le prix de l'ouvrage n'aurait pas dépassé fr. 800'000.--. Au moment où l'offre a été formulée, des travaux importants demeuraient à faire pour l'établissement des plans et, vu la date prévue pour la fin de l'exécution, on pouvait prévoir que l'entreprise ne serait pas à même de terminer l'ouvrage sans aide extérieure.
En droit, la cour cantonale considère que le défendeur n'est pas seul responsable de l'erreur, dont la responsabilité finale incombait bien plutôt au directeur X. Le défendeur n'ayant pas de formation proprement commerciale et n'ayant pas spécialement été engagé pour remplir des soumissions, on pouvait attendre de X. que, avant de conclure un contrat aussi important impliquant des travaux complexes, il surveillât de plus près le travail de son subordonné.
b) Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). Selon la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 97 II 151).
c) En l'occurrence, le défendeur n'a pas prêté l'attention exigée par le contrat et les circonstances au travail qui lui était confié et qui entrait dans le cadre des tâches pour lesquelles il avait été engagé; sans doute le contrat ne mentionnait-il pas parmi ces tâches la fixation des prix, mais les parties sont convenues par la suite que cette tâche incombait au défendeur. Celui-ci répond donc en principe des conséquences de la violation du contrat.
aa) Dans le dommage invoqué, de quelque fr. 350'000.-- au total, fr. 150'000.-- environ sont dus à des causes dont il n'est pas suffisamment établi qu'elles soient imputables au défendeur (prix de revient supplémentaire dû à une exécution trop rapide, moins-value quant au poids de la charpente, déductions imposées par le maître de l'ouvrage). On ignore en effet si ces causes de dommage étaient prévisibles au moment où la soumission fut remplie et, par conséquent, si on peut en faire un grief au défendeur. En particulier, si la nécessité de recourir à une aide extérieure était prévisible, le jugement attaqué ne constate ni que cela aurait exigé d'emblée une augmentation du montant de la soumission ni quel en aurait dû être le montant, le jugement ne parlant pas sur ce point d'une insuffisance de la soumission. Aussi l'employeur doit-il répondre de ces causes de dommage.
bb) L'insuffisance théorique de fr. 195'000.-- quant au calcul du prix de revient n'équivaut pas nécessairement à un dommage. Le dommage suppose en effet qu'un calcul exact du prix de revient ait conduit à la conclusion d'un contrat comportant un prix total suffisant pour permettre de couvrir le prix de revient et la marge usuelle de bénéfice prise en considération. A cet égard, il résulte des constatations de la cour cantonale et de l'expertise à laquelle elle se réfère que, vu la pression exercée à l'époque sur les prix, la demanderesse n'aurait vraisemblablement pas pu obtenir l'adjudication des travaux à un prix supérieur à environ fr. 750'000.-- à fr. 800'000.--, au lieu du prix convenu de fr. 629'939.--, ce qui représente une différence de fr. 120'000.-- à fr. 170'000.--. La part du dommage imputable à l'insuffisance de la soumission n'atteint donc pas fr. 195'000.--.
cc) L'erreur commise par le travailleur est en partie la réalisation d'un risque professionnel. En effet, dans une entreprise dont l'activité exige de nombreux calculs fondés en partie sur des appréciations, les travailleurs sont exposés à commettre occasionnellement de telles erreurs. Lorsqu'on doit compter avec la possibilité de leur survenance et qu'elles sont propres à causer un dommage important à l'employeur, celui-ci peut s'en prémunir en prévoyant au sein de l'entreprise un contrôle de ces appréciations et calculs; s'il s'abstient d'y procéder, il court un risque qu'il est équitable de lui faire supporter, du moins en partie.
Ce contrôle a été omis en l'espèce, alors même que l'importance et la complexité du projet le justifiaient, d'autant plus que le défendeur était considéré comme plus compétent dans son travail d'ingénieur proprement dit que dans l'établissement des soumissions, travail auquel il n'avait été appelé qu'en cours de contrat à la suite du décès du responsable de la serrurerie; aussi les soumissions portaient-elles le visa du directeur technique X., qui n'a pas vérifié ici les bases de calcul de la soumission. L'employeur ne saurait toutefois en porter toute la responsabilité, du moment que le travailleur a affirmé de manière répétée que les calculs étaient exacts, ce qui a sans doute dissuadé l'employeur de procéder à une vérification.
dd) L'importance de la faute ne peut être négligée dans la détermination de la réparation.
Au cas particulier, la faute du défendeur relève de la négligence inconsciente. Selon le jugement, elle consiste en ce que le défendeur a fixé les prix offerts dans la soumission "sur la base d'une construction tout à fait courante représentant des conditions simples, d'où nette sous-évaluation". On ne saurait voir là une faute grave.
ee) Le montant du salaire peut également être pris en considération pour fixer l'étendue de la réparation due par le travailleur, du moins lorsque sa faute n'est pas grave et que le montant du dommage est particulièrement important. En effet, lorsque le salaire est élevé, on peut admettre qu'il permet dans une certaine mesure au travailleur de supporter une part du risque professionnel; cette part diminue avec le montant du salaire.
Le salaire mensuel du défendeur était relativement modeste (fr. 3000.--, en dernier lieu fr. 4000.-- par mois), eu égard à la responsabilité élevée que l'exécution du contrat lui a fait courir dans l'établissement de la soumission litigieuse. Cette circonstance justifie une importante réduction de la réparation.
ff) Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, il est équitable de faire supporter au travailleur le quart de la part de dommage causée directement par la sous-évaluation de la soumission; en appréciant celle-ci à fr. 140'000.--, on aboutit à un montant de fr. 35'000.--, à la charge du défendeur.
L'intérêt moratoire est dû dès l'interpellation. En l'absence d'autre allégué à ce sujet, cet intérêt court dès le dépôt de la demande, soit le 13 mai 1981. | fr | Responsabilité du travailleur (art. 321e CO). Péremption de la créance en dommages-intérêts de l'employeur qui omet de faire valoir contre le travailleur, avant la fin des rapports de travail, des prétentions connues dans leur quotité ou leur principe (consid. 2).
Fixation des dommages-intérêts dus par le travailleur à l'employeur en vertu de l'art. 321e CO, compte tenu notamment du risque professionnel, de la gravité de la faute et du montant du salaire (consid. 6). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,403 | 110 II 344 | 110 II 344
Sachverhalt ab Seite 344
A.- A. a travaillé au service de la société anonyme B., en qualité d'ingénieur-chef de son bureau technique, du 1er septembre 1973 au 14 août 1980; il avait donné son congé le 24 mai 1980 pour la fin du mois d'août 1980. Son salaire mensuel brut avait passé de fr. 3'000.-- à environ fr. 4'000.--, non compris une gratification annuelle équivalant à un mois de salaire.
A. travailla dès lors pour la société C. S.A., inscrite au registre du commerce au début de septembre 1980, dont il était le fondateur, l'associé et l'administrateur.
La société anonyme B. a fait valoir contre A., après la fin du contrat, différentes créances en dommages-intérêts fondées sur des violations du contrat de travail.
B.- La société anonyme B. a assigné A. en paiement de fr. 392'327.60 avec intérêt.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la demande par jugement du 6 janvier 1984.
C.- Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme de la demanderesse et réforme le jugement attaqué en ce sens que le défendeur est condamné à payer à la demanderesse fr. 35'000.-- avec intérêt à 5% dès le 13 mai 1981.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La cour cantonale rejette les prétentions de la demanderesse en considérant notamment que celle-ci a renoncé à une éventuelle créance en dommages-intérêts du fait que, avant l'expiration des relations de travail, elle ne l'a pas fait valoir contre le défendeur ou n'a du moins pas formulé de réserve à ce sujet. Elle ne retient expressément ce motif que dans les cas a et b, mais ses considérants pourraient aussi être compris en ce sens que la renonciation aurait été générale, lorsqu'elle relève que "la demanderesse a de toute façon manifesté tacitement sa renonciation à faire valoir des créances éventuelles de dommages-intérêts".
Si le Tribunal fédéral est lié en principe par les constatations de fait relatives au comportement des parties, notamment à leurs déclarations (art. 63 al. 2 OJ), il examine librement la qualification juridique à leur donner, en particulier pour déterminer s'il y a eu renonciation à une créance, soit remise conventionnelle de dette.
b) La loi ne contient aucune règle relative à la péremption de la créance en dommages-intérêts de l'employeur, du fait qu'elle n'aurait pas été invoquée ou réservée avant l'expiration des relations de travail, contrairement à ce que prévoit par exemple l'art. 337d al. 3 CO lorsque le travailleur n'entre pas en service ou abandonne sans motif son emploi. Rien ne permet d'admettre l'existence d'une lacune de la loi sur ce point. Aussi une renonciation de l'employeur à sa créance ne peut-elle être admise que si, en application des principes généraux sur la formation des contrats, l'attitude des parties, interprétée selon le principe de la confiance, peut être comprise dans le cas particulier comme une remise de dette conventionnelle (art. 115 CO).
Une manifestation de volonté, même si elle n'est exprimée que par actes concluants, doit être comprise selon le sens que de bonne foi son destinataire doit lui attribuer (ATF 109 II 329, ATF 108 II 317, ATF 105 II 18 et les arrêts cités). Dans le cadre du contrat de travail, les partenaires se doivent des égards réciproques, au respect desquels ils peuvent s'attendre l'un et l'autre. Aussi le travailleur qui arrive au terme de son contrat peut-il compter que, si l'employeur a des prétentions connues - dans leur quotité ou leur principe - à faire valoir contre lui, il le lui fera connaître avant d'accomplir les actes accompagnant la fin des relations de travail, tels que paiement du dernier salaire ou autre règlement de compte, formalités éventuelles relatives aux prestations de prévoyance, établissement d'un certificat de travail, cérémonie d'adieu. En règle générale, le silence de l'employeur à ce sujet peut être compris par le travailleur comme une renonciation à une telle prétention, exprimée par actes concluants; l'acceptation d'une telle offre par le travailleur se présume (art. 6 CO). En revanche, le silence de l'employeur ne saurait impliquer la renonciation à des créances dont il n'a pas encore connaissance, du moins dans leur principe; ce silence n'est pas non plus décisif lorsque l'employeur n'a pas la possibilité de manifester son intention au travailleur avant la fin des rapports de travail. Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens dans un arrêt non publié du 26 août 1955, confirmant un jugement du Tribunal de commerce du canton de Zurich publié in ZR 55/1956 No 92 consid. 7, p. 198 s. (cf. dans le même sens la jurisprudence cantonale publiée in ZR 62/1963 No 89 consid. IV, p. 273 s.; BJM 1975 p. 230 et 1974 p. 254; RJB 115/1979 p. 29 ss; Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts 1981, p. 241 s.; en doctrine, cf. par exemple STAEHELIN, n. 34 ad art. 321e CO; VISCHER, Schweizerisches Privatrecht, VII/1 p. 361).
Le fardeau de la preuve des faits permettant d'admettre une renonciation appartient au débiteur - soit au travailleur -, dès lors qu'il s'agit d'une cause d'extinction de l'obligation (art. 8 CC).
c) En l'espèce, il y a lieu de distinguer suivant les créances que fait valoir l'employeur.
aa) Dans le cas a, il ressort des constatations du jugement attaqué que ce n'est que "vers fin août 1980", soit après que le défendeur eut cessé son activité, le 14 août 1980, qu'un autre employé de la demanderesse a constaté une erreur de l'ordre de fr. 200'000.-- d'où résultait une sous-évaluation du même montant dans la soumission préparée par le défendeur, ayant donné lieu à l'adjudication. Dès lors, la constatation selon laquelle la demanderesse avait connaissance du dommage évalué à plus de fr. 200'000.-- "dès avant le départ de A." ne peut raisonnablement signifier que: "dès avant le 31 août 1980". Le jugement ne constate pas quand le dernier salaire a été payé ni n'indique d'actes précis intervenus entre l'employeur et le travailleur, depuis cette découverte jusqu'à fin août 1980.
La cour cantonale signale deux lettres datées du 27 août 1980 par le bureau d'architectes qui s'occupait de la construction. L'une de ces lettres était adressée à la demanderesse et soulignait la sous-évaluation de certains postes de la soumission, déclarant avoir déjà attiré l'attention à ce sujet avant l'adjudication des travaux. L'autre était adressée à C. S.A. à l'attention du défendeur et lui demandait sa collaboration personnelle pour l'achèvement des travaux; une copie de cette lettre fut adressée à la demanderesse, qui répondit le 12 septembre 1980 en s'opposant à la collaboration du défendeur.
A fin août 1980, le travailleur, qui avait commis une négligence dans les calculs de la soumission, ignorait probablement lui-même son erreur et il n'avait alors pas non plus de raison de penser que son employeur émettrait une prétention contre lui à ce sujet. De son côté, l'employeur venait de prendre connaissance de ce dommage; une première approche du dommage par la demanderesse n'avait eu lieu que "vers fin août 1980". Il n'est pas établi que la demanderesse ait eu l'occasion d'avoir un contact quelconque avec le défendeur depuis cette découverte jusqu'au 31 août 1980. Dans ces conditions, le défendeur ne pouvait pas, de bonne foi, interpréter le seul silence de l'employeur jusqu'au 31 août 1980 comme une renonciation de ce dernier à faire valoir toute prétention en dommages-intérêts du fait de son travail.
La cour cantonale a donc admis à tort que la demanderesse était déchue de sa prétention.
bb) Dans le cas b, les dommages sont survenus durant l'hiver 1977/1978; par suite de surcharge, un toit a été déformé et a dû être réparé. Un rapport d'expertise a été établi le 22 septembre 1978. La cour cantonale en déduit que "les dommages et leur cause" ont été connus en 1978 par cette expertise, alors que la demanderesse n'a pas réagi avant 1981. Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Si la dette exacte de la demanderesse à l'égard de son client n'a été arrêtée que plus tard, soit en 1981, l'employeur savait bien avant août 1980 qu'il était recherché et qu'il devrait réparer ce dommage. Or il n'a fait valoir aucune prétention à ce sujet avant la fin des relations de travail. Pourtant, ces relations avaient connu quelques difficultés, le travailleur avait donné congé et la cour cantonale admet aussi implicitement que le dernier salaire a été payé intégralement et sans réserve. Aussi en a-t-elle déduit à juste titre que, de bonne foi, le travailleur pouvait voir dans le silence de l'employeur à ce sujet jusqu'à la fin des rapports de travail une renonciation par actes concluants à une prétention en dommages-intérêts.
cc) Dans le cas c, le jugement attaqué ne contient pas d'indications quant au moment où les faits se seraient passés. Le cas a été signalé en cours de procédure comme un fait nouveau, en raison duquel la demanderesse a augmenté ses conclusions.
Les seuls faits établis ne permettent pas d'admettre une renonciation de sa part sur ce point.
dd) Dans les cas d et e, les constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral, n'indiquent notamment pas quand les faits justifiant les prétentions de la demanderesse ont été connus d'elle, notamment s'ils l'ont été avant fin août 1980.
Ces constatations sont donc aussi insuffisantes pour que l'on puisse admettre une renonciation de l'employeur à toute prétention sur ce point.
6. a) Dans le cas a, le jugement cantonal constate ce qui suit:
L'offre de la demanderesse se montait à fr. 650'011.-- et a donné lieu à un contrat pour le prix de fr. 629'939.--. A dire d'expert, la demanderesse a subi une perte nette de fr. 354'686.50, en raison d'une sous-évaluation du devis (fr. 195'000.--), d'un manque à gagner dû au fait que le poids effectif de l'ouvrage a été inférieur au poids prévu (fr. 57'000.--), d'un coût supplémentaire en raison du manque de temps disponible (fr. 81'000.--, "Termindruck") et de différentes déductions opérées par le maître de l'ouvrage (fr. 12'896.60 + fr. 8'789.90).
C'est le défendeur qui a rempli la soumission et commis l'erreur de l'ordre de fr. 200'000.--. Si son cahier des charges ne lui attribuait pas expressément la charge de remplir les soumissions, il plaçait néanmoins dans ses attributions les "études et calculations des prix de revient, prix d'ensemble et d'ateliers, exécution et contrôles ... contrôle des prix de revient en collaboration avec le CA ... collaboration de cas en cas à la facturation des ouvrages ...". En sa qualité de chef du bureau technique, le défendeur était directement subordonné à l'associé X., qui fonctionnait comme directeur technique de la société. Celui-ci confiait la tâche de remplir les soumissions à l'un ou l'autre des trois employés du bureau technique, dont le défendeur. En l'espèce, les calculs de prix effectués par ce dernier n'ont pas été contrôlés par X. ou un employé; avant de signer le contrat avec le client, X. a expressément demandé à quelques reprises au défendeur si les prix avaient été justement calculés, ce qui lui a été confirmé. L'erreur ne fut découverte qu'après la conclusion du contrat. Par rapport à la taille de l'entreprise, le projet a était important; la construction prévue était très complexe. Les indications de l'expert relatives à la sous-évaluation varient quelque peu; s'il indique un montant d'environ fr. 195'000.--, il pense que l'offre de la demanderesse aurait dû s'élever au moins au montant du concurrent le plus proche, soit fr. 751'558.-- net, ou encore que la pression sur les prix, extrêmement forte à l'époque, aurait sans doute contraint l'entrepreneur à accorder un rabais tel que le prix de l'ouvrage n'aurait pas dépassé fr. 800'000.--. Au moment où l'offre a été formulée, des travaux importants demeuraient à faire pour l'établissement des plans et, vu la date prévue pour la fin de l'exécution, on pouvait prévoir que l'entreprise ne serait pas à même de terminer l'ouvrage sans aide extérieure.
En droit, la cour cantonale considère que le défendeur n'est pas seul responsable de l'erreur, dont la responsabilité finale incombait bien plutôt au directeur X. Le défendeur n'ayant pas de formation proprement commerciale et n'ayant pas spécialement été engagé pour remplir des soumissions, on pouvait attendre de X. que, avant de conclure un contrat aussi important impliquant des travaux complexes, il surveillât de plus près le travail de son subordonné.
b) Selon l'art. 321e al. 1 CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence. En vertu de l'art. 321e al. 2 CO, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître. Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation (art. 99 al. 3, 42 à 44 CO). Selon la jurisprudence, le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 97 II 151).
c) En l'occurrence, le défendeur n'a pas prêté l'attention exigée par le contrat et les circonstances au travail qui lui était confié et qui entrait dans le cadre des tâches pour lesquelles il avait été engagé; sans doute le contrat ne mentionnait-il pas parmi ces tâches la fixation des prix, mais les parties sont convenues par la suite que cette tâche incombait au défendeur. Celui-ci répond donc en principe des conséquences de la violation du contrat.
aa) Dans le dommage invoqué, de quelque fr. 350'000.-- au total, fr. 150'000.-- environ sont dus à des causes dont il n'est pas suffisamment établi qu'elles soient imputables au défendeur (prix de revient supplémentaire dû à une exécution trop rapide, moins-value quant au poids de la charpente, déductions imposées par le maître de l'ouvrage). On ignore en effet si ces causes de dommage étaient prévisibles au moment où la soumission fut remplie et, par conséquent, si on peut en faire un grief au défendeur. En particulier, si la nécessité de recourir à une aide extérieure était prévisible, le jugement attaqué ne constate ni que cela aurait exigé d'emblée une augmentation du montant de la soumission ni quel en aurait dû être le montant, le jugement ne parlant pas sur ce point d'une insuffisance de la soumission. Aussi l'employeur doit-il répondre de ces causes de dommage.
bb) L'insuffisance théorique de fr. 195'000.-- quant au calcul du prix de revient n'équivaut pas nécessairement à un dommage. Le dommage suppose en effet qu'un calcul exact du prix de revient ait conduit à la conclusion d'un contrat comportant un prix total suffisant pour permettre de couvrir le prix de revient et la marge usuelle de bénéfice prise en considération. A cet égard, il résulte des constatations de la cour cantonale et de l'expertise à laquelle elle se réfère que, vu la pression exercée à l'époque sur les prix, la demanderesse n'aurait vraisemblablement pas pu obtenir l'adjudication des travaux à un prix supérieur à environ fr. 750'000.-- à fr. 800'000.--, au lieu du prix convenu de fr. 629'939.--, ce qui représente une différence de fr. 120'000.-- à fr. 170'000.--. La part du dommage imputable à l'insuffisance de la soumission n'atteint donc pas fr. 195'000.--.
cc) L'erreur commise par le travailleur est en partie la réalisation d'un risque professionnel. En effet, dans une entreprise dont l'activité exige de nombreux calculs fondés en partie sur des appréciations, les travailleurs sont exposés à commettre occasionnellement de telles erreurs. Lorsqu'on doit compter avec la possibilité de leur survenance et qu'elles sont propres à causer un dommage important à l'employeur, celui-ci peut s'en prémunir en prévoyant au sein de l'entreprise un contrôle de ces appréciations et calculs; s'il s'abstient d'y procéder, il court un risque qu'il est équitable de lui faire supporter, du moins en partie.
Ce contrôle a été omis en l'espèce, alors même que l'importance et la complexité du projet le justifiaient, d'autant plus que le défendeur était considéré comme plus compétent dans son travail d'ingénieur proprement dit que dans l'établissement des soumissions, travail auquel il n'avait été appelé qu'en cours de contrat à la suite du décès du responsable de la serrurerie; aussi les soumissions portaient-elles le visa du directeur technique X., qui n'a pas vérifié ici les bases de calcul de la soumission. L'employeur ne saurait toutefois en porter toute la responsabilité, du moment que le travailleur a affirmé de manière répétée que les calculs étaient exacts, ce qui a sans doute dissuadé l'employeur de procéder à une vérification.
dd) L'importance de la faute ne peut être négligée dans la détermination de la réparation.
Au cas particulier, la faute du défendeur relève de la négligence inconsciente. Selon le jugement, elle consiste en ce que le défendeur a fixé les prix offerts dans la soumission "sur la base d'une construction tout à fait courante représentant des conditions simples, d'où nette sous-évaluation". On ne saurait voir là une faute grave.
ee) Le montant du salaire peut également être pris en considération pour fixer l'étendue de la réparation due par le travailleur, du moins lorsque sa faute n'est pas grave et que le montant du dommage est particulièrement important. En effet, lorsque le salaire est élevé, on peut admettre qu'il permet dans une certaine mesure au travailleur de supporter une part du risque professionnel; cette part diminue avec le montant du salaire.
Le salaire mensuel du défendeur était relativement modeste (fr. 3000.--, en dernier lieu fr. 4000.-- par mois), eu égard à la responsabilité élevée que l'exécution du contrat lui a fait courir dans l'établissement de la soumission litigieuse. Cette circonstance justifie une importante réduction de la réparation.
ff) Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, il est équitable de faire supporter au travailleur le quart de la part de dommage causée directement par la sous-évaluation de la soumission; en appréciant celle-ci à fr. 140'000.--, on aboutit à un montant de fr. 35'000.--, à la charge du défendeur.
L'intérêt moratoire est dû dès l'interpellation. En l'absence d'autre allégué à ce sujet, cet intérêt court dès le dépôt de la demande, soit le 13 mai 1981. | fr | Responsabilità del lavoratore (art. 321e CO). Perenzione del credito del datore di lavoro per risarcimento di danni ove l'interessato ometta di far valere nei confronti del lavoratore, prima della fine del rapporto di lavoro, pretese di cui conosca l'entità o il fondamento (consid. 2).
Determinazione del risarcimento dei danni dovuto dal lavoratore a favore del datore di lavoro in virtù dell'art. 321e CO, tenuto conto, in particolare, del rischio professionale, della gravità della colpa e dell'ammontare del salario (consid. 6). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,404 | 110 II 352 | 110 II 352
Sachverhalt ab Seite 352
A.- Z. führte 1971 für die Terrassenwohnung der Eheleute X. in Zürich-Wollishofen Gartenarbeiten aus. Er forderte dafür Fr. 37'918.15, woran im Juni 1972 Fr. 25'000.-- bezahlt wurden. Im Jahre 1977 liess er sich von Frau X., die Ärztin ist und inzwischen die Wohnung erworben hatte, operieren; ihre Rechnung betrug Fr. 7'301.60. Im Dezember 1980 schloss er mit ihr vor Bezirksgericht Horgen über diesen Betrag und seine restliche Lohnforderung einen Vergleich.
Am 26. Februar 1981 liess Frau X. dem Z. schreiben, dass Miteigentümer die Tragfähigkeit des Hauses wegen der Terrassenbepflanzung bezweifelten, weshalb sie eine Begutachtung veranlassen wolle; da die Verjährung bevorstehe und sie eine Betreibung zu deren Unterbrechung vermeiden möchte, ersuche sie ihn, für zwei Jahre auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Z. antwortete nicht. Als er daraufhin für Fr. 500'000.-- betrieben wurde, erhob er Rechtsvorschlag.
B.- Im Oktober 1981 klagte Z. gegen Frau X. auf Feststellung, dass er den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 500'000.-- nicht schulde (Rechtsbegehren 1) und die Beklagte ihn durch die Betreibung unbefugt in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe (Rechtsbegehren 2); er verlangte ferner, dass die Betreibung aufgehoben und in den amtlichen Registern und Büchern gelöscht werde (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es auf sie eintrat. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 5. Juli 1983 in bezug auf die Rechtsbegehren 2 und 3 im gleichen Sinn, hiess das Rechtsbegehren 1 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Januar 1984 abgewiesen wurde, soweit auf sie einzutreten war.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung eingelegt, mit der sie daran festhält, dass auf das Klagebegehren 1 ebenfalls nicht einzutreten sei; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie abzuweisen. Seine Anschlussberufung hat er zurückgezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat das Klagebegehren 1 gutgeheissen, weil das Betreibungsrecht dem nicht entgegenstehe und der Kläger an der Feststellung, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung nicht schulde, ein schutzwürdiges Interesse habe. Nach Auffassung der Beklagten ist ein solches Interesse dagegen zu verneinen und auf das Begehren daher nicht einzutreten. Sie beruft sich auf Lehrmeinungen, wonach es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handle; kantonales Recht sei nur anwendbar, wenn es an einem Feststellungsanspruch aus Bundesrecht fehle. Dies nimmt auch der Kläger an, der die Berufung aber deswegen für unzulässig hält.
a) Das Bundesgericht beurteilte die Zulässigkeit der Feststellungsklage zunächst nach eidgenössischem Recht. Später fand es, dies sei eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wenn das Bundesrecht nicht selbst, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, eine Feststellungsklage ausschliesse oder gewähre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 80 f. mit Hinweisen). Im Jahre 1951 gab es diese Auffassung, die von LEUCH (in SJZ 36/1940 S. 293 ff.) kritisiert worden war, auf und kehrte zur ältern Rechtsprechung zurück. Es erklärte, die Feststellungsklage habe nicht bloss prozessualen Charakter, wolle nicht nur eine Leistungsklage vorbereiten, sondern diene dank ihrer materiellen Rechtskraftwirkung der Rechtssicherheit und damit wie eine andere Klage dem Schutz des materiellen Rechts. Eine allgemeine Feststellungsklage könne daher nur eidgenössischen Rechts sein, wenn es um einen Anspruch aus Bundesprivatrecht gehe; sie sei folglich stets zuzulassen, wo der Rechtsschutz sie erfordere und der Kläger ein erhebliches Interesse an der verlangten Feststellung habe (BGE 77 II 347). An dieser Rechtsprechung, die unangefochten geblieben ist, hat das Bundesgericht bis in die neueste Zeit festgehalten (BGE 96 II 131 E. 2 und BGE 106 III 122 E. 2 mit Hinweisen).
Umstritten ist der vom Bundesgericht in der Folge angebrachte Vorbehalt, dass es den Kantonen unbenommen bleibe, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen werde; es stehe ihnen deshalb auch frei, an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen zu stellen, zumal Eingriffe in das kantonale Prozessrecht nur dort erfolgen dürften, wo sie für die Durchsetzung des Bundesrechts unerlässlich seien (BGE 84 II 495). Diese Rechtsprechung wurde seither wiederholt bestätigt, wobei das Bundesgericht sich auch mit gegenteiligen Lehrmeinungen auseinandersetzte (BGE 92 II 108 E. 2 und 3, BGE 101 II 187 E. 4a, BGE 107 II 60 E. 1 mit Hinweisen). Sie führte dazu, dass das Bundesgericht auf Berufung hin kantonale Urteile, welche Feststellungsklagen zuliessen, jeweils unbekümmert um die Zulassungsgründe materiell überprüfte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich, das in einem früheren Entscheid (publ. in SJZ 72/1976 S. 43) noch eine abweichende Meinung vertreten hatte, hat sich im vorliegenden Verfahren der Ansicht des Bundesgerichts unterzogen und das Feststellungsinteresse geprüft (publ. im ZR 83/1984 Nr. 52).
b) Lehre und Rechtsprechung gehen vom heute unangefochtenen Grundsatz aus, dass das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert. Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Feststellungsklage darunter nur eine Mindestgarantie versteht, über welche die Kantone hinausgehen können, bestimmt nach der herrschenden Lehre das materielle Recht, bei ihm unterstehenden Rechtsverhältnissen also das Bundesrecht, abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist. In der neueren Lehre wird deshalb der vom Bundesgericht angebrachte Vorbehalt durchwegs abgelehnt (ausführlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 55 ff.; ders. in ZBJV 96/1960 S. 60 ff. und 104/1968 S. 137 ff.; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 31/32; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 123/24; WURZBURGER, in ZSR 94/1975 II S. 88 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts S. 130; vgl. auch WALDER, Zivilprozessrecht, S. 263 ff.).
Der umstrittene Vorbehalt beruht auf der Annahme, das Interesse einer Partei, nicht unnötig als Beklagte vor Gericht erscheinen zu müssen, sei rein prozessualer Natur (BGE 92 II 110). Dem widerspricht die Lehre zu Recht. Aus dem Grundgedanken der Verjährungs- und Verwirkungsregeln erhellt, dass es an sich dem Berechtigten anheimgestellt ist, in welchem Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Nach der Rechtsprechung bedeutet das nicht, dass der Berechtigte allein über diesen Zeitpunkt bestimmen könne; vielmehr kann auch der angeblich Verpflichtete ein Interesse haben, das Nichtbestehen des Rechts festzustellen (BGE 92 II 111 Nr. 18). Die herrschende Lehre verkennt das nicht, berücksichtigt aber zudem, dass mit der negativen Feststellungsklage der Berechtigte gezwungen wird, seinen Anspruch vorzeitig geltend zu machen, will er ihn nicht als Folge der materiellen Rechtskraft des Urteils verlieren (KUMMER in ZBJV 96/1960 S. 60 und 104/1968 S. 138; GULDENER in ZSR 80/1961 S. 32; VOYAME ebenda S. 124). Wie das Bundesrecht dem Kläger, der ein berechtigtes Interesse hat, die Feststellungsklage gewährt, muss es auch den Beklagten vor einer solchen Klage schützen, wenn dieses Interesse fehlt. Dann ergibt sich aber auch aus Bundesrecht, dass auf eine negative Feststellungsklage nicht einzutreten ist, wenn der Kläger sich nicht auf ein schutzwürdiges Interesse berufen kann. Ob dieses Interesse des Klägers schutzwürdig sei, hängt von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 32 f.; vgl. auch BGE 96 II 131 f.). Ein solches Vorgehen erübrigt auch den Umweg über das Verbot unnützer Rechtsausübung aus Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGE 93 II 17).
Dazu kommen Überlegungen rechtsgleicher Behandlung. Können die Kantone die Feststellungsklage über die sich aus eidgenössischem Recht ergebenden Möglichkeiten hinaus zulassen, wie die Rechtsprechung bisher angenommen hat, so kann für das gleiche Rechtsverhältnis im einen Kanton Rechtsschutz verlangt werden, im andern nicht. Mit der einheitlichen Anwendung des Bundesprivatrechts, die das Bundesgericht zu gewährleisten hat, lässt sich das nicht vereinbaren (KUMMER, Klagerecht S. 57; ders. in ZBJV 96/1960 S. 61 sowie 104/1968 S. 139 und 142; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 124; WURZBURGER in ZSR 94 II S. 90).
c) Wird die bisherige Rechtsprechung aus den angeführten Erwägungen dahin geändert, dass im Berufungsverfahren nicht nur geprüft wird, ob der kantonale Richter einen Feststellungsanspruch aus Bundesrecht zu Unrecht verneint, sondern auch, ob er ihn zu Unrecht bejaht hat, so deckt sich das mit der neueren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilten Sache. Auch bei dieser Frage ist das Bundesgericht während langer Zeit davon ausgegangen, Bundesrecht sei nur verletzt, wenn ein Kläger mit einem unzulässigen Verweis auf ein früheres Urteil daran gehindert werde, einen bundesrechtlichen Anspruch durchzusetzen; mit der Berufung an das Bundesgericht könne daher zwar der Kläger die Gutheissung der Einrede, nicht aber der Beklagte ihre Abweisung anfechten (BGE 88 I 164 E. 3, BGE 81 II 146, BGE 78 II 402, BGE 75 II 290 mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre ebenfalls kritisiert und vom Bundesgericht 1969 zu Recht aufgegeben worden (BGE 95 II 640 ff. und dort angeführte Lehre). Während früher argumentiert worden ist, Bundesrecht schliesse nicht aus, dass ein Beklagter sich die neuerliche Beurteilung eines Anspruchs, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, gefallen lassen müsse, wird seither anerkannt, dass auch dies eine Frage des Bundesrechts ist. Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht die Frage, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, nicht nur prüft, wenn sie im kantonalen Verfahren bejaht, sondern auch wenn sie verneint worden ist.
Die Parallele zum umstrittenen Vorbehalt liegt auf der Hand. Es geht hier wie dort um Anwendung des materiellen Rechts, das die Voraussetzungen bestimmt, unter denen einer Klage Rechtsschutz zu gewähren oder zu verweigern ist. Nur so kann der Interessenlage beider Parteien Rechnung getragen und ein einheitlicher Rechtsschutz in den Kantonen gewährleistet werden. Das Bundesgericht hat bereits 1951 seine neue Praxis zur Feststellungsklage u.a. damit begründet, dass das materielle Recht auch einen entsprechenden Rechtsschutz fordere, der zu einem rechtskräftigen Urteil führe (BGE 77 II 348 f.). Nachdem es 1969 seine Rechtsprechung zur materiellen Rechtskraft geändert hat, ist das auch zur Feststellungsklage nachzuholen. Die II. Zivilabteilung, die seit 1951 ebenfalls vom umstrittenen Vorbehalt ausgegangen ist (vgl. BGE 101 II 187 E. 4a), hat dem zugestimmt (Art. 16 Abs. 1 OG).
2. Das Bundesgericht stellt im Berufungsverfahren an das rechtliche Interesse, das einen Feststellungsanspruch zu begründen vermag, die gleichen Anforderungen wie gemäss Art. 25 BZP in einem Direktprozess (BGE 103 II 221 E. 2, BGE 97 II 375). Das Interesse kann auch ein tatsächliches sein, muss aber erheblich, schutzwürdig sein. Es ist gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (BGE 96 II 131 E. 2 mit Hinweisen). Nicht jede abstrakte Ungewissheit genügt; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (BGE 96 II 131 E. 3a; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 210). Ob das zutrifft, wird vom Bundesgericht frei geprüft (BGE 106 III 122 E. 2). Dazu kommt vorweg die Frage, ob das Bundesrecht überhaupt eine negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners zulässt, wie Bezirksgericht und Obergericht annehmen.
a) Die Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts schliessen eine negative Feststellungsklage des Schuldners nicht schlechthin aus. Zwar kann damit nicht auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens eingewirkt werden, wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag oder die Aberkennungsklage versäumt hat oder die definitive Rechtsöffnung bewilligt worden ist (BGE 51 III 195 E. 3 mit Hinweisen). Mit einer solchen Klage kann dagegen die Voraussetzung dafür geschaffen werden, dass eine Betreibung nach Art. 85 SchKG aufgehoben oder eine Zahlung gemäss Art. 86 SchKG zurückgefordert werden kann (JAEGER, N. 7 zu Art. 86 SchKG). Ist sie aber selbst nach versäumter Aberkennungsklage möglich (BGE 27 II 642 E. 2), so besteht auch kein Grund zu einem Ausschluss, wo der Gläubiger es beim Zahlungsbefehl bewenden lässt, das Betreibungsverfahren also nicht fortsetzt.
Das Betreibungsrecht stellt es ins Belieben des Gläubigers, ob und zu welchem Zweck er Betreibung einleiten will. Der Schuldner seinerseits kann Rechtsvorschlag erheben mit der Wirkung, dass die Betreibung einstweilen nicht fortgesetzt werden darf und der Gläubiger auf den Rechtsweg verwiesen wird. Macht der Gläubiger wie hier vom Rechtsweg weder in der einen noch in der andern Weise Gebrauch, so ist nicht zu ersehen, inwiefern bereits die Zustellung des Zahlungsbefehls, die den Kläger zum vorliegenden Prozess veranlasst hat, ein schutzwürdiges Interesse zu seinen Gunsten ergeben sollte; dies gilt um so mehr, als der Kläger gerade das, was er mit der negativen Feststellungsklage bezweckte, nämlich die Löschung im Betreibungsregister, nach geltendem Recht nicht erreichen kann (BGE 95 III 5). Es ist deshalb unerheblich, dass er die Betreibung hätte abwenden können, indem er dem Vorschlag der Beklagten, sich ihr gegenüber während zwei Jahren nicht auf Verjährung zu berufen, zugestimmt hätte.
Vermag die Tatsache der Betreibung für sich allein kein Feststellungsinteresse zu begründen, so kann es sich bloss fragen, wie es sich damit nach den weiteren Umständen verhält. Auch das lässt sich nur beantworten, wenn die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen werden. Auf der einen Seite steht das Recht des Gläubigers, durch einfache Betreibung eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen (Art. 135 Ziff. 1 OR). Dem steht das Anliegen des angeblichen Schuldners gegenüber, die dadurch bewirkte Ungewissheit nicht auf unabsehbare Zeit fortdauern zu lassen.
b) Die Beklagte schrieb dem Kläger am 26. Februar 1981 nicht nur, dass sie wegen "einer offensichtlichen Überbepflanzung" der Dachterrasse im Frühjahr 1971 Ersatzansprüche eines Miteigentümers befürchte; sie erklärte auch, dass und warum sie zur Sicherung ihrer eigenen Ansprüche von ihm einen zweijährigen Verzicht auf die Verjährungseinrede wünsche. Da der Kläger nicht antwortete, teilte sie ihm am 16. März 1981 mit, sie lasse ihn nun "zur Unterbrechung allfällig noch andauernder Garantiefristen" sicherheitshalber für Fr. 500'000.-- betreiben. Zum Betrag führte sie aus, dass die Bepflanzung wahrscheinlich ersetzt werden müsse und die untere Wohnung infolge der möglichen Überbelastung der Terrasse Risse bekommen habe.
Bei diesem Sachverhalt kann entgegen der ersten Annahme des Klägers keine Rede von einer schikanösen Betreibung sein. Der Kläger anerkennt vor Bundesgericht denn auch das Interesse der Beklagten an einer Unterbrechung der Verjährung, will sein eigenes an der Klärung der Ungewissheit aber mitberücksichtigt wissen. Nach Auffassung der Beklagten wird dagegen der zivilrechtlichen Wirkung des Betreibungsbegehrens der Boden entzogen, wenn in Fällen wie hier eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der um den Zweck der Betreibung genau Bescheid weiss, ohne weiteres zugelassen wird. Das schliesst ein Feststellungsinteresse indes nicht im vorneherein aus. Gerade weil der Gläubiger mit dem Betreibungsbegehren seine Rechte wahren will, obschon die Verjährung bevorsteht, kann der Schuldner daran interessiert sein, dass die Ungewissheit über die Folgen einer fast zehn Jahre zurückliegenden Handlung sogleich behoben wird (BGE 35 II 565; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 301).
Diese Ungewissheit muss den Schuldner in der Verwendung seines Vermögens jedoch irgendwie behindern. Das lässt sich hier unbekümmert um die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung im Ernst nicht sagen, weil die Beklagte mit der Betreibung bloss die Verjährung unterbrechen wollte, sich über ihre Regressansprüche aber noch gar nicht äussern konnte. Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse noch vor Bundesgericht vor allem mit der Tatsache der Betreibung, nicht damit, dass eine der Klärung bedürftige Ungewissheit bestehe. Dem entspricht, dass er die Betreibung als Schikane empfunden und eine Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen geltend gemacht hat. Selbst wenn man ihm eine gewisse Unsicherheit zubilligen wollte, wäre sein Feststellungsinteresse nur dann als hinreichend anzusehen, wenn es in einer Abwägung dem Interesse der Beklagten standhielte. Auch dies ist zu verneinen. Die Beklagte wollte sich für den Fall, dass sie einem Miteigentümer haften sollte, lediglich den Rückgriff auf den Kläger sichern. Sie wollte verständlicherweise vermeiden, dem und damit der Beweislast des Miteigentümers in einem Prozess mit dem Kläger vorzugreifen. Da sie deutlich machte, dass sie bloss an Regressansprüche dachte, lag es auch nicht im wohlverstandenen Interesse des Klägers, einen Prozess zu provozieren, den die Beklagte vermeiden wollte.
c) Das Urteil des Obergerichts, das ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse des Klägers zu Unrecht bejaht hat, ist daher insoweit aufzuheben. Das fehlende Interesse hat zur Folge, dass auf die Klage nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Vom Rückzug der Anschlussberufung wird Vormerk genommen.
2. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. Juli 1983 aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten. | de | Negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners. 1. Bei Ansprüchen aus Bundesprivatrecht bestimmt das materielle Recht abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist (E. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der zwecks Unterbrechung der Verjährung betrieben wird, setzt voraus, dass bei Abwägung der gegenseitigen Interessen jenes des Schuldners sich als schutzwürdig erweist. Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 2). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 352
A.- Z. führte 1971 für die Terrassenwohnung der Eheleute X. in Zürich-Wollishofen Gartenarbeiten aus. Er forderte dafür Fr. 37'918.15, woran im Juni 1972 Fr. 25'000.-- bezahlt wurden. Im Jahre 1977 liess er sich von Frau X., die Ärztin ist und inzwischen die Wohnung erworben hatte, operieren; ihre Rechnung betrug Fr. 7'301.60. Im Dezember 1980 schloss er mit ihr vor Bezirksgericht Horgen über diesen Betrag und seine restliche Lohnforderung einen Vergleich.
Am 26. Februar 1981 liess Frau X. dem Z. schreiben, dass Miteigentümer die Tragfähigkeit des Hauses wegen der Terrassenbepflanzung bezweifelten, weshalb sie eine Begutachtung veranlassen wolle; da die Verjährung bevorstehe und sie eine Betreibung zu deren Unterbrechung vermeiden möchte, ersuche sie ihn, für zwei Jahre auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Z. antwortete nicht. Als er daraufhin für Fr. 500'000.-- betrieben wurde, erhob er Rechtsvorschlag.
B.- Im Oktober 1981 klagte Z. gegen Frau X. auf Feststellung, dass er den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 500'000.-- nicht schulde (Rechtsbegehren 1) und die Beklagte ihn durch die Betreibung unbefugt in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe (Rechtsbegehren 2); er verlangte ferner, dass die Betreibung aufgehoben und in den amtlichen Registern und Büchern gelöscht werde (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es auf sie eintrat. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 5. Juli 1983 in bezug auf die Rechtsbegehren 2 und 3 im gleichen Sinn, hiess das Rechtsbegehren 1 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Januar 1984 abgewiesen wurde, soweit auf sie einzutreten war.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung eingelegt, mit der sie daran festhält, dass auf das Klagebegehren 1 ebenfalls nicht einzutreten sei; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie abzuweisen. Seine Anschlussberufung hat er zurückgezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat das Klagebegehren 1 gutgeheissen, weil das Betreibungsrecht dem nicht entgegenstehe und der Kläger an der Feststellung, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung nicht schulde, ein schutzwürdiges Interesse habe. Nach Auffassung der Beklagten ist ein solches Interesse dagegen zu verneinen und auf das Begehren daher nicht einzutreten. Sie beruft sich auf Lehrmeinungen, wonach es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handle; kantonales Recht sei nur anwendbar, wenn es an einem Feststellungsanspruch aus Bundesrecht fehle. Dies nimmt auch der Kläger an, der die Berufung aber deswegen für unzulässig hält.
a) Das Bundesgericht beurteilte die Zulässigkeit der Feststellungsklage zunächst nach eidgenössischem Recht. Später fand es, dies sei eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wenn das Bundesrecht nicht selbst, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, eine Feststellungsklage ausschliesse oder gewähre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 80 f. mit Hinweisen). Im Jahre 1951 gab es diese Auffassung, die von LEUCH (in SJZ 36/1940 S. 293 ff.) kritisiert worden war, auf und kehrte zur ältern Rechtsprechung zurück. Es erklärte, die Feststellungsklage habe nicht bloss prozessualen Charakter, wolle nicht nur eine Leistungsklage vorbereiten, sondern diene dank ihrer materiellen Rechtskraftwirkung der Rechtssicherheit und damit wie eine andere Klage dem Schutz des materiellen Rechts. Eine allgemeine Feststellungsklage könne daher nur eidgenössischen Rechts sein, wenn es um einen Anspruch aus Bundesprivatrecht gehe; sie sei folglich stets zuzulassen, wo der Rechtsschutz sie erfordere und der Kläger ein erhebliches Interesse an der verlangten Feststellung habe (BGE 77 II 347). An dieser Rechtsprechung, die unangefochten geblieben ist, hat das Bundesgericht bis in die neueste Zeit festgehalten (BGE 96 II 131 E. 2 und BGE 106 III 122 E. 2 mit Hinweisen).
Umstritten ist der vom Bundesgericht in der Folge angebrachte Vorbehalt, dass es den Kantonen unbenommen bleibe, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen werde; es stehe ihnen deshalb auch frei, an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen zu stellen, zumal Eingriffe in das kantonale Prozessrecht nur dort erfolgen dürften, wo sie für die Durchsetzung des Bundesrechts unerlässlich seien (BGE 84 II 495). Diese Rechtsprechung wurde seither wiederholt bestätigt, wobei das Bundesgericht sich auch mit gegenteiligen Lehrmeinungen auseinandersetzte (BGE 92 II 108 E. 2 und 3, BGE 101 II 187 E. 4a, BGE 107 II 60 E. 1 mit Hinweisen). Sie führte dazu, dass das Bundesgericht auf Berufung hin kantonale Urteile, welche Feststellungsklagen zuliessen, jeweils unbekümmert um die Zulassungsgründe materiell überprüfte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich, das in einem früheren Entscheid (publ. in SJZ 72/1976 S. 43) noch eine abweichende Meinung vertreten hatte, hat sich im vorliegenden Verfahren der Ansicht des Bundesgerichts unterzogen und das Feststellungsinteresse geprüft (publ. im ZR 83/1984 Nr. 52).
b) Lehre und Rechtsprechung gehen vom heute unangefochtenen Grundsatz aus, dass das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert. Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Feststellungsklage darunter nur eine Mindestgarantie versteht, über welche die Kantone hinausgehen können, bestimmt nach der herrschenden Lehre das materielle Recht, bei ihm unterstehenden Rechtsverhältnissen also das Bundesrecht, abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist. In der neueren Lehre wird deshalb der vom Bundesgericht angebrachte Vorbehalt durchwegs abgelehnt (ausführlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 55 ff.; ders. in ZBJV 96/1960 S. 60 ff. und 104/1968 S. 137 ff.; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 31/32; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 123/24; WURZBURGER, in ZSR 94/1975 II S. 88 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts S. 130; vgl. auch WALDER, Zivilprozessrecht, S. 263 ff.).
Der umstrittene Vorbehalt beruht auf der Annahme, das Interesse einer Partei, nicht unnötig als Beklagte vor Gericht erscheinen zu müssen, sei rein prozessualer Natur (BGE 92 II 110). Dem widerspricht die Lehre zu Recht. Aus dem Grundgedanken der Verjährungs- und Verwirkungsregeln erhellt, dass es an sich dem Berechtigten anheimgestellt ist, in welchem Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Nach der Rechtsprechung bedeutet das nicht, dass der Berechtigte allein über diesen Zeitpunkt bestimmen könne; vielmehr kann auch der angeblich Verpflichtete ein Interesse haben, das Nichtbestehen des Rechts festzustellen (BGE 92 II 111 Nr. 18). Die herrschende Lehre verkennt das nicht, berücksichtigt aber zudem, dass mit der negativen Feststellungsklage der Berechtigte gezwungen wird, seinen Anspruch vorzeitig geltend zu machen, will er ihn nicht als Folge der materiellen Rechtskraft des Urteils verlieren (KUMMER in ZBJV 96/1960 S. 60 und 104/1968 S. 138; GULDENER in ZSR 80/1961 S. 32; VOYAME ebenda S. 124). Wie das Bundesrecht dem Kläger, der ein berechtigtes Interesse hat, die Feststellungsklage gewährt, muss es auch den Beklagten vor einer solchen Klage schützen, wenn dieses Interesse fehlt. Dann ergibt sich aber auch aus Bundesrecht, dass auf eine negative Feststellungsklage nicht einzutreten ist, wenn der Kläger sich nicht auf ein schutzwürdiges Interesse berufen kann. Ob dieses Interesse des Klägers schutzwürdig sei, hängt von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 32 f.; vgl. auch BGE 96 II 131 f.). Ein solches Vorgehen erübrigt auch den Umweg über das Verbot unnützer Rechtsausübung aus Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGE 93 II 17).
Dazu kommen Überlegungen rechtsgleicher Behandlung. Können die Kantone die Feststellungsklage über die sich aus eidgenössischem Recht ergebenden Möglichkeiten hinaus zulassen, wie die Rechtsprechung bisher angenommen hat, so kann für das gleiche Rechtsverhältnis im einen Kanton Rechtsschutz verlangt werden, im andern nicht. Mit der einheitlichen Anwendung des Bundesprivatrechts, die das Bundesgericht zu gewährleisten hat, lässt sich das nicht vereinbaren (KUMMER, Klagerecht S. 57; ders. in ZBJV 96/1960 S. 61 sowie 104/1968 S. 139 und 142; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 124; WURZBURGER in ZSR 94 II S. 90).
c) Wird die bisherige Rechtsprechung aus den angeführten Erwägungen dahin geändert, dass im Berufungsverfahren nicht nur geprüft wird, ob der kantonale Richter einen Feststellungsanspruch aus Bundesrecht zu Unrecht verneint, sondern auch, ob er ihn zu Unrecht bejaht hat, so deckt sich das mit der neueren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilten Sache. Auch bei dieser Frage ist das Bundesgericht während langer Zeit davon ausgegangen, Bundesrecht sei nur verletzt, wenn ein Kläger mit einem unzulässigen Verweis auf ein früheres Urteil daran gehindert werde, einen bundesrechtlichen Anspruch durchzusetzen; mit der Berufung an das Bundesgericht könne daher zwar der Kläger die Gutheissung der Einrede, nicht aber der Beklagte ihre Abweisung anfechten (BGE 88 I 164 E. 3, BGE 81 II 146, BGE 78 II 402, BGE 75 II 290 mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre ebenfalls kritisiert und vom Bundesgericht 1969 zu Recht aufgegeben worden (BGE 95 II 640 ff. und dort angeführte Lehre). Während früher argumentiert worden ist, Bundesrecht schliesse nicht aus, dass ein Beklagter sich die neuerliche Beurteilung eines Anspruchs, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, gefallen lassen müsse, wird seither anerkannt, dass auch dies eine Frage des Bundesrechts ist. Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht die Frage, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, nicht nur prüft, wenn sie im kantonalen Verfahren bejaht, sondern auch wenn sie verneint worden ist.
Die Parallele zum umstrittenen Vorbehalt liegt auf der Hand. Es geht hier wie dort um Anwendung des materiellen Rechts, das die Voraussetzungen bestimmt, unter denen einer Klage Rechtsschutz zu gewähren oder zu verweigern ist. Nur so kann der Interessenlage beider Parteien Rechnung getragen und ein einheitlicher Rechtsschutz in den Kantonen gewährleistet werden. Das Bundesgericht hat bereits 1951 seine neue Praxis zur Feststellungsklage u.a. damit begründet, dass das materielle Recht auch einen entsprechenden Rechtsschutz fordere, der zu einem rechtskräftigen Urteil führe (BGE 77 II 348 f.). Nachdem es 1969 seine Rechtsprechung zur materiellen Rechtskraft geändert hat, ist das auch zur Feststellungsklage nachzuholen. Die II. Zivilabteilung, die seit 1951 ebenfalls vom umstrittenen Vorbehalt ausgegangen ist (vgl. BGE 101 II 187 E. 4a), hat dem zugestimmt (Art. 16 Abs. 1 OG).
2. Das Bundesgericht stellt im Berufungsverfahren an das rechtliche Interesse, das einen Feststellungsanspruch zu begründen vermag, die gleichen Anforderungen wie gemäss Art. 25 BZP in einem Direktprozess (BGE 103 II 221 E. 2, BGE 97 II 375). Das Interesse kann auch ein tatsächliches sein, muss aber erheblich, schutzwürdig sein. Es ist gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (BGE 96 II 131 E. 2 mit Hinweisen). Nicht jede abstrakte Ungewissheit genügt; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (BGE 96 II 131 E. 3a; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 210). Ob das zutrifft, wird vom Bundesgericht frei geprüft (BGE 106 III 122 E. 2). Dazu kommt vorweg die Frage, ob das Bundesrecht überhaupt eine negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners zulässt, wie Bezirksgericht und Obergericht annehmen.
a) Die Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts schliessen eine negative Feststellungsklage des Schuldners nicht schlechthin aus. Zwar kann damit nicht auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens eingewirkt werden, wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag oder die Aberkennungsklage versäumt hat oder die definitive Rechtsöffnung bewilligt worden ist (BGE 51 III 195 E. 3 mit Hinweisen). Mit einer solchen Klage kann dagegen die Voraussetzung dafür geschaffen werden, dass eine Betreibung nach Art. 85 SchKG aufgehoben oder eine Zahlung gemäss Art. 86 SchKG zurückgefordert werden kann (JAEGER, N. 7 zu Art. 86 SchKG). Ist sie aber selbst nach versäumter Aberkennungsklage möglich (BGE 27 II 642 E. 2), so besteht auch kein Grund zu einem Ausschluss, wo der Gläubiger es beim Zahlungsbefehl bewenden lässt, das Betreibungsverfahren also nicht fortsetzt.
Das Betreibungsrecht stellt es ins Belieben des Gläubigers, ob und zu welchem Zweck er Betreibung einleiten will. Der Schuldner seinerseits kann Rechtsvorschlag erheben mit der Wirkung, dass die Betreibung einstweilen nicht fortgesetzt werden darf und der Gläubiger auf den Rechtsweg verwiesen wird. Macht der Gläubiger wie hier vom Rechtsweg weder in der einen noch in der andern Weise Gebrauch, so ist nicht zu ersehen, inwiefern bereits die Zustellung des Zahlungsbefehls, die den Kläger zum vorliegenden Prozess veranlasst hat, ein schutzwürdiges Interesse zu seinen Gunsten ergeben sollte; dies gilt um so mehr, als der Kläger gerade das, was er mit der negativen Feststellungsklage bezweckte, nämlich die Löschung im Betreibungsregister, nach geltendem Recht nicht erreichen kann (BGE 95 III 5). Es ist deshalb unerheblich, dass er die Betreibung hätte abwenden können, indem er dem Vorschlag der Beklagten, sich ihr gegenüber während zwei Jahren nicht auf Verjährung zu berufen, zugestimmt hätte.
Vermag die Tatsache der Betreibung für sich allein kein Feststellungsinteresse zu begründen, so kann es sich bloss fragen, wie es sich damit nach den weiteren Umständen verhält. Auch das lässt sich nur beantworten, wenn die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen werden. Auf der einen Seite steht das Recht des Gläubigers, durch einfache Betreibung eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen (Art. 135 Ziff. 1 OR). Dem steht das Anliegen des angeblichen Schuldners gegenüber, die dadurch bewirkte Ungewissheit nicht auf unabsehbare Zeit fortdauern zu lassen.
b) Die Beklagte schrieb dem Kläger am 26. Februar 1981 nicht nur, dass sie wegen "einer offensichtlichen Überbepflanzung" der Dachterrasse im Frühjahr 1971 Ersatzansprüche eines Miteigentümers befürchte; sie erklärte auch, dass und warum sie zur Sicherung ihrer eigenen Ansprüche von ihm einen zweijährigen Verzicht auf die Verjährungseinrede wünsche. Da der Kläger nicht antwortete, teilte sie ihm am 16. März 1981 mit, sie lasse ihn nun "zur Unterbrechung allfällig noch andauernder Garantiefristen" sicherheitshalber für Fr. 500'000.-- betreiben. Zum Betrag führte sie aus, dass die Bepflanzung wahrscheinlich ersetzt werden müsse und die untere Wohnung infolge der möglichen Überbelastung der Terrasse Risse bekommen habe.
Bei diesem Sachverhalt kann entgegen der ersten Annahme des Klägers keine Rede von einer schikanösen Betreibung sein. Der Kläger anerkennt vor Bundesgericht denn auch das Interesse der Beklagten an einer Unterbrechung der Verjährung, will sein eigenes an der Klärung der Ungewissheit aber mitberücksichtigt wissen. Nach Auffassung der Beklagten wird dagegen der zivilrechtlichen Wirkung des Betreibungsbegehrens der Boden entzogen, wenn in Fällen wie hier eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der um den Zweck der Betreibung genau Bescheid weiss, ohne weiteres zugelassen wird. Das schliesst ein Feststellungsinteresse indes nicht im vorneherein aus. Gerade weil der Gläubiger mit dem Betreibungsbegehren seine Rechte wahren will, obschon die Verjährung bevorsteht, kann der Schuldner daran interessiert sein, dass die Ungewissheit über die Folgen einer fast zehn Jahre zurückliegenden Handlung sogleich behoben wird (BGE 35 II 565; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 301).
Diese Ungewissheit muss den Schuldner in der Verwendung seines Vermögens jedoch irgendwie behindern. Das lässt sich hier unbekümmert um die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung im Ernst nicht sagen, weil die Beklagte mit der Betreibung bloss die Verjährung unterbrechen wollte, sich über ihre Regressansprüche aber noch gar nicht äussern konnte. Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse noch vor Bundesgericht vor allem mit der Tatsache der Betreibung, nicht damit, dass eine der Klärung bedürftige Ungewissheit bestehe. Dem entspricht, dass er die Betreibung als Schikane empfunden und eine Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen geltend gemacht hat. Selbst wenn man ihm eine gewisse Unsicherheit zubilligen wollte, wäre sein Feststellungsinteresse nur dann als hinreichend anzusehen, wenn es in einer Abwägung dem Interesse der Beklagten standhielte. Auch dies ist zu verneinen. Die Beklagte wollte sich für den Fall, dass sie einem Miteigentümer haften sollte, lediglich den Rückgriff auf den Kläger sichern. Sie wollte verständlicherweise vermeiden, dem und damit der Beweislast des Miteigentümers in einem Prozess mit dem Kläger vorzugreifen. Da sie deutlich machte, dass sie bloss an Regressansprüche dachte, lag es auch nicht im wohlverstandenen Interesse des Klägers, einen Prozess zu provozieren, den die Beklagte vermeiden wollte.
c) Das Urteil des Obergerichts, das ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse des Klägers zu Unrecht bejaht hat, ist daher insoweit aufzuheben. Das fehlende Interesse hat zur Folge, dass auf die Klage nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Vom Rückzug der Anschlussberufung wird Vormerk genommen.
2. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. Juli 1983 aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten. | de | Action négatoire de droit du débiteur poursuivi. 1. S'agissant de prétentions fondées sur le droit privé fédéral, c'est le droit matériel qui détermine à titre exclusif les conditions de la recevabilité d'une action en constatation de droit (consid. 1; changement de jurisprudence).
2. Une action négatoire de droit du débiteur, poursuivi en vue d'une interruption de la prescription, suppose que, dans la comparaison des intérêts respectifs, celui du débiteur se révèle digne de protection. Circonstances dans lesquelles la réalisation de cette condition doit être niée (consid. 2). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,406 | 110 II 352 | 110 II 352
Sachverhalt ab Seite 352
A.- Z. führte 1971 für die Terrassenwohnung der Eheleute X. in Zürich-Wollishofen Gartenarbeiten aus. Er forderte dafür Fr. 37'918.15, woran im Juni 1972 Fr. 25'000.-- bezahlt wurden. Im Jahre 1977 liess er sich von Frau X., die Ärztin ist und inzwischen die Wohnung erworben hatte, operieren; ihre Rechnung betrug Fr. 7'301.60. Im Dezember 1980 schloss er mit ihr vor Bezirksgericht Horgen über diesen Betrag und seine restliche Lohnforderung einen Vergleich.
Am 26. Februar 1981 liess Frau X. dem Z. schreiben, dass Miteigentümer die Tragfähigkeit des Hauses wegen der Terrassenbepflanzung bezweifelten, weshalb sie eine Begutachtung veranlassen wolle; da die Verjährung bevorstehe und sie eine Betreibung zu deren Unterbrechung vermeiden möchte, ersuche sie ihn, für zwei Jahre auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Z. antwortete nicht. Als er daraufhin für Fr. 500'000.-- betrieben wurde, erhob er Rechtsvorschlag.
B.- Im Oktober 1981 klagte Z. gegen Frau X. auf Feststellung, dass er den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 500'000.-- nicht schulde (Rechtsbegehren 1) und die Beklagte ihn durch die Betreibung unbefugt in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe (Rechtsbegehren 2); er verlangte ferner, dass die Betreibung aufgehoben und in den amtlichen Registern und Büchern gelöscht werde (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es auf sie eintrat. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 5. Juli 1983 in bezug auf die Rechtsbegehren 2 und 3 im gleichen Sinn, hiess das Rechtsbegehren 1 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Januar 1984 abgewiesen wurde, soweit auf sie einzutreten war.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung eingelegt, mit der sie daran festhält, dass auf das Klagebegehren 1 ebenfalls nicht einzutreten sei; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie abzuweisen. Seine Anschlussberufung hat er zurückgezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Obergericht hat das Klagebegehren 1 gutgeheissen, weil das Betreibungsrecht dem nicht entgegenstehe und der Kläger an der Feststellung, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung nicht schulde, ein schutzwürdiges Interesse habe. Nach Auffassung der Beklagten ist ein solches Interesse dagegen zu verneinen und auf das Begehren daher nicht einzutreten. Sie beruft sich auf Lehrmeinungen, wonach es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handle; kantonales Recht sei nur anwendbar, wenn es an einem Feststellungsanspruch aus Bundesrecht fehle. Dies nimmt auch der Kläger an, der die Berufung aber deswegen für unzulässig hält.
a) Das Bundesgericht beurteilte die Zulässigkeit der Feststellungsklage zunächst nach eidgenössischem Recht. Später fand es, dies sei eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wenn das Bundesrecht nicht selbst, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, eine Feststellungsklage ausschliesse oder gewähre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 80 f. mit Hinweisen). Im Jahre 1951 gab es diese Auffassung, die von LEUCH (in SJZ 36/1940 S. 293 ff.) kritisiert worden war, auf und kehrte zur ältern Rechtsprechung zurück. Es erklärte, die Feststellungsklage habe nicht bloss prozessualen Charakter, wolle nicht nur eine Leistungsklage vorbereiten, sondern diene dank ihrer materiellen Rechtskraftwirkung der Rechtssicherheit und damit wie eine andere Klage dem Schutz des materiellen Rechts. Eine allgemeine Feststellungsklage könne daher nur eidgenössischen Rechts sein, wenn es um einen Anspruch aus Bundesprivatrecht gehe; sie sei folglich stets zuzulassen, wo der Rechtsschutz sie erfordere und der Kläger ein erhebliches Interesse an der verlangten Feststellung habe (BGE 77 II 347). An dieser Rechtsprechung, die unangefochten geblieben ist, hat das Bundesgericht bis in die neueste Zeit festgehalten (BGE 96 II 131 E. 2 und BGE 106 III 122 E. 2 mit Hinweisen).
Umstritten ist der vom Bundesgericht in der Folge angebrachte Vorbehalt, dass es den Kantonen unbenommen bleibe, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen werde; es stehe ihnen deshalb auch frei, an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen zu stellen, zumal Eingriffe in das kantonale Prozessrecht nur dort erfolgen dürften, wo sie für die Durchsetzung des Bundesrechts unerlässlich seien (BGE 84 II 495). Diese Rechtsprechung wurde seither wiederholt bestätigt, wobei das Bundesgericht sich auch mit gegenteiligen Lehrmeinungen auseinandersetzte (BGE 92 II 108 E. 2 und 3, BGE 101 II 187 E. 4a, BGE 107 II 60 E. 1 mit Hinweisen). Sie führte dazu, dass das Bundesgericht auf Berufung hin kantonale Urteile, welche Feststellungsklagen zuliessen, jeweils unbekümmert um die Zulassungsgründe materiell überprüfte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich, das in einem früheren Entscheid (publ. in SJZ 72/1976 S. 43) noch eine abweichende Meinung vertreten hatte, hat sich im vorliegenden Verfahren der Ansicht des Bundesgerichts unterzogen und das Feststellungsinteresse geprüft (publ. im ZR 83/1984 Nr. 52).
b) Lehre und Rechtsprechung gehen vom heute unangefochtenen Grundsatz aus, dass das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert. Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Feststellungsklage darunter nur eine Mindestgarantie versteht, über welche die Kantone hinausgehen können, bestimmt nach der herrschenden Lehre das materielle Recht, bei ihm unterstehenden Rechtsverhältnissen also das Bundesrecht, abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist. In der neueren Lehre wird deshalb der vom Bundesgericht angebrachte Vorbehalt durchwegs abgelehnt (ausführlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 55 ff.; ders. in ZBJV 96/1960 S. 60 ff. und 104/1968 S. 137 ff.; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 31/32; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 123/24; WURZBURGER, in ZSR 94/1975 II S. 88 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts S. 130; vgl. auch WALDER, Zivilprozessrecht, S. 263 ff.).
Der umstrittene Vorbehalt beruht auf der Annahme, das Interesse einer Partei, nicht unnötig als Beklagte vor Gericht erscheinen zu müssen, sei rein prozessualer Natur (BGE 92 II 110). Dem widerspricht die Lehre zu Recht. Aus dem Grundgedanken der Verjährungs- und Verwirkungsregeln erhellt, dass es an sich dem Berechtigten anheimgestellt ist, in welchem Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Nach der Rechtsprechung bedeutet das nicht, dass der Berechtigte allein über diesen Zeitpunkt bestimmen könne; vielmehr kann auch der angeblich Verpflichtete ein Interesse haben, das Nichtbestehen des Rechts festzustellen (BGE 92 II 111 Nr. 18). Die herrschende Lehre verkennt das nicht, berücksichtigt aber zudem, dass mit der negativen Feststellungsklage der Berechtigte gezwungen wird, seinen Anspruch vorzeitig geltend zu machen, will er ihn nicht als Folge der materiellen Rechtskraft des Urteils verlieren (KUMMER in ZBJV 96/1960 S. 60 und 104/1968 S. 138; GULDENER in ZSR 80/1961 S. 32; VOYAME ebenda S. 124). Wie das Bundesrecht dem Kläger, der ein berechtigtes Interesse hat, die Feststellungsklage gewährt, muss es auch den Beklagten vor einer solchen Klage schützen, wenn dieses Interesse fehlt. Dann ergibt sich aber auch aus Bundesrecht, dass auf eine negative Feststellungsklage nicht einzutreten ist, wenn der Kläger sich nicht auf ein schutzwürdiges Interesse berufen kann. Ob dieses Interesse des Klägers schutzwürdig sei, hängt von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 32 f.; vgl. auch BGE 96 II 131 f.). Ein solches Vorgehen erübrigt auch den Umweg über das Verbot unnützer Rechtsausübung aus Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGE 93 II 17).
Dazu kommen Überlegungen rechtsgleicher Behandlung. Können die Kantone die Feststellungsklage über die sich aus eidgenössischem Recht ergebenden Möglichkeiten hinaus zulassen, wie die Rechtsprechung bisher angenommen hat, so kann für das gleiche Rechtsverhältnis im einen Kanton Rechtsschutz verlangt werden, im andern nicht. Mit der einheitlichen Anwendung des Bundesprivatrechts, die das Bundesgericht zu gewährleisten hat, lässt sich das nicht vereinbaren (KUMMER, Klagerecht S. 57; ders. in ZBJV 96/1960 S. 61 sowie 104/1968 S. 139 und 142; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 124; WURZBURGER in ZSR 94 II S. 90).
c) Wird die bisherige Rechtsprechung aus den angeführten Erwägungen dahin geändert, dass im Berufungsverfahren nicht nur geprüft wird, ob der kantonale Richter einen Feststellungsanspruch aus Bundesrecht zu Unrecht verneint, sondern auch, ob er ihn zu Unrecht bejaht hat, so deckt sich das mit der neueren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilten Sache. Auch bei dieser Frage ist das Bundesgericht während langer Zeit davon ausgegangen, Bundesrecht sei nur verletzt, wenn ein Kläger mit einem unzulässigen Verweis auf ein früheres Urteil daran gehindert werde, einen bundesrechtlichen Anspruch durchzusetzen; mit der Berufung an das Bundesgericht könne daher zwar der Kläger die Gutheissung der Einrede, nicht aber der Beklagte ihre Abweisung anfechten (BGE 88 I 164 E. 3, BGE 81 II 146, BGE 78 II 402, BGE 75 II 290 mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre ebenfalls kritisiert und vom Bundesgericht 1969 zu Recht aufgegeben worden (BGE 95 II 640 ff. und dort angeführte Lehre). Während früher argumentiert worden ist, Bundesrecht schliesse nicht aus, dass ein Beklagter sich die neuerliche Beurteilung eines Anspruchs, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, gefallen lassen müsse, wird seither anerkannt, dass auch dies eine Frage des Bundesrechts ist. Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht die Frage, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, nicht nur prüft, wenn sie im kantonalen Verfahren bejaht, sondern auch wenn sie verneint worden ist.
Die Parallele zum umstrittenen Vorbehalt liegt auf der Hand. Es geht hier wie dort um Anwendung des materiellen Rechts, das die Voraussetzungen bestimmt, unter denen einer Klage Rechtsschutz zu gewähren oder zu verweigern ist. Nur so kann der Interessenlage beider Parteien Rechnung getragen und ein einheitlicher Rechtsschutz in den Kantonen gewährleistet werden. Das Bundesgericht hat bereits 1951 seine neue Praxis zur Feststellungsklage u.a. damit begründet, dass das materielle Recht auch einen entsprechenden Rechtsschutz fordere, der zu einem rechtskräftigen Urteil führe (BGE 77 II 348 f.). Nachdem es 1969 seine Rechtsprechung zur materiellen Rechtskraft geändert hat, ist das auch zur Feststellungsklage nachzuholen. Die II. Zivilabteilung, die seit 1951 ebenfalls vom umstrittenen Vorbehalt ausgegangen ist (vgl. BGE 101 II 187 E. 4a), hat dem zugestimmt (Art. 16 Abs. 1 OG).
2. Das Bundesgericht stellt im Berufungsverfahren an das rechtliche Interesse, das einen Feststellungsanspruch zu begründen vermag, die gleichen Anforderungen wie gemäss Art. 25 BZP in einem Direktprozess (BGE 103 II 221 E. 2, BGE 97 II 375). Das Interesse kann auch ein tatsächliches sein, muss aber erheblich, schutzwürdig sein. Es ist gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (BGE 96 II 131 E. 2 mit Hinweisen). Nicht jede abstrakte Ungewissheit genügt; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (BGE 96 II 131 E. 3a; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 210). Ob das zutrifft, wird vom Bundesgericht frei geprüft (BGE 106 III 122 E. 2). Dazu kommt vorweg die Frage, ob das Bundesrecht überhaupt eine negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners zulässt, wie Bezirksgericht und Obergericht annehmen.
a) Die Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts schliessen eine negative Feststellungsklage des Schuldners nicht schlechthin aus. Zwar kann damit nicht auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens eingewirkt werden, wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag oder die Aberkennungsklage versäumt hat oder die definitive Rechtsöffnung bewilligt worden ist (BGE 51 III 195 E. 3 mit Hinweisen). Mit einer solchen Klage kann dagegen die Voraussetzung dafür geschaffen werden, dass eine Betreibung nach Art. 85 SchKG aufgehoben oder eine Zahlung gemäss Art. 86 SchKG zurückgefordert werden kann (JAEGER, N. 7 zu Art. 86 SchKG). Ist sie aber selbst nach versäumter Aberkennungsklage möglich (BGE 27 II 642 E. 2), so besteht auch kein Grund zu einem Ausschluss, wo der Gläubiger es beim Zahlungsbefehl bewenden lässt, das Betreibungsverfahren also nicht fortsetzt.
Das Betreibungsrecht stellt es ins Belieben des Gläubigers, ob und zu welchem Zweck er Betreibung einleiten will. Der Schuldner seinerseits kann Rechtsvorschlag erheben mit der Wirkung, dass die Betreibung einstweilen nicht fortgesetzt werden darf und der Gläubiger auf den Rechtsweg verwiesen wird. Macht der Gläubiger wie hier vom Rechtsweg weder in der einen noch in der andern Weise Gebrauch, so ist nicht zu ersehen, inwiefern bereits die Zustellung des Zahlungsbefehls, die den Kläger zum vorliegenden Prozess veranlasst hat, ein schutzwürdiges Interesse zu seinen Gunsten ergeben sollte; dies gilt um so mehr, als der Kläger gerade das, was er mit der negativen Feststellungsklage bezweckte, nämlich die Löschung im Betreibungsregister, nach geltendem Recht nicht erreichen kann (BGE 95 III 5). Es ist deshalb unerheblich, dass er die Betreibung hätte abwenden können, indem er dem Vorschlag der Beklagten, sich ihr gegenüber während zwei Jahren nicht auf Verjährung zu berufen, zugestimmt hätte.
Vermag die Tatsache der Betreibung für sich allein kein Feststellungsinteresse zu begründen, so kann es sich bloss fragen, wie es sich damit nach den weiteren Umständen verhält. Auch das lässt sich nur beantworten, wenn die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen werden. Auf der einen Seite steht das Recht des Gläubigers, durch einfache Betreibung eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen (Art. 135 Ziff. 1 OR). Dem steht das Anliegen des angeblichen Schuldners gegenüber, die dadurch bewirkte Ungewissheit nicht auf unabsehbare Zeit fortdauern zu lassen.
b) Die Beklagte schrieb dem Kläger am 26. Februar 1981 nicht nur, dass sie wegen "einer offensichtlichen Überbepflanzung" der Dachterrasse im Frühjahr 1971 Ersatzansprüche eines Miteigentümers befürchte; sie erklärte auch, dass und warum sie zur Sicherung ihrer eigenen Ansprüche von ihm einen zweijährigen Verzicht auf die Verjährungseinrede wünsche. Da der Kläger nicht antwortete, teilte sie ihm am 16. März 1981 mit, sie lasse ihn nun "zur Unterbrechung allfällig noch andauernder Garantiefristen" sicherheitshalber für Fr. 500'000.-- betreiben. Zum Betrag führte sie aus, dass die Bepflanzung wahrscheinlich ersetzt werden müsse und die untere Wohnung infolge der möglichen Überbelastung der Terrasse Risse bekommen habe.
Bei diesem Sachverhalt kann entgegen der ersten Annahme des Klägers keine Rede von einer schikanösen Betreibung sein. Der Kläger anerkennt vor Bundesgericht denn auch das Interesse der Beklagten an einer Unterbrechung der Verjährung, will sein eigenes an der Klärung der Ungewissheit aber mitberücksichtigt wissen. Nach Auffassung der Beklagten wird dagegen der zivilrechtlichen Wirkung des Betreibungsbegehrens der Boden entzogen, wenn in Fällen wie hier eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der um den Zweck der Betreibung genau Bescheid weiss, ohne weiteres zugelassen wird. Das schliesst ein Feststellungsinteresse indes nicht im vorneherein aus. Gerade weil der Gläubiger mit dem Betreibungsbegehren seine Rechte wahren will, obschon die Verjährung bevorsteht, kann der Schuldner daran interessiert sein, dass die Ungewissheit über die Folgen einer fast zehn Jahre zurückliegenden Handlung sogleich behoben wird (BGE 35 II 565; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 301).
Diese Ungewissheit muss den Schuldner in der Verwendung seines Vermögens jedoch irgendwie behindern. Das lässt sich hier unbekümmert um die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung im Ernst nicht sagen, weil die Beklagte mit der Betreibung bloss die Verjährung unterbrechen wollte, sich über ihre Regressansprüche aber noch gar nicht äussern konnte. Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse noch vor Bundesgericht vor allem mit der Tatsache der Betreibung, nicht damit, dass eine der Klärung bedürftige Ungewissheit bestehe. Dem entspricht, dass er die Betreibung als Schikane empfunden und eine Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen geltend gemacht hat. Selbst wenn man ihm eine gewisse Unsicherheit zubilligen wollte, wäre sein Feststellungsinteresse nur dann als hinreichend anzusehen, wenn es in einer Abwägung dem Interesse der Beklagten standhielte. Auch dies ist zu verneinen. Die Beklagte wollte sich für den Fall, dass sie einem Miteigentümer haften sollte, lediglich den Rückgriff auf den Kläger sichern. Sie wollte verständlicherweise vermeiden, dem und damit der Beweislast des Miteigentümers in einem Prozess mit dem Kläger vorzugreifen. Da sie deutlich machte, dass sie bloss an Regressansprüche dachte, lag es auch nicht im wohlverstandenen Interesse des Klägers, einen Prozess zu provozieren, den die Beklagte vermeiden wollte.
c) Das Urteil des Obergerichts, das ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse des Klägers zu Unrecht bejaht hat, ist daher insoweit aufzuheben. Das fehlende Interesse hat zur Folge, dass auf die Klage nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Vom Rückzug der Anschlussberufung wird Vormerk genommen.
2. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. Juli 1983 aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten. | de | Azione d'accertamento negativo del debitore escusso. 1. Ove si tratti di pretese fondate sul diritto privato federale, le condizioni di ammissibilità di un'azione di accertamento sono determinate esclusivamente dal diritto sostanziale (consid. 1; cambiamento della giurisprudenza).
2. Un'azione d'accertamento negativo del debitore escusso perché il creditore intende interrompere in tal modo la prescrizione, presuppone che nella ponderazione dei rispettivi interessi quello del debitore risulti degno di protezione. Circostanze in cui va negato l'adempimento di questa condizione (consid. 2). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-352%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,407 | 110 II 360 | 110 II 360
Sachverhalt ab Seite 361
A.- Fondandosi sulla competenza conferitagli dall'art. 1 del decreto federale dell'8 ottobre 1971 per la protezione della moneta (RU 1971, 1446), il Consiglio federale ha emanato un'ordinanza che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri del 20 novembre 1974 (RU 1974, 1822), poi modificata con una novella del 22 gennaio 1975 (RU 1975, 105). Secondo il testo della prima ordinanza, adottata per favorire e promuovere una politica monetaria conforme agli interessi generali del Paese, i capitali stranieri depositati in Svizzera a contare dal 31 ottobre 1974 non erano più rimunerati (art. 4 cpv. 1) e le banche dovevano addebitare al creditore estero una provvigione trimestrale del 3% al massimo sui capitali stranieri affluiti dopo il 31 ottobre 1974 (art. 5 cpv. 1); la Banca nazionale doveva disciplinare il modo di calcolo dell'aumento netto, indicare il periodo determinante e stabilire il saggio della provvigione tenendo conto della situazione del mercato dei cambi (art. 5 cpv. 3). L'ordinanza del 1975 ha esteso, in sostanza, il divieto di rimunerazione a tutti i capitali stranieri (art. 4) ed ha portato il tasso della provvigione dal 3 al 10% al massimo (art. 5 cpv. 1). La Banca nazionale svizzera ha allestito un commentario e delle direttive relativi a questa ordinanza il 26 novembre 1974 e li ha poi completati il 24 gennaio successivo.
B.- a) Una cittadina straniera domiciliata all'estero ha aperto un conto "Z" presso la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero il 18 aprile 1972. Il 10 aprile 1975, la titolare di questo conto ha impartito al Credito Svizzero un ordine scritto di pagamento di Fr. ... a favore della Texon Finanzanstalt di Vaduz, a cui ha fatto seguito un secondo ordine in data 25 settembre 1975 per un importo di Fr. ... Gli investimenti operati sulla Texon, ad un tasso d'interesse annuo del 6% e per una durata di sei mesi, sono stati rinnovati ad ogni scadenza, l'ultima volta il 30 settembre 1976 per un importo di Fr. ... Alla scadenza del 31 marzo 1977, la Texon era debitrice nei confronti della titolare del conto di un importo di Fr. ... in capitale e interessi. Il Credito Svizzero aveva garantito questo investimento fino a concorrenza dell'importo massimo di Fr. ... con un atto di fideiussione semplice rilasciato il 28 dicembre 1976 e scadente il 31 marzo 1977.
b) La Texon Finanzanstalt era una società finanziaria retta dal diritto del Liechtenstein, con sede a Vaduz, che operava in pratica a Chiasso presso gli uffici del Credito Svizzero e presso uno studio legale della città di confine. Fondata nel 1961 con un capitale di Fr. 50'000.--, poi aumentato nel 1977 a Fr. 500'000.--, essa ha raccolto ingenti capitali provenienti nella misura del 90% da clienti stranieri del Credito Svizzero. Agli investitori la Texon assicurava di regola un reddito vantaggioso rispetto ad altri investimenti esteri e impiegava i capitali così ottenuti in molteplici attività imprenditoriali estere. Il "deus ex machina" della Texon era E. X., che ne era l'amministratore e che rivestiva nel contempo la carica di direttore della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero; questa duplice veste gli consentiva di dirottare facilmente sulla Texon i capitali appartenenti a clienti del Credito Svizzero, sia consigliando il cliente in tal senso, sia addirittura senza il consenso di quest'ultimo. In molti casi - come ad esempio in quello concernente la titolare del conto "Z" - X. ed il vicedirettore Y. rilasciavano agli investitori, a nome del Credito Svizzero, delle dichiarazioni di fideiussione o di garanzia che miravano a guadagnare la fiducia dell'investitore nei confronti della Texon e a far nascere in loro la persuasione di operare un investimento su una società di tutta sicurezza, se non addirittura a considerare la Texon quale fiduciaria appartenente allo stesso Credito Svizzero. In questo modo sono stati aperti a favore di stranieri 1316 conti in franchi svizzeri e i fondi investiti presso la Texon hanno superato al 30 marzo 1977 la somma di Fr. ...
Secondo le deposizioni del direttore, i clienti erano indirizzati alla Texon da amici, a conoscenza delle possibilità d'investimento, stimolati dal reddito di regola superiore a quello dell'euromercato e con la convinzione che, trattandosi di investimenti in una società straniera, essi andavano esenti dal pagamento dell'imposta preventiva e dell'interesse negativo giusta la legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 e la citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975.
c) L'affare Texon veniva alla luce nell'aprile del 1977 con il successivo arresto dei dirigenti X. e Y. A questo punto, molti clienti che avevano investito nella Texon si sono rivolti al Credito Svizzero per ottenere il rimborso dei loro averi. Quest'ultimo ha subito comunicato agli investitori ch'esso assumeva nei loro confronti i debiti della Texon, ma che, tenuto a rispettare la legislazione svizzera, doveva riservare fin da quel momento la deduzione dell'imposta preventiva e della provvigione negativa. Per questa ragione, il Credito Svizzero ha rimborsato i creditori della Texon nella misura del 75% e ha trattenuto su conti separati e bloccati - a titolo di garanzia - il rimanente 25%, in attesa che le competenti autorità amministrative stabilissero la ritenuta da operare sui singoli conti sia per l'imposta preventiva sia per l'interesse negativo.
d) Nelle descritte circostanze, anche la titolare del conto "Z" s'è vista accreditare un importo di Fr. ..., mentre la rimanenza di Fr. ... veniva versata su di un conto separato "bloccato per garanzia".
Dopo una procedura assai lunga e complessa (cfr. la sentenza apparsa in DTF 105 Ib 348 segg., nonché le sentenze inedite del 26 marzo e del 15 giugno 1981), venivano stabilite a carico della titolare del conto "Z" sia l'imposta preventiva che la provvigione negativa. In seguito a questi definitivi accertamenti, il Credito Svizzero ha quindi liberato il conto bloccato a favore della sua titolare per un importo di Fr. ... il 6 marzo 1980 e di Fr. ... il 9 ottobre successivo, conservando la somma di Fr. ... per il pagamento dei suddetti contributi.
C.- Con petizione 20 maggio 1977 alla Pretura di Mendrisio-Sud, la W. Inc. - agendo quale cessionaria a titolo fiduciario della titolare del conto "Z" - ha chiesto la condanna del ricorrente al pagamento del saldo da esso trattenuto, ovverosia, dopo riduzione delle pretese in pendenza di procedura, di Fr. ... con interessi del 5% dal 10 ottobre 1980, nonché interessi del 5% su Fr. ... dal 22 aprile 1977 al 6 marzo 1980 e su Fr. ... dal 7 marzo 1980 al 9 ottobre successivo. Il Credito Svizzero ha postulato la reiezione della petizione, che è stata in effetti respinta dal Pretore con decisione del 14 marzo 1982.
Con sentenza del 27 aprile 1983, la II Camera civile del Tribunale di appello ha accolto l'appello 28 aprile 1982 della parte attrice e, in riforma del giudizio di prima istanza, ha ammesso integralmente la petizione.
D.- Con tempestivo ricorso per riforma, il Credito Svizzero, Succursale di Chiasso, ha impugnato la sentenza d'appello, postulando il rigetto integrale della petizione 20 maggio 1977 e protestando le spese e le ripetibili di tutte le istanze. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi.
La W. Inc. ha proposto la reiezione del gravame e la conseguente conferma del giudizio impugnato. La corte cantonale non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Ai fini del giudizio si deve esaminare in primo luogo se il Credito Svizzero è personalmente vincolato dal contratto relativo all'investimento della cedente dell'attrice nella Texon, vuoi per esser stato parte a questo contratto sin dall'inizio da solo o come coobbligato solidale, vuoi perché le regole della buonafede vorrebbero che esso si lasci opporre questo contratto in virtù dell'unità economica esistente fra Texon e Credito Svizzero, vuoi infine perché il convenuto avrebbe assunto a posteriori - a titolo esclusivo o cumulativo - il debito della Texon nei confronti della titolare del conto "Z". Giova appena rilevare infatti che se codesto contratto obbligasse la banca a pagare le somme ritenute, sarebbe superfluo esaminare se la banca stessa è responsabile per l'inadempimento di un'obbligazione precontrattuale o contrattuale di informare, come pure di accertare il danno eventuale che ne è risultato e la natura della riparazione.
a) Dalle costatazioni della corte cantonale, si evince in sostanza che la cedente dell'attrice ha voluto obbligarsi con la Texon in quanto persona giuridica distinta, poiché essa ha firmato a suo favore degli ordini scritti di pagamento ed ha pure ottenuto dal Credito Svizzero degli atti di fideiussione a garanzia degli impegni assunti dall'Anstalt. Questa circostanza non esclude però aprioristicamente che il Credito Svizzero si sia potuto vincolare anch'esso, come condebitore solidale, nei confronti della citata cliente. Certo, l'istituto bancario non poteva essere nel contempo debitore principale e garante in quanto fideiussore e, a prima vista almeno, l'esistenza di dichiarazioni scritte di fideiussione dovrebbe smentire la volontà delle parti (Credito Svizzero e cedente dell'attrice) di obbligarsi mediante il contratto principale; sennonché, ove dovesse risultare che la banca s'è comportata in realtà come parte al contratto principale, con l'accordo della cliente, la fideiussione potrebbe essere considerata senza oggetto ed apparire in casu come una semplice precauzione degli interessati, rivelatasi poi del tutto inutile. Il modo particolarmente intenso in cui la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero s'è occupata personalmente dell'investimento, fissando ad esempio il tasso d'interesse, consentono perlomeno di chiedersi se il convenuto non debba esser considerato a priori come coobbligato della Texon. Se ciò non fosse il caso, si porrebbe allora la questione di sapere se le regole della buonafede dedotte dall'art. 2 CC non impediscano al convenuto di prevalersi della personalità giuridica indipendente della Texon e del Credito Svizzero, ove si pensi che la prima era un'emanazione della Succursale di Chiasso dello stesso istituto bancario e che le due società si presentavano in realtà come una sola entità economica o perlomeno come due entità strettamente connesse. Per l'esame di tale questione, tornerebbe applicabile la giurisprudenza relativa alla responsabilità verso terzi d'una società anonima dominata e del suo azionista unico o principale che forma con questa un'unità economica (cfr. DTF 108 II 214 consid. 6a e rif.).
Le questioni testé evocate possono tuttavia rimanere aperte per i motivi che si esporranno in seguito.
b) Partendo dall'ipotesi che il Credito Svizzero non s'era obbligato mediante il contratto principale relativo all'investimento nella Texon della cedente dell'attrice, si deve comunque osservare che, con la scoperta dello scandalo di Chiasso, il convenuto s'è impegnato ad assumere il debito della Texon (art. 176 CO). Date le circostanze, non importa stabilire se questa assunzione era esclusiva o cumulativa: favorevole alla titolare del conto "Z", la proposta d'un simile contratto non soggiaceva ad accettazione espressa (art. 6 CO), ed è stata in effetti accettata tacitamente dalla creditrice. La portata di questo contratto dev'essere interpretata e determinata secondo il principio dell'affidamento, ovverosia secondo il senso che il destinatario della dichiarazione di volontà deve ragionevolmente attribuire in buonafede ai termini utilizzati (DTF 108 II 317, DTF 105 II 18 consid. 3a e rif.). Ora, la proposta del Credito Svizzero era destinata a tranquillizzare i clienti dopo lo scoppio dello scandalo e, a parte le riserve espresse, deve dunque esser recepita come un impegno del convenuto volto ad assumere tutti i debiti della Texon in capitale e interessi. Questa interpretazione si impone poi a maggior ragione ove si pensi che l'impegno generale assunto nei confronti di tutti i clienti dell'Anstalt era destinato in larga misura - e comunque lo è stato nel caso in esame - a sostituire le fideiussioni e le garanzie concesse dal Credito Svizzero. Né un senso diverso può esser dedotto dallo scritto inviato dal convenuto al legale della cliente il 10 maggio 1977, poiché le sole riserve ivi espresse concernono l'obbligo del ricorrente di rispettare le prescrizioni federali sull'imposta preventiva e sulla provvigione negativa. Ne consegue che il contratto d'assunzione di debito dev'esser qui inteso nel senso che il Credito Svizzero ha assunto la totalità dei debiti della Texon risultanti dall'investimento operato dalla cliente, con la sola riserva relativa all'adempimento di norme imperative del diritto pubblico.
3. a) Come risulta dalle costatazioni della corte cantonale - discusse invano dal convenuto - gli investimenti nella Texon beneficiavano di un interesse pattuito del 6% netto, ovverosia senza imposta preventiva né provvigione negativa. D'altra parte la cliente reputava anche che queste contribuzioni non fossero nemmeno dovute, dal momento che la Texon era una società finanziaria straniera che operava all'estero. Per contro, tanto il convenuto quanto la Texon, tenuti ad informare i loro clienti in modo corretto, dovevano comunque sapere che gli investimenti non potevano sfuggire all'imposta preventiva e all'interesse negativo e dovevano ragguagliare di conseguenza i clienti in modo da risparmiar loro ogni possibile danno. In queste circostanze, una simile clausola contrattuale d'interesse netto dev'essere intesa nel senso che la Texon o eventualmente il Credito Svizzero avrebbero sopportato imposta e provvigione ove questi tributi fossero stati invece esatti contro ogni previsione. Ne consegue che il pagamento dell'interesse netto costituisce in casu l'oggetto stesso del contratto e non una semplice condizione di fatto esterna che potrebbe esser presa in considerazione come elemento necessario soltanto nell'ambito dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO.
b) La corte cantonale ha accertato la pattuizione di un interesse netto unicamente per gli investimenti nella Texon, mentre la parte attrice sostiene in risposta che la titolare del conto "Z" aveva già effettuato investimenti presso il Credito Svizzero con interesse netto dal 1972 al 1975. Questa pretesa non si appoggia tuttavia sulle costatazioni determinanti dell'istanza cantonale e la resistente non si prevale neppure di circostanze eccezionali che consentirebbero al Tribunale federale di completare o far completare gli accertamenti di fatto (art. 63/64 OG): ciò stante, ci si deve quindi attenere alla costatazione della sentenza impugnata, secondo cui l'interesse netto del 6% è stato concordato unicamente per gli investimenti operati nella Texon Anstalt. Ora, nel concreto caso, gli averi depositati dalla cedente dell'attrice sono stati trasferiti dal Credito Svizzero alla Texon nell'aprile e nel settembre del 1975, ossia dopo l'entrata in vigore dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri (21 novembre 1974 alle ore 7 antimeridiane).
Per quanto concerne l'imposta preventiva, l'ammontare addossato alla cliente comprende un importo di Fr. ... per gli anni 1972/75 e un importo di Fr. ... per gli anni 1976/77: l'imposta preventiva inerente al periodo che precede il collocamento di capitali nella Texon non è pertanto influenzata dalla nota promessa d'interesse netto e nulla s'oppone pertanto al suo addebitamento in ossequio all'art. 14 cpv. 1 LIP.
4. L'assunzione del debito della Texon da parte del Credito Svizzero sarebbe priva d'oggetto, ove il debito assunto corrispondesse ad un'obbligazione non valida, a causa della nullità del contratto che la prevede (art. 20 CO). Ora, se l'impegno della Texon è nullo, la promessa del Credito Svizzero di rispettare codesto impegno sarebbe pure nulla (cfr. DTF 107 II 447 consid. 1) e la fideiussione, in quanto contratto accessorio, sarebbe su tal punto altrettanto inefficace (art. 492 cpv. 2 CO).
Secondo la giurisprudenza, un contratto o una clausola contrattuale sono nulli per illiceità soltanto se la legge lo prevede espressamente o se la nullità risulta dal senso e dallo scopo della norma in questione (DTF 107 II 193 /94 consid. 3 e rif.). Il giudice civile deve rilevare la nullità d'ufficio e può esaminare liberamente se il contratto o la clausola contrattuale sono nulli alla luce del diritto privato (DTF 107 II 449 consid. 2b, DTF 105 II 312 consid. 2, DTF 96 II 390 consid. 3a); esso è invece vincolato dalle decisioni cresciute in giudicato ed emanate dall'autorità amministrativa competente che stabiliscono il principio e fissano l'ammontare dei contributi a titolo d'imposta preventiva e di provvigione negativa (cfr. DTF 108 II 460 segg. e rif.).
a) L'art. 5 dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri imponeva alle banche l'obbligo di addebitare al creditore estero un interesse negativo. Anche se l'ordinanza è stata in seguito modificata e poi abrogata (cfr. RU 1978, 246; 1979, 1002; 1980, 1110; RS 951.151), essa è rimasta nondimeno applicabile, in quanto disciplina temporanea, ai fatti subentrati durante la sua vigenza (cfr. DTF 105 IV 2 /3 consid. 1, DTF 102 IV 202). Ora, il testo della norma appena citata non dice alcunché sulla validità o meno di una clausola convenzionale contraria; per converso, il commentario e le direttive della Banca nazionale - che non erano stati pubblicati (DTF 105 Ib 375 consid. 16a) - contengono una regola, n. 16, che vieta alle banche di assumersi il pagamento dell'interesse negativo e, nell'ambito di ricorsi proposti da singoli clienti della Texon/Credito Svizzero contro la decisione 27 febbraio 1978 della Banca nazionale (cfr. DTF 105 Ib 352), il Tribunale federale ha avuto modo di rilevare che tale regola era conforme al senso ed allo scopo della norma, ma che quest'ultima non s'opponeva affatto al computo di indennità di risarcimento eventualmente dovute dalla banca al cliente in virtù del diritto civile (sentenza 15 giugno 1981 in re S., consid. 4c; sentenza 26 marzo 1981 in re D., consid. 10c). Da questa giurisprudenza non v'è motivo di scostarsi, poiché la finalità stessa della legislazione monetaria urgente era quella di impedire agli interessati - tramite accordi privati - di rendere a priori inefficace una disposizione imperativa volta a combattere contro l'afflusso indesiderato di capitali stranieri e a provocarne il deflusso (cfr. DTF 105 Ib 359 b, 369 consid. 11a); simili accordi, infatti, avrebbero eliminato d'acchito l'effetto dissuasivo insito nella provvigione negativa. In queste circostanze, è dunque nulla (art. 20 CO) una convenzione conclusa fra il cliente e la banca con cui quest'ultima si sarebbe impegnata ad assumere - direttamente o indirettamente - il pagamento dell'interesse negativo: ciò significa in altre parole che, nella misura in cui la pattuizione di un interesse netto del 6% implica la promessa della Texon/Credito Svizzero di prendere a suo carico l'ammontare della provvigione, la relativa clausola contrattuale si rivela nulla per illiceità.
b) In virtù dell'art. 14 cpv. 1 LIP, il contribuente, ovverosia il debitore della prestazione imponibile (art. 10 cpv. 1 LIP), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di codesta prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario, e ogni convenzione in contrario è nulla. Questa disposizione consente al contribuente di recuperare l'imposta addossando il carico fiscale al destinatario della prestazione imponibile, che lo sopporta vuoi provvisoriamente, quando può far valere il suo diritto al rimborso nelle condizioni poste dagli art. 21 e segg. LIP, vuoi definitivamente, quando le dette condizioni non sono adempiute (DTF 108 Ib 477 consid. 3a/b, DTF 107 Ib 104 consid. 4; ASA 44.322 segg.). Secondo l'opinione espressa dalla dottrina e dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e condivisa dal Tribunale federale, l'art. 14 LIP non impedirebbe tuttavia al debitore della prestazione imponibile di prendere l'imposta a suo carico; sennonché, avendo il contribuente l'obbligo di diritto pubblico di addossarla al beneficiario (DTF DTF 108 Ib 477 consid. 3a), l'importo effettivo della prestazione concordata dalle parti ed imponibile sarebbe in pratica più elevato, il debitore dovendo determinare questo importo effettivo, calcolare quello dell'imposta e trasferire poi l'onere fiscale al creditore, ovvero al beneficiario di codesta prestazione imponibile (cfr. DTF 108 Ib 478 consid. 3c; W. ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, n. 3.4 e 3.5 all'art. 13). Ai fini del giudizio, tale questione non merita tuttavia maggiore approfondimento e non occorre esaminare in modo particolare se il giudice civile possa pronunciarsi o meno sull'esistenza e sulla validità d'una simile convenzione stipulata dalle parti: nella fattispecie, la relativa clausola contrattuale si rivela infatti nulla per un altro motivo.
c) La validità della clausola contrattuale che lasciava l'imposta preventiva a carico della banca dev'essere vagliata - d'ufficio - anche alla luce del divieto di corrispondere interessi, ovverosia di rimunerare i capitali stranieri depositati in Svizzera (art. 4 cpv. 1 della citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975).
ca) Come risulta dalle considerazioni che precedono, la clausola relativa all'interesse netto dev'essere compresa nel senso che questa clausola comportava un interesse lordo superiore, il quale consentiva a sua volta di versare o bonificare al cliente l'interesse netto dopo deduzione dell'imposta preventiva. Ne discende che, nella misura in cui la cessionaria della titolare del conto "Z" invoca questa clausola per opporsi al trasferimento dell'imposta preventiva, essa si avvale in realtà d'una componente della clausola relativa agli interessi: ora, se questa clausola è nulla giusta l'art. 20 CO, la parte attrice non può ovviamente prevalersene.
cb) La clausola contrattuale testé citata si riferisce ad interessi promessi su capitali esteri depositati in Svizzera fra l'aprile del 1975 ed il 31 marzo 1977 e collocati ogni volta a termine per un periodo di sei mesi. In quel momento, era in vigore la nota ordinanza del 20 novembre 1974, secondo la modificazione del 22 gennaio 1975, e l'art. 4 cpv. 1 di codesta ordinanza stabiliva che i capitali stranieri non potevano più essere rimunerati. Ora, la legittimità e la costituzionalità di questa disposizione non possono essere revocate in dubbio (cfr. DTF 105 Ib 369 segg. consid. 11): il divieto di rimunerare i capitali stranieri, ovverosia di corrispondere interessi positivi, perseguiva infatti lo stesso scopo insito nel prelevamento della provvigione ed era destinato anzi ad assicurare l'efficacia di questa contribuzione. Dal profilo del diritto civile, la sanzione giuridica legata a questa regola non può essere altro che la nullità di una clausola contrattuale che comporti una trasgressione di questo divieto; basti osservare a titolo di raffronto che la giurisprudenza considera pure nulle le convenzioni d'interessi che appaiono incompatibili con le disposizioni del diritto imperativo che le concernono (cfr. DTF 96 I 9 consid. 3a, DTF 93 II 190 segg., DTF 80 II 329 consid. 2).
cc) Se ne deve concludere che la clausola contrattuale relativa all'interesse netto dev'esser dichiarata nulla poiché contraria all'art. 4 dell'ordinanza del Consiglio federale. La soluzione potrebbe essere diversa soltanto se la Banca nazionale avesse concesso su tal punto una deroga in applicazione dell'art. 4 cpv. 2 della citata ordinanza: sennonché, una siffatta deroga al divieto di rimunerare i capitali stranieri non risulta né dalla sentenza impugnata, né dalle allegazioni delle parti e la questione non merita quindi maggiore approfondimento.
d) Nella fattispecie, tuttavia, le parti e comunque la cedente dell'attrice sono partite dal presupposto che l'investimento nella Texon non era soggetto alla legislazione valutaria. In mancanza d'una tempestiva dichiarazione d'invalidazione ai sensi dell'art. 31 CO non occorre stabilire in questa sede se tale circostanza permettesse - eventualmente - di non mantenere il contratto a causa d'un vizio del consenso. Per converso, si deve rilevare che, su tal punto, non può essere ravvisata un'obbligazione contrattuale assunta dalla Texon/Credito Svizzero sotto forma d'una promessa relativa al suo non assoggettamento alla legislazione monetaria, obbligazione che ingenererebbe la sua responsabilità per inadempienza; del resto, una simile clausola contrattuale destinata ad impedire - anche solo a titolo eventuale - l'applicazione di una norma imperativa che comporta la nullità di accordi contrari, sarebbe inficiata anch'essa da nullità.
e) Da quanto sopra discende che la convenzione d'interessi stipulata dalle parti - attuali o originarie - è nulla in applicazione dell'art. 20 CO, nella misura in cui essa ha liberato la cedente dell'attrice dall'addossamento dell'imposta preventiva e della provvigione negativa (cfr. DTF 102 II 403 segg.), ritenuto altresì che, per le particolarità del caso, non occorre valutare l'incidenza della nullità di talune clausole contrattuali sulla validità dell'intero contratto (art. 20 cpv. 2 CO). È pacifico quindi che, per la nullità della clausola invocata, la pretesa della resistente di ricuperare le somme trattenute non può fondarsi su di una valida obbligazione di fare, che la Texon/Credito Svizzero non può neppure esser tenuta a risarcire un danno derivato dall'inadempimento d'una siffatta obbligazione giuridicamente inesistente e che, per lo stesso motivo, la domanda della parte attrice non può essere accolta sulla base dell'art. 400 CO, contrariamente a quanto asseverato dalla corte cantonale.
5. La nullità della clausola contrattuale litigiosa non impedisce tuttavia che il Credito Svizzero possa esser tenuto a rispondere di un danno in virtù di un'altra causa giuridica (cfr. DTF 45 II 553 /54, DTF 40 II 370 /72, criticate a torto dal ricorrente).
a) Come risulta dalla querelata sentenza, la cedente dell'attrice era legata per contratto al Credito Svizzero fin dal 1972 e vi aveva depositato i propri averi. Ora, ai fini del giudizio, non occorre stabilire con esattezza la natura e la portata delle relazioni instaurate con la banca, che fa menzione di un contratto di deposito di titoli e conto corrente retti dalle disposizioni sul mandato, ad esclusione di un mandato avente per oggetto la gestione di un patrimonio (cfr. DTF 100 II 370 segg. consid. 3, DTF 96 II 149 /50 consid. 2, DTF 91 II 445 segg.). Per converso, basta osservar invece - con la corte cantonale - che il direttore X. ha consigliato alla cliente di investire Fr. ... sulla Texon nel 1975 nell'ambito di rapporti contrattuali, facendole credere che essa avrebbe beneficiato di un interesse del 6% e che questo interesse sarebbe stato netto da imposta preventiva e provvigione negativa poiché la Texon non era a parer suo soggetta a questi contributi, essendo una persona giuridica straniera operante all'estero. Ora, questi ragguagli erano - come s'è visto - totalmente errati, ed anche volendo supporre che il contratto stipulato fra le parti non prevedesse sin dall'inizio un simile dovere contrattuale della banca di consigliare il cliente, si dovrebbe comunque dedurre che le parti stesse hanno in quel mentre esteso a tal fine l'oggetto del mandato per atti concludenti.
Ne consegue che, in quanto mandatario incaricato di vigilare agli interessi della sua cliente, il Credito Svizzero doveva fare tutto il necessario per eseguire regolarmente e fedelmente l'affare affidatogli e gli incombeva in modo particolare di informare senza indugi il mandante su ogni circostanza che poteva impedire o rendere difficile l'adempimento del proprio compito; se il convenuto voleva dare consigli circa la possibilità e le modalità d'investimento, doveva farlo allora in modo corretto, nella misura che da lui si poteva ragionevolmente pretendere, e semmai sarebbe stato suo dovere di ragguagliarsi preventivamente prima di consigliare il proprio mandante (art. 397/398 CO; DTF 108 II 197 segg., DTF 93 II 313 /14 consid. 2a). Ora, nella fattispecie, ci si poteva perlomeno attendere da un istituto bancario come la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero che fosse a conoscenza della legislazione sull'imposta preventiva e sulla protezione della moneta, in modo da consigliare con compiutezza e diligenza la propria cliente, ed una corretta informazione in tal senso si imponeva poi a maggior ragione ove si pensi che la normativa urgente sulla salvaguardia della moneta era destinata a dissuadere gli investitori stranieri dal collocare capitali in franchi svizzeri, colpendo contemporaneamente i relativi averi con un divieto di rimunerazione e con il prelevamento di una provvigione negativa (cfr. sentenza 26 marzo 1981 in re D., già citata, consid. 5c/d). È dunque evidente che il convenuto ha disatteso in modo particolarmente grave l'obbligo che gli incombeva di informare la cedente dell'attrice, spingendola anzi ad investire denaro nella Texon, in special modo mediante il rilascio di una fideiussione atta a garantire tale investimento.
In questo contesto, del resto, non è superfluo rilevare che se le parti - contrariamente al caso in esame - non fossero già state legate da un contratto al momento del deposito di capitali presso la Texon, le regole inerenti ai doveri precontrattuali avrebbero comunque imposto agli organi dell'istituto bancario di informare i clienti sia sulla situazione di fatto, sia sulla legislazione bancaria e valutaria concretamente applicabile (cfr. DTF 105 II 79 consid. 2); ed in questa ipotesi, il contratto sarebbe comunque intervenuto in seguito ed il dovere contrattuale di fedeltà della Texon/Credito Svizzero avrebbe voluto allora che il cliente fosse immediatamente informato sull'impossibilità di soddisfare il contratto.
b) Stante quel che precede, il Credito Svizzero deve pertanto rispondere nei confronti dell'attrice per l'inadempimento di questa obbligazione di informare ai sensi degli art. 97, 397 e 398 CO. In materia contrattuale, il mandante può far valere il suo interesse all'esecuzione di detta obbligazione, ovverosia l'interesse contrattuale positivo, e chiedere il risarcimento del danno che egli non avrebbe patito ove la necessaria informazione fosse stata esatta e completa (e non l'interesse all'adempimento del contratto concluso con la Texon in seguito all'informazione erronea, ovvero al rispetto della clausola d'interesse netto, come ritenuto - a quanto sembra - dalla corte cantonale). Ora, su tal punto, i giudici di seconda istanza - che non hanno posto il problema in modo corretto - non hanno neppure raccolto sufficienti elementi che permettano di valutare l'esistenza ed eventualmente l'estensione del pregiudizio subito. Senza dubbio, essi rilevano nella sentenza impugnata che l'investimento nella Texon non era particolarmente vantaggioso e che sussistevano sull'euromercato possibilità equivalenti; ma questa considerazione della corte cantonale - che esclude espressamente il calcolo del danno sulla base dell'interesse negativo alla conclusione del contratto - non appare sufficiente ed in particolare non permette al Tribunale federale di sapere ciò che la cliente della Texon avrebbe fatto ove fosse stata esaurientemente informata. Vero è che, per pronunciarsi su fatti congetturali e retrospettivi di questo tipo, il giudice civile deve far capo alla regola dell'art. 42 cpv. 2 CO, a cui rinvia l'art. 99 cpv. 3 CO: tuttavia, egli ha pur sempre bisogno di fatti precisi - ai quali la sentenza impugnata neppure allude - che riguardino l'ipotetico comportamento del danneggiato senza il verificarsi dell'evento dannoso. In quest'ordine di idee, sarebbe utile conoscere la reazione di clienti stranieri di altre banche nel momento in cui essi vennero informati circa la portata della legislazione monetaria, e sapere altresì se vi sono motivi per ritenere che la cedente dell'attrice avrebbe reagito in un determinato modo, ove fosse stata debitamente ragguagliata.
Se ne deve concludere che, mancando qualsiasi indicazione a tal proposito, il Tribunale federale non può stabilire se la cedente dell'attrice abbia diritto al risarcimento di un danno, il cui importo corrisponda realmente a quello fatto valere con la domanda; da questo profilo, il ricorso del convenuto deve pertanto essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa dev'essere rinviata alla corte d'appello perché completi i fatti, nella misura consentita dalla procedura cantonale, e si pronunci in diritto sui punti testé evocati conformemente ai considerandi del Tribunale federale (art. 64 cpv. 1 e 66 OG).
6. In caso d'accoglimento della petizione nel suo principio, il convenuto pretende in sostanza che la sua responsabilità dovrebbe essere sminuita vuoi a causa di un'asserita colpa concomitante o concolpa della cliente (art. 44 CO), vuoi in considerazione del suo intervento disinteressato (art. 99 cpv. 2 CO). A ragione la corte cantonale ha però respinto queste eccezioni. Basti osservare che il Credito Svizzero ha perlomeno assunto il debito della Texon e deve pertanto onorarlo, e che questo argomento è anche incompatibile con le regole della buonafede poiché il danno subito dalla cliente è dovuto essenzialmente - per non dire esclusivamente - alle azioni ed omissioni degli organi del convenuto, commesse del resto nell'ambito di un'attività lucrativa. D'altra parte il Credito Svizzero è anche malvenuto a rimproverare ai suoi clienti l'ignoranza della disciplina fiscale e valutaria nonché l'inconsapevolezza della situazione di fatto della Texon, propria a determinare l'applicazione di questa disciplina: non v'è motivo infatti per ritenere che i clienti stranieri abbiano avuto debita contezza di codesta legislazione e, dinanzi al grave inganno messo in atto dagli organi della Texon, rispettivamente della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero, non si può certo addebitare a questi clienti l'ignoranza della legge o la disconoscenza della situazione di fatto; ed in questo contesto, la circostanza - allegata dal convenuto - per cui la cedente dell'attrice sia stata assistita da un ragioniere, è assolutamente irrilevante.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata alla corte cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. | it | 1. Art. 6 und 176 OR, Art. 2 ZGB. Auslegung einer vom Gläubiger stillschweigend angenommenen Erklärung einer Schuldübernahme nach dem Vertrauensprinzip (E. 2b).
2. Art. 20 OR in Verbindung mit Art. 4 und 5 der Verordnung über Massnahmen gegen den Zufluss ausländischer Gelder vom 20. November 1974/22. Januar 1975 sowie mit Art. 14 VStG.
Nichtigkeit eines Vertrags oder einer Vertragsklausel wegen Widerrechtlichkeit; Prüfungsbefugnis des Richters.
Das Versprechen einer Bank, ein ausländisches Guthaben ohne Abzug des Negativzinses und der Verrechnungssteuer zu verzinsen, verletzt die genannte Verordnung und ist deshalb nichtig. Frage offengelassen, ob die Widerrechtlichkeit der Vertragsklausel sich auch aus dem VStG ergibt (E. 3/4).
3. Art. 97, 397 und 398 OR: Haftung einer Bank wegen Verletzung der Informationspflicht gegenüber den Bankkunden.
Eine Bank, die einem ausländischen Kunden eine Geldanlage empfiehlt und fälschlicherweise die Befreiung von Negativzins und Verrechnungssteuer verspricht, verstösst gegen ihre Informationspflicht; deren Verletzung zieht den Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach sich, d.h. des Schadens, den der Kunde nicht erlitten hätte, wenn die Information genau und vollständig gewesen wäre (E. 5). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,408 | 110 II 360 | 110 II 360
Sachverhalt ab Seite 361
A.- Fondandosi sulla competenza conferitagli dall'art. 1 del decreto federale dell'8 ottobre 1971 per la protezione della moneta (RU 1971, 1446), il Consiglio federale ha emanato un'ordinanza che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri del 20 novembre 1974 (RU 1974, 1822), poi modificata con una novella del 22 gennaio 1975 (RU 1975, 105). Secondo il testo della prima ordinanza, adottata per favorire e promuovere una politica monetaria conforme agli interessi generali del Paese, i capitali stranieri depositati in Svizzera a contare dal 31 ottobre 1974 non erano più rimunerati (art. 4 cpv. 1) e le banche dovevano addebitare al creditore estero una provvigione trimestrale del 3% al massimo sui capitali stranieri affluiti dopo il 31 ottobre 1974 (art. 5 cpv. 1); la Banca nazionale doveva disciplinare il modo di calcolo dell'aumento netto, indicare il periodo determinante e stabilire il saggio della provvigione tenendo conto della situazione del mercato dei cambi (art. 5 cpv. 3). L'ordinanza del 1975 ha esteso, in sostanza, il divieto di rimunerazione a tutti i capitali stranieri (art. 4) ed ha portato il tasso della provvigione dal 3 al 10% al massimo (art. 5 cpv. 1). La Banca nazionale svizzera ha allestito un commentario e delle direttive relativi a questa ordinanza il 26 novembre 1974 e li ha poi completati il 24 gennaio successivo.
B.- a) Una cittadina straniera domiciliata all'estero ha aperto un conto "Z" presso la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero il 18 aprile 1972. Il 10 aprile 1975, la titolare di questo conto ha impartito al Credito Svizzero un ordine scritto di pagamento di Fr. ... a favore della Texon Finanzanstalt di Vaduz, a cui ha fatto seguito un secondo ordine in data 25 settembre 1975 per un importo di Fr. ... Gli investimenti operati sulla Texon, ad un tasso d'interesse annuo del 6% e per una durata di sei mesi, sono stati rinnovati ad ogni scadenza, l'ultima volta il 30 settembre 1976 per un importo di Fr. ... Alla scadenza del 31 marzo 1977, la Texon era debitrice nei confronti della titolare del conto di un importo di Fr. ... in capitale e interessi. Il Credito Svizzero aveva garantito questo investimento fino a concorrenza dell'importo massimo di Fr. ... con un atto di fideiussione semplice rilasciato il 28 dicembre 1976 e scadente il 31 marzo 1977.
b) La Texon Finanzanstalt era una società finanziaria retta dal diritto del Liechtenstein, con sede a Vaduz, che operava in pratica a Chiasso presso gli uffici del Credito Svizzero e presso uno studio legale della città di confine. Fondata nel 1961 con un capitale di Fr. 50'000.--, poi aumentato nel 1977 a Fr. 500'000.--, essa ha raccolto ingenti capitali provenienti nella misura del 90% da clienti stranieri del Credito Svizzero. Agli investitori la Texon assicurava di regola un reddito vantaggioso rispetto ad altri investimenti esteri e impiegava i capitali così ottenuti in molteplici attività imprenditoriali estere. Il "deus ex machina" della Texon era E. X., che ne era l'amministratore e che rivestiva nel contempo la carica di direttore della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero; questa duplice veste gli consentiva di dirottare facilmente sulla Texon i capitali appartenenti a clienti del Credito Svizzero, sia consigliando il cliente in tal senso, sia addirittura senza il consenso di quest'ultimo. In molti casi - come ad esempio in quello concernente la titolare del conto "Z" - X. ed il vicedirettore Y. rilasciavano agli investitori, a nome del Credito Svizzero, delle dichiarazioni di fideiussione o di garanzia che miravano a guadagnare la fiducia dell'investitore nei confronti della Texon e a far nascere in loro la persuasione di operare un investimento su una società di tutta sicurezza, se non addirittura a considerare la Texon quale fiduciaria appartenente allo stesso Credito Svizzero. In questo modo sono stati aperti a favore di stranieri 1316 conti in franchi svizzeri e i fondi investiti presso la Texon hanno superato al 30 marzo 1977 la somma di Fr. ...
Secondo le deposizioni del direttore, i clienti erano indirizzati alla Texon da amici, a conoscenza delle possibilità d'investimento, stimolati dal reddito di regola superiore a quello dell'euromercato e con la convinzione che, trattandosi di investimenti in una società straniera, essi andavano esenti dal pagamento dell'imposta preventiva e dell'interesse negativo giusta la legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 e la citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975.
c) L'affare Texon veniva alla luce nell'aprile del 1977 con il successivo arresto dei dirigenti X. e Y. A questo punto, molti clienti che avevano investito nella Texon si sono rivolti al Credito Svizzero per ottenere il rimborso dei loro averi. Quest'ultimo ha subito comunicato agli investitori ch'esso assumeva nei loro confronti i debiti della Texon, ma che, tenuto a rispettare la legislazione svizzera, doveva riservare fin da quel momento la deduzione dell'imposta preventiva e della provvigione negativa. Per questa ragione, il Credito Svizzero ha rimborsato i creditori della Texon nella misura del 75% e ha trattenuto su conti separati e bloccati - a titolo di garanzia - il rimanente 25%, in attesa che le competenti autorità amministrative stabilissero la ritenuta da operare sui singoli conti sia per l'imposta preventiva sia per l'interesse negativo.
d) Nelle descritte circostanze, anche la titolare del conto "Z" s'è vista accreditare un importo di Fr. ..., mentre la rimanenza di Fr. ... veniva versata su di un conto separato "bloccato per garanzia".
Dopo una procedura assai lunga e complessa (cfr. la sentenza apparsa in DTF 105 Ib 348 segg., nonché le sentenze inedite del 26 marzo e del 15 giugno 1981), venivano stabilite a carico della titolare del conto "Z" sia l'imposta preventiva che la provvigione negativa. In seguito a questi definitivi accertamenti, il Credito Svizzero ha quindi liberato il conto bloccato a favore della sua titolare per un importo di Fr. ... il 6 marzo 1980 e di Fr. ... il 9 ottobre successivo, conservando la somma di Fr. ... per il pagamento dei suddetti contributi.
C.- Con petizione 20 maggio 1977 alla Pretura di Mendrisio-Sud, la W. Inc. - agendo quale cessionaria a titolo fiduciario della titolare del conto "Z" - ha chiesto la condanna del ricorrente al pagamento del saldo da esso trattenuto, ovverosia, dopo riduzione delle pretese in pendenza di procedura, di Fr. ... con interessi del 5% dal 10 ottobre 1980, nonché interessi del 5% su Fr. ... dal 22 aprile 1977 al 6 marzo 1980 e su Fr. ... dal 7 marzo 1980 al 9 ottobre successivo. Il Credito Svizzero ha postulato la reiezione della petizione, che è stata in effetti respinta dal Pretore con decisione del 14 marzo 1982.
Con sentenza del 27 aprile 1983, la II Camera civile del Tribunale di appello ha accolto l'appello 28 aprile 1982 della parte attrice e, in riforma del giudizio di prima istanza, ha ammesso integralmente la petizione.
D.- Con tempestivo ricorso per riforma, il Credito Svizzero, Succursale di Chiasso, ha impugnato la sentenza d'appello, postulando il rigetto integrale della petizione 20 maggio 1977 e protestando le spese e le ripetibili di tutte le istanze. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi.
La W. Inc. ha proposto la reiezione del gravame e la conseguente conferma del giudizio impugnato. La corte cantonale non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Ai fini del giudizio si deve esaminare in primo luogo se il Credito Svizzero è personalmente vincolato dal contratto relativo all'investimento della cedente dell'attrice nella Texon, vuoi per esser stato parte a questo contratto sin dall'inizio da solo o come coobbligato solidale, vuoi perché le regole della buonafede vorrebbero che esso si lasci opporre questo contratto in virtù dell'unità economica esistente fra Texon e Credito Svizzero, vuoi infine perché il convenuto avrebbe assunto a posteriori - a titolo esclusivo o cumulativo - il debito della Texon nei confronti della titolare del conto "Z". Giova appena rilevare infatti che se codesto contratto obbligasse la banca a pagare le somme ritenute, sarebbe superfluo esaminare se la banca stessa è responsabile per l'inadempimento di un'obbligazione precontrattuale o contrattuale di informare, come pure di accertare il danno eventuale che ne è risultato e la natura della riparazione.
a) Dalle costatazioni della corte cantonale, si evince in sostanza che la cedente dell'attrice ha voluto obbligarsi con la Texon in quanto persona giuridica distinta, poiché essa ha firmato a suo favore degli ordini scritti di pagamento ed ha pure ottenuto dal Credito Svizzero degli atti di fideiussione a garanzia degli impegni assunti dall'Anstalt. Questa circostanza non esclude però aprioristicamente che il Credito Svizzero si sia potuto vincolare anch'esso, come condebitore solidale, nei confronti della citata cliente. Certo, l'istituto bancario non poteva essere nel contempo debitore principale e garante in quanto fideiussore e, a prima vista almeno, l'esistenza di dichiarazioni scritte di fideiussione dovrebbe smentire la volontà delle parti (Credito Svizzero e cedente dell'attrice) di obbligarsi mediante il contratto principale; sennonché, ove dovesse risultare che la banca s'è comportata in realtà come parte al contratto principale, con l'accordo della cliente, la fideiussione potrebbe essere considerata senza oggetto ed apparire in casu come una semplice precauzione degli interessati, rivelatasi poi del tutto inutile. Il modo particolarmente intenso in cui la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero s'è occupata personalmente dell'investimento, fissando ad esempio il tasso d'interesse, consentono perlomeno di chiedersi se il convenuto non debba esser considerato a priori come coobbligato della Texon. Se ciò non fosse il caso, si porrebbe allora la questione di sapere se le regole della buonafede dedotte dall'art. 2 CC non impediscano al convenuto di prevalersi della personalità giuridica indipendente della Texon e del Credito Svizzero, ove si pensi che la prima era un'emanazione della Succursale di Chiasso dello stesso istituto bancario e che le due società si presentavano in realtà come una sola entità economica o perlomeno come due entità strettamente connesse. Per l'esame di tale questione, tornerebbe applicabile la giurisprudenza relativa alla responsabilità verso terzi d'una società anonima dominata e del suo azionista unico o principale che forma con questa un'unità economica (cfr. DTF 108 II 214 consid. 6a e rif.).
Le questioni testé evocate possono tuttavia rimanere aperte per i motivi che si esporranno in seguito.
b) Partendo dall'ipotesi che il Credito Svizzero non s'era obbligato mediante il contratto principale relativo all'investimento nella Texon della cedente dell'attrice, si deve comunque osservare che, con la scoperta dello scandalo di Chiasso, il convenuto s'è impegnato ad assumere il debito della Texon (art. 176 CO). Date le circostanze, non importa stabilire se questa assunzione era esclusiva o cumulativa: favorevole alla titolare del conto "Z", la proposta d'un simile contratto non soggiaceva ad accettazione espressa (art. 6 CO), ed è stata in effetti accettata tacitamente dalla creditrice. La portata di questo contratto dev'essere interpretata e determinata secondo il principio dell'affidamento, ovverosia secondo il senso che il destinatario della dichiarazione di volontà deve ragionevolmente attribuire in buonafede ai termini utilizzati (DTF 108 II 317, DTF 105 II 18 consid. 3a e rif.). Ora, la proposta del Credito Svizzero era destinata a tranquillizzare i clienti dopo lo scoppio dello scandalo e, a parte le riserve espresse, deve dunque esser recepita come un impegno del convenuto volto ad assumere tutti i debiti della Texon in capitale e interessi. Questa interpretazione si impone poi a maggior ragione ove si pensi che l'impegno generale assunto nei confronti di tutti i clienti dell'Anstalt era destinato in larga misura - e comunque lo è stato nel caso in esame - a sostituire le fideiussioni e le garanzie concesse dal Credito Svizzero. Né un senso diverso può esser dedotto dallo scritto inviato dal convenuto al legale della cliente il 10 maggio 1977, poiché le sole riserve ivi espresse concernono l'obbligo del ricorrente di rispettare le prescrizioni federali sull'imposta preventiva e sulla provvigione negativa. Ne consegue che il contratto d'assunzione di debito dev'esser qui inteso nel senso che il Credito Svizzero ha assunto la totalità dei debiti della Texon risultanti dall'investimento operato dalla cliente, con la sola riserva relativa all'adempimento di norme imperative del diritto pubblico.
3. a) Come risulta dalle costatazioni della corte cantonale - discusse invano dal convenuto - gli investimenti nella Texon beneficiavano di un interesse pattuito del 6% netto, ovverosia senza imposta preventiva né provvigione negativa. D'altra parte la cliente reputava anche che queste contribuzioni non fossero nemmeno dovute, dal momento che la Texon era una società finanziaria straniera che operava all'estero. Per contro, tanto il convenuto quanto la Texon, tenuti ad informare i loro clienti in modo corretto, dovevano comunque sapere che gli investimenti non potevano sfuggire all'imposta preventiva e all'interesse negativo e dovevano ragguagliare di conseguenza i clienti in modo da risparmiar loro ogni possibile danno. In queste circostanze, una simile clausola contrattuale d'interesse netto dev'essere intesa nel senso che la Texon o eventualmente il Credito Svizzero avrebbero sopportato imposta e provvigione ove questi tributi fossero stati invece esatti contro ogni previsione. Ne consegue che il pagamento dell'interesse netto costituisce in casu l'oggetto stesso del contratto e non una semplice condizione di fatto esterna che potrebbe esser presa in considerazione come elemento necessario soltanto nell'ambito dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO.
b) La corte cantonale ha accertato la pattuizione di un interesse netto unicamente per gli investimenti nella Texon, mentre la parte attrice sostiene in risposta che la titolare del conto "Z" aveva già effettuato investimenti presso il Credito Svizzero con interesse netto dal 1972 al 1975. Questa pretesa non si appoggia tuttavia sulle costatazioni determinanti dell'istanza cantonale e la resistente non si prevale neppure di circostanze eccezionali che consentirebbero al Tribunale federale di completare o far completare gli accertamenti di fatto (art. 63/64 OG): ciò stante, ci si deve quindi attenere alla costatazione della sentenza impugnata, secondo cui l'interesse netto del 6% è stato concordato unicamente per gli investimenti operati nella Texon Anstalt. Ora, nel concreto caso, gli averi depositati dalla cedente dell'attrice sono stati trasferiti dal Credito Svizzero alla Texon nell'aprile e nel settembre del 1975, ossia dopo l'entrata in vigore dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri (21 novembre 1974 alle ore 7 antimeridiane).
Per quanto concerne l'imposta preventiva, l'ammontare addossato alla cliente comprende un importo di Fr. ... per gli anni 1972/75 e un importo di Fr. ... per gli anni 1976/77: l'imposta preventiva inerente al periodo che precede il collocamento di capitali nella Texon non è pertanto influenzata dalla nota promessa d'interesse netto e nulla s'oppone pertanto al suo addebitamento in ossequio all'art. 14 cpv. 1 LIP.
4. L'assunzione del debito della Texon da parte del Credito Svizzero sarebbe priva d'oggetto, ove il debito assunto corrispondesse ad un'obbligazione non valida, a causa della nullità del contratto che la prevede (art. 20 CO). Ora, se l'impegno della Texon è nullo, la promessa del Credito Svizzero di rispettare codesto impegno sarebbe pure nulla (cfr. DTF 107 II 447 consid. 1) e la fideiussione, in quanto contratto accessorio, sarebbe su tal punto altrettanto inefficace (art. 492 cpv. 2 CO).
Secondo la giurisprudenza, un contratto o una clausola contrattuale sono nulli per illiceità soltanto se la legge lo prevede espressamente o se la nullità risulta dal senso e dallo scopo della norma in questione (DTF 107 II 193 /94 consid. 3 e rif.). Il giudice civile deve rilevare la nullità d'ufficio e può esaminare liberamente se il contratto o la clausola contrattuale sono nulli alla luce del diritto privato (DTF 107 II 449 consid. 2b, DTF 105 II 312 consid. 2, DTF 96 II 390 consid. 3a); esso è invece vincolato dalle decisioni cresciute in giudicato ed emanate dall'autorità amministrativa competente che stabiliscono il principio e fissano l'ammontare dei contributi a titolo d'imposta preventiva e di provvigione negativa (cfr. DTF 108 II 460 segg. e rif.).
a) L'art. 5 dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri imponeva alle banche l'obbligo di addebitare al creditore estero un interesse negativo. Anche se l'ordinanza è stata in seguito modificata e poi abrogata (cfr. RU 1978, 246; 1979, 1002; 1980, 1110; RS 951.151), essa è rimasta nondimeno applicabile, in quanto disciplina temporanea, ai fatti subentrati durante la sua vigenza (cfr. DTF 105 IV 2 /3 consid. 1, DTF 102 IV 202). Ora, il testo della norma appena citata non dice alcunché sulla validità o meno di una clausola convenzionale contraria; per converso, il commentario e le direttive della Banca nazionale - che non erano stati pubblicati (DTF 105 Ib 375 consid. 16a) - contengono una regola, n. 16, che vieta alle banche di assumersi il pagamento dell'interesse negativo e, nell'ambito di ricorsi proposti da singoli clienti della Texon/Credito Svizzero contro la decisione 27 febbraio 1978 della Banca nazionale (cfr. DTF 105 Ib 352), il Tribunale federale ha avuto modo di rilevare che tale regola era conforme al senso ed allo scopo della norma, ma che quest'ultima non s'opponeva affatto al computo di indennità di risarcimento eventualmente dovute dalla banca al cliente in virtù del diritto civile (sentenza 15 giugno 1981 in re S., consid. 4c; sentenza 26 marzo 1981 in re D., consid. 10c). Da questa giurisprudenza non v'è motivo di scostarsi, poiché la finalità stessa della legislazione monetaria urgente era quella di impedire agli interessati - tramite accordi privati - di rendere a priori inefficace una disposizione imperativa volta a combattere contro l'afflusso indesiderato di capitali stranieri e a provocarne il deflusso (cfr. DTF 105 Ib 359 b, 369 consid. 11a); simili accordi, infatti, avrebbero eliminato d'acchito l'effetto dissuasivo insito nella provvigione negativa. In queste circostanze, è dunque nulla (art. 20 CO) una convenzione conclusa fra il cliente e la banca con cui quest'ultima si sarebbe impegnata ad assumere - direttamente o indirettamente - il pagamento dell'interesse negativo: ciò significa in altre parole che, nella misura in cui la pattuizione di un interesse netto del 6% implica la promessa della Texon/Credito Svizzero di prendere a suo carico l'ammontare della provvigione, la relativa clausola contrattuale si rivela nulla per illiceità.
b) In virtù dell'art. 14 cpv. 1 LIP, il contribuente, ovverosia il debitore della prestazione imponibile (art. 10 cpv. 1 LIP), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di codesta prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario, e ogni convenzione in contrario è nulla. Questa disposizione consente al contribuente di recuperare l'imposta addossando il carico fiscale al destinatario della prestazione imponibile, che lo sopporta vuoi provvisoriamente, quando può far valere il suo diritto al rimborso nelle condizioni poste dagli art. 21 e segg. LIP, vuoi definitivamente, quando le dette condizioni non sono adempiute (DTF 108 Ib 477 consid. 3a/b, DTF 107 Ib 104 consid. 4; ASA 44.322 segg.). Secondo l'opinione espressa dalla dottrina e dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e condivisa dal Tribunale federale, l'art. 14 LIP non impedirebbe tuttavia al debitore della prestazione imponibile di prendere l'imposta a suo carico; sennonché, avendo il contribuente l'obbligo di diritto pubblico di addossarla al beneficiario (DTF DTF 108 Ib 477 consid. 3a), l'importo effettivo della prestazione concordata dalle parti ed imponibile sarebbe in pratica più elevato, il debitore dovendo determinare questo importo effettivo, calcolare quello dell'imposta e trasferire poi l'onere fiscale al creditore, ovvero al beneficiario di codesta prestazione imponibile (cfr. DTF 108 Ib 478 consid. 3c; W. ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, n. 3.4 e 3.5 all'art. 13). Ai fini del giudizio, tale questione non merita tuttavia maggiore approfondimento e non occorre esaminare in modo particolare se il giudice civile possa pronunciarsi o meno sull'esistenza e sulla validità d'una simile convenzione stipulata dalle parti: nella fattispecie, la relativa clausola contrattuale si rivela infatti nulla per un altro motivo.
c) La validità della clausola contrattuale che lasciava l'imposta preventiva a carico della banca dev'essere vagliata - d'ufficio - anche alla luce del divieto di corrispondere interessi, ovverosia di rimunerare i capitali stranieri depositati in Svizzera (art. 4 cpv. 1 della citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975).
ca) Come risulta dalle considerazioni che precedono, la clausola relativa all'interesse netto dev'essere compresa nel senso che questa clausola comportava un interesse lordo superiore, il quale consentiva a sua volta di versare o bonificare al cliente l'interesse netto dopo deduzione dell'imposta preventiva. Ne discende che, nella misura in cui la cessionaria della titolare del conto "Z" invoca questa clausola per opporsi al trasferimento dell'imposta preventiva, essa si avvale in realtà d'una componente della clausola relativa agli interessi: ora, se questa clausola è nulla giusta l'art. 20 CO, la parte attrice non può ovviamente prevalersene.
cb) La clausola contrattuale testé citata si riferisce ad interessi promessi su capitali esteri depositati in Svizzera fra l'aprile del 1975 ed il 31 marzo 1977 e collocati ogni volta a termine per un periodo di sei mesi. In quel momento, era in vigore la nota ordinanza del 20 novembre 1974, secondo la modificazione del 22 gennaio 1975, e l'art. 4 cpv. 1 di codesta ordinanza stabiliva che i capitali stranieri non potevano più essere rimunerati. Ora, la legittimità e la costituzionalità di questa disposizione non possono essere revocate in dubbio (cfr. DTF 105 Ib 369 segg. consid. 11): il divieto di rimunerare i capitali stranieri, ovverosia di corrispondere interessi positivi, perseguiva infatti lo stesso scopo insito nel prelevamento della provvigione ed era destinato anzi ad assicurare l'efficacia di questa contribuzione. Dal profilo del diritto civile, la sanzione giuridica legata a questa regola non può essere altro che la nullità di una clausola contrattuale che comporti una trasgressione di questo divieto; basti osservare a titolo di raffronto che la giurisprudenza considera pure nulle le convenzioni d'interessi che appaiono incompatibili con le disposizioni del diritto imperativo che le concernono (cfr. DTF 96 I 9 consid. 3a, DTF 93 II 190 segg., DTF 80 II 329 consid. 2).
cc) Se ne deve concludere che la clausola contrattuale relativa all'interesse netto dev'esser dichiarata nulla poiché contraria all'art. 4 dell'ordinanza del Consiglio federale. La soluzione potrebbe essere diversa soltanto se la Banca nazionale avesse concesso su tal punto una deroga in applicazione dell'art. 4 cpv. 2 della citata ordinanza: sennonché, una siffatta deroga al divieto di rimunerare i capitali stranieri non risulta né dalla sentenza impugnata, né dalle allegazioni delle parti e la questione non merita quindi maggiore approfondimento.
d) Nella fattispecie, tuttavia, le parti e comunque la cedente dell'attrice sono partite dal presupposto che l'investimento nella Texon non era soggetto alla legislazione valutaria. In mancanza d'una tempestiva dichiarazione d'invalidazione ai sensi dell'art. 31 CO non occorre stabilire in questa sede se tale circostanza permettesse - eventualmente - di non mantenere il contratto a causa d'un vizio del consenso. Per converso, si deve rilevare che, su tal punto, non può essere ravvisata un'obbligazione contrattuale assunta dalla Texon/Credito Svizzero sotto forma d'una promessa relativa al suo non assoggettamento alla legislazione monetaria, obbligazione che ingenererebbe la sua responsabilità per inadempienza; del resto, una simile clausola contrattuale destinata ad impedire - anche solo a titolo eventuale - l'applicazione di una norma imperativa che comporta la nullità di accordi contrari, sarebbe inficiata anch'essa da nullità.
e) Da quanto sopra discende che la convenzione d'interessi stipulata dalle parti - attuali o originarie - è nulla in applicazione dell'art. 20 CO, nella misura in cui essa ha liberato la cedente dell'attrice dall'addossamento dell'imposta preventiva e della provvigione negativa (cfr. DTF 102 II 403 segg.), ritenuto altresì che, per le particolarità del caso, non occorre valutare l'incidenza della nullità di talune clausole contrattuali sulla validità dell'intero contratto (art. 20 cpv. 2 CO). È pacifico quindi che, per la nullità della clausola invocata, la pretesa della resistente di ricuperare le somme trattenute non può fondarsi su di una valida obbligazione di fare, che la Texon/Credito Svizzero non può neppure esser tenuta a risarcire un danno derivato dall'inadempimento d'una siffatta obbligazione giuridicamente inesistente e che, per lo stesso motivo, la domanda della parte attrice non può essere accolta sulla base dell'art. 400 CO, contrariamente a quanto asseverato dalla corte cantonale.
5. La nullità della clausola contrattuale litigiosa non impedisce tuttavia che il Credito Svizzero possa esser tenuto a rispondere di un danno in virtù di un'altra causa giuridica (cfr. DTF 45 II 553 /54, DTF 40 II 370 /72, criticate a torto dal ricorrente).
a) Come risulta dalla querelata sentenza, la cedente dell'attrice era legata per contratto al Credito Svizzero fin dal 1972 e vi aveva depositato i propri averi. Ora, ai fini del giudizio, non occorre stabilire con esattezza la natura e la portata delle relazioni instaurate con la banca, che fa menzione di un contratto di deposito di titoli e conto corrente retti dalle disposizioni sul mandato, ad esclusione di un mandato avente per oggetto la gestione di un patrimonio (cfr. DTF 100 II 370 segg. consid. 3, DTF 96 II 149 /50 consid. 2, DTF 91 II 445 segg.). Per converso, basta osservar invece - con la corte cantonale - che il direttore X. ha consigliato alla cliente di investire Fr. ... sulla Texon nel 1975 nell'ambito di rapporti contrattuali, facendole credere che essa avrebbe beneficiato di un interesse del 6% e che questo interesse sarebbe stato netto da imposta preventiva e provvigione negativa poiché la Texon non era a parer suo soggetta a questi contributi, essendo una persona giuridica straniera operante all'estero. Ora, questi ragguagli erano - come s'è visto - totalmente errati, ed anche volendo supporre che il contratto stipulato fra le parti non prevedesse sin dall'inizio un simile dovere contrattuale della banca di consigliare il cliente, si dovrebbe comunque dedurre che le parti stesse hanno in quel mentre esteso a tal fine l'oggetto del mandato per atti concludenti.
Ne consegue che, in quanto mandatario incaricato di vigilare agli interessi della sua cliente, il Credito Svizzero doveva fare tutto il necessario per eseguire regolarmente e fedelmente l'affare affidatogli e gli incombeva in modo particolare di informare senza indugi il mandante su ogni circostanza che poteva impedire o rendere difficile l'adempimento del proprio compito; se il convenuto voleva dare consigli circa la possibilità e le modalità d'investimento, doveva farlo allora in modo corretto, nella misura che da lui si poteva ragionevolmente pretendere, e semmai sarebbe stato suo dovere di ragguagliarsi preventivamente prima di consigliare il proprio mandante (art. 397/398 CO; DTF 108 II 197 segg., DTF 93 II 313 /14 consid. 2a). Ora, nella fattispecie, ci si poteva perlomeno attendere da un istituto bancario come la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero che fosse a conoscenza della legislazione sull'imposta preventiva e sulla protezione della moneta, in modo da consigliare con compiutezza e diligenza la propria cliente, ed una corretta informazione in tal senso si imponeva poi a maggior ragione ove si pensi che la normativa urgente sulla salvaguardia della moneta era destinata a dissuadere gli investitori stranieri dal collocare capitali in franchi svizzeri, colpendo contemporaneamente i relativi averi con un divieto di rimunerazione e con il prelevamento di una provvigione negativa (cfr. sentenza 26 marzo 1981 in re D., già citata, consid. 5c/d). È dunque evidente che il convenuto ha disatteso in modo particolarmente grave l'obbligo che gli incombeva di informare la cedente dell'attrice, spingendola anzi ad investire denaro nella Texon, in special modo mediante il rilascio di una fideiussione atta a garantire tale investimento.
In questo contesto, del resto, non è superfluo rilevare che se le parti - contrariamente al caso in esame - non fossero già state legate da un contratto al momento del deposito di capitali presso la Texon, le regole inerenti ai doveri precontrattuali avrebbero comunque imposto agli organi dell'istituto bancario di informare i clienti sia sulla situazione di fatto, sia sulla legislazione bancaria e valutaria concretamente applicabile (cfr. DTF 105 II 79 consid. 2); ed in questa ipotesi, il contratto sarebbe comunque intervenuto in seguito ed il dovere contrattuale di fedeltà della Texon/Credito Svizzero avrebbe voluto allora che il cliente fosse immediatamente informato sull'impossibilità di soddisfare il contratto.
b) Stante quel che precede, il Credito Svizzero deve pertanto rispondere nei confronti dell'attrice per l'inadempimento di questa obbligazione di informare ai sensi degli art. 97, 397 e 398 CO. In materia contrattuale, il mandante può far valere il suo interesse all'esecuzione di detta obbligazione, ovverosia l'interesse contrattuale positivo, e chiedere il risarcimento del danno che egli non avrebbe patito ove la necessaria informazione fosse stata esatta e completa (e non l'interesse all'adempimento del contratto concluso con la Texon in seguito all'informazione erronea, ovvero al rispetto della clausola d'interesse netto, come ritenuto - a quanto sembra - dalla corte cantonale). Ora, su tal punto, i giudici di seconda istanza - che non hanno posto il problema in modo corretto - non hanno neppure raccolto sufficienti elementi che permettano di valutare l'esistenza ed eventualmente l'estensione del pregiudizio subito. Senza dubbio, essi rilevano nella sentenza impugnata che l'investimento nella Texon non era particolarmente vantaggioso e che sussistevano sull'euromercato possibilità equivalenti; ma questa considerazione della corte cantonale - che esclude espressamente il calcolo del danno sulla base dell'interesse negativo alla conclusione del contratto - non appare sufficiente ed in particolare non permette al Tribunale federale di sapere ciò che la cliente della Texon avrebbe fatto ove fosse stata esaurientemente informata. Vero è che, per pronunciarsi su fatti congetturali e retrospettivi di questo tipo, il giudice civile deve far capo alla regola dell'art. 42 cpv. 2 CO, a cui rinvia l'art. 99 cpv. 3 CO: tuttavia, egli ha pur sempre bisogno di fatti precisi - ai quali la sentenza impugnata neppure allude - che riguardino l'ipotetico comportamento del danneggiato senza il verificarsi dell'evento dannoso. In quest'ordine di idee, sarebbe utile conoscere la reazione di clienti stranieri di altre banche nel momento in cui essi vennero informati circa la portata della legislazione monetaria, e sapere altresì se vi sono motivi per ritenere che la cedente dell'attrice avrebbe reagito in un determinato modo, ove fosse stata debitamente ragguagliata.
Se ne deve concludere che, mancando qualsiasi indicazione a tal proposito, il Tribunale federale non può stabilire se la cedente dell'attrice abbia diritto al risarcimento di un danno, il cui importo corrisponda realmente a quello fatto valere con la domanda; da questo profilo, il ricorso del convenuto deve pertanto essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa dev'essere rinviata alla corte d'appello perché completi i fatti, nella misura consentita dalla procedura cantonale, e si pronunci in diritto sui punti testé evocati conformemente ai considerandi del Tribunale federale (art. 64 cpv. 1 e 66 OG).
6. In caso d'accoglimento della petizione nel suo principio, il convenuto pretende in sostanza che la sua responsabilità dovrebbe essere sminuita vuoi a causa di un'asserita colpa concomitante o concolpa della cliente (art. 44 CO), vuoi in considerazione del suo intervento disinteressato (art. 99 cpv. 2 CO). A ragione la corte cantonale ha però respinto queste eccezioni. Basti osservare che il Credito Svizzero ha perlomeno assunto il debito della Texon e deve pertanto onorarlo, e che questo argomento è anche incompatibile con le regole della buonafede poiché il danno subito dalla cliente è dovuto essenzialmente - per non dire esclusivamente - alle azioni ed omissioni degli organi del convenuto, commesse del resto nell'ambito di un'attività lucrativa. D'altra parte il Credito Svizzero è anche malvenuto a rimproverare ai suoi clienti l'ignoranza della disciplina fiscale e valutaria nonché l'inconsapevolezza della situazione di fatto della Texon, propria a determinare l'applicazione di questa disciplina: non v'è motivo infatti per ritenere che i clienti stranieri abbiano avuto debita contezza di codesta legislazione e, dinanzi al grave inganno messo in atto dagli organi della Texon, rispettivamente della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero, non si può certo addebitare a questi clienti l'ignoranza della legge o la disconoscenza della situazione di fatto; ed in questo contesto, la circostanza - allegata dal convenuto - per cui la cedente dell'attrice sia stata assistita da un ragioniere, è assolutamente irrilevante.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata alla corte cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. | it | 1. Art. 6 et 176 CO, art. 2 CC. Interprétation selon le principe de la confiance d'une déclaration de reprise de dette, acceptée tacitement par le créancier (consid. 2b).
2. Art. 20 CO en rapport avec les art. 4 et 5 de l'ordonnance du 20 novembre 1974/22 janvier 1975 instituant des mesures destinées à lutter contre l'afflux de fonds étrangers et avec l'art. 14 LIA.
Nullité d'un contrat ou d'une clause contractuelle pour illicéité; pouvoir d'examen du juge.
La promesse d'une banque de rémunérer un investissement étranger sans déduction de la commission et de l'impôt anticipé viole l'ordonnance précitée et est par conséquent nulle. L'illicéité de la clause contractuelle peut-elle aussi résulter en l'espèce des dispositions de la LIA? Question laissée indécise (consid. 3/4).
3. Art. 97, 397 et 398 CO: responsabilité d'une banque pour violation de l'obligation d'informer ses clients.
L'institut bancaire qui conseille un investissement à un client étranger en promettant de manière erronée l'exemption de la commission et de l'impôt anticipé manque à son devoir d'information: ce manquement entraîne l'obligation de payer des dommages-intérêts positifs, correspondant au dommage que le client n'aurait pas subi si l'information avait été exacte et complète (consid. 5). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,409 | 110 II 360 | 110 II 360
Sachverhalt ab Seite 361
A.- Fondandosi sulla competenza conferitagli dall'art. 1 del decreto federale dell'8 ottobre 1971 per la protezione della moneta (RU 1971, 1446), il Consiglio federale ha emanato un'ordinanza che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri del 20 novembre 1974 (RU 1974, 1822), poi modificata con una novella del 22 gennaio 1975 (RU 1975, 105). Secondo il testo della prima ordinanza, adottata per favorire e promuovere una politica monetaria conforme agli interessi generali del Paese, i capitali stranieri depositati in Svizzera a contare dal 31 ottobre 1974 non erano più rimunerati (art. 4 cpv. 1) e le banche dovevano addebitare al creditore estero una provvigione trimestrale del 3% al massimo sui capitali stranieri affluiti dopo il 31 ottobre 1974 (art. 5 cpv. 1); la Banca nazionale doveva disciplinare il modo di calcolo dell'aumento netto, indicare il periodo determinante e stabilire il saggio della provvigione tenendo conto della situazione del mercato dei cambi (art. 5 cpv. 3). L'ordinanza del 1975 ha esteso, in sostanza, il divieto di rimunerazione a tutti i capitali stranieri (art. 4) ed ha portato il tasso della provvigione dal 3 al 10% al massimo (art. 5 cpv. 1). La Banca nazionale svizzera ha allestito un commentario e delle direttive relativi a questa ordinanza il 26 novembre 1974 e li ha poi completati il 24 gennaio successivo.
B.- a) Una cittadina straniera domiciliata all'estero ha aperto un conto "Z" presso la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero il 18 aprile 1972. Il 10 aprile 1975, la titolare di questo conto ha impartito al Credito Svizzero un ordine scritto di pagamento di Fr. ... a favore della Texon Finanzanstalt di Vaduz, a cui ha fatto seguito un secondo ordine in data 25 settembre 1975 per un importo di Fr. ... Gli investimenti operati sulla Texon, ad un tasso d'interesse annuo del 6% e per una durata di sei mesi, sono stati rinnovati ad ogni scadenza, l'ultima volta il 30 settembre 1976 per un importo di Fr. ... Alla scadenza del 31 marzo 1977, la Texon era debitrice nei confronti della titolare del conto di un importo di Fr. ... in capitale e interessi. Il Credito Svizzero aveva garantito questo investimento fino a concorrenza dell'importo massimo di Fr. ... con un atto di fideiussione semplice rilasciato il 28 dicembre 1976 e scadente il 31 marzo 1977.
b) La Texon Finanzanstalt era una società finanziaria retta dal diritto del Liechtenstein, con sede a Vaduz, che operava in pratica a Chiasso presso gli uffici del Credito Svizzero e presso uno studio legale della città di confine. Fondata nel 1961 con un capitale di Fr. 50'000.--, poi aumentato nel 1977 a Fr. 500'000.--, essa ha raccolto ingenti capitali provenienti nella misura del 90% da clienti stranieri del Credito Svizzero. Agli investitori la Texon assicurava di regola un reddito vantaggioso rispetto ad altri investimenti esteri e impiegava i capitali così ottenuti in molteplici attività imprenditoriali estere. Il "deus ex machina" della Texon era E. X., che ne era l'amministratore e che rivestiva nel contempo la carica di direttore della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero; questa duplice veste gli consentiva di dirottare facilmente sulla Texon i capitali appartenenti a clienti del Credito Svizzero, sia consigliando il cliente in tal senso, sia addirittura senza il consenso di quest'ultimo. In molti casi - come ad esempio in quello concernente la titolare del conto "Z" - X. ed il vicedirettore Y. rilasciavano agli investitori, a nome del Credito Svizzero, delle dichiarazioni di fideiussione o di garanzia che miravano a guadagnare la fiducia dell'investitore nei confronti della Texon e a far nascere in loro la persuasione di operare un investimento su una società di tutta sicurezza, se non addirittura a considerare la Texon quale fiduciaria appartenente allo stesso Credito Svizzero. In questo modo sono stati aperti a favore di stranieri 1316 conti in franchi svizzeri e i fondi investiti presso la Texon hanno superato al 30 marzo 1977 la somma di Fr. ...
Secondo le deposizioni del direttore, i clienti erano indirizzati alla Texon da amici, a conoscenza delle possibilità d'investimento, stimolati dal reddito di regola superiore a quello dell'euromercato e con la convinzione che, trattandosi di investimenti in una società straniera, essi andavano esenti dal pagamento dell'imposta preventiva e dell'interesse negativo giusta la legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 e la citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975.
c) L'affare Texon veniva alla luce nell'aprile del 1977 con il successivo arresto dei dirigenti X. e Y. A questo punto, molti clienti che avevano investito nella Texon si sono rivolti al Credito Svizzero per ottenere il rimborso dei loro averi. Quest'ultimo ha subito comunicato agli investitori ch'esso assumeva nei loro confronti i debiti della Texon, ma che, tenuto a rispettare la legislazione svizzera, doveva riservare fin da quel momento la deduzione dell'imposta preventiva e della provvigione negativa. Per questa ragione, il Credito Svizzero ha rimborsato i creditori della Texon nella misura del 75% e ha trattenuto su conti separati e bloccati - a titolo di garanzia - il rimanente 25%, in attesa che le competenti autorità amministrative stabilissero la ritenuta da operare sui singoli conti sia per l'imposta preventiva sia per l'interesse negativo.
d) Nelle descritte circostanze, anche la titolare del conto "Z" s'è vista accreditare un importo di Fr. ..., mentre la rimanenza di Fr. ... veniva versata su di un conto separato "bloccato per garanzia".
Dopo una procedura assai lunga e complessa (cfr. la sentenza apparsa in DTF 105 Ib 348 segg., nonché le sentenze inedite del 26 marzo e del 15 giugno 1981), venivano stabilite a carico della titolare del conto "Z" sia l'imposta preventiva che la provvigione negativa. In seguito a questi definitivi accertamenti, il Credito Svizzero ha quindi liberato il conto bloccato a favore della sua titolare per un importo di Fr. ... il 6 marzo 1980 e di Fr. ... il 9 ottobre successivo, conservando la somma di Fr. ... per il pagamento dei suddetti contributi.
C.- Con petizione 20 maggio 1977 alla Pretura di Mendrisio-Sud, la W. Inc. - agendo quale cessionaria a titolo fiduciario della titolare del conto "Z" - ha chiesto la condanna del ricorrente al pagamento del saldo da esso trattenuto, ovverosia, dopo riduzione delle pretese in pendenza di procedura, di Fr. ... con interessi del 5% dal 10 ottobre 1980, nonché interessi del 5% su Fr. ... dal 22 aprile 1977 al 6 marzo 1980 e su Fr. ... dal 7 marzo 1980 al 9 ottobre successivo. Il Credito Svizzero ha postulato la reiezione della petizione, che è stata in effetti respinta dal Pretore con decisione del 14 marzo 1982.
Con sentenza del 27 aprile 1983, la II Camera civile del Tribunale di appello ha accolto l'appello 28 aprile 1982 della parte attrice e, in riforma del giudizio di prima istanza, ha ammesso integralmente la petizione.
D.- Con tempestivo ricorso per riforma, il Credito Svizzero, Succursale di Chiasso, ha impugnato la sentenza d'appello, postulando il rigetto integrale della petizione 20 maggio 1977 e protestando le spese e le ripetibili di tutte le istanze. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi.
La W. Inc. ha proposto la reiezione del gravame e la conseguente conferma del giudizio impugnato. La corte cantonale non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Ai fini del giudizio si deve esaminare in primo luogo se il Credito Svizzero è personalmente vincolato dal contratto relativo all'investimento della cedente dell'attrice nella Texon, vuoi per esser stato parte a questo contratto sin dall'inizio da solo o come coobbligato solidale, vuoi perché le regole della buonafede vorrebbero che esso si lasci opporre questo contratto in virtù dell'unità economica esistente fra Texon e Credito Svizzero, vuoi infine perché il convenuto avrebbe assunto a posteriori - a titolo esclusivo o cumulativo - il debito della Texon nei confronti della titolare del conto "Z". Giova appena rilevare infatti che se codesto contratto obbligasse la banca a pagare le somme ritenute, sarebbe superfluo esaminare se la banca stessa è responsabile per l'inadempimento di un'obbligazione precontrattuale o contrattuale di informare, come pure di accertare il danno eventuale che ne è risultato e la natura della riparazione.
a) Dalle costatazioni della corte cantonale, si evince in sostanza che la cedente dell'attrice ha voluto obbligarsi con la Texon in quanto persona giuridica distinta, poiché essa ha firmato a suo favore degli ordini scritti di pagamento ed ha pure ottenuto dal Credito Svizzero degli atti di fideiussione a garanzia degli impegni assunti dall'Anstalt. Questa circostanza non esclude però aprioristicamente che il Credito Svizzero si sia potuto vincolare anch'esso, come condebitore solidale, nei confronti della citata cliente. Certo, l'istituto bancario non poteva essere nel contempo debitore principale e garante in quanto fideiussore e, a prima vista almeno, l'esistenza di dichiarazioni scritte di fideiussione dovrebbe smentire la volontà delle parti (Credito Svizzero e cedente dell'attrice) di obbligarsi mediante il contratto principale; sennonché, ove dovesse risultare che la banca s'è comportata in realtà come parte al contratto principale, con l'accordo della cliente, la fideiussione potrebbe essere considerata senza oggetto ed apparire in casu come una semplice precauzione degli interessati, rivelatasi poi del tutto inutile. Il modo particolarmente intenso in cui la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero s'è occupata personalmente dell'investimento, fissando ad esempio il tasso d'interesse, consentono perlomeno di chiedersi se il convenuto non debba esser considerato a priori come coobbligato della Texon. Se ciò non fosse il caso, si porrebbe allora la questione di sapere se le regole della buonafede dedotte dall'art. 2 CC non impediscano al convenuto di prevalersi della personalità giuridica indipendente della Texon e del Credito Svizzero, ove si pensi che la prima era un'emanazione della Succursale di Chiasso dello stesso istituto bancario e che le due società si presentavano in realtà come una sola entità economica o perlomeno come due entità strettamente connesse. Per l'esame di tale questione, tornerebbe applicabile la giurisprudenza relativa alla responsabilità verso terzi d'una società anonima dominata e del suo azionista unico o principale che forma con questa un'unità economica (cfr. DTF 108 II 214 consid. 6a e rif.).
Le questioni testé evocate possono tuttavia rimanere aperte per i motivi che si esporranno in seguito.
b) Partendo dall'ipotesi che il Credito Svizzero non s'era obbligato mediante il contratto principale relativo all'investimento nella Texon della cedente dell'attrice, si deve comunque osservare che, con la scoperta dello scandalo di Chiasso, il convenuto s'è impegnato ad assumere il debito della Texon (art. 176 CO). Date le circostanze, non importa stabilire se questa assunzione era esclusiva o cumulativa: favorevole alla titolare del conto "Z", la proposta d'un simile contratto non soggiaceva ad accettazione espressa (art. 6 CO), ed è stata in effetti accettata tacitamente dalla creditrice. La portata di questo contratto dev'essere interpretata e determinata secondo il principio dell'affidamento, ovverosia secondo il senso che il destinatario della dichiarazione di volontà deve ragionevolmente attribuire in buonafede ai termini utilizzati (DTF 108 II 317, DTF 105 II 18 consid. 3a e rif.). Ora, la proposta del Credito Svizzero era destinata a tranquillizzare i clienti dopo lo scoppio dello scandalo e, a parte le riserve espresse, deve dunque esser recepita come un impegno del convenuto volto ad assumere tutti i debiti della Texon in capitale e interessi. Questa interpretazione si impone poi a maggior ragione ove si pensi che l'impegno generale assunto nei confronti di tutti i clienti dell'Anstalt era destinato in larga misura - e comunque lo è stato nel caso in esame - a sostituire le fideiussioni e le garanzie concesse dal Credito Svizzero. Né un senso diverso può esser dedotto dallo scritto inviato dal convenuto al legale della cliente il 10 maggio 1977, poiché le sole riserve ivi espresse concernono l'obbligo del ricorrente di rispettare le prescrizioni federali sull'imposta preventiva e sulla provvigione negativa. Ne consegue che il contratto d'assunzione di debito dev'esser qui inteso nel senso che il Credito Svizzero ha assunto la totalità dei debiti della Texon risultanti dall'investimento operato dalla cliente, con la sola riserva relativa all'adempimento di norme imperative del diritto pubblico.
3. a) Come risulta dalle costatazioni della corte cantonale - discusse invano dal convenuto - gli investimenti nella Texon beneficiavano di un interesse pattuito del 6% netto, ovverosia senza imposta preventiva né provvigione negativa. D'altra parte la cliente reputava anche che queste contribuzioni non fossero nemmeno dovute, dal momento che la Texon era una società finanziaria straniera che operava all'estero. Per contro, tanto il convenuto quanto la Texon, tenuti ad informare i loro clienti in modo corretto, dovevano comunque sapere che gli investimenti non potevano sfuggire all'imposta preventiva e all'interesse negativo e dovevano ragguagliare di conseguenza i clienti in modo da risparmiar loro ogni possibile danno. In queste circostanze, una simile clausola contrattuale d'interesse netto dev'essere intesa nel senso che la Texon o eventualmente il Credito Svizzero avrebbero sopportato imposta e provvigione ove questi tributi fossero stati invece esatti contro ogni previsione. Ne consegue che il pagamento dell'interesse netto costituisce in casu l'oggetto stesso del contratto e non una semplice condizione di fatto esterna che potrebbe esser presa in considerazione come elemento necessario soltanto nell'ambito dell'art. 24 cpv. 1 n. 4 CO.
b) La corte cantonale ha accertato la pattuizione di un interesse netto unicamente per gli investimenti nella Texon, mentre la parte attrice sostiene in risposta che la titolare del conto "Z" aveva già effettuato investimenti presso il Credito Svizzero con interesse netto dal 1972 al 1975. Questa pretesa non si appoggia tuttavia sulle costatazioni determinanti dell'istanza cantonale e la resistente non si prevale neppure di circostanze eccezionali che consentirebbero al Tribunale federale di completare o far completare gli accertamenti di fatto (art. 63/64 OG): ciò stante, ci si deve quindi attenere alla costatazione della sentenza impugnata, secondo cui l'interesse netto del 6% è stato concordato unicamente per gli investimenti operati nella Texon Anstalt. Ora, nel concreto caso, gli averi depositati dalla cedente dell'attrice sono stati trasferiti dal Credito Svizzero alla Texon nell'aprile e nel settembre del 1975, ossia dopo l'entrata in vigore dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri (21 novembre 1974 alle ore 7 antimeridiane).
Per quanto concerne l'imposta preventiva, l'ammontare addossato alla cliente comprende un importo di Fr. ... per gli anni 1972/75 e un importo di Fr. ... per gli anni 1976/77: l'imposta preventiva inerente al periodo che precede il collocamento di capitali nella Texon non è pertanto influenzata dalla nota promessa d'interesse netto e nulla s'oppone pertanto al suo addebitamento in ossequio all'art. 14 cpv. 1 LIP.
4. L'assunzione del debito della Texon da parte del Credito Svizzero sarebbe priva d'oggetto, ove il debito assunto corrispondesse ad un'obbligazione non valida, a causa della nullità del contratto che la prevede (art. 20 CO). Ora, se l'impegno della Texon è nullo, la promessa del Credito Svizzero di rispettare codesto impegno sarebbe pure nulla (cfr. DTF 107 II 447 consid. 1) e la fideiussione, in quanto contratto accessorio, sarebbe su tal punto altrettanto inefficace (art. 492 cpv. 2 CO).
Secondo la giurisprudenza, un contratto o una clausola contrattuale sono nulli per illiceità soltanto se la legge lo prevede espressamente o se la nullità risulta dal senso e dallo scopo della norma in questione (DTF 107 II 193 /94 consid. 3 e rif.). Il giudice civile deve rilevare la nullità d'ufficio e può esaminare liberamente se il contratto o la clausola contrattuale sono nulli alla luce del diritto privato (DTF 107 II 449 consid. 2b, DTF 105 II 312 consid. 2, DTF 96 II 390 consid. 3a); esso è invece vincolato dalle decisioni cresciute in giudicato ed emanate dall'autorità amministrativa competente che stabiliscono il principio e fissano l'ammontare dei contributi a titolo d'imposta preventiva e di provvigione negativa (cfr. DTF 108 II 460 segg. e rif.).
a) L'art. 5 dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri imponeva alle banche l'obbligo di addebitare al creditore estero un interesse negativo. Anche se l'ordinanza è stata in seguito modificata e poi abrogata (cfr. RU 1978, 246; 1979, 1002; 1980, 1110; RS 951.151), essa è rimasta nondimeno applicabile, in quanto disciplina temporanea, ai fatti subentrati durante la sua vigenza (cfr. DTF 105 IV 2 /3 consid. 1, DTF 102 IV 202). Ora, il testo della norma appena citata non dice alcunché sulla validità o meno di una clausola convenzionale contraria; per converso, il commentario e le direttive della Banca nazionale - che non erano stati pubblicati (DTF 105 Ib 375 consid. 16a) - contengono una regola, n. 16, che vieta alle banche di assumersi il pagamento dell'interesse negativo e, nell'ambito di ricorsi proposti da singoli clienti della Texon/Credito Svizzero contro la decisione 27 febbraio 1978 della Banca nazionale (cfr. DTF 105 Ib 352), il Tribunale federale ha avuto modo di rilevare che tale regola era conforme al senso ed allo scopo della norma, ma che quest'ultima non s'opponeva affatto al computo di indennità di risarcimento eventualmente dovute dalla banca al cliente in virtù del diritto civile (sentenza 15 giugno 1981 in re S., consid. 4c; sentenza 26 marzo 1981 in re D., consid. 10c). Da questa giurisprudenza non v'è motivo di scostarsi, poiché la finalità stessa della legislazione monetaria urgente era quella di impedire agli interessati - tramite accordi privati - di rendere a priori inefficace una disposizione imperativa volta a combattere contro l'afflusso indesiderato di capitali stranieri e a provocarne il deflusso (cfr. DTF 105 Ib 359 b, 369 consid. 11a); simili accordi, infatti, avrebbero eliminato d'acchito l'effetto dissuasivo insito nella provvigione negativa. In queste circostanze, è dunque nulla (art. 20 CO) una convenzione conclusa fra il cliente e la banca con cui quest'ultima si sarebbe impegnata ad assumere - direttamente o indirettamente - il pagamento dell'interesse negativo: ciò significa in altre parole che, nella misura in cui la pattuizione di un interesse netto del 6% implica la promessa della Texon/Credito Svizzero di prendere a suo carico l'ammontare della provvigione, la relativa clausola contrattuale si rivela nulla per illiceità.
b) In virtù dell'art. 14 cpv. 1 LIP, il contribuente, ovverosia il debitore della prestazione imponibile (art. 10 cpv. 1 LIP), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di codesta prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario, e ogni convenzione in contrario è nulla. Questa disposizione consente al contribuente di recuperare l'imposta addossando il carico fiscale al destinatario della prestazione imponibile, che lo sopporta vuoi provvisoriamente, quando può far valere il suo diritto al rimborso nelle condizioni poste dagli art. 21 e segg. LIP, vuoi definitivamente, quando le dette condizioni non sono adempiute (DTF 108 Ib 477 consid. 3a/b, DTF 107 Ib 104 consid. 4; ASA 44.322 segg.). Secondo l'opinione espressa dalla dottrina e dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e condivisa dal Tribunale federale, l'art. 14 LIP non impedirebbe tuttavia al debitore della prestazione imponibile di prendere l'imposta a suo carico; sennonché, avendo il contribuente l'obbligo di diritto pubblico di addossarla al beneficiario (DTF DTF 108 Ib 477 consid. 3a), l'importo effettivo della prestazione concordata dalle parti ed imponibile sarebbe in pratica più elevato, il debitore dovendo determinare questo importo effettivo, calcolare quello dell'imposta e trasferire poi l'onere fiscale al creditore, ovvero al beneficiario di codesta prestazione imponibile (cfr. DTF 108 Ib 478 consid. 3c; W. ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, n. 3.4 e 3.5 all'art. 13). Ai fini del giudizio, tale questione non merita tuttavia maggiore approfondimento e non occorre esaminare in modo particolare se il giudice civile possa pronunciarsi o meno sull'esistenza e sulla validità d'una simile convenzione stipulata dalle parti: nella fattispecie, la relativa clausola contrattuale si rivela infatti nulla per un altro motivo.
c) La validità della clausola contrattuale che lasciava l'imposta preventiva a carico della banca dev'essere vagliata - d'ufficio - anche alla luce del divieto di corrispondere interessi, ovverosia di rimunerare i capitali stranieri depositati in Svizzera (art. 4 cpv. 1 della citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975).
ca) Come risulta dalle considerazioni che precedono, la clausola relativa all'interesse netto dev'essere compresa nel senso che questa clausola comportava un interesse lordo superiore, il quale consentiva a sua volta di versare o bonificare al cliente l'interesse netto dopo deduzione dell'imposta preventiva. Ne discende che, nella misura in cui la cessionaria della titolare del conto "Z" invoca questa clausola per opporsi al trasferimento dell'imposta preventiva, essa si avvale in realtà d'una componente della clausola relativa agli interessi: ora, se questa clausola è nulla giusta l'art. 20 CO, la parte attrice non può ovviamente prevalersene.
cb) La clausola contrattuale testé citata si riferisce ad interessi promessi su capitali esteri depositati in Svizzera fra l'aprile del 1975 ed il 31 marzo 1977 e collocati ogni volta a termine per un periodo di sei mesi. In quel momento, era in vigore la nota ordinanza del 20 novembre 1974, secondo la modificazione del 22 gennaio 1975, e l'art. 4 cpv. 1 di codesta ordinanza stabiliva che i capitali stranieri non potevano più essere rimunerati. Ora, la legittimità e la costituzionalità di questa disposizione non possono essere revocate in dubbio (cfr. DTF 105 Ib 369 segg. consid. 11): il divieto di rimunerare i capitali stranieri, ovverosia di corrispondere interessi positivi, perseguiva infatti lo stesso scopo insito nel prelevamento della provvigione ed era destinato anzi ad assicurare l'efficacia di questa contribuzione. Dal profilo del diritto civile, la sanzione giuridica legata a questa regola non può essere altro che la nullità di una clausola contrattuale che comporti una trasgressione di questo divieto; basti osservare a titolo di raffronto che la giurisprudenza considera pure nulle le convenzioni d'interessi che appaiono incompatibili con le disposizioni del diritto imperativo che le concernono (cfr. DTF 96 I 9 consid. 3a, DTF 93 II 190 segg., DTF 80 II 329 consid. 2).
cc) Se ne deve concludere che la clausola contrattuale relativa all'interesse netto dev'esser dichiarata nulla poiché contraria all'art. 4 dell'ordinanza del Consiglio federale. La soluzione potrebbe essere diversa soltanto se la Banca nazionale avesse concesso su tal punto una deroga in applicazione dell'art. 4 cpv. 2 della citata ordinanza: sennonché, una siffatta deroga al divieto di rimunerare i capitali stranieri non risulta né dalla sentenza impugnata, né dalle allegazioni delle parti e la questione non merita quindi maggiore approfondimento.
d) Nella fattispecie, tuttavia, le parti e comunque la cedente dell'attrice sono partite dal presupposto che l'investimento nella Texon non era soggetto alla legislazione valutaria. In mancanza d'una tempestiva dichiarazione d'invalidazione ai sensi dell'art. 31 CO non occorre stabilire in questa sede se tale circostanza permettesse - eventualmente - di non mantenere il contratto a causa d'un vizio del consenso. Per converso, si deve rilevare che, su tal punto, non può essere ravvisata un'obbligazione contrattuale assunta dalla Texon/Credito Svizzero sotto forma d'una promessa relativa al suo non assoggettamento alla legislazione monetaria, obbligazione che ingenererebbe la sua responsabilità per inadempienza; del resto, una simile clausola contrattuale destinata ad impedire - anche solo a titolo eventuale - l'applicazione di una norma imperativa che comporta la nullità di accordi contrari, sarebbe inficiata anch'essa da nullità.
e) Da quanto sopra discende che la convenzione d'interessi stipulata dalle parti - attuali o originarie - è nulla in applicazione dell'art. 20 CO, nella misura in cui essa ha liberato la cedente dell'attrice dall'addossamento dell'imposta preventiva e della provvigione negativa (cfr. DTF 102 II 403 segg.), ritenuto altresì che, per le particolarità del caso, non occorre valutare l'incidenza della nullità di talune clausole contrattuali sulla validità dell'intero contratto (art. 20 cpv. 2 CO). È pacifico quindi che, per la nullità della clausola invocata, la pretesa della resistente di ricuperare le somme trattenute non può fondarsi su di una valida obbligazione di fare, che la Texon/Credito Svizzero non può neppure esser tenuta a risarcire un danno derivato dall'inadempimento d'una siffatta obbligazione giuridicamente inesistente e che, per lo stesso motivo, la domanda della parte attrice non può essere accolta sulla base dell'art. 400 CO, contrariamente a quanto asseverato dalla corte cantonale.
5. La nullità della clausola contrattuale litigiosa non impedisce tuttavia che il Credito Svizzero possa esser tenuto a rispondere di un danno in virtù di un'altra causa giuridica (cfr. DTF 45 II 553 /54, DTF 40 II 370 /72, criticate a torto dal ricorrente).
a) Come risulta dalla querelata sentenza, la cedente dell'attrice era legata per contratto al Credito Svizzero fin dal 1972 e vi aveva depositato i propri averi. Ora, ai fini del giudizio, non occorre stabilire con esattezza la natura e la portata delle relazioni instaurate con la banca, che fa menzione di un contratto di deposito di titoli e conto corrente retti dalle disposizioni sul mandato, ad esclusione di un mandato avente per oggetto la gestione di un patrimonio (cfr. DTF 100 II 370 segg. consid. 3, DTF 96 II 149 /50 consid. 2, DTF 91 II 445 segg.). Per converso, basta osservar invece - con la corte cantonale - che il direttore X. ha consigliato alla cliente di investire Fr. ... sulla Texon nel 1975 nell'ambito di rapporti contrattuali, facendole credere che essa avrebbe beneficiato di un interesse del 6% e che questo interesse sarebbe stato netto da imposta preventiva e provvigione negativa poiché la Texon non era a parer suo soggetta a questi contributi, essendo una persona giuridica straniera operante all'estero. Ora, questi ragguagli erano - come s'è visto - totalmente errati, ed anche volendo supporre che il contratto stipulato fra le parti non prevedesse sin dall'inizio un simile dovere contrattuale della banca di consigliare il cliente, si dovrebbe comunque dedurre che le parti stesse hanno in quel mentre esteso a tal fine l'oggetto del mandato per atti concludenti.
Ne consegue che, in quanto mandatario incaricato di vigilare agli interessi della sua cliente, il Credito Svizzero doveva fare tutto il necessario per eseguire regolarmente e fedelmente l'affare affidatogli e gli incombeva in modo particolare di informare senza indugi il mandante su ogni circostanza che poteva impedire o rendere difficile l'adempimento del proprio compito; se il convenuto voleva dare consigli circa la possibilità e le modalità d'investimento, doveva farlo allora in modo corretto, nella misura che da lui si poteva ragionevolmente pretendere, e semmai sarebbe stato suo dovere di ragguagliarsi preventivamente prima di consigliare il proprio mandante (art. 397/398 CO; DTF 108 II 197 segg., DTF 93 II 313 /14 consid. 2a). Ora, nella fattispecie, ci si poteva perlomeno attendere da un istituto bancario come la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero che fosse a conoscenza della legislazione sull'imposta preventiva e sulla protezione della moneta, in modo da consigliare con compiutezza e diligenza la propria cliente, ed una corretta informazione in tal senso si imponeva poi a maggior ragione ove si pensi che la normativa urgente sulla salvaguardia della moneta era destinata a dissuadere gli investitori stranieri dal collocare capitali in franchi svizzeri, colpendo contemporaneamente i relativi averi con un divieto di rimunerazione e con il prelevamento di una provvigione negativa (cfr. sentenza 26 marzo 1981 in re D., già citata, consid. 5c/d). È dunque evidente che il convenuto ha disatteso in modo particolarmente grave l'obbligo che gli incombeva di informare la cedente dell'attrice, spingendola anzi ad investire denaro nella Texon, in special modo mediante il rilascio di una fideiussione atta a garantire tale investimento.
In questo contesto, del resto, non è superfluo rilevare che se le parti - contrariamente al caso in esame - non fossero già state legate da un contratto al momento del deposito di capitali presso la Texon, le regole inerenti ai doveri precontrattuali avrebbero comunque imposto agli organi dell'istituto bancario di informare i clienti sia sulla situazione di fatto, sia sulla legislazione bancaria e valutaria concretamente applicabile (cfr. DTF 105 II 79 consid. 2); ed in questa ipotesi, il contratto sarebbe comunque intervenuto in seguito ed il dovere contrattuale di fedeltà della Texon/Credito Svizzero avrebbe voluto allora che il cliente fosse immediatamente informato sull'impossibilità di soddisfare il contratto.
b) Stante quel che precede, il Credito Svizzero deve pertanto rispondere nei confronti dell'attrice per l'inadempimento di questa obbligazione di informare ai sensi degli art. 97, 397 e 398 CO. In materia contrattuale, il mandante può far valere il suo interesse all'esecuzione di detta obbligazione, ovverosia l'interesse contrattuale positivo, e chiedere il risarcimento del danno che egli non avrebbe patito ove la necessaria informazione fosse stata esatta e completa (e non l'interesse all'adempimento del contratto concluso con la Texon in seguito all'informazione erronea, ovvero al rispetto della clausola d'interesse netto, come ritenuto - a quanto sembra - dalla corte cantonale). Ora, su tal punto, i giudici di seconda istanza - che non hanno posto il problema in modo corretto - non hanno neppure raccolto sufficienti elementi che permettano di valutare l'esistenza ed eventualmente l'estensione del pregiudizio subito. Senza dubbio, essi rilevano nella sentenza impugnata che l'investimento nella Texon non era particolarmente vantaggioso e che sussistevano sull'euromercato possibilità equivalenti; ma questa considerazione della corte cantonale - che esclude espressamente il calcolo del danno sulla base dell'interesse negativo alla conclusione del contratto - non appare sufficiente ed in particolare non permette al Tribunale federale di sapere ciò che la cliente della Texon avrebbe fatto ove fosse stata esaurientemente informata. Vero è che, per pronunciarsi su fatti congetturali e retrospettivi di questo tipo, il giudice civile deve far capo alla regola dell'art. 42 cpv. 2 CO, a cui rinvia l'art. 99 cpv. 3 CO: tuttavia, egli ha pur sempre bisogno di fatti precisi - ai quali la sentenza impugnata neppure allude - che riguardino l'ipotetico comportamento del danneggiato senza il verificarsi dell'evento dannoso. In quest'ordine di idee, sarebbe utile conoscere la reazione di clienti stranieri di altre banche nel momento in cui essi vennero informati circa la portata della legislazione monetaria, e sapere altresì se vi sono motivi per ritenere che la cedente dell'attrice avrebbe reagito in un determinato modo, ove fosse stata debitamente ragguagliata.
Se ne deve concludere che, mancando qualsiasi indicazione a tal proposito, il Tribunale federale non può stabilire se la cedente dell'attrice abbia diritto al risarcimento di un danno, il cui importo corrisponda realmente a quello fatto valere con la domanda; da questo profilo, il ricorso del convenuto deve pertanto essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa dev'essere rinviata alla corte d'appello perché completi i fatti, nella misura consentita dalla procedura cantonale, e si pronunci in diritto sui punti testé evocati conformemente ai considerandi del Tribunale federale (art. 64 cpv. 1 e 66 OG).
6. In caso d'accoglimento della petizione nel suo principio, il convenuto pretende in sostanza che la sua responsabilità dovrebbe essere sminuita vuoi a causa di un'asserita colpa concomitante o concolpa della cliente (art. 44 CO), vuoi in considerazione del suo intervento disinteressato (art. 99 cpv. 2 CO). A ragione la corte cantonale ha però respinto queste eccezioni. Basti osservare che il Credito Svizzero ha perlomeno assunto il debito della Texon e deve pertanto onorarlo, e che questo argomento è anche incompatibile con le regole della buonafede poiché il danno subito dalla cliente è dovuto essenzialmente - per non dire esclusivamente - alle azioni ed omissioni degli organi del convenuto, commesse del resto nell'ambito di un'attività lucrativa. D'altra parte il Credito Svizzero è anche malvenuto a rimproverare ai suoi clienti l'ignoranza della disciplina fiscale e valutaria nonché l'inconsapevolezza della situazione di fatto della Texon, propria a determinare l'applicazione di questa disciplina: non v'è motivo infatti per ritenere che i clienti stranieri abbiano avuto debita contezza di codesta legislazione e, dinanzi al grave inganno messo in atto dagli organi della Texon, rispettivamente della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero, non si può certo addebitare a questi clienti l'ignoranza della legge o la disconoscenza della situazione di fatto; ed in questo contesto, la circostanza - allegata dal convenuto - per cui la cedente dell'attrice sia stata assistita da un ragioniere, è assolutamente irrilevante.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata alla corte cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi. | it | 1. Art. 6 e 176 CO, art. 2 CC. Interpretazione secondo il principio dell'affidamento di una dichiarazione d'assunzione di debito, accettata tacitamente dal creditore (consid. 2b).
2. Art. 20 CO in relazione con gli art. 4 e 5 dell'ordinanza 20 novembre 1974/22 gennaio 1975 che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri e con l'art. 14 LIP.
Nullità di un contratto o di una clausola contrattuale per illiceità; potere d'esame del giudice.
La promessa di una banca di rimunerare un investimento straniero senza deduzione della provvigione negativa e dell'imposta preventiva viola la precitata ordinanza ed è per conseguenza nulla. L'illiceità della relativa clausola contrattuale può risultare in casu anche dalle disposizioni della LIP? Questione rimasta indecisa (consid. 3/4).
3. Art. 97, 397 e 398 CO: responsabilità di una banca per violazione dell'obbligo di informare i propri clienti.
L'istituto bancario che consiglia un investimento a un cliente straniero, promettendo erroneamente l'esenzione dalla provvigione negativa e dall'imposta preventiva, viene meno al suo dovere d'informazione: l'inadempimento di quest'obbligo comporta il risarcimento dell'interesse contrattuale positivo, ossia del danno che il cliente non avrebbe subito ove l'informazione fosse stata esatta e completa (consid. 5). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-360%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,410 | 110 II 37 | 110 II 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- Am 9./10. September 1971 gewährte die H. Sturzenegger & Cie., Basel, eine Kommanditgesellschaft, welche die Durchführung von Bank-, Finanz- und Kommissionsgeschäften bezweckt, der ebenfalls in Basel domizilierten Immobilienfirma Louis Cron AG ein Darlehen von Fr. 1'000'000.- bis zum 30. September 1972. Als Zinssatz wurden 8% vereinbart. Der Gläubigerin wurde zur Sicherheit ein Inhaberschuldbrief im Betrag von Fr. 1'000'000.-, lastend im ersten Rang auf den Parzellen 985 und 3482 des Grundbuches Muttenz, übergeben. Am 4. September 1972 erklärte sich die Gläubigerin damit einverstanden, das Darlehen bis zum 31. März 1973 zu verlängern sowie den als Sicherheit übergebenen Inhaberschuldbrief in den zweiten Rang mit Nachrückungsrecht hinter eine neu zu bestellende Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- zurücktreten zu lassen. Am 18. September 1972 schrieb sie dem Grundbuchamt Arlesheim unter anderem folgendes:
"Als Inhaber rubr. Schuldbriefes erklären wir uns bereit, hinter eine Baukredit-Hypothek von max. 2'500'000.- in den 2. Rang mit Nachrückungsrecht zurückzutreten."
Im Auftrag von Louis Cron errichtete das Grundbuchamt Arlesheim am 19. Oktober 1972 einen Inhaberschuldbrief im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.-, lastend auf der Parzelle 985. Gleichzeitig trug es auf dem der H. Sturzenegger & Cie. als Sicherheit dienenden Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.- folgende Änderung ein:
"Zufolge Rücktrittserklärung steht der gegenwärtige Inhaberschuldbrief nunmehr im zweiten Rang, in bezug auf Parz. 985. Im ersten Range geht neu vor: Beleg 4777, Inhaberschuldbrief per Fr. 2'500'000.-, iW: Zwei Millionen fünfhunderttausend Franken, mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%, vom 19. Oktober 1972."
Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- wurde der Schweizerischen Kreditanstalt ausgehändigt, welche den Restkaufpreis der Liegenschaft zu finanzieren hatte. Die H. Sturzenegger & Cie. erhielt den Inhaberschuldbrief mit der erwähnten Änderung zurück.
B.- Am 6. April 1976 wurde der Louis Cron AG eine Nachlassstundung gewährt. Am 24. November 1976 bestätigte das Zivilgericht Basel-Stadt den von der Schuldnerin vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, dem die H. Sturzenegger & Cie. zugestimmt hatte. Unter anderem waren danach die Forderungen der Gläubiger nur bis zum 6. April 1976 zu verzinsen. Im Nachlassverfahren meldete die H. Sturzenegger & Cie. eine pfandgesicherte Darlehensforderung (inklusive Zins zu 8% bis 6. April 1976) von Fr. 976'096.- an. Die Pfandparzelle 985 wurde am 25. Juni 1980 mit Zustimmung der Pfandgläubiger freihändig verkauft. Der Erlös deckte nicht einmal die Forderung der Schweizerischen Kreditanstalt als Inhaberin des Schuldbriefes im ersten Rang. Für ihre gesamte Darlehensforderung samt Zinsen erhielt die H. Sturzenegger & Cie. einen Pfandausfallschein.
C.- Mit Eingabe vom 13. Mai 1984 erhob die H. Sturzenegger & Cie. beim Bundesgericht gegen den Kanton Basel-Landschaft Klage, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 976'096.- nebst Zins zu 8% seit dem 7. April 1976 sowie zu den Kosten der Zahlungsbefehle 8525, 17573, 25201, 33985, 1335 und 10015 von insgesamt Fr. 960.- an die Klägerin zu verurteilen."
Der Beklagte beantragte in der Klageantwort die Abweisung der Klage.
Auf die Vorbereitungsverhandlung haben die Parteien verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin macht einen Schaden aus mangelhafter Führung des Grundbuchs, eventuell aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson, geltend. Zur Begründung ihrer Klage führt sie aus, der Bezirksschreiber zu Arlesheim habe bei der Errichtung des Inhaberschuldbriefes im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.- nicht beachtet, dass die Klägerin gemäss ihrer Erklärung nur hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- habe zurücktreten wollen. Statt eines Maximalpfandrechts über Fr. 2'500'000.- habe er einen gewöhnlichen Inhaberschuldbrief mit Zins bis 7% errichtet. Wer den Rücktritt hinter einen Vorgang in Form einer Baukredit-Maximalhypothek erkläre, gehe ein beschränktes und einigermassen kalkulierbares Risiko ein. Da die Auszahlungen im Rahmen des Baukredites jeweils nach Massgabe des Fortschreitens der Baute und in der Regel nur für Material und Arbeit mit Visum des bauleitenden Architekten erfolgten, bestehe sowohl für den Baugläubiger als auch für den zurückgetretenen Nachgangspfandgläubiger Gewähr, dass sich mit jeder Auszahlung der Wert der Pfandliegenschaft verhältnismässig erhöhe. Darauf habe die Klägerin bei der Abgabe ihrer Rücktrittserklärung vertrauen dürfen. Sie wäre nie bereit gewesen, mit dem ihre Darlehensforderung sichernden Schuldbrief hinter ein festes Grundpfandrecht zurückzutreten.
Werde anstelle der hiefür besonders geeigneten Grundpfandverschreibung für einen Baukredit als Maximalhypothek ein solches Pfandrecht als Vorgang eingetragen, vermindere sich unter Umständen die Sicherheit des Nachgangspfandgläubigers um den vollen Betrag des Pfandvorgangs zuzüglich dreier verfallener Jahreszinse und des seit dem letzten Zinstag laufenden Zinses. Der Bezirksschreiber als Urkundsperson und der Grundbuchverwalter hätten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den Widerspruch zwischen den Weisungen der Klägerin (Rücktritt hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.-) und denjenigen der Louis Cron AG (Antrag auf Schuldbrieferrichtung unter Hinweis auf den Liegenschaftskauf und die Finanzierung des Restkaufpreises) erkennen müssen. Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- mit Zinsen bis zu 7% hätte auf der Parzelle 985 nicht im ersten Rang eingetragen werden dürfen, weil ein gültiger Rücktritt des bisherigen Erstranggläubigers gefehlt habe.
3. Im Kanton Basel-Landschaft sind die Bezirksschreiber gleichzeitig Urkundsbeamten und Grundbuchführer (§ 18 Abs. 1 lit. a und 111 EG ZGB). Ihre Verantwortlichkeit als Urkundsbeamten richtet sich nach dem kantonalen Gesetz vom 25. November 1851 für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten (§ 18a EG ZGB). Soweit die Klägerin ihren Anspruch gegen den Beklagten aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson ableitet, erweist er sich zum vornherein als unbegründet. Nicht die Errichtung des neuen Inhaberschuldbriefs über Fr. 2'500'000.- kann die Ursache des von der Klägerin erlittenen Schadens gewesen sein, sondern bestenfalls dessen Eintragung im Grundbuch ohne Berücksichtigung der von der Klägerin für den Rücktritt hinter den neuen Schuldbrief aufgestellten Bedingung.
4. Art. 955 Abs. 1 ZGB macht die Kantone für allen Schaden verantwortlich, der aus der Führung des Grundbuchs entsteht. Die Haftung des Staates ist kausal und setzt ein Verschulden der Grundbuchorgane nicht voraus. Dagegen muss die Führung des Grundbuchs rechtswidrig gewesen sein, d.h. die anwendbaren gesetzlichen oder reglementarischen, bundesrechtlichen oder kantonalen Bestimmungen verletzt haben. Zwischen dem rechtswidrigen Vorgehen der Grundbuchorgane und dem eingetretenen Schaden muss ferner ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Im übrigen sind mit Bezug auf den Umfang der Ersatzpflicht Art. 43 und Art. 44 OR und hinsichtlich der Verjährung Art. 60 OR entsprechend anwendbar (vgl. DESCHENAUX, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II/2, S. 75 ff., mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
a) Die Klägerin erblickt die Widerrechtlichkeit des Vorgehens des Bezirksschreibers darin, dass dieser entgegen den Bedingungen ihrer Rücktrittserklärung im ersten Rang statt eine Baukredithypothek einen Inhaberschuldbrief mit Zinssicherung bis 7% eingetragen habe.
Die Eintragung eines neuen vertraglichen Pfandrechts darf die Rechtsstellung der schon eingetragenen Pfandgläubiger nicht beeinträchtigen. Eine Änderung der Rangordnung, die erst durch die Eintragung dinglich wirkt und auf den Titeln der den Rang wechselnden Pfandrechte erscheinen muss (LEEMANN, N. 72 zu Art. 813/814 ZGB), bedarf der schriftlichen Nachgangserklärung (Rücktritt im Pfandrechtsrang) der betroffenen Pfandgläubiger. Fehlt eine solche Erklärung und wird das neue Pfandrecht dennoch im vorgehenden Rang eingetragen, so begründet dies grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Kantons. Die "Führung des Grundbuchs" im Sinne von Art. 955 Abs. 1 ZGB umfasst die gesamte Tätigkeit des Grundbuchführers in dieser Eigenschaft, also nicht nur die Buchungen in den Haupt- und Hilfsregistern, sondern insbesondere auch die Tätigkeit in Verbindung mit der Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (BGE 57 II 569 ff., BGE 53 II 372, BGE 51 II 389; DESCHENAUX, a.a.O. S. 186 ff.; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 955 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls insoweit an einer gültigen Rangrücktrittserklärung, als der Grundbuchführer im ersten Rang statt eine Maximalhypothek über Fr. 2'500'000.- eine Kapitalhypothek im gleichen Betrag "mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%" eintrug. Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Zinsen war aber für den von der Klägerin erlittenen Schaden nicht kausal, da die Inhaberin des Schuldbriefs nicht einmal bis zum Betrag ihrer Kapitalforderung von Fr. 2'500'000.- gedeckt worden ist.
c) Was die Eintragung eines Inhaberschuldbriefs anstelle einer Baukredithypothek anbetrifft, kann man sich fragen, ob der Rangrücktritt überhaupt von der Bedingung abhängig gemacht werden kann, dass im vorgehenden Rang eine ganz bestimmte Grundpfandart (nämlich eine Grundpfandverschreibung) errichtet wird und dass das gewährte Darlehen zu einem ganz bestimmten Zweck (der Finanzierung einer Baute) verwendet wird. Nach Art. 813 Abs. 2 ZGB kann an sich als Vorgang bei der Eintragung eines Pfandrechts nur "ein bestimmter Betrag" vorbehalten werden.
Das gleiche muss für den nachträglichen Rangrücktritt gelten. Anderseits hat der Zweck des Grundpfandes mit der Grundbuchführung als solcher nichts zu tun. Der Grundbuchführer hat die Verwendung des gewährten Kredites nicht zu überwachen. Auch die Errichtung einer Baukredithypothek hätte daher - von der Grundbuchführung her - keine Gewähr dafür geboten, dass sich der Wert der Pfandliegenschaft wirklich entsprechend der Inanspruchnahme des Kredites erhöht hätte. Wie es sich mit dieser Frage verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Klage aus einem andern Grund ohnehin abzuweisen ist.
d) Eine Verantwortlichkeit aus Art. 955 Abs. 1 ZGB fällt nämlich zum vornherein ausser Betracht, wenn der Geschädigte die ihm zumutbaren Massnahmen nicht ergriffen hat, welche die Entstehung des durch die rechtswidrige Handlung der Grundbuchorgane bewirkten Schadens verhindert hätten. So ist beispielsweise Beschwerde im Sinne von Art. 103 GBV zu führen, wenn eine Anmeldung angeblich zu Unrecht abgewiesen worden ist. Erweist sich dagegen eine Eintragung oder eine Löschung als ungerechtfertigt, hat derjenige, der "dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist", gemäss Art. 975 ZGB auf Berichtigung des Grundbuchs zu klagen. Er kann nicht statt dessen einer Verantwortlichkeitsklage gegen den Staat den Vorzug geben (DESCHENAUX, a.a.O. S. 196; HOMBERGER, N. 10 zu Art. 955 ZGB).
Die Klägerin ist nach eigenen Angaben im Bank- und Finanzsektor tätig. Mit Recht weist der Beklagte darauf hin, dass das Hypothekargeschäft zum festen Bestandteil jeder Kreditabteilung einer Bank gehört. Es wäre den Sachbearbeitern der Klägerin durchaus zuzumuten gewesen, nach Rückerstattung des Schuldbriefs durch das Grundbuchamt die angebrachte Änderung auf ihre Übereinstimmung mit den erteilten Weisungen und den getroffenen Abmachungen zu prüfen. Dabei hätten sie ohne Schwierigkeiten den Widerspruch zu den Weisungen und die Verschlechterung der Rechtsstellung der Klägerin erkennen können (zur Sorgfaltspflicht einer Kleinbank vgl. auch BGE 53 II 374 ff. E. 2). Zwar stand der Klägerin gegen das Vorgehen des Bezirksschreibers der Beschwerdeweg nicht offen. Dieser ist nur im Anmeldungsbereich gegeben, wenn das Gesuch um Eintragung, Vormerkung, Änderung oder Löschung abgewiesen (Art. 103 GBV) oder wenn beispielsweise eine Anmeldung nicht entgegengenommen oder ein Gläubiger in das Verzeichnis nicht aufgenommen wird (Art. 104 GBV). Gegen eine einmal vorgenommene Buchung steht nur die Berichtigungsklage zur Verfügung; die Beschwerde ist ausgeschlossen (Art. 956 Abs. 2 ZGB, BGE 107 Ib 188, BGE 106 Ib 13, BGE 102 Ib 13, BGE 98 Ia 186; DESCHENAUX, a.a.O., S. 152/153 und 461-466). Hingegen hätte die Klägerin, die in ihren dinglichen Rechten, d.h. in ihrer Rechtsstellung als Grundpfandgläubigerin, verletzt war, gemäss Art. 975 ZGB auf Abänderung oder Löschung des Eintrages des neuen Schuldbriefs klagen können, wobei das Urteil des Richters allenfalls im Rahmen des administrativen Berichtigungsverfahrens der Art. 977 ZGB und Art. 98-101 GBV durch das Einverständnis aller Beteiligten hätte ersetzt werden können. Dieses Vorgehen wäre geeignet gewesen, die allfälligen schädigenden Wirkungen des Irrtums oder des Versehens des Grundbuchführers auszuschalten. Die Klägerin hat davon keinen Gebrauch gemacht. Diese Unterlassung wiegt so schwer, dass dadurch der Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Tätigkeit des Grundbuchführers und dem Eintritt des Schadens, sofern ein solcher überhaupt bestand, unterbrochen wurde, weshalb der Klage jedenfalls aus diesem Grund der Boden entzogen ist. | de | Haftung aus Führung des Grundbuchs (Art. 955 Abs. 1 ZGB). Wird im Grundbuch ein neues vertragliches Pfandrecht eingetragen, das einem bereits eingetragenen Pfandrecht im Rang vorgeht, ohne dass eine schriftliche Nachgangserklärung des vorgehenden Pfandgläubigers vorliegt, so begründet dies grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Kantons. Eine Haftung entfällt jedoch, wenn die Entstehung des dadurch bewirkten Schadens durch Erhebung einer Grundbuchberichtigungsklage hätte verhindert werden können. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,411 | 110 II 37 | 110 II 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- Am 9./10. September 1971 gewährte die H. Sturzenegger & Cie., Basel, eine Kommanditgesellschaft, welche die Durchführung von Bank-, Finanz- und Kommissionsgeschäften bezweckt, der ebenfalls in Basel domizilierten Immobilienfirma Louis Cron AG ein Darlehen von Fr. 1'000'000.- bis zum 30. September 1972. Als Zinssatz wurden 8% vereinbart. Der Gläubigerin wurde zur Sicherheit ein Inhaberschuldbrief im Betrag von Fr. 1'000'000.-, lastend im ersten Rang auf den Parzellen 985 und 3482 des Grundbuches Muttenz, übergeben. Am 4. September 1972 erklärte sich die Gläubigerin damit einverstanden, das Darlehen bis zum 31. März 1973 zu verlängern sowie den als Sicherheit übergebenen Inhaberschuldbrief in den zweiten Rang mit Nachrückungsrecht hinter eine neu zu bestellende Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- zurücktreten zu lassen. Am 18. September 1972 schrieb sie dem Grundbuchamt Arlesheim unter anderem folgendes:
"Als Inhaber rubr. Schuldbriefes erklären wir uns bereit, hinter eine Baukredit-Hypothek von max. 2'500'000.- in den 2. Rang mit Nachrückungsrecht zurückzutreten."
Im Auftrag von Louis Cron errichtete das Grundbuchamt Arlesheim am 19. Oktober 1972 einen Inhaberschuldbrief im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.-, lastend auf der Parzelle 985. Gleichzeitig trug es auf dem der H. Sturzenegger & Cie. als Sicherheit dienenden Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.- folgende Änderung ein:
"Zufolge Rücktrittserklärung steht der gegenwärtige Inhaberschuldbrief nunmehr im zweiten Rang, in bezug auf Parz. 985. Im ersten Range geht neu vor: Beleg 4777, Inhaberschuldbrief per Fr. 2'500'000.-, iW: Zwei Millionen fünfhunderttausend Franken, mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%, vom 19. Oktober 1972."
Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- wurde der Schweizerischen Kreditanstalt ausgehändigt, welche den Restkaufpreis der Liegenschaft zu finanzieren hatte. Die H. Sturzenegger & Cie. erhielt den Inhaberschuldbrief mit der erwähnten Änderung zurück.
B.- Am 6. April 1976 wurde der Louis Cron AG eine Nachlassstundung gewährt. Am 24. November 1976 bestätigte das Zivilgericht Basel-Stadt den von der Schuldnerin vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, dem die H. Sturzenegger & Cie. zugestimmt hatte. Unter anderem waren danach die Forderungen der Gläubiger nur bis zum 6. April 1976 zu verzinsen. Im Nachlassverfahren meldete die H. Sturzenegger & Cie. eine pfandgesicherte Darlehensforderung (inklusive Zins zu 8% bis 6. April 1976) von Fr. 976'096.- an. Die Pfandparzelle 985 wurde am 25. Juni 1980 mit Zustimmung der Pfandgläubiger freihändig verkauft. Der Erlös deckte nicht einmal die Forderung der Schweizerischen Kreditanstalt als Inhaberin des Schuldbriefes im ersten Rang. Für ihre gesamte Darlehensforderung samt Zinsen erhielt die H. Sturzenegger & Cie. einen Pfandausfallschein.
C.- Mit Eingabe vom 13. Mai 1984 erhob die H. Sturzenegger & Cie. beim Bundesgericht gegen den Kanton Basel-Landschaft Klage, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 976'096.- nebst Zins zu 8% seit dem 7. April 1976 sowie zu den Kosten der Zahlungsbefehle 8525, 17573, 25201, 33985, 1335 und 10015 von insgesamt Fr. 960.- an die Klägerin zu verurteilen."
Der Beklagte beantragte in der Klageantwort die Abweisung der Klage.
Auf die Vorbereitungsverhandlung haben die Parteien verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin macht einen Schaden aus mangelhafter Führung des Grundbuchs, eventuell aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson, geltend. Zur Begründung ihrer Klage führt sie aus, der Bezirksschreiber zu Arlesheim habe bei der Errichtung des Inhaberschuldbriefes im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.- nicht beachtet, dass die Klägerin gemäss ihrer Erklärung nur hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- habe zurücktreten wollen. Statt eines Maximalpfandrechts über Fr. 2'500'000.- habe er einen gewöhnlichen Inhaberschuldbrief mit Zins bis 7% errichtet. Wer den Rücktritt hinter einen Vorgang in Form einer Baukredit-Maximalhypothek erkläre, gehe ein beschränktes und einigermassen kalkulierbares Risiko ein. Da die Auszahlungen im Rahmen des Baukredites jeweils nach Massgabe des Fortschreitens der Baute und in der Regel nur für Material und Arbeit mit Visum des bauleitenden Architekten erfolgten, bestehe sowohl für den Baugläubiger als auch für den zurückgetretenen Nachgangspfandgläubiger Gewähr, dass sich mit jeder Auszahlung der Wert der Pfandliegenschaft verhältnismässig erhöhe. Darauf habe die Klägerin bei der Abgabe ihrer Rücktrittserklärung vertrauen dürfen. Sie wäre nie bereit gewesen, mit dem ihre Darlehensforderung sichernden Schuldbrief hinter ein festes Grundpfandrecht zurückzutreten.
Werde anstelle der hiefür besonders geeigneten Grundpfandverschreibung für einen Baukredit als Maximalhypothek ein solches Pfandrecht als Vorgang eingetragen, vermindere sich unter Umständen die Sicherheit des Nachgangspfandgläubigers um den vollen Betrag des Pfandvorgangs zuzüglich dreier verfallener Jahreszinse und des seit dem letzten Zinstag laufenden Zinses. Der Bezirksschreiber als Urkundsperson und der Grundbuchverwalter hätten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den Widerspruch zwischen den Weisungen der Klägerin (Rücktritt hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.-) und denjenigen der Louis Cron AG (Antrag auf Schuldbrieferrichtung unter Hinweis auf den Liegenschaftskauf und die Finanzierung des Restkaufpreises) erkennen müssen. Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- mit Zinsen bis zu 7% hätte auf der Parzelle 985 nicht im ersten Rang eingetragen werden dürfen, weil ein gültiger Rücktritt des bisherigen Erstranggläubigers gefehlt habe.
3. Im Kanton Basel-Landschaft sind die Bezirksschreiber gleichzeitig Urkundsbeamten und Grundbuchführer (§ 18 Abs. 1 lit. a und 111 EG ZGB). Ihre Verantwortlichkeit als Urkundsbeamten richtet sich nach dem kantonalen Gesetz vom 25. November 1851 für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten (§ 18a EG ZGB). Soweit die Klägerin ihren Anspruch gegen den Beklagten aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson ableitet, erweist er sich zum vornherein als unbegründet. Nicht die Errichtung des neuen Inhaberschuldbriefs über Fr. 2'500'000.- kann die Ursache des von der Klägerin erlittenen Schadens gewesen sein, sondern bestenfalls dessen Eintragung im Grundbuch ohne Berücksichtigung der von der Klägerin für den Rücktritt hinter den neuen Schuldbrief aufgestellten Bedingung.
4. Art. 955 Abs. 1 ZGB macht die Kantone für allen Schaden verantwortlich, der aus der Führung des Grundbuchs entsteht. Die Haftung des Staates ist kausal und setzt ein Verschulden der Grundbuchorgane nicht voraus. Dagegen muss die Führung des Grundbuchs rechtswidrig gewesen sein, d.h. die anwendbaren gesetzlichen oder reglementarischen, bundesrechtlichen oder kantonalen Bestimmungen verletzt haben. Zwischen dem rechtswidrigen Vorgehen der Grundbuchorgane und dem eingetretenen Schaden muss ferner ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Im übrigen sind mit Bezug auf den Umfang der Ersatzpflicht Art. 43 und Art. 44 OR und hinsichtlich der Verjährung Art. 60 OR entsprechend anwendbar (vgl. DESCHENAUX, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II/2, S. 75 ff., mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
a) Die Klägerin erblickt die Widerrechtlichkeit des Vorgehens des Bezirksschreibers darin, dass dieser entgegen den Bedingungen ihrer Rücktrittserklärung im ersten Rang statt eine Baukredithypothek einen Inhaberschuldbrief mit Zinssicherung bis 7% eingetragen habe.
Die Eintragung eines neuen vertraglichen Pfandrechts darf die Rechtsstellung der schon eingetragenen Pfandgläubiger nicht beeinträchtigen. Eine Änderung der Rangordnung, die erst durch die Eintragung dinglich wirkt und auf den Titeln der den Rang wechselnden Pfandrechte erscheinen muss (LEEMANN, N. 72 zu Art. 813/814 ZGB), bedarf der schriftlichen Nachgangserklärung (Rücktritt im Pfandrechtsrang) der betroffenen Pfandgläubiger. Fehlt eine solche Erklärung und wird das neue Pfandrecht dennoch im vorgehenden Rang eingetragen, so begründet dies grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Kantons. Die "Führung des Grundbuchs" im Sinne von Art. 955 Abs. 1 ZGB umfasst die gesamte Tätigkeit des Grundbuchführers in dieser Eigenschaft, also nicht nur die Buchungen in den Haupt- und Hilfsregistern, sondern insbesondere auch die Tätigkeit in Verbindung mit der Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (BGE 57 II 569 ff., BGE 53 II 372, BGE 51 II 389; DESCHENAUX, a.a.O. S. 186 ff.; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 955 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls insoweit an einer gültigen Rangrücktrittserklärung, als der Grundbuchführer im ersten Rang statt eine Maximalhypothek über Fr. 2'500'000.- eine Kapitalhypothek im gleichen Betrag "mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%" eintrug. Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Zinsen war aber für den von der Klägerin erlittenen Schaden nicht kausal, da die Inhaberin des Schuldbriefs nicht einmal bis zum Betrag ihrer Kapitalforderung von Fr. 2'500'000.- gedeckt worden ist.
c) Was die Eintragung eines Inhaberschuldbriefs anstelle einer Baukredithypothek anbetrifft, kann man sich fragen, ob der Rangrücktritt überhaupt von der Bedingung abhängig gemacht werden kann, dass im vorgehenden Rang eine ganz bestimmte Grundpfandart (nämlich eine Grundpfandverschreibung) errichtet wird und dass das gewährte Darlehen zu einem ganz bestimmten Zweck (der Finanzierung einer Baute) verwendet wird. Nach Art. 813 Abs. 2 ZGB kann an sich als Vorgang bei der Eintragung eines Pfandrechts nur "ein bestimmter Betrag" vorbehalten werden.
Das gleiche muss für den nachträglichen Rangrücktritt gelten. Anderseits hat der Zweck des Grundpfandes mit der Grundbuchführung als solcher nichts zu tun. Der Grundbuchführer hat die Verwendung des gewährten Kredites nicht zu überwachen. Auch die Errichtung einer Baukredithypothek hätte daher - von der Grundbuchführung her - keine Gewähr dafür geboten, dass sich der Wert der Pfandliegenschaft wirklich entsprechend der Inanspruchnahme des Kredites erhöht hätte. Wie es sich mit dieser Frage verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Klage aus einem andern Grund ohnehin abzuweisen ist.
d) Eine Verantwortlichkeit aus Art. 955 Abs. 1 ZGB fällt nämlich zum vornherein ausser Betracht, wenn der Geschädigte die ihm zumutbaren Massnahmen nicht ergriffen hat, welche die Entstehung des durch die rechtswidrige Handlung der Grundbuchorgane bewirkten Schadens verhindert hätten. So ist beispielsweise Beschwerde im Sinne von Art. 103 GBV zu führen, wenn eine Anmeldung angeblich zu Unrecht abgewiesen worden ist. Erweist sich dagegen eine Eintragung oder eine Löschung als ungerechtfertigt, hat derjenige, der "dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist", gemäss Art. 975 ZGB auf Berichtigung des Grundbuchs zu klagen. Er kann nicht statt dessen einer Verantwortlichkeitsklage gegen den Staat den Vorzug geben (DESCHENAUX, a.a.O. S. 196; HOMBERGER, N. 10 zu Art. 955 ZGB).
Die Klägerin ist nach eigenen Angaben im Bank- und Finanzsektor tätig. Mit Recht weist der Beklagte darauf hin, dass das Hypothekargeschäft zum festen Bestandteil jeder Kreditabteilung einer Bank gehört. Es wäre den Sachbearbeitern der Klägerin durchaus zuzumuten gewesen, nach Rückerstattung des Schuldbriefs durch das Grundbuchamt die angebrachte Änderung auf ihre Übereinstimmung mit den erteilten Weisungen und den getroffenen Abmachungen zu prüfen. Dabei hätten sie ohne Schwierigkeiten den Widerspruch zu den Weisungen und die Verschlechterung der Rechtsstellung der Klägerin erkennen können (zur Sorgfaltspflicht einer Kleinbank vgl. auch BGE 53 II 374 ff. E. 2). Zwar stand der Klägerin gegen das Vorgehen des Bezirksschreibers der Beschwerdeweg nicht offen. Dieser ist nur im Anmeldungsbereich gegeben, wenn das Gesuch um Eintragung, Vormerkung, Änderung oder Löschung abgewiesen (Art. 103 GBV) oder wenn beispielsweise eine Anmeldung nicht entgegengenommen oder ein Gläubiger in das Verzeichnis nicht aufgenommen wird (Art. 104 GBV). Gegen eine einmal vorgenommene Buchung steht nur die Berichtigungsklage zur Verfügung; die Beschwerde ist ausgeschlossen (Art. 956 Abs. 2 ZGB, BGE 107 Ib 188, BGE 106 Ib 13, BGE 102 Ib 13, BGE 98 Ia 186; DESCHENAUX, a.a.O., S. 152/153 und 461-466). Hingegen hätte die Klägerin, die in ihren dinglichen Rechten, d.h. in ihrer Rechtsstellung als Grundpfandgläubigerin, verletzt war, gemäss Art. 975 ZGB auf Abänderung oder Löschung des Eintrages des neuen Schuldbriefs klagen können, wobei das Urteil des Richters allenfalls im Rahmen des administrativen Berichtigungsverfahrens der Art. 977 ZGB und Art. 98-101 GBV durch das Einverständnis aller Beteiligten hätte ersetzt werden können. Dieses Vorgehen wäre geeignet gewesen, die allfälligen schädigenden Wirkungen des Irrtums oder des Versehens des Grundbuchführers auszuschalten. Die Klägerin hat davon keinen Gebrauch gemacht. Diese Unterlassung wiegt so schwer, dass dadurch der Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Tätigkeit des Grundbuchführers und dem Eintritt des Schadens, sofern ein solcher überhaupt bestand, unterbrochen wurde, weshalb der Klage jedenfalls aus diesem Grund der Boden entzogen ist. | de | Responsabilité à raison du dommage résultant de la tenue du registre foncier (art. 955 al. 1 CC). La responsabilité du canton est en principe engagée au cas où est inscrit au registre foncier un droit de gage contractuel qui prime un droit de gage déjà inscrit, sans déclaration écrite de renonciation du créancier gagiste de rang antérieur. Mais le canton n'est pas responsable si le dommage ainsi causé aurait pu être empêché par l'ouverture d'une action en rectification du registre foncier. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,412 | 110 II 37 | 110 II 37
Sachverhalt ab Seite 37
A.- Am 9./10. September 1971 gewährte die H. Sturzenegger & Cie., Basel, eine Kommanditgesellschaft, welche die Durchführung von Bank-, Finanz- und Kommissionsgeschäften bezweckt, der ebenfalls in Basel domizilierten Immobilienfirma Louis Cron AG ein Darlehen von Fr. 1'000'000.- bis zum 30. September 1972. Als Zinssatz wurden 8% vereinbart. Der Gläubigerin wurde zur Sicherheit ein Inhaberschuldbrief im Betrag von Fr. 1'000'000.-, lastend im ersten Rang auf den Parzellen 985 und 3482 des Grundbuches Muttenz, übergeben. Am 4. September 1972 erklärte sich die Gläubigerin damit einverstanden, das Darlehen bis zum 31. März 1973 zu verlängern sowie den als Sicherheit übergebenen Inhaberschuldbrief in den zweiten Rang mit Nachrückungsrecht hinter eine neu zu bestellende Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- zurücktreten zu lassen. Am 18. September 1972 schrieb sie dem Grundbuchamt Arlesheim unter anderem folgendes:
"Als Inhaber rubr. Schuldbriefes erklären wir uns bereit, hinter eine Baukredit-Hypothek von max. 2'500'000.- in den 2. Rang mit Nachrückungsrecht zurückzutreten."
Im Auftrag von Louis Cron errichtete das Grundbuchamt Arlesheim am 19. Oktober 1972 einen Inhaberschuldbrief im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.-, lastend auf der Parzelle 985. Gleichzeitig trug es auf dem der H. Sturzenegger & Cie. als Sicherheit dienenden Inhaberschuldbrief über Fr. 1'000'000.- folgende Änderung ein:
"Zufolge Rücktrittserklärung steht der gegenwärtige Inhaberschuldbrief nunmehr im zweiten Rang, in bezug auf Parz. 985. Im ersten Range geht neu vor: Beleg 4777, Inhaberschuldbrief per Fr. 2'500'000.-, iW: Zwei Millionen fünfhunderttausend Franken, mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%, vom 19. Oktober 1972."
Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- wurde der Schweizerischen Kreditanstalt ausgehändigt, welche den Restkaufpreis der Liegenschaft zu finanzieren hatte. Die H. Sturzenegger & Cie. erhielt den Inhaberschuldbrief mit der erwähnten Änderung zurück.
B.- Am 6. April 1976 wurde der Louis Cron AG eine Nachlassstundung gewährt. Am 24. November 1976 bestätigte das Zivilgericht Basel-Stadt den von der Schuldnerin vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, dem die H. Sturzenegger & Cie. zugestimmt hatte. Unter anderem waren danach die Forderungen der Gläubiger nur bis zum 6. April 1976 zu verzinsen. Im Nachlassverfahren meldete die H. Sturzenegger & Cie. eine pfandgesicherte Darlehensforderung (inklusive Zins zu 8% bis 6. April 1976) von Fr. 976'096.- an. Die Pfandparzelle 985 wurde am 25. Juni 1980 mit Zustimmung der Pfandgläubiger freihändig verkauft. Der Erlös deckte nicht einmal die Forderung der Schweizerischen Kreditanstalt als Inhaberin des Schuldbriefes im ersten Rang. Für ihre gesamte Darlehensforderung samt Zinsen erhielt die H. Sturzenegger & Cie. einen Pfandausfallschein.
C.- Mit Eingabe vom 13. Mai 1984 erhob die H. Sturzenegger & Cie. beim Bundesgericht gegen den Kanton Basel-Landschaft Klage, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 976'096.- nebst Zins zu 8% seit dem 7. April 1976 sowie zu den Kosten der Zahlungsbefehle 8525, 17573, 25201, 33985, 1335 und 10015 von insgesamt Fr. 960.- an die Klägerin zu verurteilen."
Der Beklagte beantragte in der Klageantwort die Abweisung der Klage.
Auf die Vorbereitungsverhandlung haben die Parteien verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Klägerin macht einen Schaden aus mangelhafter Führung des Grundbuchs, eventuell aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson, geltend. Zur Begründung ihrer Klage führt sie aus, der Bezirksschreiber zu Arlesheim habe bei der Errichtung des Inhaberschuldbriefes im ersten Rang im Betrag von Fr. 2'500'000.- nicht beachtet, dass die Klägerin gemäss ihrer Erklärung nur hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.- habe zurücktreten wollen. Statt eines Maximalpfandrechts über Fr. 2'500'000.- habe er einen gewöhnlichen Inhaberschuldbrief mit Zins bis 7% errichtet. Wer den Rücktritt hinter einen Vorgang in Form einer Baukredit-Maximalhypothek erkläre, gehe ein beschränktes und einigermassen kalkulierbares Risiko ein. Da die Auszahlungen im Rahmen des Baukredites jeweils nach Massgabe des Fortschreitens der Baute und in der Regel nur für Material und Arbeit mit Visum des bauleitenden Architekten erfolgten, bestehe sowohl für den Baugläubiger als auch für den zurückgetretenen Nachgangspfandgläubiger Gewähr, dass sich mit jeder Auszahlung der Wert der Pfandliegenschaft verhältnismässig erhöhe. Darauf habe die Klägerin bei der Abgabe ihrer Rücktrittserklärung vertrauen dürfen. Sie wäre nie bereit gewesen, mit dem ihre Darlehensforderung sichernden Schuldbrief hinter ein festes Grundpfandrecht zurückzutreten.
Werde anstelle der hiefür besonders geeigneten Grundpfandverschreibung für einen Baukredit als Maximalhypothek ein solches Pfandrecht als Vorgang eingetragen, vermindere sich unter Umständen die Sicherheit des Nachgangspfandgläubigers um den vollen Betrag des Pfandvorgangs zuzüglich dreier verfallener Jahreszinse und des seit dem letzten Zinstag laufenden Zinses. Der Bezirksschreiber als Urkundsperson und der Grundbuchverwalter hätten bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit den Widerspruch zwischen den Weisungen der Klägerin (Rücktritt hinter eine Baukredithypothek von maximal Fr. 2'500'000.-) und denjenigen der Louis Cron AG (Antrag auf Schuldbrieferrichtung unter Hinweis auf den Liegenschaftskauf und die Finanzierung des Restkaufpreises) erkennen müssen. Der neue Inhaberschuldbrief über Fr. 2'500'000.- mit Zinsen bis zu 7% hätte auf der Parzelle 985 nicht im ersten Rang eingetragen werden dürfen, weil ein gültiger Rücktritt des bisherigen Erstranggläubigers gefehlt habe.
3. Im Kanton Basel-Landschaft sind die Bezirksschreiber gleichzeitig Urkundsbeamten und Grundbuchführer (§ 18 Abs. 1 lit. a und 111 EG ZGB). Ihre Verantwortlichkeit als Urkundsbeamten richtet sich nach dem kantonalen Gesetz vom 25. November 1851 für Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten (§ 18a EG ZGB). Soweit die Klägerin ihren Anspruch gegen den Beklagten aus der Tätigkeit des Bezirksschreibers als Urkundsperson ableitet, erweist er sich zum vornherein als unbegründet. Nicht die Errichtung des neuen Inhaberschuldbriefs über Fr. 2'500'000.- kann die Ursache des von der Klägerin erlittenen Schadens gewesen sein, sondern bestenfalls dessen Eintragung im Grundbuch ohne Berücksichtigung der von der Klägerin für den Rücktritt hinter den neuen Schuldbrief aufgestellten Bedingung.
4. Art. 955 Abs. 1 ZGB macht die Kantone für allen Schaden verantwortlich, der aus der Führung des Grundbuchs entsteht. Die Haftung des Staates ist kausal und setzt ein Verschulden der Grundbuchorgane nicht voraus. Dagegen muss die Führung des Grundbuchs rechtswidrig gewesen sein, d.h. die anwendbaren gesetzlichen oder reglementarischen, bundesrechtlichen oder kantonalen Bestimmungen verletzt haben. Zwischen dem rechtswidrigen Vorgehen der Grundbuchorgane und dem eingetretenen Schaden muss ferner ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Im übrigen sind mit Bezug auf den Umfang der Ersatzpflicht Art. 43 und Art. 44 OR und hinsichtlich der Verjährung Art. 60 OR entsprechend anwendbar (vgl. DESCHENAUX, in: Traité de droit privé suisse, Bd. V/II/2, S. 75 ff., mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
a) Die Klägerin erblickt die Widerrechtlichkeit des Vorgehens des Bezirksschreibers darin, dass dieser entgegen den Bedingungen ihrer Rücktrittserklärung im ersten Rang statt eine Baukredithypothek einen Inhaberschuldbrief mit Zinssicherung bis 7% eingetragen habe.
Die Eintragung eines neuen vertraglichen Pfandrechts darf die Rechtsstellung der schon eingetragenen Pfandgläubiger nicht beeinträchtigen. Eine Änderung der Rangordnung, die erst durch die Eintragung dinglich wirkt und auf den Titeln der den Rang wechselnden Pfandrechte erscheinen muss (LEEMANN, N. 72 zu Art. 813/814 ZGB), bedarf der schriftlichen Nachgangserklärung (Rücktritt im Pfandrechtsrang) der betroffenen Pfandgläubiger. Fehlt eine solche Erklärung und wird das neue Pfandrecht dennoch im vorgehenden Rang eingetragen, so begründet dies grundsätzlich die Verantwortlichkeit des Kantons. Die "Führung des Grundbuchs" im Sinne von Art. 955 Abs. 1 ZGB umfasst die gesamte Tätigkeit des Grundbuchführers in dieser Eigenschaft, also nicht nur die Buchungen in den Haupt- und Hilfsregistern, sondern insbesondere auch die Tätigkeit in Verbindung mit der Ausstellung und Löschung von Pfandtiteln (BGE 57 II 569 ff., BGE 53 II 372, BGE 51 II 389; DESCHENAUX, a.a.O. S. 186 ff.; HOMBERGER, N. 3 zu Art. 955 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls insoweit an einer gültigen Rangrücktrittserklärung, als der Grundbuchführer im ersten Rang statt eine Maximalhypothek über Fr. 2'500'000.- eine Kapitalhypothek im gleichen Betrag "mit Pfandrecht für Zinsen bis 7%" eintrug. Die Erstreckung der Pfandhaft auf die Zinsen war aber für den von der Klägerin erlittenen Schaden nicht kausal, da die Inhaberin des Schuldbriefs nicht einmal bis zum Betrag ihrer Kapitalforderung von Fr. 2'500'000.- gedeckt worden ist.
c) Was die Eintragung eines Inhaberschuldbriefs anstelle einer Baukredithypothek anbetrifft, kann man sich fragen, ob der Rangrücktritt überhaupt von der Bedingung abhängig gemacht werden kann, dass im vorgehenden Rang eine ganz bestimmte Grundpfandart (nämlich eine Grundpfandverschreibung) errichtet wird und dass das gewährte Darlehen zu einem ganz bestimmten Zweck (der Finanzierung einer Baute) verwendet wird. Nach Art. 813 Abs. 2 ZGB kann an sich als Vorgang bei der Eintragung eines Pfandrechts nur "ein bestimmter Betrag" vorbehalten werden.
Das gleiche muss für den nachträglichen Rangrücktritt gelten. Anderseits hat der Zweck des Grundpfandes mit der Grundbuchführung als solcher nichts zu tun. Der Grundbuchführer hat die Verwendung des gewährten Kredites nicht zu überwachen. Auch die Errichtung einer Baukredithypothek hätte daher - von der Grundbuchführung her - keine Gewähr dafür geboten, dass sich der Wert der Pfandliegenschaft wirklich entsprechend der Inanspruchnahme des Kredites erhöht hätte. Wie es sich mit dieser Frage verhält, kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Klage aus einem andern Grund ohnehin abzuweisen ist.
d) Eine Verantwortlichkeit aus Art. 955 Abs. 1 ZGB fällt nämlich zum vornherein ausser Betracht, wenn der Geschädigte die ihm zumutbaren Massnahmen nicht ergriffen hat, welche die Entstehung des durch die rechtswidrige Handlung der Grundbuchorgane bewirkten Schadens verhindert hätten. So ist beispielsweise Beschwerde im Sinne von Art. 103 GBV zu führen, wenn eine Anmeldung angeblich zu Unrecht abgewiesen worden ist. Erweist sich dagegen eine Eintragung oder eine Löschung als ungerechtfertigt, hat derjenige, der "dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist", gemäss Art. 975 ZGB auf Berichtigung des Grundbuchs zu klagen. Er kann nicht statt dessen einer Verantwortlichkeitsklage gegen den Staat den Vorzug geben (DESCHENAUX, a.a.O. S. 196; HOMBERGER, N. 10 zu Art. 955 ZGB).
Die Klägerin ist nach eigenen Angaben im Bank- und Finanzsektor tätig. Mit Recht weist der Beklagte darauf hin, dass das Hypothekargeschäft zum festen Bestandteil jeder Kreditabteilung einer Bank gehört. Es wäre den Sachbearbeitern der Klägerin durchaus zuzumuten gewesen, nach Rückerstattung des Schuldbriefs durch das Grundbuchamt die angebrachte Änderung auf ihre Übereinstimmung mit den erteilten Weisungen und den getroffenen Abmachungen zu prüfen. Dabei hätten sie ohne Schwierigkeiten den Widerspruch zu den Weisungen und die Verschlechterung der Rechtsstellung der Klägerin erkennen können (zur Sorgfaltspflicht einer Kleinbank vgl. auch BGE 53 II 374 ff. E. 2). Zwar stand der Klägerin gegen das Vorgehen des Bezirksschreibers der Beschwerdeweg nicht offen. Dieser ist nur im Anmeldungsbereich gegeben, wenn das Gesuch um Eintragung, Vormerkung, Änderung oder Löschung abgewiesen (Art. 103 GBV) oder wenn beispielsweise eine Anmeldung nicht entgegengenommen oder ein Gläubiger in das Verzeichnis nicht aufgenommen wird (Art. 104 GBV). Gegen eine einmal vorgenommene Buchung steht nur die Berichtigungsklage zur Verfügung; die Beschwerde ist ausgeschlossen (Art. 956 Abs. 2 ZGB, BGE 107 Ib 188, BGE 106 Ib 13, BGE 102 Ib 13, BGE 98 Ia 186; DESCHENAUX, a.a.O., S. 152/153 und 461-466). Hingegen hätte die Klägerin, die in ihren dinglichen Rechten, d.h. in ihrer Rechtsstellung als Grundpfandgläubigerin, verletzt war, gemäss Art. 975 ZGB auf Abänderung oder Löschung des Eintrages des neuen Schuldbriefs klagen können, wobei das Urteil des Richters allenfalls im Rahmen des administrativen Berichtigungsverfahrens der Art. 977 ZGB und Art. 98-101 GBV durch das Einverständnis aller Beteiligten hätte ersetzt werden können. Dieses Vorgehen wäre geeignet gewesen, die allfälligen schädigenden Wirkungen des Irrtums oder des Versehens des Grundbuchführers auszuschalten. Die Klägerin hat davon keinen Gebrauch gemacht. Diese Unterlassung wiegt so schwer, dass dadurch der Kausalzusammenhang zwischen der beanstandeten Tätigkeit des Grundbuchführers und dem Eintritt des Schadens, sofern ein solcher überhaupt bestand, unterbrochen wurde, weshalb der Klage jedenfalls aus diesem Grund der Boden entzogen ist. | de | Responsabilità per i danni derivanti dalla tenuta del registro fondiario (art. 955 cpv. 1 CC). La responsabilità del Cantone è data, in linea di principio, ove sia iscritto nel registro fondiario un diritto di pegno contrattuale prevalente su di un diritto di pegno già iscritto, senza che esista una dichiarazione scritta di rinuncia del creditore pignoratizio di grado anteriore. Tuttavia, tale responsabilità viene meno se il danno così causato avesse potuto essere impedito promuovendo un'azione di rettifica del registro fondiario. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-37%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 376
A.- Le 6 août 1979, H. a consulté le dentiste X. Il présentait une parodontose des quatre incisives inférieures et une infection des deux premières molaires inférieures. Le traitement a consisté en l'extraction de l'une des molaires infectées, puis en celle des quatre incisives, et en la pose d'un bridge inférieur. Il a comporté notamment la réalisation de couronnes céramo-métalliques sur six dents, d'éléments intermédiaires en porcelaine, d'une partie amovible droite comprenant une selle avec deux dents et d'une partie amovible gauche avec une dent façonnée en forme de selle. Il s'est poursuivi jusqu'à fin novembre 1979 environ. Depuis ce moment, H. ne s'est plus présenté à la consultation du praticien; il a déclaré à des tiers que les soins de celui-ci ne lui donnaient pas satisfaction.
Le 29 décembre 1979, X. a adressé à H. une note d'honoraires présentant un solde de 13'700 francs compte tenu d'un acompte de 1000 francs versé en cours de traitement. Il n'a pas donné le détail de sa facture. H. ne s'est pas acquitté du montant réclamé.
B.- Le 21 mars 1980, X. a ouvert action contre H. en paiement de 13'700 francs plus intérêt. Le défendeur a conclu à libération, en contestant la bienfacture du travail réalisé.
Après avoir mis en oeuvre une expertise, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer au demandeur 13'700 francs avec intérêt à 5% dès le 4 mars 1980, par jugement du 10 janvier 1984. Appliquant les règles du contrat d'entreprise, il a admis que l'ouvrage était défectueux mais que le défendeur, faute d'avoir donné à temps l'avis des défauts, avait tacitement accepté l'ouvrage selon l'art. 370 al. 2 CO.
C.- Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le demandeur est débouté de ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le défendeur conteste la qualification que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels entre les parties. Il considère que ces rapports relèvent du mandat et non pas du contrat d'entreprise.
a) Dans une jurisprudence déjà ancienne, le Tribunal fédéral a qualifié de contrat d'entreprise le rapport juridique entre client et dentiste ou technicien-dentiste chargé d'une prothèse dentaire (fixation de ponts et pose d'une couronne; ATF 47 II 215). Dans un arrêt postérieur, il considère que, dans la mesure où il s'agit d'un traitement dentaire, le rapport entre médecin et patient est celui du mandat, appliquant ainsi les règles du contrat d'entreprise à la fixation de couronnes et les règles du mandat aux précautions préalables consistant à vérifier l'état des dents et, le cas échéant, à traiter les racines (ATF 61 II 111).
Quant à la jurisprudence cantonale concernant les rapports entre dentiste et patient, elle se borne parfois à reprendre la jurisprudence du Tribunal fédéral (Genève, in SJ 1939 p. 528 et 1947 p. 505; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1954 p. 92, No 30), tandis que d'autres arrêts lui apportent des nuances ou des compléments (Bâle, in RSJ 37 (1940/41) p. 157 s.; Fribourg, in Arrêts du Tribunal cantonal 1958, p. 38 ss; Vaud, in RSJ 60 (1964) p. 42 s.; Appenzell, in RSJ 57 (1961) p. 252 s.; Tessin, in Rep. 111 (1978) p. 136). C'est ainsi que les arrêts bâlois et fribourgeois précités soulignent, à propos des travaux relevant du contrat d'entreprise, qu'on ne saurait perdre de vue que le patient qui se rend chez le dentiste ne désire pas seulement l'exécution d'un ouvrage, mais aussi, comme lorsqu'il se rend chez un médecin, être soulagé de ses maux et qu'une certaine analogie subsiste dès lors entre les relations du patient et du dentiste et celles, soumises au contrat de mandat, du patient et du médecin. L'arrêt vaudois, s'il déclare soumettre au contrat d'entreprise l'exécution d'une prothèse, précise en revanche qu'est tenu pour mandataire le dentiste qui décide une cliente à faire une prothèse et à le charger, lui, d'exécuter cette prothèse alors que ce travail dépassait ses capacités et aurait dû être effectué par un spécialiste. L'arrêt appenzellois n'applique les règles du contrat d'entreprise qu'aux cas où le patient commande un ouvrage ou un travail bien déterminé; en revanche, il applique les règles du mandat à tous les soins et travaux que le dentiste effectue sur le patient qui l'a chargé de soigner ses dents sans rien lui commander de précis; ainsi, il y aurait toujours mandat lorsque le diagnostic, le choix du traitement, la planification de son exécution, etc., sont laissés à l'appréciation du dentiste, et cela même si le traitement comporte l'exécution d'ouvrages. L'arrêt tessinois consacre la même application des règles du mandat.
Une partie de la doctrine, à savoir KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 354) et GAUTSCHI (Vorbem. zu Art. 363-379 OR, n. 6), s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et considère que, même si le traitement dentaire comporte l'exécution de prothèses, la relation dentiste-patient doit être entièrement soumise aux règles du mandat. En revanche, l'auteur d'une thèse récente (SCHROEDER, Probleme der zivilrechtlichen Haftung des freipraktizierenden Zahnartztes, Zurich 1982, p. 21-28) considère que le contrat de traitement dentaire avec prothèses ou autres ouvrages est un contrat mixte dont certains éléments sont soumis aux règles du contrat d'entreprise et d'autres aux dispositions sur le mandat.
b) Lorsqu'un patient se rend chez un médecin-dentiste pour se faire soigner les dents, il noue avec celui-ci une relation tout à fait semblable à celle qui lie le médecin, de médecine générale ou spécialisée, à un patient. Il le charge de lui rendre un service tendant à l'amélioration de son état de santé, si possible à sa guérison, par tous les moyens appropriés, sans cependant qu'un résultat précis puisse être exigé ou promis avec certitude. Le dentiste, comme le médecin, jouit par rapport au patient d'une totale indépendance sur le plan technique. Le contrat est conclu intuitu personae, en vertu des qualités réelles ou supposées du praticien, et il est dominé par un rapport de confiance, dont la rupture permet la révocation unilatérale des relations contractuelles (cf. NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 49). Tous ces facteurs font partie des éléments caractéristiques du mandat, conçu largement, selon les termes de l'art. 394 CO, qui parle de gestion d'affaires et de rendre les services promis. Lorsque le dentiste est chargé d'un traitement, le but de son activité n'est pas l'exécution d'un ouvrage, mais l'amélioration de l'état de santé à l'aide de tous les moyens appropriés, pouvant comprendre la confection d'ouvrages. Comme l'ont relevé pertinemment les arrêts appenzellois et tessinois cités plus haut, on doit admettre que l'on est en présence d'un rapport de mandat chaque fois que le dentiste chargé d'un traitement doit procéder sous sa propre initiative et responsabilité aux investigations, diagnostics, choix des moments et modes d'intervention, ainsi qu'aux actes d'exécution permettant d'atteindre le but poursuivi. La confection des éventuels ouvrages nécessaires au traitement est alors englobée dans le contrat de mandat et soumise, en particulier, à l'obligation de bonne et fidèle exécution du contrat, avec tout le soin que l'on peut exiger du mandataire (art. 398 al. 1 et 2, art. 321a CO). Dans une telle situation, caractérisée par un rapport de confiance ainsi que des activités et services propres au mandat, il y a lieu de soumettre aux règles de ce contrat l'activité du médecin-dentiste dans son ensemble.
2. En l'espèce, il ressort du jugement attaqué que le contrat portait sur le traitement d'une parodontose de quatre dents et d'une infection de deux autres, dont souffrait le défendeur. Il a été exécuté, probablement après diagnostic, sur la base de choix et d'initiatives qui n'ont pu être prises que par le dentiste. Les soins donnés comportaient ou auraient dû comporter des extractions et des traitements de racine, des examens de toute la denture, ainsi que l'exécution d'ouvrages spéciaux, tels que bridge et couronnes. S'insérant dans le cadre des soins à apporter au patient, l'exécution de ces ouvrages est soumise, comme l'ensemble du traitement dont elle fait partie, aux règles du mandat.
L'obligation de bonne et fidèle exécution du mandat implique l'exécution d'un traitement effectué dans les règles de l'art, y compris la bonne exécution des ouvrages destinés et propres à atteindre le but poursuivi. Or il ressort des faits constatés par la cour cantonale, sur la base d'une expertise, que le mandat n'a pas été exécuté avec soin et diligence, puisque "tous les ajustements des couronnes étaient très nettement insuffisants, que l'attachement utilisé n'était pas approprié au cas, que, radiographiquement, les traitements radiculaires mentionnés n'étaient pas visibles et que l'esthétique ne donnait absolument pas satisfaction", le travail devant en définitive être repris dans sa totalité.
Pour une exécution aussi défectueuse du mandat, assimilable à une totale inexécution, le défendeur ne doit aucune rémunération au demandeur. Les conclusions libératoires du défendeur doivent dès lors être admises. | fr | Qualifikation des Vertrages zwischen dem Zahnarzt und seinem Patienten. Dieser Vertrag ist ein Auftrag, wenn der Zahnarzt, dem eine Behandlung obliegt, die Untersuchungen und Diagnosen, die Wahl von Zeitpunkt und Art der Eingriffe sowie die zur Erreichung des Zwecks geeigneten Ausführungshandlungen aus eigener Initiative und Verantwortung vorzunehmen hat. Die Herstellung von allfälligen Werken im Rahmen der Behandlung bildet Teil des Auftrags und unterliegt namentlich der Pflicht zur getreuen und sorgfältigen Ausführung gemäss Art. 398 Abs. 2 OR (E. 1).
Verletzung dieser Pflicht im vorliegenden Fall bejaht, Verweigerung jeglicher Entschädigung an den Zahnarzt (E. 2). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 376
A.- Le 6 août 1979, H. a consulté le dentiste X. Il présentait une parodontose des quatre incisives inférieures et une infection des deux premières molaires inférieures. Le traitement a consisté en l'extraction de l'une des molaires infectées, puis en celle des quatre incisives, et en la pose d'un bridge inférieur. Il a comporté notamment la réalisation de couronnes céramo-métalliques sur six dents, d'éléments intermédiaires en porcelaine, d'une partie amovible droite comprenant une selle avec deux dents et d'une partie amovible gauche avec une dent façonnée en forme de selle. Il s'est poursuivi jusqu'à fin novembre 1979 environ. Depuis ce moment, H. ne s'est plus présenté à la consultation du praticien; il a déclaré à des tiers que les soins de celui-ci ne lui donnaient pas satisfaction.
Le 29 décembre 1979, X. a adressé à H. une note d'honoraires présentant un solde de 13'700 francs compte tenu d'un acompte de 1000 francs versé en cours de traitement. Il n'a pas donné le détail de sa facture. H. ne s'est pas acquitté du montant réclamé.
B.- Le 21 mars 1980, X. a ouvert action contre H. en paiement de 13'700 francs plus intérêt. Le défendeur a conclu à libération, en contestant la bienfacture du travail réalisé.
Après avoir mis en oeuvre une expertise, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer au demandeur 13'700 francs avec intérêt à 5% dès le 4 mars 1980, par jugement du 10 janvier 1984. Appliquant les règles du contrat d'entreprise, il a admis que l'ouvrage était défectueux mais que le défendeur, faute d'avoir donné à temps l'avis des défauts, avait tacitement accepté l'ouvrage selon l'art. 370 al. 2 CO.
C.- Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le demandeur est débouté de ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le défendeur conteste la qualification que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels entre les parties. Il considère que ces rapports relèvent du mandat et non pas du contrat d'entreprise.
a) Dans une jurisprudence déjà ancienne, le Tribunal fédéral a qualifié de contrat d'entreprise le rapport juridique entre client et dentiste ou technicien-dentiste chargé d'une prothèse dentaire (fixation de ponts et pose d'une couronne; ATF 47 II 215). Dans un arrêt postérieur, il considère que, dans la mesure où il s'agit d'un traitement dentaire, le rapport entre médecin et patient est celui du mandat, appliquant ainsi les règles du contrat d'entreprise à la fixation de couronnes et les règles du mandat aux précautions préalables consistant à vérifier l'état des dents et, le cas échéant, à traiter les racines (ATF 61 II 111).
Quant à la jurisprudence cantonale concernant les rapports entre dentiste et patient, elle se borne parfois à reprendre la jurisprudence du Tribunal fédéral (Genève, in SJ 1939 p. 528 et 1947 p. 505; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1954 p. 92, No 30), tandis que d'autres arrêts lui apportent des nuances ou des compléments (Bâle, in RSJ 37 (1940/41) p. 157 s.; Fribourg, in Arrêts du Tribunal cantonal 1958, p. 38 ss; Vaud, in RSJ 60 (1964) p. 42 s.; Appenzell, in RSJ 57 (1961) p. 252 s.; Tessin, in Rep. 111 (1978) p. 136). C'est ainsi que les arrêts bâlois et fribourgeois précités soulignent, à propos des travaux relevant du contrat d'entreprise, qu'on ne saurait perdre de vue que le patient qui se rend chez le dentiste ne désire pas seulement l'exécution d'un ouvrage, mais aussi, comme lorsqu'il se rend chez un médecin, être soulagé de ses maux et qu'une certaine analogie subsiste dès lors entre les relations du patient et du dentiste et celles, soumises au contrat de mandat, du patient et du médecin. L'arrêt vaudois, s'il déclare soumettre au contrat d'entreprise l'exécution d'une prothèse, précise en revanche qu'est tenu pour mandataire le dentiste qui décide une cliente à faire une prothèse et à le charger, lui, d'exécuter cette prothèse alors que ce travail dépassait ses capacités et aurait dû être effectué par un spécialiste. L'arrêt appenzellois n'applique les règles du contrat d'entreprise qu'aux cas où le patient commande un ouvrage ou un travail bien déterminé; en revanche, il applique les règles du mandat à tous les soins et travaux que le dentiste effectue sur le patient qui l'a chargé de soigner ses dents sans rien lui commander de précis; ainsi, il y aurait toujours mandat lorsque le diagnostic, le choix du traitement, la planification de son exécution, etc., sont laissés à l'appréciation du dentiste, et cela même si le traitement comporte l'exécution d'ouvrages. L'arrêt tessinois consacre la même application des règles du mandat.
Une partie de la doctrine, à savoir KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 354) et GAUTSCHI (Vorbem. zu Art. 363-379 OR, n. 6), s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et considère que, même si le traitement dentaire comporte l'exécution de prothèses, la relation dentiste-patient doit être entièrement soumise aux règles du mandat. En revanche, l'auteur d'une thèse récente (SCHROEDER, Probleme der zivilrechtlichen Haftung des freipraktizierenden Zahnartztes, Zurich 1982, p. 21-28) considère que le contrat de traitement dentaire avec prothèses ou autres ouvrages est un contrat mixte dont certains éléments sont soumis aux règles du contrat d'entreprise et d'autres aux dispositions sur le mandat.
b) Lorsqu'un patient se rend chez un médecin-dentiste pour se faire soigner les dents, il noue avec celui-ci une relation tout à fait semblable à celle qui lie le médecin, de médecine générale ou spécialisée, à un patient. Il le charge de lui rendre un service tendant à l'amélioration de son état de santé, si possible à sa guérison, par tous les moyens appropriés, sans cependant qu'un résultat précis puisse être exigé ou promis avec certitude. Le dentiste, comme le médecin, jouit par rapport au patient d'une totale indépendance sur le plan technique. Le contrat est conclu intuitu personae, en vertu des qualités réelles ou supposées du praticien, et il est dominé par un rapport de confiance, dont la rupture permet la révocation unilatérale des relations contractuelles (cf. NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 49). Tous ces facteurs font partie des éléments caractéristiques du mandat, conçu largement, selon les termes de l'art. 394 CO, qui parle de gestion d'affaires et de rendre les services promis. Lorsque le dentiste est chargé d'un traitement, le but de son activité n'est pas l'exécution d'un ouvrage, mais l'amélioration de l'état de santé à l'aide de tous les moyens appropriés, pouvant comprendre la confection d'ouvrages. Comme l'ont relevé pertinemment les arrêts appenzellois et tessinois cités plus haut, on doit admettre que l'on est en présence d'un rapport de mandat chaque fois que le dentiste chargé d'un traitement doit procéder sous sa propre initiative et responsabilité aux investigations, diagnostics, choix des moments et modes d'intervention, ainsi qu'aux actes d'exécution permettant d'atteindre le but poursuivi. La confection des éventuels ouvrages nécessaires au traitement est alors englobée dans le contrat de mandat et soumise, en particulier, à l'obligation de bonne et fidèle exécution du contrat, avec tout le soin que l'on peut exiger du mandataire (art. 398 al. 1 et 2, art. 321a CO). Dans une telle situation, caractérisée par un rapport de confiance ainsi que des activités et services propres au mandat, il y a lieu de soumettre aux règles de ce contrat l'activité du médecin-dentiste dans son ensemble.
2. En l'espèce, il ressort du jugement attaqué que le contrat portait sur le traitement d'une parodontose de quatre dents et d'une infection de deux autres, dont souffrait le défendeur. Il a été exécuté, probablement après diagnostic, sur la base de choix et d'initiatives qui n'ont pu être prises que par le dentiste. Les soins donnés comportaient ou auraient dû comporter des extractions et des traitements de racine, des examens de toute la denture, ainsi que l'exécution d'ouvrages spéciaux, tels que bridge et couronnes. S'insérant dans le cadre des soins à apporter au patient, l'exécution de ces ouvrages est soumise, comme l'ensemble du traitement dont elle fait partie, aux règles du mandat.
L'obligation de bonne et fidèle exécution du mandat implique l'exécution d'un traitement effectué dans les règles de l'art, y compris la bonne exécution des ouvrages destinés et propres à atteindre le but poursuivi. Or il ressort des faits constatés par la cour cantonale, sur la base d'une expertise, que le mandat n'a pas été exécuté avec soin et diligence, puisque "tous les ajustements des couronnes étaient très nettement insuffisants, que l'attachement utilisé n'était pas approprié au cas, que, radiographiquement, les traitements radiculaires mentionnés n'étaient pas visibles et que l'esthétique ne donnait absolument pas satisfaction", le travail devant en définitive être repris dans sa totalité.
Pour une exécution aussi défectueuse du mandat, assimilable à une totale inexécution, le défendeur ne doit aucune rémunération au demandeur. Les conclusions libératoires du défendeur doivent dès lors être admises. | fr | Qualification du contrat entre le dentiste et son patient. Ce contrat est un mandat lorsque le dentiste chargé d'un traitement doit procéder sous sa propre initiative et responsabilité aux investigations, diagnostics, choix des moments et modes d'intervention, ainsi qu'aux actes d'exécution permettant d'atteindre le but poursuivi. La confection des éventuels ouvrages nécessaires au traitement est alors englobée dans le contrat de mandat et soumise, en particulier, à l'obligation de bonne et fidèle exécution selon l'art. 398 al. 2 CO (consid. 1).
Violation de cette obligation admise en l'espèce, justifiant le refus de toute rémunération au dentiste (consid. 2). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,415 | 110 II 375 | 110 II 375
Sachverhalt ab Seite 376
A.- Le 6 août 1979, H. a consulté le dentiste X. Il présentait une parodontose des quatre incisives inférieures et une infection des deux premières molaires inférieures. Le traitement a consisté en l'extraction de l'une des molaires infectées, puis en celle des quatre incisives, et en la pose d'un bridge inférieur. Il a comporté notamment la réalisation de couronnes céramo-métalliques sur six dents, d'éléments intermédiaires en porcelaine, d'une partie amovible droite comprenant une selle avec deux dents et d'une partie amovible gauche avec une dent façonnée en forme de selle. Il s'est poursuivi jusqu'à fin novembre 1979 environ. Depuis ce moment, H. ne s'est plus présenté à la consultation du praticien; il a déclaré à des tiers que les soins de celui-ci ne lui donnaient pas satisfaction.
Le 29 décembre 1979, X. a adressé à H. une note d'honoraires présentant un solde de 13'700 francs compte tenu d'un acompte de 1000 francs versé en cours de traitement. Il n'a pas donné le détail de sa facture. H. ne s'est pas acquitté du montant réclamé.
B.- Le 21 mars 1980, X. a ouvert action contre H. en paiement de 13'700 francs plus intérêt. Le défendeur a conclu à libération, en contestant la bienfacture du travail réalisé.
Après avoir mis en oeuvre une expertise, le Tribunal cantonal du canton du Valais a condamné le défendeur à payer au demandeur 13'700 francs avec intérêt à 5% dès le 4 mars 1980, par jugement du 10 janvier 1984. Appliquant les règles du contrat d'entreprise, il a admis que l'ouvrage était défectueux mais que le défendeur, faute d'avoir donné à temps l'avis des défauts, avait tacitement accepté l'ouvrage selon l'art. 370 al. 2 CO.
C.- Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Le Tribunal fédéral admet le recours et réforme le jugement attaqué en ce sens que le demandeur est débouté de ses conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le défendeur conteste la qualification que la cour cantonale a donnée des rapports contractuels entre les parties. Il considère que ces rapports relèvent du mandat et non pas du contrat d'entreprise.
a) Dans une jurisprudence déjà ancienne, le Tribunal fédéral a qualifié de contrat d'entreprise le rapport juridique entre client et dentiste ou technicien-dentiste chargé d'une prothèse dentaire (fixation de ponts et pose d'une couronne; ATF 47 II 215). Dans un arrêt postérieur, il considère que, dans la mesure où il s'agit d'un traitement dentaire, le rapport entre médecin et patient est celui du mandat, appliquant ainsi les règles du contrat d'entreprise à la fixation de couronnes et les règles du mandat aux précautions préalables consistant à vérifier l'état des dents et, le cas échéant, à traiter les racines (ATF 61 II 111).
Quant à la jurisprudence cantonale concernant les rapports entre dentiste et patient, elle se borne parfois à reprendre la jurisprudence du Tribunal fédéral (Genève, in SJ 1939 p. 528 et 1947 p. 505; Grisons, in Praxis des Kantonsgerichts 1954 p. 92, No 30), tandis que d'autres arrêts lui apportent des nuances ou des compléments (Bâle, in RSJ 37 (1940/41) p. 157 s.; Fribourg, in Arrêts du Tribunal cantonal 1958, p. 38 ss; Vaud, in RSJ 60 (1964) p. 42 s.; Appenzell, in RSJ 57 (1961) p. 252 s.; Tessin, in Rep. 111 (1978) p. 136). C'est ainsi que les arrêts bâlois et fribourgeois précités soulignent, à propos des travaux relevant du contrat d'entreprise, qu'on ne saurait perdre de vue que le patient qui se rend chez le dentiste ne désire pas seulement l'exécution d'un ouvrage, mais aussi, comme lorsqu'il se rend chez un médecin, être soulagé de ses maux et qu'une certaine analogie subsiste dès lors entre les relations du patient et du dentiste et celles, soumises au contrat de mandat, du patient et du médecin. L'arrêt vaudois, s'il déclare soumettre au contrat d'entreprise l'exécution d'une prothèse, précise en revanche qu'est tenu pour mandataire le dentiste qui décide une cliente à faire une prothèse et à le charger, lui, d'exécuter cette prothèse alors que ce travail dépassait ses capacités et aurait dû être effectué par un spécialiste. L'arrêt appenzellois n'applique les règles du contrat d'entreprise qu'aux cas où le patient commande un ouvrage ou un travail bien déterminé; en revanche, il applique les règles du mandat à tous les soins et travaux que le dentiste effectue sur le patient qui l'a chargé de soigner ses dents sans rien lui commander de précis; ainsi, il y aurait toujours mandat lorsque le diagnostic, le choix du traitement, la planification de son exécution, etc., sont laissés à l'appréciation du dentiste, et cela même si le traitement comporte l'exécution d'ouvrages. L'arrêt tessinois consacre la même application des règles du mandat.
Une partie de la doctrine, à savoir KELLER (Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 354) et GAUTSCHI (Vorbem. zu Art. 363-379 OR, n. 6), s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral et considère que, même si le traitement dentaire comporte l'exécution de prothèses, la relation dentiste-patient doit être entièrement soumise aux règles du mandat. En revanche, l'auteur d'une thèse récente (SCHROEDER, Probleme der zivilrechtlichen Haftung des freipraktizierenden Zahnartztes, Zurich 1982, p. 21-28) considère que le contrat de traitement dentaire avec prothèses ou autres ouvrages est un contrat mixte dont certains éléments sont soumis aux règles du contrat d'entreprise et d'autres aux dispositions sur le mandat.
b) Lorsqu'un patient se rend chez un médecin-dentiste pour se faire soigner les dents, il noue avec celui-ci une relation tout à fait semblable à celle qui lie le médecin, de médecine générale ou spécialisée, à un patient. Il le charge de lui rendre un service tendant à l'amélioration de son état de santé, si possible à sa guérison, par tous les moyens appropriés, sans cependant qu'un résultat précis puisse être exigé ou promis avec certitude. Le dentiste, comme le médecin, jouit par rapport au patient d'une totale indépendance sur le plan technique. Le contrat est conclu intuitu personae, en vertu des qualités réelles ou supposées du praticien, et il est dominé par un rapport de confiance, dont la rupture permet la révocation unilatérale des relations contractuelles (cf. NEY, La responsabilité des médecins et de leurs auxiliaires notamment à raison de l'acte opératoire, thèse Lausanne 1979, p. 49). Tous ces facteurs font partie des éléments caractéristiques du mandat, conçu largement, selon les termes de l'art. 394 CO, qui parle de gestion d'affaires et de rendre les services promis. Lorsque le dentiste est chargé d'un traitement, le but de son activité n'est pas l'exécution d'un ouvrage, mais l'amélioration de l'état de santé à l'aide de tous les moyens appropriés, pouvant comprendre la confection d'ouvrages. Comme l'ont relevé pertinemment les arrêts appenzellois et tessinois cités plus haut, on doit admettre que l'on est en présence d'un rapport de mandat chaque fois que le dentiste chargé d'un traitement doit procéder sous sa propre initiative et responsabilité aux investigations, diagnostics, choix des moments et modes d'intervention, ainsi qu'aux actes d'exécution permettant d'atteindre le but poursuivi. La confection des éventuels ouvrages nécessaires au traitement est alors englobée dans le contrat de mandat et soumise, en particulier, à l'obligation de bonne et fidèle exécution du contrat, avec tout le soin que l'on peut exiger du mandataire (art. 398 al. 1 et 2, art. 321a CO). Dans une telle situation, caractérisée par un rapport de confiance ainsi que des activités et services propres au mandat, il y a lieu de soumettre aux règles de ce contrat l'activité du médecin-dentiste dans son ensemble.
2. En l'espèce, il ressort du jugement attaqué que le contrat portait sur le traitement d'une parodontose de quatre dents et d'une infection de deux autres, dont souffrait le défendeur. Il a été exécuté, probablement après diagnostic, sur la base de choix et d'initiatives qui n'ont pu être prises que par le dentiste. Les soins donnés comportaient ou auraient dû comporter des extractions et des traitements de racine, des examens de toute la denture, ainsi que l'exécution d'ouvrages spéciaux, tels que bridge et couronnes. S'insérant dans le cadre des soins à apporter au patient, l'exécution de ces ouvrages est soumise, comme l'ensemble du traitement dont elle fait partie, aux règles du mandat.
L'obligation de bonne et fidèle exécution du mandat implique l'exécution d'un traitement effectué dans les règles de l'art, y compris la bonne exécution des ouvrages destinés et propres à atteindre le but poursuivi. Or il ressort des faits constatés par la cour cantonale, sur la base d'une expertise, que le mandat n'a pas été exécuté avec soin et diligence, puisque "tous les ajustements des couronnes étaient très nettement insuffisants, que l'attachement utilisé n'était pas approprié au cas, que, radiographiquement, les traitements radiculaires mentionnés n'étaient pas visibles et que l'esthétique ne donnait absolument pas satisfaction", le travail devant en définitive être repris dans sa totalité.
Pour une exécution aussi défectueuse du mandat, assimilable à une totale inexécution, le défendeur ne doit aucune rémunération au demandeur. Les conclusions libératoires du défendeur doivent dès lors être admises. | fr | Qualificazione del contratto concluso tra il dentista e il suo paziente. Tale contratto è un mandato ove il dentista incaricato di un trattamento debba procedere con propria iniziativa e sotto la propria responsabilità agli accertamenti, diagnosi, scelta dei momenti e modi d'intervento, nonché agli atti di esecuzione che consentono di realizzare il fine perseguito. L'allestimento di eventuali opere necessarie al trattamento diviene allora parte integrante del mandato e soggiace, in particolare, all'obbligo di fedele e diligente esecuzione stabilito dall'art. 398 cpv. 2 CO (consid. 1).
Violazione di tale obbligo ammessa nella fattispecie, in cui essa giustifica il diniego di qualsiasi indennità al dentista (consid. 2). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-375%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,416 | 110 II 380 | 110 II 380
Sachverhalt ab Seite 380
Paul T. kaufte 1971 durch Vermittlung der Architekten Markus und Christoph G. ein Grundstück in A. Unter den besonderen Vertragsbedingungen versprach er, den Vermittlern die gesamten Architekturarbeiten zu SIA-Bedingungen zu übertragen und im Falle eines Verkaufs die Verpflichtung dem Erwerber zu überbinden. Die Architekten nahmen in der Folge die Projektierung von zwei Mehrfamilienhäusern in Angriff. Da das Land vorerst nicht baureif war, verzögerte sich die Erteilung der Baubewilligung bis ins Jahr 1975. Auf Ersuchen des Bauherrn wurde das bewilligte Bauvorhaben sistiert und die Baubewilligung bis 1977 verlängert. Am 23. Dezember 1977 verkaufte T. das Grundstück samt dem bewilligten Bauprojekt an einen Dritten.
Die Architekten stellten am 15. August 1979 für ihre Arbeiten Rechnung und reichten unter Berücksichtigung von Fr. 100'000.-- Akontozahlung am 7. November 1980 beim Bezirksgericht Arlesheim gegen T. Klage ein über Fr. 71'239.30. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Teilbetrag von Fr. 29'199.-- gut. Auf Appellation des Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 25. Oktober 1983 den Betrag auf Fr. 23'043.70 herab, zuzüglich 5% Zins seit 22. Januar 1980.
Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung, die Klage ganz abzuweisen, während die Kläger um Bestätigung des angefochtenen Urteils ersuchen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht streitig, dass der Beklagte mit den Klägern zumindest konkludent einen Architektenvertrag abgeschlossen hat. Das Obergericht hat mit Hilfe eines Experten den Honoraranspruch der Kläger für die von ihnen geleisteten Arbeiten ermittelt und auf Fr. 95'877.50 festgesetzt. Weil der Beklagte bereits Fr. 100'000.-- bezahlt hatte, ergab sich ein Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 4'122.50. Insoweit ist das Urteil des Obergerichts unangefochten.
Der Beklagte stellt zu Recht auch nicht mehr in Abrede, dass er den Architektenauftrag sinngemäss widerrufen hat, indem er das Grundstück samt dem Bauprojekt an einen Dritten verkaufte, ohne den Architektenvertrag zu überbinden. Streitig ist dagegen, ob die Vorinstanz den Klägern wegen des Auftragsentzugs zu Recht die in Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Honorarordnung vorgesehenen Honorarzuschläge bewilligt hat. Dass die Parteien die Anwendung der SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) vereinbart haben, wird auch vom Beklagten anerkannt.
2. Das Obergericht lässt die Frage, ob der Architektenvertrag den Regeln des Auftrags oder des Werkvertrags zu unterstellen sei, mit der Begründung offen, die streitigen Ansprüche der Kläger seien selbst im Fall der Anwendung von Auftragsrecht begründet. Nach Auffassung des Beklagten kommt dagegen der Qualifikationsfrage entscheidende Bedeutung zu, weil Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Norm mit dem Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR unvereinbar seien.
Mit BGE 109 II 464 E. 3 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Architektenvertrag geändert. In diesem Urteil wird insbesondere ausgeführt, Art. 394 Abs. 2 OR schliesse die Anerkennung gemischter Verträge auf Arbeitsleistung nicht aus und zwinge nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Architektenarbeiten, welche den Regeln des Werkvertrags unterstellt werden könnten, seien zum Beispiel das Erstellen von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar das Ausarbeiten von Bauprojekten. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen nur als Auftrag rechtlich erfassbar. Das Bundesgericht schloss eine Spaltung der Rechtsfolgen in bezug etwa auf die Mängelhaftung nicht aus, hielt diesen Weg aber nicht für gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrags umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag komme dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so grosse Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdiene (BGE 109 II 466).
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, dass nach dem Vertrag die Kläger ein Bauprojekt auszuarbeiten hatten, das unter ihrer Leitung ausgeführt werden sollte. Es handelte sich daher um einen Gesamtauftrag, dessen Widerruf nach Art. 404 OR zu beurteilen ist.
3. Entzieht der Bauherr dem Architekten den Auftrag ohne dessen Verschulden, so hat der Architekt nach Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Das Obergericht anerkennt unter diesem Titel eine Forderung der Kläger von Fr. 14'381.60. Es geht davon aus, dass die SIA-Bestimmung dem Art. 404 Abs. 2 OR entspreche und der Honorarzuschlag wie der Schadenersatzanspruch davon abhänge, dass dem Architekten keinerlei Nachlässigkeit zur Last falle, die das Vertrauensverhältnis zum Bauherrn gestört hätte. Im Ergebnis, wenn auch nicht ohne weiteres in der Begründung, folgt die Vorinstanz sodann dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 385 ff.); es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Architekt durch den Auftragsentzug einen nur schwer konkretisierbaren Schaden erleide, was die Pauschalierung rechtfertige. Der Architekt führe in der Regel einen nach kaufmännischen Grundsätzen organisierten Betrieb, der schon bei Eingang des Auftrags weitreichende Dispositionen bezüglich Personaleinsatz, Behörden- und Unternehmerkontakten erfordere. Besonders während der Projektierungsphase bleibe wenig Raum für ein besonderes Vertrauensverhältnis, weil der Architekt ein fertiges Produkt abzuliefern habe. In dieser Phase könne daher auch nur ausnahmsweise ein Widerruf auf die Störung des Vertrauensverhältnisses gestützt werden, anders als etwa bei Ärzten und Anwälten.
a) Der Beklagte hält am Einwand fest, der streitige Honorarzuschlag sei eine verpönte Konventionalstrafe, die den freien Widerruf in unzulässiger Weise erschwere. Im bereits zitierten BGE 109 II 462 ff. ist diese Frage einlässlich geprüft worden. Dabei wurde im Ergebnis an der Entscheidung Disch festgehalten, indes bei der Begründung der namentlich von TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9 und 1982 S. 9) geäusserten Kritik Rechnung getragen. Danach begründet zwar Art. 8.1 SIA-Norm 102 eine Konventionalstrafe, doch ist sie wie die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 404 Abs. 2 OR mit dem Widerrufsrecht vereinbar, falls der Widerruf zur Unzeit erfolgt. Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten.
b) Bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagte zur Unzeit widerrufen hat, will das Obergericht entscheidend darauf abstellen, ob den Klägern eine - wenn auch geringe - Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Dieser Gesichtspunkt wurde zwar in BGE 104 II 320 E. 5b in den Vordergrund gestellt; mit BGE 106 II 160 E. 2c hat das Bundesgericht aber zum Ausdruck gebracht, dass eine weitere Bedingung gegeben sein muss. Die Annahme eines Widerrufs zur Unzeit setzt danach nicht nur voraus, dass der Architekt dazu keinen begründeten Anlass gegeben hat, sondern auch, dass die Vertragsauflösung hinsichtlich des Zeitpunkts und der von ihm getroffenen Dispositionen für ihn nachteilig ist.
Das Obergericht hält die erste Voraussetzung für gegeben, weil selbst eine leichte Nachlässigkeit der Kläger nicht ersichtlich sei. Zur Zeit des Kaufs sei das Grundstück allerdings nicht baureif gewesen; die Kläger hätten sich möglicherweise dem Beklagten gegenüber in dieser Beziehung etwas zu optimistisch geäussert; doch habe der Beklagte gewusst, dass es sich nur um Prognosen mit einem spekulativen Element habe handeln können. Der Beklagte beharrt demgegenüber darauf, nicht zur Unzeit widerrufen zu haben, weil das Grundstück erst nach Jahren wirklich baureif geworden und den Klägern daher zumindest eine leichte Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Soweit sich dieser Einwand nicht nur gegen eine verbindliche tatsächliche Feststellung, sondern auch gegen eine überprüfbare rechtliche Würdigung der Vorinstanz richtet, ist er unbegründet. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob der Beklagte allenfalls auch durch jahrelanges Zuwarten sein Widerrufsrecht verwirkt habe; sein Verhalten bestätigt immerhin, dass er selbst das Grundstück im Jahr 1971 noch nicht als völlig baureif betrachtet hat.
c) Das Obergericht stellt fest, die Kläger hätten in der Zeit zwischen 1975, als die Baubewilligung erteilt wurde, und 1977, als der Beklagte das Grundstück verkaufte, praktisch keine Tätigkeit entfaltet. Die Kläger machen in der Berufungsantwort nicht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt lückenhaft festgestellt, indem sie konkrete Behauptungen nicht berücksichtigt habe. In der kantonalen Appellationsbegründung hatte zudem der Beklagte vorgebracht, die Kläger hätten einen Schaden aus Widerruf im Sinn des negativen Vertragsinteresses gar nie behauptet; weil die Arbeiten zwei Jahre geruht hätten, sei undenkbar, dass sie Vorkehren zur weiteren Ausführung oder Bearbeitung getroffen hätten. Die Kläger haben darauf in der Antwort lediglich auf der Pauschalierung im Sinn des Urteils in Sachen Disch bestanden. Für eine Ergänzung des Sachverhalts und Rückweisung an die Vorinstanz bleibt daher kein Raum. Es ist somit davon auszugehen, dass die Kläger durch den Widerruf im Jahre 1977 nicht nachweisbar hinsichtlich konkreter Dispositionen benachteiligt worden sind.
Wie bereits erwähnt, folgert das Obergericht aus der Natur des Architektenvertrags und der Lebenserfahrung, dass der Betrieb eines Architekturbüros ganz allgemein auf längerfristigen Dispositionen beruhe und sich dadurch von der Tätigkeit des Arztes und Anwalts unterscheide. Die gleiche Überlegung lag dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 392) und BGE 109 II 470
zugrunde. Obschon es sich in jenen Fällen um Grossaufträge mit Baukostensummen von 16,5 und 27 Millionen Franken handelte, kann der Erfahrungssatz doch nicht nur für Grossbauten gelten; auch die hier vorliegende Baukostensumme, die sich nach der Expertise auf ca. 2,4 Millionen Franken belief, machte entsprechende Dispositionen nötig. Das Obergericht nimmt demnach zu Recht an, die Kläger seien bis zur Einstellung der Tätigkeit für den Beklagten mit Aufwendungen belastet worden, die durch den Honoraranspruch nicht gedeckt sind.
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, dass der Honorarzuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 ohne weiteres zuzusprechen wäre, wenn der Beklagte den Vertrag schon im Jahre 1975 widerrufen hätte. Damit drängt sich aber die Frage auf, ob die Kläger den Anspruch, der ihnen bei früherem Auftragsentzug zugestanden hätte, wegen des zweijährigen Unterbruchs verlieren können. Dabei ist von Bedeutung, welche der Vertragsparteien die Einstellung der Architektenarbeiten zu verantworten hat. Das Obergericht stellt dazu fest, die Sistierung sei auf Wunsch des Beklagten und aus nicht von den Klägern zu vertretenden Gründen erfolgt. Der Beklagte äussert sich in der Berufung nicht zu dieser Frage. Die Kläger behaupten, die baupolizeilichen Hindernisse seien 1975 behoben gewesen, die seitherige Verzögerung habe allein der Beklagte zu vertreten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kläger weder für die Verzögerung noch für den Entzug des Auftrags verantwortlich sind. Sie mussten sich mit dem Unterbruch abfinden und konnten das auch tun in der Erwartung, zu gegebener Zeit die Arbeit wieder aufnehmen zu können. Verzögert aber ein Bauherr ohne Zutun des Architekten die Ausführung des Bauvorhabens und zwingt er ihn dadurch, die bereits vorgenommenen Dispositionen rückgängig zu machen, so kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, der Widerruf erfolge nun nicht mehr zur Unzeit, weil der Architekt inzwischen bereits umdisponiert habe.
Das angefochtene Urteil ist demnach insoweit zu bestätigen.
4. Wird nach dem Widerruf des Auftrags die Ausführung des Projekts ohne vorgängige Vereinbarung einem andern Architekten oder Dritten übertragen, so hat der Projektverfasser gemäss SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 20% (Art. 8.2 in Verbindung mit Art. 5.5). Das Obergericht spricht den Klägern unter diesem Titel einen Betrag von Fr. 12'784.60 zu. Es vermag eine Zustimmung der Kläger zur anderweitigen Verwendung ihres Projekts nicht zu erkennen und sieht im Zuschlag eine Gegenleistung für die dem Architekten entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes.
a) Der Beklagte hält daran fest, dass es sich beim Zuschlag um eine Konventionalstrafe handle, die eine unzulässige Erschwerung des Widerrufs darstelle. Diese Auffassung lag BGE 104 II 319 E. 5 zugrunde, wo Art. 5.5 der SIA-Norm 102 nicht als Entschädigung aus Urheberrecht, sondern als Anspruch wegen Auftragsentzugs behandelt und gleich wie der Honorarzuschlag aus Art. 8.1 SIA-Norm 102 abgewiesen wurde, weil der Architekt nachlässig gewesen war. Dem haben sowohl MERZ (ZBJV 116/1980 S. 23) als auch TERCIER (Baurecht 1980/2 S. 28) zugestimmt. Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen; gleich wie in BGE 104 II 320 E. 5b ist deshalb auf Art. 5.5 SIA-Norm 102 die Vorschrift von Art. 404 Abs. 2 OR anzuwenden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt Art. 404 Abs. 2 OR keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 109 II 469 /70 mit Hinweisen). Das Obergericht führt zutreffend aus, mit dem Zuschlag gemäss Art. 5.5 der SIA-Norm 102 solle der Architekt einen Gegenwert erhalten für die ihm entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes. Es nimmt zu Recht an, es handle sich dabei um einen reinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns. Die Kläger vertreten in der Berufungsantwort die gleiche Auffassung. Da aber ein derartiger Anspruch nach der Bundesgerichtspraxis mit Art. 404 Abs. 2 OR unvereinbar ist, muss das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen werden.
Damit kann offenbleiben, ob ein kumulierter Honorarzuschlag von 35% in Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR herabgesetzt werden müsste, wie der Beklagte geltend macht.
5. Die Kläger haben somit Anrecht auf den Zuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 in der Höhe von Fr. 14'381.60. Nach Abzug des Verrechnungssaldos von Fr. 4'122.50 verbleibt ein Restbetrag von Fr. 10'259.10. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Oktober 1983 aufgehoben und die Klage für Fr. 10'259.10 nebst 5% Zins seit 22. Januar 1980 gutgeheissen, im Mehrbetrag dagegen abgewiesen. | de | Widerruf eines Architektenvertrags; Art. 404 OR, Honorarzuschläge gemäss Art. 5.5 und Art. 8.1 SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969). 1. Rechtliche Qualifikation des Architektenvertrags, Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR: Bestätigung der mit BGE 109 II 464 E. 3 eingeleiteten Praxis (E. 2).
2. Werden die Architektenarbeiten auf Veranlassung des Bauherrn vor dem Widerruf des Auftrags eingestellt, so kann der Bauherr die Zahlung des Honorarzuschlags im Sinn von Art. 8.1 SIA-Norm 102 nicht mit dem Hinweis darauf verweigern, der Widerruf sei nicht zur Unzeit erfolgt, weil der Architekt die früher getroffenen Dispositionen bereits rückgängig gemacht habe (E. 3).
3. Art. 404 Abs. 2 OR, der nach der Rechtsprechung keinen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns gibt, schliesst den Zuspruch des in Art. 5.5 SIA-Norm 102 vorgesehenen Honorarzuschlags aus (E. 4). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 380
Paul T. kaufte 1971 durch Vermittlung der Architekten Markus und Christoph G. ein Grundstück in A. Unter den besonderen Vertragsbedingungen versprach er, den Vermittlern die gesamten Architekturarbeiten zu SIA-Bedingungen zu übertragen und im Falle eines Verkaufs die Verpflichtung dem Erwerber zu überbinden. Die Architekten nahmen in der Folge die Projektierung von zwei Mehrfamilienhäusern in Angriff. Da das Land vorerst nicht baureif war, verzögerte sich die Erteilung der Baubewilligung bis ins Jahr 1975. Auf Ersuchen des Bauherrn wurde das bewilligte Bauvorhaben sistiert und die Baubewilligung bis 1977 verlängert. Am 23. Dezember 1977 verkaufte T. das Grundstück samt dem bewilligten Bauprojekt an einen Dritten.
Die Architekten stellten am 15. August 1979 für ihre Arbeiten Rechnung und reichten unter Berücksichtigung von Fr. 100'000.-- Akontozahlung am 7. November 1980 beim Bezirksgericht Arlesheim gegen T. Klage ein über Fr. 71'239.30. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Teilbetrag von Fr. 29'199.-- gut. Auf Appellation des Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 25. Oktober 1983 den Betrag auf Fr. 23'043.70 herab, zuzüglich 5% Zins seit 22. Januar 1980.
Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung, die Klage ganz abzuweisen, während die Kläger um Bestätigung des angefochtenen Urteils ersuchen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht streitig, dass der Beklagte mit den Klägern zumindest konkludent einen Architektenvertrag abgeschlossen hat. Das Obergericht hat mit Hilfe eines Experten den Honoraranspruch der Kläger für die von ihnen geleisteten Arbeiten ermittelt und auf Fr. 95'877.50 festgesetzt. Weil der Beklagte bereits Fr. 100'000.-- bezahlt hatte, ergab sich ein Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 4'122.50. Insoweit ist das Urteil des Obergerichts unangefochten.
Der Beklagte stellt zu Recht auch nicht mehr in Abrede, dass er den Architektenauftrag sinngemäss widerrufen hat, indem er das Grundstück samt dem Bauprojekt an einen Dritten verkaufte, ohne den Architektenvertrag zu überbinden. Streitig ist dagegen, ob die Vorinstanz den Klägern wegen des Auftragsentzugs zu Recht die in Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Honorarordnung vorgesehenen Honorarzuschläge bewilligt hat. Dass die Parteien die Anwendung der SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) vereinbart haben, wird auch vom Beklagten anerkannt.
2. Das Obergericht lässt die Frage, ob der Architektenvertrag den Regeln des Auftrags oder des Werkvertrags zu unterstellen sei, mit der Begründung offen, die streitigen Ansprüche der Kläger seien selbst im Fall der Anwendung von Auftragsrecht begründet. Nach Auffassung des Beklagten kommt dagegen der Qualifikationsfrage entscheidende Bedeutung zu, weil Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Norm mit dem Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR unvereinbar seien.
Mit BGE 109 II 464 E. 3 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Architektenvertrag geändert. In diesem Urteil wird insbesondere ausgeführt, Art. 394 Abs. 2 OR schliesse die Anerkennung gemischter Verträge auf Arbeitsleistung nicht aus und zwinge nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Architektenarbeiten, welche den Regeln des Werkvertrags unterstellt werden könnten, seien zum Beispiel das Erstellen von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar das Ausarbeiten von Bauprojekten. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen nur als Auftrag rechtlich erfassbar. Das Bundesgericht schloss eine Spaltung der Rechtsfolgen in bezug etwa auf die Mängelhaftung nicht aus, hielt diesen Weg aber nicht für gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrags umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag komme dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so grosse Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdiene (BGE 109 II 466).
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, dass nach dem Vertrag die Kläger ein Bauprojekt auszuarbeiten hatten, das unter ihrer Leitung ausgeführt werden sollte. Es handelte sich daher um einen Gesamtauftrag, dessen Widerruf nach Art. 404 OR zu beurteilen ist.
3. Entzieht der Bauherr dem Architekten den Auftrag ohne dessen Verschulden, so hat der Architekt nach Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Das Obergericht anerkennt unter diesem Titel eine Forderung der Kläger von Fr. 14'381.60. Es geht davon aus, dass die SIA-Bestimmung dem Art. 404 Abs. 2 OR entspreche und der Honorarzuschlag wie der Schadenersatzanspruch davon abhänge, dass dem Architekten keinerlei Nachlässigkeit zur Last falle, die das Vertrauensverhältnis zum Bauherrn gestört hätte. Im Ergebnis, wenn auch nicht ohne weiteres in der Begründung, folgt die Vorinstanz sodann dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 385 ff.); es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Architekt durch den Auftragsentzug einen nur schwer konkretisierbaren Schaden erleide, was die Pauschalierung rechtfertige. Der Architekt führe in der Regel einen nach kaufmännischen Grundsätzen organisierten Betrieb, der schon bei Eingang des Auftrags weitreichende Dispositionen bezüglich Personaleinsatz, Behörden- und Unternehmerkontakten erfordere. Besonders während der Projektierungsphase bleibe wenig Raum für ein besonderes Vertrauensverhältnis, weil der Architekt ein fertiges Produkt abzuliefern habe. In dieser Phase könne daher auch nur ausnahmsweise ein Widerruf auf die Störung des Vertrauensverhältnisses gestützt werden, anders als etwa bei Ärzten und Anwälten.
a) Der Beklagte hält am Einwand fest, der streitige Honorarzuschlag sei eine verpönte Konventionalstrafe, die den freien Widerruf in unzulässiger Weise erschwere. Im bereits zitierten BGE 109 II 462 ff. ist diese Frage einlässlich geprüft worden. Dabei wurde im Ergebnis an der Entscheidung Disch festgehalten, indes bei der Begründung der namentlich von TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9 und 1982 S. 9) geäusserten Kritik Rechnung getragen. Danach begründet zwar Art. 8.1 SIA-Norm 102 eine Konventionalstrafe, doch ist sie wie die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 404 Abs. 2 OR mit dem Widerrufsrecht vereinbar, falls der Widerruf zur Unzeit erfolgt. Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten.
b) Bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagte zur Unzeit widerrufen hat, will das Obergericht entscheidend darauf abstellen, ob den Klägern eine - wenn auch geringe - Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Dieser Gesichtspunkt wurde zwar in BGE 104 II 320 E. 5b in den Vordergrund gestellt; mit BGE 106 II 160 E. 2c hat das Bundesgericht aber zum Ausdruck gebracht, dass eine weitere Bedingung gegeben sein muss. Die Annahme eines Widerrufs zur Unzeit setzt danach nicht nur voraus, dass der Architekt dazu keinen begründeten Anlass gegeben hat, sondern auch, dass die Vertragsauflösung hinsichtlich des Zeitpunkts und der von ihm getroffenen Dispositionen für ihn nachteilig ist.
Das Obergericht hält die erste Voraussetzung für gegeben, weil selbst eine leichte Nachlässigkeit der Kläger nicht ersichtlich sei. Zur Zeit des Kaufs sei das Grundstück allerdings nicht baureif gewesen; die Kläger hätten sich möglicherweise dem Beklagten gegenüber in dieser Beziehung etwas zu optimistisch geäussert; doch habe der Beklagte gewusst, dass es sich nur um Prognosen mit einem spekulativen Element habe handeln können. Der Beklagte beharrt demgegenüber darauf, nicht zur Unzeit widerrufen zu haben, weil das Grundstück erst nach Jahren wirklich baureif geworden und den Klägern daher zumindest eine leichte Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Soweit sich dieser Einwand nicht nur gegen eine verbindliche tatsächliche Feststellung, sondern auch gegen eine überprüfbare rechtliche Würdigung der Vorinstanz richtet, ist er unbegründet. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob der Beklagte allenfalls auch durch jahrelanges Zuwarten sein Widerrufsrecht verwirkt habe; sein Verhalten bestätigt immerhin, dass er selbst das Grundstück im Jahr 1971 noch nicht als völlig baureif betrachtet hat.
c) Das Obergericht stellt fest, die Kläger hätten in der Zeit zwischen 1975, als die Baubewilligung erteilt wurde, und 1977, als der Beklagte das Grundstück verkaufte, praktisch keine Tätigkeit entfaltet. Die Kläger machen in der Berufungsantwort nicht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt lückenhaft festgestellt, indem sie konkrete Behauptungen nicht berücksichtigt habe. In der kantonalen Appellationsbegründung hatte zudem der Beklagte vorgebracht, die Kläger hätten einen Schaden aus Widerruf im Sinn des negativen Vertragsinteresses gar nie behauptet; weil die Arbeiten zwei Jahre geruht hätten, sei undenkbar, dass sie Vorkehren zur weiteren Ausführung oder Bearbeitung getroffen hätten. Die Kläger haben darauf in der Antwort lediglich auf der Pauschalierung im Sinn des Urteils in Sachen Disch bestanden. Für eine Ergänzung des Sachverhalts und Rückweisung an die Vorinstanz bleibt daher kein Raum. Es ist somit davon auszugehen, dass die Kläger durch den Widerruf im Jahre 1977 nicht nachweisbar hinsichtlich konkreter Dispositionen benachteiligt worden sind.
Wie bereits erwähnt, folgert das Obergericht aus der Natur des Architektenvertrags und der Lebenserfahrung, dass der Betrieb eines Architekturbüros ganz allgemein auf längerfristigen Dispositionen beruhe und sich dadurch von der Tätigkeit des Arztes und Anwalts unterscheide. Die gleiche Überlegung lag dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 392) und BGE 109 II 470
zugrunde. Obschon es sich in jenen Fällen um Grossaufträge mit Baukostensummen von 16,5 und 27 Millionen Franken handelte, kann der Erfahrungssatz doch nicht nur für Grossbauten gelten; auch die hier vorliegende Baukostensumme, die sich nach der Expertise auf ca. 2,4 Millionen Franken belief, machte entsprechende Dispositionen nötig. Das Obergericht nimmt demnach zu Recht an, die Kläger seien bis zur Einstellung der Tätigkeit für den Beklagten mit Aufwendungen belastet worden, die durch den Honoraranspruch nicht gedeckt sind.
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, dass der Honorarzuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 ohne weiteres zuzusprechen wäre, wenn der Beklagte den Vertrag schon im Jahre 1975 widerrufen hätte. Damit drängt sich aber die Frage auf, ob die Kläger den Anspruch, der ihnen bei früherem Auftragsentzug zugestanden hätte, wegen des zweijährigen Unterbruchs verlieren können. Dabei ist von Bedeutung, welche der Vertragsparteien die Einstellung der Architektenarbeiten zu verantworten hat. Das Obergericht stellt dazu fest, die Sistierung sei auf Wunsch des Beklagten und aus nicht von den Klägern zu vertretenden Gründen erfolgt. Der Beklagte äussert sich in der Berufung nicht zu dieser Frage. Die Kläger behaupten, die baupolizeilichen Hindernisse seien 1975 behoben gewesen, die seitherige Verzögerung habe allein der Beklagte zu vertreten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kläger weder für die Verzögerung noch für den Entzug des Auftrags verantwortlich sind. Sie mussten sich mit dem Unterbruch abfinden und konnten das auch tun in der Erwartung, zu gegebener Zeit die Arbeit wieder aufnehmen zu können. Verzögert aber ein Bauherr ohne Zutun des Architekten die Ausführung des Bauvorhabens und zwingt er ihn dadurch, die bereits vorgenommenen Dispositionen rückgängig zu machen, so kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, der Widerruf erfolge nun nicht mehr zur Unzeit, weil der Architekt inzwischen bereits umdisponiert habe.
Das angefochtene Urteil ist demnach insoweit zu bestätigen.
4. Wird nach dem Widerruf des Auftrags die Ausführung des Projekts ohne vorgängige Vereinbarung einem andern Architekten oder Dritten übertragen, so hat der Projektverfasser gemäss SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 20% (Art. 8.2 in Verbindung mit Art. 5.5). Das Obergericht spricht den Klägern unter diesem Titel einen Betrag von Fr. 12'784.60 zu. Es vermag eine Zustimmung der Kläger zur anderweitigen Verwendung ihres Projekts nicht zu erkennen und sieht im Zuschlag eine Gegenleistung für die dem Architekten entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes.
a) Der Beklagte hält daran fest, dass es sich beim Zuschlag um eine Konventionalstrafe handle, die eine unzulässige Erschwerung des Widerrufs darstelle. Diese Auffassung lag BGE 104 II 319 E. 5 zugrunde, wo Art. 5.5 der SIA-Norm 102 nicht als Entschädigung aus Urheberrecht, sondern als Anspruch wegen Auftragsentzugs behandelt und gleich wie der Honorarzuschlag aus Art. 8.1 SIA-Norm 102 abgewiesen wurde, weil der Architekt nachlässig gewesen war. Dem haben sowohl MERZ (ZBJV 116/1980 S. 23) als auch TERCIER (Baurecht 1980/2 S. 28) zugestimmt. Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen; gleich wie in BGE 104 II 320 E. 5b ist deshalb auf Art. 5.5 SIA-Norm 102 die Vorschrift von Art. 404 Abs. 2 OR anzuwenden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt Art. 404 Abs. 2 OR keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 109 II 469 /70 mit Hinweisen). Das Obergericht führt zutreffend aus, mit dem Zuschlag gemäss Art. 5.5 der SIA-Norm 102 solle der Architekt einen Gegenwert erhalten für die ihm entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes. Es nimmt zu Recht an, es handle sich dabei um einen reinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns. Die Kläger vertreten in der Berufungsantwort die gleiche Auffassung. Da aber ein derartiger Anspruch nach der Bundesgerichtspraxis mit Art. 404 Abs. 2 OR unvereinbar ist, muss das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen werden.
Damit kann offenbleiben, ob ein kumulierter Honorarzuschlag von 35% in Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR herabgesetzt werden müsste, wie der Beklagte geltend macht.
5. Die Kläger haben somit Anrecht auf den Zuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 in der Höhe von Fr. 14'381.60. Nach Abzug des Verrechnungssaldos von Fr. 4'122.50 verbleibt ein Restbetrag von Fr. 10'259.10. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Oktober 1983 aufgehoben und die Klage für Fr. 10'259.10 nebst 5% Zins seit 22. Januar 1980 gutgeheissen, im Mehrbetrag dagegen abgewiesen. | de | Révocation d'un contrat d'architecte; art. 404 CO, supplément d'honoraires selon les art. 5.5 et 8.1 des normes SIA 102 (édition 1969). 1. Qualification juridique du contrat d'architecte, droit de révoquer le contrat selon l'art. 404 al. 1 CO: confirmation de la jurisprudence introduite par l'arrêt ATF 109 II 464 consid. 3 (consid. 2).
2. Supplément d'honoraires prévu par l'art. 8.1 de la norme SIA 102 en cas de révocation du mandat. Son paiement ne saurait être refusé par le mandant, au motif qu'il avait déjà auparavant fait interrompre les travaux d'architecte, que l'architecte avait annulé les dispositions prises auparavant et que la révocation n'aurait donc pas eu lieu en temps inopportun (consid. 3).
3. Supplément d'honoraires prévu par l'art. 5.5 de la norme SIA en cas d'attribution du mandat à un autre architecte ou à un tiers. Cette disposition est contraire à l'art. 404 al. 2 CO, qui selon la jurisprudence exclut la réparation du manque à gagner (consid. 4). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,418 | 110 II 380 | 110 II 380
Sachverhalt ab Seite 380
Paul T. kaufte 1971 durch Vermittlung der Architekten Markus und Christoph G. ein Grundstück in A. Unter den besonderen Vertragsbedingungen versprach er, den Vermittlern die gesamten Architekturarbeiten zu SIA-Bedingungen zu übertragen und im Falle eines Verkaufs die Verpflichtung dem Erwerber zu überbinden. Die Architekten nahmen in der Folge die Projektierung von zwei Mehrfamilienhäusern in Angriff. Da das Land vorerst nicht baureif war, verzögerte sich die Erteilung der Baubewilligung bis ins Jahr 1975. Auf Ersuchen des Bauherrn wurde das bewilligte Bauvorhaben sistiert und die Baubewilligung bis 1977 verlängert. Am 23. Dezember 1977 verkaufte T. das Grundstück samt dem bewilligten Bauprojekt an einen Dritten.
Die Architekten stellten am 15. August 1979 für ihre Arbeiten Rechnung und reichten unter Berücksichtigung von Fr. 100'000.-- Akontozahlung am 7. November 1980 beim Bezirksgericht Arlesheim gegen T. Klage ein über Fr. 71'239.30. Das Bezirksgericht hiess die Klage im Teilbetrag von Fr. 29'199.-- gut. Auf Appellation des Beklagten setzte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 25. Oktober 1983 den Betrag auf Fr. 23'043.70 herab, zuzüglich 5% Zins seit 22. Januar 1980.
Der Beklagte beantragt mit seiner Berufung, die Klage ganz abzuweisen, während die Kläger um Bestätigung des angefochtenen Urteils ersuchen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist nicht streitig, dass der Beklagte mit den Klägern zumindest konkludent einen Architektenvertrag abgeschlossen hat. Das Obergericht hat mit Hilfe eines Experten den Honoraranspruch der Kläger für die von ihnen geleisteten Arbeiten ermittelt und auf Fr. 95'877.50 festgesetzt. Weil der Beklagte bereits Fr. 100'000.-- bezahlt hatte, ergab sich ein Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 4'122.50. Insoweit ist das Urteil des Obergerichts unangefochten.
Der Beklagte stellt zu Recht auch nicht mehr in Abrede, dass er den Architektenauftrag sinngemäss widerrufen hat, indem er das Grundstück samt dem Bauprojekt an einen Dritten verkaufte, ohne den Architektenvertrag zu überbinden. Streitig ist dagegen, ob die Vorinstanz den Klägern wegen des Auftragsentzugs zu Recht die in Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Honorarordnung vorgesehenen Honorarzuschläge bewilligt hat. Dass die Parteien die Anwendung der SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) vereinbart haben, wird auch vom Beklagten anerkannt.
2. Das Obergericht lässt die Frage, ob der Architektenvertrag den Regeln des Auftrags oder des Werkvertrags zu unterstellen sei, mit der Begründung offen, die streitigen Ansprüche der Kläger seien selbst im Fall der Anwendung von Auftragsrecht begründet. Nach Auffassung des Beklagten kommt dagegen der Qualifikationsfrage entscheidende Bedeutung zu, weil Art. 5.5 und Art. 8.1 der SIA-Norm mit dem Widerrufsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR unvereinbar seien.
Mit BGE 109 II 464 E. 3 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zum Architektenvertrag geändert. In diesem Urteil wird insbesondere ausgeführt, Art. 394 Abs. 2 OR schliesse die Anerkennung gemischter Verträge auf Arbeitsleistung nicht aus und zwinge nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Architektenarbeiten, welche den Regeln des Werkvertrags unterstellt werden könnten, seien zum Beispiel das Erstellen von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar das Ausarbeiten von Bauprojekten. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen nur als Auftrag rechtlich erfassbar. Das Bundesgericht schloss eine Spaltung der Rechtsfolgen in bezug etwa auf die Mängelhaftung nicht aus, hielt diesen Weg aber nicht für gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrags umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag komme dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so grosse Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des Art. 404 OR den Vorzug verdiene (BGE 109 II 466).
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, dass nach dem Vertrag die Kläger ein Bauprojekt auszuarbeiten hatten, das unter ihrer Leitung ausgeführt werden sollte. Es handelte sich daher um einen Gesamtauftrag, dessen Widerruf nach Art. 404 OR zu beurteilen ist.
3. Entzieht der Bauherr dem Architekten den Auftrag ohne dessen Verschulden, so hat der Architekt nach Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Das Obergericht anerkennt unter diesem Titel eine Forderung der Kläger von Fr. 14'381.60. Es geht davon aus, dass die SIA-Bestimmung dem Art. 404 Abs. 2 OR entspreche und der Honorarzuschlag wie der Schadenersatzanspruch davon abhänge, dass dem Architekten keinerlei Nachlässigkeit zur Last falle, die das Vertrauensverhältnis zum Bauherrn gestört hätte. Im Ergebnis, wenn auch nicht ohne weiteres in der Begründung, folgt die Vorinstanz sodann dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 385 ff.); es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass der Architekt durch den Auftragsentzug einen nur schwer konkretisierbaren Schaden erleide, was die Pauschalierung rechtfertige. Der Architekt führe in der Regel einen nach kaufmännischen Grundsätzen organisierten Betrieb, der schon bei Eingang des Auftrags weitreichende Dispositionen bezüglich Personaleinsatz, Behörden- und Unternehmerkontakten erfordere. Besonders während der Projektierungsphase bleibe wenig Raum für ein besonderes Vertrauensverhältnis, weil der Architekt ein fertiges Produkt abzuliefern habe. In dieser Phase könne daher auch nur ausnahmsweise ein Widerruf auf die Störung des Vertrauensverhältnisses gestützt werden, anders als etwa bei Ärzten und Anwälten.
a) Der Beklagte hält am Einwand fest, der streitige Honorarzuschlag sei eine verpönte Konventionalstrafe, die den freien Widerruf in unzulässiger Weise erschwere. Im bereits zitierten BGE 109 II 462 ff. ist diese Frage einlässlich geprüft worden. Dabei wurde im Ergebnis an der Entscheidung Disch festgehalten, indes bei der Begründung der namentlich von TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9 und 1982 S. 9) geäusserten Kritik Rechnung getragen. Danach begründet zwar Art. 8.1 SIA-Norm 102 eine Konventionalstrafe, doch ist sie wie die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 404 Abs. 2 OR mit dem Widerrufsrecht vereinbar, falls der Widerruf zur Unzeit erfolgt. Daran ist auch im vorliegenden Fall festzuhalten.
b) Bei der Beurteilung der Frage, ob der Beklagte zur Unzeit widerrufen hat, will das Obergericht entscheidend darauf abstellen, ob den Klägern eine - wenn auch geringe - Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Dieser Gesichtspunkt wurde zwar in BGE 104 II 320 E. 5b in den Vordergrund gestellt; mit BGE 106 II 160 E. 2c hat das Bundesgericht aber zum Ausdruck gebracht, dass eine weitere Bedingung gegeben sein muss. Die Annahme eines Widerrufs zur Unzeit setzt danach nicht nur voraus, dass der Architekt dazu keinen begründeten Anlass gegeben hat, sondern auch, dass die Vertragsauflösung hinsichtlich des Zeitpunkts und der von ihm getroffenen Dispositionen für ihn nachteilig ist.
Das Obergericht hält die erste Voraussetzung für gegeben, weil selbst eine leichte Nachlässigkeit der Kläger nicht ersichtlich sei. Zur Zeit des Kaufs sei das Grundstück allerdings nicht baureif gewesen; die Kläger hätten sich möglicherweise dem Beklagten gegenüber in dieser Beziehung etwas zu optimistisch geäussert; doch habe der Beklagte gewusst, dass es sich nur um Prognosen mit einem spekulativen Element habe handeln können. Der Beklagte beharrt demgegenüber darauf, nicht zur Unzeit widerrufen zu haben, weil das Grundstück erst nach Jahren wirklich baureif geworden und den Klägern daher zumindest eine leichte Nachlässigkeit vorzuwerfen sei. Soweit sich dieser Einwand nicht nur gegen eine verbindliche tatsächliche Feststellung, sondern auch gegen eine überprüfbare rechtliche Würdigung der Vorinstanz richtet, ist er unbegründet. Es braucht daher nicht entschieden zu werden, ob der Beklagte allenfalls auch durch jahrelanges Zuwarten sein Widerrufsrecht verwirkt habe; sein Verhalten bestätigt immerhin, dass er selbst das Grundstück im Jahr 1971 noch nicht als völlig baureif betrachtet hat.
c) Das Obergericht stellt fest, die Kläger hätten in der Zeit zwischen 1975, als die Baubewilligung erteilt wurde, und 1977, als der Beklagte das Grundstück verkaufte, praktisch keine Tätigkeit entfaltet. Die Kläger machen in der Berufungsantwort nicht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt lückenhaft festgestellt, indem sie konkrete Behauptungen nicht berücksichtigt habe. In der kantonalen Appellationsbegründung hatte zudem der Beklagte vorgebracht, die Kläger hätten einen Schaden aus Widerruf im Sinn des negativen Vertragsinteresses gar nie behauptet; weil die Arbeiten zwei Jahre geruht hätten, sei undenkbar, dass sie Vorkehren zur weiteren Ausführung oder Bearbeitung getroffen hätten. Die Kläger haben darauf in der Antwort lediglich auf der Pauschalierung im Sinn des Urteils in Sachen Disch bestanden. Für eine Ergänzung des Sachverhalts und Rückweisung an die Vorinstanz bleibt daher kein Raum. Es ist somit davon auszugehen, dass die Kläger durch den Widerruf im Jahre 1977 nicht nachweisbar hinsichtlich konkreter Dispositionen benachteiligt worden sind.
Wie bereits erwähnt, folgert das Obergericht aus der Natur des Architektenvertrags und der Lebenserfahrung, dass der Betrieb eines Architekturbüros ganz allgemein auf längerfristigen Dispositionen beruhe und sich dadurch von der Tätigkeit des Arztes und Anwalts unterscheide. Die gleiche Überlegung lag dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Disch (S. J. 1978 S. 392) und BGE 109 II 470
zugrunde. Obschon es sich in jenen Fällen um Grossaufträge mit Baukostensummen von 16,5 und 27 Millionen Franken handelte, kann der Erfahrungssatz doch nicht nur für Grossbauten gelten; auch die hier vorliegende Baukostensumme, die sich nach der Expertise auf ca. 2,4 Millionen Franken belief, machte entsprechende Dispositionen nötig. Das Obergericht nimmt demnach zu Recht an, die Kläger seien bis zur Einstellung der Tätigkeit für den Beklagten mit Aufwendungen belastet worden, die durch den Honoraranspruch nicht gedeckt sind.
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, dass der Honorarzuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 ohne weiteres zuzusprechen wäre, wenn der Beklagte den Vertrag schon im Jahre 1975 widerrufen hätte. Damit drängt sich aber die Frage auf, ob die Kläger den Anspruch, der ihnen bei früherem Auftragsentzug zugestanden hätte, wegen des zweijährigen Unterbruchs verlieren können. Dabei ist von Bedeutung, welche der Vertragsparteien die Einstellung der Architektenarbeiten zu verantworten hat. Das Obergericht stellt dazu fest, die Sistierung sei auf Wunsch des Beklagten und aus nicht von den Klägern zu vertretenden Gründen erfolgt. Der Beklagte äussert sich in der Berufung nicht zu dieser Frage. Die Kläger behaupten, die baupolizeilichen Hindernisse seien 1975 behoben gewesen, die seitherige Verzögerung habe allein der Beklagte zu vertreten. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kläger weder für die Verzögerung noch für den Entzug des Auftrags verantwortlich sind. Sie mussten sich mit dem Unterbruch abfinden und konnten das auch tun in der Erwartung, zu gegebener Zeit die Arbeit wieder aufnehmen zu können. Verzögert aber ein Bauherr ohne Zutun des Architekten die Ausführung des Bauvorhabens und zwingt er ihn dadurch, die bereits vorgenommenen Dispositionen rückgängig zu machen, so kann er sich nicht nachträglich darauf berufen, der Widerruf erfolge nun nicht mehr zur Unzeit, weil der Architekt inzwischen bereits umdisponiert habe.
Das angefochtene Urteil ist demnach insoweit zu bestätigen.
4. Wird nach dem Widerruf des Auftrags die Ausführung des Projekts ohne vorgängige Vereinbarung einem andern Architekten oder Dritten übertragen, so hat der Projektverfasser gemäss SIA-Norm 102 Anspruch auf einen Honorarzuschlag von 20% (Art. 8.2 in Verbindung mit Art. 5.5). Das Obergericht spricht den Klägern unter diesem Titel einen Betrag von Fr. 12'784.60 zu. Es vermag eine Zustimmung der Kläger zur anderweitigen Verwendung ihres Projekts nicht zu erkennen und sieht im Zuschlag eine Gegenleistung für die dem Architekten entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes.
a) Der Beklagte hält daran fest, dass es sich beim Zuschlag um eine Konventionalstrafe handle, die eine unzulässige Erschwerung des Widerrufs darstelle. Diese Auffassung lag BGE 104 II 319 E. 5 zugrunde, wo Art. 5.5 der SIA-Norm 102 nicht als Entschädigung aus Urheberrecht, sondern als Anspruch wegen Auftragsentzugs behandelt und gleich wie der Honorarzuschlag aus Art. 8.1 SIA-Norm 102 abgewiesen wurde, weil der Architekt nachlässig gewesen war. Dem haben sowohl MERZ (ZBJV 116/1980 S. 23) als auch TERCIER (Baurecht 1980/2 S. 28) zugestimmt. Im vorliegenden Fall besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen; gleich wie in BGE 104 II 320 E. 5b ist deshalb auf Art. 5.5 SIA-Norm 102 die Vorschrift von Art. 404 Abs. 2 OR anzuwenden.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt Art. 404 Abs. 2 OR keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (BGE 109 II 469 /70 mit Hinweisen). Das Obergericht führt zutreffend aus, mit dem Zuschlag gemäss Art. 5.5 der SIA-Norm 102 solle der Architekt einen Gegenwert erhalten für die ihm entgangene wirtschaftliche Verwertung eines urheberrechtlich geschützten Werkes. Es nimmt zu Recht an, es handle sich dabei um einen reinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns. Die Kläger vertreten in der Berufungsantwort die gleiche Auffassung. Da aber ein derartiger Anspruch nach der Bundesgerichtspraxis mit Art. 404 Abs. 2 OR unvereinbar ist, muss das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Klage insoweit abgewiesen werden.
Damit kann offenbleiben, ob ein kumulierter Honorarzuschlag von 35% in Anwendung von Art. 163 Abs. 3 OR herabgesetzt werden müsste, wie der Beklagte geltend macht.
5. Die Kläger haben somit Anrecht auf den Zuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 in der Höhe von Fr. 14'381.60. Nach Abzug des Verrechnungssaldos von Fr. 4'122.50 verbleibt ein Restbetrag von Fr. 10'259.10. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Oktober 1983 aufgehoben und die Klage für Fr. 10'259.10 nebst 5% Zins seit 22. Januar 1980 gutgeheissen, im Mehrbetrag dagegen abgewiesen. | de | Revoca di un contratto d'architetto; art. 404 CO, maggiorazioni dell'onorario ai sensi degli art. 5.5 e 8.1 della Norma SIA 102 (edizione 1969). 1. Qualificazione giuridica del contratto d'architetto, diritto di revoca ai sensi dell'art. 404 cpv. 1 CO: conferma della giurisprudenza introdotta con DTF 109 II 464 consid. 3 (consid. 2).
2. Se i lavori dell'architetto sono stati interrotti per fatto del committente prima della revoca del mandato, il committente non può rifiutare il pagamento della maggiorazione d'onorario ai sensi dell'art. 8.1 della Norma SIA 102 adducendo che la revoca non è intempestiva per aver l'architetto già annullato le disposizioni prese in precedenza (consid. 3).
3. L'art. 404 cpv. 2 CO che, secondo la giurisprudenza, non dà diritto al risarcimento del lucro cessante, esclude il diritto d'ottenere la maggiorazione d'onorario prevista dall'art. 5.5 della Norma SIA 102 (consid. 4). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-380%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 388
A.- Le 19 novembre 1980, l'assemblée générale extraordinaire de la société anonyme G. (ci-après: la société) a décidé la suppression de l'art. 5 al. 3 des statuts, accordant aux actionnaires un droit préférentiel de souscription, proportionnel au nombre de leurs actions, en cas d'augmentation du capital social. L'actionnaire M. a voté contre le projet.
Le 20 novembre 1980, M. a adressé au président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine une requête de mesures provisionnelles, tendant à ce qu'il fût interdit, jusqu'à droit connu, au préposé au registre du commerce d'inscrire la modification des statuts et à l'administration de la société de transférer des actions. Après avoir ordonné provisoirement les mesures requises, le 21 novembre 1980, le magistrat saisi a admis la requête de mesures provisionnelles par ordonnance du 22 décembre 1980 et imparti à la requérante un délai de quarante-cinq jours pour ouvrir action au fond, faute de quoi les mesures ordonnées deviendraient caduques.
B.- Le 26 février 1981, M. a déposé une demande en justice concluant à l'annulation de la décision du 19 novembre 1980 de l'assemblée générale de la société. Celle-ci a notamment conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause de péremption.
Après avoir rejeté cette exception par jugement partiel du 13 septembre 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la demande sur le fond et levé les mesures provisionnelles, le 14 avril 1983.
La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé ce jugement par arrêt du 9 novembre 1983, en considérant cependant que la demande était périmée.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il soit constaté qu'elle a ouvert action en temps utile pour obtenir l'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 706 al. 4 CO, l'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale de la société anonyme s'éteint si elle n'est pas exercée au plus tard dans les deux mois qui suivent l'assemblée générale.
La cour cantonale considère l'action de la demanderesse comme périmée selon cette disposition, car le juge a été saisi de la demande plus de deux mois après la décision, la requête de mesures provisionnelles avant procès ne valant pas ouverture d'action au sens du droit fédéral.
La demanderesse soutient au contraire qu'"une requête de mesures provisionnelles à laquelle il a été régulièrement suivi dans le délai fixé par le Juge est introductive d'instance au sens du droit fédéral et, partant, de nature à interrompre un délai de péremption".
2. a) En matière de prescription, l'art. 135 ch. 2 CO prévoit que la prescription est interrompue en particulier par une action et une citation en conciliation. Selon la jurisprudence, la notion d'ouverture d'action, au sens de cette disposition, se définit uniquement d'après le droit fédéral, indépendamment de la notion d'ouverture d'instance selon le droit cantonal; il s'agit de l'acte introductif ou préparatoire par lequel le demandeur s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes légales, aux fins d'obtenir la reconnaissance ou la protection du droit qu'il invoque (ATF 101 II 78, ATF 100 II 343 s. et les arrêts cités). Dans l'arrêt ATF 59 II 406 s., le Tribunal fédéral a admis qu'une requête de mesures provisoires avant procès, suivie d'une action au fond, pouvait interrompre la prescription lorsque ses conclusions étaient identiques aux conclusions prises dans le procès au fond. En doctrine, les opinions sont partagées (admettent l'acte interruptif: SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I p. 299; RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Mélanges F. Guisan, p. 243; WYSS, La péremption dans le code civil suisse, thèse Lausanne 1957, p. 111; contra: GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, vol. II, 3e éd., p. 191, qui se réfèrent indûment à l'arrêt ATF 93 II 498, ne concernant que la preuve à futur).
b) Lorsque le droit fédéral prévoit qu'un droit ne peut être sauvegardé que par l'exercice d'une action ouverte dans un délai péremptoire, la notion d'ouverture d'action ressortit également au droit fédéral (ATF 89 II 307 consid. 4, ATF 85 II 537, ATF 81 II 538, ATF 74 II 15). Les dispositions sur l'interruption de la prescription ne sont applicables que par analogie à la définition de l'acte interruptif de péremption, car il faut tenir compte de la teneur et du but de la norme enjoignant au demandeur d'agir en justice pour déterminer s'il a accompli l'acte qu'on peut attendre de lui pour sauvegarder son droit (ATF 86 II 346; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 et 17 ad art. 135). En général, des délais d'action sont fixés par la loi afin qu'on sache rapidement si un acte est attaqué, éventuellement annulé; souvent l'intérêt de tiers au procès le commande (ATF 98 II 177 ss, spéc. 180, ATF 74 II 17), comme c'est le cas dans l'application de l'art. 706 CO (ATF 86 II 87 s.), le jugement étant opposable aussi aux actionnaires qui n'ont pas participé au procès (art. 706 al. 5 CO).
En matière de péremption, la jurisprudence a adopté la même définition de l'ouverture d'action que dans le cadre de l'art. 135 ch. 2 CO (ATF 98 II 179, ATF 85 II 536 s. et les arrêts cités), mais la question ne s'est posée, dans les arrêts publiés, qu'à propos du dépôt de la demande et de la citation préalable en conciliation; le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion d'examiner, dans ces arrêts, si une requête de mesures provisoires avant le dépôt de la demande permettait de sauvegarder un délai péremptoire pour agir en justice.
c) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de rechercher si le délai péremptoire pour agir en justice pourrait ou non, suivant les cas, être sauvegardé par une requête de mesures provisoires avant procès. Il suffit en effet de constater, avec la cour cantonale, que la demanderesse ne remplit de toute manière pas les conditions posées par l'arrêt ATF 59 II 407 s., faute d'identité entre les conclusions des mesures provisionnelles et celles de la demande au fond (exigence également posée par RATHGEB, loc.cit., et SPIRO, loc.cit.). L'action au fond tend à ce que le juge mette fin aux effets de la décision adoptée par l'assemblée générale en prononçant son annulation - sous réserve des cas de nullité absolue -, par un jugement formateur résolutoire (BÜRGI, n. 69 ad art. 706; FUNK, n. 1 p. 352 ad art. 706; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 216; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht vol. VIII/2 p. 194; ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 86, 112; B. VON BÜREN, dans SAG 1949/1950 vol. 22 p. 152; PATRY, L'action en annulation des décisions de l'assemblée générale, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Troisième journée juridique 1963, p. 28), qui ne peut être remplacé par une transaction (ATF 80 I 390); à défaut, la décision de l'assemblée générale pourrait déployer des effets jusqu'à son annulation, lorsque sa validité n'exige pas une inscription au registre du commerce. En l'occurrence, la modification litigieuse des statuts exigeait, pour déployer des effets, une inscription au registre du commerce (art. 647 al. 2 CO; ATF 84 II 40); les mesures provisoires, qui ressortissent au droit cantonal (art. 32 al. 2 ORC; ATF 97 II 190, ATF 97 I 486; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1940 dans la cause Zubler c. S.A. Powers, in Rep. 1940 p. 130), tendaient à paralyser les effets de la décision attaquée en empêchant son inscription au registre du commerce et en interdisant à la société de l'exécuter. Ainsi, si elles visaient le même résultat final (empêcher que la décision attaquée ne sortisse des effets quelconques, pendant et après le procès), les conclusions différaient quant à leur nature, puisque la requête de mesures provisoires ne tendait qu'à l'octroi d'une mesure purement conservatoire destinée à assurer l'efficacité de la mesure requise au fond, sans que le juge des mesures provisoires fût requis de prononcer une annulation provisoire de la décision de l'assemblée générale. La condition de l'identité d'objet des conclusions n'est pas réalisée dès lors que, par sa requête de mesures provisoires, la requérante ne demandait pas encore au juge l'octroi de sa conclusion en annulation de la décision de l'assemblée générale, telle qu'elle fut présentée ultérieurement.
Déposée le 26 février 1981, la demande d'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 était périmée en vertu de l'art. 706 al. 4 CO. L'arrêt attaqué doit donc être confirmé. | fr | Art. 706 Abs. 4 OR. Verwirkung der Klage auf Nichtigerklärung eines Generalversammlungsbeschlusses der Aktiengesellschaft. 1. Begriff der Klageerhebung im Sinne von Art. 135 Ziff. 2 OR (E. 2a).
2. Analoge Anwendung der Vorschriften über die Verjährungsunterbrechung bei der Umschreibung der Handlung, mit der eine Verwirkungsfrist unterbrochen wird. (E. 2b).
3. Genügt ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Eröffnung des Hauptprozesses für die Einhaltung der Klagefrist gemäss Art. 706 Abs. 4 OR? Frage für den vorliegenden Fall verneint, weil die Anträge des Gesuchs um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht mit den Anträgen im Hauptprozess übereinstimmten (E. 2c). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 19 novembre 1980, l'assemblée générale extraordinaire de la société anonyme G. (ci-après: la société) a décidé la suppression de l'art. 5 al. 3 des statuts, accordant aux actionnaires un droit préférentiel de souscription, proportionnel au nombre de leurs actions, en cas d'augmentation du capital social. L'actionnaire M. a voté contre le projet.
Le 20 novembre 1980, M. a adressé au président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine une requête de mesures provisionnelles, tendant à ce qu'il fût interdit, jusqu'à droit connu, au préposé au registre du commerce d'inscrire la modification des statuts et à l'administration de la société de transférer des actions. Après avoir ordonné provisoirement les mesures requises, le 21 novembre 1980, le magistrat saisi a admis la requête de mesures provisionnelles par ordonnance du 22 décembre 1980 et imparti à la requérante un délai de quarante-cinq jours pour ouvrir action au fond, faute de quoi les mesures ordonnées deviendraient caduques.
B.- Le 26 février 1981, M. a déposé une demande en justice concluant à l'annulation de la décision du 19 novembre 1980 de l'assemblée générale de la société. Celle-ci a notamment conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause de péremption.
Après avoir rejeté cette exception par jugement partiel du 13 septembre 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la demande sur le fond et levé les mesures provisionnelles, le 14 avril 1983.
La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé ce jugement par arrêt du 9 novembre 1983, en considérant cependant que la demande était périmée.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il soit constaté qu'elle a ouvert action en temps utile pour obtenir l'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 706 al. 4 CO, l'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale de la société anonyme s'éteint si elle n'est pas exercée au plus tard dans les deux mois qui suivent l'assemblée générale.
La cour cantonale considère l'action de la demanderesse comme périmée selon cette disposition, car le juge a été saisi de la demande plus de deux mois après la décision, la requête de mesures provisionnelles avant procès ne valant pas ouverture d'action au sens du droit fédéral.
La demanderesse soutient au contraire qu'"une requête de mesures provisionnelles à laquelle il a été régulièrement suivi dans le délai fixé par le Juge est introductive d'instance au sens du droit fédéral et, partant, de nature à interrompre un délai de péremption".
2. a) En matière de prescription, l'art. 135 ch. 2 CO prévoit que la prescription est interrompue en particulier par une action et une citation en conciliation. Selon la jurisprudence, la notion d'ouverture d'action, au sens de cette disposition, se définit uniquement d'après le droit fédéral, indépendamment de la notion d'ouverture d'instance selon le droit cantonal; il s'agit de l'acte introductif ou préparatoire par lequel le demandeur s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes légales, aux fins d'obtenir la reconnaissance ou la protection du droit qu'il invoque (ATF 101 II 78, ATF 100 II 343 s. et les arrêts cités). Dans l'arrêt ATF 59 II 406 s., le Tribunal fédéral a admis qu'une requête de mesures provisoires avant procès, suivie d'une action au fond, pouvait interrompre la prescription lorsque ses conclusions étaient identiques aux conclusions prises dans le procès au fond. En doctrine, les opinions sont partagées (admettent l'acte interruptif: SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I p. 299; RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Mélanges F. Guisan, p. 243; WYSS, La péremption dans le code civil suisse, thèse Lausanne 1957, p. 111; contra: GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, vol. II, 3e éd., p. 191, qui se réfèrent indûment à l'arrêt ATF 93 II 498, ne concernant que la preuve à futur).
b) Lorsque le droit fédéral prévoit qu'un droit ne peut être sauvegardé que par l'exercice d'une action ouverte dans un délai péremptoire, la notion d'ouverture d'action ressortit également au droit fédéral (ATF 89 II 307 consid. 4, ATF 85 II 537, ATF 81 II 538, ATF 74 II 15). Les dispositions sur l'interruption de la prescription ne sont applicables que par analogie à la définition de l'acte interruptif de péremption, car il faut tenir compte de la teneur et du but de la norme enjoignant au demandeur d'agir en justice pour déterminer s'il a accompli l'acte qu'on peut attendre de lui pour sauvegarder son droit (ATF 86 II 346; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 et 17 ad art. 135). En général, des délais d'action sont fixés par la loi afin qu'on sache rapidement si un acte est attaqué, éventuellement annulé; souvent l'intérêt de tiers au procès le commande (ATF 98 II 177 ss, spéc. 180, ATF 74 II 17), comme c'est le cas dans l'application de l'art. 706 CO (ATF 86 II 87 s.), le jugement étant opposable aussi aux actionnaires qui n'ont pas participé au procès (art. 706 al. 5 CO).
En matière de péremption, la jurisprudence a adopté la même définition de l'ouverture d'action que dans le cadre de l'art. 135 ch. 2 CO (ATF 98 II 179, ATF 85 II 536 s. et les arrêts cités), mais la question ne s'est posée, dans les arrêts publiés, qu'à propos du dépôt de la demande et de la citation préalable en conciliation; le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion d'examiner, dans ces arrêts, si une requête de mesures provisoires avant le dépôt de la demande permettait de sauvegarder un délai péremptoire pour agir en justice.
c) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de rechercher si le délai péremptoire pour agir en justice pourrait ou non, suivant les cas, être sauvegardé par une requête de mesures provisoires avant procès. Il suffit en effet de constater, avec la cour cantonale, que la demanderesse ne remplit de toute manière pas les conditions posées par l'arrêt ATF 59 II 407 s., faute d'identité entre les conclusions des mesures provisionnelles et celles de la demande au fond (exigence également posée par RATHGEB, loc.cit., et SPIRO, loc.cit.). L'action au fond tend à ce que le juge mette fin aux effets de la décision adoptée par l'assemblée générale en prononçant son annulation - sous réserve des cas de nullité absolue -, par un jugement formateur résolutoire (BÜRGI, n. 69 ad art. 706; FUNK, n. 1 p. 352 ad art. 706; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 216; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht vol. VIII/2 p. 194; ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 86, 112; B. VON BÜREN, dans SAG 1949/1950 vol. 22 p. 152; PATRY, L'action en annulation des décisions de l'assemblée générale, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Troisième journée juridique 1963, p. 28), qui ne peut être remplacé par une transaction (ATF 80 I 390); à défaut, la décision de l'assemblée générale pourrait déployer des effets jusqu'à son annulation, lorsque sa validité n'exige pas une inscription au registre du commerce. En l'occurrence, la modification litigieuse des statuts exigeait, pour déployer des effets, une inscription au registre du commerce (art. 647 al. 2 CO; ATF 84 II 40); les mesures provisoires, qui ressortissent au droit cantonal (art. 32 al. 2 ORC; ATF 97 II 190, ATF 97 I 486; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1940 dans la cause Zubler c. S.A. Powers, in Rep. 1940 p. 130), tendaient à paralyser les effets de la décision attaquée en empêchant son inscription au registre du commerce et en interdisant à la société de l'exécuter. Ainsi, si elles visaient le même résultat final (empêcher que la décision attaquée ne sortisse des effets quelconques, pendant et après le procès), les conclusions différaient quant à leur nature, puisque la requête de mesures provisoires ne tendait qu'à l'octroi d'une mesure purement conservatoire destinée à assurer l'efficacité de la mesure requise au fond, sans que le juge des mesures provisoires fût requis de prononcer une annulation provisoire de la décision de l'assemblée générale. La condition de l'identité d'objet des conclusions n'est pas réalisée dès lors que, par sa requête de mesures provisoires, la requérante ne demandait pas encore au juge l'octroi de sa conclusion en annulation de la décision de l'assemblée générale, telle qu'elle fut présentée ultérieurement.
Déposée le 26 février 1981, la demande d'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 était périmée en vertu de l'art. 706 al. 4 CO. L'arrêt attaqué doit donc être confirmé. | fr | Art. 706 al. 4 CO. Péremption de l'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale de la société anonyme. 1. Notion de l'ouverture d'action au sens de l'art. 135 ch. 2 CO (consid. 2a).
2. Application par analogie des dispositions sur l'interruption de la prescription à la définition de l'acte interruptif de péremption (consid. 2b).
3. Une requête de mesures provisoires avant procès suffit-elle à l'observation du délai pour ouvrir action de l'art. 706 al. 4 CO? Question résolue par la négative en l'espèce, faute d'identité entre les conclusions de la requête de mesures provisoires et celles de la demande au fond (consid. 2c). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 19 novembre 1980, l'assemblée générale extraordinaire de la société anonyme G. (ci-après: la société) a décidé la suppression de l'art. 5 al. 3 des statuts, accordant aux actionnaires un droit préférentiel de souscription, proportionnel au nombre de leurs actions, en cas d'augmentation du capital social. L'actionnaire M. a voté contre le projet.
Le 20 novembre 1980, M. a adressé au président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine une requête de mesures provisionnelles, tendant à ce qu'il fût interdit, jusqu'à droit connu, au préposé au registre du commerce d'inscrire la modification des statuts et à l'administration de la société de transférer des actions. Après avoir ordonné provisoirement les mesures requises, le 21 novembre 1980, le magistrat saisi a admis la requête de mesures provisionnelles par ordonnance du 22 décembre 1980 et imparti à la requérante un délai de quarante-cinq jours pour ouvrir action au fond, faute de quoi les mesures ordonnées deviendraient caduques.
B.- Le 26 février 1981, M. a déposé une demande en justice concluant à l'annulation de la décision du 19 novembre 1980 de l'assemblée générale de la société. Celle-ci a notamment conclu à l'irrecevabilité de la demande pour cause de péremption.
Après avoir rejeté cette exception par jugement partiel du 13 septembre 1982, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a rejeté la demande sur le fond et levé les mesures provisionnelles, le 14 avril 1983.
La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé ce jugement par arrêt du 9 novembre 1983, en considérant cependant que la demande était périmée.
C.- La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il soit constaté qu'elle a ouvert action en temps utile pour obtenir l'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 706 al. 4 CO, l'action en annulation d'une décision de l'assemblée générale de la société anonyme s'éteint si elle n'est pas exercée au plus tard dans les deux mois qui suivent l'assemblée générale.
La cour cantonale considère l'action de la demanderesse comme périmée selon cette disposition, car le juge a été saisi de la demande plus de deux mois après la décision, la requête de mesures provisionnelles avant procès ne valant pas ouverture d'action au sens du droit fédéral.
La demanderesse soutient au contraire qu'"une requête de mesures provisionnelles à laquelle il a été régulièrement suivi dans le délai fixé par le Juge est introductive d'instance au sens du droit fédéral et, partant, de nature à interrompre un délai de péremption".
2. a) En matière de prescription, l'art. 135 ch. 2 CO prévoit que la prescription est interrompue en particulier par une action et une citation en conciliation. Selon la jurisprudence, la notion d'ouverture d'action, au sens de cette disposition, se définit uniquement d'après le droit fédéral, indépendamment de la notion d'ouverture d'instance selon le droit cantonal; il s'agit de l'acte introductif ou préparatoire par lequel le demandeur s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes légales, aux fins d'obtenir la reconnaissance ou la protection du droit qu'il invoque (ATF 101 II 78, ATF 100 II 343 s. et les arrêts cités). Dans l'arrêt ATF 59 II 406 s., le Tribunal fédéral a admis qu'une requête de mesures provisoires avant procès, suivie d'une action au fond, pouvait interrompre la prescription lorsque ses conclusions étaient identiques aux conclusions prises dans le procès au fond. En doctrine, les opinions sont partagées (admettent l'acte interruptif: SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I p. 299; RATHGEB, L'action en justice et l'interruption de la prescription, in Mélanges F. Guisan, p. 243; WYSS, La péremption dans le code civil suisse, thèse Lausanne 1957, p. 111; contra: GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, vol. II, 3e éd., p. 191, qui se réfèrent indûment à l'arrêt ATF 93 II 498, ne concernant que la preuve à futur).
b) Lorsque le droit fédéral prévoit qu'un droit ne peut être sauvegardé que par l'exercice d'une action ouverte dans un délai péremptoire, la notion d'ouverture d'action ressortit également au droit fédéral (ATF 89 II 307 consid. 4, ATF 85 II 537, ATF 81 II 538, ATF 74 II 15). Les dispositions sur l'interruption de la prescription ne sont applicables que par analogie à la définition de l'acte interruptif de péremption, car il faut tenir compte de la teneur et du but de la norme enjoignant au demandeur d'agir en justice pour déterminer s'il a accompli l'acte qu'on peut attendre de lui pour sauvegarder son droit (ATF 86 II 346; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 12 et 17 ad art. 135). En général, des délais d'action sont fixés par la loi afin qu'on sache rapidement si un acte est attaqué, éventuellement annulé; souvent l'intérêt de tiers au procès le commande (ATF 98 II 177 ss, spéc. 180, ATF 74 II 17), comme c'est le cas dans l'application de l'art. 706 CO (ATF 86 II 87 s.), le jugement étant opposable aussi aux actionnaires qui n'ont pas participé au procès (art. 706 al. 5 CO).
En matière de péremption, la jurisprudence a adopté la même définition de l'ouverture d'action que dans le cadre de l'art. 135 ch. 2 CO (ATF 98 II 179, ATF 85 II 536 s. et les arrêts cités), mais la question ne s'est posée, dans les arrêts publiés, qu'à propos du dépôt de la demande et de la citation préalable en conciliation; le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion d'examiner, dans ces arrêts, si une requête de mesures provisoires avant le dépôt de la demande permettait de sauvegarder un délai péremptoire pour agir en justice.
c) En l'espèce, il n'est pas nécessaire de rechercher si le délai péremptoire pour agir en justice pourrait ou non, suivant les cas, être sauvegardé par une requête de mesures provisoires avant procès. Il suffit en effet de constater, avec la cour cantonale, que la demanderesse ne remplit de toute manière pas les conditions posées par l'arrêt ATF 59 II 407 s., faute d'identité entre les conclusions des mesures provisionnelles et celles de la demande au fond (exigence également posée par RATHGEB, loc.cit., et SPIRO, loc.cit.). L'action au fond tend à ce que le juge mette fin aux effets de la décision adoptée par l'assemblée générale en prononçant son annulation - sous réserve des cas de nullité absolue -, par un jugement formateur résolutoire (BÜRGI, n. 69 ad art. 706; FUNK, n. 1 p. 352 ad art. 706; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 216; VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht vol. VIII/2 p. 194; ROHRER, Aktienrechtliche Anfechtungsklage, thèse Berne 1979, p. 86, 112; B. VON BÜREN, dans SAG 1949/1950 vol. 22 p. 152; PATRY, L'action en annulation des décisions de l'assemblée générale, in Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, Troisième journée juridique 1963, p. 28), qui ne peut être remplacé par une transaction (ATF 80 I 390); à défaut, la décision de l'assemblée générale pourrait déployer des effets jusqu'à son annulation, lorsque sa validité n'exige pas une inscription au registre du commerce. En l'occurrence, la modification litigieuse des statuts exigeait, pour déployer des effets, une inscription au registre du commerce (art. 647 al. 2 CO; ATF 84 II 40); les mesures provisoires, qui ressortissent au droit cantonal (art. 32 al. 2 ORC; ATF 97 II 190, ATF 97 I 486; arrêt du Tribunal fédéral du 31 janvier 1940 dans la cause Zubler c. S.A. Powers, in Rep. 1940 p. 130), tendaient à paralyser les effets de la décision attaquée en empêchant son inscription au registre du commerce et en interdisant à la société de l'exécuter. Ainsi, si elles visaient le même résultat final (empêcher que la décision attaquée ne sortisse des effets quelconques, pendant et après le procès), les conclusions différaient quant à leur nature, puisque la requête de mesures provisoires ne tendait qu'à l'octroi d'une mesure purement conservatoire destinée à assurer l'efficacité de la mesure requise au fond, sans que le juge des mesures provisoires fût requis de prononcer une annulation provisoire de la décision de l'assemblée générale. La condition de l'identité d'objet des conclusions n'est pas réalisée dès lors que, par sa requête de mesures provisoires, la requérante ne demandait pas encore au juge l'octroi de sa conclusion en annulation de la décision de l'assemblée générale, telle qu'elle fut présentée ultérieurement.
Déposée le 26 février 1981, la demande d'annulation de la décision de l'assemblée générale du 19 novembre 1980 était périmée en vertu de l'art. 706 al. 4 CO. L'arrêt attaqué doit donc être confirmé. | fr | Art. 706 cpv. 4 CO. Perenzione dell'azione di annullamento di una decisione dell'assemblea generale di una società anonima. 1. Nozione di citazione in giudizio ai sensi dell'art. 135 n. 2 CO (consid. 2a).
2. Applicazione per analogia delle disposizioni sull'interruzione della prescrizione alla definizione dell'atto interruttivo della perenzione (consid. 2b).
3. Per il rispetto del termine stabilito per promuovere l'azione di cui all'art. 706 cpv. 4 CO è sufficiente una richiesta di misure provvisionali presentata preliminarmente al processo di merito? Questione risolta negativamente nella fattispecie, non essendo le conclusioni della richiesta di misure provvisionali identiche a quelle della domanda di merito (consid. 2c). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-387%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,422 | 110 II 391 | 110 II 391
Sachverhalt ab Seite 392
A.- X. war die einzige Verwaltungsrätin der BAGA Betriebsgesellschaft für das Gastgewerbe AG (Baga). Deren wichtigstes Aktivum bestand in einer Stockwerkeigentumseinheit an der Kanzleistrasse 231 in Zürich 4. Diese wurde mit Vertrag vom 12. Juli 1978 für die Zeit vom 1. August 1978 bis 31. Juli 1985 an die Immorest AG vermietet zu einem monatlichen Zins von Fr. 3'900.-- zuzüglich Fr. 100.-- monatliche Anzahlung an die Heizungskosten. X. verkaufte namens der Baga die Liegenschaft auf den 4. Dezember 1979 an Gottlieb Jäger, welcher am 17. Dezember 1979 den Mietvertrag im Sinne von Art. 259 OR auf den 31. März 1980 kündigte. In der Folge gelang es der Immorest AG, mit Jäger einen neuen Mietvertrag bis 31. März 1990 abzuschliessen, allerdings zu einem monatlichen Zins von Fr. 6'000.-- und einer Heizungskostenanzahlung von monatlich Fr. 200.--.
Mit Schreiben vom 28. Januar 1980 belangte die Immorest AG die Baga erstmals für den durch die Verletzung des Mietvertrages entstandenen Schaden. In Gutheissung einer Teilklage sprach das Bezirksgericht Zürich der Immorest AG am 24. Oktober 1980 Fr. 6'600.-- nebst Zins und Kosten für den im 2. Quartal 1980 erlittenen Schaden gegen die Baga zu. Am 19. Februar 1981 wurde über die Baga jedoch der Konkurs eröffnet, in dem die Immorest AG mit Fr. 140'537.25 zu Verlust kam. Im Konkursverfahren versäumte es die Immorest AG, rechtzeitig die Abtretung des von der Konkursverwaltung mit Rundschreiben vom 18. Mai 1981 offerierten allfälligen Haftungsanspruchs gegen die Organe der Baga aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zu verlangen.
B.- In der Folge belangte die Immorest AG X. als Verwaltungsrätin der Baga auf Ersatz des unmittelbaren Schadens gemäss Art. 754 OR und klagte gegen sie auf Bezahlung von Fr. 140'000.--.
Das Bezirksgericht Zürich schützte am 18. Juni 1982 die Klage im Umfang von Fr. 105'984.--. Auf kantonale Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 9. September 1983 dieses Urteil.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 754 Abs. 1 OR sind die mit der Verwaltung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen.
Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem der Gläubiger infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Wird der Gläubiger in seiner vermögensrechtlichen Stellung durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft beeinträchtigt, so liegt ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden vor (FRICK, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 94 u. 99; BÜRGI/NORDMANN, N. 43, 50 und 53 zu Art. 753/754 OR).
Ein Ersatzanspruch des Gläubigers aus mittelbarer Schädigung kann nur im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht werden und steht zunächst der Konkursverwaltung zu; erst wenn diese auf eine Geltendmachung verzichtet, kann der Gläubiger die Abtretung des Anspruchs nach den Bestimmungen des SchKG verlangen (Art. 755, 756 OR). Im Konkurs der Baga hat die Klägerin die Frist für ein solches Abtretungsbegehren versäumt und damit diesen Anspruch verwirkt. Sie macht denn auch nicht einen mittelbaren Schaden geltend, sondern behauptet, die Beklagte habe sie durch die Verletzung des Mietvertrags mit der Baga unmittelbar geschädigt.
2. Die Klägerin ist durch den Vertragsbruch unbestritten in ihrer vermögensrechtlichen Stellung nach allgemeinem Vertragsrecht beeinträchtigt worden. Es steht ihr deshalb die Klage aus Nichterfüllung des Mietvertrags gegen die Gesellschaft zu, welche sie auch in erster Linie angehoben hat.
Auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit kann sie sich darüber hinaus nur berufen, soweit in der Nichterfüllung des Mietvertrags zugleich ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten als Verwaltungsorgan der Aktiengesellschaft liegt. Art. 754 Abs. 1 OR verlangt eine Verletzung von der Verwaltung und der Kontrollstelle "obliegenden Pflichten". Gemeint sind die den Organen durch das Gesetz oder die Statuten auferlegten Pflichten, wie das in Art. 754 Abs. 2 OR, wo in gleicher Weise die Haftung der Liquidatoren geregelt ist, deutlicher zum Ausdruck kommt. Schon nach Art. 674 aOR hafteten die erwähnten Personen den Aktionären und den Gläubigern für die absichtliche Verletzung ihrer "Verwaltungs- und Aufsichtspflichten". Die mit der Revision von 1936 eingeführte geltende Regelung brachte in dieser Beziehung neu eine Haftung für jedes Verschulden, ohne an der Umschreibung des Haftungstatbestands etwas ändern zu wollen (BÄR, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, ZBJV 106/1970 S. 495; BÜRGI/NORDMANN N. 6 zu Art. 753/754 OR). Die Umschreibung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit als Haftung für eine Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Verwaltungs- und Aufsichtspflichten entspricht auch dem mit der Regelung verfolgten Zweck, die Haftung intern auszudehnen, damit die Einhaltung der vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Pflichten der Organe gegenüber der Gesellschaft besser garantiert werde (vgl. dazu BÜRGI/NORDMANN N. 16 zu Art. 753/754 OR).
a) Von dieser Rechtslage geht auch die Vorinstanz aus, indem sie annimmt, die Beklagte habe nicht nur die mietvertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Mietobjekts an die Klägerin verletzt, sondern zugleich die einem geschäftsführenden Organ obliegenden Pflichten missachtet. Sie hält dafür, die Beklagte sei gemäss Art. 722 OR verpflichtet gewesen, die Geschäfte der Aktiengesellschaft mit aller Sorgfalt zu führen und hätte deshalb beim Verkauf des Mietobjekts den Eintritt des Käufers in den Mietvertrag vertraglich absichern müssen. Indem die Beklagte sich zu einem Verhalten entschlossen habe, das sich als Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin darstelle, habe sie zugleich ihre Organpflichten verletzt.
b) Zwar ist denkbar, dass die Beklagte mit der Verletzung des Mietvertrags zugleich statutarische oder gesetzliche Pflichten (namentlich die allgemeine Sorgfaltspflicht aus Art. 722 OR) gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was diese allenfalls berechtigt hätte, auf die Beklagte zurückzugreifen, nachdem sie von der Klägerin aus dem Mietvertrag belangt worden war. In der allfälligen Verletzung von Pflichten gegenüber der Gesellschaft lag aber nicht schon ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gläubigerin. Das hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte die ihr als Gesellschaftsorgan obliegenden Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hätte (BGE 106 II 261). Die Schadenzufügung durch das Organ muss auf einen Verstoss gegen aktienrechtliche Gläubigerschutzbestimmungen zurückgeführt werden können; ein Verstoss gegen eine aktienrechtliche Vorschrift, die nur die Gesellschaft oder den Aktionär schützen soll, nicht aber den Gläubiger, genügt nicht, damit im Sinn von Art. 754 OR von einem rechtswidrigen Verhalten gegenüber dem Gläubiger gesprochen werden kann (FRICK, a.a.O. S. 94). Solche gläubigerschützende Vorschriften finden sich vor allem in den Bestimmungen über die Publizität, namentlich in den Bilanzierungsvorschriften, oder in den Bestimmungen über die Erhaltung des Grundkapitals. Dementsprechend ist die Haftung etwa zu bejahen, wenn das Gesellschaftsorgan den Gläubiger durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft oder durch Verletzung der Bilanzierungsvorschriften zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst hat (BGE 106 II 261; Urteil des Bundesgerichts i.S. B. gegen B. vom 6. November 1951, in SJ 74/1952 S. 81 ff., E. 3 S. 86, frei wiedergegeben auch in SAG 25/1952-53 S. 140 ff.).
c) Der Beklagten wird vorgeworfen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ der Aktiengesellschaft den Mietvertrag zwischen dieser und der Klägerin gebrochen hat, allenfalls dass sie damit ihre Sorgfaltspflicht gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was sie allerdings bestreitet. Dass sie beim Vertragsbruch auch noch gegen Gläubigerschutzvorschriften des Aktienrechts verstossen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
Die Klage lässt sich daher entgegen der Vorinstanz nicht auf Art. 754 OR stützen.
3. (Verneinung der Haftung aus Art. 41 OR mangels tatsächlicher Behauptungen der Klägerin.) | de | Aktienrecht. Haftung des Verwaltungsrats bei unmittelbarem Gläubigerschaden (Art. 754 Abs. 1 OR). 1. Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden (E. 1).
2. Die Haftung nach Art. 754 Abs. 1 OR setzt voraus, dass der unmittelbare Gläubigerschaden auf eine Verletzung aktienrechtlicher Gläubigerschutzbestimmungen zurückzuführen ist (E. 2). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- X. war die einzige Verwaltungsrätin der BAGA Betriebsgesellschaft für das Gastgewerbe AG (Baga). Deren wichtigstes Aktivum bestand in einer Stockwerkeigentumseinheit an der Kanzleistrasse 231 in Zürich 4. Diese wurde mit Vertrag vom 12. Juli 1978 für die Zeit vom 1. August 1978 bis 31. Juli 1985 an die Immorest AG vermietet zu einem monatlichen Zins von Fr. 3'900.-- zuzüglich Fr. 100.-- monatliche Anzahlung an die Heizungskosten. X. verkaufte namens der Baga die Liegenschaft auf den 4. Dezember 1979 an Gottlieb Jäger, welcher am 17. Dezember 1979 den Mietvertrag im Sinne von Art. 259 OR auf den 31. März 1980 kündigte. In der Folge gelang es der Immorest AG, mit Jäger einen neuen Mietvertrag bis 31. März 1990 abzuschliessen, allerdings zu einem monatlichen Zins von Fr. 6'000.-- und einer Heizungskostenanzahlung von monatlich Fr. 200.--.
Mit Schreiben vom 28. Januar 1980 belangte die Immorest AG die Baga erstmals für den durch die Verletzung des Mietvertrages entstandenen Schaden. In Gutheissung einer Teilklage sprach das Bezirksgericht Zürich der Immorest AG am 24. Oktober 1980 Fr. 6'600.-- nebst Zins und Kosten für den im 2. Quartal 1980 erlittenen Schaden gegen die Baga zu. Am 19. Februar 1981 wurde über die Baga jedoch der Konkurs eröffnet, in dem die Immorest AG mit Fr. 140'537.25 zu Verlust kam. Im Konkursverfahren versäumte es die Immorest AG, rechtzeitig die Abtretung des von der Konkursverwaltung mit Rundschreiben vom 18. Mai 1981 offerierten allfälligen Haftungsanspruchs gegen die Organe der Baga aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zu verlangen.
B.- In der Folge belangte die Immorest AG X. als Verwaltungsrätin der Baga auf Ersatz des unmittelbaren Schadens gemäss Art. 754 OR und klagte gegen sie auf Bezahlung von Fr. 140'000.--.
Das Bezirksgericht Zürich schützte am 18. Juni 1982 die Klage im Umfang von Fr. 105'984.--. Auf kantonale Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 9. September 1983 dieses Urteil.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 754 Abs. 1 OR sind die mit der Verwaltung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen.
Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem der Gläubiger infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Wird der Gläubiger in seiner vermögensrechtlichen Stellung durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft beeinträchtigt, so liegt ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden vor (FRICK, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 94 u. 99; BÜRGI/NORDMANN, N. 43, 50 und 53 zu Art. 753/754 OR).
Ein Ersatzanspruch des Gläubigers aus mittelbarer Schädigung kann nur im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht werden und steht zunächst der Konkursverwaltung zu; erst wenn diese auf eine Geltendmachung verzichtet, kann der Gläubiger die Abtretung des Anspruchs nach den Bestimmungen des SchKG verlangen (Art. 755, 756 OR). Im Konkurs der Baga hat die Klägerin die Frist für ein solches Abtretungsbegehren versäumt und damit diesen Anspruch verwirkt. Sie macht denn auch nicht einen mittelbaren Schaden geltend, sondern behauptet, die Beklagte habe sie durch die Verletzung des Mietvertrags mit der Baga unmittelbar geschädigt.
2. Die Klägerin ist durch den Vertragsbruch unbestritten in ihrer vermögensrechtlichen Stellung nach allgemeinem Vertragsrecht beeinträchtigt worden. Es steht ihr deshalb die Klage aus Nichterfüllung des Mietvertrags gegen die Gesellschaft zu, welche sie auch in erster Linie angehoben hat.
Auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit kann sie sich darüber hinaus nur berufen, soweit in der Nichterfüllung des Mietvertrags zugleich ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten als Verwaltungsorgan der Aktiengesellschaft liegt. Art. 754 Abs. 1 OR verlangt eine Verletzung von der Verwaltung und der Kontrollstelle "obliegenden Pflichten". Gemeint sind die den Organen durch das Gesetz oder die Statuten auferlegten Pflichten, wie das in Art. 754 Abs. 2 OR, wo in gleicher Weise die Haftung der Liquidatoren geregelt ist, deutlicher zum Ausdruck kommt. Schon nach Art. 674 aOR hafteten die erwähnten Personen den Aktionären und den Gläubigern für die absichtliche Verletzung ihrer "Verwaltungs- und Aufsichtspflichten". Die mit der Revision von 1936 eingeführte geltende Regelung brachte in dieser Beziehung neu eine Haftung für jedes Verschulden, ohne an der Umschreibung des Haftungstatbestands etwas ändern zu wollen (BÄR, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, ZBJV 106/1970 S. 495; BÜRGI/NORDMANN N. 6 zu Art. 753/754 OR). Die Umschreibung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit als Haftung für eine Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Verwaltungs- und Aufsichtspflichten entspricht auch dem mit der Regelung verfolgten Zweck, die Haftung intern auszudehnen, damit die Einhaltung der vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Pflichten der Organe gegenüber der Gesellschaft besser garantiert werde (vgl. dazu BÜRGI/NORDMANN N. 16 zu Art. 753/754 OR).
a) Von dieser Rechtslage geht auch die Vorinstanz aus, indem sie annimmt, die Beklagte habe nicht nur die mietvertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Mietobjekts an die Klägerin verletzt, sondern zugleich die einem geschäftsführenden Organ obliegenden Pflichten missachtet. Sie hält dafür, die Beklagte sei gemäss Art. 722 OR verpflichtet gewesen, die Geschäfte der Aktiengesellschaft mit aller Sorgfalt zu führen und hätte deshalb beim Verkauf des Mietobjekts den Eintritt des Käufers in den Mietvertrag vertraglich absichern müssen. Indem die Beklagte sich zu einem Verhalten entschlossen habe, das sich als Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin darstelle, habe sie zugleich ihre Organpflichten verletzt.
b) Zwar ist denkbar, dass die Beklagte mit der Verletzung des Mietvertrags zugleich statutarische oder gesetzliche Pflichten (namentlich die allgemeine Sorgfaltspflicht aus Art. 722 OR) gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was diese allenfalls berechtigt hätte, auf die Beklagte zurückzugreifen, nachdem sie von der Klägerin aus dem Mietvertrag belangt worden war. In der allfälligen Verletzung von Pflichten gegenüber der Gesellschaft lag aber nicht schon ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gläubigerin. Das hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte die ihr als Gesellschaftsorgan obliegenden Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hätte (BGE 106 II 261). Die Schadenzufügung durch das Organ muss auf einen Verstoss gegen aktienrechtliche Gläubigerschutzbestimmungen zurückgeführt werden können; ein Verstoss gegen eine aktienrechtliche Vorschrift, die nur die Gesellschaft oder den Aktionär schützen soll, nicht aber den Gläubiger, genügt nicht, damit im Sinn von Art. 754 OR von einem rechtswidrigen Verhalten gegenüber dem Gläubiger gesprochen werden kann (FRICK, a.a.O. S. 94). Solche gläubigerschützende Vorschriften finden sich vor allem in den Bestimmungen über die Publizität, namentlich in den Bilanzierungsvorschriften, oder in den Bestimmungen über die Erhaltung des Grundkapitals. Dementsprechend ist die Haftung etwa zu bejahen, wenn das Gesellschaftsorgan den Gläubiger durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft oder durch Verletzung der Bilanzierungsvorschriften zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst hat (BGE 106 II 261; Urteil des Bundesgerichts i.S. B. gegen B. vom 6. November 1951, in SJ 74/1952 S. 81 ff., E. 3 S. 86, frei wiedergegeben auch in SAG 25/1952-53 S. 140 ff.).
c) Der Beklagten wird vorgeworfen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ der Aktiengesellschaft den Mietvertrag zwischen dieser und der Klägerin gebrochen hat, allenfalls dass sie damit ihre Sorgfaltspflicht gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was sie allerdings bestreitet. Dass sie beim Vertragsbruch auch noch gegen Gläubigerschutzvorschriften des Aktienrechts verstossen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
Die Klage lässt sich daher entgegen der Vorinstanz nicht auf Art. 754 OR stützen.
3. (Verneinung der Haftung aus Art. 41 OR mangels tatsächlicher Behauptungen der Klägerin.) | de | Droit des sociétés anonymes. Responsabilité du conseil d'administration pour le dommage direct subi par un créancier (art. 754 al. 1 CO). 1. Distinction entre dommage indirect et direct d'un créancier (consid. 1).
2. La responsabilité de l'art. 754 al. 1 CO suppose que le dommage subi directement par un créancier soit imputable à une violation de dispositions du droit des sociétés anonymes destinées à protéger les créanciers (consid. 2). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 392
A.- X. war die einzige Verwaltungsrätin der BAGA Betriebsgesellschaft für das Gastgewerbe AG (Baga). Deren wichtigstes Aktivum bestand in einer Stockwerkeigentumseinheit an der Kanzleistrasse 231 in Zürich 4. Diese wurde mit Vertrag vom 12. Juli 1978 für die Zeit vom 1. August 1978 bis 31. Juli 1985 an die Immorest AG vermietet zu einem monatlichen Zins von Fr. 3'900.-- zuzüglich Fr. 100.-- monatliche Anzahlung an die Heizungskosten. X. verkaufte namens der Baga die Liegenschaft auf den 4. Dezember 1979 an Gottlieb Jäger, welcher am 17. Dezember 1979 den Mietvertrag im Sinne von Art. 259 OR auf den 31. März 1980 kündigte. In der Folge gelang es der Immorest AG, mit Jäger einen neuen Mietvertrag bis 31. März 1990 abzuschliessen, allerdings zu einem monatlichen Zins von Fr. 6'000.-- und einer Heizungskostenanzahlung von monatlich Fr. 200.--.
Mit Schreiben vom 28. Januar 1980 belangte die Immorest AG die Baga erstmals für den durch die Verletzung des Mietvertrages entstandenen Schaden. In Gutheissung einer Teilklage sprach das Bezirksgericht Zürich der Immorest AG am 24. Oktober 1980 Fr. 6'600.-- nebst Zins und Kosten für den im 2. Quartal 1980 erlittenen Schaden gegen die Baga zu. Am 19. Februar 1981 wurde über die Baga jedoch der Konkurs eröffnet, in dem die Immorest AG mit Fr. 140'537.25 zu Verlust kam. Im Konkursverfahren versäumte es die Immorest AG, rechtzeitig die Abtretung des von der Konkursverwaltung mit Rundschreiben vom 18. Mai 1981 offerierten allfälligen Haftungsanspruchs gegen die Organe der Baga aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zu verlangen.
B.- In der Folge belangte die Immorest AG X. als Verwaltungsrätin der Baga auf Ersatz des unmittelbaren Schadens gemäss Art. 754 OR und klagte gegen sie auf Bezahlung von Fr. 140'000.--.
Das Bezirksgericht Zürich schützte am 18. Juni 1982 die Klage im Umfang von Fr. 105'984.--. Auf kantonale Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 9. September 1983 dieses Urteil.
C.- Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Nach Art. 754 Abs. 1 OR sind die mit der Verwaltung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen.
Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem der Gläubiger infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Wird der Gläubiger in seiner vermögensrechtlichen Stellung durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft beeinträchtigt, so liegt ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden vor (FRICK, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 94 u. 99; BÜRGI/NORDMANN, N. 43, 50 und 53 zu Art. 753/754 OR).
Ein Ersatzanspruch des Gläubigers aus mittelbarer Schädigung kann nur im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht werden und steht zunächst der Konkursverwaltung zu; erst wenn diese auf eine Geltendmachung verzichtet, kann der Gläubiger die Abtretung des Anspruchs nach den Bestimmungen des SchKG verlangen (Art. 755, 756 OR). Im Konkurs der Baga hat die Klägerin die Frist für ein solches Abtretungsbegehren versäumt und damit diesen Anspruch verwirkt. Sie macht denn auch nicht einen mittelbaren Schaden geltend, sondern behauptet, die Beklagte habe sie durch die Verletzung des Mietvertrags mit der Baga unmittelbar geschädigt.
2. Die Klägerin ist durch den Vertragsbruch unbestritten in ihrer vermögensrechtlichen Stellung nach allgemeinem Vertragsrecht beeinträchtigt worden. Es steht ihr deshalb die Klage aus Nichterfüllung des Mietvertrags gegen die Gesellschaft zu, welche sie auch in erster Linie angehoben hat.
Auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit kann sie sich darüber hinaus nur berufen, soweit in der Nichterfüllung des Mietvertrags zugleich ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten als Verwaltungsorgan der Aktiengesellschaft liegt. Art. 754 Abs. 1 OR verlangt eine Verletzung von der Verwaltung und der Kontrollstelle "obliegenden Pflichten". Gemeint sind die den Organen durch das Gesetz oder die Statuten auferlegten Pflichten, wie das in Art. 754 Abs. 2 OR, wo in gleicher Weise die Haftung der Liquidatoren geregelt ist, deutlicher zum Ausdruck kommt. Schon nach Art. 674 aOR hafteten die erwähnten Personen den Aktionären und den Gläubigern für die absichtliche Verletzung ihrer "Verwaltungs- und Aufsichtspflichten". Die mit der Revision von 1936 eingeführte geltende Regelung brachte in dieser Beziehung neu eine Haftung für jedes Verschulden, ohne an der Umschreibung des Haftungstatbestands etwas ändern zu wollen (BÄR, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, ZBJV 106/1970 S. 495; BÜRGI/NORDMANN N. 6 zu Art. 753/754 OR). Die Umschreibung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit als Haftung für eine Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Verwaltungs- und Aufsichtspflichten entspricht auch dem mit der Regelung verfolgten Zweck, die Haftung intern auszudehnen, damit die Einhaltung der vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Pflichten der Organe gegenüber der Gesellschaft besser garantiert werde (vgl. dazu BÜRGI/NORDMANN N. 16 zu Art. 753/754 OR).
a) Von dieser Rechtslage geht auch die Vorinstanz aus, indem sie annimmt, die Beklagte habe nicht nur die mietvertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Mietobjekts an die Klägerin verletzt, sondern zugleich die einem geschäftsführenden Organ obliegenden Pflichten missachtet. Sie hält dafür, die Beklagte sei gemäss Art. 722 OR verpflichtet gewesen, die Geschäfte der Aktiengesellschaft mit aller Sorgfalt zu führen und hätte deshalb beim Verkauf des Mietobjekts den Eintritt des Käufers in den Mietvertrag vertraglich absichern müssen. Indem die Beklagte sich zu einem Verhalten entschlossen habe, das sich als Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin darstelle, habe sie zugleich ihre Organpflichten verletzt.
b) Zwar ist denkbar, dass die Beklagte mit der Verletzung des Mietvertrags zugleich statutarische oder gesetzliche Pflichten (namentlich die allgemeine Sorgfaltspflicht aus Art. 722 OR) gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was diese allenfalls berechtigt hätte, auf die Beklagte zurückzugreifen, nachdem sie von der Klägerin aus dem Mietvertrag belangt worden war. In der allfälligen Verletzung von Pflichten gegenüber der Gesellschaft lag aber nicht schon ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gläubigerin. Das hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte die ihr als Gesellschaftsorgan obliegenden Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hätte (BGE 106 II 261). Die Schadenzufügung durch das Organ muss auf einen Verstoss gegen aktienrechtliche Gläubigerschutzbestimmungen zurückgeführt werden können; ein Verstoss gegen eine aktienrechtliche Vorschrift, die nur die Gesellschaft oder den Aktionär schützen soll, nicht aber den Gläubiger, genügt nicht, damit im Sinn von Art. 754 OR von einem rechtswidrigen Verhalten gegenüber dem Gläubiger gesprochen werden kann (FRICK, a.a.O. S. 94). Solche gläubigerschützende Vorschriften finden sich vor allem in den Bestimmungen über die Publizität, namentlich in den Bilanzierungsvorschriften, oder in den Bestimmungen über die Erhaltung des Grundkapitals. Dementsprechend ist die Haftung etwa zu bejahen, wenn das Gesellschaftsorgan den Gläubiger durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft oder durch Verletzung der Bilanzierungsvorschriften zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst hat (BGE 106 II 261; Urteil des Bundesgerichts i.S. B. gegen B. vom 6. November 1951, in SJ 74/1952 S. 81 ff., E. 3 S. 86, frei wiedergegeben auch in SAG 25/1952-53 S. 140 ff.).
c) Der Beklagten wird vorgeworfen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ der Aktiengesellschaft den Mietvertrag zwischen dieser und der Klägerin gebrochen hat, allenfalls dass sie damit ihre Sorgfaltspflicht gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was sie allerdings bestreitet. Dass sie beim Vertragsbruch auch noch gegen Gläubigerschutzvorschriften des Aktienrechts verstossen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
Die Klage lässt sich daher entgegen der Vorinstanz nicht auf Art. 754 OR stützen.
3. (Verneinung der Haftung aus Art. 41 OR mangels tatsächlicher Behauptungen der Klägerin.) | de | Diritto delle società anonime. Responsabilità del consiglio d'amministrazione per il danno subito direttamente da un creditore (art. 754 cpv. 1 CO). 1. Distinzione tra danno subito indirettamente e danno subito direttamente da un creditore (consid. 1).
2. La responsabilità stabilita dall'art. 754 cpv. 1 CO presuppone che il danno subito direttamente da un creditore sia imputabile a una violazione di norme del diritto delle società anonime destinate a tutelare i creditori (consid. 2). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,425 | 110 II 396 | 110 II 396
Erwägungen ab Seite 396
Erwägungen:
1. X. war Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der M. AG, die im März 1984 nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht wurde. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich, die ihn am 25. Oktober 1984 aufgefordert hat, die Gesellschaft innert zehn Tagen zur Wiedereintragung im Handelsregister anzumelden.
Der Aufforderung lag ein Gesuch der Frau Z. zugrunde, die als Gesellschaftsgläubigerin behauptete, dass die M. AG zur Zeit der Konkurseinstellung noch über ein unverwertetes Aktivum, nämlich sechs Keramikmaschinen in Deutschland, verfügt habe. Die Gläubigerin beharrte auf ihrer Forderung, die sie beim Bezirksgericht Uster eingeklagt habe. Sie machte ferner gegen den Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche wegen mittelbarer Schädigung geltend.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch der Frau Z. um Wiedereintragung der M. AG abzuweisen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem anderen, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann. Dasselbe gilt für die Verteilung von Gesellschaftsaktiven. Auch hier dürfen die Registerbehörden bloss abklären, ob offensichtlich kein Vermögen mehr vorhanden ist (BGE 100 Ib 37 E. 1 mit Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung geht von dieser Rechtsprechung aus, die entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keineswegs "auf ein nichtkonkursmässiges Liquidationsverfahren" zu beschränken ist. Warum dies der Fall sein sollte, ist nicht zu ersehen und versucht der Beschwerdeführer auch mit keinem Wort darzutun. An der Ausgangslage ändert auch nichts, dass die erwähnten Keramikmaschinen heute kein unverteiltes Aktivum der M. AG mehr darstellen, wie die Justizdirektion zugunsten des Beschwerdeführers angenommen hat. Die Gesuchstellerin machte neben ihrer Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von Art. 755 ff. OR geltend. Fragen kann sich daher nur, ob sie sich unbekümmert darum, dass das Konkursverfahren bereits eingestellt worden ist, noch auf Art. 756 Abs. 2 OR berufen kann.
Das ist zu bejahen. Art. 230 SchKG schweigt sich darüber zwar aus, und Art. 269 SchKG, der die Frage regelt, wie nach Abschluss des Konkursverfahrens entdeckte Vermögenswerte des Schuldners zu verteilen sind, beruht auf anderen Voraussetzungen und ist daher nicht unmittelbar anwendbar, auch sinngemäss nicht. Rechtsprechung und Lehre anerkennen indes, dass der Konkursrichter auf seinen Entscheid zurückkommen kann, wenn nach Einstellung des Verfahrens neues Vermögen des Schuldners entdeckt oder noch Ansprüche angemeldet werden (BGE 102 III 84 E. 5 und 87 III 78 mit Zitaten; ferner BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 744). Darf die Gesuchstellerin aber auf einem Ersatzanspruch aus Art. 755 OR beharren und sich den Anspruch gemäss Art. 756 Abs. 2 OR von der Konkursverwaltung abtreten lassen, so kann der Beschwerdeführer im Ernst nicht behaupten, ihre Verantwortlichkeitsansprüche seien aus materiellrechtlichen Gründen offensichtlich nicht mehr durchsetzbar; jedenfalls ist es nicht Sache der Registerbehörden, darüber endgültig zu befinden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1984 i.S. Commerzbank AG c. Baumgartner E. 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Handelsregister. Ist eine Aktiengesellschaft nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht worden, so kann ein Gläubiger, der neben seiner Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von Art. 755 ff. OR geltend machen will, die Wiedereintragung verlangen (Art. 57 und 58 HRegV). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,426 | 110 II 396 | 110 II 396
Erwägungen ab Seite 396
Erwägungen:
1. X. war Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der M. AG, die im März 1984 nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht wurde. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich, die ihn am 25. Oktober 1984 aufgefordert hat, die Gesellschaft innert zehn Tagen zur Wiedereintragung im Handelsregister anzumelden.
Der Aufforderung lag ein Gesuch der Frau Z. zugrunde, die als Gesellschaftsgläubigerin behauptete, dass die M. AG zur Zeit der Konkurseinstellung noch über ein unverwertetes Aktivum, nämlich sechs Keramikmaschinen in Deutschland, verfügt habe. Die Gläubigerin beharrte auf ihrer Forderung, die sie beim Bezirksgericht Uster eingeklagt habe. Sie machte ferner gegen den Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche wegen mittelbarer Schädigung geltend.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch der Frau Z. um Wiedereintragung der M. AG abzuweisen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem anderen, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann. Dasselbe gilt für die Verteilung von Gesellschaftsaktiven. Auch hier dürfen die Registerbehörden bloss abklären, ob offensichtlich kein Vermögen mehr vorhanden ist (BGE 100 Ib 37 E. 1 mit Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung geht von dieser Rechtsprechung aus, die entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keineswegs "auf ein nichtkonkursmässiges Liquidationsverfahren" zu beschränken ist. Warum dies der Fall sein sollte, ist nicht zu ersehen und versucht der Beschwerdeführer auch mit keinem Wort darzutun. An der Ausgangslage ändert auch nichts, dass die erwähnten Keramikmaschinen heute kein unverteiltes Aktivum der M. AG mehr darstellen, wie die Justizdirektion zugunsten des Beschwerdeführers angenommen hat. Die Gesuchstellerin machte neben ihrer Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von Art. 755 ff. OR geltend. Fragen kann sich daher nur, ob sie sich unbekümmert darum, dass das Konkursverfahren bereits eingestellt worden ist, noch auf Art. 756 Abs. 2 OR berufen kann.
Das ist zu bejahen. Art. 230 SchKG schweigt sich darüber zwar aus, und Art. 269 SchKG, der die Frage regelt, wie nach Abschluss des Konkursverfahrens entdeckte Vermögenswerte des Schuldners zu verteilen sind, beruht auf anderen Voraussetzungen und ist daher nicht unmittelbar anwendbar, auch sinngemäss nicht. Rechtsprechung und Lehre anerkennen indes, dass der Konkursrichter auf seinen Entscheid zurückkommen kann, wenn nach Einstellung des Verfahrens neues Vermögen des Schuldners entdeckt oder noch Ansprüche angemeldet werden (BGE 102 III 84 E. 5 und 87 III 78 mit Zitaten; ferner BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 744). Darf die Gesuchstellerin aber auf einem Ersatzanspruch aus Art. 755 OR beharren und sich den Anspruch gemäss Art. 756 Abs. 2 OR von der Konkursverwaltung abtreten lassen, so kann der Beschwerdeführer im Ernst nicht behaupten, ihre Verantwortlichkeitsansprüche seien aus materiellrechtlichen Gründen offensichtlich nicht mehr durchsetzbar; jedenfalls ist es nicht Sache der Registerbehörden, darüber endgültig zu befinden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1984 i.S. Commerzbank AG c. Baumgartner E. 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Registre du commerce. Lorsqu'une société anonyme a été radiée du registre du commerce après suspension de la liquidation de la faillite faute d'actif, un créancier qui entend faire valoir, en plus de sa créance, des prétentions en responsabilité fondées sur les art. 755 ss CO peut requérir la réinscription (art. 57 et 58 ORC). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,427 | 110 II 396 | 110 II 396
Erwägungen ab Seite 396
Erwägungen:
1. X. war Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift der M. AG, die im März 1984 nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven im Handelsregister gelöscht wurde. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich, die ihn am 25. Oktober 1984 aufgefordert hat, die Gesellschaft innert zehn Tagen zur Wiedereintragung im Handelsregister anzumelden.
Der Aufforderung lag ein Gesuch der Frau Z. zugrunde, die als Gesellschaftsgläubigerin behauptete, dass die M. AG zur Zeit der Konkurseinstellung noch über ein unverwertetes Aktivum, nämlich sechs Keramikmaschinen in Deutschland, verfügt habe. Die Gläubigerin beharrte auf ihrer Forderung, die sie beim Bezirksgericht Uster eingeklagt habe. Sie machte ferner gegen den Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft Verantwortlichkeitsansprüche wegen mittelbarer Schädigung geltend.
Der Beschwerdeführer beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch der Frau Z. um Wiedereintragung der M. AG abzuweisen.
2. Nach ständiger Rechtsprechung hat ein Gläubiger, der die Wiedereintragung einer Aktiengesellschaft verlangt, die Voraussetzungen dafür und den Bestand seiner Forderung bloss glaubhaft zu machen, weil es nicht Sache der Registerbehörden, sondern des Richters ist, darüber endgültig zu entscheiden. Würde den Registerbehörden eine solche Befugnis eingeräumt, so könnten sie dem Gläubiger einen Prozess gegen die Gesellschaft verwehren; anders verhält es sich nur, wenn der Gläubiger seine Ansprüche auf einem anderen, ihm ebenfalls zumutbaren Wege durchsetzen kann. Dasselbe gilt für die Verteilung von Gesellschaftsaktiven. Auch hier dürfen die Registerbehörden bloss abklären, ob offensichtlich kein Vermögen mehr vorhanden ist (BGE 100 Ib 37 E. 1 mit Hinweisen).
Die angefochtene Verfügung geht von dieser Rechtsprechung aus, die entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keineswegs "auf ein nichtkonkursmässiges Liquidationsverfahren" zu beschränken ist. Warum dies der Fall sein sollte, ist nicht zu ersehen und versucht der Beschwerdeführer auch mit keinem Wort darzutun. An der Ausgangslage ändert auch nichts, dass die erwähnten Keramikmaschinen heute kein unverteiltes Aktivum der M. AG mehr darstellen, wie die Justizdirektion zugunsten des Beschwerdeführers angenommen hat. Die Gesuchstellerin machte neben ihrer Forderung auch Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von Art. 755 ff. OR geltend. Fragen kann sich daher nur, ob sie sich unbekümmert darum, dass das Konkursverfahren bereits eingestellt worden ist, noch auf Art. 756 Abs. 2 OR berufen kann.
Das ist zu bejahen. Art. 230 SchKG schweigt sich darüber zwar aus, und Art. 269 SchKG, der die Frage regelt, wie nach Abschluss des Konkursverfahrens entdeckte Vermögenswerte des Schuldners zu verteilen sind, beruht auf anderen Voraussetzungen und ist daher nicht unmittelbar anwendbar, auch sinngemäss nicht. Rechtsprechung und Lehre anerkennen indes, dass der Konkursrichter auf seinen Entscheid zurückkommen kann, wenn nach Einstellung des Verfahrens neues Vermögen des Schuldners entdeckt oder noch Ansprüche angemeldet werden (BGE 102 III 84 E. 5 und 87 III 78 mit Zitaten; ferner BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 744). Darf die Gesuchstellerin aber auf einem Ersatzanspruch aus Art. 755 OR beharren und sich den Anspruch gemäss Art. 756 Abs. 2 OR von der Konkursverwaltung abtreten lassen, so kann der Beschwerdeführer im Ernst nicht behaupten, ihre Verantwortlichkeitsansprüche seien aus materiellrechtlichen Gründen offensichtlich nicht mehr durchsetzbar; jedenfalls ist es nicht Sache der Registerbehörden, darüber endgültig zu befinden (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1984 i.S. Commerzbank AG c. Baumgartner E. 2c).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Registro di commercio. Ove una società anonima sia stata cancellata dal registro di commercio dopo la sospensione della procedura di fallimento per mancanza di attivi, un creditore che intenda far valere, oltre il proprio credito, pretese fondate sulla responsabilità ai sensi degli art. 755 segg. CO, può chiedere la reiscrizione (art. 57 e 58 ORC). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-396%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,428 | 110 II 398 | 110 II 398
Sachverhalt ab Seite 398
A.- La société en nom collectif Berchten et Campana, à Carouge (Genève), exploite une salle de gymnastique dans l'une des "Tours" de cette ville. Le 7 mars 1984, les sieurs Berchten et Campana ont requis l'inscription de leur société au registre du commerce, sous la raison "Gymnase des Tours, Berchten et Campana". Le 9 mars 1984, l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC) a décidé d'ajourner la publication, au motif que l'expression "gymnase" induit en erreur, vu que pour le lecteur moyen suisse ce terme signifie "école supérieure" (lycée).
Par décision du 30 mars 1984, l'OFRC a refusé l'inscription, en application des art. 944 CO et 38 ORC; il relève que selon une enquête faite dans différents cantons romands (Vaud, Valais, Fribourg, Neuchâtel), le terme de gymnase y est compris dans son acception de lycée et non pas de salle de gymnastique; le fait qu'une partie de la population, à Genève, le comprenne dans le sens ayant cours en France est sans importance, la raison sociale devant être véridique sur l'ensemble du territoire suisse.
B.- La société Berchten et Campana forme un recours de droit administratif contre cette décision, dont elle requiert l'annulation, en concluant qu'ordre soit donné à l'OFRC d'inscrire la raison litigieuse. Elle relève que, dans le canton de Genève, le terme de gymnase n'est compris que dans son acception de salle de gymnastique, les établissements d'enseignement secondaire y étant désignés sous le nom de "collège", et que le canton du Jura a également abandonné l'expression de gymnase, s'agissant des établissements d'enseignement secondaire, au profit du terme de "lycée". Du moment qu'elle exploite une entreprise dans un rayon purement local, le risque de confusion devrait, à ses yeux, s'apprécier uniquement selon le langage pratiqué dans ce cercle-là.
L'OFRC propose le rejet du recours. Développant l'argumentation de sa décision, il indique qu'il ne s'opposerait pas à l'inscription des mots "gymnase des Tours" comme enseigne, mais qu'il ne peut accepter une telle inscription au titre de raison de commerce.
Le Tribunal fédéral rejette le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1. a) L'inscription d'une raison de commerce doit être conforme à la vérité et ne doit rien contenir qui puisse induire en erreur (art. 944 al. 1 CO, 38 al. 1 ORC). Une fois la raison de commerce inscrite et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, son titulaire a un droit exclusif d'en user sur tout le territoire de la Confédération suisse (art. 956 CO; cf. ATF 43 II 45, ATF 36 II 38), sous réserve des restrictions apportées par les art. 946 ss CO.
La jurisprudence juge du risque de confusion en fonction de la compréhension d'un public suisse moyen, soit du public du territoire pour lequel la protection est revendiquée. S'agissant du public suisse, on doit tenir compte du sens des mots que renferme la raison dans la langue en laquelle elle est inscrite, mais aussi de l'impression produite sur un lecteur moyen de l'une des autres langues nationales (ATF 106 II 353). Il n'y a point de raisons suffisantes de se départir de cette jurisprudence. Elle se justifie par l'étendue nationale de la protection accordée à la raison de commerce; l'OFRC signale ainsi à juste titre que, même si l'entreprise exploitée par la société a présentement un rayon d'activité territorialement limité, elle peut étendre son champ d'activité et la loi lui confère le droit d'ouvrir, sous la même raison sociale (art. 952 CO), des succursales en d'autres lieux, où sa raison ne doit pas non plus être la source de confusions. En outre, même avec un rayon d'activité territorialement limité, une entreprise peut avoir certains rapports avec des personnes sises en dehors de ce rayon, qui ne doivent pas non plus être induites en erreur par la raison de commerce (cf. ATF 92 I 302 /303; cf. aussi ATF 100 II 226 et arrêts cités). Lorsque la désignation désirée prêterait à confusion au plan suisse mais non dans le rayon d'activité limité de l'entreprise, elle peut y être utilisée comme enseigne, avec la protection limitée que cela comporte (cf. à ce sujet ATF 91 II 19, ATF 88 II 31, ATF 76 II 86 et renvoi). Les intérêts légitimes de l'intéressé sont ainsi suffisamment pris en considération.
b) En l'espèce, l'expression de "gymnase" est généralement comprise en Suisse comme désignant un établissement d'enseignement du niveau secondaire (souvent supérieur), correspondant généralement au "lycée" en France ou au "collège" dans le canton de Genève (cf. à cet égard notamment dictionnaire Robert méthodique 1982, p. 666). Cette acception est aussi reçue sur la plus grande partie du territoire de la Suisse romande. Même dans le canton du Jura, où le terme de "gymnase" a été officiellement abandonné aujourd'hui dans l'enseignement public, ce terme n'est pas compris généralement comme désignant une salle de gymnastique. Cette dernière acception n'est guère reçue que dans le canton de Genève.
Aussi, selon la compréhension du public moyen suisse (même si on le limite à la Suisse romande), le terme de gymnase n'est pas propre à désigner une salle de gymnastique; il ne doit donc pas être utilisé dans ce sens dans une raison de commerce.
En revanche, comme l'admet l'OFRC, il peut être utilisé dans le cadre d'une enseigne; aussi la recourante n'a-t-elle pas non plus à craindre le préjudice économique allégué dans son recours.
2. La recourante invoque en vain le droit à l'égalité de traitement du fait que le registre du commerce comporterait déjà des raisons où le terme de gymnase est utilisé pour désigner une salle de gymnastique (notamment Gymnase des Vernets S.A.). Il n'est pas nécessaire d'examiner si le fait est exact. En effet, selon la jurisprudence, l'administré ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF ATF 108 Ia 213 /214 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 101 Ib 370, ATF 80 I 426, 79 I 177). Tel ne saurait à l'évidence être le cas en l'occurrence, au vu de la décision attaquée.
Aussi n'y a-t-il pas davantage lieu d'examiner présentement si et comment une inscription opérée à tort pourrait être modifiée. | fr | Handelsfirma. Verwechslungsgefahr (Art. 944 Abs. 1 OR und 38 HRegV). Der Begriff "gymnase" in der Firma eines Genfer Unternehmens zur Bezeichnung einer Turnhalle gibt Anlass zur Verwechslung; der Durchschnittsleser in der Schweiz - auch im französischsprachigen Teil - versteht darunter im allgemeinen eine Lehranstalt höherer Stufe. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,429 | 110 II 398 | 110 II 398
Sachverhalt ab Seite 398
A.- La société en nom collectif Berchten et Campana, à Carouge (Genève), exploite une salle de gymnastique dans l'une des "Tours" de cette ville. Le 7 mars 1984, les sieurs Berchten et Campana ont requis l'inscription de leur société au registre du commerce, sous la raison "Gymnase des Tours, Berchten et Campana". Le 9 mars 1984, l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC) a décidé d'ajourner la publication, au motif que l'expression "gymnase" induit en erreur, vu que pour le lecteur moyen suisse ce terme signifie "école supérieure" (lycée).
Par décision du 30 mars 1984, l'OFRC a refusé l'inscription, en application des art. 944 CO et 38 ORC; il relève que selon une enquête faite dans différents cantons romands (Vaud, Valais, Fribourg, Neuchâtel), le terme de gymnase y est compris dans son acception de lycée et non pas de salle de gymnastique; le fait qu'une partie de la population, à Genève, le comprenne dans le sens ayant cours en France est sans importance, la raison sociale devant être véridique sur l'ensemble du territoire suisse.
B.- La société Berchten et Campana forme un recours de droit administratif contre cette décision, dont elle requiert l'annulation, en concluant qu'ordre soit donné à l'OFRC d'inscrire la raison litigieuse. Elle relève que, dans le canton de Genève, le terme de gymnase n'est compris que dans son acception de salle de gymnastique, les établissements d'enseignement secondaire y étant désignés sous le nom de "collège", et que le canton du Jura a également abandonné l'expression de gymnase, s'agissant des établissements d'enseignement secondaire, au profit du terme de "lycée". Du moment qu'elle exploite une entreprise dans un rayon purement local, le risque de confusion devrait, à ses yeux, s'apprécier uniquement selon le langage pratiqué dans ce cercle-là.
L'OFRC propose le rejet du recours. Développant l'argumentation de sa décision, il indique qu'il ne s'opposerait pas à l'inscription des mots "gymnase des Tours" comme enseigne, mais qu'il ne peut accepter une telle inscription au titre de raison de commerce.
Le Tribunal fédéral rejette le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1. a) L'inscription d'une raison de commerce doit être conforme à la vérité et ne doit rien contenir qui puisse induire en erreur (art. 944 al. 1 CO, 38 al. 1 ORC). Une fois la raison de commerce inscrite et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, son titulaire a un droit exclusif d'en user sur tout le territoire de la Confédération suisse (art. 956 CO; cf. ATF 43 II 45, ATF 36 II 38), sous réserve des restrictions apportées par les art. 946 ss CO.
La jurisprudence juge du risque de confusion en fonction de la compréhension d'un public suisse moyen, soit du public du territoire pour lequel la protection est revendiquée. S'agissant du public suisse, on doit tenir compte du sens des mots que renferme la raison dans la langue en laquelle elle est inscrite, mais aussi de l'impression produite sur un lecteur moyen de l'une des autres langues nationales (ATF 106 II 353). Il n'y a point de raisons suffisantes de se départir de cette jurisprudence. Elle se justifie par l'étendue nationale de la protection accordée à la raison de commerce; l'OFRC signale ainsi à juste titre que, même si l'entreprise exploitée par la société a présentement un rayon d'activité territorialement limité, elle peut étendre son champ d'activité et la loi lui confère le droit d'ouvrir, sous la même raison sociale (art. 952 CO), des succursales en d'autres lieux, où sa raison ne doit pas non plus être la source de confusions. En outre, même avec un rayon d'activité territorialement limité, une entreprise peut avoir certains rapports avec des personnes sises en dehors de ce rayon, qui ne doivent pas non plus être induites en erreur par la raison de commerce (cf. ATF 92 I 302 /303; cf. aussi ATF 100 II 226 et arrêts cités). Lorsque la désignation désirée prêterait à confusion au plan suisse mais non dans le rayon d'activité limité de l'entreprise, elle peut y être utilisée comme enseigne, avec la protection limitée que cela comporte (cf. à ce sujet ATF 91 II 19, ATF 88 II 31, ATF 76 II 86 et renvoi). Les intérêts légitimes de l'intéressé sont ainsi suffisamment pris en considération.
b) En l'espèce, l'expression de "gymnase" est généralement comprise en Suisse comme désignant un établissement d'enseignement du niveau secondaire (souvent supérieur), correspondant généralement au "lycée" en France ou au "collège" dans le canton de Genève (cf. à cet égard notamment dictionnaire Robert méthodique 1982, p. 666). Cette acception est aussi reçue sur la plus grande partie du territoire de la Suisse romande. Même dans le canton du Jura, où le terme de "gymnase" a été officiellement abandonné aujourd'hui dans l'enseignement public, ce terme n'est pas compris généralement comme désignant une salle de gymnastique. Cette dernière acception n'est guère reçue que dans le canton de Genève.
Aussi, selon la compréhension du public moyen suisse (même si on le limite à la Suisse romande), le terme de gymnase n'est pas propre à désigner une salle de gymnastique; il ne doit donc pas être utilisé dans ce sens dans une raison de commerce.
En revanche, comme l'admet l'OFRC, il peut être utilisé dans le cadre d'une enseigne; aussi la recourante n'a-t-elle pas non plus à craindre le préjudice économique allégué dans son recours.
2. La recourante invoque en vain le droit à l'égalité de traitement du fait que le registre du commerce comporterait déjà des raisons où le terme de gymnase est utilisé pour désigner une salle de gymnastique (notamment Gymnase des Vernets S.A.). Il n'est pas nécessaire d'examiner si le fait est exact. En effet, selon la jurisprudence, l'administré ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF ATF 108 Ia 213 /214 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 101 Ib 370, ATF 80 I 426, 79 I 177). Tel ne saurait à l'évidence être le cas en l'occurrence, au vu de la décision attaquée.
Aussi n'y a-t-il pas davantage lieu d'examiner présentement si et comment une inscription opérée à tort pourrait être modifiée. | fr | Raison de commerce. Risque de confusion (art. 944 al. 1 CO et 38 ORC). Le terme de "gymnase" utilisé dans une raison de commerce d'une entreprise sise à Genève pour désigner une salle de gymnastique prête à confusion, du moment qu'il est généralement compris par le public moyen suisse - ou même suisse romand - comme désignant un établissement d'enseignement du niveau secondaire. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,430 | 110 II 398 | 110 II 398
Sachverhalt ab Seite 398
A.- La société en nom collectif Berchten et Campana, à Carouge (Genève), exploite une salle de gymnastique dans l'une des "Tours" de cette ville. Le 7 mars 1984, les sieurs Berchten et Campana ont requis l'inscription de leur société au registre du commerce, sous la raison "Gymnase des Tours, Berchten et Campana". Le 9 mars 1984, l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC) a décidé d'ajourner la publication, au motif que l'expression "gymnase" induit en erreur, vu que pour le lecteur moyen suisse ce terme signifie "école supérieure" (lycée).
Par décision du 30 mars 1984, l'OFRC a refusé l'inscription, en application des art. 944 CO et 38 ORC; il relève que selon une enquête faite dans différents cantons romands (Vaud, Valais, Fribourg, Neuchâtel), le terme de gymnase y est compris dans son acception de lycée et non pas de salle de gymnastique; le fait qu'une partie de la population, à Genève, le comprenne dans le sens ayant cours en France est sans importance, la raison sociale devant être véridique sur l'ensemble du territoire suisse.
B.- La société Berchten et Campana forme un recours de droit administratif contre cette décision, dont elle requiert l'annulation, en concluant qu'ordre soit donné à l'OFRC d'inscrire la raison litigieuse. Elle relève que, dans le canton de Genève, le terme de gymnase n'est compris que dans son acception de salle de gymnastique, les établissements d'enseignement secondaire y étant désignés sous le nom de "collège", et que le canton du Jura a également abandonné l'expression de gymnase, s'agissant des établissements d'enseignement secondaire, au profit du terme de "lycée". Du moment qu'elle exploite une entreprise dans un rayon purement local, le risque de confusion devrait, à ses yeux, s'apprécier uniquement selon le langage pratiqué dans ce cercle-là.
L'OFRC propose le rejet du recours. Développant l'argumentation de sa décision, il indique qu'il ne s'opposerait pas à l'inscription des mots "gymnase des Tours" comme enseigne, mais qu'il ne peut accepter une telle inscription au titre de raison de commerce.
Le Tribunal fédéral rejette le recours pour les
Erwägungen
motifs suivants:
1. a) L'inscription d'une raison de commerce doit être conforme à la vérité et ne doit rien contenir qui puisse induire en erreur (art. 944 al. 1 CO, 38 al. 1 ORC). Une fois la raison de commerce inscrite et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce, son titulaire a un droit exclusif d'en user sur tout le territoire de la Confédération suisse (art. 956 CO; cf. ATF 43 II 45, ATF 36 II 38), sous réserve des restrictions apportées par les art. 946 ss CO.
La jurisprudence juge du risque de confusion en fonction de la compréhension d'un public suisse moyen, soit du public du territoire pour lequel la protection est revendiquée. S'agissant du public suisse, on doit tenir compte du sens des mots que renferme la raison dans la langue en laquelle elle est inscrite, mais aussi de l'impression produite sur un lecteur moyen de l'une des autres langues nationales (ATF 106 II 353). Il n'y a point de raisons suffisantes de se départir de cette jurisprudence. Elle se justifie par l'étendue nationale de la protection accordée à la raison de commerce; l'OFRC signale ainsi à juste titre que, même si l'entreprise exploitée par la société a présentement un rayon d'activité territorialement limité, elle peut étendre son champ d'activité et la loi lui confère le droit d'ouvrir, sous la même raison sociale (art. 952 CO), des succursales en d'autres lieux, où sa raison ne doit pas non plus être la source de confusions. En outre, même avec un rayon d'activité territorialement limité, une entreprise peut avoir certains rapports avec des personnes sises en dehors de ce rayon, qui ne doivent pas non plus être induites en erreur par la raison de commerce (cf. ATF 92 I 302 /303; cf. aussi ATF 100 II 226 et arrêts cités). Lorsque la désignation désirée prêterait à confusion au plan suisse mais non dans le rayon d'activité limité de l'entreprise, elle peut y être utilisée comme enseigne, avec la protection limitée que cela comporte (cf. à ce sujet ATF 91 II 19, ATF 88 II 31, ATF 76 II 86 et renvoi). Les intérêts légitimes de l'intéressé sont ainsi suffisamment pris en considération.
b) En l'espèce, l'expression de "gymnase" est généralement comprise en Suisse comme désignant un établissement d'enseignement du niveau secondaire (souvent supérieur), correspondant généralement au "lycée" en France ou au "collège" dans le canton de Genève (cf. à cet égard notamment dictionnaire Robert méthodique 1982, p. 666). Cette acception est aussi reçue sur la plus grande partie du territoire de la Suisse romande. Même dans le canton du Jura, où le terme de "gymnase" a été officiellement abandonné aujourd'hui dans l'enseignement public, ce terme n'est pas compris généralement comme désignant une salle de gymnastique. Cette dernière acception n'est guère reçue que dans le canton de Genève.
Aussi, selon la compréhension du public moyen suisse (même si on le limite à la Suisse romande), le terme de gymnase n'est pas propre à désigner une salle de gymnastique; il ne doit donc pas être utilisé dans ce sens dans une raison de commerce.
En revanche, comme l'admet l'OFRC, il peut être utilisé dans le cadre d'une enseigne; aussi la recourante n'a-t-elle pas non plus à craindre le préjudice économique allégué dans son recours.
2. La recourante invoque en vain le droit à l'égalité de traitement du fait que le registre du commerce comporterait déjà des raisons où le terme de gymnase est utilisé pour désigner une salle de gymnastique (notamment Gymnase des Vernets S.A.). Il n'est pas nécessaire d'examiner si le fait est exact. En effet, selon la jurisprudence, l'administré ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF ATF 108 Ia 213 /214 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 101 Ib 370, ATF 80 I 426, 79 I 177). Tel ne saurait à l'évidence être le cas en l'occurrence, au vu de la décision attaquée.
Aussi n'y a-t-il pas davantage lieu d'examiner présentement si et comment une inscription opérée à tort pourrait être modifiée. | fr | Ditta commerciale. Rischio di confusione (art. 944 cpv. 1 CO e 38 ORC). Il termine "gymnase" usato nella ditta commerciale di un'impresa con sede a Ginevra per denominare una palestra si presta a confusione, essendo compreso generalmente dal pubblico medio svizzero - o anche solo romando - come designazione di un istituto d'insegnamento secondario. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,431 | 110 II 401 | 110 II 401
Erwägungen ab Seite 401
Erwägungen:
1. Die am 12. Juli 1983 gegründete Fundaziun Pro Gonda wurde vom Handelsregister des Kantons Graubünden am 11. November 1983 in romanischer Sprache ins Tagebuch eingetragen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte mit Verfügung vom 15. Februar 1984 die Genehmigung, da Eintragungen in anderen als den Amtssprachen des Bundes unzulässig seien.
Die Fundaziun Pro Gonda führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes sei aufzuheben und dieses anzuweisen, die in romanischer Sprache erfolgte Eintragung zu genehmigen und deren Bekanntmachung anzuordnen. Sie ersucht ferner um Erlass der Gerichtskosten.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister begehrt Abweisung der Beschwerde.
2. Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister vom 7. Juni 1937 (HRegV) werden die Eintragungen in das Register in der Landessprache abgefasst, die am Sitz des Amtes als Amtssprache gilt. Weil es sich um eine eidgenössische Vorschrift handelt, bestimmt unabhängig davon, ob sie von den Bundes- oder kantonalen Behörden angewendet wird, nicht kantonales Recht, sondern Bundesrecht ihren Inhalt. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin unerheblich, dass die Kantonsverfassung Graubündens das Rätoromanische als Amtssprache anerkennt.
Gemäss Art. 116 BV ist das Rätoromanische zwar National-, nicht aber Amtssprache. Mit der Anerkennung des Rätoromanischen als National- oder Landessprache anlässlich der Revision von 1938 wurde nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates im Bereich der Amtssprachen am früheren rechtlichen und tatsächlichen Zustand nichts geändert (BBl 1937 II 24 und 27). Die Botschaft weist besonders darauf hin, dass Bestimmungen in bestehenden Gesetzen, Verordnungen und Reglementen, wo von den Nationalsprachen die Rede sei, inskünftig dem neuen Begriff der Amtssprachen zu unterstellen und in diesem Sinne auszulegen und anzuwenden seien (BBl 1939 II 24). Diese Auffassung ist in den eidgenössischen Räten ausdrücklich bestätigt worden und unwidersprochen geblieben (Sten.Bull. 1937 NR S. 711 ff., SR S. 483 ff.). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Zitate aus der bundesrätlichen Botschaft vermögen nichts daran zu ändern. Sie betreffen nicht das Rätoromanische als Amtssprache, wie die Beschwerdeführerin zu unterstellen versucht, sondern ausnahmslos "die Erfüllung der gestellten Nebenbegehren" (BBl 1937 II 27), wie zum Beispiel die Übersetzung der bedeutendsten Bundesgesetze in eine der rätoromanischen Schriftsprachen sowie die Entgegennahme von Schriftstücken in rätoromanischer Sprache. Es bestand Einigkeit darüber, dass das Rätoromanische nicht Amtssprache des Bundes werden sollte (BBl 1937 II 27). Das war im übrigen auch gar nie verlangt worden (BBl 1937 II 2 und 12). Auf dieser Grundlage beurteilt hat das Eidgenössische Handelsregisteramt demnach mit der Verweigerung des Eintrags kein Bundesrecht verletzt.
3. Trifft, wie dargelegt, die Bundesverfassung selbst für das Rätoromanische eine nach National- und Amtssprache unterschiedliche Ordnung, so kann weder die von der Beschwerdeführerin angerufene Sprachenfreiheit, noch das Sprachgebietsprinzip, noch die Garantie des Rätoromanischen als Nationalsprache verletzt sein. | de | Handelsregistereinträge in rätoromanischer Sprache. Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister sind Eintragungen in rätoromanischer Sprache unzulässig. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,432 | 110 II 401 | 110 II 401
Erwägungen ab Seite 401
Erwägungen:
1. Die am 12. Juli 1983 gegründete Fundaziun Pro Gonda wurde vom Handelsregister des Kantons Graubünden am 11. November 1983 in romanischer Sprache ins Tagebuch eingetragen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte mit Verfügung vom 15. Februar 1984 die Genehmigung, da Eintragungen in anderen als den Amtssprachen des Bundes unzulässig seien.
Die Fundaziun Pro Gonda führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes sei aufzuheben und dieses anzuweisen, die in romanischer Sprache erfolgte Eintragung zu genehmigen und deren Bekanntmachung anzuordnen. Sie ersucht ferner um Erlass der Gerichtskosten.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister begehrt Abweisung der Beschwerde.
2. Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister vom 7. Juni 1937 (HRegV) werden die Eintragungen in das Register in der Landessprache abgefasst, die am Sitz des Amtes als Amtssprache gilt. Weil es sich um eine eidgenössische Vorschrift handelt, bestimmt unabhängig davon, ob sie von den Bundes- oder kantonalen Behörden angewendet wird, nicht kantonales Recht, sondern Bundesrecht ihren Inhalt. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin unerheblich, dass die Kantonsverfassung Graubündens das Rätoromanische als Amtssprache anerkennt.
Gemäss Art. 116 BV ist das Rätoromanische zwar National-, nicht aber Amtssprache. Mit der Anerkennung des Rätoromanischen als National- oder Landessprache anlässlich der Revision von 1938 wurde nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates im Bereich der Amtssprachen am früheren rechtlichen und tatsächlichen Zustand nichts geändert (BBl 1937 II 24 und 27). Die Botschaft weist besonders darauf hin, dass Bestimmungen in bestehenden Gesetzen, Verordnungen und Reglementen, wo von den Nationalsprachen die Rede sei, inskünftig dem neuen Begriff der Amtssprachen zu unterstellen und in diesem Sinne auszulegen und anzuwenden seien (BBl 1939 II 24). Diese Auffassung ist in den eidgenössischen Räten ausdrücklich bestätigt worden und unwidersprochen geblieben (Sten.Bull. 1937 NR S. 711 ff., SR S. 483 ff.). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Zitate aus der bundesrätlichen Botschaft vermögen nichts daran zu ändern. Sie betreffen nicht das Rätoromanische als Amtssprache, wie die Beschwerdeführerin zu unterstellen versucht, sondern ausnahmslos "die Erfüllung der gestellten Nebenbegehren" (BBl 1937 II 27), wie zum Beispiel die Übersetzung der bedeutendsten Bundesgesetze in eine der rätoromanischen Schriftsprachen sowie die Entgegennahme von Schriftstücken in rätoromanischer Sprache. Es bestand Einigkeit darüber, dass das Rätoromanische nicht Amtssprache des Bundes werden sollte (BBl 1937 II 27). Das war im übrigen auch gar nie verlangt worden (BBl 1937 II 2 und 12). Auf dieser Grundlage beurteilt hat das Eidgenössische Handelsregisteramt demnach mit der Verweigerung des Eintrags kein Bundesrecht verletzt.
3. Trifft, wie dargelegt, die Bundesverfassung selbst für das Rätoromanische eine nach National- und Amtssprache unterschiedliche Ordnung, so kann weder die von der Beschwerdeführerin angerufene Sprachenfreiheit, noch das Sprachgebietsprinzip, noch die Garantie des Rätoromanischen als Nationalsprache verletzt sein. | de | Inscriptions au registre du commerce en romanche. Selon l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance sur le registre du commerce, les inscriptions en romanche ne peuvent pas être admises. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,433 | 110 II 401 | 110 II 401
Erwägungen ab Seite 401
Erwägungen:
1. Die am 12. Juli 1983 gegründete Fundaziun Pro Gonda wurde vom Handelsregister des Kantons Graubünden am 11. November 1983 in romanischer Sprache ins Tagebuch eingetragen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister verweigerte mit Verfügung vom 15. Februar 1984 die Genehmigung, da Eintragungen in anderen als den Amtssprachen des Bundes unzulässig seien.
Die Fundaziun Pro Gonda führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Eidgenössischen Handelsregisteramtes sei aufzuheben und dieses anzuweisen, die in romanischer Sprache erfolgte Eintragung zu genehmigen und deren Bekanntmachung anzuordnen. Sie ersucht ferner um Erlass der Gerichtskosten.
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister begehrt Abweisung der Beschwerde.
2. Gemäss Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über das Handelsregister vom 7. Juni 1937 (HRegV) werden die Eintragungen in das Register in der Landessprache abgefasst, die am Sitz des Amtes als Amtssprache gilt. Weil es sich um eine eidgenössische Vorschrift handelt, bestimmt unabhängig davon, ob sie von den Bundes- oder kantonalen Behörden angewendet wird, nicht kantonales Recht, sondern Bundesrecht ihren Inhalt. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin unerheblich, dass die Kantonsverfassung Graubündens das Rätoromanische als Amtssprache anerkennt.
Gemäss Art. 116 BV ist das Rätoromanische zwar National-, nicht aber Amtssprache. Mit der Anerkennung des Rätoromanischen als National- oder Landessprache anlässlich der Revision von 1938 wurde nach den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates im Bereich der Amtssprachen am früheren rechtlichen und tatsächlichen Zustand nichts geändert (BBl 1937 II 24 und 27). Die Botschaft weist besonders darauf hin, dass Bestimmungen in bestehenden Gesetzen, Verordnungen und Reglementen, wo von den Nationalsprachen die Rede sei, inskünftig dem neuen Begriff der Amtssprachen zu unterstellen und in diesem Sinne auszulegen und anzuwenden seien (BBl 1939 II 24). Diese Auffassung ist in den eidgenössischen Räten ausdrücklich bestätigt worden und unwidersprochen geblieben (Sten.Bull. 1937 NR S. 711 ff., SR S. 483 ff.). Die von der Beschwerdeführerin angerufenen Zitate aus der bundesrätlichen Botschaft vermögen nichts daran zu ändern. Sie betreffen nicht das Rätoromanische als Amtssprache, wie die Beschwerdeführerin zu unterstellen versucht, sondern ausnahmslos "die Erfüllung der gestellten Nebenbegehren" (BBl 1937 II 27), wie zum Beispiel die Übersetzung der bedeutendsten Bundesgesetze in eine der rätoromanischen Schriftsprachen sowie die Entgegennahme von Schriftstücken in rätoromanischer Sprache. Es bestand Einigkeit darüber, dass das Rätoromanische nicht Amtssprache des Bundes werden sollte (BBl 1937 II 27). Das war im übrigen auch gar nie verlangt worden (BBl 1937 II 2 und 12). Auf dieser Grundlage beurteilt hat das Eidgenössische Handelsregisteramt demnach mit der Verweigerung des Eintrags kein Bundesrecht verletzt.
3. Trifft, wie dargelegt, die Bundesverfassung selbst für das Rätoromanische eine nach National- und Amtssprache unterschiedliche Ordnung, so kann weder die von der Beschwerdeführerin angerufene Sprachenfreiheit, noch das Sprachgebietsprinzip, noch die Garantie des Rätoromanischen als Nationalsprache verletzt sein. | de | Iscrizioni in romancio nel registro di commercio. Conformemente all'art. 7 cpv. 1 dell'ordinanza sul registro di commercio, non sono ammesse iscrizioni in romancio. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,434 | 110 II 404 | 110 II 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- Pierre Benso est locataire depuis 1973 d'un appartement de trois pièces et demie, au 5e étage d'un immeuble appartenant à la S.I. rue Schaub "I", à Genève. Le dernier loyer s'élève à 4'282 francs par an, sans les charges, dès le 1er août 1975.
En 1980/81, des travaux importants ont été effectués dans l'immeuble et un septième étage construit dans les combles. Le coût des travaux s'est élevé à 659'431 francs. L'architecte mandaté par la société propriétaire attribue 484'661 francs à l'ensemble de l'immeuble et 174'770 francs aux seules combles.
La bailleresse a fait notifier le 6 avril 1982 une hausse du loyer, qui était porté à 7'620 francs par an dès le 1er août 1982.
B.- Benso ayant fait opposition, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a jugé le 9 septembre 1983 que la hausse était licite et a fixé le loyer annuel à 7'620 francs, sans les charges, dès le 1er août 1982.
Le 30 janvier 1984, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel formé par le locataire, faute de violation de la loi par les premiers juges.
C.- Benso recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt du 30 janvier 1984 et à ce que le loyer soit fixé à 5'934 francs dès le 1er août 1982 et à 5'792 francs dès le 1er août 1983.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La hausse de loyer en cause, fondée sur l'art. 15 lettres a, b, c et d AMSL, n'est litigieuse qu'en ce qui concerne le taux correspondant à des hausses de coûts ou à des prestations supplémentaires du bailleur au sens de l'art. 15 lettre b AMSL. Les autres facteurs de hausse ou de baisse pris en compte par les juges précédents, à savoir 10,6% de hausse pour le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, à la suite de l'augmentation du coût de la vie entre août 1975 et juillet 1982, et 3,38% de baisse en raison de la baisse du taux hypothécaire entre août 1975 et juillet 1982, ne sont en effet pas litigieux, ni la baisse supplémentaire de 3,38% dès le 1er août 1983, en raison d'une nouvelle baisse du taux hypothécaire survenue dès le 1er avril 1983.
2. a) La cour cantonale admet avec le Tribunal de première instance qu'une part des travaux, atteignant 484'661 francs, ne concerne pas les combles et bénéficie uniquement aux locataires des six premiers niveaux, dont le défendeur; ces travaux ne peuvent donc être répercutés que sur les locataires concernés.
Le défendeur soutient que les 484'661 francs de travaux pris en considération concernent l'ensemble des logements et doivent aussi être répercutés sur les loyers des appartements nouveaux construits dans les combles, à raison de 1/7.
b) Il ressort des constatations de fait qui lient la juridiction de réforme et de l'expertise à laquelle la cour cantonale s'est ralliée qu'à l'exception de deux postes particuliers, le montant de 484'661 francs ne concerne que les appartements préexistant à la construction des combles, et que les travaux relatifs aux combles ont été ventilés à part, à raison de 174'770 francs. Si l'on se réfère à la ventilation faite par l'expert et aux pièces sur laquelle elle repose, on constate notamment que le poste "serrurerie" de 21'800 francs, qui n'apparaît que dans la colonne "entretien de l'immeuble", à l'exclusion de la colonne concernant les combles, ne concerne effectivement que les anciens appartements, soit plus précisément les balcons de ceux-ci.
La cour cantonale a refusé de répartir aussi sur les appartements des combles les frais de réfection des façades, par 17'570 francs, et de réfection de l'ascenseur, par 2'255 francs. Elle considère qu'"il est [...] notoire que la façade ne s'élève pas jusqu'aux combles" et, quant à l'ascenseur, "qu'il n'ascende que jusqu'au 5e étage". Cette manière de voir, qui ressortit à l'appréciation juridique des faits, ne résiste pas à l'examen: la réfection d'une façade profite à l'ensemble de l'immeuble et améliore son aspect général, dont bénéficient même les logements qui ne donnent pas directement sur elle; de même, les locataires d'un logement situé au 6e étage bénéficient à l'évidence des avantages d'un ascenseur allant jusqu'au 5e étage.
On doit donc soustraire du montant des travaux à prendre en considération à l'égard du défendeur, comme locataire n'occupant pas les combles, le 1/7 de 17'570 francs et 2'255 francs (19'825 francs), soit 2'832 francs.
Le total des travaux concernant le défendeur et les autres locataires n'occupant pas les combles est donc de 481'829 francs au lieu de 484'661 francs.
Pour le surplus, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il critique la répartition du coût des travaux entre les anciens et les nouveaux appartements.
3. La cour cantonale admet que les travaux entrepris par la bailleresse constituent d'importantes réparations, au sens de l'art. 10 al. 1 OSL, dont les frais doivent être considérés à raison de 70% comme des investissements créant des plus-values; rentabilisés à 6,25% (0,5% de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982), ces investissements justifient une hausse de l'état locatif de 21'203 francs par an. Quant aux travaux qui, à concurrence de 30%, sont considérés non pas comme des investissements créant des plus-values mais comme des travaux d'entretien, les juridictions cantonales adoptent la jurisprudence genevoise admettant un amortissement de ces travaux et un intérêt intercalaire; elles retiennent un amortissement sur 15 ans, soit 9'693 francs par an, et un intérêt intercalaire calculé à 5% sur une période moyenne de 7 ans, soit 3'992 francs par an (recte: 3'392 francs).
a) Le défendeur critique à juste titre la solution adoptée par la cour cantonale pour la part de frais non assimilée à une plus-value.
Selon l'art. 254 al. 1 CO, le bailleur est tenu d'entretenir la chose pendant toute la durée du bail. Le loyer comprend ainsi normalement ces frais d'entretien. Lorsqu'ils sont assumés, que ce soit régulièrement ou avec retard après dégradation des locaux, ces frais ne sauraient donc justifier de hausse de loyer. Il s'agit de dépenses de pur maintien de la valeur de l'immeuble, et ce n'est que s'ils se trouvent accrus en raison du renchérissement qu'ils peuvent fonder une hausse de loyer. Cela résulte des art. 15 lettre b AMSL et 9 al. 1 OSL qui ne visent que les hausses de coûts, et notamment de frais d'entretien (cf. GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 60 s.; HAURI, Der Missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 120).
Si, par des travaux, des réparations ou des fournitures, le bailleur apporte des améliorations à la chose louée, on est en présence de prestations supplémentaires au sens des art. 15 lettre b AMSL et 10 OSL. De telles prestations ne peuvent cependant être répercutées sur le loyer et permettre une hausse de celui-ci que s'il s'agit d'améliorations créant des plus-values. Souvent les améliorations présentent un double aspect; ainsi lorsqu'elles remplacent une installation existante par une installation de qualité nettement supérieure; une partie seulement de l'investissement crée alors une plus-value, l'autre partie ne faisant que maintenir la valeur antérieure. Seule la part créatrice de plus-value peut être répercutée sur les loyers (cf. GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 61-63; HAURI, op.cit., p. 124; MEYER, Mietrecht im Alltag, 3e éd., p. 64 s.).
Comme il est souvent difficile de faire une répartition exacte entre la part créatrice de plus-value et la part maintenant la valeur de la chose, l'art. 10 OSL a été complété en 1975 par une disposition simplificatrice applicable en cas d'importantes réparations. Selon cette disposition, dans sa teneur de 1975, la moitié des frais pouvait être considérée comme investissement à plus-value. Une modification de 1977 a apporté plus de souplesse en prévoyant qu'une part de 50 à 70% est considérée comme créatrice de plus-value.
En considérant en règle générale comme des investissements créant des plus-values, à raison de 50-70%, les frais causés par d'importantes réparations, même s'il ne s'agit que d'importants travaux d'entretien effectués par un bailleur jusque-là négligent, l'art. 10 a manifestement pour but d'encourager, ou de ne pas décourager, la rénovation des immeubles (cf. HAURI, op.cit., p. 125 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 63; MEYER, op.cit., p. 65). L'introduction de cette disposition en 1975, puis sa modification en 1977, visaient à favoriser le bailleur en lui permettant de répercuter sur les loyers des frais de réparation qui n'auraient pas pu l'être sans cela - ou seulement dans une mesure moindre. En revanche, la part de 30 à 50% qui ne peut pas être considérée comme plus-value mais ne sert qu'à maintenir la valeur de la chose louée ne saurait être répercutée sur les loyers et reste à la charge du bailleur (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 1984, p. 125).
Cette interprétation des art. 9/10 OSL se trouve clairement confirmée par l'examen des travaux préparatoires, soit des travaux de la commission d'experts chargée de l'élaboration de l'ordonnance du 10 juillet 1972 et de ses modifications (cf. notamment procès-verbal de la séance du 14 mai 1974 de cette commission, p. 7 in fine; rapport du 20 janvier 1975 au Conseil fédéral, p. 4/5; rapport du 22 avril 1976 au Conseil fédéral, p. 3; rapport du 30 novembre 1977 au Conseil fédéral, p. 4).
La jurisprudence cantonale publiée en la matière se prononce également dans le même sens, à l'exception du canton de Genève (cf. Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer) No 4, p. 23 (No 7; Mietgericht Affoltern); No 11, p. 2 in fine (No 1; Mietgericht Zürich); No 12, p. 13 (No 4; Mietgericht Zürich); No 14, p. 19 (No 5; pretore Bellinzona); pour la pratique genevoise: No 15, p. 18 (No 5).
L'arrêt attaqué et la jurisprudence sur laquelle il se fonde sont donc contraires à une correcte interprétation des art. 9 et 10 OSL dans la mesure où ils répercutent sur les loyers, par le biais d'intérêts et d'amortissements, la part des travaux qui excèdent ceux qui peuvent être considérés comme créateurs de plus-value. La solution de l'arrêt attaqué apparaît d'autant plus erronée qu'elle aboutit à répercuter sur les loyers les travaux d'entretien non créateurs de plus-value à un taux plus favorable que les autres (9% contre 6,25% pour les travaux considérés comme plus-value). Une telle interprétation est manifestement contraire au système de l'art. 10 OSL.
b) En l'espèce, on ne peut donc répercuter sur les loyers, par un taux approprié, qu'une part - comprise en règle générale entre 50 et 70% - des 481'829 francs de travaux de rénovation dont ont bénéficié le défendeur et les autres locataires dans la même situation que lui.
Quant à l'importance de cette part, elle est inversement proportionnelle à celle des travaux d'entretien compris dans l'ensemble des travaux de rénovation (MEYER, op.cit., p. 65 s.). Or les constatations de la cour cantonale à cet égard sont insuffisantes pour permettre au Tribunal fédéral de fixer lui-même la part susceptible d'être répercutée sur les loyers en vertu des art. 15 al. 1 lettre b AMSL et 10 al. 1 OSL. Le jugement de première instance - aux constatations duquel se réfère l'arrêt attaqué - constate seulement que "l'immeuble date de la première guerre mondiale [...] et qu'il n'a pas été allégué qu'il ait fait l'objet de réparations majeures antérieurement à 1980 et 1981, ce que les loyers plutôt modestes avant les travaux confirment". Cette constatation ne permet pas de déterminer, ne serait-ce qu'approximativement, quelle part des frais dus aux réparations entreprises revient aux travaux d'entretien, ne pouvant justifier une augmentation de loyer selon les dispositions précitées, ni, partant, de juger si le taux de 70% arrêté par les juridictions cantonales correspond à une juste application de ces dispositions. Il y a dès lors lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète ses constatations, dans la mesure où le lui permet le droit cantonal de procédure, et statue à nouveau sur ce point (art. 64 al. 1 OJ).
c) Aux termes de l'art. 10 al. 2 OSL, les augmentations de loyers fondées sur des améliorations à plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne dépassent pas ce qui est équitable pour couvrir les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'investissement effectué. Les juridictions cantonales ont accordé à la demanderesse un rendement de 6,25% sur les investissements assimilés à plus-value, soit 1/2 % de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982. On peut se demander si ce taux tient suffisamment compte du droit à l'amortissement et à la couverture des frais d'entretien prévu par l'art. 10 al. 2 OSL (cf. les taux proposés par RAISSIG/SCHWANDER, op.cit., p. 209 s.; MEYER, op.cit., p. 111-113; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 175). Le taux de rendement à retenir au cas particulier dépendant de la nature des travaux entrepris, notamment de la durée de vie des améliorations qui en résultent, le Tribunal fédéral n'est pas non plus en mesure de le fixer, ne disposant pas des données nécessaires à cet égard. Il y a donc également lieu de renvoyer sur ce point la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. | fr | Unterhaltskosten und Mehrleistungen des Vermieters (Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM, 9-10 VMM). Die Kosten für die Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsmässigen Gebrauch geeigneten Zustand (Art. 254 Abs. 1 OR) können eine Mietzinserhöhung nur dann begründen, wenn eine Kostensteigerung im Sinne von Art. 15 Abs. 1 lit. b BMM und 9 Abs. 1 VMM vorliegt. Die Kosten grösserer Reparaturen können lediglich zu 50-70% auf die Mietzinse abgewälzt werden, entsprechend Art. 10 Abs. 1 VMM; der Rest ist vom Vermieter zu tragen (E. 3a).
Anwendbare Kriterien, um die Höhe des abwälzbaren Teils und die gerechtfertigte Mietzinserhöhung gemäss Art. 10 VMM zu bestimmen (E. 3b und c). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,435 | 110 II 404 | 110 II 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- Pierre Benso est locataire depuis 1973 d'un appartement de trois pièces et demie, au 5e étage d'un immeuble appartenant à la S.I. rue Schaub "I", à Genève. Le dernier loyer s'élève à 4'282 francs par an, sans les charges, dès le 1er août 1975.
En 1980/81, des travaux importants ont été effectués dans l'immeuble et un septième étage construit dans les combles. Le coût des travaux s'est élevé à 659'431 francs. L'architecte mandaté par la société propriétaire attribue 484'661 francs à l'ensemble de l'immeuble et 174'770 francs aux seules combles.
La bailleresse a fait notifier le 6 avril 1982 une hausse du loyer, qui était porté à 7'620 francs par an dès le 1er août 1982.
B.- Benso ayant fait opposition, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a jugé le 9 septembre 1983 que la hausse était licite et a fixé le loyer annuel à 7'620 francs, sans les charges, dès le 1er août 1982.
Le 30 janvier 1984, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel formé par le locataire, faute de violation de la loi par les premiers juges.
C.- Benso recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt du 30 janvier 1984 et à ce que le loyer soit fixé à 5'934 francs dès le 1er août 1982 et à 5'792 francs dès le 1er août 1983.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La hausse de loyer en cause, fondée sur l'art. 15 lettres a, b, c et d AMSL, n'est litigieuse qu'en ce qui concerne le taux correspondant à des hausses de coûts ou à des prestations supplémentaires du bailleur au sens de l'art. 15 lettre b AMSL. Les autres facteurs de hausse ou de baisse pris en compte par les juges précédents, à savoir 10,6% de hausse pour le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, à la suite de l'augmentation du coût de la vie entre août 1975 et juillet 1982, et 3,38% de baisse en raison de la baisse du taux hypothécaire entre août 1975 et juillet 1982, ne sont en effet pas litigieux, ni la baisse supplémentaire de 3,38% dès le 1er août 1983, en raison d'une nouvelle baisse du taux hypothécaire survenue dès le 1er avril 1983.
2. a) La cour cantonale admet avec le Tribunal de première instance qu'une part des travaux, atteignant 484'661 francs, ne concerne pas les combles et bénéficie uniquement aux locataires des six premiers niveaux, dont le défendeur; ces travaux ne peuvent donc être répercutés que sur les locataires concernés.
Le défendeur soutient que les 484'661 francs de travaux pris en considération concernent l'ensemble des logements et doivent aussi être répercutés sur les loyers des appartements nouveaux construits dans les combles, à raison de 1/7.
b) Il ressort des constatations de fait qui lient la juridiction de réforme et de l'expertise à laquelle la cour cantonale s'est ralliée qu'à l'exception de deux postes particuliers, le montant de 484'661 francs ne concerne que les appartements préexistant à la construction des combles, et que les travaux relatifs aux combles ont été ventilés à part, à raison de 174'770 francs. Si l'on se réfère à la ventilation faite par l'expert et aux pièces sur laquelle elle repose, on constate notamment que le poste "serrurerie" de 21'800 francs, qui n'apparaît que dans la colonne "entretien de l'immeuble", à l'exclusion de la colonne concernant les combles, ne concerne effectivement que les anciens appartements, soit plus précisément les balcons de ceux-ci.
La cour cantonale a refusé de répartir aussi sur les appartements des combles les frais de réfection des façades, par 17'570 francs, et de réfection de l'ascenseur, par 2'255 francs. Elle considère qu'"il est [...] notoire que la façade ne s'élève pas jusqu'aux combles" et, quant à l'ascenseur, "qu'il n'ascende que jusqu'au 5e étage". Cette manière de voir, qui ressortit à l'appréciation juridique des faits, ne résiste pas à l'examen: la réfection d'une façade profite à l'ensemble de l'immeuble et améliore son aspect général, dont bénéficient même les logements qui ne donnent pas directement sur elle; de même, les locataires d'un logement situé au 6e étage bénéficient à l'évidence des avantages d'un ascenseur allant jusqu'au 5e étage.
On doit donc soustraire du montant des travaux à prendre en considération à l'égard du défendeur, comme locataire n'occupant pas les combles, le 1/7 de 17'570 francs et 2'255 francs (19'825 francs), soit 2'832 francs.
Le total des travaux concernant le défendeur et les autres locataires n'occupant pas les combles est donc de 481'829 francs au lieu de 484'661 francs.
Pour le surplus, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il critique la répartition du coût des travaux entre les anciens et les nouveaux appartements.
3. La cour cantonale admet que les travaux entrepris par la bailleresse constituent d'importantes réparations, au sens de l'art. 10 al. 1 OSL, dont les frais doivent être considérés à raison de 70% comme des investissements créant des plus-values; rentabilisés à 6,25% (0,5% de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982), ces investissements justifient une hausse de l'état locatif de 21'203 francs par an. Quant aux travaux qui, à concurrence de 30%, sont considérés non pas comme des investissements créant des plus-values mais comme des travaux d'entretien, les juridictions cantonales adoptent la jurisprudence genevoise admettant un amortissement de ces travaux et un intérêt intercalaire; elles retiennent un amortissement sur 15 ans, soit 9'693 francs par an, et un intérêt intercalaire calculé à 5% sur une période moyenne de 7 ans, soit 3'992 francs par an (recte: 3'392 francs).
a) Le défendeur critique à juste titre la solution adoptée par la cour cantonale pour la part de frais non assimilée à une plus-value.
Selon l'art. 254 al. 1 CO, le bailleur est tenu d'entretenir la chose pendant toute la durée du bail. Le loyer comprend ainsi normalement ces frais d'entretien. Lorsqu'ils sont assumés, que ce soit régulièrement ou avec retard après dégradation des locaux, ces frais ne sauraient donc justifier de hausse de loyer. Il s'agit de dépenses de pur maintien de la valeur de l'immeuble, et ce n'est que s'ils se trouvent accrus en raison du renchérissement qu'ils peuvent fonder une hausse de loyer. Cela résulte des art. 15 lettre b AMSL et 9 al. 1 OSL qui ne visent que les hausses de coûts, et notamment de frais d'entretien (cf. GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 60 s.; HAURI, Der Missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 120).
Si, par des travaux, des réparations ou des fournitures, le bailleur apporte des améliorations à la chose louée, on est en présence de prestations supplémentaires au sens des art. 15 lettre b AMSL et 10 OSL. De telles prestations ne peuvent cependant être répercutées sur le loyer et permettre une hausse de celui-ci que s'il s'agit d'améliorations créant des plus-values. Souvent les améliorations présentent un double aspect; ainsi lorsqu'elles remplacent une installation existante par une installation de qualité nettement supérieure; une partie seulement de l'investissement crée alors une plus-value, l'autre partie ne faisant que maintenir la valeur antérieure. Seule la part créatrice de plus-value peut être répercutée sur les loyers (cf. GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 61-63; HAURI, op.cit., p. 124; MEYER, Mietrecht im Alltag, 3e éd., p. 64 s.).
Comme il est souvent difficile de faire une répartition exacte entre la part créatrice de plus-value et la part maintenant la valeur de la chose, l'art. 10 OSL a été complété en 1975 par une disposition simplificatrice applicable en cas d'importantes réparations. Selon cette disposition, dans sa teneur de 1975, la moitié des frais pouvait être considérée comme investissement à plus-value. Une modification de 1977 a apporté plus de souplesse en prévoyant qu'une part de 50 à 70% est considérée comme créatrice de plus-value.
En considérant en règle générale comme des investissements créant des plus-values, à raison de 50-70%, les frais causés par d'importantes réparations, même s'il ne s'agit que d'importants travaux d'entretien effectués par un bailleur jusque-là négligent, l'art. 10 a manifestement pour but d'encourager, ou de ne pas décourager, la rénovation des immeubles (cf. HAURI, op.cit., p. 125 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 63; MEYER, op.cit., p. 65). L'introduction de cette disposition en 1975, puis sa modification en 1977, visaient à favoriser le bailleur en lui permettant de répercuter sur les loyers des frais de réparation qui n'auraient pas pu l'être sans cela - ou seulement dans une mesure moindre. En revanche, la part de 30 à 50% qui ne peut pas être considérée comme plus-value mais ne sert qu'à maintenir la valeur de la chose louée ne saurait être répercutée sur les loyers et reste à la charge du bailleur (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 1984, p. 125).
Cette interprétation des art. 9/10 OSL se trouve clairement confirmée par l'examen des travaux préparatoires, soit des travaux de la commission d'experts chargée de l'élaboration de l'ordonnance du 10 juillet 1972 et de ses modifications (cf. notamment procès-verbal de la séance du 14 mai 1974 de cette commission, p. 7 in fine; rapport du 20 janvier 1975 au Conseil fédéral, p. 4/5; rapport du 22 avril 1976 au Conseil fédéral, p. 3; rapport du 30 novembre 1977 au Conseil fédéral, p. 4).
La jurisprudence cantonale publiée en la matière se prononce également dans le même sens, à l'exception du canton de Genève (cf. Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer) No 4, p. 23 (No 7; Mietgericht Affoltern); No 11, p. 2 in fine (No 1; Mietgericht Zürich); No 12, p. 13 (No 4; Mietgericht Zürich); No 14, p. 19 (No 5; pretore Bellinzona); pour la pratique genevoise: No 15, p. 18 (No 5).
L'arrêt attaqué et la jurisprudence sur laquelle il se fonde sont donc contraires à une correcte interprétation des art. 9 et 10 OSL dans la mesure où ils répercutent sur les loyers, par le biais d'intérêts et d'amortissements, la part des travaux qui excèdent ceux qui peuvent être considérés comme créateurs de plus-value. La solution de l'arrêt attaqué apparaît d'autant plus erronée qu'elle aboutit à répercuter sur les loyers les travaux d'entretien non créateurs de plus-value à un taux plus favorable que les autres (9% contre 6,25% pour les travaux considérés comme plus-value). Une telle interprétation est manifestement contraire au système de l'art. 10 OSL.
b) En l'espèce, on ne peut donc répercuter sur les loyers, par un taux approprié, qu'une part - comprise en règle générale entre 50 et 70% - des 481'829 francs de travaux de rénovation dont ont bénéficié le défendeur et les autres locataires dans la même situation que lui.
Quant à l'importance de cette part, elle est inversement proportionnelle à celle des travaux d'entretien compris dans l'ensemble des travaux de rénovation (MEYER, op.cit., p. 65 s.). Or les constatations de la cour cantonale à cet égard sont insuffisantes pour permettre au Tribunal fédéral de fixer lui-même la part susceptible d'être répercutée sur les loyers en vertu des art. 15 al. 1 lettre b AMSL et 10 al. 1 OSL. Le jugement de première instance - aux constatations duquel se réfère l'arrêt attaqué - constate seulement que "l'immeuble date de la première guerre mondiale [...] et qu'il n'a pas été allégué qu'il ait fait l'objet de réparations majeures antérieurement à 1980 et 1981, ce que les loyers plutôt modestes avant les travaux confirment". Cette constatation ne permet pas de déterminer, ne serait-ce qu'approximativement, quelle part des frais dus aux réparations entreprises revient aux travaux d'entretien, ne pouvant justifier une augmentation de loyer selon les dispositions précitées, ni, partant, de juger si le taux de 70% arrêté par les juridictions cantonales correspond à une juste application de ces dispositions. Il y a dès lors lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète ses constatations, dans la mesure où le lui permet le droit cantonal de procédure, et statue à nouveau sur ce point (art. 64 al. 1 OJ).
c) Aux termes de l'art. 10 al. 2 OSL, les augmentations de loyers fondées sur des améliorations à plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne dépassent pas ce qui est équitable pour couvrir les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'investissement effectué. Les juridictions cantonales ont accordé à la demanderesse un rendement de 6,25% sur les investissements assimilés à plus-value, soit 1/2 % de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982. On peut se demander si ce taux tient suffisamment compte du droit à l'amortissement et à la couverture des frais d'entretien prévu par l'art. 10 al. 2 OSL (cf. les taux proposés par RAISSIG/SCHWANDER, op.cit., p. 209 s.; MEYER, op.cit., p. 111-113; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 175). Le taux de rendement à retenir au cas particulier dépendant de la nature des travaux entrepris, notamment de la durée de vie des améliorations qui en résultent, le Tribunal fédéral n'est pas non plus en mesure de le fixer, ne disposant pas des données nécessaires à cet égard. Il y a donc également lieu de renvoyer sur ce point la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. | fr | Frais d'entretien et prestations supplémentaires du bailleur (art. 15 al. 1 lettre b AMSL, 9-10 OSL). Les frais d'entretien destinés au maintien de l'état approprié à l'usage de la chose louée (art. 254 al. 1 CO) ne peuvent fonder une augmentation de loyer que s'il y a hausse de coûts au sens des art. 15 al. 1 lettre b AMSL et 9 al. 1 OSL. En cas d'importantes réparations, seule une part de 50 à 70% des frais qu'elles causent peut être répercutée sur les loyers, selon l'art. 10 al. 1 OSL; le solde reste à la charge du bailleur (consid. 3a).
Critères applicables pour déterminer l'importance de la part qui peut être répercutée et l'augmentation de loyer justifiée selon l'art. 10 OSL (consid. 3b et c). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,436 | 110 II 404 | 110 II 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- Pierre Benso est locataire depuis 1973 d'un appartement de trois pièces et demie, au 5e étage d'un immeuble appartenant à la S.I. rue Schaub "I", à Genève. Le dernier loyer s'élève à 4'282 francs par an, sans les charges, dès le 1er août 1975.
En 1980/81, des travaux importants ont été effectués dans l'immeuble et un septième étage construit dans les combles. Le coût des travaux s'est élevé à 659'431 francs. L'architecte mandaté par la société propriétaire attribue 484'661 francs à l'ensemble de l'immeuble et 174'770 francs aux seules combles.
La bailleresse a fait notifier le 6 avril 1982 une hausse du loyer, qui était porté à 7'620 francs par an dès le 1er août 1982.
B.- Benso ayant fait opposition, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a jugé le 9 septembre 1983 que la hausse était licite et a fixé le loyer annuel à 7'620 francs, sans les charges, dès le 1er août 1982.
Le 30 janvier 1984, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel formé par le locataire, faute de violation de la loi par les premiers juges.
C.- Benso recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt du 30 janvier 1984 et à ce que le loyer soit fixé à 5'934 francs dès le 1er août 1982 et à 5'792 francs dès le 1er août 1983.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La hausse de loyer en cause, fondée sur l'art. 15 lettres a, b, c et d AMSL, n'est litigieuse qu'en ce qui concerne le taux correspondant à des hausses de coûts ou à des prestations supplémentaires du bailleur au sens de l'art. 15 lettre b AMSL. Les autres facteurs de hausse ou de baisse pris en compte par les juges précédents, à savoir 10,6% de hausse pour le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, à la suite de l'augmentation du coût de la vie entre août 1975 et juillet 1982, et 3,38% de baisse en raison de la baisse du taux hypothécaire entre août 1975 et juillet 1982, ne sont en effet pas litigieux, ni la baisse supplémentaire de 3,38% dès le 1er août 1983, en raison d'une nouvelle baisse du taux hypothécaire survenue dès le 1er avril 1983.
2. a) La cour cantonale admet avec le Tribunal de première instance qu'une part des travaux, atteignant 484'661 francs, ne concerne pas les combles et bénéficie uniquement aux locataires des six premiers niveaux, dont le défendeur; ces travaux ne peuvent donc être répercutés que sur les locataires concernés.
Le défendeur soutient que les 484'661 francs de travaux pris en considération concernent l'ensemble des logements et doivent aussi être répercutés sur les loyers des appartements nouveaux construits dans les combles, à raison de 1/7.
b) Il ressort des constatations de fait qui lient la juridiction de réforme et de l'expertise à laquelle la cour cantonale s'est ralliée qu'à l'exception de deux postes particuliers, le montant de 484'661 francs ne concerne que les appartements préexistant à la construction des combles, et que les travaux relatifs aux combles ont été ventilés à part, à raison de 174'770 francs. Si l'on se réfère à la ventilation faite par l'expert et aux pièces sur laquelle elle repose, on constate notamment que le poste "serrurerie" de 21'800 francs, qui n'apparaît que dans la colonne "entretien de l'immeuble", à l'exclusion de la colonne concernant les combles, ne concerne effectivement que les anciens appartements, soit plus précisément les balcons de ceux-ci.
La cour cantonale a refusé de répartir aussi sur les appartements des combles les frais de réfection des façades, par 17'570 francs, et de réfection de l'ascenseur, par 2'255 francs. Elle considère qu'"il est [...] notoire que la façade ne s'élève pas jusqu'aux combles" et, quant à l'ascenseur, "qu'il n'ascende que jusqu'au 5e étage". Cette manière de voir, qui ressortit à l'appréciation juridique des faits, ne résiste pas à l'examen: la réfection d'une façade profite à l'ensemble de l'immeuble et améliore son aspect général, dont bénéficient même les logements qui ne donnent pas directement sur elle; de même, les locataires d'un logement situé au 6e étage bénéficient à l'évidence des avantages d'un ascenseur allant jusqu'au 5e étage.
On doit donc soustraire du montant des travaux à prendre en considération à l'égard du défendeur, comme locataire n'occupant pas les combles, le 1/7 de 17'570 francs et 2'255 francs (19'825 francs), soit 2'832 francs.
Le total des travaux concernant le défendeur et les autres locataires n'occupant pas les combles est donc de 481'829 francs au lieu de 484'661 francs.
Pour le surplus, le recours ne peut qu'être rejeté en tant qu'il critique la répartition du coût des travaux entre les anciens et les nouveaux appartements.
3. La cour cantonale admet que les travaux entrepris par la bailleresse constituent d'importantes réparations, au sens de l'art. 10 al. 1 OSL, dont les frais doivent être considérés à raison de 70% comme des investissements créant des plus-values; rentabilisés à 6,25% (0,5% de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982), ces investissements justifient une hausse de l'état locatif de 21'203 francs par an. Quant aux travaux qui, à concurrence de 30%, sont considérés non pas comme des investissements créant des plus-values mais comme des travaux d'entretien, les juridictions cantonales adoptent la jurisprudence genevoise admettant un amortissement de ces travaux et un intérêt intercalaire; elles retiennent un amortissement sur 15 ans, soit 9'693 francs par an, et un intérêt intercalaire calculé à 5% sur une période moyenne de 7 ans, soit 3'992 francs par an (recte: 3'392 francs).
a) Le défendeur critique à juste titre la solution adoptée par la cour cantonale pour la part de frais non assimilée à une plus-value.
Selon l'art. 254 al. 1 CO, le bailleur est tenu d'entretenir la chose pendant toute la durée du bail. Le loyer comprend ainsi normalement ces frais d'entretien. Lorsqu'ils sont assumés, que ce soit régulièrement ou avec retard après dégradation des locaux, ces frais ne sauraient donc justifier de hausse de loyer. Il s'agit de dépenses de pur maintien de la valeur de l'immeuble, et ce n'est que s'ils se trouvent accrus en raison du renchérissement qu'ils peuvent fonder une hausse de loyer. Cela résulte des art. 15 lettre b AMSL et 9 al. 1 OSL qui ne visent que les hausses de coûts, et notamment de frais d'entretien (cf. GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 60 s.; HAURI, Der Missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 120).
Si, par des travaux, des réparations ou des fournitures, le bailleur apporte des améliorations à la chose louée, on est en présence de prestations supplémentaires au sens des art. 15 lettre b AMSL et 10 OSL. De telles prestations ne peuvent cependant être répercutées sur le loyer et permettre une hausse de celui-ci que s'il s'agit d'améliorations créant des plus-values. Souvent les améliorations présentent un double aspect; ainsi lorsqu'elles remplacent une installation existante par une installation de qualité nettement supérieure; une partie seulement de l'investissement crée alors une plus-value, l'autre partie ne faisant que maintenir la valeur antérieure. Seule la part créatrice de plus-value peut être répercutée sur les loyers (cf. GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 61-63; HAURI, op.cit., p. 124; MEYER, Mietrecht im Alltag, 3e éd., p. 64 s.).
Comme il est souvent difficile de faire une répartition exacte entre la part créatrice de plus-value et la part maintenant la valeur de la chose, l'art. 10 OSL a été complété en 1975 par une disposition simplificatrice applicable en cas d'importantes réparations. Selon cette disposition, dans sa teneur de 1975, la moitié des frais pouvait être considérée comme investissement à plus-value. Une modification de 1977 a apporté plus de souplesse en prévoyant qu'une part de 50 à 70% est considérée comme créatrice de plus-value.
En considérant en règle générale comme des investissements créant des plus-values, à raison de 50-70%, les frais causés par d'importantes réparations, même s'il ne s'agit que d'importants travaux d'entretien effectués par un bailleur jusque-là négligent, l'art. 10 a manifestement pour but d'encourager, ou de ne pas décourager, la rénovation des immeubles (cf. HAURI, op.cit., p. 125 s.; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 63; MEYER, op.cit., p. 65). L'introduction de cette disposition en 1975, puis sa modification en 1977, visaient à favoriser le bailleur en lui permettant de répercuter sur les loyers des frais de réparation qui n'auraient pas pu l'être sans cela - ou seulement dans une mesure moindre. En revanche, la part de 30 à 50% qui ne peut pas être considérée comme plus-value mais ne sert qu'à maintenir la valeur de la chose louée ne saurait être répercutée sur les loyers et reste à la charge du bailleur (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 1984, p. 125).
Cette interprétation des art. 9/10 OSL se trouve clairement confirmée par l'examen des travaux préparatoires, soit des travaux de la commission d'experts chargée de l'élaboration de l'ordonnance du 10 juillet 1972 et de ses modifications (cf. notamment procès-verbal de la séance du 14 mai 1974 de cette commission, p. 7 in fine; rapport du 20 janvier 1975 au Conseil fédéral, p. 4/5; rapport du 22 avril 1976 au Conseil fédéral, p. 3; rapport du 30 novembre 1977 au Conseil fédéral, p. 4).
La jurisprudence cantonale publiée en la matière se prononce également dans le même sens, à l'exception du canton de Genève (cf. Communications de l'Office fédéral du logement concernant le droit du loyer) No 4, p. 23 (No 7; Mietgericht Affoltern); No 11, p. 2 in fine (No 1; Mietgericht Zürich); No 12, p. 13 (No 4; Mietgericht Zürich); No 14, p. 19 (No 5; pretore Bellinzona); pour la pratique genevoise: No 15, p. 18 (No 5).
L'arrêt attaqué et la jurisprudence sur laquelle il se fonde sont donc contraires à une correcte interprétation des art. 9 et 10 OSL dans la mesure où ils répercutent sur les loyers, par le biais d'intérêts et d'amortissements, la part des travaux qui excèdent ceux qui peuvent être considérés comme créateurs de plus-value. La solution de l'arrêt attaqué apparaît d'autant plus erronée qu'elle aboutit à répercuter sur les loyers les travaux d'entretien non créateurs de plus-value à un taux plus favorable que les autres (9% contre 6,25% pour les travaux considérés comme plus-value). Une telle interprétation est manifestement contraire au système de l'art. 10 OSL.
b) En l'espèce, on ne peut donc répercuter sur les loyers, par un taux approprié, qu'une part - comprise en règle générale entre 50 et 70% - des 481'829 francs de travaux de rénovation dont ont bénéficié le défendeur et les autres locataires dans la même situation que lui.
Quant à l'importance de cette part, elle est inversement proportionnelle à celle des travaux d'entretien compris dans l'ensemble des travaux de rénovation (MEYER, op.cit., p. 65 s.). Or les constatations de la cour cantonale à cet égard sont insuffisantes pour permettre au Tribunal fédéral de fixer lui-même la part susceptible d'être répercutée sur les loyers en vertu des art. 15 al. 1 lettre b AMSL et 10 al. 1 OSL. Le jugement de première instance - aux constatations duquel se réfère l'arrêt attaqué - constate seulement que "l'immeuble date de la première guerre mondiale [...] et qu'il n'a pas été allégué qu'il ait fait l'objet de réparations majeures antérieurement à 1980 et 1981, ce que les loyers plutôt modestes avant les travaux confirment". Cette constatation ne permet pas de déterminer, ne serait-ce qu'approximativement, quelle part des frais dus aux réparations entreprises revient aux travaux d'entretien, ne pouvant justifier une augmentation de loyer selon les dispositions précitées, ni, partant, de juger si le taux de 70% arrêté par les juridictions cantonales correspond à une juste application de ces dispositions. Il y a dès lors lieu de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle complète ses constatations, dans la mesure où le lui permet le droit cantonal de procédure, et statue à nouveau sur ce point (art. 64 al. 1 OJ).
c) Aux termes de l'art. 10 al. 2 OSL, les augmentations de loyers fondées sur des améliorations à plus-value sont réputées non abusives lorsqu'elles ne dépassent pas ce qui est équitable pour couvrir les frais d'intérêts, d'amortissement et d'entretien causés par l'investissement effectué. Les juridictions cantonales ont accordé à la demanderesse un rendement de 6,25% sur les investissements assimilés à plus-value, soit 1/2 % de plus que le taux hypothécaire de 1er rang au 1er août 1982. On peut se demander si ce taux tient suffisamment compte du droit à l'amortissement et à la couverture des frais d'entretien prévu par l'art. 10 al. 2 OSL (cf. les taux proposés par RAISSIG/SCHWANDER, op.cit., p. 209 s.; MEYER, op.cit., p. 111-113; GMÜR/CAVIEZEL, op.cit., p. 175). Le taux de rendement à retenir au cas particulier dépendant de la nature des travaux entrepris, notamment de la durée de vie des améliorations qui en résultent, le Tribunal fédéral n'est pas non plus en mesure de le fixer, ne disposant pas des données nécessaires à cet égard. Il y a donc également lieu de renvoyer sur ce point la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue à nouveau. | fr | Spese di manutenzione e prestazioni suppletive del locatore (art. 15 cpv. 1 lett. b DAL, 9-10 OAL). Le spese di manutenzione destinate a mantenere la cosa locata in stato da servire all'uso (art. 254 cpv. 1 CO) possono dar luogo ad un aumento di pigione solo se sia intervenuto un rincaro dei costi ai sensi dell'art. 15 cpv. 1 lett. b DAL e 9 cpv. 1 OAL. In caso di revisioni importanti, soltanto una quota di 50-70% delle spese può essere trasferita sulle pigioni, conformamente all'art. 10 cpv. 1 OAL; la parte rimanente rimane a carico del locatore (consid. 3a).
Criteri applicabili per determinare l'entità della quota trasferibile e l'aumento della pigione giustificata secondo dell'art. 10 OAL (consid. 3b, c). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,437 | 110 II 411 | 110 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Das Opernhaus Zürich liess am Abend des 2. November 1980 in einer Galavorstellung die Oper "Tosca" von Giacomo Puccini aufführen. X. gehörte damals noch zu den Chorsängern des Opernhauses. Er sass an jenem Abend fast während der ganzen Vorstellung in der zweiten Reihe einer sogenannten Verwandtenloge, von wo aus er mit einem Kassettenrecorder Tonaufnahmen machte. Er wurde dabei gesehen, angeblich in Begleitung von Frau Z. Im Januar 1981 wurde er von der Schweizerischen Interpreten-Gesellschaft wegen Verletzung von Urheberrechten verzeigt.
In der Strafuntersuchung, die auf Frau Z. ausgedehnt wurde, gab X. zu, zwischen Mitte 1979 und Dezember 1980 im Opernhaus Zürich von rund 15 musikalischen Bühnenwerken Tonaufnahmen gemacht und ungefähr ebenso viele Kassetten zum Selbstkostenpreis veräussert zu haben. Frau Z. erklärte als Angeschuldigte, dass sie mit einem Inserat in der Zeitschrift "Opernwelt" vom Oktober 1980 nach Personen gesucht habe, die Opernaufnahmen tauschen wollten; es hätten sich aber nur einige Kaufinteressenten gemeldet, denen sie Aufnahmen der Oper "Tristan und Isolde" zum Selbstkostenpreis abgegeben habe. Beide Angeschuldigten bestritten, kommerzielle Absichten verfolgt zu haben. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und auf Rekurs hin am 8. Oktober 1982 auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellten das Strafverfahren ein, weil Leistungen der ausübenden Künstler (Interpreten) urheberrechtlich nicht geschützt seien.
Die Interpreten-Gesellschaft wandte sich daraufhin an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, der den Beschuldigten am 20. Oktober 1982 jede Weitergabe von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus Zürich vorsorglich bei Strafe verbot und zu den Strafakten genommene Tonträger einstweilen beschlagnahmen liess.
B.- Im Oktober 1983 klagte die Gesellschaft zusammen mit sieben Musikern, die bei der Galavorstellung vom 2. November 1980 mitgewirkt hatten, beim Obergericht des Kantons Zürich gegen X. und Frau Z. Die Kläger beantragten: den Beklagten jede Veräusserung und gewerbliche Verwertung von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus unter Androhung von Strafe zu untersagen; sie zu verpflichten, den Umfang ihrer Verkäufe bekanntzugeben und alle Einnahmen herauszugeben; die beschlagnahmten Tonbänder und Kassetten zu vernichten.
Die Beklagten widersetzten sich diesen Rechtsbegehren.
Durch Urteil vom 26. Januar 1984 wies das Obergericht die Klage ab und hob die vorsorglich angeordneten Massnahmen des Einzelrichters auf.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger berufen sich vor Bundesgericht noch auf Urheberrecht, unlauteren Wettbewerb und auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht.
In Streitigkeiten über Urheberrechte an Werken der Literatur und Kunst ist gemäss Art. 45 lit. a OG die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Steht ein Anspruch aus Urheberrecht im Zusammenhang mit einem solchen aus unlauterem Wettbewerb, gilt das auch für diesen (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG). Ein Streit über die Verletzung von Persönlichkeitsrechten sodann ist nicht vermögensrechtlicher Natur; er ist folglich schon nach Art. 44 OG berufungsfähig (BGE 102 II 165 E. 1). Auf die Berufung ist daher einzutreten, gleichviel ob der Streitwert Fr. 15'000.-- übersteigt, wie die Kläger behaupten, oder diese Grenze bei weitem nicht erreicht, wie die Beklagten geltend machen.
2. Die Kläger halten daran fest, dass auch Interpreten Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes schaffen, sich daher auf den Schutz dieses Gesetzes berufen können, wenn ihre Leistung als künstlerisch anzusehen sei. Ein musikalisches Bühnenwerk insbesondere werde erst durch die Tätigkeit aller Interpreten, also auch der Musiker eines Orchesters vollendet; ihnen den Schutz für ihre Leistung verweigern, stehe im klaren Widerspruch zum Wortlaut und Sinn von Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 URG, wo dieser Schutz zwingend vorgeschrieben sei, sofern auch die übrigen Voraussetzungen des Urheberrechts erfüllt seien. Das Obergericht ist dagegen mit den Beklagten der Meinung, dass durch die Leistungen eines Orchesters oder Chores kein neues Werk entstehe, weshalb deren Mitglieder nicht als Urheber im Sinne des Gesetzes zu betrachten seien; das gelte namentlich dann, wenn es wie hier nicht um eine interpretierende Fertigstellung eines Werkes, sondern um die Aufführung einer berühmten Oper gehe.
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, dass Art. 4 Abs. 2 URG auch ausübenden Künstlern, die an der Wiedergabe eines Originalwerkes mitwirkten, ein Urheberrecht gewähre (BGE 62 II 247 E. 4). Im Jahre 1959 gab es diese Auffassung, gegen die ernsthafte Einwände erhoben worden waren, auf und erklärte, die Annahme eines Urheberrechts zugunsten ausübender Künstler widerspreche den Grundgedanken des Gesetzes; dies ergebe sich vor allem aus dem Zweck und der Einordnung der angeführten Bestimmung sowie aus dem Begriff des urheberrechtlich schutzfähigen Werkes. Der Beitrag des ausübenden Künstlers sei zwar notwendig, um einem bereits bestehenden Werk seine Form, seinen vollkommenen Ausdruck zu geben; er habe aber nicht schöpferischen Charakter und sei selbst dann, wenn er grosse künstlerische Eigenschaften oder Begabung offenbare, weder ein Kunstwerk noch ein Werk zweiter Hand im Sinne von Art. 4 Abs. 1 URG (BGE 85 II 433 E. 2). Diese Rechtsprechung wurde zwei Jahre später bestätigt (BGE 87 II 322 E. 1).
In den angeführten Entscheiden ging es freilich vor allem um die den Schallplattenfabrikanten durch Art. 4 Abs. 2 URG verliehenen Rechte, welche diese aus Urheberrechten der bei der Plattenaufnahme mitwirkenden Künstler abzuleiten glaubten. Deshalb befasste sich das Bundesgericht vorweg jeweils mit der Frage, ob der ausübende Künstler für seine eigene Leistung Urheberrechtsschutz beanspruchen könne. Es verneinte dies bereits im zweiten Entscheid mit einlässlicher Begründung (S. 434 ff.) und führte im dritten ergänzend aus, dass und warum Plattenhersteller nicht Inhaber von Urheberrechten, namentlich des Rechts zur öffentlichen Aufführung sein, sondern sich bloss auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen könnten (S. 323 ff.). Die Kläger halten die Erwägungen dieser Entscheide vorliegend, wo es ausschliesslich um die Werkqualität der Interpretation gehe, nicht für massgebend. Sie machen geltend, das Kriterium der Individualität im Sinne der statistischen Einmaligkeit sei bei Musikern, die eine Oper aufführten, in jedem Fall erfüllt, da jeder Musiker ein bestimmtes Stück anders spiele; im Ergebnis sei daher BGE 62 II 247 E. 4 zu folgen, und zwar auch insoweit, als Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG anwendbar sei.
Was die Kläger zur Begründung ihrer Auffassung vorbringen, scheitert indes schon am Begriff des urheberrechtlich geschützten Werkes. Das trifft selbst dann zu, wenn die von ihnen kritisierten Entscheide des Bundesgerichts aus den Jahren 1959 und 1961 auch anders, ohne vorher einem allfälligen Urheberrecht des mitwirkenden Künstlers nachzuforschen, hätten begründet werden können. Ein urheberrechtlich schützbares Werk im Sinne von Art. 1 Abs. 2 URG setzt eine originelle Schöpfung, d.h. eine Leistung geistigen Schaffens mit einem Mindestmass eigenpersönlicher Prägung voraus (BGE 105 II 299 und BGE 85 II 123 E. 3 mit Hinweisen). Die Kläger anerkennen, dass dies auch für die individuelle Leistung eines Interpreten gilt. Entgegen ihren Einwänden lässt sich der Schutz einer solchen Leistung jedoch weder dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen, noch unbekümmert um den Spielraum bejahen, den der einzelne Interpret innerhalb einer aufeinander abgestimmten Gruppe von Musikern oder Sängern hat. Davon kann im Ernst jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn es wie hier um eine klassische Oper geht, deren Aufführung bis in alle Einzelheiten schon vom Komponisten, vom Regisseur und vom Dirigenten bestimmt wird. Ein Vorbehalt rechtfertigt sich diesfalls höchstens zugunsten des Dirigenten und von Solisten, nicht aber für andere Mitwirkende eines Orchesters oder Chores. Wie es sich bei sogenannten "Konzept-Werken" moderner Musikkompositionen, die dem Interpreten einen ungleich grösseren Spielraum lassen, oder bei Improvisationen und Variationen verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Diese Auffassung wird auch in der herrschenden Lehre vertreten. M. PEDRAZZINI (Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, in ZSR 96/1977 II S. 1 ff.) geht davon aus, dass die Interpretation normalerweise nicht als Werk betrachtet werden kann (S. 25 ff.). KUMMER (Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 159) findet, dass der Interpretation mit den für das Urheberrecht geltenden Kriterien nicht beizukommen ist, weil Interpret und Urheber wesensmässig zu Verschiedenes leisten; solle der Interpret über das Persönlichkeitsrecht und das UWG hinaus geschützt werden, so müsse das in einem besonderen Gesetz geschehen. Er räumt jedoch ein, dass die Interpretation in Sonderfällen eigenen Werkcharakter haben kann (S. 160 und 162 ff.). TROLLER (Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 391/92) nimmt heute (abweichend noch 2. Aufl. S. 501 f.) ebenfalls an, dass Dirigenten und Solisten Musikwerke individuell zu gestalten vermögen, Orchester und Chöre an dieser Gestaltung aber nicht teilnehmen können, weil sie ihre Auffassung des Werkes jener des Dirigenten unterordnen müssten. Er bemängelt, dass Gesetzgeber und Vertreter der Lehre den Schutz des schöpferischen Interpreten unbekümmert um eine solche Gestaltungsmöglichkeit vom URG ausnehmen und weder die revidierte Berner Übereinkunft (RBUe) noch das Welturheberrechtsabkommen ihn erwähnen, sondern den Mitgliedstaaten überlassen.
Bemühungen dieser Staaten um eine sachlich befriedigende Lösung zeigen ähnliche Tendenzen. In mehreren europäischen Ländern werden die Befugnisse der ausübenden Künstler in der Annahme, dass ihnen die Interpretation kein Urheberrecht an dem interpretierten Werk verleiht, durch Sondervorschriften geschützt (FRANK GOTZEN, Das Recht des Interpreten in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 49 ff.). In andern wird dieser Schutz dagegen nirgends geregelt, sondern im Einzelfall dem Richter überlassen. Dazu gehört auch die Schweiz, wo weder das geltende Recht noch der Entwurf zu einem neuen URG Bestimmungen zum Schutze der ausübenden Künstler enthalten; nach der Botschaft zur Novelle sollen solche Bestimmungen vielmehr vom Urheberrecht ausgenommen bleiben und allenfalls in einem anderen Rechtsgebiet oder in einem separaten Gesetz untergebracht werden (BBl 1984 III S. 198 ff.).
c) Die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang qualifizierte Interpreten sich auf Urheberrecht berufen können, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Gewiss spricht vieles dafür, dass namentlich Dirigenten und Solisten Musikwerke in der Aufführung individuell gestalten und dadurch ein Werk zweiter Hand schaffen können, wenn sie genügend Spielraum haben. Das lässt sich aber selbst für eine qualitativ noch so hochstehende Wiedergabe eines klassischen Musikstückes durch eine Elite von Teilnehmern nicht allgemein sagen. Ohne ihre Leistungen irgendwie schmälern zu wollen, können die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder daher keinen Urheberrechtsschutz für ihre eigene Leistung beanspruchen.
Die ebenfalls klagende Interpreten-Gesellschaft hat nach den Statuten die Rechte ihrer Mitglieder wahrzunehmen und zu verwalten, wenn deren Darbietungen mit der Herstellung, Verbreitung und der Verwendung von Ton- und Bildträgern oder mit der radiophonischen oder einer ähnlichen Verwendung zusammenhängen. Ob sie auch qualifizierte Interpreten umfasst und ihr, ähnlich wie dies in BGE 103 II 294 ff. für das Kartellrecht geschehen ist, in freier Rechtsfindung ein selbständiges Klagerecht einzuräumen wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn nach dem angefochtenen Urteil ist anzunehmen, dass sie so oder anders bloss Trägerin von Interpretenansprüchen ist und nicht mehr Rechte geltend macht als die übrigen Kläger. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Gesamtleistung eines Orchesters oder Chores verhält (vgl. BGE 107 II 87 E. 3a mit Zitaten; PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II. S. 32).
3. Die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder berufen sich ferner auf ihr Persönlichkeitsrecht, das dadurch im Sinne von Art. 28 ZGB verletzt worden sei, dass die Beklagten im Opernhaus von Aufführungen, bei denen sie als Musiker mitwirkten, Tonaufnahmen gemacht und Kassetten davon auf den Markt gebracht hätten. Die Vorinstanz verkenne insbesondere, dass eine schlechte Aufnahme für den Ruf eines ausübenden Künstlers selbst dann nachteilig sein könne, wenn sein individueller Beitrag nicht herauszuhören sei; denn der schlechte Ruf werde ohne weiteres vom Orchester auf das einzelne Mitglied übertragen.
a) Dem ist mit dem Obergericht vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken im Urheber- oder Leistungsschutzrecht auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen (BGE 107 II 88 E. 3b). Gewiss kann unter Umständen auch der ausübende Künstler, ohne selber Träger eines Urheberrechts zu sein, durch Art. 28 ZGB gegen die Verwendung seiner Interpretation geschützt sein. Dieser Schutz ist ihm z.B. zugebilligt worden, damit er verlangen kann, dass eine missglückte Aufnahme durch eine neue ersetzt oder zumindest nicht in Verkehr gebracht wird (BGE 85 II 436 /37 mit Zitaten). Wann ein Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung zulässig und sachlich gerechtfertigt ist, entscheidet sich indes nicht ein für allemal, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und darf zudem nicht unbekümmert um die Ziele des Urheberrechts und die Grundgedanken des Art. 28 ZGB beantwortet werden.
Das Urheberrechtsgesetz will dem Urheber vor allem die Verwendung seines Werkes als Vermögenswert sichern, ihn vor unrechtmässiger Nutzung seiner Rechte durch Dritte schützen (BGE 64 II 167). Er ist, neben seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, auch in seinen Beziehungen zum Werk, d.h. in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht (droit moral) geschützt, das als Teil oder besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aufgefasst wird und selbst bei Abtretung der Nutzungsrechte mit seiner Person verknüpft bleibt (BGE 96 II 420 E. 6, 84 II 573). Ansprüche aus Persönlichkeitsrecht setzen gemäss Art. 28 ZGB einen widerrechtlichen Eingriff in persönliche Verhältnisse voraus, womit namentlich die Privat- und Geheimsphäre sowie das berufliche und private Ansehen gemeint sind (BGE 108 II 243 E. 6, BGE 107 II 4 E. 2, BGE 97 II 100 f. und dort angeführte Lehre). Das heisst nicht, dass irgendeine Beziehung zwischen Urheber und Werk oder zwischen Interpret und Leistung genüge, um einen angeblichen Eingriff als Verletzung eines Persönlichkeitsrechts auszugeben; denn die allgemeine Norm gibt weder dem einen noch dem anderen einen Anspruch auf ein ausschliessliches Verfügungsrecht, wenn ihr Ansehen nicht betroffen ist, liefe eine solche Betrachtungsweise doch darauf hinaus, nach Art. 28 ZGB auch das zu monopolisieren, was nach dem Spezialgesetz als gemeinfrei zu bezeichnen ist.
Deshalb wird im neueren Schrifttum denn auch gerade auf dem Gebiet des Leistungsschutzrechtes davor gewarnt, in Art. 28 ZGB eine Rechtsgrundlage für geldwerte Leistungen erblicken zu wollen. Nach PEDRAZZINI (ZSR 96/1977 II S. 33 Anm. 50 und S. 40 Anm. 69) würde damit das Persönlichkeitsrecht seinem Zweck entfremdet, umfunktioniert und zu einer Quelle vermögensrechtlicher Ansprüche degradiert; er ist der Meinung, dass das Persönlichkeitsrecht zwecks Schutz des Interpreten auf Fälle zu beschränken sei, in denen die persönliche Verbindung Interpret/Leistung wirklich gestört wird. Ähnlich erklärt R. FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, S. 198), dass für die Anwendung des Art. 28 ZGB auf den ausübenden Künstler eine grössere und intensivere persönlichkeitsgefärbte Bindung zwischen Interpret und Leistung verlangt werden müsse, als dies bei der normalen Interpretation der Fall sei; wo Art. 28 ZGB offensichtlich wirtschaftlichen Interessen dienstbar gemacht werden solle und nicht eine eigentliche Persönlichkeitsverletzung vorliege, sei er nicht anwendbar.
b) Die als Kläger auftretenden Musiker haben an öffentlichen Opernaufführungen mitgewirkt. Sie können sich deshalb nicht auf ihre Privat- oder Geheimsphäre berufen, um die streitigen Handlungen nach Art. 28 ZGB beurteilen zu lassen. Das erhellt aus der Parallele zum Recht am eigenen Bild, selbst wenn dieses Recht sich nicht ohne weiteres mit dem Recht an der eigenen Stimme oder gar am Klang eines Musikinstrumentes vergleichen lässt. Ein Orchester darf im allgemeinen bei einem öffentlichen Auftritt fotografiert werden, ohne dass einzelne Mitglieder ihr Recht am eigenen Bild geltend machen können. Ebensowenig lässt sich im Ernst sagen, ein einzelner Musiker eines Orchesters werde in seinem Persönlichkeitsrecht schon durch die Gefahr beeinträchtigt, dass eine Tonaufnahme missbraucht werden könnte oder wegen technischer Mängel geeignet sei, seine Fähigkeiten oder Begabung in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen. Es geht in solchen Fällen ja nicht darum, die Interpretenleistung in den Augen anderer herabzusetzen, sondern sie festzuhalten, um sie wieder geniessen zu können. Bei Streitigkeiten um Eingriffe in persönliche Verhältnisse wird denn auch stets näher untersucht und abgewogen, ob es wirklich zu einer Gefährdung gekommen ist, die sich persönlichkeitsverletzend auswirken, das berufliche oder gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern konnte (vgl. statt vieler: BGE 108 II 245 ff. und BGE 107 II 4 ff.). Auch dies hängt wiederum von den Umständen ab, unter denen angeblich eine Interpretation kritisiert oder eine qualitativ zu bemängelnde Tonaufnahme verbreitet wird.
Die Vorbringen der Kläger gehen teils über die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts hinaus und erschöpfen sich in blossen Behauptungen oder Vermutungen. Nach dem angefochtenen Urteil ist erwiesen, dass die Beklagten eine Reihe musikalischer Aufführungen des Opernhauses auf Tonband mitgeschnitten, dafür einmal inseriert und daraufhin eine Anzahl Aufnahmen in Kassetten zum Selbstkostenpreis an Dritte abgegeben haben. Die Beklagten haben dies nie bestritten, sondern darüber bereits im Strafverfahren, auf dessen Ergebnis sie sich in der Klageantwort beriefen, selber nähere Angaben gemacht. Sie liessen auch den Vorhalt gelten, ohne Zustimmung der Kläger gehandelt zu haben. Wie das Obergericht beifügt, haben sie die verschiedenen Aufführungen jedoch ausschliesslich zu Studien- und Tauschzwecken aufgenommen und nie an irgendeine kommerzielle Verwertung gedacht. Diese Feststellung des Obergerichts über die eigentlichen Absichten der Beklagten bindet das Bundesgericht (BGE 107 II 229 E. 4 mit Hinweisen), weshalb sich insbesondere nicht sagen lässt, die Beklagten hätten mit mangelhaften Aufnahmen und deren Verbreitung bewusst einen schlechten Eindruck erwecken und dadurch das hohe Ansehen des Orchesters oder seiner Mitglieder erschüttern wollen. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Kläger im Gegenteil so etwas selber nie behauptet; sie haben auch nicht darzutun versucht, inwiefern ein Orchestermitglied durch die Qualität einer Tonaufnahme in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt werde. Es geht ihnen genau besehen auch in diesem Zusammenhang vor allem darum, an den öffentlichen Vorstellungen ihre eigenen Verdienstmöglichkeiten zu wahren, wofür sie sich aber nicht auf Art. 28 ZGB berufen können.
4. Die Kläger werfen dem Obergericht ferner vor, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint zu haben, weil davon auszugehen sei, dass beide Parteien durch das Angebot von Opernaufnahmen wirtschaftliche Umsätze anstrebten. Das ergebe sich namentlich daraus, dass die Beklagten für Aufnahmen mit Erfolg inserierten und die Musiker auf der Klägerseite ihre Rechte durch die Interpreten-Gesellschaft zu verwerten pflegten. Wenn Tonpiraten wie die Beklagten Opernaufnahmen auf den Markt brächten, seien Schallplattenhersteller an Aufträgen der Interpreten gewöhnlich nicht mehr interessiert. Die Klage sei daher auch gestützt auf das UWG gutzuheissen.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass Lücken in einem Spezialgesetz des Immaterialgüterrechts auch nicht über die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 UWG geschlossen werden dürfen, weil die Ergebnisse von Mühe und Arbeit, die nach einem solchen Sondergesetz nicht mehr geschützt sind oder überhaupt nicht geschützt werden können, grundsätzlich von jedermann mitbenützt werden dürfen, sogar von Konkurrenten; sonst liefe die Anwendung der Klausel ebenfalls auf eine Monopolisierung gemeinfreier Güter hinaus (BGE 107 II 89 und BGE 105 II 301 E. 4b mit Zitaten). Das muss auch für Leistungen von Interpreten gelten, die sich mangels eines individuellen geistig-schöpferischen Charakters ihrer Darbietung nicht auf Urheberrechtsschutz berufen können. Einen Vorbehalt macht die Rechtsprechung bloss für Fälle, in denen besondere Umstände ein bestimmtes Verhalten oder Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (BGE 108 II 332 /33 mit Hinweisen).
Dass hier Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung vorliegen, machen die Kläger nicht geltend und ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über den Zweck der streitigen Tonaufnahmen feststeht, auch nicht anzunehmen. Von einem Verstoss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäss Art. 1 Abs. 1 UWG kann insbesondere nicht gesprochen werden, wenn mitberücksichtigt wird, dass der Beklagte X. von Mitte August 1975 bis Ende 1980 zu den Chorsängern des Opernhauses gehörte, andere Musiker des Hauses, was die Kläger in der Replik nicht bestritten, ebenfalls Tonaufnahmen für private Zwecke zu veranlassen pflegten und die Behauptung der Beklagten, nie an Gewinne gedacht zu haben, nicht widerlegt werden konnte; nach dem angefochtenen Urteil vermochten die Kläger überhaupt keinen Verkauf durch die Beklagten oder einen Kauf durch Dritte zu nennen. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist daher abzulehnen, mag das Bedürfnis von Interpreten, sich angesichts der modernen Technik gegen eigenmächtige Tonaufnahmen und deren gewerbsmässige Verwendung zu wehren, noch so verständlich und berechtigt sein.
b) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Obergericht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint habe. Zu bemerken ist immerhin, dass die Kläger sich nur auf die potentielle Möglichkeit stützen können, zusammen mit allen Mitwirkenden an einer Oper Aufnahmen machen zu lassen und sich am Gewinn zu beteiligen, den die Verkäufer von Tonträgern erzielen. Ob eine solche Möglichkeit für die Anwendung des Wettbewerbsrechts genügt, ist fraglich und wird im Schrifttum bezweifelt (PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II S. 37 Anm. 62; S. GASTIGER, GRUR 67/1965 S. 181 ff.).
Zu bedenken ist ferner, dass der wirtschaftliche Wettbewerb eine auf wirtschaftlichen Erfolg gerichtete Tätigkeit voraussetzt, wenn die dabei angestrebten geldwerten Vorteile auch nicht der einzige oder Hauptzweck zu sein brauchen (BGE 80 II 170 E. 3; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1037 ff.). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist nach dem, was die Beklagten zugestanden haben und die Vorinstanz für erwiesen hält, ebenfalls zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da so oder anders weder von einem offensichtlichen Versehen noch von übertriebenen Anforderungen an die Behauptungspflicht und an die Beweislast die Rede sein kann. Es handelt sich vielmehr um blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts, womit die Kläger im Berufungsverfahren nicht zu hören sind (BGE 107 II 274 E. 2b mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 1984 bestätigt. | de | Klage ausübender Künstler wegen Verletzung von Urheber- und Persönlichkeitsrechten sowie wegen unlauteren Wettbewerbs. 1. Art. 45 lit. a OG, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG. Zulässigkeit der Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert (E. 1).
2. Art. 1 Abs. 2 und Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG. Mitglieder eines Orchesters können für ihre eigene Leistung keinen Urheberrechtsschutz beanspruchen; Vorbehalt für besondere Fälle (E. 2).
3. Art. 28 ZGB. Unter Umständen kann auch der ausübende Künstler durch diese Bestimmung geschützt sein; sie bildet aber keine Grundlage für vermögensrechtliche Ansprüche aus Werknutzung (E. 3).
4. Art. 1 Abs. 1 UWG. Tonaufnahmen öffentlicher Opernaufführungen lassen sich nicht als wettbewerbswidrig ausgeben, wenn sie bloss für private Zwecke und ohne Gewinnabsicht gemacht werden. Frage offengelassen, ob unter den gegebenen Umständen von einem Wettbewerbsverhältnis die Rede sein kann (E. 4). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,438 | 110 II 411 | 110 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Das Opernhaus Zürich liess am Abend des 2. November 1980 in einer Galavorstellung die Oper "Tosca" von Giacomo Puccini aufführen. X. gehörte damals noch zu den Chorsängern des Opernhauses. Er sass an jenem Abend fast während der ganzen Vorstellung in der zweiten Reihe einer sogenannten Verwandtenloge, von wo aus er mit einem Kassettenrecorder Tonaufnahmen machte. Er wurde dabei gesehen, angeblich in Begleitung von Frau Z. Im Januar 1981 wurde er von der Schweizerischen Interpreten-Gesellschaft wegen Verletzung von Urheberrechten verzeigt.
In der Strafuntersuchung, die auf Frau Z. ausgedehnt wurde, gab X. zu, zwischen Mitte 1979 und Dezember 1980 im Opernhaus Zürich von rund 15 musikalischen Bühnenwerken Tonaufnahmen gemacht und ungefähr ebenso viele Kassetten zum Selbstkostenpreis veräussert zu haben. Frau Z. erklärte als Angeschuldigte, dass sie mit einem Inserat in der Zeitschrift "Opernwelt" vom Oktober 1980 nach Personen gesucht habe, die Opernaufnahmen tauschen wollten; es hätten sich aber nur einige Kaufinteressenten gemeldet, denen sie Aufnahmen der Oper "Tristan und Isolde" zum Selbstkostenpreis abgegeben habe. Beide Angeschuldigten bestritten, kommerzielle Absichten verfolgt zu haben. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und auf Rekurs hin am 8. Oktober 1982 auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellten das Strafverfahren ein, weil Leistungen der ausübenden Künstler (Interpreten) urheberrechtlich nicht geschützt seien.
Die Interpreten-Gesellschaft wandte sich daraufhin an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, der den Beschuldigten am 20. Oktober 1982 jede Weitergabe von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus Zürich vorsorglich bei Strafe verbot und zu den Strafakten genommene Tonträger einstweilen beschlagnahmen liess.
B.- Im Oktober 1983 klagte die Gesellschaft zusammen mit sieben Musikern, die bei der Galavorstellung vom 2. November 1980 mitgewirkt hatten, beim Obergericht des Kantons Zürich gegen X. und Frau Z. Die Kläger beantragten: den Beklagten jede Veräusserung und gewerbliche Verwertung von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus unter Androhung von Strafe zu untersagen; sie zu verpflichten, den Umfang ihrer Verkäufe bekanntzugeben und alle Einnahmen herauszugeben; die beschlagnahmten Tonbänder und Kassetten zu vernichten.
Die Beklagten widersetzten sich diesen Rechtsbegehren.
Durch Urteil vom 26. Januar 1984 wies das Obergericht die Klage ab und hob die vorsorglich angeordneten Massnahmen des Einzelrichters auf.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger berufen sich vor Bundesgericht noch auf Urheberrecht, unlauteren Wettbewerb und auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht.
In Streitigkeiten über Urheberrechte an Werken der Literatur und Kunst ist gemäss Art. 45 lit. a OG die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Steht ein Anspruch aus Urheberrecht im Zusammenhang mit einem solchen aus unlauterem Wettbewerb, gilt das auch für diesen (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG). Ein Streit über die Verletzung von Persönlichkeitsrechten sodann ist nicht vermögensrechtlicher Natur; er ist folglich schon nach Art. 44 OG berufungsfähig (BGE 102 II 165 E. 1). Auf die Berufung ist daher einzutreten, gleichviel ob der Streitwert Fr. 15'000.-- übersteigt, wie die Kläger behaupten, oder diese Grenze bei weitem nicht erreicht, wie die Beklagten geltend machen.
2. Die Kläger halten daran fest, dass auch Interpreten Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes schaffen, sich daher auf den Schutz dieses Gesetzes berufen können, wenn ihre Leistung als künstlerisch anzusehen sei. Ein musikalisches Bühnenwerk insbesondere werde erst durch die Tätigkeit aller Interpreten, also auch der Musiker eines Orchesters vollendet; ihnen den Schutz für ihre Leistung verweigern, stehe im klaren Widerspruch zum Wortlaut und Sinn von Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 URG, wo dieser Schutz zwingend vorgeschrieben sei, sofern auch die übrigen Voraussetzungen des Urheberrechts erfüllt seien. Das Obergericht ist dagegen mit den Beklagten der Meinung, dass durch die Leistungen eines Orchesters oder Chores kein neues Werk entstehe, weshalb deren Mitglieder nicht als Urheber im Sinne des Gesetzes zu betrachten seien; das gelte namentlich dann, wenn es wie hier nicht um eine interpretierende Fertigstellung eines Werkes, sondern um die Aufführung einer berühmten Oper gehe.
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, dass Art. 4 Abs. 2 URG auch ausübenden Künstlern, die an der Wiedergabe eines Originalwerkes mitwirkten, ein Urheberrecht gewähre (BGE 62 II 247 E. 4). Im Jahre 1959 gab es diese Auffassung, gegen die ernsthafte Einwände erhoben worden waren, auf und erklärte, die Annahme eines Urheberrechts zugunsten ausübender Künstler widerspreche den Grundgedanken des Gesetzes; dies ergebe sich vor allem aus dem Zweck und der Einordnung der angeführten Bestimmung sowie aus dem Begriff des urheberrechtlich schutzfähigen Werkes. Der Beitrag des ausübenden Künstlers sei zwar notwendig, um einem bereits bestehenden Werk seine Form, seinen vollkommenen Ausdruck zu geben; er habe aber nicht schöpferischen Charakter und sei selbst dann, wenn er grosse künstlerische Eigenschaften oder Begabung offenbare, weder ein Kunstwerk noch ein Werk zweiter Hand im Sinne von Art. 4 Abs. 1 URG (BGE 85 II 433 E. 2). Diese Rechtsprechung wurde zwei Jahre später bestätigt (BGE 87 II 322 E. 1).
In den angeführten Entscheiden ging es freilich vor allem um die den Schallplattenfabrikanten durch Art. 4 Abs. 2 URG verliehenen Rechte, welche diese aus Urheberrechten der bei der Plattenaufnahme mitwirkenden Künstler abzuleiten glaubten. Deshalb befasste sich das Bundesgericht vorweg jeweils mit der Frage, ob der ausübende Künstler für seine eigene Leistung Urheberrechtsschutz beanspruchen könne. Es verneinte dies bereits im zweiten Entscheid mit einlässlicher Begründung (S. 434 ff.) und führte im dritten ergänzend aus, dass und warum Plattenhersteller nicht Inhaber von Urheberrechten, namentlich des Rechts zur öffentlichen Aufführung sein, sondern sich bloss auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen könnten (S. 323 ff.). Die Kläger halten die Erwägungen dieser Entscheide vorliegend, wo es ausschliesslich um die Werkqualität der Interpretation gehe, nicht für massgebend. Sie machen geltend, das Kriterium der Individualität im Sinne der statistischen Einmaligkeit sei bei Musikern, die eine Oper aufführten, in jedem Fall erfüllt, da jeder Musiker ein bestimmtes Stück anders spiele; im Ergebnis sei daher BGE 62 II 247 E. 4 zu folgen, und zwar auch insoweit, als Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG anwendbar sei.
Was die Kläger zur Begründung ihrer Auffassung vorbringen, scheitert indes schon am Begriff des urheberrechtlich geschützten Werkes. Das trifft selbst dann zu, wenn die von ihnen kritisierten Entscheide des Bundesgerichts aus den Jahren 1959 und 1961 auch anders, ohne vorher einem allfälligen Urheberrecht des mitwirkenden Künstlers nachzuforschen, hätten begründet werden können. Ein urheberrechtlich schützbares Werk im Sinne von Art. 1 Abs. 2 URG setzt eine originelle Schöpfung, d.h. eine Leistung geistigen Schaffens mit einem Mindestmass eigenpersönlicher Prägung voraus (BGE 105 II 299 und BGE 85 II 123 E. 3 mit Hinweisen). Die Kläger anerkennen, dass dies auch für die individuelle Leistung eines Interpreten gilt. Entgegen ihren Einwänden lässt sich der Schutz einer solchen Leistung jedoch weder dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen, noch unbekümmert um den Spielraum bejahen, den der einzelne Interpret innerhalb einer aufeinander abgestimmten Gruppe von Musikern oder Sängern hat. Davon kann im Ernst jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn es wie hier um eine klassische Oper geht, deren Aufführung bis in alle Einzelheiten schon vom Komponisten, vom Regisseur und vom Dirigenten bestimmt wird. Ein Vorbehalt rechtfertigt sich diesfalls höchstens zugunsten des Dirigenten und von Solisten, nicht aber für andere Mitwirkende eines Orchesters oder Chores. Wie es sich bei sogenannten "Konzept-Werken" moderner Musikkompositionen, die dem Interpreten einen ungleich grösseren Spielraum lassen, oder bei Improvisationen und Variationen verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Diese Auffassung wird auch in der herrschenden Lehre vertreten. M. PEDRAZZINI (Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, in ZSR 96/1977 II S. 1 ff.) geht davon aus, dass die Interpretation normalerweise nicht als Werk betrachtet werden kann (S. 25 ff.). KUMMER (Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 159) findet, dass der Interpretation mit den für das Urheberrecht geltenden Kriterien nicht beizukommen ist, weil Interpret und Urheber wesensmässig zu Verschiedenes leisten; solle der Interpret über das Persönlichkeitsrecht und das UWG hinaus geschützt werden, so müsse das in einem besonderen Gesetz geschehen. Er räumt jedoch ein, dass die Interpretation in Sonderfällen eigenen Werkcharakter haben kann (S. 160 und 162 ff.). TROLLER (Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 391/92) nimmt heute (abweichend noch 2. Aufl. S. 501 f.) ebenfalls an, dass Dirigenten und Solisten Musikwerke individuell zu gestalten vermögen, Orchester und Chöre an dieser Gestaltung aber nicht teilnehmen können, weil sie ihre Auffassung des Werkes jener des Dirigenten unterordnen müssten. Er bemängelt, dass Gesetzgeber und Vertreter der Lehre den Schutz des schöpferischen Interpreten unbekümmert um eine solche Gestaltungsmöglichkeit vom URG ausnehmen und weder die revidierte Berner Übereinkunft (RBUe) noch das Welturheberrechtsabkommen ihn erwähnen, sondern den Mitgliedstaaten überlassen.
Bemühungen dieser Staaten um eine sachlich befriedigende Lösung zeigen ähnliche Tendenzen. In mehreren europäischen Ländern werden die Befugnisse der ausübenden Künstler in der Annahme, dass ihnen die Interpretation kein Urheberrecht an dem interpretierten Werk verleiht, durch Sondervorschriften geschützt (FRANK GOTZEN, Das Recht des Interpreten in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 49 ff.). In andern wird dieser Schutz dagegen nirgends geregelt, sondern im Einzelfall dem Richter überlassen. Dazu gehört auch die Schweiz, wo weder das geltende Recht noch der Entwurf zu einem neuen URG Bestimmungen zum Schutze der ausübenden Künstler enthalten; nach der Botschaft zur Novelle sollen solche Bestimmungen vielmehr vom Urheberrecht ausgenommen bleiben und allenfalls in einem anderen Rechtsgebiet oder in einem separaten Gesetz untergebracht werden (BBl 1984 III S. 198 ff.).
c) Die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang qualifizierte Interpreten sich auf Urheberrecht berufen können, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Gewiss spricht vieles dafür, dass namentlich Dirigenten und Solisten Musikwerke in der Aufführung individuell gestalten und dadurch ein Werk zweiter Hand schaffen können, wenn sie genügend Spielraum haben. Das lässt sich aber selbst für eine qualitativ noch so hochstehende Wiedergabe eines klassischen Musikstückes durch eine Elite von Teilnehmern nicht allgemein sagen. Ohne ihre Leistungen irgendwie schmälern zu wollen, können die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder daher keinen Urheberrechtsschutz für ihre eigene Leistung beanspruchen.
Die ebenfalls klagende Interpreten-Gesellschaft hat nach den Statuten die Rechte ihrer Mitglieder wahrzunehmen und zu verwalten, wenn deren Darbietungen mit der Herstellung, Verbreitung und der Verwendung von Ton- und Bildträgern oder mit der radiophonischen oder einer ähnlichen Verwendung zusammenhängen. Ob sie auch qualifizierte Interpreten umfasst und ihr, ähnlich wie dies in BGE 103 II 294 ff. für das Kartellrecht geschehen ist, in freier Rechtsfindung ein selbständiges Klagerecht einzuräumen wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn nach dem angefochtenen Urteil ist anzunehmen, dass sie so oder anders bloss Trägerin von Interpretenansprüchen ist und nicht mehr Rechte geltend macht als die übrigen Kläger. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Gesamtleistung eines Orchesters oder Chores verhält (vgl. BGE 107 II 87 E. 3a mit Zitaten; PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II. S. 32).
3. Die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder berufen sich ferner auf ihr Persönlichkeitsrecht, das dadurch im Sinne von Art. 28 ZGB verletzt worden sei, dass die Beklagten im Opernhaus von Aufführungen, bei denen sie als Musiker mitwirkten, Tonaufnahmen gemacht und Kassetten davon auf den Markt gebracht hätten. Die Vorinstanz verkenne insbesondere, dass eine schlechte Aufnahme für den Ruf eines ausübenden Künstlers selbst dann nachteilig sein könne, wenn sein individueller Beitrag nicht herauszuhören sei; denn der schlechte Ruf werde ohne weiteres vom Orchester auf das einzelne Mitglied übertragen.
a) Dem ist mit dem Obergericht vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken im Urheber- oder Leistungsschutzrecht auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen (BGE 107 II 88 E. 3b). Gewiss kann unter Umständen auch der ausübende Künstler, ohne selber Träger eines Urheberrechts zu sein, durch Art. 28 ZGB gegen die Verwendung seiner Interpretation geschützt sein. Dieser Schutz ist ihm z.B. zugebilligt worden, damit er verlangen kann, dass eine missglückte Aufnahme durch eine neue ersetzt oder zumindest nicht in Verkehr gebracht wird (BGE 85 II 436 /37 mit Zitaten). Wann ein Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung zulässig und sachlich gerechtfertigt ist, entscheidet sich indes nicht ein für allemal, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und darf zudem nicht unbekümmert um die Ziele des Urheberrechts und die Grundgedanken des Art. 28 ZGB beantwortet werden.
Das Urheberrechtsgesetz will dem Urheber vor allem die Verwendung seines Werkes als Vermögenswert sichern, ihn vor unrechtmässiger Nutzung seiner Rechte durch Dritte schützen (BGE 64 II 167). Er ist, neben seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, auch in seinen Beziehungen zum Werk, d.h. in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht (droit moral) geschützt, das als Teil oder besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aufgefasst wird und selbst bei Abtretung der Nutzungsrechte mit seiner Person verknüpft bleibt (BGE 96 II 420 E. 6, 84 II 573). Ansprüche aus Persönlichkeitsrecht setzen gemäss Art. 28 ZGB einen widerrechtlichen Eingriff in persönliche Verhältnisse voraus, womit namentlich die Privat- und Geheimsphäre sowie das berufliche und private Ansehen gemeint sind (BGE 108 II 243 E. 6, BGE 107 II 4 E. 2, BGE 97 II 100 f. und dort angeführte Lehre). Das heisst nicht, dass irgendeine Beziehung zwischen Urheber und Werk oder zwischen Interpret und Leistung genüge, um einen angeblichen Eingriff als Verletzung eines Persönlichkeitsrechts auszugeben; denn die allgemeine Norm gibt weder dem einen noch dem anderen einen Anspruch auf ein ausschliessliches Verfügungsrecht, wenn ihr Ansehen nicht betroffen ist, liefe eine solche Betrachtungsweise doch darauf hinaus, nach Art. 28 ZGB auch das zu monopolisieren, was nach dem Spezialgesetz als gemeinfrei zu bezeichnen ist.
Deshalb wird im neueren Schrifttum denn auch gerade auf dem Gebiet des Leistungsschutzrechtes davor gewarnt, in Art. 28 ZGB eine Rechtsgrundlage für geldwerte Leistungen erblicken zu wollen. Nach PEDRAZZINI (ZSR 96/1977 II S. 33 Anm. 50 und S. 40 Anm. 69) würde damit das Persönlichkeitsrecht seinem Zweck entfremdet, umfunktioniert und zu einer Quelle vermögensrechtlicher Ansprüche degradiert; er ist der Meinung, dass das Persönlichkeitsrecht zwecks Schutz des Interpreten auf Fälle zu beschränken sei, in denen die persönliche Verbindung Interpret/Leistung wirklich gestört wird. Ähnlich erklärt R. FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, S. 198), dass für die Anwendung des Art. 28 ZGB auf den ausübenden Künstler eine grössere und intensivere persönlichkeitsgefärbte Bindung zwischen Interpret und Leistung verlangt werden müsse, als dies bei der normalen Interpretation der Fall sei; wo Art. 28 ZGB offensichtlich wirtschaftlichen Interessen dienstbar gemacht werden solle und nicht eine eigentliche Persönlichkeitsverletzung vorliege, sei er nicht anwendbar.
b) Die als Kläger auftretenden Musiker haben an öffentlichen Opernaufführungen mitgewirkt. Sie können sich deshalb nicht auf ihre Privat- oder Geheimsphäre berufen, um die streitigen Handlungen nach Art. 28 ZGB beurteilen zu lassen. Das erhellt aus der Parallele zum Recht am eigenen Bild, selbst wenn dieses Recht sich nicht ohne weiteres mit dem Recht an der eigenen Stimme oder gar am Klang eines Musikinstrumentes vergleichen lässt. Ein Orchester darf im allgemeinen bei einem öffentlichen Auftritt fotografiert werden, ohne dass einzelne Mitglieder ihr Recht am eigenen Bild geltend machen können. Ebensowenig lässt sich im Ernst sagen, ein einzelner Musiker eines Orchesters werde in seinem Persönlichkeitsrecht schon durch die Gefahr beeinträchtigt, dass eine Tonaufnahme missbraucht werden könnte oder wegen technischer Mängel geeignet sei, seine Fähigkeiten oder Begabung in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen. Es geht in solchen Fällen ja nicht darum, die Interpretenleistung in den Augen anderer herabzusetzen, sondern sie festzuhalten, um sie wieder geniessen zu können. Bei Streitigkeiten um Eingriffe in persönliche Verhältnisse wird denn auch stets näher untersucht und abgewogen, ob es wirklich zu einer Gefährdung gekommen ist, die sich persönlichkeitsverletzend auswirken, das berufliche oder gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern konnte (vgl. statt vieler: BGE 108 II 245 ff. und BGE 107 II 4 ff.). Auch dies hängt wiederum von den Umständen ab, unter denen angeblich eine Interpretation kritisiert oder eine qualitativ zu bemängelnde Tonaufnahme verbreitet wird.
Die Vorbringen der Kläger gehen teils über die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts hinaus und erschöpfen sich in blossen Behauptungen oder Vermutungen. Nach dem angefochtenen Urteil ist erwiesen, dass die Beklagten eine Reihe musikalischer Aufführungen des Opernhauses auf Tonband mitgeschnitten, dafür einmal inseriert und daraufhin eine Anzahl Aufnahmen in Kassetten zum Selbstkostenpreis an Dritte abgegeben haben. Die Beklagten haben dies nie bestritten, sondern darüber bereits im Strafverfahren, auf dessen Ergebnis sie sich in der Klageantwort beriefen, selber nähere Angaben gemacht. Sie liessen auch den Vorhalt gelten, ohne Zustimmung der Kläger gehandelt zu haben. Wie das Obergericht beifügt, haben sie die verschiedenen Aufführungen jedoch ausschliesslich zu Studien- und Tauschzwecken aufgenommen und nie an irgendeine kommerzielle Verwertung gedacht. Diese Feststellung des Obergerichts über die eigentlichen Absichten der Beklagten bindet das Bundesgericht (BGE 107 II 229 E. 4 mit Hinweisen), weshalb sich insbesondere nicht sagen lässt, die Beklagten hätten mit mangelhaften Aufnahmen und deren Verbreitung bewusst einen schlechten Eindruck erwecken und dadurch das hohe Ansehen des Orchesters oder seiner Mitglieder erschüttern wollen. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Kläger im Gegenteil so etwas selber nie behauptet; sie haben auch nicht darzutun versucht, inwiefern ein Orchestermitglied durch die Qualität einer Tonaufnahme in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt werde. Es geht ihnen genau besehen auch in diesem Zusammenhang vor allem darum, an den öffentlichen Vorstellungen ihre eigenen Verdienstmöglichkeiten zu wahren, wofür sie sich aber nicht auf Art. 28 ZGB berufen können.
4. Die Kläger werfen dem Obergericht ferner vor, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint zu haben, weil davon auszugehen sei, dass beide Parteien durch das Angebot von Opernaufnahmen wirtschaftliche Umsätze anstrebten. Das ergebe sich namentlich daraus, dass die Beklagten für Aufnahmen mit Erfolg inserierten und die Musiker auf der Klägerseite ihre Rechte durch die Interpreten-Gesellschaft zu verwerten pflegten. Wenn Tonpiraten wie die Beklagten Opernaufnahmen auf den Markt brächten, seien Schallplattenhersteller an Aufträgen der Interpreten gewöhnlich nicht mehr interessiert. Die Klage sei daher auch gestützt auf das UWG gutzuheissen.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass Lücken in einem Spezialgesetz des Immaterialgüterrechts auch nicht über die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 UWG geschlossen werden dürfen, weil die Ergebnisse von Mühe und Arbeit, die nach einem solchen Sondergesetz nicht mehr geschützt sind oder überhaupt nicht geschützt werden können, grundsätzlich von jedermann mitbenützt werden dürfen, sogar von Konkurrenten; sonst liefe die Anwendung der Klausel ebenfalls auf eine Monopolisierung gemeinfreier Güter hinaus (BGE 107 II 89 und BGE 105 II 301 E. 4b mit Zitaten). Das muss auch für Leistungen von Interpreten gelten, die sich mangels eines individuellen geistig-schöpferischen Charakters ihrer Darbietung nicht auf Urheberrechtsschutz berufen können. Einen Vorbehalt macht die Rechtsprechung bloss für Fälle, in denen besondere Umstände ein bestimmtes Verhalten oder Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (BGE 108 II 332 /33 mit Hinweisen).
Dass hier Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung vorliegen, machen die Kläger nicht geltend und ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über den Zweck der streitigen Tonaufnahmen feststeht, auch nicht anzunehmen. Von einem Verstoss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäss Art. 1 Abs. 1 UWG kann insbesondere nicht gesprochen werden, wenn mitberücksichtigt wird, dass der Beklagte X. von Mitte August 1975 bis Ende 1980 zu den Chorsängern des Opernhauses gehörte, andere Musiker des Hauses, was die Kläger in der Replik nicht bestritten, ebenfalls Tonaufnahmen für private Zwecke zu veranlassen pflegten und die Behauptung der Beklagten, nie an Gewinne gedacht zu haben, nicht widerlegt werden konnte; nach dem angefochtenen Urteil vermochten die Kläger überhaupt keinen Verkauf durch die Beklagten oder einen Kauf durch Dritte zu nennen. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist daher abzulehnen, mag das Bedürfnis von Interpreten, sich angesichts der modernen Technik gegen eigenmächtige Tonaufnahmen und deren gewerbsmässige Verwendung zu wehren, noch so verständlich und berechtigt sein.
b) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Obergericht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint habe. Zu bemerken ist immerhin, dass die Kläger sich nur auf die potentielle Möglichkeit stützen können, zusammen mit allen Mitwirkenden an einer Oper Aufnahmen machen zu lassen und sich am Gewinn zu beteiligen, den die Verkäufer von Tonträgern erzielen. Ob eine solche Möglichkeit für die Anwendung des Wettbewerbsrechts genügt, ist fraglich und wird im Schrifttum bezweifelt (PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II S. 37 Anm. 62; S. GASTIGER, GRUR 67/1965 S. 181 ff.).
Zu bedenken ist ferner, dass der wirtschaftliche Wettbewerb eine auf wirtschaftlichen Erfolg gerichtete Tätigkeit voraussetzt, wenn die dabei angestrebten geldwerten Vorteile auch nicht der einzige oder Hauptzweck zu sein brauchen (BGE 80 II 170 E. 3; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1037 ff.). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist nach dem, was die Beklagten zugestanden haben und die Vorinstanz für erwiesen hält, ebenfalls zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da so oder anders weder von einem offensichtlichen Versehen noch von übertriebenen Anforderungen an die Behauptungspflicht und an die Beweislast die Rede sein kann. Es handelt sich vielmehr um blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts, womit die Kläger im Berufungsverfahren nicht zu hören sind (BGE 107 II 274 E. 2b mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 1984 bestätigt. | de | Action d'artistes exécutants pour violation de droits d'auteur et de la personnalité et concurrence déloyale. 1. Art. 45 lettre a OJ, art. 5 al. 2, 2e phrase, LCD. Recevabilité du recours en réforme sans égard à la valeur litigieuse (consid. 1).
2. Art. 1 al. 2 et art. 4 al. 1 ch. 2 LDA. Des membres d'un orchestre ne peuvent invoquer pour leur propre prestation la protection accordée aux auteurs; réserve pour des cas particuliers (consid. 2).
3. Art. 28 CC. Selon les circonstances, l'artiste exécutant peut aussi être protégé par cette disposition; celle-ci ne peut cependant fonder des prétentions pécuniaires pour l'utilisation de l'oeuvre (consid. 3).
4. Art. 1 al. 1 LCD. Des enregistrements d'exécutions publiques d'opéras ne constituent pas un acte de concurrence déloyale, lorsqu'ils sont faits exclusivement pour l'usage privé et sans dessein de lucre. Peut-il être question d'un rapport de concurrence dans les circonstances du cas particulier? Question laissée indécise (consid. 4). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,439 | 110 II 411 | 110 II 411
Sachverhalt ab Seite 412
A.- Das Opernhaus Zürich liess am Abend des 2. November 1980 in einer Galavorstellung die Oper "Tosca" von Giacomo Puccini aufführen. X. gehörte damals noch zu den Chorsängern des Opernhauses. Er sass an jenem Abend fast während der ganzen Vorstellung in der zweiten Reihe einer sogenannten Verwandtenloge, von wo aus er mit einem Kassettenrecorder Tonaufnahmen machte. Er wurde dabei gesehen, angeblich in Begleitung von Frau Z. Im Januar 1981 wurde er von der Schweizerischen Interpreten-Gesellschaft wegen Verletzung von Urheberrechten verzeigt.
In der Strafuntersuchung, die auf Frau Z. ausgedehnt wurde, gab X. zu, zwischen Mitte 1979 und Dezember 1980 im Opernhaus Zürich von rund 15 musikalischen Bühnenwerken Tonaufnahmen gemacht und ungefähr ebenso viele Kassetten zum Selbstkostenpreis veräussert zu haben. Frau Z. erklärte als Angeschuldigte, dass sie mit einem Inserat in der Zeitschrift "Opernwelt" vom Oktober 1980 nach Personen gesucht habe, die Opernaufnahmen tauschen wollten; es hätten sich aber nur einige Kaufinteressenten gemeldet, denen sie Aufnahmen der Oper "Tristan und Isolde" zum Selbstkostenpreis abgegeben habe. Beide Angeschuldigten bestritten, kommerzielle Absichten verfolgt zu haben. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und auf Rekurs hin am 8. Oktober 1982 auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellten das Strafverfahren ein, weil Leistungen der ausübenden Künstler (Interpreten) urheberrechtlich nicht geschützt seien.
Die Interpreten-Gesellschaft wandte sich daraufhin an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, der den Beschuldigten am 20. Oktober 1982 jede Weitergabe von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus Zürich vorsorglich bei Strafe verbot und zu den Strafakten genommene Tonträger einstweilen beschlagnahmen liess.
B.- Im Oktober 1983 klagte die Gesellschaft zusammen mit sieben Musikern, die bei der Galavorstellung vom 2. November 1980 mitgewirkt hatten, beim Obergericht des Kantons Zürich gegen X. und Frau Z. Die Kläger beantragten: den Beklagten jede Veräusserung und gewerbliche Verwertung von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus unter Androhung von Strafe zu untersagen; sie zu verpflichten, den Umfang ihrer Verkäufe bekanntzugeben und alle Einnahmen herauszugeben; die beschlagnahmten Tonbänder und Kassetten zu vernichten.
Die Beklagten widersetzten sich diesen Rechtsbegehren.
Durch Urteil vom 26. Januar 1984 wies das Obergericht die Klage ab und hob die vorsorglich angeordneten Massnahmen des Einzelrichters auf.
C.- Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kläger berufen sich vor Bundesgericht noch auf Urheberrecht, unlauteren Wettbewerb und auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht.
In Streitigkeiten über Urheberrechte an Werken der Literatur und Kunst ist gemäss Art. 45 lit. a OG die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Steht ein Anspruch aus Urheberrecht im Zusammenhang mit einem solchen aus unlauterem Wettbewerb, gilt das auch für diesen (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG). Ein Streit über die Verletzung von Persönlichkeitsrechten sodann ist nicht vermögensrechtlicher Natur; er ist folglich schon nach Art. 44 OG berufungsfähig (BGE 102 II 165 E. 1). Auf die Berufung ist daher einzutreten, gleichviel ob der Streitwert Fr. 15'000.-- übersteigt, wie die Kläger behaupten, oder diese Grenze bei weitem nicht erreicht, wie die Beklagten geltend machen.
2. Die Kläger halten daran fest, dass auch Interpreten Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes schaffen, sich daher auf den Schutz dieses Gesetzes berufen können, wenn ihre Leistung als künstlerisch anzusehen sei. Ein musikalisches Bühnenwerk insbesondere werde erst durch die Tätigkeit aller Interpreten, also auch der Musiker eines Orchesters vollendet; ihnen den Schutz für ihre Leistung verweigern, stehe im klaren Widerspruch zum Wortlaut und Sinn von Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 URG, wo dieser Schutz zwingend vorgeschrieben sei, sofern auch die übrigen Voraussetzungen des Urheberrechts erfüllt seien. Das Obergericht ist dagegen mit den Beklagten der Meinung, dass durch die Leistungen eines Orchesters oder Chores kein neues Werk entstehe, weshalb deren Mitglieder nicht als Urheber im Sinne des Gesetzes zu betrachten seien; das gelte namentlich dann, wenn es wie hier nicht um eine interpretierende Fertigstellung eines Werkes, sondern um die Aufführung einer berühmten Oper gehe.
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, dass Art. 4 Abs. 2 URG auch ausübenden Künstlern, die an der Wiedergabe eines Originalwerkes mitwirkten, ein Urheberrecht gewähre (BGE 62 II 247 E. 4). Im Jahre 1959 gab es diese Auffassung, gegen die ernsthafte Einwände erhoben worden waren, auf und erklärte, die Annahme eines Urheberrechts zugunsten ausübender Künstler widerspreche den Grundgedanken des Gesetzes; dies ergebe sich vor allem aus dem Zweck und der Einordnung der angeführten Bestimmung sowie aus dem Begriff des urheberrechtlich schutzfähigen Werkes. Der Beitrag des ausübenden Künstlers sei zwar notwendig, um einem bereits bestehenden Werk seine Form, seinen vollkommenen Ausdruck zu geben; er habe aber nicht schöpferischen Charakter und sei selbst dann, wenn er grosse künstlerische Eigenschaften oder Begabung offenbare, weder ein Kunstwerk noch ein Werk zweiter Hand im Sinne von Art. 4 Abs. 1 URG (BGE 85 II 433 E. 2). Diese Rechtsprechung wurde zwei Jahre später bestätigt (BGE 87 II 322 E. 1).
In den angeführten Entscheiden ging es freilich vor allem um die den Schallplattenfabrikanten durch Art. 4 Abs. 2 URG verliehenen Rechte, welche diese aus Urheberrechten der bei der Plattenaufnahme mitwirkenden Künstler abzuleiten glaubten. Deshalb befasste sich das Bundesgericht vorweg jeweils mit der Frage, ob der ausübende Künstler für seine eigene Leistung Urheberrechtsschutz beanspruchen könne. Es verneinte dies bereits im zweiten Entscheid mit einlässlicher Begründung (S. 434 ff.) und führte im dritten ergänzend aus, dass und warum Plattenhersteller nicht Inhaber von Urheberrechten, namentlich des Rechts zur öffentlichen Aufführung sein, sondern sich bloss auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen könnten (S. 323 ff.). Die Kläger halten die Erwägungen dieser Entscheide vorliegend, wo es ausschliesslich um die Werkqualität der Interpretation gehe, nicht für massgebend. Sie machen geltend, das Kriterium der Individualität im Sinne der statistischen Einmaligkeit sei bei Musikern, die eine Oper aufführten, in jedem Fall erfüllt, da jeder Musiker ein bestimmtes Stück anders spiele; im Ergebnis sei daher BGE 62 II 247 E. 4 zu folgen, und zwar auch insoweit, als Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG anwendbar sei.
Was die Kläger zur Begründung ihrer Auffassung vorbringen, scheitert indes schon am Begriff des urheberrechtlich geschützten Werkes. Das trifft selbst dann zu, wenn die von ihnen kritisierten Entscheide des Bundesgerichts aus den Jahren 1959 und 1961 auch anders, ohne vorher einem allfälligen Urheberrecht des mitwirkenden Künstlers nachzuforschen, hätten begründet werden können. Ein urheberrechtlich schützbares Werk im Sinne von Art. 1 Abs. 2 URG setzt eine originelle Schöpfung, d.h. eine Leistung geistigen Schaffens mit einem Mindestmass eigenpersönlicher Prägung voraus (BGE 105 II 299 und BGE 85 II 123 E. 3 mit Hinweisen). Die Kläger anerkennen, dass dies auch für die individuelle Leistung eines Interpreten gilt. Entgegen ihren Einwänden lässt sich der Schutz einer solchen Leistung jedoch weder dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen, noch unbekümmert um den Spielraum bejahen, den der einzelne Interpret innerhalb einer aufeinander abgestimmten Gruppe von Musikern oder Sängern hat. Davon kann im Ernst jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn es wie hier um eine klassische Oper geht, deren Aufführung bis in alle Einzelheiten schon vom Komponisten, vom Regisseur und vom Dirigenten bestimmt wird. Ein Vorbehalt rechtfertigt sich diesfalls höchstens zugunsten des Dirigenten und von Solisten, nicht aber für andere Mitwirkende eines Orchesters oder Chores. Wie es sich bei sogenannten "Konzept-Werken" moderner Musikkompositionen, die dem Interpreten einen ungleich grösseren Spielraum lassen, oder bei Improvisationen und Variationen verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Diese Auffassung wird auch in der herrschenden Lehre vertreten. M. PEDRAZZINI (Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, in ZSR 96/1977 II S. 1 ff.) geht davon aus, dass die Interpretation normalerweise nicht als Werk betrachtet werden kann (S. 25 ff.). KUMMER (Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 159) findet, dass der Interpretation mit den für das Urheberrecht geltenden Kriterien nicht beizukommen ist, weil Interpret und Urheber wesensmässig zu Verschiedenes leisten; solle der Interpret über das Persönlichkeitsrecht und das UWG hinaus geschützt werden, so müsse das in einem besonderen Gesetz geschehen. Er räumt jedoch ein, dass die Interpretation in Sonderfällen eigenen Werkcharakter haben kann (S. 160 und 162 ff.). TROLLER (Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 391/92) nimmt heute (abweichend noch 2. Aufl. S. 501 f.) ebenfalls an, dass Dirigenten und Solisten Musikwerke individuell zu gestalten vermögen, Orchester und Chöre an dieser Gestaltung aber nicht teilnehmen können, weil sie ihre Auffassung des Werkes jener des Dirigenten unterordnen müssten. Er bemängelt, dass Gesetzgeber und Vertreter der Lehre den Schutz des schöpferischen Interpreten unbekümmert um eine solche Gestaltungsmöglichkeit vom URG ausnehmen und weder die revidierte Berner Übereinkunft (RBUe) noch das Welturheberrechtsabkommen ihn erwähnen, sondern den Mitgliedstaaten überlassen.
Bemühungen dieser Staaten um eine sachlich befriedigende Lösung zeigen ähnliche Tendenzen. In mehreren europäischen Ländern werden die Befugnisse der ausübenden Künstler in der Annahme, dass ihnen die Interpretation kein Urheberrecht an dem interpretierten Werk verleiht, durch Sondervorschriften geschützt (FRANK GOTZEN, Das Recht des Interpreten in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 49 ff.). In andern wird dieser Schutz dagegen nirgends geregelt, sondern im Einzelfall dem Richter überlassen. Dazu gehört auch die Schweiz, wo weder das geltende Recht noch der Entwurf zu einem neuen URG Bestimmungen zum Schutze der ausübenden Künstler enthalten; nach der Botschaft zur Novelle sollen solche Bestimmungen vielmehr vom Urheberrecht ausgenommen bleiben und allenfalls in einem anderen Rechtsgebiet oder in einem separaten Gesetz untergebracht werden (BBl 1984 III S. 198 ff.).
c) Die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang qualifizierte Interpreten sich auf Urheberrecht berufen können, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Gewiss spricht vieles dafür, dass namentlich Dirigenten und Solisten Musikwerke in der Aufführung individuell gestalten und dadurch ein Werk zweiter Hand schaffen können, wenn sie genügend Spielraum haben. Das lässt sich aber selbst für eine qualitativ noch so hochstehende Wiedergabe eines klassischen Musikstückes durch eine Elite von Teilnehmern nicht allgemein sagen. Ohne ihre Leistungen irgendwie schmälern zu wollen, können die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder daher keinen Urheberrechtsschutz für ihre eigene Leistung beanspruchen.
Die ebenfalls klagende Interpreten-Gesellschaft hat nach den Statuten die Rechte ihrer Mitglieder wahrzunehmen und zu verwalten, wenn deren Darbietungen mit der Herstellung, Verbreitung und der Verwendung von Ton- und Bildträgern oder mit der radiophonischen oder einer ähnlichen Verwendung zusammenhängen. Ob sie auch qualifizierte Interpreten umfasst und ihr, ähnlich wie dies in BGE 103 II 294 ff. für das Kartellrecht geschehen ist, in freier Rechtsfindung ein selbständiges Klagerecht einzuräumen wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn nach dem angefochtenen Urteil ist anzunehmen, dass sie so oder anders bloss Trägerin von Interpretenansprüchen ist und nicht mehr Rechte geltend macht als die übrigen Kläger. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Gesamtleistung eines Orchesters oder Chores verhält (vgl. BGE 107 II 87 E. 3a mit Zitaten; PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II. S. 32).
3. Die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder berufen sich ferner auf ihr Persönlichkeitsrecht, das dadurch im Sinne von Art. 28 ZGB verletzt worden sei, dass die Beklagten im Opernhaus von Aufführungen, bei denen sie als Musiker mitwirkten, Tonaufnahmen gemacht und Kassetten davon auf den Markt gebracht hätten. Die Vorinstanz verkenne insbesondere, dass eine schlechte Aufnahme für den Ruf eines ausübenden Künstlers selbst dann nachteilig sein könne, wenn sein individueller Beitrag nicht herauszuhören sei; denn der schlechte Ruf werde ohne weiteres vom Orchester auf das einzelne Mitglied übertragen.
a) Dem ist mit dem Obergericht vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken im Urheber- oder Leistungsschutzrecht auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen (BGE 107 II 88 E. 3b). Gewiss kann unter Umständen auch der ausübende Künstler, ohne selber Träger eines Urheberrechts zu sein, durch Art. 28 ZGB gegen die Verwendung seiner Interpretation geschützt sein. Dieser Schutz ist ihm z.B. zugebilligt worden, damit er verlangen kann, dass eine missglückte Aufnahme durch eine neue ersetzt oder zumindest nicht in Verkehr gebracht wird (BGE 85 II 436 /37 mit Zitaten). Wann ein Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung zulässig und sachlich gerechtfertigt ist, entscheidet sich indes nicht ein für allemal, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und darf zudem nicht unbekümmert um die Ziele des Urheberrechts und die Grundgedanken des Art. 28 ZGB beantwortet werden.
Das Urheberrechtsgesetz will dem Urheber vor allem die Verwendung seines Werkes als Vermögenswert sichern, ihn vor unrechtmässiger Nutzung seiner Rechte durch Dritte schützen (BGE 64 II 167). Er ist, neben seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, auch in seinen Beziehungen zum Werk, d.h. in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht (droit moral) geschützt, das als Teil oder besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aufgefasst wird und selbst bei Abtretung der Nutzungsrechte mit seiner Person verknüpft bleibt (BGE 96 II 420 E. 6, 84 II 573). Ansprüche aus Persönlichkeitsrecht setzen gemäss Art. 28 ZGB einen widerrechtlichen Eingriff in persönliche Verhältnisse voraus, womit namentlich die Privat- und Geheimsphäre sowie das berufliche und private Ansehen gemeint sind (BGE 108 II 243 E. 6, BGE 107 II 4 E. 2, BGE 97 II 100 f. und dort angeführte Lehre). Das heisst nicht, dass irgendeine Beziehung zwischen Urheber und Werk oder zwischen Interpret und Leistung genüge, um einen angeblichen Eingriff als Verletzung eines Persönlichkeitsrechts auszugeben; denn die allgemeine Norm gibt weder dem einen noch dem anderen einen Anspruch auf ein ausschliessliches Verfügungsrecht, wenn ihr Ansehen nicht betroffen ist, liefe eine solche Betrachtungsweise doch darauf hinaus, nach Art. 28 ZGB auch das zu monopolisieren, was nach dem Spezialgesetz als gemeinfrei zu bezeichnen ist.
Deshalb wird im neueren Schrifttum denn auch gerade auf dem Gebiet des Leistungsschutzrechtes davor gewarnt, in Art. 28 ZGB eine Rechtsgrundlage für geldwerte Leistungen erblicken zu wollen. Nach PEDRAZZINI (ZSR 96/1977 II S. 33 Anm. 50 und S. 40 Anm. 69) würde damit das Persönlichkeitsrecht seinem Zweck entfremdet, umfunktioniert und zu einer Quelle vermögensrechtlicher Ansprüche degradiert; er ist der Meinung, dass das Persönlichkeitsrecht zwecks Schutz des Interpreten auf Fälle zu beschränken sei, in denen die persönliche Verbindung Interpret/Leistung wirklich gestört wird. Ähnlich erklärt R. FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, S. 198), dass für die Anwendung des Art. 28 ZGB auf den ausübenden Künstler eine grössere und intensivere persönlichkeitsgefärbte Bindung zwischen Interpret und Leistung verlangt werden müsse, als dies bei der normalen Interpretation der Fall sei; wo Art. 28 ZGB offensichtlich wirtschaftlichen Interessen dienstbar gemacht werden solle und nicht eine eigentliche Persönlichkeitsverletzung vorliege, sei er nicht anwendbar.
b) Die als Kläger auftretenden Musiker haben an öffentlichen Opernaufführungen mitgewirkt. Sie können sich deshalb nicht auf ihre Privat- oder Geheimsphäre berufen, um die streitigen Handlungen nach Art. 28 ZGB beurteilen zu lassen. Das erhellt aus der Parallele zum Recht am eigenen Bild, selbst wenn dieses Recht sich nicht ohne weiteres mit dem Recht an der eigenen Stimme oder gar am Klang eines Musikinstrumentes vergleichen lässt. Ein Orchester darf im allgemeinen bei einem öffentlichen Auftritt fotografiert werden, ohne dass einzelne Mitglieder ihr Recht am eigenen Bild geltend machen können. Ebensowenig lässt sich im Ernst sagen, ein einzelner Musiker eines Orchesters werde in seinem Persönlichkeitsrecht schon durch die Gefahr beeinträchtigt, dass eine Tonaufnahme missbraucht werden könnte oder wegen technischer Mängel geeignet sei, seine Fähigkeiten oder Begabung in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen. Es geht in solchen Fällen ja nicht darum, die Interpretenleistung in den Augen anderer herabzusetzen, sondern sie festzuhalten, um sie wieder geniessen zu können. Bei Streitigkeiten um Eingriffe in persönliche Verhältnisse wird denn auch stets näher untersucht und abgewogen, ob es wirklich zu einer Gefährdung gekommen ist, die sich persönlichkeitsverletzend auswirken, das berufliche oder gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern konnte (vgl. statt vieler: BGE 108 II 245 ff. und BGE 107 II 4 ff.). Auch dies hängt wiederum von den Umständen ab, unter denen angeblich eine Interpretation kritisiert oder eine qualitativ zu bemängelnde Tonaufnahme verbreitet wird.
Die Vorbringen der Kläger gehen teils über die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts hinaus und erschöpfen sich in blossen Behauptungen oder Vermutungen. Nach dem angefochtenen Urteil ist erwiesen, dass die Beklagten eine Reihe musikalischer Aufführungen des Opernhauses auf Tonband mitgeschnitten, dafür einmal inseriert und daraufhin eine Anzahl Aufnahmen in Kassetten zum Selbstkostenpreis an Dritte abgegeben haben. Die Beklagten haben dies nie bestritten, sondern darüber bereits im Strafverfahren, auf dessen Ergebnis sie sich in der Klageantwort beriefen, selber nähere Angaben gemacht. Sie liessen auch den Vorhalt gelten, ohne Zustimmung der Kläger gehandelt zu haben. Wie das Obergericht beifügt, haben sie die verschiedenen Aufführungen jedoch ausschliesslich zu Studien- und Tauschzwecken aufgenommen und nie an irgendeine kommerzielle Verwertung gedacht. Diese Feststellung des Obergerichts über die eigentlichen Absichten der Beklagten bindet das Bundesgericht (BGE 107 II 229 E. 4 mit Hinweisen), weshalb sich insbesondere nicht sagen lässt, die Beklagten hätten mit mangelhaften Aufnahmen und deren Verbreitung bewusst einen schlechten Eindruck erwecken und dadurch das hohe Ansehen des Orchesters oder seiner Mitglieder erschüttern wollen. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Kläger im Gegenteil so etwas selber nie behauptet; sie haben auch nicht darzutun versucht, inwiefern ein Orchestermitglied durch die Qualität einer Tonaufnahme in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt werde. Es geht ihnen genau besehen auch in diesem Zusammenhang vor allem darum, an den öffentlichen Vorstellungen ihre eigenen Verdienstmöglichkeiten zu wahren, wofür sie sich aber nicht auf Art. 28 ZGB berufen können.
4. Die Kläger werfen dem Obergericht ferner vor, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint zu haben, weil davon auszugehen sei, dass beide Parteien durch das Angebot von Opernaufnahmen wirtschaftliche Umsätze anstrebten. Das ergebe sich namentlich daraus, dass die Beklagten für Aufnahmen mit Erfolg inserierten und die Musiker auf der Klägerseite ihre Rechte durch die Interpreten-Gesellschaft zu verwerten pflegten. Wenn Tonpiraten wie die Beklagten Opernaufnahmen auf den Markt brächten, seien Schallplattenhersteller an Aufträgen der Interpreten gewöhnlich nicht mehr interessiert. Die Klage sei daher auch gestützt auf das UWG gutzuheissen.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass Lücken in einem Spezialgesetz des Immaterialgüterrechts auch nicht über die Generalklausel des Art. 1 Abs. 1 UWG geschlossen werden dürfen, weil die Ergebnisse von Mühe und Arbeit, die nach einem solchen Sondergesetz nicht mehr geschützt sind oder überhaupt nicht geschützt werden können, grundsätzlich von jedermann mitbenützt werden dürfen, sogar von Konkurrenten; sonst liefe die Anwendung der Klausel ebenfalls auf eine Monopolisierung gemeinfreier Güter hinaus (BGE 107 II 89 und BGE 105 II 301 E. 4b mit Zitaten). Das muss auch für Leistungen von Interpreten gelten, die sich mangels eines individuellen geistig-schöpferischen Charakters ihrer Darbietung nicht auf Urheberrechtsschutz berufen können. Einen Vorbehalt macht die Rechtsprechung bloss für Fälle, in denen besondere Umstände ein bestimmtes Verhalten oder Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (BGE 108 II 332 /33 mit Hinweisen).
Dass hier Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung vorliegen, machen die Kläger nicht geltend und ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über den Zweck der streitigen Tonaufnahmen feststeht, auch nicht anzunehmen. Von einem Verstoss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäss Art. 1 Abs. 1 UWG kann insbesondere nicht gesprochen werden, wenn mitberücksichtigt wird, dass der Beklagte X. von Mitte August 1975 bis Ende 1980 zu den Chorsängern des Opernhauses gehörte, andere Musiker des Hauses, was die Kläger in der Replik nicht bestritten, ebenfalls Tonaufnahmen für private Zwecke zu veranlassen pflegten und die Behauptung der Beklagten, nie an Gewinne gedacht zu haben, nicht widerlegt werden konnte; nach dem angefochtenen Urteil vermochten die Kläger überhaupt keinen Verkauf durch die Beklagten oder einen Kauf durch Dritte zu nennen. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist daher abzulehnen, mag das Bedürfnis von Interpreten, sich angesichts der modernen Technik gegen eigenmächtige Tonaufnahmen und deren gewerbsmässige Verwendung zu wehren, noch so verständlich und berechtigt sein.
b) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Obergericht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint habe. Zu bemerken ist immerhin, dass die Kläger sich nur auf die potentielle Möglichkeit stützen können, zusammen mit allen Mitwirkenden an einer Oper Aufnahmen machen zu lassen und sich am Gewinn zu beteiligen, den die Verkäufer von Tonträgern erzielen. Ob eine solche Möglichkeit für die Anwendung des Wettbewerbsrechts genügt, ist fraglich und wird im Schrifttum bezweifelt (PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II S. 37 Anm. 62; S. GASTIGER, GRUR 67/1965 S. 181 ff.).
Zu bedenken ist ferner, dass der wirtschaftliche Wettbewerb eine auf wirtschaftlichen Erfolg gerichtete Tätigkeit voraussetzt, wenn die dabei angestrebten geldwerten Vorteile auch nicht der einzige oder Hauptzweck zu sein brauchen (BGE 80 II 170 E. 3; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1037 ff.). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist nach dem, was die Beklagten zugestanden haben und die Vorinstanz für erwiesen hält, ebenfalls zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da so oder anders weder von einem offensichtlichen Versehen noch von übertriebenen Anforderungen an die Behauptungspflicht und an die Beweislast die Rede sein kann. Es handelt sich vielmehr um blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts, womit die Kläger im Berufungsverfahren nicht zu hören sind (BGE 107 II 274 E. 2b mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 1984 bestätigt. | de | Azione di artisti esecutori per violazione di diritti d'autore e della personalità e per concorrenza sleale. 1. Art. 45 lett. a OG, art. 5 cpv. 2 secondo periodo LCSl. Ammissibilità del ricorso per riforma indipendentemente dal valore litigioso (consid. 1).
2. Art. 1 cpv. 2 e art. 4 cpv. 4 n. 2 LDA. Dei membri di un'orchestra non possono invocare per la propria prestazione la protezione accordata agli autori; riserva per casi particolari (consid. 2).
3. Art. 28 CC. Secondo le circostanze, anche l'artista esecutore può essere tutelato da tale disposizione; questa non può tuttavia dar luogo a pretese pecuniarie per l'utilizzazione dell'opera (consid. 3).
4. Art. 1 cpv. 1 LCSl. Registrazioni di esecuzioni pubbliche di opere non costituiscono un atto di concorrenza sleale quando siano effettuate esclusivamente per l'uso privato e senza fine di lucro. Si è in presenza, nelle circostanze concrete, di un rapporto di concorrenza? Questione lasciata indecisa (consid. 4). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,440 | 110 II 423 | 110 II 423
Sachverhalt ab Seite 423
A.- Le 9 janvier 1976, vers 5 h 20, par suite de verglas, C. perdit la maîtrise du train routier qu'il conduisait, sur la route cantonale conduisant d'Yvonand à Yverdon, peu après la sortie d'Yvonand, dans le virage précédant l'intersection avec la voie de chemin de fer. La remorque se renversa et le camion fut immobilisé sur la voie ferrée. C. arrêta son moteur et actionna l'avertisseur d'alarme et les feux de panne, en se proposant de désaccoupler la remorque pour pouvoir ensuite dégager le camion. Trois à quatre minutes après l'arrêt du train routier, un convoi des CFF provenant d'Yvonand entra en collision, à 110 km/h, avec le camion.
Le chef de train, G., qui se trouvait à côté du mécanicien, fut grièvement blessé.
B.- Le 23 septembre 1981, G. a assigné la compagnie d'assurances Secura, qui couvre la responsabilité civile du détenteur du camion conduit par C., en paiement de fr. 400'000.--. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1981. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 7 septembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, admettant la responsabilité totale de la défenderesse, a condamné celle-ci à payer au demandeur fr. 118'777.90 en capital.
C.- Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme de la défenderesse et rejette le recours joint du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 58 al. 1 LCR, si, par suite de l'emploi d'un véhicule automobile, une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé, le détenteur est civilement responsable. La cour cantonale a nié que cette disposition fût applicable et elle a jugé la cause sur la base de l'art. 58 al. 2 LCR. Bien que les parties ne remettent pas en cause sur ce point le jugement cantonal, il y a lieu d'examiner d'office si les conditions de l'art. 58 al. 1 LCR sont remplies.
La question doit être résolue par l'affirmative. La cour cantonale considère à tort que le véhicule automobile doit être à l'emploi "au moment de l'accident". La loi exige seulement que l'emploi soit la cause du dommage ("par suite de l'emploi"). L'écoulement d'un certain temps entre l'emploi et l'accident, cause immédiate du dommage, ne supprime pas en soi le lien de causalité. Suivant les circonstances, il pourra seulement lui faire perdre son caractère adéquat (ATF 95 II 635, ATF 81 II 557 s.; cf. aussi ATF 107 II 271; BUSSY-RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, n. 7.4 ad art. 58; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd. II/2 p. 521, n. 339, 543; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 234; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, pp. 34, 38, 45 ss).
En l'espèce, lorsque le chauffeur a perdu la maîtrise de son train routier, celui-ci, mû par son moteur, circulait sur la voie publique. Le camion était donc à l'emploi et la perte de maîtrise apparaît comme la réalisation du risque spécifique résultant de l'utilisation des organes mécaniques du véhicule (cf. ATF 107 II 271 et les arrêts cités).
Comme la perte de maîtrise a eu pour effet d'obstruer la voie du chemin de fer, elle est sans conteste la cause de la collision entre le convoi CFF et le train routier, laquelle est elle-même la cause des lésions subies par le demandeur. Le lien de causalité entre l'emploi et le dommage est donc avéré.
Au demeurant, rien n'a "interrompu" ce lien de causalité. En effet, il ne s'est écoulé que trois à quatre minutes entre la perte de maîtrise et la collision; pendant ce court laps de temps, le chauffeur du camion n'a pas été en mesure de dégager son véhicule en difficulté; il n'a pas non plus été possible - ni à lui-même ni à un tiers - de prendre d'autres mesures propres à éviter la réalisation du risque ainsi créé, notamment en signalant au conducteur du train l'existence de l'obstacle.
La défenderesse soutient à tort que le lien de causalité aurait été interrompu du fait que le dispositif de sécurité des CFF destiné à arrêter les trains lorsque les barrières sont ouvertes n'aurait pas fonctionné. La cour cantonale constate à ce sujet que l'une des barrières du passage à niveau s'était arrêtée sur le toit du camion, mais n'avait pas fait fonctionner l'alarme du "signum" de la locomotive, car elle s'était inclinée en formant un angle inférieur à 83 degrés, insuffisant à déclencher l'alarme; elle relève en outre que cette installation était conforme aux ordonnances du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, ainsi qu'à l'ordre de service établi par les CFF, en leur état au jour de l'accident. Il n'est pas nécessaire de juger si l'insuffisance du dispositif de sécurité, quoique réglementaire, pourrait être qualifiée de négligence des CFF, car il ne s'agirait de toute manière pas d'une négligence grave propre à "interrompre" le lien de causalité adéquat, c'est-à-dire à supprimer le caractère adéquat du lien de causalité, en faisant apparaître la cause invoquée comme trop éloignée du dommage, par rapport à une autre cause largement prépondérante. En effet, la cause immédiate de la collision réside dans la présence illicite et hautement dangereuse du camion sur la voie ferrée. Cette présence est la cause largement prépondérante du dommage, et il appartenait au premier chef au chauffeur du camion d'éviter de créer un tel danger. Le dispositif de sécurité n'est qu'un moyen supplémentaire destiné à éviter la réalisation du risque créé par ailleurs; or il faut en général compter avec la possibilité que, pour une raison ou une autre, un tel dispositif puisse ne pas fonctionner; aussi celui qui crée le risque ne peut-il en principe se décharger en soutenant que le système de protection mis en place par autrui s'est révélé inefficace.
L'emploi du véhicule automobile demeure donc la cause adéquate du dommage subi par le demandeur (ATF 81 II 557 s.).
b) Les conditions d'une exclusion de responsabilité, prévues par l'art. 59 al. 1 LCR, ne sont pas non plus réalisées. En effet, le demandeur n'a commis aucune faute à l'origine de l'accident. Celui-ci n'est dû non plus ni à la force majeure ni à la faute grave d'un tiers.
C'est donc en vain que la défenderesse s'efforce de démontrer que le train routier aurait glissé sur le verglas sans faute du conducteur.
Comme assureur du détenteur, la défenderesse doit ainsi répondre du dommage du demandeur consécutif à l'accident. | fr | Art. 58 Abs. 1 SVG, Begriff des Betriebs. Der Ablauf einer gewissen Zeit zwischen dem Betrieb eines Motorfahrzeuges und dem Unfall genügt nicht, den Kausalzusammenhang zwischen Betrieb und Schaden zu unterbrechen. Hingegen kann er ihn, je nach Umständen, als nicht mehr adäquat erscheinen lassen. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,441 | 110 II 423 | 110 II 423
Sachverhalt ab Seite 423
A.- Le 9 janvier 1976, vers 5 h 20, par suite de verglas, C. perdit la maîtrise du train routier qu'il conduisait, sur la route cantonale conduisant d'Yvonand à Yverdon, peu après la sortie d'Yvonand, dans le virage précédant l'intersection avec la voie de chemin de fer. La remorque se renversa et le camion fut immobilisé sur la voie ferrée. C. arrêta son moteur et actionna l'avertisseur d'alarme et les feux de panne, en se proposant de désaccoupler la remorque pour pouvoir ensuite dégager le camion. Trois à quatre minutes après l'arrêt du train routier, un convoi des CFF provenant d'Yvonand entra en collision, à 110 km/h, avec le camion.
Le chef de train, G., qui se trouvait à côté du mécanicien, fut grièvement blessé.
B.- Le 23 septembre 1981, G. a assigné la compagnie d'assurances Secura, qui couvre la responsabilité civile du détenteur du camion conduit par C., en paiement de fr. 400'000.--. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1981. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 7 septembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, admettant la responsabilité totale de la défenderesse, a condamné celle-ci à payer au demandeur fr. 118'777.90 en capital.
C.- Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme de la défenderesse et rejette le recours joint du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 58 al. 1 LCR, si, par suite de l'emploi d'un véhicule automobile, une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé, le détenteur est civilement responsable. La cour cantonale a nié que cette disposition fût applicable et elle a jugé la cause sur la base de l'art. 58 al. 2 LCR. Bien que les parties ne remettent pas en cause sur ce point le jugement cantonal, il y a lieu d'examiner d'office si les conditions de l'art. 58 al. 1 LCR sont remplies.
La question doit être résolue par l'affirmative. La cour cantonale considère à tort que le véhicule automobile doit être à l'emploi "au moment de l'accident". La loi exige seulement que l'emploi soit la cause du dommage ("par suite de l'emploi"). L'écoulement d'un certain temps entre l'emploi et l'accident, cause immédiate du dommage, ne supprime pas en soi le lien de causalité. Suivant les circonstances, il pourra seulement lui faire perdre son caractère adéquat (ATF 95 II 635, ATF 81 II 557 s.; cf. aussi ATF 107 II 271; BUSSY-RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, n. 7.4 ad art. 58; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd. II/2 p. 521, n. 339, 543; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 234; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, pp. 34, 38, 45 ss).
En l'espèce, lorsque le chauffeur a perdu la maîtrise de son train routier, celui-ci, mû par son moteur, circulait sur la voie publique. Le camion était donc à l'emploi et la perte de maîtrise apparaît comme la réalisation du risque spécifique résultant de l'utilisation des organes mécaniques du véhicule (cf. ATF 107 II 271 et les arrêts cités).
Comme la perte de maîtrise a eu pour effet d'obstruer la voie du chemin de fer, elle est sans conteste la cause de la collision entre le convoi CFF et le train routier, laquelle est elle-même la cause des lésions subies par le demandeur. Le lien de causalité entre l'emploi et le dommage est donc avéré.
Au demeurant, rien n'a "interrompu" ce lien de causalité. En effet, il ne s'est écoulé que trois à quatre minutes entre la perte de maîtrise et la collision; pendant ce court laps de temps, le chauffeur du camion n'a pas été en mesure de dégager son véhicule en difficulté; il n'a pas non plus été possible - ni à lui-même ni à un tiers - de prendre d'autres mesures propres à éviter la réalisation du risque ainsi créé, notamment en signalant au conducteur du train l'existence de l'obstacle.
La défenderesse soutient à tort que le lien de causalité aurait été interrompu du fait que le dispositif de sécurité des CFF destiné à arrêter les trains lorsque les barrières sont ouvertes n'aurait pas fonctionné. La cour cantonale constate à ce sujet que l'une des barrières du passage à niveau s'était arrêtée sur le toit du camion, mais n'avait pas fait fonctionner l'alarme du "signum" de la locomotive, car elle s'était inclinée en formant un angle inférieur à 83 degrés, insuffisant à déclencher l'alarme; elle relève en outre que cette installation était conforme aux ordonnances du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, ainsi qu'à l'ordre de service établi par les CFF, en leur état au jour de l'accident. Il n'est pas nécessaire de juger si l'insuffisance du dispositif de sécurité, quoique réglementaire, pourrait être qualifiée de négligence des CFF, car il ne s'agirait de toute manière pas d'une négligence grave propre à "interrompre" le lien de causalité adéquat, c'est-à-dire à supprimer le caractère adéquat du lien de causalité, en faisant apparaître la cause invoquée comme trop éloignée du dommage, par rapport à une autre cause largement prépondérante. En effet, la cause immédiate de la collision réside dans la présence illicite et hautement dangereuse du camion sur la voie ferrée. Cette présence est la cause largement prépondérante du dommage, et il appartenait au premier chef au chauffeur du camion d'éviter de créer un tel danger. Le dispositif de sécurité n'est qu'un moyen supplémentaire destiné à éviter la réalisation du risque créé par ailleurs; or il faut en général compter avec la possibilité que, pour une raison ou une autre, un tel dispositif puisse ne pas fonctionner; aussi celui qui crée le risque ne peut-il en principe se décharger en soutenant que le système de protection mis en place par autrui s'est révélé inefficace.
L'emploi du véhicule automobile demeure donc la cause adéquate du dommage subi par le demandeur (ATF 81 II 557 s.).
b) Les conditions d'une exclusion de responsabilité, prévues par l'art. 59 al. 1 LCR, ne sont pas non plus réalisées. En effet, le demandeur n'a commis aucune faute à l'origine de l'accident. Celui-ci n'est dû non plus ni à la force majeure ni à la faute grave d'un tiers.
C'est donc en vain que la défenderesse s'efforce de démontrer que le train routier aurait glissé sur le verglas sans faute du conducteur.
Comme assureur du détenteur, la défenderesse doit ainsi répondre du dommage du demandeur consécutif à l'accident. | fr | Art. 58 al. 1 LCR, notion de l'emploi. L'écoulement d'un certain temps entre l'emploi d'un véhicule automobile et l'accident ne suffit pas à supprimer le lien de causalité entre l'emploi et le dommage. Il peut seulement, suivant les circonstances, lui faire perdre son caractère adéquat. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,442 | 110 II 423 | 110 II 423
Sachverhalt ab Seite 423
A.- Le 9 janvier 1976, vers 5 h 20, par suite de verglas, C. perdit la maîtrise du train routier qu'il conduisait, sur la route cantonale conduisant d'Yvonand à Yverdon, peu après la sortie d'Yvonand, dans le virage précédant l'intersection avec la voie de chemin de fer. La remorque se renversa et le camion fut immobilisé sur la voie ferrée. C. arrêta son moteur et actionna l'avertisseur d'alarme et les feux de panne, en se proposant de désaccoupler la remorque pour pouvoir ensuite dégager le camion. Trois à quatre minutes après l'arrêt du train routier, un convoi des CFF provenant d'Yvonand entra en collision, à 110 km/h, avec le camion.
Le chef de train, G., qui se trouvait à côté du mécanicien, fut grièvement blessé.
B.- Le 23 septembre 1981, G. a assigné la compagnie d'assurances Secura, qui couvre la responsabilité civile du détenteur du camion conduit par C., en paiement de fr. 400'000.--. avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1981. La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 7 septembre 1983, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, admettant la responsabilité totale de la défenderesse, a condamné celle-ci à payer au demandeur fr. 118'777.90 en capital.
C.- Le Tribunal fédéral admet partiellement un recours en réforme de la défenderesse et rejette le recours joint du demandeur.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Selon l'art. 58 al. 1 LCR, si, par suite de l'emploi d'un véhicule automobile, une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé, le détenteur est civilement responsable. La cour cantonale a nié que cette disposition fût applicable et elle a jugé la cause sur la base de l'art. 58 al. 2 LCR. Bien que les parties ne remettent pas en cause sur ce point le jugement cantonal, il y a lieu d'examiner d'office si les conditions de l'art. 58 al. 1 LCR sont remplies.
La question doit être résolue par l'affirmative. La cour cantonale considère à tort que le véhicule automobile doit être à l'emploi "au moment de l'accident". La loi exige seulement que l'emploi soit la cause du dommage ("par suite de l'emploi"). L'écoulement d'un certain temps entre l'emploi et l'accident, cause immédiate du dommage, ne supprime pas en soi le lien de causalité. Suivant les circonstances, il pourra seulement lui faire perdre son caractère adéquat (ATF 95 II 635, ATF 81 II 557 s.; cf. aussi ATF 107 II 271; BUSSY-RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, n. 7.4 ad art. 58; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd. II/2 p. 521, n. 339, 543; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 3e éd., p. 234; GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, pp. 34, 38, 45 ss).
En l'espèce, lorsque le chauffeur a perdu la maîtrise de son train routier, celui-ci, mû par son moteur, circulait sur la voie publique. Le camion était donc à l'emploi et la perte de maîtrise apparaît comme la réalisation du risque spécifique résultant de l'utilisation des organes mécaniques du véhicule (cf. ATF 107 II 271 et les arrêts cités).
Comme la perte de maîtrise a eu pour effet d'obstruer la voie du chemin de fer, elle est sans conteste la cause de la collision entre le convoi CFF et le train routier, laquelle est elle-même la cause des lésions subies par le demandeur. Le lien de causalité entre l'emploi et le dommage est donc avéré.
Au demeurant, rien n'a "interrompu" ce lien de causalité. En effet, il ne s'est écoulé que trois à quatre minutes entre la perte de maîtrise et la collision; pendant ce court laps de temps, le chauffeur du camion n'a pas été en mesure de dégager son véhicule en difficulté; il n'a pas non plus été possible - ni à lui-même ni à un tiers - de prendre d'autres mesures propres à éviter la réalisation du risque ainsi créé, notamment en signalant au conducteur du train l'existence de l'obstacle.
La défenderesse soutient à tort que le lien de causalité aurait été interrompu du fait que le dispositif de sécurité des CFF destiné à arrêter les trains lorsque les barrières sont ouvertes n'aurait pas fonctionné. La cour cantonale constate à ce sujet que l'une des barrières du passage à niveau s'était arrêtée sur le toit du camion, mais n'avait pas fait fonctionner l'alarme du "signum" de la locomotive, car elle s'était inclinée en formant un angle inférieur à 83 degrés, insuffisant à déclencher l'alarme; elle relève en outre que cette installation était conforme aux ordonnances du Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie, ainsi qu'à l'ordre de service établi par les CFF, en leur état au jour de l'accident. Il n'est pas nécessaire de juger si l'insuffisance du dispositif de sécurité, quoique réglementaire, pourrait être qualifiée de négligence des CFF, car il ne s'agirait de toute manière pas d'une négligence grave propre à "interrompre" le lien de causalité adéquat, c'est-à-dire à supprimer le caractère adéquat du lien de causalité, en faisant apparaître la cause invoquée comme trop éloignée du dommage, par rapport à une autre cause largement prépondérante. En effet, la cause immédiate de la collision réside dans la présence illicite et hautement dangereuse du camion sur la voie ferrée. Cette présence est la cause largement prépondérante du dommage, et il appartenait au premier chef au chauffeur du camion d'éviter de créer un tel danger. Le dispositif de sécurité n'est qu'un moyen supplémentaire destiné à éviter la réalisation du risque créé par ailleurs; or il faut en général compter avec la possibilité que, pour une raison ou une autre, un tel dispositif puisse ne pas fonctionner; aussi celui qui crée le risque ne peut-il en principe se décharger en soutenant que le système de protection mis en place par autrui s'est révélé inefficace.
L'emploi du véhicule automobile demeure donc la cause adéquate du dommage subi par le demandeur (ATF 81 II 557 s.).
b) Les conditions d'une exclusion de responsabilité, prévues par l'art. 59 al. 1 LCR, ne sont pas non plus réalisées. En effet, le demandeur n'a commis aucune faute à l'origine de l'accident. Celui-ci n'est dû non plus ni à la force majeure ni à la faute grave d'un tiers.
C'est donc en vain que la défenderesse s'efforce de démontrer que le train routier aurait glissé sur le verglas sans faute du conducteur.
Comme assureur du détenteur, la défenderesse doit ainsi répondre du dommage du demandeur consécutif à l'accident. | fr | Art. 58 cpv. 1 LCS, nozione d'esercizio. Il decorso di un certo tempo tra l'esercizio di un veicolo a motore e l'infortunio non basta a far venir meno il nesso di causalità tra l'esercizio e il danno. Esso può soltanto, secondo le circostanze, togliere a tale nesso il carattere adeguato. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-423%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,443 | 110 II 427 | 110 II 427
Sachverhalt ab Seite 427
A.- Am 17. Februar 1983 meldete die A. AG beim Grundbuchamt Obwalden eine Motoryacht zur Aufnahme ins Schiffsregister an. Sie legte ein vom 29. Januar 1983 datiertes und als "Übernahmebescheinigung" bezeichnetes Schriftstück vor, worin die in der Bundesrepublik Deutschland domizilierte Verkäuferin den vorbehaltlosen Eigentumsübergang auf die A. AG als Käuferin bestätigte.
Das Grundbuchamt des Kantons Obwalden in Sarnen, als zuständiges Schiffsregisteramt, nahm am 17. Februar 1983 die Motoryacht in das Schiffsregister Alpnach auf und veröffentlichte die Aufnahme im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Am gleichen Tag stellte das Schiffsregisteramt Obwalden der Bank H. und der A. AG "zufolge grundbuchlicher Erledigung" die Ausfertigung des Pfandvertrages zu, in welchem eine am 9. März 1983 errichtete Schiffsverschreibung im Maximalbetrag von Fr. 180'000.-- zugunsten der Bank verurkundet wurde. Die Eintragung der Schiffsverschreibung im Tagebuch war am 10. März 1983 erfolgt.
B.- Beim Schiffsinspektorat Obwalden in der Folge eingeholte Erkundigungen ergaben, dass das Motorschiff von der A. AG nie gemeldet worden war. Auch die A. AG selber konnte über den Verbleib der Motoryacht keine genauen Angaben machen. Das Grundbuchamt Obwalden (als Schiffsregisteramt) wies daher die Aufnahme der Motoryacht in das Schiffsregister Alpnach wie auch die Eintragung des Pfandrechtes bzw. der Schiffsverschreibung am 16. Dezember 1983 ab. Nach der Meinung des Amtes war die A. AG nie verfügungsberechtigte Eigentümerin des zur Eintragung angemeldeten Schiffes gewesen. Laut Mitteilung des Schiffsinspektorates sei der Fahrzeugausweis des früheren Besitzers X. am 21. Februar 1983 annulliert worden; und auf die A. AG sei nie ein Fahrzeugausweis für das genannte Schiff ausgestellt worden.
C.- Die Bank H. erhob gegen die Abweisungen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. Februar 1984 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte die Bank H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein, mit welcher sie die Aufnahme der Motoryacht in das Schiffsregister sowie die Eintragung der Schiffsverschreibung verlangte. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister (SR 747.11) hat, wer ein Schiff zur Aufnahme in das Schiffsregister anmeldet, sein Eigentum und die in Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes verlangten Angaben glaubhaft zu machen.
Es ist nicht bestritten, dass bei der Anmeldung zur Aufnahme der Motoryacht ins Schiffsregister Alpnach die von Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Schiffahrtsregister geforderten Angaben gemacht wurden. Zur Glaubhaftmachung des Eigentums legte Y. eine als "Übernahmebescheinigung" bezeichnete Urkunde vom 29. Januar 1983 vor. Darin trat die Verkäuferin des Motorschiffes in Erscheinung, während Y. für die A. AG als Käuferin unterzeichnete. In diesem Schriftstück wird festgestellt, dass die Motoryacht am genannten Datum der Käuferin in Zuidbroek (Holland) vertragsgemäss übergeben worden und dass sie ins "vorbehaltlose Eigentum der Käuferin übergegangen" sei. Überdies bescheinigt die Verkäuferin, "die gemäss separater Liste aufgeführten Mängel baldmöglichst in Garantie zu beheben".
Diese Unterlagen erachtete der Schiffsregisterführer offensichtlich als ausreichend. Er liess daher dem Schweizerischen Handelsamtsblatt die Meldung zur Veröffentlichung zugehen, die Motoryacht mit Standort in Alpnachstad sei als Eigentum der A. AG in das Schiffsregister Alpnach aufgenommen worden. Überdies redigierte er einen Vertragstext über die Errichtung einer Schiffsverschreibung (Maximalhypothek) von Fr. 180'000.--, auf den sich die A. AG als Eigentümerin und Pfandgeberin der Motoryacht, X. als Schuldner und Darlehensnehmer sowie die Bank H. als Darlehensgeberin und Pfandnehmerin am 9. März 1983 einigten. "Zufolge grundbuchlicher Erledigung" stellte der Schiffsregisterführer den Vertragsparteien am 11. März 1983 je ein Exemplar des Pfandvertrages zu.
Bedenken hinsichtlich der Eigentümereigenschaft der A. AG traten beim Schiffsregisterführer erst nachträglich auf, als er Rückfragen über den Verbleib des Schiffes gestellt hatte. Nach der Meinung des Regierungsrates von Obwalden durfte der Schiffsregisterführer seinen zunehmenden Zweifeln ungeachtet des Umstandes Rechnung tragen, dass sie sich nicht auf die bei der Anmeldung vorgelegten Dokumente gründeten und erst auftraten, als die Aufnahme in das Schiffsregister bereits im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht war. Es fragt sich daher, in welchem Zeitpunkt genau das Eigentum an dem Schiff glaubhaft im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister gemacht werden muss und welche Befugnis dem Schiffsregisterführer bei der Prüfung der Glaubhaftmachung des Eigentums zukommt.
3. Zutreffend weist das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass gemäss Art. 26 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister (welcher Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB entspricht) zwar der Eintrag ins Hauptbuch für die dingliche Wirkung des Schiffsregisters massgebend ist, dass aber diese Wirkung auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen wird, sofern der Anmeldung die gesetzlichen Ausweise beigegeben werden. Analog der für das Grundbuch geltenden Regel müssen daher die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufnahme in das Schiffsregister im Zeitpunkt der Anmeldung ins Tagebuch gegeben sein und nicht im Zeitpunkt der Eintragung ins Hauptbuch (Kommentar HOMBERGER, N. 5 zu Art. 966 ZGB; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 64 zu Art. 656 ZGB). Infolgedessen sind nachträgliche Veränderungen, welche die Glaubhaftmachung des Eigentums an einem zur Eintragung ins Schiffsregister angemeldeten Schiff in Frage stellen, unbeachtlich.
Der Gesetzgeber hat in Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister davon abgesehen, einen strikten Beweis des Eigentums desjenigen zu verlangen, der ein Schiff zur Aufnahme in das Schiffsregister anmeldet. Wie in anderen Vorschriften (so Art. 28c ZGB in Revision, Art. 256b Abs. 2, Art. 260b Abs. 2 und Art. 282 ZGB, Art. 565 Abs. 2 OR, Art. 272 SchKG) genügt das Glaubhaftmachen; das heisst, der Richter oder Beamte - im vorliegenden Fall der Schiffsregisterführer - muss nicht überzeugt sein, dass der gesetzliche Tatbestand erfüllt ist, sondern darf sich mit dem Nachweis der Wahrscheinlichkeit begnügen (BGE 107 Ia 282 mit Hinweisen). Mit der "Übernahmebescheinigung" der Verkäuferin hat nun aber die A. AG den Nachweis der Wahrscheinlichkeit dafür erbracht, dass das Eigentum an dem Motorschiff an sie übergegangen ist. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass die Verkäuferin noch die Behebung bestimmter Mängel versprach und deshalb die Käuferin nicht ungesäumt unmittelbare Besitzerin wurde.
Wenn die Vorinstanz demgegenüber darauf hinweist, dass auch im Zeitpunkt ihres Rechtsmittelentscheides das Schiff noch bei der Herstellerin war, mit der die A. AG in keiner direkten vertraglichen Beziehung stehe, und dass auch das Unternehmen, welches der A. AG gegenüber als Verkäuferin aufgetreten ist, nicht mit dem Besteller des Schiffes übereinstimme, so übersieht sie, dass für das Glaubhaftmachen des Eigentums auf den Zeitpunkt des Eintrags der Anmeldung im Tagebuch abzustellen ist und dass spätere Abklärungen bzw. Veränderungen bezüglich des Glaubhaftmachens des Eigentums nicht zu berücksichtigen sind. Dagegen, dass nur unmittelbarer Besitz das Eigentum glaubhaft zu machen vermag, wie es offenbar die Meinung der Vorinstanz ist, spricht schon Art. 13 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister, welcher sagt, dass die Aufnahme eines Schiffes in das Schiffsregister nicht als Einfuhr des Schiffes in die Schweiz gelte. Aber auch nach den Besitzesregeln des schweizerischen Rechts (die im vorliegenden Fall aufgrund des schweizerischen internationalen Privatrechts allerdings nicht mit Sicherheit zur Anwendung gelangen) wäre eine Eigentumsübertragung ohne unmittelbaren Besitz des Eigentümers durchaus denkbar, so aufgrund von Art. 924 Abs. 1 ZGB (Besitzesanweisung) oder nach Art. 920 Abs. 1 ZGB (Besitzeskonstitut). Solange ein Schiff noch nicht in das Schiffsregister aufgenommen worden ist, wird es als Fahrnis behandelt, weshalb auch die für Fahrnis geltenden Regelungen der Übertragung von Besitz und Eigentum anwendbar sind. Erst der Eintrag im Schiffsregister - mag er obligatorisch oder fakultativ geschehen (Art. 4 f. Bundesgesetz über das Schiffsregister) - nähert das Schiff der rechtlichen Behandlung, wie sie ein Grundstück erfährt, an.
Hat somit die A. AG im Zeitpunkt der Anmeldung ins Tagebuch ihr Eigentum an der Motoryacht rechtsgenügend im Sinne des Bundesgesetzes über das Schiffsregister glaubhaft gemacht, so durfte die Eintragung ins Hauptbuch nicht verweigert werden. | de | Art. 11 Abs. 1 Bundesgesetz über das Schiffsregister. Für die Anmeldung zur Aufnahme in das Schiffsregister genügt das Glaubhaftmachen des Eigentums; das heisst, der Richter oder Beamte muss nicht überzeugt sein, dass der gesetzliche Tatbestand erfüllt ist, sondern darf sich mit dem Nachweis der Wahrscheinlichkeit begnügen. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 427
A.- Am 17. Februar 1983 meldete die A. AG beim Grundbuchamt Obwalden eine Motoryacht zur Aufnahme ins Schiffsregister an. Sie legte ein vom 29. Januar 1983 datiertes und als "Übernahmebescheinigung" bezeichnetes Schriftstück vor, worin die in der Bundesrepublik Deutschland domizilierte Verkäuferin den vorbehaltlosen Eigentumsübergang auf die A. AG als Käuferin bestätigte.
Das Grundbuchamt des Kantons Obwalden in Sarnen, als zuständiges Schiffsregisteramt, nahm am 17. Februar 1983 die Motoryacht in das Schiffsregister Alpnach auf und veröffentlichte die Aufnahme im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Am gleichen Tag stellte das Schiffsregisteramt Obwalden der Bank H. und der A. AG "zufolge grundbuchlicher Erledigung" die Ausfertigung des Pfandvertrages zu, in welchem eine am 9. März 1983 errichtete Schiffsverschreibung im Maximalbetrag von Fr. 180'000.-- zugunsten der Bank verurkundet wurde. Die Eintragung der Schiffsverschreibung im Tagebuch war am 10. März 1983 erfolgt.
B.- Beim Schiffsinspektorat Obwalden in der Folge eingeholte Erkundigungen ergaben, dass das Motorschiff von der A. AG nie gemeldet worden war. Auch die A. AG selber konnte über den Verbleib der Motoryacht keine genauen Angaben machen. Das Grundbuchamt Obwalden (als Schiffsregisteramt) wies daher die Aufnahme der Motoryacht in das Schiffsregister Alpnach wie auch die Eintragung des Pfandrechtes bzw. der Schiffsverschreibung am 16. Dezember 1983 ab. Nach der Meinung des Amtes war die A. AG nie verfügungsberechtigte Eigentümerin des zur Eintragung angemeldeten Schiffes gewesen. Laut Mitteilung des Schiffsinspektorates sei der Fahrzeugausweis des früheren Besitzers X. am 21. Februar 1983 annulliert worden; und auf die A. AG sei nie ein Fahrzeugausweis für das genannte Schiff ausgestellt worden.
C.- Die Bank H. erhob gegen die Abweisungen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. Februar 1984 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte die Bank H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein, mit welcher sie die Aufnahme der Motoryacht in das Schiffsregister sowie die Eintragung der Schiffsverschreibung verlangte. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister (SR 747.11) hat, wer ein Schiff zur Aufnahme in das Schiffsregister anmeldet, sein Eigentum und die in Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes verlangten Angaben glaubhaft zu machen.
Es ist nicht bestritten, dass bei der Anmeldung zur Aufnahme der Motoryacht ins Schiffsregister Alpnach die von Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Schiffahrtsregister geforderten Angaben gemacht wurden. Zur Glaubhaftmachung des Eigentums legte Y. eine als "Übernahmebescheinigung" bezeichnete Urkunde vom 29. Januar 1983 vor. Darin trat die Verkäuferin des Motorschiffes in Erscheinung, während Y. für die A. AG als Käuferin unterzeichnete. In diesem Schriftstück wird festgestellt, dass die Motoryacht am genannten Datum der Käuferin in Zuidbroek (Holland) vertragsgemäss übergeben worden und dass sie ins "vorbehaltlose Eigentum der Käuferin übergegangen" sei. Überdies bescheinigt die Verkäuferin, "die gemäss separater Liste aufgeführten Mängel baldmöglichst in Garantie zu beheben".
Diese Unterlagen erachtete der Schiffsregisterführer offensichtlich als ausreichend. Er liess daher dem Schweizerischen Handelsamtsblatt die Meldung zur Veröffentlichung zugehen, die Motoryacht mit Standort in Alpnachstad sei als Eigentum der A. AG in das Schiffsregister Alpnach aufgenommen worden. Überdies redigierte er einen Vertragstext über die Errichtung einer Schiffsverschreibung (Maximalhypothek) von Fr. 180'000.--, auf den sich die A. AG als Eigentümerin und Pfandgeberin der Motoryacht, X. als Schuldner und Darlehensnehmer sowie die Bank H. als Darlehensgeberin und Pfandnehmerin am 9. März 1983 einigten. "Zufolge grundbuchlicher Erledigung" stellte der Schiffsregisterführer den Vertragsparteien am 11. März 1983 je ein Exemplar des Pfandvertrages zu.
Bedenken hinsichtlich der Eigentümereigenschaft der A. AG traten beim Schiffsregisterführer erst nachträglich auf, als er Rückfragen über den Verbleib des Schiffes gestellt hatte. Nach der Meinung des Regierungsrates von Obwalden durfte der Schiffsregisterführer seinen zunehmenden Zweifeln ungeachtet des Umstandes Rechnung tragen, dass sie sich nicht auf die bei der Anmeldung vorgelegten Dokumente gründeten und erst auftraten, als die Aufnahme in das Schiffsregister bereits im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht war. Es fragt sich daher, in welchem Zeitpunkt genau das Eigentum an dem Schiff glaubhaft im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister gemacht werden muss und welche Befugnis dem Schiffsregisterführer bei der Prüfung der Glaubhaftmachung des Eigentums zukommt.
3. Zutreffend weist das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass gemäss Art. 26 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister (welcher Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB entspricht) zwar der Eintrag ins Hauptbuch für die dingliche Wirkung des Schiffsregisters massgebend ist, dass aber diese Wirkung auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen wird, sofern der Anmeldung die gesetzlichen Ausweise beigegeben werden. Analog der für das Grundbuch geltenden Regel müssen daher die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufnahme in das Schiffsregister im Zeitpunkt der Anmeldung ins Tagebuch gegeben sein und nicht im Zeitpunkt der Eintragung ins Hauptbuch (Kommentar HOMBERGER, N. 5 zu Art. 966 ZGB; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 64 zu Art. 656 ZGB). Infolgedessen sind nachträgliche Veränderungen, welche die Glaubhaftmachung des Eigentums an einem zur Eintragung ins Schiffsregister angemeldeten Schiff in Frage stellen, unbeachtlich.
Der Gesetzgeber hat in Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister davon abgesehen, einen strikten Beweis des Eigentums desjenigen zu verlangen, der ein Schiff zur Aufnahme in das Schiffsregister anmeldet. Wie in anderen Vorschriften (so Art. 28c ZGB in Revision, Art. 256b Abs. 2, Art. 260b Abs. 2 und Art. 282 ZGB, Art. 565 Abs. 2 OR, Art. 272 SchKG) genügt das Glaubhaftmachen; das heisst, der Richter oder Beamte - im vorliegenden Fall der Schiffsregisterführer - muss nicht überzeugt sein, dass der gesetzliche Tatbestand erfüllt ist, sondern darf sich mit dem Nachweis der Wahrscheinlichkeit begnügen (BGE 107 Ia 282 mit Hinweisen). Mit der "Übernahmebescheinigung" der Verkäuferin hat nun aber die A. AG den Nachweis der Wahrscheinlichkeit dafür erbracht, dass das Eigentum an dem Motorschiff an sie übergegangen ist. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass die Verkäuferin noch die Behebung bestimmter Mängel versprach und deshalb die Käuferin nicht ungesäumt unmittelbare Besitzerin wurde.
Wenn die Vorinstanz demgegenüber darauf hinweist, dass auch im Zeitpunkt ihres Rechtsmittelentscheides das Schiff noch bei der Herstellerin war, mit der die A. AG in keiner direkten vertraglichen Beziehung stehe, und dass auch das Unternehmen, welches der A. AG gegenüber als Verkäuferin aufgetreten ist, nicht mit dem Besteller des Schiffes übereinstimme, so übersieht sie, dass für das Glaubhaftmachen des Eigentums auf den Zeitpunkt des Eintrags der Anmeldung im Tagebuch abzustellen ist und dass spätere Abklärungen bzw. Veränderungen bezüglich des Glaubhaftmachens des Eigentums nicht zu berücksichtigen sind. Dagegen, dass nur unmittelbarer Besitz das Eigentum glaubhaft zu machen vermag, wie es offenbar die Meinung der Vorinstanz ist, spricht schon Art. 13 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister, welcher sagt, dass die Aufnahme eines Schiffes in das Schiffsregister nicht als Einfuhr des Schiffes in die Schweiz gelte. Aber auch nach den Besitzesregeln des schweizerischen Rechts (die im vorliegenden Fall aufgrund des schweizerischen internationalen Privatrechts allerdings nicht mit Sicherheit zur Anwendung gelangen) wäre eine Eigentumsübertragung ohne unmittelbaren Besitz des Eigentümers durchaus denkbar, so aufgrund von Art. 924 Abs. 1 ZGB (Besitzesanweisung) oder nach Art. 920 Abs. 1 ZGB (Besitzeskonstitut). Solange ein Schiff noch nicht in das Schiffsregister aufgenommen worden ist, wird es als Fahrnis behandelt, weshalb auch die für Fahrnis geltenden Regelungen der Übertragung von Besitz und Eigentum anwendbar sind. Erst der Eintrag im Schiffsregister - mag er obligatorisch oder fakultativ geschehen (Art. 4 f. Bundesgesetz über das Schiffsregister) - nähert das Schiff der rechtlichen Behandlung, wie sie ein Grundstück erfährt, an.
Hat somit die A. AG im Zeitpunkt der Anmeldung ins Tagebuch ihr Eigentum an der Motoryacht rechtsgenügend im Sinne des Bundesgesetzes über das Schiffsregister glaubhaft gemacht, so durfte die Eintragung ins Hauptbuch nicht verweigert werden. | de | Art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur le registre des bateaux. Celui qui requiert l'immatriculation au registre des bateaux doit seulement rendre vraisemblable son droit de propriété; cela signifie que le juge ou le fonctionnaire compétents n'ont pas à être convaincus de l'existence du droit de propriété, mais peuvent se contenter que la vraisemblance soit établie. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,445 | 110 II 427 | 110 II 427
Sachverhalt ab Seite 427
A.- Am 17. Februar 1983 meldete die A. AG beim Grundbuchamt Obwalden eine Motoryacht zur Aufnahme ins Schiffsregister an. Sie legte ein vom 29. Januar 1983 datiertes und als "Übernahmebescheinigung" bezeichnetes Schriftstück vor, worin die in der Bundesrepublik Deutschland domizilierte Verkäuferin den vorbehaltlosen Eigentumsübergang auf die A. AG als Käuferin bestätigte.
Das Grundbuchamt des Kantons Obwalden in Sarnen, als zuständiges Schiffsregisteramt, nahm am 17. Februar 1983 die Motoryacht in das Schiffsregister Alpnach auf und veröffentlichte die Aufnahme im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Am gleichen Tag stellte das Schiffsregisteramt Obwalden der Bank H. und der A. AG "zufolge grundbuchlicher Erledigung" die Ausfertigung des Pfandvertrages zu, in welchem eine am 9. März 1983 errichtete Schiffsverschreibung im Maximalbetrag von Fr. 180'000.-- zugunsten der Bank verurkundet wurde. Die Eintragung der Schiffsverschreibung im Tagebuch war am 10. März 1983 erfolgt.
B.- Beim Schiffsinspektorat Obwalden in der Folge eingeholte Erkundigungen ergaben, dass das Motorschiff von der A. AG nie gemeldet worden war. Auch die A. AG selber konnte über den Verbleib der Motoryacht keine genauen Angaben machen. Das Grundbuchamt Obwalden (als Schiffsregisteramt) wies daher die Aufnahme der Motoryacht in das Schiffsregister Alpnach wie auch die Eintragung des Pfandrechtes bzw. der Schiffsverschreibung am 16. Dezember 1983 ab. Nach der Meinung des Amtes war die A. AG nie verfügungsberechtigte Eigentümerin des zur Eintragung angemeldeten Schiffes gewesen. Laut Mitteilung des Schiffsinspektorates sei der Fahrzeugausweis des früheren Besitzers X. am 21. Februar 1983 annulliert worden; und auf die A. AG sei nie ein Fahrzeugausweis für das genannte Schiff ausgestellt worden.
C.- Die Bank H. erhob gegen die Abweisungen Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. Februar 1984 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte die Bank H. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein, mit welcher sie die Aufnahme der Motoryacht in das Schiffsregister sowie die Eintragung der Schiffsverschreibung verlangte. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister (SR 747.11) hat, wer ein Schiff zur Aufnahme in das Schiffsregister anmeldet, sein Eigentum und die in Art. 10 Abs. 2 des Gesetzes verlangten Angaben glaubhaft zu machen.
Es ist nicht bestritten, dass bei der Anmeldung zur Aufnahme der Motoryacht ins Schiffsregister Alpnach die von Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Schiffahrtsregister geforderten Angaben gemacht wurden. Zur Glaubhaftmachung des Eigentums legte Y. eine als "Übernahmebescheinigung" bezeichnete Urkunde vom 29. Januar 1983 vor. Darin trat die Verkäuferin des Motorschiffes in Erscheinung, während Y. für die A. AG als Käuferin unterzeichnete. In diesem Schriftstück wird festgestellt, dass die Motoryacht am genannten Datum der Käuferin in Zuidbroek (Holland) vertragsgemäss übergeben worden und dass sie ins "vorbehaltlose Eigentum der Käuferin übergegangen" sei. Überdies bescheinigt die Verkäuferin, "die gemäss separater Liste aufgeführten Mängel baldmöglichst in Garantie zu beheben".
Diese Unterlagen erachtete der Schiffsregisterführer offensichtlich als ausreichend. Er liess daher dem Schweizerischen Handelsamtsblatt die Meldung zur Veröffentlichung zugehen, die Motoryacht mit Standort in Alpnachstad sei als Eigentum der A. AG in das Schiffsregister Alpnach aufgenommen worden. Überdies redigierte er einen Vertragstext über die Errichtung einer Schiffsverschreibung (Maximalhypothek) von Fr. 180'000.--, auf den sich die A. AG als Eigentümerin und Pfandgeberin der Motoryacht, X. als Schuldner und Darlehensnehmer sowie die Bank H. als Darlehensgeberin und Pfandnehmerin am 9. März 1983 einigten. "Zufolge grundbuchlicher Erledigung" stellte der Schiffsregisterführer den Vertragsparteien am 11. März 1983 je ein Exemplar des Pfandvertrages zu.
Bedenken hinsichtlich der Eigentümereigenschaft der A. AG traten beim Schiffsregisterführer erst nachträglich auf, als er Rückfragen über den Verbleib des Schiffes gestellt hatte. Nach der Meinung des Regierungsrates von Obwalden durfte der Schiffsregisterführer seinen zunehmenden Zweifeln ungeachtet des Umstandes Rechnung tragen, dass sie sich nicht auf die bei der Anmeldung vorgelegten Dokumente gründeten und erst auftraten, als die Aufnahme in das Schiffsregister bereits im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht war. Es fragt sich daher, in welchem Zeitpunkt genau das Eigentum an dem Schiff glaubhaft im Sinne von Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister gemacht werden muss und welche Befugnis dem Schiffsregisterführer bei der Prüfung der Glaubhaftmachung des Eigentums zukommt.
3. Zutreffend weist das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass gemäss Art. 26 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister (welcher Art. 972 Abs. 1 und 2 ZGB entspricht) zwar der Eintrag ins Hauptbuch für die dingliche Wirkung des Schiffsregisters massgebend ist, dass aber diese Wirkung auf den Zeitpunkt der Einschreibung im Tagebuch zurückbezogen wird, sofern der Anmeldung die gesetzlichen Ausweise beigegeben werden. Analog der für das Grundbuch geltenden Regel müssen daher die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufnahme in das Schiffsregister im Zeitpunkt der Anmeldung ins Tagebuch gegeben sein und nicht im Zeitpunkt der Eintragung ins Hauptbuch (Kommentar HOMBERGER, N. 5 zu Art. 966 ZGB; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 64 zu Art. 656 ZGB). Infolgedessen sind nachträgliche Veränderungen, welche die Glaubhaftmachung des Eigentums an einem zur Eintragung ins Schiffsregister angemeldeten Schiff in Frage stellen, unbeachtlich.
Der Gesetzgeber hat in Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister davon abgesehen, einen strikten Beweis des Eigentums desjenigen zu verlangen, der ein Schiff zur Aufnahme in das Schiffsregister anmeldet. Wie in anderen Vorschriften (so Art. 28c ZGB in Revision, Art. 256b Abs. 2, Art. 260b Abs. 2 und Art. 282 ZGB, Art. 565 Abs. 2 OR, Art. 272 SchKG) genügt das Glaubhaftmachen; das heisst, der Richter oder Beamte - im vorliegenden Fall der Schiffsregisterführer - muss nicht überzeugt sein, dass der gesetzliche Tatbestand erfüllt ist, sondern darf sich mit dem Nachweis der Wahrscheinlichkeit begnügen (BGE 107 Ia 282 mit Hinweisen). Mit der "Übernahmebescheinigung" der Verkäuferin hat nun aber die A. AG den Nachweis der Wahrscheinlichkeit dafür erbracht, dass das Eigentum an dem Motorschiff an sie übergegangen ist. Dem steht auch der Umstand nicht entgegen, dass die Verkäuferin noch die Behebung bestimmter Mängel versprach und deshalb die Käuferin nicht ungesäumt unmittelbare Besitzerin wurde.
Wenn die Vorinstanz demgegenüber darauf hinweist, dass auch im Zeitpunkt ihres Rechtsmittelentscheides das Schiff noch bei der Herstellerin war, mit der die A. AG in keiner direkten vertraglichen Beziehung stehe, und dass auch das Unternehmen, welches der A. AG gegenüber als Verkäuferin aufgetreten ist, nicht mit dem Besteller des Schiffes übereinstimme, so übersieht sie, dass für das Glaubhaftmachen des Eigentums auf den Zeitpunkt des Eintrags der Anmeldung im Tagebuch abzustellen ist und dass spätere Abklärungen bzw. Veränderungen bezüglich des Glaubhaftmachens des Eigentums nicht zu berücksichtigen sind. Dagegen, dass nur unmittelbarer Besitz das Eigentum glaubhaft zu machen vermag, wie es offenbar die Meinung der Vorinstanz ist, spricht schon Art. 13 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Schiffsregister, welcher sagt, dass die Aufnahme eines Schiffes in das Schiffsregister nicht als Einfuhr des Schiffes in die Schweiz gelte. Aber auch nach den Besitzesregeln des schweizerischen Rechts (die im vorliegenden Fall aufgrund des schweizerischen internationalen Privatrechts allerdings nicht mit Sicherheit zur Anwendung gelangen) wäre eine Eigentumsübertragung ohne unmittelbaren Besitz des Eigentümers durchaus denkbar, so aufgrund von Art. 924 Abs. 1 ZGB (Besitzesanweisung) oder nach Art. 920 Abs. 1 ZGB (Besitzeskonstitut). Solange ein Schiff noch nicht in das Schiffsregister aufgenommen worden ist, wird es als Fahrnis behandelt, weshalb auch die für Fahrnis geltenden Regelungen der Übertragung von Besitz und Eigentum anwendbar sind. Erst der Eintrag im Schiffsregister - mag er obligatorisch oder fakultativ geschehen (Art. 4 f. Bundesgesetz über das Schiffsregister) - nähert das Schiff der rechtlichen Behandlung, wie sie ein Grundstück erfährt, an.
Hat somit die A. AG im Zeitpunkt der Anmeldung ins Tagebuch ihr Eigentum an der Motoryacht rechtsgenügend im Sinne des Bundesgesetzes über das Schiffsregister glaubhaft gemacht, so durfte die Eintragung ins Hauptbuch nicht verweigert werden. | de | Art. 11 cpv. 1 della legge federale sul registro del naviglio. Chi chiede l'intavolazione nel registro del naviglio deve soltanto rendere verosimile il suo diritto di proprietà; ciò significa che il giudice o il funzionario competente non dev'essere convinto dell'esistenza del diritto di proprietà, ma può contentarsi della prova che tale diritto è verosimile. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-427%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,446 | 110 II 433 | 110 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
Am 16. März 1984 wurde die Ehe von Y. und R. L.-N. geschieden. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn E., geboren am 12. November 1981, wurde seiner Mutter zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Diese nahm nach der Scheidung wieder ihren Mädchennamen N. an.
Am 21. Juni 1984 stellte R. N. im Namen ihres Sohnes das Gesuch, diesem sei zu gestatten, ihren Familiennamen N. zu führen. Der Vater des Kindes stimmte der Namensänderung schriftlich zu. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies das Namensänderungsgesuch mit Entscheid vom 21. August 1984 ab.
Dagegen erhebt E. L., gesetzlich vertreten durch seine Mutter, Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, den Familiennamen seiner Mutter zu führen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem Berufungskläger ist beizupflichten, dass das Argument, er wäre gesellschaftlichen Diffamierungen ausgesetzt, wenn er den Namen seiner Mutter tragen würde, nicht stichhaltig ist. In der näheren Umgebung der geschiedenen Mutter sind deren Lebensumstände bekannt. In der weiteren Öffentlichkeit hingegen lässt sich nicht mit Sicherheit erkennen, ob die Namenseinheit der alleinerziehenden Mutter mit ihrem Kind sich auf eine durch den Tod des andern Ehegatten oder durch Scheidung aufgelöste Ehe stützt oder in der Geburt des Kindes ausserhalb der Ehe begründet ist. Indessen sind in diesem Zusammenhang auch die Interessen des Vaters, dessen Namen der Gesuchsteller trägt, zu berücksichtigen (BGE 99 Ia 563 f.), wobei allerdings dem Umstand, dass im vorliegenden Fall der Vater des Kindes der Namensänderung schriftlich zugestimmt hat, Rechnung zu tragen ist. Anderseits ist auch dem in der Berufungsschrift vorgebrachten Argument Beachtung zu schenken, dass die Mutter des Berufungsklägers im Hinblick auf die sehr kurze Dauer und den unglücklichen Verlauf ihrer Ehe ein Interesse daran hatte, nach der Scheidung wieder ihren angestammten Namen anzunehmen, um nicht immer wieder an ihren geschiedenen Ehemann erinnert zu werden. Dazu kommt, dass die Mutter als am vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligte Drittperson zu betrachten ist, deren Verhalten sich der Berufungskläger nicht ohne weiteres anrechnen lassen muss (BGE 109 II 179).
Die Vorinstanz hat indessen das Gesuch des Berufungsklägers im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, eine Namensänderung könne nur bewilligt werden, wenn die gegebenen Verhältnisse von Dauer seien, d.h. die Hausgemeinschaft zwischen Mutter und Kind aller Voraussicht nach bestehen bleibe und keine Namensänderung der Mutter infolge von Wiederverheiratung zu erwarten sei. Nach baselstädtischer Praxis werde eine Namensänderung des Kindes frühestens zwei Jahre nach der Scheidung bewilligt. Die Eltern des Berufungsklägers seien jedoch erst vor fünf Monaten geschieden worden. Seine Mutter sei erst 21 Jahre alt, weshalb ihre Wiederverheiratung nach einer gewissen Zeit nicht auszuschliessen sei. Demgegenüber wendet der Berufungskläger ein, seine Mutter habe nicht die Absicht, sich wieder zu verheiraten. Es sei kein Grund ersichtlich, an der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Indessen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Frau, die in sehr jugendlichem Alter geschieden wird, sich später wieder verheiratet. Auf jeden Fall kann diese Möglichkeit nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Eine allfällige Wiederverheiratung der Mutter hätte zur Folge, dass diese wiederum einen andern Namen als ihr Kind tragen würde. Die Vorinstanz hat aus diesem Grunde die Namensänderung unmittelbar nach der Auflösung der Ehe der Eltern des Berufungsklägers noch nicht gestatten wollen. Dies entspricht auch der Praxis in anderen Kantonen, welche ebenfalls die Bewilligung einer Namensänderung davon abhängig machen, dass mindestens seit zwei Jahren die gleichen Verhältnisse gegeben sind (PAUL MÜLLER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1972, S. 68; MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, Diss. Basel-Stadt 1981, S. 110).
Dass dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit eine gewisse Bedeutung beizumessen ist, kann nicht von der Hand gewiesen werden. Zwar lassen sich auch mit einem Zuwarten eine mehr oder weniger plötzliche Wiederverheiratung der Mutter und damit ein weiterer Namensunterschied zwischen Mutter und Kind nicht einfach ausschliessen. Ein gewisser Abstand von der in der Regel als schmerzlich empfundenen Scheidung einer Ehe vermag jedoch wenigstens zu einer Klärung der künftigen Lebensverhältnisse der geschiedenen Mutter zu führen. Dannzumal wird auch die Dauerhaftigkeit der auf seiten des Kindes vorzunehmenden Namensänderung besser beurteilt werden können, selbst wenn die Zukunftsprognose nicht mit absoluter Sicherheit gestellt werden kann. Wird mit der Namensänderung für das Kind zwei Jahre, nachdem die Mutter ihren angestammten Namen nach der Scheidung wieder angenommen hat, zugewartet, so ist darin aus den angeführten Gründen keine Bundesrechtsverletzung zu erblicken. Diese Wartefrist kann vielmehr in der Regel einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Bedürfnis nach baldmöglichster Herstellung der Namenseinheit zwischen Mutter und Kind einerseits und dem Interesse des Kindes an einer dauerhaften Lösung anderseits gewährleisten. Dabei sind allerdings unmittelbar bevorstehende Veränderungen in den Lebensverhältnissen des Kindes wie z.B. ein Schuleintritt vorzubehalten. Aber gerade dies ist hier nicht der Fall, da der Berufungskläger erst dreijährig ist und die Namensänderung auch nach einer zweijährigen Wartefrist seit der Scheidung seiner Eltern noch vor seinem Schuleintritt vollzogen werden kann. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet. | de | Namensänderung (Art. 30 ZGB). Lebt ein Kind geschiedener Eltern bei seiner Mutter, die nach der Scheidung wieder ihren Mädchennamen angenommen hat, so ist es nicht bundesrechtswidrig, die Namensänderung des Kindes erst zwei Jahre nach der Scheidung zu bewilligen. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,447 | 110 II 433 | 110 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
Am 16. März 1984 wurde die Ehe von Y. und R. L.-N. geschieden. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn E., geboren am 12. November 1981, wurde seiner Mutter zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Diese nahm nach der Scheidung wieder ihren Mädchennamen N. an.
Am 21. Juni 1984 stellte R. N. im Namen ihres Sohnes das Gesuch, diesem sei zu gestatten, ihren Familiennamen N. zu führen. Der Vater des Kindes stimmte der Namensänderung schriftlich zu. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies das Namensänderungsgesuch mit Entscheid vom 21. August 1984 ab.
Dagegen erhebt E. L., gesetzlich vertreten durch seine Mutter, Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, den Familiennamen seiner Mutter zu führen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem Berufungskläger ist beizupflichten, dass das Argument, er wäre gesellschaftlichen Diffamierungen ausgesetzt, wenn er den Namen seiner Mutter tragen würde, nicht stichhaltig ist. In der näheren Umgebung der geschiedenen Mutter sind deren Lebensumstände bekannt. In der weiteren Öffentlichkeit hingegen lässt sich nicht mit Sicherheit erkennen, ob die Namenseinheit der alleinerziehenden Mutter mit ihrem Kind sich auf eine durch den Tod des andern Ehegatten oder durch Scheidung aufgelöste Ehe stützt oder in der Geburt des Kindes ausserhalb der Ehe begründet ist. Indessen sind in diesem Zusammenhang auch die Interessen des Vaters, dessen Namen der Gesuchsteller trägt, zu berücksichtigen (BGE 99 Ia 563 f.), wobei allerdings dem Umstand, dass im vorliegenden Fall der Vater des Kindes der Namensänderung schriftlich zugestimmt hat, Rechnung zu tragen ist. Anderseits ist auch dem in der Berufungsschrift vorgebrachten Argument Beachtung zu schenken, dass die Mutter des Berufungsklägers im Hinblick auf die sehr kurze Dauer und den unglücklichen Verlauf ihrer Ehe ein Interesse daran hatte, nach der Scheidung wieder ihren angestammten Namen anzunehmen, um nicht immer wieder an ihren geschiedenen Ehemann erinnert zu werden. Dazu kommt, dass die Mutter als am vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligte Drittperson zu betrachten ist, deren Verhalten sich der Berufungskläger nicht ohne weiteres anrechnen lassen muss (BGE 109 II 179).
Die Vorinstanz hat indessen das Gesuch des Berufungsklägers im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, eine Namensänderung könne nur bewilligt werden, wenn die gegebenen Verhältnisse von Dauer seien, d.h. die Hausgemeinschaft zwischen Mutter und Kind aller Voraussicht nach bestehen bleibe und keine Namensänderung der Mutter infolge von Wiederverheiratung zu erwarten sei. Nach baselstädtischer Praxis werde eine Namensänderung des Kindes frühestens zwei Jahre nach der Scheidung bewilligt. Die Eltern des Berufungsklägers seien jedoch erst vor fünf Monaten geschieden worden. Seine Mutter sei erst 21 Jahre alt, weshalb ihre Wiederverheiratung nach einer gewissen Zeit nicht auszuschliessen sei. Demgegenüber wendet der Berufungskläger ein, seine Mutter habe nicht die Absicht, sich wieder zu verheiraten. Es sei kein Grund ersichtlich, an der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Indessen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Frau, die in sehr jugendlichem Alter geschieden wird, sich später wieder verheiratet. Auf jeden Fall kann diese Möglichkeit nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Eine allfällige Wiederverheiratung der Mutter hätte zur Folge, dass diese wiederum einen andern Namen als ihr Kind tragen würde. Die Vorinstanz hat aus diesem Grunde die Namensänderung unmittelbar nach der Auflösung der Ehe der Eltern des Berufungsklägers noch nicht gestatten wollen. Dies entspricht auch der Praxis in anderen Kantonen, welche ebenfalls die Bewilligung einer Namensänderung davon abhängig machen, dass mindestens seit zwei Jahren die gleichen Verhältnisse gegeben sind (PAUL MÜLLER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1972, S. 68; MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, Diss. Basel-Stadt 1981, S. 110).
Dass dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit eine gewisse Bedeutung beizumessen ist, kann nicht von der Hand gewiesen werden. Zwar lassen sich auch mit einem Zuwarten eine mehr oder weniger plötzliche Wiederverheiratung der Mutter und damit ein weiterer Namensunterschied zwischen Mutter und Kind nicht einfach ausschliessen. Ein gewisser Abstand von der in der Regel als schmerzlich empfundenen Scheidung einer Ehe vermag jedoch wenigstens zu einer Klärung der künftigen Lebensverhältnisse der geschiedenen Mutter zu führen. Dannzumal wird auch die Dauerhaftigkeit der auf seiten des Kindes vorzunehmenden Namensänderung besser beurteilt werden können, selbst wenn die Zukunftsprognose nicht mit absoluter Sicherheit gestellt werden kann. Wird mit der Namensänderung für das Kind zwei Jahre, nachdem die Mutter ihren angestammten Namen nach der Scheidung wieder angenommen hat, zugewartet, so ist darin aus den angeführten Gründen keine Bundesrechtsverletzung zu erblicken. Diese Wartefrist kann vielmehr in der Regel einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Bedürfnis nach baldmöglichster Herstellung der Namenseinheit zwischen Mutter und Kind einerseits und dem Interesse des Kindes an einer dauerhaften Lösung anderseits gewährleisten. Dabei sind allerdings unmittelbar bevorstehende Veränderungen in den Lebensverhältnissen des Kindes wie z.B. ein Schuleintritt vorzubehalten. Aber gerade dies ist hier nicht der Fall, da der Berufungskläger erst dreijährig ist und die Namensänderung auch nach einer zweijährigen Wartefrist seit der Scheidung seiner Eltern noch vor seinem Schuleintritt vollzogen werden kann. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet. | de | Changement de nom (art. 30 CC). Lorsqu'un enfant de parents divorcés vit auprès de sa mère et que celle-ci, à la suite du divorce, a repris son nom de jeune fille, il n'est pas contraire au droit fédéral de n'autoriser l'enfant à changer de nom que deux ans après le divorce. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,448 | 110 II 433 | 110 II 433
Sachverhalt ab Seite 433
Am 16. März 1984 wurde die Ehe von Y. und R. L.-N. geschieden. Der aus der Ehe hervorgegangene Sohn E., geboren am 12. November 1981, wurde seiner Mutter zur Pflege und Erziehung zugesprochen. Diese nahm nach der Scheidung wieder ihren Mädchennamen N. an.
Am 21. Juni 1984 stellte R. N. im Namen ihres Sohnes das Gesuch, diesem sei zu gestatten, ihren Familiennamen N. zu führen. Der Vater des Kindes stimmte der Namensänderung schriftlich zu. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt wies das Namensänderungsgesuch mit Entscheid vom 21. August 1984 ab.
Dagegen erhebt E. L., gesetzlich vertreten durch seine Mutter, Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, den Familiennamen seiner Mutter zu führen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Dem Berufungskläger ist beizupflichten, dass das Argument, er wäre gesellschaftlichen Diffamierungen ausgesetzt, wenn er den Namen seiner Mutter tragen würde, nicht stichhaltig ist. In der näheren Umgebung der geschiedenen Mutter sind deren Lebensumstände bekannt. In der weiteren Öffentlichkeit hingegen lässt sich nicht mit Sicherheit erkennen, ob die Namenseinheit der alleinerziehenden Mutter mit ihrem Kind sich auf eine durch den Tod des andern Ehegatten oder durch Scheidung aufgelöste Ehe stützt oder in der Geburt des Kindes ausserhalb der Ehe begründet ist. Indessen sind in diesem Zusammenhang auch die Interessen des Vaters, dessen Namen der Gesuchsteller trägt, zu berücksichtigen (BGE 99 Ia 563 f.), wobei allerdings dem Umstand, dass im vorliegenden Fall der Vater des Kindes der Namensänderung schriftlich zugestimmt hat, Rechnung zu tragen ist. Anderseits ist auch dem in der Berufungsschrift vorgebrachten Argument Beachtung zu schenken, dass die Mutter des Berufungsklägers im Hinblick auf die sehr kurze Dauer und den unglücklichen Verlauf ihrer Ehe ein Interesse daran hatte, nach der Scheidung wieder ihren angestammten Namen anzunehmen, um nicht immer wieder an ihren geschiedenen Ehemann erinnert zu werden. Dazu kommt, dass die Mutter als am vorliegenden Verfahren nicht unmittelbar beteiligte Drittperson zu betrachten ist, deren Verhalten sich der Berufungskläger nicht ohne weiteres anrechnen lassen muss (BGE 109 II 179).
Die Vorinstanz hat indessen das Gesuch des Berufungsklägers im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, eine Namensänderung könne nur bewilligt werden, wenn die gegebenen Verhältnisse von Dauer seien, d.h. die Hausgemeinschaft zwischen Mutter und Kind aller Voraussicht nach bestehen bleibe und keine Namensänderung der Mutter infolge von Wiederverheiratung zu erwarten sei. Nach baselstädtischer Praxis werde eine Namensänderung des Kindes frühestens zwei Jahre nach der Scheidung bewilligt. Die Eltern des Berufungsklägers seien jedoch erst vor fünf Monaten geschieden worden. Seine Mutter sei erst 21 Jahre alt, weshalb ihre Wiederverheiratung nach einer gewissen Zeit nicht auszuschliessen sei. Demgegenüber wendet der Berufungskläger ein, seine Mutter habe nicht die Absicht, sich wieder zu verheiraten. Es sei kein Grund ersichtlich, an der Ernsthaftigkeit dieser Erklärung zu zweifeln. Indessen entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine Frau, die in sehr jugendlichem Alter geschieden wird, sich später wieder verheiratet. Auf jeden Fall kann diese Möglichkeit nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Eine allfällige Wiederverheiratung der Mutter hätte zur Folge, dass diese wiederum einen andern Namen als ihr Kind tragen würde. Die Vorinstanz hat aus diesem Grunde die Namensänderung unmittelbar nach der Auflösung der Ehe der Eltern des Berufungsklägers noch nicht gestatten wollen. Dies entspricht auch der Praxis in anderen Kantonen, welche ebenfalls die Bewilligung einer Namensänderung davon abhängig machen, dass mindestens seit zwei Jahren die gleichen Verhältnisse gegeben sind (PAUL MÜLLER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich 1972, S. 68; MANGOLD, Familiennamensänderungen im Kanton Basel-Stadt unter Berücksichtigung von Fällen aus dem Bereiche des IPR, Diss. Basel-Stadt 1981, S. 110).
Dass dem Gesichtspunkt der Dauerhaftigkeit eine gewisse Bedeutung beizumessen ist, kann nicht von der Hand gewiesen werden. Zwar lassen sich auch mit einem Zuwarten eine mehr oder weniger plötzliche Wiederverheiratung der Mutter und damit ein weiterer Namensunterschied zwischen Mutter und Kind nicht einfach ausschliessen. Ein gewisser Abstand von der in der Regel als schmerzlich empfundenen Scheidung einer Ehe vermag jedoch wenigstens zu einer Klärung der künftigen Lebensverhältnisse der geschiedenen Mutter zu führen. Dannzumal wird auch die Dauerhaftigkeit der auf seiten des Kindes vorzunehmenden Namensänderung besser beurteilt werden können, selbst wenn die Zukunftsprognose nicht mit absoluter Sicherheit gestellt werden kann. Wird mit der Namensänderung für das Kind zwei Jahre, nachdem die Mutter ihren angestammten Namen nach der Scheidung wieder angenommen hat, zugewartet, so ist darin aus den angeführten Gründen keine Bundesrechtsverletzung zu erblicken. Diese Wartefrist kann vielmehr in der Regel einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Bedürfnis nach baldmöglichster Herstellung der Namenseinheit zwischen Mutter und Kind einerseits und dem Interesse des Kindes an einer dauerhaften Lösung anderseits gewährleisten. Dabei sind allerdings unmittelbar bevorstehende Veränderungen in den Lebensverhältnissen des Kindes wie z.B. ein Schuleintritt vorzubehalten. Aber gerade dies ist hier nicht der Fall, da der Berufungskläger erst dreijährig ist und die Namensänderung auch nach einer zweijährigen Wartefrist seit der Scheidung seiner Eltern noch vor seinem Schuleintritt vollzogen werden kann. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet. | de | Cambiamento del nome (art. 30 CC). Ove un figlio di genitori divorziati viva presso la madre e quest'ultima abbia, in seguito al divorzio, ripreso il suo cognome di nubile, non è contrario al diritto federale autorizzare il figlio a cambiare il proprio cognome solo due anni dopo il divorzio. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,449 | 110 II 436 | 110 II 436
Sachverhalt ab Seite 436
A.- In Basel-Stadt war seit Jahrzehnten die Firma Camille Bauer im Bereiche der Elektrotechnik tätig, vorerst als Einzelfirma, dann als Aktiengesellschaft. Bis Ende 1979 umfasste die Camille Bauer AG eine Abteilung für Mess- und Regeltechnik mit rund 60 Mitarbeitern. Diese Abteilung wurde auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980 aus der Camille Bauer AG herausgelöst und gemäss Sacheinlagevertrag vom 18. Dezember 1979 in die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG mit Sitz in Basel eingebracht. Diese Ausgliederung und Neugründung einer Aktiengesellschaft erfolgte im Hinblick auf einen Ende 1979 vollzogenen Verkauf sämtlicher Aktien der neuen Gesellschaft an die Röchling Industrie Verwaltung GmbH in Saarbrücken. Eine Aktienmehrheit der Camille Bauer AG wurde nach dieser "Abspaltung" und einem Wechsel des bisherigen Firmennamens in "Elektro Bauer AG" von der "Cortaillod, Société d'exploitation des câbles électriques" übernommen.
B.- Gestützt auf eine Vereinbarung zwischen der Camille Bauer AG und der Röchling Industrie Verwaltung GmbH vom 18. Dezember 1979 trat die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG in die Arbeitsverträge der von der bisherigen Arbeitgeberin Camille Bauer AG zur neuen Firma übertretenden Mitarbeiter ein und zwar auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980. Es handelte sich um insgesamt 56 Mitarbeiter.
Der Übertritt von Mitarbeitern der Camille Bauer AG in die am 20. Dezember 1979 ins Handelsregister eingetragene Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG führte auch am 31. Oktober 1980 zur Errichtung einer neuen Personalfürsorgestiftung. Diese "Pensionskasse der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG" vereinbarte am 23. Januar 1981 mit der "Pensionskasse der Camille Bauer AG" eine von der zuständigen kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörde genehmigte Übertragung jenes Anteils am Deckungskapital, am freien Stiftungsvermögen und am Guthaben der Sparkassenmitglieder, der auf die 41 von der einen zur andern Pensionskasse wechselnden Destinatäre der bisherigen Pensionskasse der Camille Bauer AG entfiel.
Nicht geregelt wurde die Stellung der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Arbeitnehmer als Destinatäre der drei (im Gegensatz zu den Pensionskassen) nicht paritätischen, patronalen Fürsorge- bzw. Wohlfahrtsfonds, nämlich der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer AG und der Robert Bauer-Stiftung. Diese Frage blieb zwar Gegenstand von Gesprächen zwischen den drei Stiftungen einerseits und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG anderseits, an denen sich auch das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beteiligte. Indessen konnte keine Einigung gefunden werden, so dass sich der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als kantonale Stiftungsaufsichtsbehörde am 23. August 1983 zur Fällung eines Entscheides von Amtes wegen veranlasst sah. Dieser auf Art. 84 Abs. 2 ZGB und § 19 EGzZGB BS gestützte Beschluss lautet wie folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die per 31. Dezember 1980 (richtig
1979) von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille
Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen und heute noch
dort angestellten Mitarbeiter weiterhin Destinatäre der Camille
Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer
Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind.
2. Die Stiftungszwecke der genannten Stiftungen sind an diese
Gegebenheiten anzupassen. Die Stiftungsorgane werden mit dem Vollzug in
Zusammenarbeit mit der Elektro Bauer AG beauftragt.
3. Die drei Stiftungsorgane sind durch je einen Vertreter der in die
Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre zu
ergänzen; diese sind von den betreffenden Destinatären aus ihrem Kreis zu
wählen. Das Justizdepartement hat die neue Zusammensetzung zu genehmigen.
4. Für die Durchführung dieses Beschlusses wird den
Stiftungsorganen
eine Frist von drei Monaten seit seiner Rechtskraft eingeräumt; bei
Nichteinhaltung dieser Anweisungen wird ihre Abberufung in Aussicht
gestellt."
C.- Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt haben einerseits die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG sowie H. und E., die von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen die Anträge, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Gesamtheit der Anteile der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen bisherigen Destinatäre am Stiftungsvermögen der drei patronalen Wohlfahrtsfonds sei diesen Destinatären zuzuweisen; eventualiter seien nebst den damaligen auch die gegenwärtigen und zukünftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und der Elektro Bauer AG in gleicher Weise zu Destinatären der drei Stiftungen zu erklären, wobei die Wahrung der Interessen der Destinatäre den beiden genannten Firmen in gleicher Weise zu übertragen sei.
Der Beschluss des Regierungsrates ist anderseits auch von der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten worden. Diese Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, eventuell die Feststellung, "dass die per 31. Dezember 1979 von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen Mitarbeiter, solange ihr Arbeitsvertrag nicht durch Kündigung beendet worden ist, beziehungsweise wird und soweit sie vor ihrem Übertritt Destinatäre der entsprechenden Stiftungen waren, weiterhin Destinatäre der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind". Subeventuell beantragen die Beschwerdeführer die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
D.- Die Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei Stiftungen. Diese wiederum stellen das Begehren auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei erstgenannten Beschwerdeführer.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses unter gleichzeitiger Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses vom 31. Dezember 1980 in 31. Dezember 1979.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat seinen Beschluss vom 23. August 1983 gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB und § 19 EGzZGB BS von Amtes wegen gefasst. Gemäss Art. 84 Abs. 1 ZGB stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, dass das Zivilgesetzbuch den Stiftungsaufsichtsbehörden auch die Kontrolle über die Behandlung der Rechtsansprüche der Destinatäre durch die Stiftungsorgane überträgt, sofern kein subjektives Recht eines Destinatärs in Frage steht, das vom Zivilrichter allein zu beurteilen wäre (BGE 107 II 388 ff.; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1965 Nr. 118; RIEMER, N. 141 zu Art. 84 ZGB mit weiteren Hinweisen). Trifft die zuständige Stiftungsaufsichtsbehörde in ihrem Aufgabenbereich gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB und weiterer Bestimmungen des ZGB von Amtes wegen Anordnungen, gelten diese als Verfügungen im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG und sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht anfechtbar (BGE 107 II 388 ff. und 100 I b 143 ff. E. 2a mit Hinweisen).
2. Dass die drei patronalen Wohlfahrtsfonds, nämlich die Camille Bauer-Stiftung, die Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und die Robert Bauer-Stiftung, in der rechtlichen Gestalt von selbständigen Stiftungen durch den regierungsrätlichen Beschluss direkt betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sind, steht ausser Zweifel. Sie machen aber ihrerseits geltend, dass dies weder für die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG noch für H. und E. zutreffe. Nach Art. 103 lit. a OG ist jedermann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der "durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat".
Gemäss Art. 103 lit. c OG steht zudem jeder Person, Organisation oder Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, die nach Bundesrecht dazu ermächtigt ist.
Das Zivilgesetzbuch regelt das Beschwerderecht gegen Handlungen oder Unterlassungen von Stiftungsorganen nicht ausdrücklich. Rechtsprechung und Lehre haben aber übereinstimmend Art. 84 ff. ZGB in dem Sinne ausgelegt, dass die Legitimation zur Beschwerdeführung durch die Stiftungsaufsichtsbehörde weit zu umschreiben und insbesondere den tatsächlichen und potentiellen Destinatären zuzuerkennen sei (BGE 107 II 388 f. E. 3 mit Hinweisen). Es ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in jenen Fällen gelten soll, in denen die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf Art. 84 ff. ZGB eine Verfügung erlassen hat, die nicht nur die Stiftung selber, sondern auch die Destinatäre und allenfalls Dritte betrifft.
Soweit H. und E. gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 23. August 1983 Beschwerde an das Bundesgericht führen, ist zu beachten, dass sie zu den in der Vereinbarung zwischen den Pensionskassen der Camille Bauer AG und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG vom 20. Januar 1981 aufgeführten Arbeitnehmern der Camille Bauer AG gehören, die zur neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind. Ein Anhaltspunkt dafür, dass H. und E. ihre Tätigkeit bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG aufgegeben hätten, besteht nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb an den Aussagen von H. und E. zu zweifeln wäre, wonach der erste als Chefmonteur und der zweite als Prokurist bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG tätig sei. Damit kommt H. angesichts von Art. 2 der Stiftungsurkunde der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft als Destinatär dieser Stiftung nicht in Frage und ist insofern nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als diese den regierungsrätlichen Beschluss im Zusammenhang mit der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft kritisiert. Gleiches gilt für den Beschwerdeführer E. und die Camille Bauer-Stiftung gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunde. Dass H. und E. angesichts ihres fortgeschrittenen Alters zum vornherein nicht mehr mit einer Zuwendung der Robert Bauer-Stiftung sollten rechnen können, da bei ihnen ein Beitrag an die Ausbildung oder Weiterbildung nicht mehr in Frage komme, wie dies die drei patronalen Wohlfahrtsfonds behaupten, ist bei der heutigen grossen Bedeutung der Weiterbildung gerade auch im Bereiche der Mess- und Regeltechnik nicht einzusehen. Ihre Stellung als Destinatäre der Robert Bauer-Stiftung kann daher nicht in Zweifel gezogen werden.
Nicht zu den tatsächlichen oder potentiellen Destinatären zählt die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, die mit H. und E. zusammen als Beschwerdeführerin auftritt. Indessen ist nicht zu übersehen, dass es sich bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft, die einen Teil der Arbeitnehmer der Stifterfirma der drei patronalen Wohlfahrtsfonds übernommen hat, um eine Ausgliederung dieser Stifterfirma handelt. Es kann daher ein besonderes Interesse dieser Aktiengesellschaft am Schicksal des Vermögens der drei patronalen Stiftungen nicht verneint werden, was zur Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 103 OG ausreicht (vgl. BGE 107 II 389 ff.).
3. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ist als Stiftungsaufsichtsbehörde der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung bei seinem Beschluss vom 23. August 1983 von der Überlegung ausgegangen, dass die Ausgliederung und rechtliche Verselbständigung einer ganzen Abteilung der Camille Bauer AG samt deren Mitarbeitern nicht dazu führen dürfe, dass die bisherigen Destinatäre der drei patronalen Wohlfahrtsfonds, die von der Camille Bauer AG errichtet und alimentiert worden sind, ihre potentiellen Anwartschaften verlieren. Er hat dabei berücksichtigt, dass in der Stiftungsurkunde der Camille Bauer-Stiftung und der Robert Bauer-Stiftung die Möglichkeit der Veränderung der Stifterfirma Camille Bauer AG vorgesehen und für diesen Fall auch der Schutz der bisherigen Destinatäre beabsichtigt worden sei. Eine solche Veränderung auf seiten der Stifterfirma stelle nun auch die Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der bisherigen Camille Bauer AG dar. Hiezu komme, dass das geltende Stiftungsrecht sich ganz allgemein zum Grundsatz des Schutzes von anwartschaftlichen Destinatärsrechten bekenne. Soweit aber die verantwortlichen Stiftungsorgane nicht selbst dafür besorgt seien, dem Stifterwillen und einem tragenden Grundsatz des geltenden Stiftungsrechtes Nachachtung zu verschaffen, falle gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde die Aufgabe zu, von Amtes wegen die entsprechenden Massnahmen anzuordnen.
4. Die drei patronalen Wohlfahrtsfonds der Camille Bauer AG wenden ein, diese Betrachtungsweise verstosse gegen Art. 84 Abs. 2 ZGB. Ein Einschreiten der Stiftungsaufsichtsbehörde setze ein gesetz- oder statutenwidriges Verhalten der verantwortlichen Stiftungsorgane voraus. Davon könne aber hier nicht die Rede sein, weil Arbeitnehmer keine eigenen Beiträge an rein patronale Stiftungen leisten müssten, aber auch nicht Rechtsansprüche im Sinne eines subjektiven Rechts geltend machen könnten, vielmehr auf blosse potentielle Anwartschaften verwiesen blieben. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen jedoch, dass die Stifterfirma allein zu den für die bisherigen Destinatäre durch die Gründung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG eingetretenen Veränderungen Anlass gegeben und damit auch allein in die bisherige Rechtsstellung dieser Destinatäre eingegriffen hat. Dieser Sachlage, die nicht mit einer freiwilligen Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinzelter Arbeitnehmer der bisherigen Camille Bauer AG und jetzigen Elektro Bauer AG verglichen werden kann, haben auch die Stiftungsorgane einer patronalen Stiftung Rechnung zu tragen. Tun sie dies nicht, hat die Stiftungsaufsichtsbehörde einzugreifen, die gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB nicht nur das Stiftungsvermögen gegen ungetreue Geschäftsführung zu schützen, sondern auch dessen zweckwidrige Verwendung zu verhindern hat. Dazu gehört aber auch die Wahrung der Rechte von Destinatären, und zwar unabhängig davon, ob die Stiftungsurkunde die Stiftungsorgane noch eigens dazu anhält, Veränderungen bei der Stifterfirma zu berücksichtigen (vgl. BGE 108 II 358 E. 5).
Wird die Stiftungsaufsichtsbehörde in diesem Sinne tätig, kann ihr entgegen der Auffassung der drei patronalen Stiftungen auch nicht vorgeworfen werden, sie habe in Verletzung von Art. 86 ZGB dem Grundsatze nach eine unzulässige Änderung des Stiftungszweckes vorgenommen. Vielmehr erfordert die Wahrung der Destinatärsinteressen bei einer auf die Stifterfirma zurückzuführenden Veränderung der Verhältnisse, dass entsprechende Anpassungen bei der Stiftung vorgenommen werden, um dem ursprünglichen Stifterwillen zu entsprechen und den Stiftungszweck weiterhin zu verwirklichen. Dass im Zusammenhang mit der Wahrung des Stiftungszweckes und der entsprechenden Verwendung des Stiftungsvermögens unter veränderten Verhältnissen allenfalls auch eine Anpassung der Stiftungsorganisation durch die Aufsichtsbehörde erforderlich werden kann, hat der Gesetzgeber in Art. 85 ZGB eigens festgehalten. Er hat denn auch der Aufsichtsbehörde die entsprechenden Befugnisse eingeräumt.
Soweit die drei patronalen Stiftungen mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erreichen wollen, dass sie sich infolge der Ausgliederung der bisherigen Abteilung für Mess- und Regeltechnik der Camille Bauer AG in sachlicher und personeller Hinsicht in die neue Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht mehr um die bisherigen Destinatäre, die nun bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft weiterbeschäftigt werden, zu kümmern brauchen und sich weiterhin nur an die Camille Bauer AG bzw. die Elektro Bauer AG als Stifterfirma zu halten haben, ist die Beschwerde abzuweisen. Mit Recht wird in der Lehre darauf hingewiesen, dass Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen und Bedürfnissen auch zu Wandlungen auf seiten der Arbeitgeber führen können, die grössere und für die betroffenen Arbeitnehmer unfreiwillige Personalfluktuationen bewirken können, dass aber die Anwartschaften dieser Arbeitnehmer gegenüber rein patronalen Stiftungen dadurch keine wesentliche Schmälerung erfahren dürfen (RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 1982/26, S. 3 ff., insbesondere S. 6 f. mit Hinweisen). Dabei ist nicht nur dem die ganze Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, sondern auch der im geltenden Recht grundlegende Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu berücksichtigen, der auch auf das grundsätzlich privatrechtlich geordnete Stiftungswesen Anwendung findet.
5. Angesichts der verschiedenen Möglichkeiten, die Interessen der bisherigen Destinatäre bei einer wesentlichen Veränderung der Stifterfirma zu wahren, hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss gegen eine Aufspaltung der drei patronalen Stiftungen und auch gegen eine teilweise Vermögensübertragung auf neue Stiftungen ausgesprochen. Er hat vielmehr festgestellt, dass die bisherigen Destinatäre, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, weiterhin Destinatäre der Beschwerdeführerinnen seien. Dass dabei die bisherigen Bedingungen weiter gelten, somit auch die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht durch Einzelkündigung aufgelöst werde, sollte sich von selbst verstehen. Eine entsprechende Präzisierung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 23. August 1983, wie sie von den drei patronalen Stiftungen eventualiter beantragt wird, mag zwar als nützlich erscheinen, drängt sich aber keineswegs auf, da darin ebenfalls grössere Personalfluktuationen vorbehalten werden müssten. Dagegen ist die vom Regierungsrat beantragte Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses angezeigt, da es hier um den Schutz derjenigen Destinatäre geht, die auf den 31. Dezember 1979 und nicht auf den 31. Dezember 1980 von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben. Tatsächlich ist die neu gegründete Aktiengesellschaft auf den 31. Dezember 1979 in die entsprechenden Arbeitsverträge eingetreten.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. verletzt der Beschluss des Regierungsrates vom 23. August 1983 Bundesrecht, weil er den in den Stiftungsurkunden der drei patronalen Wohlfahrtsfonds umschriebenen Stifterwillen missachte. Nach dem Stifterwillen sollten alle Mitarbeiter der Camille Bauer-Unternehmen begünstigt sein. Wenn sich die Stammfirma Camille Bauer AG in zwei Nachfolgefirmen, nämlich die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und die Elektro Bauer AG, aufspalte, so müssten alle Mitarbeiter dieser beiden Nachfolgefirmen in gleicher Weise ihre Destinatärstellung behalten. Eine rechtsungleiche Behandlung der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre liege darin, dass die neu eintretenden Mitarbeiter der Firma Elektro Bauer AG ihre Anwartschaften schmälern, während die neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG von den Stiftungen nicht berücksichtigt werden. Indessen weist der Regierungsrat mit Recht darauf hin, dass es sich bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG um eine endgültige Ausgliederung und Verselbständigung aus der bisherigen Stifterfirma handle. Das kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gegenüber der Elektro Bauer AG keine Verpflichtungen übernommen hat, wie sie nach den Stiftungsurkunden der drei patronalen Stiftungen der bisherigen Stifterfirma zukommen. Gerade diese unterschiedliche Stellung der Elektro Bauer AG als Nachfolgerin der Camille Bauer AG und der neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gibt genügenden Anlass, zwar eine Gleichstellung der bisherigen Destinatäre trotz Unternehmensabspaltung mit den bisherigen und neuen Arbeitnehmern der Stifterfirma anzustreben, nicht aber auch noch die künftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG zu berücksichtigen. Wie aber diese neue Firma durch die Stiftungsaufsichtsbehörde hätte von Amtes wegen verpflichtet werden können, die Aufgaben der bisherigen Stifterfirma auch ihrerseits zu erfüllen, ist nicht ersichtlich.
Es ist auch nicht zu übersehen, dass der vom Regierungsrat vorgesehene Schutz der bisherigen Destinatäre, die nicht freiwillig, sondern unter dem Druck der Umstände zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, es diesen ermöglicht, auch künftig in den Genuss von Zuwendungen der Stifterfirma an die mit dieser verbundenen drei patronalen Stiftungen zu gelangen. Sie bleiben auch inskünftig als Destinatäre in der gleichen Stellung, wie wenn sie ihren bisherigen Arbeitgeber nie verlassen hätten. Eine solche Regelung erscheint aus der Sicht der bisherigen Destinatäre als angemessen und trifft auch die drei patronalen Stiftungen und die Stifterfirma nicht in unverhältnismässiger Weise, ist doch für die Abspaltung und Verselbständigung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG allein die Stifterfirma verantwortlich. Freilich wird die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG heute nicht mehr von der Stifterfirma beherrscht, sondern die beiden Gesellschaften sind völlig getrennt, was möglicherweise sogar zu wirtschaftlicher Konkurrenz zwischen ihnen führen kann. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass sich die Zuwendungen aus den drei patronalen Stiftungen für alle bisherigen Destinatäre nach den gleichen Grundsätzen richten können. Dafür haben die zuständigen Stiftungsorgane Sorge zu tragen. Es erscheint deshalb auch als sinnvoll, dass die Organe der drei Stiftungen entsprechend der Anordnung des Regierungsrates durch je einen Vertreter der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre ergänzt werden. Erst dadurch wird eine hinlängliche Kontrolle der rechtmässigen Verwendung des Stiftungsvermögens im Sinne von Art. 85 ZGB gewährleistet, was nach dem Willen des Gesetzgebers Aufgabe der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde ist.
Lässt sich somit der Entscheid des Regierungsrates, den bisherigen Destinatären der Stifterfirma, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, die gleichen Rechte zuzuerkennen wie in ihrer früheren Stellung, rechtfertigen, so kann auch nicht von einer rechtsungleichen Behandlung der neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gesprochen werden. Diese besitzen keine anwartschaftlichen Rechte gegenüber den Stiftungen, und sie standen auch nie in einem Arbeitsverhältnis zur Stifterfirma. Gerade dies trifft hingegen für die neuen Mitarbeiter der Elektro Bauer AG zu. Von einer Verletzung von Art. 22ter BV kann daher von vornherein nicht die Rede sein. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, von H. und E. ist somit ebenfalls abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 84 Abs. 2 ZGB; Stiftungsaufsicht. 1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, welche die Stiftungsaufsichtsbehörde von Amtes wegen erlassen hat (E. 1 und 2).
2. Bei Änderungen der Stifterfirma, insbesondere der Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der Unternehmung, dürfen die bisherigen Destinatäre, die von der neuen Firma beschäftigt werden, in ihren Rechten gegenüber einer patronalen Personalfürsorgestiftung nicht geschmälert werden. Keine rechtsungleiche Behandlung ist indessen gegeben, wenn die neuen Arbeitnehmer der ausgegliederten Unternehmung, die an der Stiftung nicht mehr beteiligt ist, nicht zu Destinatären der Stiftung werden (E. 3-5). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,450 | 110 II 436 | 110 II 436
Sachverhalt ab Seite 436
A.- In Basel-Stadt war seit Jahrzehnten die Firma Camille Bauer im Bereiche der Elektrotechnik tätig, vorerst als Einzelfirma, dann als Aktiengesellschaft. Bis Ende 1979 umfasste die Camille Bauer AG eine Abteilung für Mess- und Regeltechnik mit rund 60 Mitarbeitern. Diese Abteilung wurde auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980 aus der Camille Bauer AG herausgelöst und gemäss Sacheinlagevertrag vom 18. Dezember 1979 in die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG mit Sitz in Basel eingebracht. Diese Ausgliederung und Neugründung einer Aktiengesellschaft erfolgte im Hinblick auf einen Ende 1979 vollzogenen Verkauf sämtlicher Aktien der neuen Gesellschaft an die Röchling Industrie Verwaltung GmbH in Saarbrücken. Eine Aktienmehrheit der Camille Bauer AG wurde nach dieser "Abspaltung" und einem Wechsel des bisherigen Firmennamens in "Elektro Bauer AG" von der "Cortaillod, Société d'exploitation des câbles électriques" übernommen.
B.- Gestützt auf eine Vereinbarung zwischen der Camille Bauer AG und der Röchling Industrie Verwaltung GmbH vom 18. Dezember 1979 trat die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG in die Arbeitsverträge der von der bisherigen Arbeitgeberin Camille Bauer AG zur neuen Firma übertretenden Mitarbeiter ein und zwar auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980. Es handelte sich um insgesamt 56 Mitarbeiter.
Der Übertritt von Mitarbeitern der Camille Bauer AG in die am 20. Dezember 1979 ins Handelsregister eingetragene Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG führte auch am 31. Oktober 1980 zur Errichtung einer neuen Personalfürsorgestiftung. Diese "Pensionskasse der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG" vereinbarte am 23. Januar 1981 mit der "Pensionskasse der Camille Bauer AG" eine von der zuständigen kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörde genehmigte Übertragung jenes Anteils am Deckungskapital, am freien Stiftungsvermögen und am Guthaben der Sparkassenmitglieder, der auf die 41 von der einen zur andern Pensionskasse wechselnden Destinatäre der bisherigen Pensionskasse der Camille Bauer AG entfiel.
Nicht geregelt wurde die Stellung der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Arbeitnehmer als Destinatäre der drei (im Gegensatz zu den Pensionskassen) nicht paritätischen, patronalen Fürsorge- bzw. Wohlfahrtsfonds, nämlich der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer AG und der Robert Bauer-Stiftung. Diese Frage blieb zwar Gegenstand von Gesprächen zwischen den drei Stiftungen einerseits und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG anderseits, an denen sich auch das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beteiligte. Indessen konnte keine Einigung gefunden werden, so dass sich der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als kantonale Stiftungsaufsichtsbehörde am 23. August 1983 zur Fällung eines Entscheides von Amtes wegen veranlasst sah. Dieser auf Art. 84 Abs. 2 ZGB und § 19 EGzZGB BS gestützte Beschluss lautet wie folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die per 31. Dezember 1980 (richtig
1979) von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille
Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen und heute noch
dort angestellten Mitarbeiter weiterhin Destinatäre der Camille
Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer
Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind.
2. Die Stiftungszwecke der genannten Stiftungen sind an diese
Gegebenheiten anzupassen. Die Stiftungsorgane werden mit dem Vollzug in
Zusammenarbeit mit der Elektro Bauer AG beauftragt.
3. Die drei Stiftungsorgane sind durch je einen Vertreter der in die
Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre zu
ergänzen; diese sind von den betreffenden Destinatären aus ihrem Kreis zu
wählen. Das Justizdepartement hat die neue Zusammensetzung zu genehmigen.
4. Für die Durchführung dieses Beschlusses wird den
Stiftungsorganen
eine Frist von drei Monaten seit seiner Rechtskraft eingeräumt; bei
Nichteinhaltung dieser Anweisungen wird ihre Abberufung in Aussicht
gestellt."
C.- Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt haben einerseits die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG sowie H. und E., die von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen die Anträge, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Gesamtheit der Anteile der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen bisherigen Destinatäre am Stiftungsvermögen der drei patronalen Wohlfahrtsfonds sei diesen Destinatären zuzuweisen; eventualiter seien nebst den damaligen auch die gegenwärtigen und zukünftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und der Elektro Bauer AG in gleicher Weise zu Destinatären der drei Stiftungen zu erklären, wobei die Wahrung der Interessen der Destinatäre den beiden genannten Firmen in gleicher Weise zu übertragen sei.
Der Beschluss des Regierungsrates ist anderseits auch von der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten worden. Diese Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, eventuell die Feststellung, "dass die per 31. Dezember 1979 von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen Mitarbeiter, solange ihr Arbeitsvertrag nicht durch Kündigung beendet worden ist, beziehungsweise wird und soweit sie vor ihrem Übertritt Destinatäre der entsprechenden Stiftungen waren, weiterhin Destinatäre der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind". Subeventuell beantragen die Beschwerdeführer die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
D.- Die Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei Stiftungen. Diese wiederum stellen das Begehren auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei erstgenannten Beschwerdeführer.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses unter gleichzeitiger Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses vom 31. Dezember 1980 in 31. Dezember 1979.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat seinen Beschluss vom 23. August 1983 gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB und § 19 EGzZGB BS von Amtes wegen gefasst. Gemäss Art. 84 Abs. 1 ZGB stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, dass das Zivilgesetzbuch den Stiftungsaufsichtsbehörden auch die Kontrolle über die Behandlung der Rechtsansprüche der Destinatäre durch die Stiftungsorgane überträgt, sofern kein subjektives Recht eines Destinatärs in Frage steht, das vom Zivilrichter allein zu beurteilen wäre (BGE 107 II 388 ff.; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1965 Nr. 118; RIEMER, N. 141 zu Art. 84 ZGB mit weiteren Hinweisen). Trifft die zuständige Stiftungsaufsichtsbehörde in ihrem Aufgabenbereich gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB und weiterer Bestimmungen des ZGB von Amtes wegen Anordnungen, gelten diese als Verfügungen im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG und sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht anfechtbar (BGE 107 II 388 ff. und 100 I b 143 ff. E. 2a mit Hinweisen).
2. Dass die drei patronalen Wohlfahrtsfonds, nämlich die Camille Bauer-Stiftung, die Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und die Robert Bauer-Stiftung, in der rechtlichen Gestalt von selbständigen Stiftungen durch den regierungsrätlichen Beschluss direkt betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sind, steht ausser Zweifel. Sie machen aber ihrerseits geltend, dass dies weder für die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG noch für H. und E. zutreffe. Nach Art. 103 lit. a OG ist jedermann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der "durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat".
Gemäss Art. 103 lit. c OG steht zudem jeder Person, Organisation oder Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, die nach Bundesrecht dazu ermächtigt ist.
Das Zivilgesetzbuch regelt das Beschwerderecht gegen Handlungen oder Unterlassungen von Stiftungsorganen nicht ausdrücklich. Rechtsprechung und Lehre haben aber übereinstimmend Art. 84 ff. ZGB in dem Sinne ausgelegt, dass die Legitimation zur Beschwerdeführung durch die Stiftungsaufsichtsbehörde weit zu umschreiben und insbesondere den tatsächlichen und potentiellen Destinatären zuzuerkennen sei (BGE 107 II 388 f. E. 3 mit Hinweisen). Es ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in jenen Fällen gelten soll, in denen die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf Art. 84 ff. ZGB eine Verfügung erlassen hat, die nicht nur die Stiftung selber, sondern auch die Destinatäre und allenfalls Dritte betrifft.
Soweit H. und E. gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 23. August 1983 Beschwerde an das Bundesgericht führen, ist zu beachten, dass sie zu den in der Vereinbarung zwischen den Pensionskassen der Camille Bauer AG und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG vom 20. Januar 1981 aufgeführten Arbeitnehmern der Camille Bauer AG gehören, die zur neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind. Ein Anhaltspunkt dafür, dass H. und E. ihre Tätigkeit bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG aufgegeben hätten, besteht nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb an den Aussagen von H. und E. zu zweifeln wäre, wonach der erste als Chefmonteur und der zweite als Prokurist bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG tätig sei. Damit kommt H. angesichts von Art. 2 der Stiftungsurkunde der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft als Destinatär dieser Stiftung nicht in Frage und ist insofern nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als diese den regierungsrätlichen Beschluss im Zusammenhang mit der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft kritisiert. Gleiches gilt für den Beschwerdeführer E. und die Camille Bauer-Stiftung gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunde. Dass H. und E. angesichts ihres fortgeschrittenen Alters zum vornherein nicht mehr mit einer Zuwendung der Robert Bauer-Stiftung sollten rechnen können, da bei ihnen ein Beitrag an die Ausbildung oder Weiterbildung nicht mehr in Frage komme, wie dies die drei patronalen Wohlfahrtsfonds behaupten, ist bei der heutigen grossen Bedeutung der Weiterbildung gerade auch im Bereiche der Mess- und Regeltechnik nicht einzusehen. Ihre Stellung als Destinatäre der Robert Bauer-Stiftung kann daher nicht in Zweifel gezogen werden.
Nicht zu den tatsächlichen oder potentiellen Destinatären zählt die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, die mit H. und E. zusammen als Beschwerdeführerin auftritt. Indessen ist nicht zu übersehen, dass es sich bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft, die einen Teil der Arbeitnehmer der Stifterfirma der drei patronalen Wohlfahrtsfonds übernommen hat, um eine Ausgliederung dieser Stifterfirma handelt. Es kann daher ein besonderes Interesse dieser Aktiengesellschaft am Schicksal des Vermögens der drei patronalen Stiftungen nicht verneint werden, was zur Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 103 OG ausreicht (vgl. BGE 107 II 389 ff.).
3. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ist als Stiftungsaufsichtsbehörde der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung bei seinem Beschluss vom 23. August 1983 von der Überlegung ausgegangen, dass die Ausgliederung und rechtliche Verselbständigung einer ganzen Abteilung der Camille Bauer AG samt deren Mitarbeitern nicht dazu führen dürfe, dass die bisherigen Destinatäre der drei patronalen Wohlfahrtsfonds, die von der Camille Bauer AG errichtet und alimentiert worden sind, ihre potentiellen Anwartschaften verlieren. Er hat dabei berücksichtigt, dass in der Stiftungsurkunde der Camille Bauer-Stiftung und der Robert Bauer-Stiftung die Möglichkeit der Veränderung der Stifterfirma Camille Bauer AG vorgesehen und für diesen Fall auch der Schutz der bisherigen Destinatäre beabsichtigt worden sei. Eine solche Veränderung auf seiten der Stifterfirma stelle nun auch die Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der bisherigen Camille Bauer AG dar. Hiezu komme, dass das geltende Stiftungsrecht sich ganz allgemein zum Grundsatz des Schutzes von anwartschaftlichen Destinatärsrechten bekenne. Soweit aber die verantwortlichen Stiftungsorgane nicht selbst dafür besorgt seien, dem Stifterwillen und einem tragenden Grundsatz des geltenden Stiftungsrechtes Nachachtung zu verschaffen, falle gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde die Aufgabe zu, von Amtes wegen die entsprechenden Massnahmen anzuordnen.
4. Die drei patronalen Wohlfahrtsfonds der Camille Bauer AG wenden ein, diese Betrachtungsweise verstosse gegen Art. 84 Abs. 2 ZGB. Ein Einschreiten der Stiftungsaufsichtsbehörde setze ein gesetz- oder statutenwidriges Verhalten der verantwortlichen Stiftungsorgane voraus. Davon könne aber hier nicht die Rede sein, weil Arbeitnehmer keine eigenen Beiträge an rein patronale Stiftungen leisten müssten, aber auch nicht Rechtsansprüche im Sinne eines subjektiven Rechts geltend machen könnten, vielmehr auf blosse potentielle Anwartschaften verwiesen blieben. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen jedoch, dass die Stifterfirma allein zu den für die bisherigen Destinatäre durch die Gründung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG eingetretenen Veränderungen Anlass gegeben und damit auch allein in die bisherige Rechtsstellung dieser Destinatäre eingegriffen hat. Dieser Sachlage, die nicht mit einer freiwilligen Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinzelter Arbeitnehmer der bisherigen Camille Bauer AG und jetzigen Elektro Bauer AG verglichen werden kann, haben auch die Stiftungsorgane einer patronalen Stiftung Rechnung zu tragen. Tun sie dies nicht, hat die Stiftungsaufsichtsbehörde einzugreifen, die gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB nicht nur das Stiftungsvermögen gegen ungetreue Geschäftsführung zu schützen, sondern auch dessen zweckwidrige Verwendung zu verhindern hat. Dazu gehört aber auch die Wahrung der Rechte von Destinatären, und zwar unabhängig davon, ob die Stiftungsurkunde die Stiftungsorgane noch eigens dazu anhält, Veränderungen bei der Stifterfirma zu berücksichtigen (vgl. BGE 108 II 358 E. 5).
Wird die Stiftungsaufsichtsbehörde in diesem Sinne tätig, kann ihr entgegen der Auffassung der drei patronalen Stiftungen auch nicht vorgeworfen werden, sie habe in Verletzung von Art. 86 ZGB dem Grundsatze nach eine unzulässige Änderung des Stiftungszweckes vorgenommen. Vielmehr erfordert die Wahrung der Destinatärsinteressen bei einer auf die Stifterfirma zurückzuführenden Veränderung der Verhältnisse, dass entsprechende Anpassungen bei der Stiftung vorgenommen werden, um dem ursprünglichen Stifterwillen zu entsprechen und den Stiftungszweck weiterhin zu verwirklichen. Dass im Zusammenhang mit der Wahrung des Stiftungszweckes und der entsprechenden Verwendung des Stiftungsvermögens unter veränderten Verhältnissen allenfalls auch eine Anpassung der Stiftungsorganisation durch die Aufsichtsbehörde erforderlich werden kann, hat der Gesetzgeber in Art. 85 ZGB eigens festgehalten. Er hat denn auch der Aufsichtsbehörde die entsprechenden Befugnisse eingeräumt.
Soweit die drei patronalen Stiftungen mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erreichen wollen, dass sie sich infolge der Ausgliederung der bisherigen Abteilung für Mess- und Regeltechnik der Camille Bauer AG in sachlicher und personeller Hinsicht in die neue Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht mehr um die bisherigen Destinatäre, die nun bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft weiterbeschäftigt werden, zu kümmern brauchen und sich weiterhin nur an die Camille Bauer AG bzw. die Elektro Bauer AG als Stifterfirma zu halten haben, ist die Beschwerde abzuweisen. Mit Recht wird in der Lehre darauf hingewiesen, dass Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen und Bedürfnissen auch zu Wandlungen auf seiten der Arbeitgeber führen können, die grössere und für die betroffenen Arbeitnehmer unfreiwillige Personalfluktuationen bewirken können, dass aber die Anwartschaften dieser Arbeitnehmer gegenüber rein patronalen Stiftungen dadurch keine wesentliche Schmälerung erfahren dürfen (RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 1982/26, S. 3 ff., insbesondere S. 6 f. mit Hinweisen). Dabei ist nicht nur dem die ganze Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, sondern auch der im geltenden Recht grundlegende Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu berücksichtigen, der auch auf das grundsätzlich privatrechtlich geordnete Stiftungswesen Anwendung findet.
5. Angesichts der verschiedenen Möglichkeiten, die Interessen der bisherigen Destinatäre bei einer wesentlichen Veränderung der Stifterfirma zu wahren, hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss gegen eine Aufspaltung der drei patronalen Stiftungen und auch gegen eine teilweise Vermögensübertragung auf neue Stiftungen ausgesprochen. Er hat vielmehr festgestellt, dass die bisherigen Destinatäre, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, weiterhin Destinatäre der Beschwerdeführerinnen seien. Dass dabei die bisherigen Bedingungen weiter gelten, somit auch die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht durch Einzelkündigung aufgelöst werde, sollte sich von selbst verstehen. Eine entsprechende Präzisierung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 23. August 1983, wie sie von den drei patronalen Stiftungen eventualiter beantragt wird, mag zwar als nützlich erscheinen, drängt sich aber keineswegs auf, da darin ebenfalls grössere Personalfluktuationen vorbehalten werden müssten. Dagegen ist die vom Regierungsrat beantragte Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses angezeigt, da es hier um den Schutz derjenigen Destinatäre geht, die auf den 31. Dezember 1979 und nicht auf den 31. Dezember 1980 von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben. Tatsächlich ist die neu gegründete Aktiengesellschaft auf den 31. Dezember 1979 in die entsprechenden Arbeitsverträge eingetreten.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. verletzt der Beschluss des Regierungsrates vom 23. August 1983 Bundesrecht, weil er den in den Stiftungsurkunden der drei patronalen Wohlfahrtsfonds umschriebenen Stifterwillen missachte. Nach dem Stifterwillen sollten alle Mitarbeiter der Camille Bauer-Unternehmen begünstigt sein. Wenn sich die Stammfirma Camille Bauer AG in zwei Nachfolgefirmen, nämlich die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und die Elektro Bauer AG, aufspalte, so müssten alle Mitarbeiter dieser beiden Nachfolgefirmen in gleicher Weise ihre Destinatärstellung behalten. Eine rechtsungleiche Behandlung der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre liege darin, dass die neu eintretenden Mitarbeiter der Firma Elektro Bauer AG ihre Anwartschaften schmälern, während die neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG von den Stiftungen nicht berücksichtigt werden. Indessen weist der Regierungsrat mit Recht darauf hin, dass es sich bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG um eine endgültige Ausgliederung und Verselbständigung aus der bisherigen Stifterfirma handle. Das kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gegenüber der Elektro Bauer AG keine Verpflichtungen übernommen hat, wie sie nach den Stiftungsurkunden der drei patronalen Stiftungen der bisherigen Stifterfirma zukommen. Gerade diese unterschiedliche Stellung der Elektro Bauer AG als Nachfolgerin der Camille Bauer AG und der neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gibt genügenden Anlass, zwar eine Gleichstellung der bisherigen Destinatäre trotz Unternehmensabspaltung mit den bisherigen und neuen Arbeitnehmern der Stifterfirma anzustreben, nicht aber auch noch die künftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG zu berücksichtigen. Wie aber diese neue Firma durch die Stiftungsaufsichtsbehörde hätte von Amtes wegen verpflichtet werden können, die Aufgaben der bisherigen Stifterfirma auch ihrerseits zu erfüllen, ist nicht ersichtlich.
Es ist auch nicht zu übersehen, dass der vom Regierungsrat vorgesehene Schutz der bisherigen Destinatäre, die nicht freiwillig, sondern unter dem Druck der Umstände zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, es diesen ermöglicht, auch künftig in den Genuss von Zuwendungen der Stifterfirma an die mit dieser verbundenen drei patronalen Stiftungen zu gelangen. Sie bleiben auch inskünftig als Destinatäre in der gleichen Stellung, wie wenn sie ihren bisherigen Arbeitgeber nie verlassen hätten. Eine solche Regelung erscheint aus der Sicht der bisherigen Destinatäre als angemessen und trifft auch die drei patronalen Stiftungen und die Stifterfirma nicht in unverhältnismässiger Weise, ist doch für die Abspaltung und Verselbständigung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG allein die Stifterfirma verantwortlich. Freilich wird die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG heute nicht mehr von der Stifterfirma beherrscht, sondern die beiden Gesellschaften sind völlig getrennt, was möglicherweise sogar zu wirtschaftlicher Konkurrenz zwischen ihnen führen kann. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass sich die Zuwendungen aus den drei patronalen Stiftungen für alle bisherigen Destinatäre nach den gleichen Grundsätzen richten können. Dafür haben die zuständigen Stiftungsorgane Sorge zu tragen. Es erscheint deshalb auch als sinnvoll, dass die Organe der drei Stiftungen entsprechend der Anordnung des Regierungsrates durch je einen Vertreter der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre ergänzt werden. Erst dadurch wird eine hinlängliche Kontrolle der rechtmässigen Verwendung des Stiftungsvermögens im Sinne von Art. 85 ZGB gewährleistet, was nach dem Willen des Gesetzgebers Aufgabe der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde ist.
Lässt sich somit der Entscheid des Regierungsrates, den bisherigen Destinatären der Stifterfirma, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, die gleichen Rechte zuzuerkennen wie in ihrer früheren Stellung, rechtfertigen, so kann auch nicht von einer rechtsungleichen Behandlung der neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gesprochen werden. Diese besitzen keine anwartschaftlichen Rechte gegenüber den Stiftungen, und sie standen auch nie in einem Arbeitsverhältnis zur Stifterfirma. Gerade dies trifft hingegen für die neuen Mitarbeiter der Elektro Bauer AG zu. Von einer Verletzung von Art. 22ter BV kann daher von vornherein nicht die Rede sein. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, von H. und E. ist somit ebenfalls abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 84 al. 2 CC; surveillance des fondations. 1. Qualité pour former un recours de droit administratif contre une décision que l'autorité de surveillance a prise d'office (c. 1 et 2).
2. En cas de changements dans l'entreprise fondatrice, notamment si une partie de l'entreprise se détache et devient indépendante, ceux auxquels étaient jusqu'alors destinées les fondations et qui sont employés dans la nouvelle entreprise ne doivent pas être lésés dans leurs droits contre une fondation patronale de prévoyance en faveur du personnel. En revanche, il n'y a pas inégalité de traitement si les nouveaux employés de l'entreprise détachée, qui ne participe plus à la fondation, ne deviennent pas bénéficiaires de la fondation (c. 3-5). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,451 | 110 II 436 | 110 II 436
Sachverhalt ab Seite 436
A.- In Basel-Stadt war seit Jahrzehnten die Firma Camille Bauer im Bereiche der Elektrotechnik tätig, vorerst als Einzelfirma, dann als Aktiengesellschaft. Bis Ende 1979 umfasste die Camille Bauer AG eine Abteilung für Mess- und Regeltechnik mit rund 60 Mitarbeitern. Diese Abteilung wurde auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980 aus der Camille Bauer AG herausgelöst und gemäss Sacheinlagevertrag vom 18. Dezember 1979 in die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG mit Sitz in Basel eingebracht. Diese Ausgliederung und Neugründung einer Aktiengesellschaft erfolgte im Hinblick auf einen Ende 1979 vollzogenen Verkauf sämtlicher Aktien der neuen Gesellschaft an die Röchling Industrie Verwaltung GmbH in Saarbrücken. Eine Aktienmehrheit der Camille Bauer AG wurde nach dieser "Abspaltung" und einem Wechsel des bisherigen Firmennamens in "Elektro Bauer AG" von der "Cortaillod, Société d'exploitation des câbles électriques" übernommen.
B.- Gestützt auf eine Vereinbarung zwischen der Camille Bauer AG und der Röchling Industrie Verwaltung GmbH vom 18. Dezember 1979 trat die neu gegründete Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG in die Arbeitsverträge der von der bisherigen Arbeitgeberin Camille Bauer AG zur neuen Firma übertretenden Mitarbeiter ein und zwar auf den 31. Dezember 1979/1. Januar 1980. Es handelte sich um insgesamt 56 Mitarbeiter.
Der Übertritt von Mitarbeitern der Camille Bauer AG in die am 20. Dezember 1979 ins Handelsregister eingetragene Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG führte auch am 31. Oktober 1980 zur Errichtung einer neuen Personalfürsorgestiftung. Diese "Pensionskasse der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG" vereinbarte am 23. Januar 1981 mit der "Pensionskasse der Camille Bauer AG" eine von der zuständigen kantonalen Stiftungsaufsichtsbehörde genehmigte Übertragung jenes Anteils am Deckungskapital, am freien Stiftungsvermögen und am Guthaben der Sparkassenmitglieder, der auf die 41 von der einen zur andern Pensionskasse wechselnden Destinatäre der bisherigen Pensionskasse der Camille Bauer AG entfiel.
Nicht geregelt wurde die Stellung der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Arbeitnehmer als Destinatäre der drei (im Gegensatz zu den Pensionskassen) nicht paritätischen, patronalen Fürsorge- bzw. Wohlfahrtsfonds, nämlich der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer AG und der Robert Bauer-Stiftung. Diese Frage blieb zwar Gegenstand von Gesprächen zwischen den drei Stiftungen einerseits und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG anderseits, an denen sich auch das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt beteiligte. Indessen konnte keine Einigung gefunden werden, so dass sich der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt als kantonale Stiftungsaufsichtsbehörde am 23. August 1983 zur Fällung eines Entscheides von Amtes wegen veranlasst sah. Dieser auf Art. 84 Abs. 2 ZGB und § 19 EGzZGB BS gestützte Beschluss lautet wie folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die per 31. Dezember 1980 (richtig
1979) von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille
Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen und heute noch
dort angestellten Mitarbeiter weiterhin Destinatäre der Camille
Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer
Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind.
2. Die Stiftungszwecke der genannten Stiftungen sind an diese
Gegebenheiten anzupassen. Die Stiftungsorgane werden mit dem Vollzug in
Zusammenarbeit mit der Elektro Bauer AG beauftragt.
3. Die drei Stiftungsorgane sind durch je einen Vertreter der in die
Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre zu
ergänzen; diese sind von den betreffenden Destinatären aus ihrem Kreis zu
wählen. Das Justizdepartement hat die neue Zusammensetzung zu genehmigen.
4. Für die Durchführung dieses Beschlusses wird den
Stiftungsorganen
eine Frist von drei Monaten seit seiner Rechtskraft eingeräumt; bei
Nichteinhaltung dieser Anweisungen wird ihre Abberufung in Aussicht
gestellt."
C.- Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt haben einerseits die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG sowie H. und E., die von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellen die Anträge, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Gesamtheit der Anteile der zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen bisherigen Destinatäre am Stiftungsvermögen der drei patronalen Wohlfahrtsfonds sei diesen Destinatären zuzuweisen; eventualiter seien nebst den damaligen auch die gegenwärtigen und zukünftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und der Elektro Bauer AG in gleicher Weise zu Destinatären der drei Stiftungen zu erklären, wobei die Wahrung der Interessen der Destinatäre den beiden genannten Firmen in gleicher Weise zu übertragen sei.
Der Beschluss des Regierungsrates ist anderseits auch von der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten worden. Diese Beschwerdeführer verlangen die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses, eventuell die Feststellung, "dass die per 31. Dezember 1979 von der Camille Bauer AG (heute Elektro Bauer AG) in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, Basel, übergetretenen Mitarbeiter, solange ihr Arbeitsvertrag nicht durch Kündigung beendet worden ist, beziehungsweise wird und soweit sie vor ihrem Übertritt Destinatäre der entsprechenden Stiftungen waren, weiterhin Destinatäre der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung sind". Subeventuell beantragen die Beschwerdeführer die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.
D.- Die Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei Stiftungen. Diese wiederum stellen das Begehren auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der drei erstgenannten Beschwerdeführer.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses unter gleichzeitiger Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses vom 31. Dezember 1980 in 31. Dezember 1979.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement stellt Antrag auf Abweisung der beiden Beschwerden, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt hat seinen Beschluss vom 23. August 1983 gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB und § 19 EGzZGB BS von Amtes wegen gefasst. Gemäss Art. 84 Abs. 1 ZGB stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Nach Absatz 2 dieser Vorschrift hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird. Rechtsprechung und Lehre stimmen darin überein, dass das Zivilgesetzbuch den Stiftungsaufsichtsbehörden auch die Kontrolle über die Behandlung der Rechtsansprüche der Destinatäre durch die Stiftungsorgane überträgt, sofern kein subjektives Recht eines Destinatärs in Frage steht, das vom Zivilrichter allein zu beurteilen wäre (BGE 107 II 388 ff.; Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1965 Nr. 118; RIEMER, N. 141 zu Art. 84 ZGB mit weiteren Hinweisen). Trifft die zuständige Stiftungsaufsichtsbehörde in ihrem Aufgabenbereich gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB und weiterer Bestimmungen des ZGB von Amtes wegen Anordnungen, gelten diese als Verfügungen im Sinne von Art. 97 Abs. 1 OG und sind mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht anfechtbar (BGE 107 II 388 ff. und 100 I b 143 ff. E. 2a mit Hinweisen).
2. Dass die drei patronalen Wohlfahrtsfonds, nämlich die Camille Bauer-Stiftung, die Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und die Robert Bauer-Stiftung, in der rechtlichen Gestalt von selbständigen Stiftungen durch den regierungsrätlichen Beschluss direkt betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sind, steht ausser Zweifel. Sie machen aber ihrerseits geltend, dass dies weder für die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG noch für H. und E. zutreffe. Nach Art. 103 lit. a OG ist jedermann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, der "durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat".
Gemäss Art. 103 lit. c OG steht zudem jeder Person, Organisation oder Behörde die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, die nach Bundesrecht dazu ermächtigt ist.
Das Zivilgesetzbuch regelt das Beschwerderecht gegen Handlungen oder Unterlassungen von Stiftungsorganen nicht ausdrücklich. Rechtsprechung und Lehre haben aber übereinstimmend Art. 84 ff. ZGB in dem Sinne ausgelegt, dass die Legitimation zur Beschwerdeführung durch die Stiftungsaufsichtsbehörde weit zu umschreiben und insbesondere den tatsächlichen und potentiellen Destinatären zuzuerkennen sei (BGE 107 II 388 f. E. 3 mit Hinweisen). Es ist nicht einzusehen, weshalb dies nicht auch für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in jenen Fällen gelten soll, in denen die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen gestützt auf Art. 84 ff. ZGB eine Verfügung erlassen hat, die nicht nur die Stiftung selber, sondern auch die Destinatäre und allenfalls Dritte betrifft.
Soweit H. und E. gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 23. August 1983 Beschwerde an das Bundesgericht führen, ist zu beachten, dass sie zu den in der Vereinbarung zwischen den Pensionskassen der Camille Bauer AG und der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG vom 20. Januar 1981 aufgeführten Arbeitnehmern der Camille Bauer AG gehören, die zur neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind. Ein Anhaltspunkt dafür, dass H. und E. ihre Tätigkeit bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG aufgegeben hätten, besteht nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb an den Aussagen von H. und E. zu zweifeln wäre, wonach der erste als Chefmonteur und der zweite als Prokurist bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG tätig sei. Damit kommt H. angesichts von Art. 2 der Stiftungsurkunde der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft als Destinatär dieser Stiftung nicht in Frage und ist insofern nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, als diese den regierungsrätlichen Beschluss im Zusammenhang mit der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft kritisiert. Gleiches gilt für den Beschwerdeführer E. und die Camille Bauer-Stiftung gemäss Art. 3 der Stiftungsurkunde. Dass H. und E. angesichts ihres fortgeschrittenen Alters zum vornherein nicht mehr mit einer Zuwendung der Robert Bauer-Stiftung sollten rechnen können, da bei ihnen ein Beitrag an die Ausbildung oder Weiterbildung nicht mehr in Frage komme, wie dies die drei patronalen Wohlfahrtsfonds behaupten, ist bei der heutigen grossen Bedeutung der Weiterbildung gerade auch im Bereiche der Mess- und Regeltechnik nicht einzusehen. Ihre Stellung als Destinatäre der Robert Bauer-Stiftung kann daher nicht in Zweifel gezogen werden.
Nicht zu den tatsächlichen oder potentiellen Destinatären zählt die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, die mit H. und E. zusammen als Beschwerdeführerin auftritt. Indessen ist nicht zu übersehen, dass es sich bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft, die einen Teil der Arbeitnehmer der Stifterfirma der drei patronalen Wohlfahrtsfonds übernommen hat, um eine Ausgliederung dieser Stifterfirma handelt. Es kann daher ein besonderes Interesse dieser Aktiengesellschaft am Schicksal des Vermögens der drei patronalen Stiftungen nicht verneint werden, was zur Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 103 OG ausreicht (vgl. BGE 107 II 389 ff.).
3. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ist als Stiftungsaufsichtsbehörde der Camille Bauer-Stiftung, der Wohlfahrtsstiftung der Camille Bauer Aktiengesellschaft und der Robert Bauer-Stiftung bei seinem Beschluss vom 23. August 1983 von der Überlegung ausgegangen, dass die Ausgliederung und rechtliche Verselbständigung einer ganzen Abteilung der Camille Bauer AG samt deren Mitarbeitern nicht dazu führen dürfe, dass die bisherigen Destinatäre der drei patronalen Wohlfahrtsfonds, die von der Camille Bauer AG errichtet und alimentiert worden sind, ihre potentiellen Anwartschaften verlieren. Er hat dabei berücksichtigt, dass in der Stiftungsurkunde der Camille Bauer-Stiftung und der Robert Bauer-Stiftung die Möglichkeit der Veränderung der Stifterfirma Camille Bauer AG vorgesehen und für diesen Fall auch der Schutz der bisherigen Destinatäre beabsichtigt worden sei. Eine solche Veränderung auf seiten der Stifterfirma stelle nun auch die Ausgliederung und Verselbständigung eines Teils der bisherigen Camille Bauer AG dar. Hiezu komme, dass das geltende Stiftungsrecht sich ganz allgemein zum Grundsatz des Schutzes von anwartschaftlichen Destinatärsrechten bekenne. Soweit aber die verantwortlichen Stiftungsorgane nicht selbst dafür besorgt seien, dem Stifterwillen und einem tragenden Grundsatz des geltenden Stiftungsrechtes Nachachtung zu verschaffen, falle gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde die Aufgabe zu, von Amtes wegen die entsprechenden Massnahmen anzuordnen.
4. Die drei patronalen Wohlfahrtsfonds der Camille Bauer AG wenden ein, diese Betrachtungsweise verstosse gegen Art. 84 Abs. 2 ZGB. Ein Einschreiten der Stiftungsaufsichtsbehörde setze ein gesetz- oder statutenwidriges Verhalten der verantwortlichen Stiftungsorgane voraus. Davon könne aber hier nicht die Rede sein, weil Arbeitnehmer keine eigenen Beiträge an rein patronale Stiftungen leisten müssten, aber auch nicht Rechtsansprüche im Sinne eines subjektiven Rechts geltend machen könnten, vielmehr auf blosse potentielle Anwartschaften verwiesen blieben. Dabei übersehen die Beschwerdeführerinnen jedoch, dass die Stifterfirma allein zu den für die bisherigen Destinatäre durch die Gründung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG eingetretenen Veränderungen Anlass gegeben und damit auch allein in die bisherige Rechtsstellung dieser Destinatäre eingegriffen hat. Dieser Sachlage, die nicht mit einer freiwilligen Auflösung des Arbeitsverhältnisses vereinzelter Arbeitnehmer der bisherigen Camille Bauer AG und jetzigen Elektro Bauer AG verglichen werden kann, haben auch die Stiftungsorgane einer patronalen Stiftung Rechnung zu tragen. Tun sie dies nicht, hat die Stiftungsaufsichtsbehörde einzugreifen, die gestützt auf Art. 84 Abs. 2 ZGB nicht nur das Stiftungsvermögen gegen ungetreue Geschäftsführung zu schützen, sondern auch dessen zweckwidrige Verwendung zu verhindern hat. Dazu gehört aber auch die Wahrung der Rechte von Destinatären, und zwar unabhängig davon, ob die Stiftungsurkunde die Stiftungsorgane noch eigens dazu anhält, Veränderungen bei der Stifterfirma zu berücksichtigen (vgl. BGE 108 II 358 E. 5).
Wird die Stiftungsaufsichtsbehörde in diesem Sinne tätig, kann ihr entgegen der Auffassung der drei patronalen Stiftungen auch nicht vorgeworfen werden, sie habe in Verletzung von Art. 86 ZGB dem Grundsatze nach eine unzulässige Änderung des Stiftungszweckes vorgenommen. Vielmehr erfordert die Wahrung der Destinatärsinteressen bei einer auf die Stifterfirma zurückzuführenden Veränderung der Verhältnisse, dass entsprechende Anpassungen bei der Stiftung vorgenommen werden, um dem ursprünglichen Stifterwillen zu entsprechen und den Stiftungszweck weiterhin zu verwirklichen. Dass im Zusammenhang mit der Wahrung des Stiftungszweckes und der entsprechenden Verwendung des Stiftungsvermögens unter veränderten Verhältnissen allenfalls auch eine Anpassung der Stiftungsorganisation durch die Aufsichtsbehörde erforderlich werden kann, hat der Gesetzgeber in Art. 85 ZGB eigens festgehalten. Er hat denn auch der Aufsichtsbehörde die entsprechenden Befugnisse eingeräumt.
Soweit die drei patronalen Stiftungen mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde erreichen wollen, dass sie sich infolge der Ausgliederung der bisherigen Abteilung für Mess- und Regeltechnik der Camille Bauer AG in sachlicher und personeller Hinsicht in die neue Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht mehr um die bisherigen Destinatäre, die nun bei der neu gegründeten Aktiengesellschaft weiterbeschäftigt werden, zu kümmern brauchen und sich weiterhin nur an die Camille Bauer AG bzw. die Elektro Bauer AG als Stifterfirma zu halten haben, ist die Beschwerde abzuweisen. Mit Recht wird in der Lehre darauf hingewiesen, dass Veränderungen in den wirtschaftlichen Verhältnissen und Bedürfnissen auch zu Wandlungen auf seiten der Arbeitgeber führen können, die grössere und für die betroffenen Arbeitnehmer unfreiwillige Personalfluktuationen bewirken können, dass aber die Anwartschaften dieser Arbeitnehmer gegenüber rein patronalen Stiftungen dadurch keine wesentliche Schmälerung erfahren dürfen (RIEMER, Die Auswirkungen grösserer Personalfluktuationen beim Arbeitgeber auf dessen Personalvorsorgestiftung, SZS 1982/26, S. 3 ff., insbesondere S. 6 f. mit Hinweisen). Dabei ist nicht nur dem die ganze Rechtsordnung beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung zu tragen, sondern auch der im geltenden Recht grundlegende Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit zu berücksichtigen, der auch auf das grundsätzlich privatrechtlich geordnete Stiftungswesen Anwendung findet.
5. Angesichts der verschiedenen Möglichkeiten, die Interessen der bisherigen Destinatäre bei einer wesentlichen Veränderung der Stifterfirma zu wahren, hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss gegen eine Aufspaltung der drei patronalen Stiftungen und auch gegen eine teilweise Vermögensübertragung auf neue Stiftungen ausgesprochen. Er hat vielmehr festgestellt, dass die bisherigen Destinatäre, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, weiterhin Destinatäre der Beschwerdeführerinnen seien. Dass dabei die bisherigen Bedingungen weiter gelten, somit auch die Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG nicht durch Einzelkündigung aufgelöst werde, sollte sich von selbst verstehen. Eine entsprechende Präzisierung des regierungsrätlichen Beschlusses vom 23. August 1983, wie sie von den drei patronalen Stiftungen eventualiter beantragt wird, mag zwar als nützlich erscheinen, drängt sich aber keineswegs auf, da darin ebenfalls grössere Personalfluktuationen vorbehalten werden müssten. Dagegen ist die vom Regierungsrat beantragte Berichtigung des Datums in Ziffer 1 des Beschlusses angezeigt, da es hier um den Schutz derjenigen Destinatäre geht, die auf den 31. Dezember 1979 und nicht auf den 31. Dezember 1980 von der Camille Bauer AG zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben. Tatsächlich ist die neu gegründete Aktiengesellschaft auf den 31. Dezember 1979 in die entsprechenden Arbeitsverträge eingetreten.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, H. und E. verletzt der Beschluss des Regierungsrates vom 23. August 1983 Bundesrecht, weil er den in den Stiftungsurkunden der drei patronalen Wohlfahrtsfonds umschriebenen Stifterwillen missachte. Nach dem Stifterwillen sollten alle Mitarbeiter der Camille Bauer-Unternehmen begünstigt sein. Wenn sich die Stammfirma Camille Bauer AG in zwei Nachfolgefirmen, nämlich die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG und die Elektro Bauer AG, aufspalte, so müssten alle Mitarbeiter dieser beiden Nachfolgefirmen in gleicher Weise ihre Destinatärstellung behalten. Eine rechtsungleiche Behandlung der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre liege darin, dass die neu eintretenden Mitarbeiter der Firma Elektro Bauer AG ihre Anwartschaften schmälern, während die neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG von den Stiftungen nicht berücksichtigt werden. Indessen weist der Regierungsrat mit Recht darauf hin, dass es sich bei der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG um eine endgültige Ausgliederung und Verselbständigung aus der bisherigen Stifterfirma handle. Das kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gegenüber der Elektro Bauer AG keine Verpflichtungen übernommen hat, wie sie nach den Stiftungsurkunden der drei patronalen Stiftungen der bisherigen Stifterfirma zukommen. Gerade diese unterschiedliche Stellung der Elektro Bauer AG als Nachfolgerin der Camille Bauer AG und der neu gegründeten Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gibt genügenden Anlass, zwar eine Gleichstellung der bisherigen Destinatäre trotz Unternehmensabspaltung mit den bisherigen und neuen Arbeitnehmern der Stifterfirma anzustreben, nicht aber auch noch die künftigen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG zu berücksichtigen. Wie aber diese neue Firma durch die Stiftungsaufsichtsbehörde hätte von Amtes wegen verpflichtet werden können, die Aufgaben der bisherigen Stifterfirma auch ihrerseits zu erfüllen, ist nicht ersichtlich.
Es ist auch nicht zu übersehen, dass der vom Regierungsrat vorgesehene Schutz der bisherigen Destinatäre, die nicht freiwillig, sondern unter dem Druck der Umstände zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetreten sind, es diesen ermöglicht, auch künftig in den Genuss von Zuwendungen der Stifterfirma an die mit dieser verbundenen drei patronalen Stiftungen zu gelangen. Sie bleiben auch inskünftig als Destinatäre in der gleichen Stellung, wie wenn sie ihren bisherigen Arbeitgeber nie verlassen hätten. Eine solche Regelung erscheint aus der Sicht der bisherigen Destinatäre als angemessen und trifft auch die drei patronalen Stiftungen und die Stifterfirma nicht in unverhältnismässiger Weise, ist doch für die Abspaltung und Verselbständigung der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG allein die Stifterfirma verantwortlich. Freilich wird die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG heute nicht mehr von der Stifterfirma beherrscht, sondern die beiden Gesellschaften sind völlig getrennt, was möglicherweise sogar zu wirtschaftlicher Konkurrenz zwischen ihnen führen kann. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass sich die Zuwendungen aus den drei patronalen Stiftungen für alle bisherigen Destinatäre nach den gleichen Grundsätzen richten können. Dafür haben die zuständigen Stiftungsorgane Sorge zu tragen. Es erscheint deshalb auch als sinnvoll, dass die Organe der drei Stiftungen entsprechend der Anordnung des Regierungsrates durch je einen Vertreter der in die Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG übergetretenen Destinatäre ergänzt werden. Erst dadurch wird eine hinlängliche Kontrolle der rechtmässigen Verwendung des Stiftungsvermögens im Sinne von Art. 85 ZGB gewährleistet, was nach dem Willen des Gesetzgebers Aufgabe der zuständigen Stiftungsaufsichtsbehörde ist.
Lässt sich somit der Entscheid des Regierungsrates, den bisherigen Destinatären der Stifterfirma, die zur Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gewechselt haben, die gleichen Rechte zuzuerkennen wie in ihrer früheren Stellung, rechtfertigen, so kann auch nicht von einer rechtsungleichen Behandlung der neuen Arbeitnehmer der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG gesprochen werden. Diese besitzen keine anwartschaftlichen Rechte gegenüber den Stiftungen, und sie standen auch nie in einem Arbeitsverhältnis zur Stifterfirma. Gerade dies trifft hingegen für die neuen Mitarbeiter der Elektro Bauer AG zu. Von einer Verletzung von Art. 22ter BV kann daher von vornherein nicht die Rede sein. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Camille Bauer Mess- und Regeltechnik AG, von H. und E. ist somit ebenfalls abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 84 cpv. 2 CC; vigilanza sulle fondazioni. 1. Legittimazione a proporre ricorso di diritto amministrativo contro una decisione emanata d'ufficio dall'autorità di vigilanza (consid. 1 e 2).
2. In caso di cambiamenti nell'impresa fondatrice, in particolare se una parte dell'impresa si separa e diviene indipendente, coloro a cui erano destinate le prestazioni previdenziali e che sono occupati nella nuova impresa non possono essere lesi nei propri diritti nei confronti di una fondazione padronale di previdenza a favore del personale. Per converso, non è data una disparità di trattamento ove i lavoratori assunti ulteriormente dall'impresa separatasi e che non partecipa più alla fondazione, non divengano beneficiari di quest'ultima (consid. 3-5). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 44
A.- Die Chaîne de magasins Villars S.A. war seit 1967 Mieterin eines Ladenlokals in der Liegenschaft der Gesellschaft zum Kämbel in der Haue am Limmatquai 52 in Zürich. Im September 1978 kündigte die Vermieterin den Vertrag auf Ende März 1979, worauf die Mieterin im Oktober 1978 beim Mietgericht Zürich ein Erstreckungsbegehren einreichte. Bevor es zu einer gerichtlichen Verhandlung kam, schlossen die Parteien einen Vergleich. Danach zog die Mieterin die Erstreckungsklage zurück, während ihr die Vermieterin die Auszugsfrist bis Ende April 1979 erstreckte und per Saldo aller Ansprüche bei Auszug Fr. 50'000.- zu bezahlen versprach. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1978, zugestellt am 16. Januar 1979, schrieb der Mietgerichtspräsident das Verfahren als durch den Vergleich erledigt ab. Am 17. Januar 1979 schrieb die Mieterin der Vermieterin, sie habe nun aufgrund von Hinweisen der Vermieterin ein neues Lokal mieten können. Die Vermieterin dankte am 5. Februar 1979 für diese Mitteilung und erklärte, bei diesem Sachverhalt sei die Grundlage für die Entschädigung von Fr. 50'000.- dahingefallen. Da die Mieterin am Anspruch festhielt, leistete die Vermieterin schliesslich im Mai 1979 die Zahlung von Fr. 50'000.-, wobei sie brieflich ausdrücklich die Rückforderung vorbehielt, weil die Vereinbarung wegen absichtlicher Täuschung, Grundlagenirrtums oder Rechtsmissbrauchs unverbindlich sei.
B.- Am 7. Januar 1980 reichte die Vermieterin beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Rückzahlung der Fr. 50'000.- ein. Auf Einrede der Beklagten trat das Bezirksgericht am 27. Oktober 1982 wegen abgeurteilter Sache auf die Klage nicht ein. Ein Rekurs der Klägerin wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. Februar 1983 abgewiesen; zwar liege mangels Identität der neuen und der früheren Klage keine abgeurteilte Sache vor, jedoch könne ein gerichtlicher Vergleich nicht mit selbständiger Klage, sondern nur im kantonalen Rechtsmittelverfahren angefochten werden, was die Klägerin unterlassen habe.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht am 19. September 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Auf Berufung der Klägerin bestätigt das Bundesgericht den Rekursentscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im Unterschied zum Bezirksgericht verwirft das Obergericht die Einrede der abgeurteilten Sache, weil es dafür an der Identität der früheren, auf Erstreckung des Mietverhältnisses gerichteten Klage mit der neuen Forderungsklage fehle. Es anerkennt sodann, dass der von den Parteien abgeschlossene Vergleich wegen des behaupteten Willensmangels angefochten werden könne, doch habe dies für das zürcherische Prozessrecht ausschliesslich auf dem Weg des Rekurses oder der Revision zu geschehen, was von der Klägerin versäumt worden sei. Mit der Berufung macht die Klägerin die Bundesrechtswidrigkeit der angerufenen prozessualen Bestimmungen geltend und besteht angesichts der eingehaltenen einjährigen Anfechtungsfrist des Art. 31 OR auf der materiellen Behandlung ihrer Klage.
4. Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willensmangels gemäss Art. 23 ff. OR anfechtbar (BGE 105 II 277 E. 3a, BGE 56 I 224; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 394 f.). Davon geht auch das angefochtene Urteil aus. Es legt sodann unangefochten dar, dass nach Zürcher Prozessrecht nicht der Vergleich als solcher, sondern erst der richterliche Erledigungsentscheid den Prozess abschliesst (§ 188 Abs. 2 ZPO) und dass dieser Entscheid gleich einem Urteil in materielle Rechtskraft erwächst (§ 191 Abs. 2 ZPO), jedoch der Revision unterliegt, wenn der Vergleich zivilrechtlich unwirksam ist (§ 293 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz verweist auf die gleiche Lösung in den Kantonen Schwyz und Obwalden und anerkennt, dass die Überprüfung auf Bundesrechtmässigkeit in andern Kantonen zu einem andern Ergebnis führen kann.
Das Bundesgericht hat sich demgemäss auf eine Überprüfung der zürcherischen Ordnung zu beschränken und nicht zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn nach kantonalem Recht der Vergleich selbst unter Ausschluss von Rechtsmitteln den Prozess beendigt oder zwar ein Erledigungsentscheid erforderlich, aber kein Rechtsmittel vorgesehen ist; ebensowenig kann deshalb auf den vorliegenden Fall übertragen werden, was für das bundesgerichtliche Verfahren gilt (BGE 60 II 57).
a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat aus den genannten Besonderheiten des Zürcher Prozessrechts geschlossen, dass gegenüber einem Prozessvergleich ein Willensmangel grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen sei (BGE 105 II 277 E. 3a). Die Frage der Bundesrechtmässigkeit ist in diesem Entscheid sinngemäss bejaht, wenn auch nur mit einigen Literaturhinweisen begründet worden. Auch die I. öffentlichrechtliche Abteilung nimmt an, diese Auffassung werde in der neueren Literatur überzeugend vertreten (BGE 105 Ia 117). Die ehemalige staatsrechtliche Abteilung liess seinerzeit sogar dahingestellt, ob Bundesrecht verletzt wäre, wenn ein Kanton durch positive Gesetzesnorm die Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe gegenüber Prozessvergleichen überhaupt ausschlösse; sie erklärte dies allerdings für unbefriedigend und eine Anfechtungsmöglichkeit für unerlässlich (BGE 56 I 224 ff.). Später liess auch die II. Zivilabteilung offen, ob ein Kanton diese Anfechtung nicht völlig ausschliessen könne (BGE 60 II 83). Dass das Bundesrecht hinsichtlich der Rechtsgewährleistung des Verkäufers den gerichtlichen Vergleich nicht einem Urteil gleichstellt (BGE 100 II 27 f. zu Art. 193/4 OR), ist entgegen der Ansicht der Klägerin für die vorliegende Frage unerheblich.
b) In der Literatur bestehen widersprüchliche Auffassungen, die teils durch ein konkretes kantonales Prozessmodell bestimmt sein dürften. Während verschiedene Autoren zumindest die zürcherische Regelung als bundesrechtmässig beurteilen (GULDENER, a.a.O., S. 388, 398, 403; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 25; § 293 N. 14; H.U. WALDER, Zivilprozessrecht S. 484 Anm. 65 a; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 130 ff.), hält BECKER, (N. 38 zu Art. 24 OR) es ganz allgemein für eine Frage des Prozessrechts, ob die Anfechtung durch Rechtsmittel oder neue Klage zu erfolgen habe. WURZBURGER (La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, ZSR 94/1975 II S. 100) meint ebenfalls, es sei dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es einem Vergleich materielle Rechtskraft zugestehen wolle, und befürwortet für diesen Fall eine ausschliessliche Anfechtung über den Rechtsmittelweg, weil eine blosse zivilrechtliche Unwirksamkeitserklärung Rechtsunsicherheit schüfe. Aus Überlegungen der Rechtssicherheit sah auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz betreffend die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht von 1969 (Art. 73 Abs. 3; vgl. ZSR 88/1969 II S. 262) vor, dass Entscheide, die nicht auf gerichtlicher Beurteilung des Sachverhalts, sondern auf einem gerichtlichen Vergleich beruhen, der Revision unterliegen, wobei die privatrechtlichen Anfechtungsgründe der Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit gemäss Art. 20 f. und Art. 23 ff. OR als Revisionsgründe vorgesehen waren. Der Entwurf bezweckt damit, die zwiespältige Rechtslage zu beseitigen, dass der Vergleich als Urteilssurrogat ungeachtet der geltend gemachten Mängel vollstreckbar bleibt, gleichzeitig will er mit der Revisionsfrist garantieren, dass die Angelegenheit nicht allzu lange in der Schwebe bleibt (BALMER, Erläuterungen zum genannten Gesetzesentwurf, ZSR 88/1969 II S. 447 f.).
Demgegenüber stellt sich VOYAME (Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, ZSR 80/1961 II S. 143) auf den Standpunkt, eine Gleichstellung des Vergleichs mit einem Urteil rechtfertige sich bloss für die Vollstreckbarkeit. Die Parteien dürften nicht daran gehindert werden, die Gültigkeit eines Vergleiches mit den im Zivilrecht und namentlich in Art. 20 ff. OR vorgesehenen Mitteln zu bestreiten. Ebensowenig hält SCHÜPBACH (Les vices de la volonté en procédure civile, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, S. 86 f.) die Kantone für befugt, die Geltendmachung eines Willensmangels gegenüber einem gerichtlichen Vergleich prozessual einer kürzeren Anfechtungsfrist als der in Art. 31 OR vorgesehenen Jahresfrist zu unterstellen, weil der gerichtliche Rahmen den Vergleich insoweit nicht zum Urteil mache. Nach KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, ZBJV 117/1981 S. 169 f. zu BGE 105 II 277 E. 3) liegt es von Bundesrecht wegen nahe, dass sich die Anfechtung wegen Willensmängeln ausschliesslich nach Art. 31 OR richte; jedenfalls lasse sich die Auffassung vertreten, die Anfechtung mit Rechtsmitteln widerspreche dem Bundesrecht, weil sie die Fristen des Art. 31 OR, die das Bundesrecht nun einmal einräumen wolle, missachte. Bereits früher hat KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 78 f., S. 80) betont, auch gegenüber einem die Gültigkeit eines Vertrags bejahenden Urteils sei bei nachträglicher Entdeckung eines Willensmangels die Klage aus Art. 31 OR zuzulassen; hingegen hat er das bei Entdeckung des Mangels während des Prozesses verneint, weil dann Verzicht auf Geltendmachung Genehmigung bedeute. Letzteres vertreten auch VON TUHR/PETER, unbekümmert um die daraus resultierende Verkürzung der Anfechtungsfrist (Allg. Teil OR Bd. I, S. 331, vgl. auch S. 300 N. 11).
c) Wegleitend ist, dass die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen dürfen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (BGE 104 Ia 108). Es lässt sich durchaus mit Art. 31 OR vereinbaren, die Unverbindlichkeit eines Vertrages im Prozess nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in den prozessual vorgeschriebenen Fristen und Formen geltend gemacht wird. Derartige prozessuale Schranken verstossen nicht gegen Bundesrecht, auch wenn im Ergebnis ein bundesrechtlicher Anspruch schutzlos bleibt (GULDENER, a.a.O., S. 70 und 74; DERSELBE in ZSR 80/1961 II S. 55 ff.; KUMMER, Klagerecht S. 24 f.; vgl. auch BGE 104 Ia 108 E. 4 sowie für die Verrechnungseinrede BGE 63 II 138 E. 2). Dem entspricht, dass eine Partei hinsichtlich eines streitigen Vertrags wie auch eines Prozessvergleichs das Anfechtungsrecht gemäss Art. 31 OR verwirkt, wenn sie einen entdeckten Willensmangel nicht prozessual frist- und formgerecht geltend macht; dem Postulat der Rechtsprechung, dass auf jeden Fall eine Anfechtung möglich sein muss (vgl. E. 4a), ist damit Genüge getan.
Wenn aber die Geltendmachung von Willensmängeln durch eine neue Klage ausgeschlossen werden kann, wo sie während des Prozesses, allenfalls im Rechtsmittelverfahren, möglich gewesen wäre, muss das auch gelten, wenn das Prozessrecht für die nachträgliche Entdeckung eines Willensmangels das Revisionsverfahren zur Verfügung stellt. Das trifft vorliegend zu, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, das insofern vom Kassationsgericht überprüft worden ist. Wenn die Klägerin demgegenüber behauptet, es wäre in ihrem Fall nicht die Revision mit einer 90tägigen Frist, sondern der Rekurs mit einer nur 10tägigen Frist gegeben gewesen, rügt sie die Anwendung kantonalen Rechts, die der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Deshalb braucht auch nicht untersucht zu werden, ob es aus der Sicht des Bundesrechts einen Unterschied mache, dass die Rekursfrist erheblich kürzer wäre als die Revisionsfrist.
5. Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 31 OR, wenn die Vorinstanz aufgrund des zürcherischen Prozessrechts eine nachträgliche Anfechtungsklage nicht zugelassen hat. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat oder richtigerweise auch aus diesem Grund die neue Klage nicht hätte zulassen dürfen. Das ist vor Bundesgericht unangefochten geblieben, wäre indes von Amtes wegen zu prüfen (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG). Das angefochtene Urteil begründet die Verneinung der abgeurteilten Sache mit der fehlenden Identität zwischen der Mieterstreckungsklage des ersten und der Rückforderungsklage des zweiten Prozesses, was nach dem Kassationsentscheid als Frage des Bundesrechts der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Das trifft im Grundsatz zu (BGE 105 II 151 E. 1 mit Hinweisen). Freilich geht es vorliegend um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nur den Rückzug der Erstreckungsklage, nicht auch die vereinbarte Zahlung von Fr. 50'000.- an der materiellen Rechtskraft teilnehmen lässt. Wenn schon das Prozessrecht darüber befindet, ob ein Prozessvergleich zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führt (vgl. BGE 105 II 151 E. 1 zum Klagerückzug), kann es wohl auch festlegen, ob Vergleichsbestimmungen, die über den Streitgegenstand hinausgehen, ebenfalls daran teilhaben, (dazu GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 393; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 21). Wird jedoch die Überprüfung der Identität nach Bundesrecht auch darauf erstreckt (in diesem Sinn BGE 101 II 377 f. E. 1), müsste die Einrede der abgeurteilten Sache bejaht werden; es ginge jedenfalls nicht an, zwar zum Nachteil der einen Partei den Rückzug der Erstreckungsklage als res iudicata zu betrachten, die als Gegenleistung vereinbarte Geldzahlung der andern Partei daran aber nicht teilhaben zu lassen. Auch der Grundsatz, dass für die Rechtskraftwirkung zwar das Dispositiv des ersten Urteils massgebend, zum Verständnis aber auch die Begründung beizuziehen ist (BGE 84 II 140 mit Hinweisen), führt zum nämlichen Resultat: indem der Prozess im Dispositiv als durch Vergleich erledigt abgeschrieben und dieser vollumfänglich in die Begründung aufgenommen wurde, ist davon klar auch das Zahlungsversprechen umfasst.
Da das angefochtene Urteil aus andern Gründen standhält, braucht auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen zu werden. Er kann indes auch nicht ganz übergangen werden, weil die Klägerin behauptet, die Verneinung der Identität führe ohne weiteres bereits zur Zulassung ihrer Klage und damit zur Gutheissung der Berufung. Dass im zürcherischen Verfahren die neue Klage unzulässig erklärt werden darf, ist nicht zuletzt eine Folge der einer Prozessabschreibung aufgrund Vergleichs beigemessenen materiellen Rechtskraft. Aus dieser folgt, dass nur auf dem Rechtsmittelweg auf den Entscheid zurückgekommen werden darf; das entspricht denn auch der eigenen Argumentation der Vorinstanz und den von ihr zitierten Äusserungen GULDENERS (Zivilprozessrecht, S. 388 und 398, ferner ZSR 80/1961 II S. 69/70 und schon BGE 56 I 224 f.; in diesem Zusammenhang auch H.U. WALDER, a.a.O., S. 484 Anm. 65 a und STRÄULI/MESSMER, § 191 N. 15). Das angefochtene Urteil erweist sich deshalb in sich als widersprüchlich, doch gibt das nicht zu einer Aufhebung und Rückweisung Anlass, weil es im Ergebnis vor Bundesrecht standhält. | de | Zivilprozessrecht; derogatorische Kraft des Bundesrechts. Geltendmachung von Willensmängeln gegenüber einem gerichtlichen Vergleich. 1. Die Regelung des Zürcher Zivilprozessrechts, wonach Willensmängel gegenüber einem gerichtlichen Vergleich im Revisionsverfahren geltend gemacht werden müssen (§ 293 Abs. 2 ZPO), ist mit dem Bundeszivilrecht, insbesondere mit Art. 31 OR; vereinbar (E. 4).
2. Umfang der materiellen Rechtskraft des aufgrund des gerichtlichen Vergleichs ergangenen Erledigungsentscheids (E. 5). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 44
A.- Die Chaîne de magasins Villars S.A. war seit 1967 Mieterin eines Ladenlokals in der Liegenschaft der Gesellschaft zum Kämbel in der Haue am Limmatquai 52 in Zürich. Im September 1978 kündigte die Vermieterin den Vertrag auf Ende März 1979, worauf die Mieterin im Oktober 1978 beim Mietgericht Zürich ein Erstreckungsbegehren einreichte. Bevor es zu einer gerichtlichen Verhandlung kam, schlossen die Parteien einen Vergleich. Danach zog die Mieterin die Erstreckungsklage zurück, während ihr die Vermieterin die Auszugsfrist bis Ende April 1979 erstreckte und per Saldo aller Ansprüche bei Auszug Fr. 50'000.- zu bezahlen versprach. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1978, zugestellt am 16. Januar 1979, schrieb der Mietgerichtspräsident das Verfahren als durch den Vergleich erledigt ab. Am 17. Januar 1979 schrieb die Mieterin der Vermieterin, sie habe nun aufgrund von Hinweisen der Vermieterin ein neues Lokal mieten können. Die Vermieterin dankte am 5. Februar 1979 für diese Mitteilung und erklärte, bei diesem Sachverhalt sei die Grundlage für die Entschädigung von Fr. 50'000.- dahingefallen. Da die Mieterin am Anspruch festhielt, leistete die Vermieterin schliesslich im Mai 1979 die Zahlung von Fr. 50'000.-, wobei sie brieflich ausdrücklich die Rückforderung vorbehielt, weil die Vereinbarung wegen absichtlicher Täuschung, Grundlagenirrtums oder Rechtsmissbrauchs unverbindlich sei.
B.- Am 7. Januar 1980 reichte die Vermieterin beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Rückzahlung der Fr. 50'000.- ein. Auf Einrede der Beklagten trat das Bezirksgericht am 27. Oktober 1982 wegen abgeurteilter Sache auf die Klage nicht ein. Ein Rekurs der Klägerin wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. Februar 1983 abgewiesen; zwar liege mangels Identität der neuen und der früheren Klage keine abgeurteilte Sache vor, jedoch könne ein gerichtlicher Vergleich nicht mit selbständiger Klage, sondern nur im kantonalen Rechtsmittelverfahren angefochten werden, was die Klägerin unterlassen habe.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht am 19. September 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Auf Berufung der Klägerin bestätigt das Bundesgericht den Rekursentscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im Unterschied zum Bezirksgericht verwirft das Obergericht die Einrede der abgeurteilten Sache, weil es dafür an der Identität der früheren, auf Erstreckung des Mietverhältnisses gerichteten Klage mit der neuen Forderungsklage fehle. Es anerkennt sodann, dass der von den Parteien abgeschlossene Vergleich wegen des behaupteten Willensmangels angefochten werden könne, doch habe dies für das zürcherische Prozessrecht ausschliesslich auf dem Weg des Rekurses oder der Revision zu geschehen, was von der Klägerin versäumt worden sei. Mit der Berufung macht die Klägerin die Bundesrechtswidrigkeit der angerufenen prozessualen Bestimmungen geltend und besteht angesichts der eingehaltenen einjährigen Anfechtungsfrist des Art. 31 OR auf der materiellen Behandlung ihrer Klage.
4. Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willensmangels gemäss Art. 23 ff. OR anfechtbar (BGE 105 II 277 E. 3a, BGE 56 I 224; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 394 f.). Davon geht auch das angefochtene Urteil aus. Es legt sodann unangefochten dar, dass nach Zürcher Prozessrecht nicht der Vergleich als solcher, sondern erst der richterliche Erledigungsentscheid den Prozess abschliesst (§ 188 Abs. 2 ZPO) und dass dieser Entscheid gleich einem Urteil in materielle Rechtskraft erwächst (§ 191 Abs. 2 ZPO), jedoch der Revision unterliegt, wenn der Vergleich zivilrechtlich unwirksam ist (§ 293 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz verweist auf die gleiche Lösung in den Kantonen Schwyz und Obwalden und anerkennt, dass die Überprüfung auf Bundesrechtmässigkeit in andern Kantonen zu einem andern Ergebnis führen kann.
Das Bundesgericht hat sich demgemäss auf eine Überprüfung der zürcherischen Ordnung zu beschränken und nicht zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn nach kantonalem Recht der Vergleich selbst unter Ausschluss von Rechtsmitteln den Prozess beendigt oder zwar ein Erledigungsentscheid erforderlich, aber kein Rechtsmittel vorgesehen ist; ebensowenig kann deshalb auf den vorliegenden Fall übertragen werden, was für das bundesgerichtliche Verfahren gilt (BGE 60 II 57).
a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat aus den genannten Besonderheiten des Zürcher Prozessrechts geschlossen, dass gegenüber einem Prozessvergleich ein Willensmangel grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen sei (BGE 105 II 277 E. 3a). Die Frage der Bundesrechtmässigkeit ist in diesem Entscheid sinngemäss bejaht, wenn auch nur mit einigen Literaturhinweisen begründet worden. Auch die I. öffentlichrechtliche Abteilung nimmt an, diese Auffassung werde in der neueren Literatur überzeugend vertreten (BGE 105 Ia 117). Die ehemalige staatsrechtliche Abteilung liess seinerzeit sogar dahingestellt, ob Bundesrecht verletzt wäre, wenn ein Kanton durch positive Gesetzesnorm die Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe gegenüber Prozessvergleichen überhaupt ausschlösse; sie erklärte dies allerdings für unbefriedigend und eine Anfechtungsmöglichkeit für unerlässlich (BGE 56 I 224 ff.). Später liess auch die II. Zivilabteilung offen, ob ein Kanton diese Anfechtung nicht völlig ausschliessen könne (BGE 60 II 83). Dass das Bundesrecht hinsichtlich der Rechtsgewährleistung des Verkäufers den gerichtlichen Vergleich nicht einem Urteil gleichstellt (BGE 100 II 27 f. zu Art. 193/4 OR), ist entgegen der Ansicht der Klägerin für die vorliegende Frage unerheblich.
b) In der Literatur bestehen widersprüchliche Auffassungen, die teils durch ein konkretes kantonales Prozessmodell bestimmt sein dürften. Während verschiedene Autoren zumindest die zürcherische Regelung als bundesrechtmässig beurteilen (GULDENER, a.a.O., S. 388, 398, 403; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 25; § 293 N. 14; H.U. WALDER, Zivilprozessrecht S. 484 Anm. 65 a; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 130 ff.), hält BECKER, (N. 38 zu Art. 24 OR) es ganz allgemein für eine Frage des Prozessrechts, ob die Anfechtung durch Rechtsmittel oder neue Klage zu erfolgen habe. WURZBURGER (La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, ZSR 94/1975 II S. 100) meint ebenfalls, es sei dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es einem Vergleich materielle Rechtskraft zugestehen wolle, und befürwortet für diesen Fall eine ausschliessliche Anfechtung über den Rechtsmittelweg, weil eine blosse zivilrechtliche Unwirksamkeitserklärung Rechtsunsicherheit schüfe. Aus Überlegungen der Rechtssicherheit sah auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz betreffend die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht von 1969 (Art. 73 Abs. 3; vgl. ZSR 88/1969 II S. 262) vor, dass Entscheide, die nicht auf gerichtlicher Beurteilung des Sachverhalts, sondern auf einem gerichtlichen Vergleich beruhen, der Revision unterliegen, wobei die privatrechtlichen Anfechtungsgründe der Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit gemäss Art. 20 f. und Art. 23 ff. OR als Revisionsgründe vorgesehen waren. Der Entwurf bezweckt damit, die zwiespältige Rechtslage zu beseitigen, dass der Vergleich als Urteilssurrogat ungeachtet der geltend gemachten Mängel vollstreckbar bleibt, gleichzeitig will er mit der Revisionsfrist garantieren, dass die Angelegenheit nicht allzu lange in der Schwebe bleibt (BALMER, Erläuterungen zum genannten Gesetzesentwurf, ZSR 88/1969 II S. 447 f.).
Demgegenüber stellt sich VOYAME (Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, ZSR 80/1961 II S. 143) auf den Standpunkt, eine Gleichstellung des Vergleichs mit einem Urteil rechtfertige sich bloss für die Vollstreckbarkeit. Die Parteien dürften nicht daran gehindert werden, die Gültigkeit eines Vergleiches mit den im Zivilrecht und namentlich in Art. 20 ff. OR vorgesehenen Mitteln zu bestreiten. Ebensowenig hält SCHÜPBACH (Les vices de la volonté en procédure civile, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, S. 86 f.) die Kantone für befugt, die Geltendmachung eines Willensmangels gegenüber einem gerichtlichen Vergleich prozessual einer kürzeren Anfechtungsfrist als der in Art. 31 OR vorgesehenen Jahresfrist zu unterstellen, weil der gerichtliche Rahmen den Vergleich insoweit nicht zum Urteil mache. Nach KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, ZBJV 117/1981 S. 169 f. zu BGE 105 II 277 E. 3) liegt es von Bundesrecht wegen nahe, dass sich die Anfechtung wegen Willensmängeln ausschliesslich nach Art. 31 OR richte; jedenfalls lasse sich die Auffassung vertreten, die Anfechtung mit Rechtsmitteln widerspreche dem Bundesrecht, weil sie die Fristen des Art. 31 OR, die das Bundesrecht nun einmal einräumen wolle, missachte. Bereits früher hat KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 78 f., S. 80) betont, auch gegenüber einem die Gültigkeit eines Vertrags bejahenden Urteils sei bei nachträglicher Entdeckung eines Willensmangels die Klage aus Art. 31 OR zuzulassen; hingegen hat er das bei Entdeckung des Mangels während des Prozesses verneint, weil dann Verzicht auf Geltendmachung Genehmigung bedeute. Letzteres vertreten auch VON TUHR/PETER, unbekümmert um die daraus resultierende Verkürzung der Anfechtungsfrist (Allg. Teil OR Bd. I, S. 331, vgl. auch S. 300 N. 11).
c) Wegleitend ist, dass die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen dürfen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (BGE 104 Ia 108). Es lässt sich durchaus mit Art. 31 OR vereinbaren, die Unverbindlichkeit eines Vertrages im Prozess nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in den prozessual vorgeschriebenen Fristen und Formen geltend gemacht wird. Derartige prozessuale Schranken verstossen nicht gegen Bundesrecht, auch wenn im Ergebnis ein bundesrechtlicher Anspruch schutzlos bleibt (GULDENER, a.a.O., S. 70 und 74; DERSELBE in ZSR 80/1961 II S. 55 ff.; KUMMER, Klagerecht S. 24 f.; vgl. auch BGE 104 Ia 108 E. 4 sowie für die Verrechnungseinrede BGE 63 II 138 E. 2). Dem entspricht, dass eine Partei hinsichtlich eines streitigen Vertrags wie auch eines Prozessvergleichs das Anfechtungsrecht gemäss Art. 31 OR verwirkt, wenn sie einen entdeckten Willensmangel nicht prozessual frist- und formgerecht geltend macht; dem Postulat der Rechtsprechung, dass auf jeden Fall eine Anfechtung möglich sein muss (vgl. E. 4a), ist damit Genüge getan.
Wenn aber die Geltendmachung von Willensmängeln durch eine neue Klage ausgeschlossen werden kann, wo sie während des Prozesses, allenfalls im Rechtsmittelverfahren, möglich gewesen wäre, muss das auch gelten, wenn das Prozessrecht für die nachträgliche Entdeckung eines Willensmangels das Revisionsverfahren zur Verfügung stellt. Das trifft vorliegend zu, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, das insofern vom Kassationsgericht überprüft worden ist. Wenn die Klägerin demgegenüber behauptet, es wäre in ihrem Fall nicht die Revision mit einer 90tägigen Frist, sondern der Rekurs mit einer nur 10tägigen Frist gegeben gewesen, rügt sie die Anwendung kantonalen Rechts, die der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Deshalb braucht auch nicht untersucht zu werden, ob es aus der Sicht des Bundesrechts einen Unterschied mache, dass die Rekursfrist erheblich kürzer wäre als die Revisionsfrist.
5. Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 31 OR, wenn die Vorinstanz aufgrund des zürcherischen Prozessrechts eine nachträgliche Anfechtungsklage nicht zugelassen hat. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat oder richtigerweise auch aus diesem Grund die neue Klage nicht hätte zulassen dürfen. Das ist vor Bundesgericht unangefochten geblieben, wäre indes von Amtes wegen zu prüfen (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG). Das angefochtene Urteil begründet die Verneinung der abgeurteilten Sache mit der fehlenden Identität zwischen der Mieterstreckungsklage des ersten und der Rückforderungsklage des zweiten Prozesses, was nach dem Kassationsentscheid als Frage des Bundesrechts der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Das trifft im Grundsatz zu (BGE 105 II 151 E. 1 mit Hinweisen). Freilich geht es vorliegend um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nur den Rückzug der Erstreckungsklage, nicht auch die vereinbarte Zahlung von Fr. 50'000.- an der materiellen Rechtskraft teilnehmen lässt. Wenn schon das Prozessrecht darüber befindet, ob ein Prozessvergleich zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führt (vgl. BGE 105 II 151 E. 1 zum Klagerückzug), kann es wohl auch festlegen, ob Vergleichsbestimmungen, die über den Streitgegenstand hinausgehen, ebenfalls daran teilhaben, (dazu GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 393; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 21). Wird jedoch die Überprüfung der Identität nach Bundesrecht auch darauf erstreckt (in diesem Sinn BGE 101 II 377 f. E. 1), müsste die Einrede der abgeurteilten Sache bejaht werden; es ginge jedenfalls nicht an, zwar zum Nachteil der einen Partei den Rückzug der Erstreckungsklage als res iudicata zu betrachten, die als Gegenleistung vereinbarte Geldzahlung der andern Partei daran aber nicht teilhaben zu lassen. Auch der Grundsatz, dass für die Rechtskraftwirkung zwar das Dispositiv des ersten Urteils massgebend, zum Verständnis aber auch die Begründung beizuziehen ist (BGE 84 II 140 mit Hinweisen), führt zum nämlichen Resultat: indem der Prozess im Dispositiv als durch Vergleich erledigt abgeschrieben und dieser vollumfänglich in die Begründung aufgenommen wurde, ist davon klar auch das Zahlungsversprechen umfasst.
Da das angefochtene Urteil aus andern Gründen standhält, braucht auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen zu werden. Er kann indes auch nicht ganz übergangen werden, weil die Klägerin behauptet, die Verneinung der Identität führe ohne weiteres bereits zur Zulassung ihrer Klage und damit zur Gutheissung der Berufung. Dass im zürcherischen Verfahren die neue Klage unzulässig erklärt werden darf, ist nicht zuletzt eine Folge der einer Prozessabschreibung aufgrund Vergleichs beigemessenen materiellen Rechtskraft. Aus dieser folgt, dass nur auf dem Rechtsmittelweg auf den Entscheid zurückgekommen werden darf; das entspricht denn auch der eigenen Argumentation der Vorinstanz und den von ihr zitierten Äusserungen GULDENERS (Zivilprozessrecht, S. 388 und 398, ferner ZSR 80/1961 II S. 69/70 und schon BGE 56 I 224 f.; in diesem Zusammenhang auch H.U. WALDER, a.a.O., S. 484 Anm. 65 a und STRÄULI/MESSMER, § 191 N. 15). Das angefochtene Urteil erweist sich deshalb in sich als widersprüchlich, doch gibt das nicht zu einer Aufhebung und Rückweisung Anlass, weil es im Ergebnis vor Bundesrecht standhält. | de | Prodédure civile; force dérogatoire du droit fédéral. Vices de la volonté opposés à une transaction judiciaire. 1. La réglementation du droit zurichois de procédure civile, selon laquelle on doit faire valoir dans la procédure de revision des vices de la volonté opposés à une transaction judiciaire (§ 293 al. 2 PC), est compatible avec le droit civil fédéral, et en particulier avec l'art. 31 CO (consid. 4).
2. Portée de la force matérielle de chose jugée de la décision de liquidation fondée sur la transaction judiciaire (consid. 5). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,454 | 110 II 44 | 110 II 44
Sachverhalt ab Seite 44
A.- Die Chaîne de magasins Villars S.A. war seit 1967 Mieterin eines Ladenlokals in der Liegenschaft der Gesellschaft zum Kämbel in der Haue am Limmatquai 52 in Zürich. Im September 1978 kündigte die Vermieterin den Vertrag auf Ende März 1979, worauf die Mieterin im Oktober 1978 beim Mietgericht Zürich ein Erstreckungsbegehren einreichte. Bevor es zu einer gerichtlichen Verhandlung kam, schlossen die Parteien einen Vergleich. Danach zog die Mieterin die Erstreckungsklage zurück, während ihr die Vermieterin die Auszugsfrist bis Ende April 1979 erstreckte und per Saldo aller Ansprüche bei Auszug Fr. 50'000.- zu bezahlen versprach. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1978, zugestellt am 16. Januar 1979, schrieb der Mietgerichtspräsident das Verfahren als durch den Vergleich erledigt ab. Am 17. Januar 1979 schrieb die Mieterin der Vermieterin, sie habe nun aufgrund von Hinweisen der Vermieterin ein neues Lokal mieten können. Die Vermieterin dankte am 5. Februar 1979 für diese Mitteilung und erklärte, bei diesem Sachverhalt sei die Grundlage für die Entschädigung von Fr. 50'000.- dahingefallen. Da die Mieterin am Anspruch festhielt, leistete die Vermieterin schliesslich im Mai 1979 die Zahlung von Fr. 50'000.-, wobei sie brieflich ausdrücklich die Rückforderung vorbehielt, weil die Vereinbarung wegen absichtlicher Täuschung, Grundlagenirrtums oder Rechtsmissbrauchs unverbindlich sei.
B.- Am 7. Januar 1980 reichte die Vermieterin beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Rückzahlung der Fr. 50'000.- ein. Auf Einrede der Beklagten trat das Bezirksgericht am 27. Oktober 1982 wegen abgeurteilter Sache auf die Klage nicht ein. Ein Rekurs der Klägerin wurde vom Obergericht des Kantons Zürich am 9. Februar 1983 abgewiesen; zwar liege mangels Identität der neuen und der früheren Klage keine abgeurteilte Sache vor, jedoch könne ein gerichtlicher Vergleich nicht mit selbständiger Klage, sondern nur im kantonalen Rechtsmittelverfahren angefochten werden, was die Klägerin unterlassen habe.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht am 19. September 1983 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Auf Berufung der Klägerin bestätigt das Bundesgericht den Rekursentscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Im Unterschied zum Bezirksgericht verwirft das Obergericht die Einrede der abgeurteilten Sache, weil es dafür an der Identität der früheren, auf Erstreckung des Mietverhältnisses gerichteten Klage mit der neuen Forderungsklage fehle. Es anerkennt sodann, dass der von den Parteien abgeschlossene Vergleich wegen des behaupteten Willensmangels angefochten werden könne, doch habe dies für das zürcherische Prozessrecht ausschliesslich auf dem Weg des Rekurses oder der Revision zu geschehen, was von der Klägerin versäumt worden sei. Mit der Berufung macht die Klägerin die Bundesrechtswidrigkeit der angerufenen prozessualen Bestimmungen geltend und besteht angesichts der eingehaltenen einjährigen Anfechtungsfrist des Art. 31 OR auf der materiellen Behandlung ihrer Klage.
4. Ein gerichtlicher Vergleich ist nicht nur ein Institut des Prozessrechts, sondern auch ein Vertrag des Privatrechts und als solcher wegen Willensmangels gemäss Art. 23 ff. OR anfechtbar (BGE 105 II 277 E. 3a, BGE 56 I 224; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 394 f.). Davon geht auch das angefochtene Urteil aus. Es legt sodann unangefochten dar, dass nach Zürcher Prozessrecht nicht der Vergleich als solcher, sondern erst der richterliche Erledigungsentscheid den Prozess abschliesst (§ 188 Abs. 2 ZPO) und dass dieser Entscheid gleich einem Urteil in materielle Rechtskraft erwächst (§ 191 Abs. 2 ZPO), jedoch der Revision unterliegt, wenn der Vergleich zivilrechtlich unwirksam ist (§ 293 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz verweist auf die gleiche Lösung in den Kantonen Schwyz und Obwalden und anerkennt, dass die Überprüfung auf Bundesrechtmässigkeit in andern Kantonen zu einem andern Ergebnis führen kann.
Das Bundesgericht hat sich demgemäss auf eine Überprüfung der zürcherischen Ordnung zu beschränken und nicht zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn nach kantonalem Recht der Vergleich selbst unter Ausschluss von Rechtsmitteln den Prozess beendigt oder zwar ein Erledigungsentscheid erforderlich, aber kein Rechtsmittel vorgesehen ist; ebensowenig kann deshalb auf den vorliegenden Fall übertragen werden, was für das bundesgerichtliche Verfahren gilt (BGE 60 II 57).
a) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat aus den genannten Besonderheiten des Zürcher Prozessrechts geschlossen, dass gegenüber einem Prozessvergleich ein Willensmangel grundsätzlich im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen sei (BGE 105 II 277 E. 3a). Die Frage der Bundesrechtmässigkeit ist in diesem Entscheid sinngemäss bejaht, wenn auch nur mit einigen Literaturhinweisen begründet worden. Auch die I. öffentlichrechtliche Abteilung nimmt an, diese Auffassung werde in der neueren Literatur überzeugend vertreten (BGE 105 Ia 117). Die ehemalige staatsrechtliche Abteilung liess seinerzeit sogar dahingestellt, ob Bundesrecht verletzt wäre, wenn ein Kanton durch positive Gesetzesnorm die Geltendmachung materiellrechtlicher Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe gegenüber Prozessvergleichen überhaupt ausschlösse; sie erklärte dies allerdings für unbefriedigend und eine Anfechtungsmöglichkeit für unerlässlich (BGE 56 I 224 ff.). Später liess auch die II. Zivilabteilung offen, ob ein Kanton diese Anfechtung nicht völlig ausschliessen könne (BGE 60 II 83). Dass das Bundesrecht hinsichtlich der Rechtsgewährleistung des Verkäufers den gerichtlichen Vergleich nicht einem Urteil gleichstellt (BGE 100 II 27 f. zu Art. 193/4 OR), ist entgegen der Ansicht der Klägerin für die vorliegende Frage unerheblich.
b) In der Literatur bestehen widersprüchliche Auffassungen, die teils durch ein konkretes kantonales Prozessmodell bestimmt sein dürften. Während verschiedene Autoren zumindest die zürcherische Regelung als bundesrechtmässig beurteilen (GULDENER, a.a.O., S. 388, 398, 403; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 25; § 293 N. 14; H.U. WALDER, Zivilprozessrecht S. 484 Anm. 65 a; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 130 ff.), hält BECKER, (N. 38 zu Art. 24 OR) es ganz allgemein für eine Frage des Prozessrechts, ob die Anfechtung durch Rechtsmittel oder neue Klage zu erfolgen habe. WURZBURGER (La violation du droit fédéral dans le recours en réforme, ZSR 94/1975 II S. 100) meint ebenfalls, es sei dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es einem Vergleich materielle Rechtskraft zugestehen wolle, und befürwortet für diesen Fall eine ausschliessliche Anfechtung über den Rechtsmittelweg, weil eine blosse zivilrechtliche Unwirksamkeitserklärung Rechtsunsicherheit schüfe. Aus Überlegungen der Rechtssicherheit sah auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz betreffend die Anpassung der kantonalen Zivilprozessverfahren an das Bundeszivilrecht von 1969 (Art. 73 Abs. 3; vgl. ZSR 88/1969 II S. 262) vor, dass Entscheide, die nicht auf gerichtlicher Beurteilung des Sachverhalts, sondern auf einem gerichtlichen Vergleich beruhen, der Revision unterliegen, wobei die privatrechtlichen Anfechtungsgründe der Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit gemäss Art. 20 f. und Art. 23 ff. OR als Revisionsgründe vorgesehen waren. Der Entwurf bezweckt damit, die zwiespältige Rechtslage zu beseitigen, dass der Vergleich als Urteilssurrogat ungeachtet der geltend gemachten Mängel vollstreckbar bleibt, gleichzeitig will er mit der Revisionsfrist garantieren, dass die Angelegenheit nicht allzu lange in der Schwebe bleibt (BALMER, Erläuterungen zum genannten Gesetzesentwurf, ZSR 88/1969 II S. 447 f.).
Demgegenüber stellt sich VOYAME (Droit privé fédéral et procédure civile cantonale, ZSR 80/1961 II S. 143) auf den Standpunkt, eine Gleichstellung des Vergleichs mit einem Urteil rechtfertige sich bloss für die Vollstreckbarkeit. Die Parteien dürften nicht daran gehindert werden, die Gültigkeit eines Vergleiches mit den im Zivilrecht und namentlich in Art. 20 ff. OR vorgesehenen Mitteln zu bestreiten. Ebensowenig hält SCHÜPBACH (Les vices de la volonté en procédure civile, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, 1982, S. 86 f.) die Kantone für befugt, die Geltendmachung eines Willensmangels gegenüber einem gerichtlichen Vergleich prozessual einer kürzeren Anfechtungsfrist als der in Art. 31 OR vorgesehenen Jahresfrist zu unterstellen, weil der gerichtliche Rahmen den Vergleich insoweit nicht zum Urteil mache. Nach KUMMER (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1979, ZBJV 117/1981 S. 169 f. zu BGE 105 II 277 E. 3) liegt es von Bundesrecht wegen nahe, dass sich die Anfechtung wegen Willensmängeln ausschliesslich nach Art. 31 OR richte; jedenfalls lasse sich die Auffassung vertreten, die Anfechtung mit Rechtsmitteln widerspreche dem Bundesrecht, weil sie die Fristen des Art. 31 OR, die das Bundesrecht nun einmal einräumen wolle, missachte. Bereits früher hat KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 78 f., S. 80) betont, auch gegenüber einem die Gültigkeit eines Vertrags bejahenden Urteils sei bei nachträglicher Entdeckung eines Willensmangels die Klage aus Art. 31 OR zuzulassen; hingegen hat er das bei Entdeckung des Mangels während des Prozesses verneint, weil dann Verzicht auf Geltendmachung Genehmigung bedeute. Letzteres vertreten auch VON TUHR/PETER, unbekümmert um die daraus resultierende Verkürzung der Anfechtungsfrist (Allg. Teil OR Bd. I, S. 331, vgl. auch S. 300 N. 11).
c) Wegleitend ist, dass die Kantone im Rahmen ihres Prozessrechts keine Normen erlassen dürfen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen oder seinem Sinn und Geist widersprechen (BGE 104 Ia 108). Es lässt sich durchaus mit Art. 31 OR vereinbaren, die Unverbindlichkeit eines Vertrages im Prozess nur dann zu berücksichtigen, wenn sie in den prozessual vorgeschriebenen Fristen und Formen geltend gemacht wird. Derartige prozessuale Schranken verstossen nicht gegen Bundesrecht, auch wenn im Ergebnis ein bundesrechtlicher Anspruch schutzlos bleibt (GULDENER, a.a.O., S. 70 und 74; DERSELBE in ZSR 80/1961 II S. 55 ff.; KUMMER, Klagerecht S. 24 f.; vgl. auch BGE 104 Ia 108 E. 4 sowie für die Verrechnungseinrede BGE 63 II 138 E. 2). Dem entspricht, dass eine Partei hinsichtlich eines streitigen Vertrags wie auch eines Prozessvergleichs das Anfechtungsrecht gemäss Art. 31 OR verwirkt, wenn sie einen entdeckten Willensmangel nicht prozessual frist- und formgerecht geltend macht; dem Postulat der Rechtsprechung, dass auf jeden Fall eine Anfechtung möglich sein muss (vgl. E. 4a), ist damit Genüge getan.
Wenn aber die Geltendmachung von Willensmängeln durch eine neue Klage ausgeschlossen werden kann, wo sie während des Prozesses, allenfalls im Rechtsmittelverfahren, möglich gewesen wäre, muss das auch gelten, wenn das Prozessrecht für die nachträgliche Entdeckung eines Willensmangels das Revisionsverfahren zur Verfügung stellt. Das trifft vorliegend zu, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, das insofern vom Kassationsgericht überprüft worden ist. Wenn die Klägerin demgegenüber behauptet, es wäre in ihrem Fall nicht die Revision mit einer 90tägigen Frist, sondern der Rekurs mit einer nur 10tägigen Frist gegeben gewesen, rügt sie die Anwendung kantonalen Rechts, die der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Deshalb braucht auch nicht untersucht zu werden, ob es aus der Sicht des Bundesrechts einen Unterschied mache, dass die Rekursfrist erheblich kürzer wäre als die Revisionsfrist.
5. Es verstösst daher nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen Art. 31 OR, wenn die Vorinstanz aufgrund des zürcherischen Prozessrechts eine nachträgliche Anfechtungsklage nicht zugelassen hat. Die Berufung erweist sich daher als unbegründet.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat oder richtigerweise auch aus diesem Grund die neue Klage nicht hätte zulassen dürfen. Das ist vor Bundesgericht unangefochten geblieben, wäre indes von Amtes wegen zu prüfen (Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG). Das angefochtene Urteil begründet die Verneinung der abgeurteilten Sache mit der fehlenden Identität zwischen der Mieterstreckungsklage des ersten und der Rückforderungsklage des zweiten Prozesses, was nach dem Kassationsentscheid als Frage des Bundesrechts der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegt. Das trifft im Grundsatz zu (BGE 105 II 151 E. 1 mit Hinweisen). Freilich geht es vorliegend um die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nur den Rückzug der Erstreckungsklage, nicht auch die vereinbarte Zahlung von Fr. 50'000.- an der materiellen Rechtskraft teilnehmen lässt. Wenn schon das Prozessrecht darüber befindet, ob ein Prozessvergleich zu einem materiell rechtskräftigen Entscheid führt (vgl. BGE 105 II 151 E. 1 zum Klagerückzug), kann es wohl auch festlegen, ob Vergleichsbestimmungen, die über den Streitgegenstand hinausgehen, ebenfalls daran teilhaben, (dazu GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 393; STRÄULI/MESSMER, § 188 N. 21). Wird jedoch die Überprüfung der Identität nach Bundesrecht auch darauf erstreckt (in diesem Sinn BGE 101 II 377 f. E. 1), müsste die Einrede der abgeurteilten Sache bejaht werden; es ginge jedenfalls nicht an, zwar zum Nachteil der einen Partei den Rückzug der Erstreckungsklage als res iudicata zu betrachten, die als Gegenleistung vereinbarte Geldzahlung der andern Partei daran aber nicht teilhaben zu lassen. Auch der Grundsatz, dass für die Rechtskraftwirkung zwar das Dispositiv des ersten Urteils massgebend, zum Verständnis aber auch die Begründung beizuziehen ist (BGE 84 II 140 mit Hinweisen), führt zum nämlichen Resultat: indem der Prozess im Dispositiv als durch Vergleich erledigt abgeschrieben und dieser vollumfänglich in die Begründung aufgenommen wurde, ist davon klar auch das Zahlungsversprechen umfasst.
Da das angefochtene Urteil aus andern Gründen standhält, braucht auf diesen Aspekt nicht näher eingegangen zu werden. Er kann indes auch nicht ganz übergangen werden, weil die Klägerin behauptet, die Verneinung der Identität führe ohne weiteres bereits zur Zulassung ihrer Klage und damit zur Gutheissung der Berufung. Dass im zürcherischen Verfahren die neue Klage unzulässig erklärt werden darf, ist nicht zuletzt eine Folge der einer Prozessabschreibung aufgrund Vergleichs beigemessenen materiellen Rechtskraft. Aus dieser folgt, dass nur auf dem Rechtsmittelweg auf den Entscheid zurückgekommen werden darf; das entspricht denn auch der eigenen Argumentation der Vorinstanz und den von ihr zitierten Äusserungen GULDENERS (Zivilprozessrecht, S. 388 und 398, ferner ZSR 80/1961 II S. 69/70 und schon BGE 56 I 224 f.; in diesem Zusammenhang auch H.U. WALDER, a.a.O., S. 484 Anm. 65 a und STRÄULI/MESSMER, § 191 N. 15). Das angefochtene Urteil erweist sich deshalb in sich als widersprüchlich, doch gibt das nicht zu einer Aufhebung und Rückweisung Anlass, weil es im Ergebnis vor Bundesrecht standhält. | de | Procedura civile; forza derogatoria del diritto federale. Vizi della volontà opposti ad una transazione giudiziale. 1. La disciplina disposta dal diritto processuale civile zurighese, secondo cui i vizi della volontà opposti ad una transazione giudiziale devono essere fatti valere nella procedura di revisione (§ 293 cpv. 2 CPC/ZH), è compatibile con il diritto civile fédérale e, in particolare, con l'art. 31 CO (consid. 4).
2. Portata del passaggio in giudicato sostanziale della decisione di stralcio fondata su di una transazione giudiziale (consid. 5). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-44%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,455 | 110 II 447 | 110 II 447
Sachverhalt ab Seite 448
A.- Wolfgang Vogel und Ernst Bosshard erwarben im Jahre 1968 die Liegenschaft Nr. 297 mit Wohnhaus und Garage in der Gemeinde Laax und begründeten daran zu 46/100 bzw. 54/100 Miteigentum. Am 6. Juli 1979 bot Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil von 46/100 Willi Heiz zum Preis von Fr. 240'000.-- zum Kauf an. Dieser erklärte, er beabsichtige, den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard zu erwerben und sehe sich daher nicht in der Lage, auch den Miteigentumsanteil von Wolfgang Vogel zu kaufen. Im Herbst 1979 erwarb dann Willi Heiz den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 31. März 1980 verkaufte Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil Rudolf Wüthrich zum Preise von Fr. 250'000.--, worin auch noch Mobiliar im Betrag von Fr. 24'000.-- eingeschlossen war. Das Grundbuchamt Laax gab Willi Heiz am gleichen Tag vom Kaufvertrag Kenntnis und setzte ihm eine Frist von 30 Tagen an, um allenfalls sein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss Art. 682 ZGB schriftlich auszuüben. Willi Heiz erklärte am 20. April 1980 dem Grundbuchamt Ilanz gegenüber, dass er sein Vorkaufsrecht ausübe, und teilte dies am 23. bzw. 25. April auch Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit. In einer weiteren Korrespondenz befassten sich Willi Heiz und Wolfgang Vogel mit der Zahlungsmodalität des Kaufpreises und mit der Frage, welches Mobiliar mitverkauft werde. Am 2. Mai 1980 teilte das Grundbuchamt Ilanz Willi Heiz, Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit, Willi Heiz sei mit Wirkung ab 31. März 1980 als Alleineigentümer der Liegenschaft Nr. 297 in der Gemeinde Laax ins Grundbuch eingetragen worden. Drei Tage später schrieb Wolfgang Vogel Willi Heiz, dass er die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestreite und bis zum 10. Mai 1980 die Überweisung des Kaufpreises von Fr. 250'000.-- erwarte, ansonst ein Verzugszins von 4% berechnet werde. Willi Heiz liess dem Verkäufer am 9. Mai 1980 den Betrag von Fr. 223'000.-- und am 7. Juli 1980 "unter Berücksichtigung von Mietzinsanteilen, Nebenkosten und Minderwert des Inventars" noch einen Restbetrag von Fr. 4'430.-- überweisen. Inzwischen hatte Wolfgang Vogel mit Schreiben vom 12. Mai 1980 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, weil der vereinbarte Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht rechtzeitig geleistet worden sei.
B.- Nach erfolgloser Sühneverhandlung beim Vermittleramt des Kreises Ilanz reichten Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich am 25. August 1980 beim Bezirksgericht Glenner gegen Willi Heiz Klage ein mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der Eintrag von Willi Heiz als Eigentümer von 46/100 Miteigentumsanteil an der Liegenschaft Parzelle Nr. 297 in Laax ungerechtfertigt sei, und es sei dieser Eintrag zu löschen und anstelle von Willi Heiz Rudolf Wüthrich als Miteigentümer im Grundbuch einzutragen. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1982 vollumfänglich ab.
Dieses Urteil zogen die beiden Kläger mit einer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden weiter. Dieses wies die Berufung am 26. April 1983 ab.
C.- Die Kläger erheben beim Bundesgericht Berufung, mit der sie die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufungsschrift werfen die Kläger die Frage auf, ob der Kläger 2 als Käufer neben dem Kläger 1, dem Verkäufer, zur Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von Art. 975 ZGB legitimiert sei, weil er durch den Eintrag von Willi Heiz im Grundbuch nicht in seinen dinglichen Rechten verletzt worden sei. Die Kläger verweisen indessen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 84 II 192 f., wonach in Ausnahmefällen auch ein nicht dinglich Berechtigter zur Grundbuchberichtigungsklage zuzulassen sei. Allerdings ist der Kläger 2 im vorliegenden Fall im Gegensatz zu BGE 98 II 22 f. nicht zu Unrecht im Grundbuch eingetragen und hat sich der Verkäufer hier entgegen BGE 84 II 192 f. nicht einer Klage des Käufers auf Zusprechung des Eigentums unterzogen, was einem entsprechenden richterlichen Urteil gleichzusetzen wäre. Doch braucht die Frage, ob sich die erweiterte Anwendung von Art. 975 ZGB auch auf den Kläger 2 rechtfertigt, nicht entschieden zu werden, weil die Berufung des Klägers 2 abgewiesen werden müsste, wenn auf sie eingetreten werden könnte.
2. Trotz der Tatsache, dass der Kläger 1 in einem Brief vom 5. Mai 1980 an den Beklagten ausdrücklich festgehalten hatte, dass dessen Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestritten werde, machen die Kläger auch vor Bundesgericht wiederum geltend, der Beklagte habe schon mit Schreiben vom 22. Juli 1979 auf sein gesetzliches Vorkaufsrecht verzichtet. Damals habe der Kläger 1 seinen Miteigentumsanteil dem Beklagten zum Kaufe angeboten, worauf dieser das Angebot mit dem Hinweis abgelehnt habe, er erwerbe möglicherweise den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard. In dieser Erklärung ist nach Meinung der Kläger ein Verzicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht zu erblicken. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass der Beklagte im Sommer 1979 noch gar nicht von Gesetzes wegen vorkaufsberechtigt war. Er hatte den Erwerb eines Miteigentumsanteils erst in Aussicht genommen, aber diese Absicht noch keineswegs verwirklicht. Inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen Bundesrecht verletzt haben sollte, wenn sie die Ablehnung eines Kaufsangebots durch den Beklagten, nicht aber den Verzicht auf die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts bejaht hat, ist unerfindlich. Dies gilt um so mehr, als zwischen dem Kaufsangebot und dem Vorkaufsfall eine Zeitspanne von fast neun Monaten lag und die Person des Käufers erst nachträglich bekannt wurde. Auch von einem Rechtsmissbrauch, auf den sich die Kläger berufen und der in der Ausübung der erst später entstandenen Vorkaufsberechtigung liegen soll, kann keine Rede sein. Schliesslich muss in diesem Zusammenhang auch die Rüge eines offensichtlichen Versehens der Vorinstanz zum vornherein ins Leere stossen.
4. Die Vorinstanz hat auch verneint, dass der Verkäufer Vogel in rechtsgültiger Weise am 12. Mai 1980 vom Kaufvertrag zurückgetreten sei, weil der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zu diesem Zeitpunkt bezahlt habe, wobei Fr. 226'000.-- als Entgelt für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für die gekauften Möbel geschuldet gewesen seien. Einem Rücktritt vom Vertrag sei schon Art. 214 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 221 OR entgegengestanden, nachdem aufgrund der Grundbuchanmeldung des Verkäufers vom 31. März 1980 der Beklagte als neuer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sei und sich der Verkäufer das Recht, auch nach der Eigentumsübertragung vom Vertrag noch zurückzutreten, nicht vorbehalten habe.
In der Berufung wird nun eingewendet, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 86 II 233 E. 11c dürfe Art. 214 Abs. 3 OR, der gemäss Art. 221 OR auf den Grundstückkauf nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anwendbar sei, nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass er die Möglichkeit, nach Art. 107 ff. OR vorzugehen, ausschliesse. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass in diesem Entscheid eine solche Aussage keineswegs ganz allgemein gemacht wurde und nach dem Wortlaut von Art. 214 Abs. 3 OR auch gar nicht möglich war. Vielmehr hat das Bundesgericht festgehalten, der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 107 ff. OR könne beim Grundstückkauf unter Berufung auf Art. 214 Abs. 3 OR dann nicht ausgeschlossen werden, wenn der Käufer der Liegenschaft noch nicht ins Grundbuch eingetragen worden sei. Dem Eintrag ins Grundbuch komme nämlich die Funktion der Besitzesübertragung beim Fahrniskauf zu, die in Art. 214 Abs. 3 OR für einen Ausschluss des Rücktrittsrechts vom Vertrag vorausgesetzt werde.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu bezweifeln, dass der Beklagte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ins Grundbuch eingetragen worden ist. Dieser Eintrag ist denn auch von den beiden Klägern im vorinstanzlichen Verfahren gerügt worden. Sie machen geltend, die Anmeldung zum Eintrag ins Grundbuch vom 31. März 1980 durch den Verkäufer habe sich ausschliesslich auf den Käufer Wüthrich bezogen, nicht aber auch auf den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Miteigentümer Willi Heiz. Die Vorinstanz ist auf diese Rüge mit der Begründung nicht eingetreten, sie betreffe das formelle Grundbuchrecht und könne somit nur Gegenstand einer Grundbuchbeschwerde an die Aufsichtsbehörde bilden. In ihrer Berufung an das Bundesgericht stellen sich die Kläger auf den Standpunkt, auch bei Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts müsse die Anmeldung zur Eintragung des Vorkaufsberechtigten in das Grundbuch durch den Verkäufer erfolgen. Sie werfen der Vorinstanz unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, sie sei zu Unrecht nicht auf ihre Rüge eingetreten, der Grundbuchverwalter hätte den Beklagten nicht ohne Zustimmung des Verkäufers in das Grundbuch eintragen dürfen.
Tatsächlich hätte das Kantonsgericht auf diese Rüge eintreten müssen. Wie das Bundesgericht in BGE 76 I 232 ff. festgehalten hat, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit der Grundbuchbeschwerde nicht geltend gemacht werden, eine Eintragung im Grundbuch sei ohne genügenden Ausweis vorgenommen worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts können bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden (BGE 98 Ia 186 mit Hinweisen). In einem weiteren Urteil vom 22. März 1934 hat das Bundesgericht überdies entschieden, dass die vom Verkäufer der Urkundsperson erteilte Ermächtigung zur Eintragung des nicht vorkaufsberechtigten Käufers ins Grundbuch nicht ohne weiteres für den sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausübenden Miteigentümer gelte (ZBGR 31 (1950) S. 283 f.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Grundbuchführer von Ilanz, der den Kaufvertrag vom 31. März 1980 öffentlich beurkundet hatte, den Beklagten nicht ohne eine von Wolfgang Vogel entsprechend ergänzte Anmeldung ins Grundbuch hätte eintragen dürfen. Unter diesen Umständen ist aber auch nicht einzusehen, weshalb dem Verkäufer Art. 214 Abs. 3 OR entgegenzuhalten ist, da er ja nicht zur Eigentumsübertragung an den Beklagten beigetragen hat.
5. Das Kantonsgericht hat indessen einen rechtlich wirksamen Rücktritt vom Vertrag durch den Kläger 1 auch noch mit der Begründung verneint, es sei keine Nachfrist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR angesetzt worden. Zwar haben sich der Kläger 1 und der Beklagte erst nach wiederholter Korrespondenz über die Zahlungsmodalitäten geeinigt. Im Schreiben des Verkäufers an den Beklagten von 5. Mai 1980 ist aber nur von einem Verzugszins von 4% die Rede für den Fall, dass der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zum 10. Mai 1980 an die Schweizerische Volksbank in Winterthur bezahlt worden sei. Mit Recht hat die Vorinstanz darin nicht eine Nachfristansetzung im Sinne von Art. 107 OR erblickt, wurde doch bei dieser Gelegenheit vom Verkäufer zum ersten Mal ein Zahlungstermin erwähnt, nachdem der Beklagte in seinem Schreiben vom 25. April 1980 um die Nennung eines solchen ersucht hatte. Mit Brief vom 29. April 1980 hatte der Kläger 1 noch darauf hingewiesen, dass der Kaufpreis nicht vor dem 2. Mai 1980 zu bezahlen sei und dass er am 1. Mai darüber noch nähere Einzelheiten bekanntgeben werde, was in der Folge jedoch unterblieb.
Es mag allerdings fraglich bleiben, ob Art. 107 Abs. 1 OR angesichts von Art. 214 Abs. 1 OR überhaupt in Betracht fällt.
Indessen bleibt zu beachten, dass ein Mengenkauf vereinbart worden ist. Gemäss Kaufvertrag vom 31. März 1980 setzt sich der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- aus Fr. 226'000.-- für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für mitverkaufte Möbel zusammen. Auf diese Weise wird aber dem von Gesetzes wegen an einer Liegenschaft Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufsrechts in unzulässiger Weise erschwert, wenn er wie der Drittkäufer noch zusätzlich Mobilien mitkaufen sollte, an denen möglicherweise der Dritte, nicht aber er selber ein Interesse hat. Nun hat aber der Beklagte im vorliegenden Fall sich in seinem Schreiben vom 25. April 1980 an den Verkäufer grundsätzlich bereit erklärt, die dem Drittkäufer, d.h. dem Kläger 2, mitverkauften Einrichtungsgegenstände auch zum Preis von Fr. 24'000.-- zu übernehmen. Wenn er diesen Betrag dann nicht schon bis zum 10. Mai 1980 beglich, so geschah dies, weil die vom Verkäufer dem Beklagten überlassenen Möbel ihrem Werte nach weit unter dem vereinbarten Preis von Fr. 24'000.-- lagen. Demgegenüber hatte der Beklagte den Kaufpreis für den Miteigentumsanteil von Fr. 226'000.--, wobei er Fr. 3'000.-- für Mietzinsen und Nebenkosten in Abzug gebracht hatte, am 9. Mai 1980 geleistet. Es geht daher nicht an, einem Vorkaufsberechtigten, der sein Recht form- und fristgerecht ausgeübt hat, zum vornherein zu verunmöglichen, seinen Standpunkt hinsichtlich eines bloss ergänzenden Kaufs von Möbeln zu vertreten, und zwar mit dem Hinweis, der Drittkäufer hätte den Kaufvertrag in seinem ganzen Umfang anstandslos erfüllt und sei deshalb anstelle des Vorkaufsberechtigten ins Grundbuch einzutragen. Beim Teilverzug in Zusammenhang mit einem Mengenkauf, der im Unterschied zu § 508 BGB im schweizerischen Obligationenrecht nicht besonders geregelt ist, erstrecken sich die Rechtsfolgen des Verzugs nicht ohne weiteres auf den ganzen Kaufvertrag (vgl. VON TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, Bd. II 2, S. 158).
6. Das Rechtsbegehren der Klage, das Gegenstand der Berufung an das Bundesgericht bildet, ist im übrigen auf die Eintragung von Rudolf Wüthrich in das Grundbuch gerichtet. Zwar wird mit ihr auch die Feststellung verlangt, dass die Eintragung des Beklagten im Grundbuch zu Unrecht erfolgt sei, indessen hat die Vorinstanz mit Recht entschieden, dass diesem Feststellungsbegehren keine selbständige Bedeutung zukomme. Wird nämlich der Nachweis eines unrichtigen Eintrags erbracht und dementsprechend die Löschung des Eintrags verlangt, so ist ein anderer Eigentümer einzutragen. Das Begehren der Klage lautet aber ausschliesslich auf Eintragung des Drittkäufers Rudolf Wüthrich. Dieser kann jedoch im Grundbuch nicht als Eigentümer eingetragen werden, solange der ordnungsgemäss erfolgte Eintritt des Vorkaufsberechtigten in den Kaufvertrag vom 31. März 1980 nicht hinfällig geworden ist. Die Löschung des Eintrags von Willi Heiz könnte daher im heutigen Zeitpunkt nur zum Wiedereintrag von Wolfgang Vogel führen, was nicht Gegenstand des erhobenen Rechtsbegehrens ist und ausserdem auch nicht sinnvoll wäre; denn der Beklagte könnte bei Weigerung des Klägers 1, seine Eintragung im Grundbuch anzumelden, ohne weiteres ein entsprechendes richterliches Urteil erwirken, aufgrund dessen der Grundbuchführer den Eintrag zugunsten des Willi Heiz vorzunehmen hätte. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Grundbuchberichtigung, was zur Abweisung der Klage und damit auch der Berufung führt. | de | Gesetzliches Vorkaufsrecht des Miteigentümers (Art. 682 Abs. 1 ZGB). 1. Hat jemand den Erwerb eines Miteigentumsanteils erst in Aussicht genommen, aber noch nicht vollzogen, so kann in seiner Ablehnung des Kaufs eines weiteren Miteigentumsanteils an der gleichen Liegenschaft nicht ein Verzicht auf sein späteres gesetzliches Vorkaufsrecht erblickt werden (E. 2).
2. Auch bei Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts muss die Anmeldung zur Eintragung des Vorkaufsberechtigten in das Grundbuch durch den Verkäufer erfolgen (E. 4).
3. Wird ein Miteigentumsanteil an einer Liegenschaft nur zusammen mit Möbeln verkauft, so liegt darin eine unzulässige Erschwerung der Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts, die hinsichtlich eines Teilverzugs bei der Abwicklung des Kaufvertrags zu beachten bleibt (E. 5). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,456 | 110 II 447 | 110 II 447
Sachverhalt ab Seite 448
A.- Wolfgang Vogel und Ernst Bosshard erwarben im Jahre 1968 die Liegenschaft Nr. 297 mit Wohnhaus und Garage in der Gemeinde Laax und begründeten daran zu 46/100 bzw. 54/100 Miteigentum. Am 6. Juli 1979 bot Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil von 46/100 Willi Heiz zum Preis von Fr. 240'000.-- zum Kauf an. Dieser erklärte, er beabsichtige, den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard zu erwerben und sehe sich daher nicht in der Lage, auch den Miteigentumsanteil von Wolfgang Vogel zu kaufen. Im Herbst 1979 erwarb dann Willi Heiz den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 31. März 1980 verkaufte Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil Rudolf Wüthrich zum Preise von Fr. 250'000.--, worin auch noch Mobiliar im Betrag von Fr. 24'000.-- eingeschlossen war. Das Grundbuchamt Laax gab Willi Heiz am gleichen Tag vom Kaufvertrag Kenntnis und setzte ihm eine Frist von 30 Tagen an, um allenfalls sein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss Art. 682 ZGB schriftlich auszuüben. Willi Heiz erklärte am 20. April 1980 dem Grundbuchamt Ilanz gegenüber, dass er sein Vorkaufsrecht ausübe, und teilte dies am 23. bzw. 25. April auch Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit. In einer weiteren Korrespondenz befassten sich Willi Heiz und Wolfgang Vogel mit der Zahlungsmodalität des Kaufpreises und mit der Frage, welches Mobiliar mitverkauft werde. Am 2. Mai 1980 teilte das Grundbuchamt Ilanz Willi Heiz, Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit, Willi Heiz sei mit Wirkung ab 31. März 1980 als Alleineigentümer der Liegenschaft Nr. 297 in der Gemeinde Laax ins Grundbuch eingetragen worden. Drei Tage später schrieb Wolfgang Vogel Willi Heiz, dass er die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestreite und bis zum 10. Mai 1980 die Überweisung des Kaufpreises von Fr. 250'000.-- erwarte, ansonst ein Verzugszins von 4% berechnet werde. Willi Heiz liess dem Verkäufer am 9. Mai 1980 den Betrag von Fr. 223'000.-- und am 7. Juli 1980 "unter Berücksichtigung von Mietzinsanteilen, Nebenkosten und Minderwert des Inventars" noch einen Restbetrag von Fr. 4'430.-- überweisen. Inzwischen hatte Wolfgang Vogel mit Schreiben vom 12. Mai 1980 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, weil der vereinbarte Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht rechtzeitig geleistet worden sei.
B.- Nach erfolgloser Sühneverhandlung beim Vermittleramt des Kreises Ilanz reichten Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich am 25. August 1980 beim Bezirksgericht Glenner gegen Willi Heiz Klage ein mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der Eintrag von Willi Heiz als Eigentümer von 46/100 Miteigentumsanteil an der Liegenschaft Parzelle Nr. 297 in Laax ungerechtfertigt sei, und es sei dieser Eintrag zu löschen und anstelle von Willi Heiz Rudolf Wüthrich als Miteigentümer im Grundbuch einzutragen. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1982 vollumfänglich ab.
Dieses Urteil zogen die beiden Kläger mit einer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden weiter. Dieses wies die Berufung am 26. April 1983 ab.
C.- Die Kläger erheben beim Bundesgericht Berufung, mit der sie die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufungsschrift werfen die Kläger die Frage auf, ob der Kläger 2 als Käufer neben dem Kläger 1, dem Verkäufer, zur Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von Art. 975 ZGB legitimiert sei, weil er durch den Eintrag von Willi Heiz im Grundbuch nicht in seinen dinglichen Rechten verletzt worden sei. Die Kläger verweisen indessen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 84 II 192 f., wonach in Ausnahmefällen auch ein nicht dinglich Berechtigter zur Grundbuchberichtigungsklage zuzulassen sei. Allerdings ist der Kläger 2 im vorliegenden Fall im Gegensatz zu BGE 98 II 22 f. nicht zu Unrecht im Grundbuch eingetragen und hat sich der Verkäufer hier entgegen BGE 84 II 192 f. nicht einer Klage des Käufers auf Zusprechung des Eigentums unterzogen, was einem entsprechenden richterlichen Urteil gleichzusetzen wäre. Doch braucht die Frage, ob sich die erweiterte Anwendung von Art. 975 ZGB auch auf den Kläger 2 rechtfertigt, nicht entschieden zu werden, weil die Berufung des Klägers 2 abgewiesen werden müsste, wenn auf sie eingetreten werden könnte.
2. Trotz der Tatsache, dass der Kläger 1 in einem Brief vom 5. Mai 1980 an den Beklagten ausdrücklich festgehalten hatte, dass dessen Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestritten werde, machen die Kläger auch vor Bundesgericht wiederum geltend, der Beklagte habe schon mit Schreiben vom 22. Juli 1979 auf sein gesetzliches Vorkaufsrecht verzichtet. Damals habe der Kläger 1 seinen Miteigentumsanteil dem Beklagten zum Kaufe angeboten, worauf dieser das Angebot mit dem Hinweis abgelehnt habe, er erwerbe möglicherweise den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard. In dieser Erklärung ist nach Meinung der Kläger ein Verzicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht zu erblicken. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass der Beklagte im Sommer 1979 noch gar nicht von Gesetzes wegen vorkaufsberechtigt war. Er hatte den Erwerb eines Miteigentumsanteils erst in Aussicht genommen, aber diese Absicht noch keineswegs verwirklicht. Inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen Bundesrecht verletzt haben sollte, wenn sie die Ablehnung eines Kaufsangebots durch den Beklagten, nicht aber den Verzicht auf die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts bejaht hat, ist unerfindlich. Dies gilt um so mehr, als zwischen dem Kaufsangebot und dem Vorkaufsfall eine Zeitspanne von fast neun Monaten lag und die Person des Käufers erst nachträglich bekannt wurde. Auch von einem Rechtsmissbrauch, auf den sich die Kläger berufen und der in der Ausübung der erst später entstandenen Vorkaufsberechtigung liegen soll, kann keine Rede sein. Schliesslich muss in diesem Zusammenhang auch die Rüge eines offensichtlichen Versehens der Vorinstanz zum vornherein ins Leere stossen.
4. Die Vorinstanz hat auch verneint, dass der Verkäufer Vogel in rechtsgültiger Weise am 12. Mai 1980 vom Kaufvertrag zurückgetreten sei, weil der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zu diesem Zeitpunkt bezahlt habe, wobei Fr. 226'000.-- als Entgelt für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für die gekauften Möbel geschuldet gewesen seien. Einem Rücktritt vom Vertrag sei schon Art. 214 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 221 OR entgegengestanden, nachdem aufgrund der Grundbuchanmeldung des Verkäufers vom 31. März 1980 der Beklagte als neuer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sei und sich der Verkäufer das Recht, auch nach der Eigentumsübertragung vom Vertrag noch zurückzutreten, nicht vorbehalten habe.
In der Berufung wird nun eingewendet, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 86 II 233 E. 11c dürfe Art. 214 Abs. 3 OR, der gemäss Art. 221 OR auf den Grundstückkauf nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anwendbar sei, nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass er die Möglichkeit, nach Art. 107 ff. OR vorzugehen, ausschliesse. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass in diesem Entscheid eine solche Aussage keineswegs ganz allgemein gemacht wurde und nach dem Wortlaut von Art. 214 Abs. 3 OR auch gar nicht möglich war. Vielmehr hat das Bundesgericht festgehalten, der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 107 ff. OR könne beim Grundstückkauf unter Berufung auf Art. 214 Abs. 3 OR dann nicht ausgeschlossen werden, wenn der Käufer der Liegenschaft noch nicht ins Grundbuch eingetragen worden sei. Dem Eintrag ins Grundbuch komme nämlich die Funktion der Besitzesübertragung beim Fahrniskauf zu, die in Art. 214 Abs. 3 OR für einen Ausschluss des Rücktrittsrechts vom Vertrag vorausgesetzt werde.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu bezweifeln, dass der Beklagte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ins Grundbuch eingetragen worden ist. Dieser Eintrag ist denn auch von den beiden Klägern im vorinstanzlichen Verfahren gerügt worden. Sie machen geltend, die Anmeldung zum Eintrag ins Grundbuch vom 31. März 1980 durch den Verkäufer habe sich ausschliesslich auf den Käufer Wüthrich bezogen, nicht aber auch auf den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Miteigentümer Willi Heiz. Die Vorinstanz ist auf diese Rüge mit der Begründung nicht eingetreten, sie betreffe das formelle Grundbuchrecht und könne somit nur Gegenstand einer Grundbuchbeschwerde an die Aufsichtsbehörde bilden. In ihrer Berufung an das Bundesgericht stellen sich die Kläger auf den Standpunkt, auch bei Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts müsse die Anmeldung zur Eintragung des Vorkaufsberechtigten in das Grundbuch durch den Verkäufer erfolgen. Sie werfen der Vorinstanz unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, sie sei zu Unrecht nicht auf ihre Rüge eingetreten, der Grundbuchverwalter hätte den Beklagten nicht ohne Zustimmung des Verkäufers in das Grundbuch eintragen dürfen.
Tatsächlich hätte das Kantonsgericht auf diese Rüge eintreten müssen. Wie das Bundesgericht in BGE 76 I 232 ff. festgehalten hat, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit der Grundbuchbeschwerde nicht geltend gemacht werden, eine Eintragung im Grundbuch sei ohne genügenden Ausweis vorgenommen worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts können bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden (BGE 98 Ia 186 mit Hinweisen). In einem weiteren Urteil vom 22. März 1934 hat das Bundesgericht überdies entschieden, dass die vom Verkäufer der Urkundsperson erteilte Ermächtigung zur Eintragung des nicht vorkaufsberechtigten Käufers ins Grundbuch nicht ohne weiteres für den sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausübenden Miteigentümer gelte (ZBGR 31 (1950) S. 283 f.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Grundbuchführer von Ilanz, der den Kaufvertrag vom 31. März 1980 öffentlich beurkundet hatte, den Beklagten nicht ohne eine von Wolfgang Vogel entsprechend ergänzte Anmeldung ins Grundbuch hätte eintragen dürfen. Unter diesen Umständen ist aber auch nicht einzusehen, weshalb dem Verkäufer Art. 214 Abs. 3 OR entgegenzuhalten ist, da er ja nicht zur Eigentumsübertragung an den Beklagten beigetragen hat.
5. Das Kantonsgericht hat indessen einen rechtlich wirksamen Rücktritt vom Vertrag durch den Kläger 1 auch noch mit der Begründung verneint, es sei keine Nachfrist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR angesetzt worden. Zwar haben sich der Kläger 1 und der Beklagte erst nach wiederholter Korrespondenz über die Zahlungsmodalitäten geeinigt. Im Schreiben des Verkäufers an den Beklagten von 5. Mai 1980 ist aber nur von einem Verzugszins von 4% die Rede für den Fall, dass der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zum 10. Mai 1980 an die Schweizerische Volksbank in Winterthur bezahlt worden sei. Mit Recht hat die Vorinstanz darin nicht eine Nachfristansetzung im Sinne von Art. 107 OR erblickt, wurde doch bei dieser Gelegenheit vom Verkäufer zum ersten Mal ein Zahlungstermin erwähnt, nachdem der Beklagte in seinem Schreiben vom 25. April 1980 um die Nennung eines solchen ersucht hatte. Mit Brief vom 29. April 1980 hatte der Kläger 1 noch darauf hingewiesen, dass der Kaufpreis nicht vor dem 2. Mai 1980 zu bezahlen sei und dass er am 1. Mai darüber noch nähere Einzelheiten bekanntgeben werde, was in der Folge jedoch unterblieb.
Es mag allerdings fraglich bleiben, ob Art. 107 Abs. 1 OR angesichts von Art. 214 Abs. 1 OR überhaupt in Betracht fällt.
Indessen bleibt zu beachten, dass ein Mengenkauf vereinbart worden ist. Gemäss Kaufvertrag vom 31. März 1980 setzt sich der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- aus Fr. 226'000.-- für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für mitverkaufte Möbel zusammen. Auf diese Weise wird aber dem von Gesetzes wegen an einer Liegenschaft Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufsrechts in unzulässiger Weise erschwert, wenn er wie der Drittkäufer noch zusätzlich Mobilien mitkaufen sollte, an denen möglicherweise der Dritte, nicht aber er selber ein Interesse hat. Nun hat aber der Beklagte im vorliegenden Fall sich in seinem Schreiben vom 25. April 1980 an den Verkäufer grundsätzlich bereit erklärt, die dem Drittkäufer, d.h. dem Kläger 2, mitverkauften Einrichtungsgegenstände auch zum Preis von Fr. 24'000.-- zu übernehmen. Wenn er diesen Betrag dann nicht schon bis zum 10. Mai 1980 beglich, so geschah dies, weil die vom Verkäufer dem Beklagten überlassenen Möbel ihrem Werte nach weit unter dem vereinbarten Preis von Fr. 24'000.-- lagen. Demgegenüber hatte der Beklagte den Kaufpreis für den Miteigentumsanteil von Fr. 226'000.--, wobei er Fr. 3'000.-- für Mietzinsen und Nebenkosten in Abzug gebracht hatte, am 9. Mai 1980 geleistet. Es geht daher nicht an, einem Vorkaufsberechtigten, der sein Recht form- und fristgerecht ausgeübt hat, zum vornherein zu verunmöglichen, seinen Standpunkt hinsichtlich eines bloss ergänzenden Kaufs von Möbeln zu vertreten, und zwar mit dem Hinweis, der Drittkäufer hätte den Kaufvertrag in seinem ganzen Umfang anstandslos erfüllt und sei deshalb anstelle des Vorkaufsberechtigten ins Grundbuch einzutragen. Beim Teilverzug in Zusammenhang mit einem Mengenkauf, der im Unterschied zu § 508 BGB im schweizerischen Obligationenrecht nicht besonders geregelt ist, erstrecken sich die Rechtsfolgen des Verzugs nicht ohne weiteres auf den ganzen Kaufvertrag (vgl. VON TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, Bd. II 2, S. 158).
6. Das Rechtsbegehren der Klage, das Gegenstand der Berufung an das Bundesgericht bildet, ist im übrigen auf die Eintragung von Rudolf Wüthrich in das Grundbuch gerichtet. Zwar wird mit ihr auch die Feststellung verlangt, dass die Eintragung des Beklagten im Grundbuch zu Unrecht erfolgt sei, indessen hat die Vorinstanz mit Recht entschieden, dass diesem Feststellungsbegehren keine selbständige Bedeutung zukomme. Wird nämlich der Nachweis eines unrichtigen Eintrags erbracht und dementsprechend die Löschung des Eintrags verlangt, so ist ein anderer Eigentümer einzutragen. Das Begehren der Klage lautet aber ausschliesslich auf Eintragung des Drittkäufers Rudolf Wüthrich. Dieser kann jedoch im Grundbuch nicht als Eigentümer eingetragen werden, solange der ordnungsgemäss erfolgte Eintritt des Vorkaufsberechtigten in den Kaufvertrag vom 31. März 1980 nicht hinfällig geworden ist. Die Löschung des Eintrags von Willi Heiz könnte daher im heutigen Zeitpunkt nur zum Wiedereintrag von Wolfgang Vogel führen, was nicht Gegenstand des erhobenen Rechtsbegehrens ist und ausserdem auch nicht sinnvoll wäre; denn der Beklagte könnte bei Weigerung des Klägers 1, seine Eintragung im Grundbuch anzumelden, ohne weiteres ein entsprechendes richterliches Urteil erwirken, aufgrund dessen der Grundbuchführer den Eintrag zugunsten des Willi Heiz vorzunehmen hätte. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Grundbuchberichtigung, was zur Abweisung der Klage und damit auch der Berufung führt. | de | Droit de préemption légal du copropriétaire (art. 682 al. 1 CC). 1. Si quelqu'un a seulement envisagé d'acquérir une part de copropriété, mais n'a pas encore mis son intention à exécution, son refus d'acheter une autre part de copropriété sur le même immeuble ne peut pas être considéré comme une renonciation au droit de préemption légal dont il est devenu titulaire par la suite (consid. 2).
2. En cas d'exercice d'un droit de préemption légal également, le vendeur doit faire au registre foncier la déclaration en vue de l'inscription du titulaire d'un droit de préemption (consid. 4).
3. Si une part de copropriété sur un immeuble n'est vendue qu'avec des meubles, il y a difficulté mise illicitement à l'exercice du droit de préemption légal; il doit en être tenu compte en cas de demeure partielle dans l'exécution du contrat de vente (consid. 5). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 448
A.- Wolfgang Vogel und Ernst Bosshard erwarben im Jahre 1968 die Liegenschaft Nr. 297 mit Wohnhaus und Garage in der Gemeinde Laax und begründeten daran zu 46/100 bzw. 54/100 Miteigentum. Am 6. Juli 1979 bot Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil von 46/100 Willi Heiz zum Preis von Fr. 240'000.-- zum Kauf an. Dieser erklärte, er beabsichtige, den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard zu erwerben und sehe sich daher nicht in der Lage, auch den Miteigentumsanteil von Wolfgang Vogel zu kaufen. Im Herbst 1979 erwarb dann Willi Heiz den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 31. März 1980 verkaufte Wolfgang Vogel seinen Miteigentumsanteil Rudolf Wüthrich zum Preise von Fr. 250'000.--, worin auch noch Mobiliar im Betrag von Fr. 24'000.-- eingeschlossen war. Das Grundbuchamt Laax gab Willi Heiz am gleichen Tag vom Kaufvertrag Kenntnis und setzte ihm eine Frist von 30 Tagen an, um allenfalls sein gesetzliches Vorkaufsrecht gemäss Art. 682 ZGB schriftlich auszuüben. Willi Heiz erklärte am 20. April 1980 dem Grundbuchamt Ilanz gegenüber, dass er sein Vorkaufsrecht ausübe, und teilte dies am 23. bzw. 25. April auch Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit. In einer weiteren Korrespondenz befassten sich Willi Heiz und Wolfgang Vogel mit der Zahlungsmodalität des Kaufpreises und mit der Frage, welches Mobiliar mitverkauft werde. Am 2. Mai 1980 teilte das Grundbuchamt Ilanz Willi Heiz, Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich mit, Willi Heiz sei mit Wirkung ab 31. März 1980 als Alleineigentümer der Liegenschaft Nr. 297 in der Gemeinde Laax ins Grundbuch eingetragen worden. Drei Tage später schrieb Wolfgang Vogel Willi Heiz, dass er die Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestreite und bis zum 10. Mai 1980 die Überweisung des Kaufpreises von Fr. 250'000.-- erwarte, ansonst ein Verzugszins von 4% berechnet werde. Willi Heiz liess dem Verkäufer am 9. Mai 1980 den Betrag von Fr. 223'000.-- und am 7. Juli 1980 "unter Berücksichtigung von Mietzinsanteilen, Nebenkosten und Minderwert des Inventars" noch einen Restbetrag von Fr. 4'430.-- überweisen. Inzwischen hatte Wolfgang Vogel mit Schreiben vom 12. Mai 1980 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, weil der vereinbarte Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht rechtzeitig geleistet worden sei.
B.- Nach erfolgloser Sühneverhandlung beim Vermittleramt des Kreises Ilanz reichten Wolfgang Vogel und Rudolf Wüthrich am 25. August 1980 beim Bezirksgericht Glenner gegen Willi Heiz Klage ein mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass der Eintrag von Willi Heiz als Eigentümer von 46/100 Miteigentumsanteil an der Liegenschaft Parzelle Nr. 297 in Laax ungerechtfertigt sei, und es sei dieser Eintrag zu löschen und anstelle von Willi Heiz Rudolf Wüthrich als Miteigentümer im Grundbuch einzutragen. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 29. September 1982 vollumfänglich ab.
Dieses Urteil zogen die beiden Kläger mit einer Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden weiter. Dieses wies die Berufung am 26. April 1983 ab.
C.- Die Kläger erheben beim Bundesgericht Berufung, mit der sie die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Gutheissung ihrer Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung beantragen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie einzutreten ist, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In der Berufungsschrift werfen die Kläger die Frage auf, ob der Kläger 2 als Käufer neben dem Kläger 1, dem Verkäufer, zur Grundbuchberichtigungsklage im Sinne von Art. 975 ZGB legitimiert sei, weil er durch den Eintrag von Willi Heiz im Grundbuch nicht in seinen dinglichen Rechten verletzt worden sei. Die Kläger verweisen indessen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 84 II 192 f., wonach in Ausnahmefällen auch ein nicht dinglich Berechtigter zur Grundbuchberichtigungsklage zuzulassen sei. Allerdings ist der Kläger 2 im vorliegenden Fall im Gegensatz zu BGE 98 II 22 f. nicht zu Unrecht im Grundbuch eingetragen und hat sich der Verkäufer hier entgegen BGE 84 II 192 f. nicht einer Klage des Käufers auf Zusprechung des Eigentums unterzogen, was einem entsprechenden richterlichen Urteil gleichzusetzen wäre. Doch braucht die Frage, ob sich die erweiterte Anwendung von Art. 975 ZGB auch auf den Kläger 2 rechtfertigt, nicht entschieden zu werden, weil die Berufung des Klägers 2 abgewiesen werden müsste, wenn auf sie eingetreten werden könnte.
2. Trotz der Tatsache, dass der Kläger 1 in einem Brief vom 5. Mai 1980 an den Beklagten ausdrücklich festgehalten hatte, dass dessen Ausübung des Vorkaufsrechts nicht bestritten werde, machen die Kläger auch vor Bundesgericht wiederum geltend, der Beklagte habe schon mit Schreiben vom 22. Juli 1979 auf sein gesetzliches Vorkaufsrecht verzichtet. Damals habe der Kläger 1 seinen Miteigentumsanteil dem Beklagten zum Kaufe angeboten, worauf dieser das Angebot mit dem Hinweis abgelehnt habe, er erwerbe möglicherweise den Miteigentumsanteil von Ernst Bosshard. In dieser Erklärung ist nach Meinung der Kläger ein Verzicht auf das gesetzliche Vorkaufsrecht zu erblicken. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass der Beklagte im Sommer 1979 noch gar nicht von Gesetzes wegen vorkaufsberechtigt war. Er hatte den Erwerb eines Miteigentumsanteils erst in Aussicht genommen, aber diese Absicht noch keineswegs verwirklicht. Inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen Bundesrecht verletzt haben sollte, wenn sie die Ablehnung eines Kaufsangebots durch den Beklagten, nicht aber den Verzicht auf die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts bejaht hat, ist unerfindlich. Dies gilt um so mehr, als zwischen dem Kaufsangebot und dem Vorkaufsfall eine Zeitspanne von fast neun Monaten lag und die Person des Käufers erst nachträglich bekannt wurde. Auch von einem Rechtsmissbrauch, auf den sich die Kläger berufen und der in der Ausübung der erst später entstandenen Vorkaufsberechtigung liegen soll, kann keine Rede sein. Schliesslich muss in diesem Zusammenhang auch die Rüge eines offensichtlichen Versehens der Vorinstanz zum vornherein ins Leere stossen.
4. Die Vorinstanz hat auch verneint, dass der Verkäufer Vogel in rechtsgültiger Weise am 12. Mai 1980 vom Kaufvertrag zurückgetreten sei, weil der Vorkaufsberechtigte den Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zu diesem Zeitpunkt bezahlt habe, wobei Fr. 226'000.-- als Entgelt für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für die gekauften Möbel geschuldet gewesen seien. Einem Rücktritt vom Vertrag sei schon Art. 214 Abs. 3 OR in Verbindung mit Art. 221 OR entgegengestanden, nachdem aufgrund der Grundbuchanmeldung des Verkäufers vom 31. März 1980 der Beklagte als neuer Eigentümer ins Grundbuch eingetragen worden sei und sich der Verkäufer das Recht, auch nach der Eigentumsübertragung vom Vertrag noch zurückzutreten, nicht vorbehalten habe.
In der Berufung wird nun eingewendet, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 86 II 233 E. 11c dürfe Art. 214 Abs. 3 OR, der gemäss Art. 221 OR auf den Grundstückkauf nicht unmittelbar, sondern nur entsprechend anwendbar sei, nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass er die Möglichkeit, nach Art. 107 ff. OR vorzugehen, ausschliesse. Dabei übersehen die Kläger jedoch, dass in diesem Entscheid eine solche Aussage keineswegs ganz allgemein gemacht wurde und nach dem Wortlaut von Art. 214 Abs. 3 OR auch gar nicht möglich war. Vielmehr hat das Bundesgericht festgehalten, der Rücktritt vom Vertrag nach Art. 107 ff. OR könne beim Grundstückkauf unter Berufung auf Art. 214 Abs. 3 OR dann nicht ausgeschlossen werden, wenn der Käufer der Liegenschaft noch nicht ins Grundbuch eingetragen worden sei. Dem Eintrag ins Grundbuch komme nämlich die Funktion der Besitzesübertragung beim Fahrniskauf zu, die in Art. 214 Abs. 3 OR für einen Ausschluss des Rücktrittsrechts vom Vertrag vorausgesetzt werde.
Im vorliegenden Fall ist nicht zu bezweifeln, dass der Beklagte nach der Ausübung des Vorkaufsrechts ins Grundbuch eingetragen worden ist. Dieser Eintrag ist denn auch von den beiden Klägern im vorinstanzlichen Verfahren gerügt worden. Sie machen geltend, die Anmeldung zum Eintrag ins Grundbuch vom 31. März 1980 durch den Verkäufer habe sich ausschliesslich auf den Käufer Wüthrich bezogen, nicht aber auch auf den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Miteigentümer Willi Heiz. Die Vorinstanz ist auf diese Rüge mit der Begründung nicht eingetreten, sie betreffe das formelle Grundbuchrecht und könne somit nur Gegenstand einer Grundbuchbeschwerde an die Aufsichtsbehörde bilden. In ihrer Berufung an das Bundesgericht stellen sich die Kläger auf den Standpunkt, auch bei Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechts müsse die Anmeldung zur Eintragung des Vorkaufsberechtigten in das Grundbuch durch den Verkäufer erfolgen. Sie werfen der Vorinstanz unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts vor, sie sei zu Unrecht nicht auf ihre Rüge eingetreten, der Grundbuchverwalter hätte den Beklagten nicht ohne Zustimmung des Verkäufers in das Grundbuch eintragen dürfen.
Tatsächlich hätte das Kantonsgericht auf diese Rüge eintreten müssen. Wie das Bundesgericht in BGE 76 I 232 ff. festgehalten hat, kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz mit der Grundbuchbeschwerde nicht geltend gemacht werden, eine Eintragung im Grundbuch sei ohne genügenden Ausweis vorgenommen worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts können bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch nur auf Anordnung des Richters berichtigt werden (BGE 98 Ia 186 mit Hinweisen). In einem weiteren Urteil vom 22. März 1934 hat das Bundesgericht überdies entschieden, dass die vom Verkäufer der Urkundsperson erteilte Ermächtigung zur Eintragung des nicht vorkaufsberechtigten Käufers ins Grundbuch nicht ohne weiteres für den sein gesetzliches Vorkaufsrecht ausübenden Miteigentümer gelte (ZBGR 31 (1950) S. 283 f.). Gestützt auf diese Rechtsprechung ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Grundbuchführer von Ilanz, der den Kaufvertrag vom 31. März 1980 öffentlich beurkundet hatte, den Beklagten nicht ohne eine von Wolfgang Vogel entsprechend ergänzte Anmeldung ins Grundbuch hätte eintragen dürfen. Unter diesen Umständen ist aber auch nicht einzusehen, weshalb dem Verkäufer Art. 214 Abs. 3 OR entgegenzuhalten ist, da er ja nicht zur Eigentumsübertragung an den Beklagten beigetragen hat.
5. Das Kantonsgericht hat indessen einen rechtlich wirksamen Rücktritt vom Vertrag durch den Kläger 1 auch noch mit der Begründung verneint, es sei keine Nachfrist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR angesetzt worden. Zwar haben sich der Kläger 1 und der Beklagte erst nach wiederholter Korrespondenz über die Zahlungsmodalitäten geeinigt. Im Schreiben des Verkäufers an den Beklagten von 5. Mai 1980 ist aber nur von einem Verzugszins von 4% die Rede für den Fall, dass der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- nicht bis zum 10. Mai 1980 an die Schweizerische Volksbank in Winterthur bezahlt worden sei. Mit Recht hat die Vorinstanz darin nicht eine Nachfristansetzung im Sinne von Art. 107 OR erblickt, wurde doch bei dieser Gelegenheit vom Verkäufer zum ersten Mal ein Zahlungstermin erwähnt, nachdem der Beklagte in seinem Schreiben vom 25. April 1980 um die Nennung eines solchen ersucht hatte. Mit Brief vom 29. April 1980 hatte der Kläger 1 noch darauf hingewiesen, dass der Kaufpreis nicht vor dem 2. Mai 1980 zu bezahlen sei und dass er am 1. Mai darüber noch nähere Einzelheiten bekanntgeben werde, was in der Folge jedoch unterblieb.
Es mag allerdings fraglich bleiben, ob Art. 107 Abs. 1 OR angesichts von Art. 214 Abs. 1 OR überhaupt in Betracht fällt.
Indessen bleibt zu beachten, dass ein Mengenkauf vereinbart worden ist. Gemäss Kaufvertrag vom 31. März 1980 setzt sich der Kaufpreis von Fr. 250'000.-- aus Fr. 226'000.-- für den Miteigentumsanteil und Fr. 24'000.-- für mitverkaufte Möbel zusammen. Auf diese Weise wird aber dem von Gesetzes wegen an einer Liegenschaft Vorkaufsberechtigten die Ausübung seines Vorkaufsrechts in unzulässiger Weise erschwert, wenn er wie der Drittkäufer noch zusätzlich Mobilien mitkaufen sollte, an denen möglicherweise der Dritte, nicht aber er selber ein Interesse hat. Nun hat aber der Beklagte im vorliegenden Fall sich in seinem Schreiben vom 25. April 1980 an den Verkäufer grundsätzlich bereit erklärt, die dem Drittkäufer, d.h. dem Kläger 2, mitverkauften Einrichtungsgegenstände auch zum Preis von Fr. 24'000.-- zu übernehmen. Wenn er diesen Betrag dann nicht schon bis zum 10. Mai 1980 beglich, so geschah dies, weil die vom Verkäufer dem Beklagten überlassenen Möbel ihrem Werte nach weit unter dem vereinbarten Preis von Fr. 24'000.-- lagen. Demgegenüber hatte der Beklagte den Kaufpreis für den Miteigentumsanteil von Fr. 226'000.--, wobei er Fr. 3'000.-- für Mietzinsen und Nebenkosten in Abzug gebracht hatte, am 9. Mai 1980 geleistet. Es geht daher nicht an, einem Vorkaufsberechtigten, der sein Recht form- und fristgerecht ausgeübt hat, zum vornherein zu verunmöglichen, seinen Standpunkt hinsichtlich eines bloss ergänzenden Kaufs von Möbeln zu vertreten, und zwar mit dem Hinweis, der Drittkäufer hätte den Kaufvertrag in seinem ganzen Umfang anstandslos erfüllt und sei deshalb anstelle des Vorkaufsberechtigten ins Grundbuch einzutragen. Beim Teilverzug in Zusammenhang mit einem Mengenkauf, der im Unterschied zu § 508 BGB im schweizerischen Obligationenrecht nicht besonders geregelt ist, erstrecken sich die Rechtsfolgen des Verzugs nicht ohne weiteres auf den ganzen Kaufvertrag (vgl. VON TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des schweiz. OR, Bd. II 2, S. 158).
6. Das Rechtsbegehren der Klage, das Gegenstand der Berufung an das Bundesgericht bildet, ist im übrigen auf die Eintragung von Rudolf Wüthrich in das Grundbuch gerichtet. Zwar wird mit ihr auch die Feststellung verlangt, dass die Eintragung des Beklagten im Grundbuch zu Unrecht erfolgt sei, indessen hat die Vorinstanz mit Recht entschieden, dass diesem Feststellungsbegehren keine selbständige Bedeutung zukomme. Wird nämlich der Nachweis eines unrichtigen Eintrags erbracht und dementsprechend die Löschung des Eintrags verlangt, so ist ein anderer Eigentümer einzutragen. Das Begehren der Klage lautet aber ausschliesslich auf Eintragung des Drittkäufers Rudolf Wüthrich. Dieser kann jedoch im Grundbuch nicht als Eigentümer eingetragen werden, solange der ordnungsgemäss erfolgte Eintritt des Vorkaufsberechtigten in den Kaufvertrag vom 31. März 1980 nicht hinfällig geworden ist. Die Löschung des Eintrags von Willi Heiz könnte daher im heutigen Zeitpunkt nur zum Wiedereintrag von Wolfgang Vogel führen, was nicht Gegenstand des erhobenen Rechtsbegehrens ist und ausserdem auch nicht sinnvoll wäre; denn der Beklagte könnte bei Weigerung des Klägers 1, seine Eintragung im Grundbuch anzumelden, ohne weiteres ein entsprechendes richterliches Urteil erwirken, aufgrund dessen der Grundbuchführer den Eintrag zugunsten des Willi Heiz vorzunehmen hätte. Unter diesen Umständen erübrigt sich eine Grundbuchberichtigung, was zur Abweisung der Klage und damit auch der Berufung führt. | de | Diritto di prelazione legale del comproprietario (art. 682 cpv. 1 CC). 1. Ove una persona abbia soltanto divisato di acquistare una quota di comproprietà, ma non abbia ancora dato esecuzione a tale suo proposito, il suo rifiuto di acquistare un'altra quota di comproprietà dello stesso immobile non può essere considerato quale rinuncia al diritto di prelazione legale di cui sia divenuta in seguito titolare (consid. 2).
2. Anche in caso d'esercizio di un diritto di prelazione legale la richiesta d'iscrizione nel registro fondiario del titolare di tale diritto deve essere effettuata dal venditore (consid. 4).
3. Il fatto che una quota di comproprietà di un immobile sia venduta solamente insieme con dei mobili rende illecitamente più gravoso l'esercizio del diritto di prelazione legale; ne va pertanto tenuto conto in caso di mora parziale nell'esecuzione del contratto di compravendita (consid. 5). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-447%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,458 | 110 II 455 | 110 II 455
Erwägungen ab Seite 455
Extrait des considérants:
L'intimée et recourante par voie de jonction reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte de ce que, depuis le 1er janvier 1979, G. fait des travaux de ménage. Ce grief n'est pas fondé. Certes, l'activité de la femme mariée au foyer a une valeur économique (ATF 108 II 437 ss consid. 3). On ne saurait cependant transposer cette jurisprudence au cas du mari devenu invalide qui accomplit diverses tâches ménagères, préparant les repas et passant l'aspirateur, et opérer une déduction sur l'indemnité lui revenant pour perte de gain, en particulier lorsque, comme en l'espèce, l'épouse travaille désormais à plein temps dans son entreprise et non plus à mi-temps comme elle le faisait avant l'accident subi par le lésé. La cour cantonale considère avec raison, à cet égard, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'activité ménagère de G. dans le calcul de la perte de gain qu'il subit du fait de l'accident dont il a été la victime. Cette activité n'est pas, ainsi qu'elle le souligne, de nature à procurer au demandeur un quelconque avantage matériel: en effet, si l'accident ne s'était pas produit, elle aurait été assumée, sinon par G. lui-même, du moins par sa femme, et ce en plus du travail inhérent à l'exploitation du salon de coiffure. Aucune déduction ne doit être opérée sur les indemnités dues au demandeur et recourant principal pour perte de gain passée, ni perte de gain future, en raison de l'activité ménagère limitée qu'il a depuis le 1er janvier 1979. | fr | Art. 42 Abs. 2 und 43 Abs. 1 OR. Der Umstand, dass ein durch Unfall invalid gewordener Ehemann teilweise den Haushalt führt, ist bei der Bemessung des Schadenersatzanspruches wegen Verdienstausfalls nicht zu berücksichtigen. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,459 | 110 II 455 | 110 II 455
Erwägungen ab Seite 455
Extrait des considérants:
L'intimée et recourante par voie de jonction reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte de ce que, depuis le 1er janvier 1979, G. fait des travaux de ménage. Ce grief n'est pas fondé. Certes, l'activité de la femme mariée au foyer a une valeur économique (ATF 108 II 437 ss consid. 3). On ne saurait cependant transposer cette jurisprudence au cas du mari devenu invalide qui accomplit diverses tâches ménagères, préparant les repas et passant l'aspirateur, et opérer une déduction sur l'indemnité lui revenant pour perte de gain, en particulier lorsque, comme en l'espèce, l'épouse travaille désormais à plein temps dans son entreprise et non plus à mi-temps comme elle le faisait avant l'accident subi par le lésé. La cour cantonale considère avec raison, à cet égard, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'activité ménagère de G. dans le calcul de la perte de gain qu'il subit du fait de l'accident dont il a été la victime. Cette activité n'est pas, ainsi qu'elle le souligne, de nature à procurer au demandeur un quelconque avantage matériel: en effet, si l'accident ne s'était pas produit, elle aurait été assumée, sinon par G. lui-même, du moins par sa femme, et ce en plus du travail inhérent à l'exploitation du salon de coiffure. Aucune déduction ne doit être opérée sur les indemnités dues au demandeur et recourant principal pour perte de gain passée, ni perte de gain future, en raison de l'activité ménagère limitée qu'il a depuis le 1er janvier 1979. | fr | Art. 42 al. 2 et 43 al. 1 CO. L'activité ménagère réduite qu'exerce un homme marié devenu invalide ensuite d'un accident ne saurait entrer en considération dans la fixation du dommage pour entraîner une déduction sur l'indemnité pour perte de gain. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,460 | 110 II 455 | 110 II 455
Erwägungen ab Seite 455
Extrait des considérants:
L'intimée et recourante par voie de jonction reproche à la cour cantonale de n'avoir pas tenu compte de ce que, depuis le 1er janvier 1979, G. fait des travaux de ménage. Ce grief n'est pas fondé. Certes, l'activité de la femme mariée au foyer a une valeur économique (ATF 108 II 437 ss consid. 3). On ne saurait cependant transposer cette jurisprudence au cas du mari devenu invalide qui accomplit diverses tâches ménagères, préparant les repas et passant l'aspirateur, et opérer une déduction sur l'indemnité lui revenant pour perte de gain, en particulier lorsque, comme en l'espèce, l'épouse travaille désormais à plein temps dans son entreprise et non plus à mi-temps comme elle le faisait avant l'accident subi par le lésé. La cour cantonale considère avec raison, à cet égard, qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de l'activité ménagère de G. dans le calcul de la perte de gain qu'il subit du fait de l'accident dont il a été la victime. Cette activité n'est pas, ainsi qu'elle le souligne, de nature à procurer au demandeur un quelconque avantage matériel: en effet, si l'accident ne s'était pas produit, elle aurait été assumée, sinon par G. lui-même, du moins par sa femme, et ce en plus du travail inhérent à l'exploitation du salon de coiffure. Aucune déduction ne doit être opérée sur les indemnités dues au demandeur et recourant principal pour perte de gain passée, ni perte de gain future, en raison de l'activité ménagère limitée qu'il a depuis le 1er janvier 1979. | fr | Art. 42 cpv. 2 e art. 43 cpv. 1 CO. L'attività casalinga ridotta esercitata da un uomo sposato divenuto invalido in seguito ad infortunio non può essere considerata nella determinazione del danno per dar luogo a una deduzione dall'indennità per perdita di guadagno. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-455%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,461 | 110 II 456 | 110 II 456
Sachverhalt ab Seite 457
Christian F., Arbeitnehmer der Baufirma Gebrüder F. & B., erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten an der Allmendstrasse in Reutigen einen Unfall. F. war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, einen 690 kg schweren, exzentrischen Schachtrahmen aus armiertem Beton mit Hilfe eines Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. Dabei riss eine der beiden etwa in der Schwerelinie des Rahmens einbetonierten Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und den rechten Fuss von F. zerquetschte.
Nach dem Unfall befand sich F. während rund drei Monaten im Spital und war bis 25. Oktober 1981 arbeitsunfähig. Die Unfallverletzungen führten zu einer schweren Deformation des rechten Fusses. F. muss einen speziellen orthopädischen Schuh tragen und ist gehbehindert. Er arbeitet heute wieder bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, ist aber für manuelle Arbeiten wie zum Beispiel Schaufeln und Pickeln nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte am 13. Juni 1983 die Erwerbsunfähigkeit von F. auf 30% fest und sprach ihm eine monatliche Invalidenrente von Fr. 606.-- zu. Für die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zahlte die SUVA ein Krankengeld von 80% des ausgefallenen Lohnes aus.
Im Februar 1983 erhob F. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund Fr. 69'000.-- und eine Genugtuung von Fr. 15'000.--. Zur Begründung der Klage machte er geltend, die Beklagte hafte aufgrund von Art. 55 OR, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens ausgerissen sei.
Der Appellationshof wies die Klage am 31. August 1983 mit der Begründung ab, die Beklagte habe beweisen können, dass sie alle erforderlichen und zumutbaren Massnahmen getroffen habe, um das Ausreissen der Aufhängeschlaufe zu verhindern.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind, soweit sie im folgenden wiedergegeben werden, von keiner Partei bestritten. Danach stellt die Beklagte verschiedene Arten von Schachtrahmen seit mehr als zwanzig Jahren in Stückzahlen von heute jährlich insgesamt 200 bis 250 her. Für den Herstellungsvorgang bestehen keine schriftlichen Anweisungen. Fabriziert werden die Rahmen von zwei langjährigen und bewährten Arbeitern. Beide gelten als zuverlässig und werden nicht speziell überwacht. Das Vorgehen bei der Rahmenherstellung ist einfach. Zunächst wird in die entsprechende Form eine erste Schicht Beton eingefüllt und eine Lage Armierungseisen eingelegt. Dann werden die vorfabrizierten Aufhängeschlaufen eingesetzt, die aus acht Millimeter dickem Armierungsstahl von ca. 45 cm Länge bestehen. Die Schlaufen weisen die Form einer unten offenen Acht auf; der obere runde Teil dient als Öse, die mit den zwei unteren Enden im Beton verankert wird. Nach dem Einsetzen der Schlaufen wird eine weitere Schicht Beton eingeschaufelt, die zweite Lage Armierung eingelegt und nochmals Beton eingefüllt, der jedesmal gestampft oder vibriert wird. Dann wird mit einer Schablone eine runde Vertiefung in den Rahmen gepresst, welche für das Einsetzen des eisernen Gussdeckels bestimmt ist. Schliesslich wird der Rahmen nach Erhärtung des Betons, d.h. nach ein bis zwei Tagen, mit einem Hubstapler ins Freie gebracht und auf dem Fabrikgrundstück gelagert.
Seit 1979 oder 1980 wird der unterste Teil der Schlaufenenden in Form von Widerhaken nach oben gebogen. Zudem werden heute bei exzentrischen Schachtrahmen anstelle von zwei Aufhängeschlaufen deren drei eingesetzt. Der Rahmen, welchen die Beklagte der Firma Gebrüder F. & B. am 1. September 1980 geliefert hatte, war mit zwei Schlaufen ohne Widerhaken versehen. Wann genau und von welchem Arbeiter er hergestellt wurde, ist nicht bekannt.
Dieser Rahmen war rund ein Monat vor dem Unfall von Arbeitern der Firma Gebrüder F. & B. an der Allmendstrasse auf das Schachtrohr aufgesetzt worden. Auch damals hatte ein Bagger den Rahmen an einem durch die Schlaufen gezogenen Seil hochgehoben und auf dem Schachtrohr abgesetzt. Am Tag des Unfalls wurde der Rahmen wieder abgenommen, weil das Schachtrohr verkürzt werden sollte. Für das Durchziehen des Drahtseiles war es notwendig, die Schlaufen etwas hochzubiegen. Der Rahmen wurde dann neben dem Schachtrohr abgesetzt. Nach der Verkürzung des Rohres wurde der Rahmen vom Bagger hochgezogen und über dem Schacht in die richtige Lage gebracht. Dabei stand der Kläger neben dem Rahmen, um beim Richten zu helfen, und während des Absenkens ereignete sich der Unfall.
Auch die Feststellungen des Appellationshofes über die Ursache des Ausreissens der Aufhängeschlaufe sind von beiden Parteien unbestritten. Die Vorinstanz stellte dazu auf ein Gutachten vom 17. Mai 1982, die Aussagen des Gutachters und den Augenschein bei der Beklagten ab. Nach dem Gutachten lagen drei Fabrikationsfehler vor. Erstens war die ausgerissene Schlaufe um ca. 35o verdreht eingesetzt worden, wodurch ein Schlaufenende allein den Grossteil der Last tragen musste; das heisst der Winkel zwischen Betonoberfläche und Schlaufenenden betrug nicht wie normal etwa 55o, sondern für das eine Ende ca. 20o und für das andere ca. 90o. Zweitens waren die Schlaufenenden ungleich lang. Während das eine rund 15 cm mass, wies das andere, beinahe senkrecht im Beton eingesetzte, eine Länge von rund 11 cm auf. Drittens waren die Schlaufenenden nicht vollständig vom Beton umgeben, weil die Schlaufe nicht genügend einvibriert worden war. Diese Fehler waren von aussen nicht zu erkennen. Nach den Aussagen des Gutachters hätte das kürzere Schlaufenende auch allein die Last tragen können, wenn es vollständig von Beton umgeben gewesen wäre. Der Gutachter gab an, die Schlaufe müsse nach dem Einsetzen, während des Härtens des Betons verschoben und nachher der Beton nicht mehr vibriert oder gestampft worden sein. Beim Augenschein stellte der Appellationshof fest, dass eine Schlaufe in diesem Stadium des Herstellungsvorgangs durch ein blosses Anschlagen mit der Pflasterkelle verschoben werden kann. Der Gutachter hatte sich auch dazu geäussert, ob die Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen der Schlaufe habe geschwächt werden können. Er bezeichnete dies als möglich, aber nicht nachweisbar. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das Gutachten enthalte insofern einen Widerspruch, als an einer Stelle eine Schwächung der Haftbrücke zwischen Stahl und Beton grundsätzlich für möglich gehalten werde, an einer anderen Stelle aber festgehalten werde, das Um- und Wiederaufbiegen beanspruche nur den Stahl; nach den Aussagen des Gutachters bei der Befragung müsse die Schwächung jedoch für möglich gehalten werden. Im restlichen Teil des Urteils kommt der Appellationshof nicht mehr auf diese Bemerkung zurück; offenbar weil er die Frage für unerheblich hielt. Die Parteien äussern sich nicht dazu. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass eine - nach Feststellung des Gutachters nicht nachweisbare - Schwächung der Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen als Ursache des Ausreissens ausser Betracht fällt.
2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 OR haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verpflichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Schadenverhütung angewendet hat, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Der Appellationshof weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei um eine Kausalhaftung handelt, die kein Verschulden der Hilfsperson oder des Geschäftsherrn voraussetzt (BGE 97 II 223 mit Hinweisen).
In bezug auf den Befreiungsbeweis hält die Vorinstanz fest, die vom Geschäftsherrn geforderte Sorgfalt werde im allgemeinen in die Trilogie cura in eligendo, instruendo vel custodiendo gegliedert; darüber hinaus könne sich der Geschäftsherr in der Regel nicht befreien, wenn er die Arbeit in seinem Betrieb unzweckmässig organisiert habe, ungeeignetes Material oder Werkzeug zur Verfügung gestellt, die Hilfsperson überanstrengt oder zu Arbeiten angehalten habe, denen sie nicht gewachsen sei oder die schlechthin gefährlich seien, ohne dass er gleichzeitig die im Interesse Dritter erforderlichen Schutzmassnahmen getroffen habe. An den Befreiungsbeweis seien strenge Anforderungen zu stellen, und die geforderte Sorgfalt sei um so grösser, je wichtiger oder gefährlicher die Arbeit der Hilfsperson sei. Vom Geschäftsherrn dürfe aber nicht Unzumutbares verlangt werden. Gegen diese Ausführungen, die mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmen, bringt der Kläger mit Recht nichts vor.
a) Nach Auffassung des Appellationshofes kann der Beklagten bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. Auch die Überwachung durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei nicht ungenügend gewesen. Die seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie überwachen müssen. Eine Verletzung der cura in instruendo liege ebenfalls nicht vor. Die Arbeiter hätten aufgrund ihrer langen Erfahrung den Produktionsvorgang bestens gekannt. Die einfache und ihnen geläufige Arbeit habe nicht erfordert, dass ihnen stets die Weisung erteilt werde, namentlich bei der Einbetonierung der Schlaufen besondere Vorsicht walten zu lassen, denn das sei für die Arbeiter selbstverständlich gewesen.
b) Diesen Erwägungen kann insoweit ohne Bedenken beigestimmt werden, als sich die Beklagte auf ihre zuverlässigen, langjährigen Arbeiter verlassen durfte, ohne sie ständig zu ermahnen und zu überwachen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. Ursache für die ungenügende Haftung zwischen der ausgerissenen Schlaufe und dem Beton war nach der Aussage des Gutachters eine Unachtsamkeit bei der Herstellung: Die Schlaufe war während des Härtevorgangs versehentlich berührt und verschoben worden, und danach war der Beton nicht noch einmal gestampft oder vibriert worden. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben der Personen, die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (vgl. BGE 64 II 261/2). Dass das Ausreissen einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale Folgen haben konnte, musste der Beklagten bewusst sein. Es könnte deshalb mit guten Gründen die Auffassung vertreten werden, sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage stelle. Mit der Vorinstanz ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können.
3. Der Kläger wirft dem Appellationshof vor, er habe unzureichend geprüft, ob die Beklagte hafte, weil sie die Schachtrahmen nach der Herstellung nicht habe kontrollieren lassen. Ein kurzes abruptes Hochheben und Absenken der Rahmen an ihren Schlaufen durch einen Gabelstapler hätte zur Prüfung der Festigkeit der Schlaufen genügt. Eng mit der Kontrollpflicht hänge die zweckmässige Organisation des Betriebes zusammen. Inhalt dieser "Organisationshaftung" sei sicher einmal der korrekte Ablauf der Herstellungsphase. Weiter habe der Geschäftsherr aber schon organisatorisch eine Kontrolle der Produkte vorzusehen. Die cura in custodiendo umfasse die sorgfältige Ausführung der Kontrolle, das Gebot der zweckmässigen Organisation jedoch das Vorsehen einer Kontrolle.
Nach Ansicht des Appellationshofes hätte der Fabrikationsfehler durch eine Kontrolle der Schlaufen nicht entdeckt werden können. Die Vorinstanz leitet diese Annahme aus dem Umstand ab, dass die Schlaufen mindestens zweimal gehalten hatten. Der mangelhafte Schachtrahmen müsse als sogenannter Ausreisser betrachtet werden, dessen Fehler durch zumutbare Kontrolle nicht feststellbar gewesen sei. Im übrigen könne auch nicht behauptet werden, der Betrieb der Beklagten sei unzweckmässig organisiert gewesen.
a) In BGE 90 II 90 wurde festgehalten, der Geschäftsherr habe zur Haftungsbefreiung insbesondere nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. Für die Beurteilung jenes Falles war diese Frage aber ohne Bedeutung. In einem früheren Entscheid zu Art. 62 alt OR wurde der Direktion eines Betriebes ein Verschulden vorgeworfen, weil sie die Arbeit der Hilfspersonen mangelhaft organisiert hatte. Der Mangel wurde darin gesehen, dass keine Personen bezeichnet worden waren, welche regelmässig eine bestimmte Arbeit auszuführen hatten und daher damit vertraut waren, sondern dass die Arbeiter vielfach wechselten und einige von ihnen dazu berufen wurden, die mit der Sache nur ganz ausnahmsweise zu tun hatten (BGE 31 II 701). Unter dem Begriff des Organisationsmangels wurde somit das Fehlen von Anweisungen darüber verstanden, wer die Arbeit regelmässig auszuführen habe. In der Literatur zur Produzentenhaftung, auf welche sich die Einwände des Klägers abstützen, wird dagegen der Begriff der Organisation wesentlich weiter gefasst. Diese Autoren gehen davon aus, die Arbeitsabläufe bei der industriellen Massenproduktion seien derart kompliziert und für einen Aussenstehenden unübersichtlich, dass der Beitrag des einzelnen Arbeiters unter dem Aspekt der Haftung des Herstellers für Schäden aus mangelhaften Erzeugnissen in den Hintergrund trete. Wichtiger als die Frage, ob der Geschäftsherr den Fehler des einzelnen Arbeiters hätte verhindern können, sei deshalb, ob er den Betrieb so organisiert habe, dass keine fehlerhaften Produkte das Unternehmen verlassen. Folgerichtig wird daher verlangt, eine zweckmässige Organisation habe auch die Kontrolle der fertigen Produkte zu umfassen (BARBARA MERZ, Analyse der Haftpflichtsituation bei Schädigung durch Medikamente, Diss. ZH 1980, S. 27 ff.; HANS NATER, Die Haftpflicht des Geschäftsherrn gemäss OR 55 angesichts der wirtschaftlich-technischen Entwicklung, Diss. ZH 1970, S. 62 ff.; FRANZ BURKI, Produktehaftpflicht nach schweizerischem und deutschem Recht, Diss. BE 1976, S. 145 ff.).
Diese Überlegungen können nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Sie sind auf Produktionsverhältnisse zugeschnitten, wie sie in Grossbetrieben mit weitgehend automatisierten Arbeitsabläufen gegeben sein mögen. Zudem wird von den erwähnten Autoren, die de lege ferenda eine strenge Produzentenhaftung postulieren, im allgemeinen zu wenig beachtet, dass die Anforderungen an den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR nach den tatsächlich gegebenen Umständen bestimmt werden müssen; es geht daher nicht an, die vom Geschäftsherrn im Einzelfall geforderte Sorgfalt an Massstäben zu messen, die auf allgemeinen Annahmen über die Arbeitsabläufe bei der Herstellung von Massenprodukten beruhen. Aus dem gleichen Grunde darf die Tatsache, dass nachträglich - das heisst aufgrund der Kenntnis über die Ursache des Produktemangels - im allgemeinen leicht festzustellen ist, durch welche Massnahme der Fehler hätte entdeckt und der Schaden verhindert werden können, nicht dazu verleiten, von vornherein unerfüllbare Anforderungen an den Befreiungsbeweis zu stellen (vgl. EMIL W. STARK, Einige Gedanken zur Produktehaftpflicht, in Festgabe für Karl Oftinger, S. 292 f.). Auf die erwähnten Lehrmeinungen kann dagegen auch im vorliegenden Fall insoweit abgestellt werden, als sie mit Recht unterstreichen, dass sich die vom Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR verlangte Sorgfalt nicht auf richtige Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen beschränkt, sondern der Geschäftsherr darüber hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle der Produkte zu sorgen hat, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann. Der Appellationshof hat dem zu wenig Beachtung geschenkt und zudem nicht berücksichtigt, dass der allgemeine Grundsatz des Haftpflichtrechts, wonach die Schaffung oder Unterhaltung gefährlicher Zustände zum Ergreifen von Schutzmassnahmen verpflichtet, auch für die Geschäftsherrenhaftung wegleitend sein muss (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 3. Auflage, S. 154/5).
b) Wie bereits festgehalten, musste der Beklagten bewusst sein, dass Herstellungsfehler, die sich auf die Festigkeit der Aufhängeschlaufen auswirkten, zu einer Gefahr bei der Handhabung der Schachtrahmen führen konnten. Die Arbeiter, die sich vor allem beim Ausrichten des Rahmens auf dem Schachtrohr im direkten Gefahrenbereich des Rahmens befinden, müssen darauf vertrauen können, dass die Aufhängeschlaufen unter allen Umständen der Belastung standhalten. Die Beklagte war deshalb verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler zu verhindern, oder zu verunmöglichen, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. Wird mit der Vorinstanz angenommen, ein Fabrikationsfehler, wie er im vorliegenden Fall unterlief, hätte selbst mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden können, so drängte sich die Vornahme einer Endkontrolle auf.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die Festigkeit der Aufhängeschlaufen nicht prüft. Sie bringt indes vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche Vorgang komme einer Testanordnung nahe. Der Kläger weist demgegenüber mit Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren als der normalen Belastung standhalten. Aus diesem Grund überzeugt auch das Argument des Appellationshofes nicht, dass eine Kontrolle nichts gebracht hätte, weil die mangelhafte Schlaufe vor dem Unfall mindestens zweimal gehalten habe; denn das besagt nichts darüber, ob der Mangel auch bei höherer Belastung nicht entdeckt worden wäre. Unklar ist aber, wie eine zweckmässige, vom Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Der Vorschlag des Klägers scheint zwar tauglich zu sein, es fragt sich aber, ob die Kontrolle auf diese Weise durchgeführt werden könnte, ohne dass gerade durch die Prüfung die Verankerung der Schlaufe im Beton - von aussen nicht erkennbar - gelockert und damit erst die Gefahr eines späteren Unfalls geschaffen würde. Ob mit anderen Untersuchungsmethoden, wie etwa Durchleuchten, eine ungenügende Haftung der Schlaufen im Beton festgestellt werden könnte, ist bisher nicht geklärt worden.
Die Frage, wie eine Nachkontrolle auszugestalten wäre, kann jedoch offen bleiben. Denn sollte es keine tauglichen und zumutbaren Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte die Beklagte nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. Mit anderen Worten hätte also die Beklagte die Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreissen der Schlaufen auch dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen war, wenn deren Festigkeit nicht geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne grossen Mehraufwand möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat. Sie versieht seither die Schlaufen mit Widerhaken und setzt bei exzentrischen Rahmen statt zwei deren drei ein. Die Widerhaken vermindern die Gefahr, dass die Schlaufen bei ungenügendem Einvibrieren ausreissen, und die dritte Schlaufe bietet mehr Sicherheit für den Fall, dass eine der Schlaufen der Belastung nicht standhält.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagte im Hinblick auf die Funktion der Schlaufen, ein Einsetzen der Schachtrahmen ohne Schädigung der beteiligten Arbeiter zu ermöglichen, verpflichtet war, entweder durch eine Nachkontrolle allfällige Fehler bei der Produktion aufzuspüren, oder, wenn sie eine solche Kontrolle nicht vornehmen wollte oder konnte, eine sicherere Konstruktion zu wählen. Ihre Haftung ist demnach aufgrund von Art. 55 Abs. 1 OR zu bejahen. Damit braucht die vom Appellationshof verneinte Frage, ob die Klage auch auf Art. 41 OR gestützt werden könnte, nicht entschieden zu werden. | de | Art. 55 OR. Haftung des Geschäftsherrn für Schäden aus Produktemängeln. 1. An den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn sind auch dann erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Produktes aber zu einer Gefahr für Personen, die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (E. 2b).
2. Die vom Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR verlangte Sorgfalt beschränkt sich nicht auf richtige Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen, sondern der Geschäftsherr hat darüber hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle seiner Erzeugnisse zu sorgen, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann (E. 3a).
3. Ist eine Endkontrolle der Produkte nicht möglich oder unzumutbar, muss der Geschäftsherr eine Konstruktionsart wählen, die Fabrikationsfehler und die sich daraus ergebende Schädigungsgefahr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschliesst (E. 3b). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,462 | 110 II 456 | 110 II 456
Sachverhalt ab Seite 457
Christian F., Arbeitnehmer der Baufirma Gebrüder F. & B., erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten an der Allmendstrasse in Reutigen einen Unfall. F. war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, einen 690 kg schweren, exzentrischen Schachtrahmen aus armiertem Beton mit Hilfe eines Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. Dabei riss eine der beiden etwa in der Schwerelinie des Rahmens einbetonierten Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und den rechten Fuss von F. zerquetschte.
Nach dem Unfall befand sich F. während rund drei Monaten im Spital und war bis 25. Oktober 1981 arbeitsunfähig. Die Unfallverletzungen führten zu einer schweren Deformation des rechten Fusses. F. muss einen speziellen orthopädischen Schuh tragen und ist gehbehindert. Er arbeitet heute wieder bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, ist aber für manuelle Arbeiten wie zum Beispiel Schaufeln und Pickeln nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte am 13. Juni 1983 die Erwerbsunfähigkeit von F. auf 30% fest und sprach ihm eine monatliche Invalidenrente von Fr. 606.-- zu. Für die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zahlte die SUVA ein Krankengeld von 80% des ausgefallenen Lohnes aus.
Im Februar 1983 erhob F. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund Fr. 69'000.-- und eine Genugtuung von Fr. 15'000.--. Zur Begründung der Klage machte er geltend, die Beklagte hafte aufgrund von Art. 55 OR, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens ausgerissen sei.
Der Appellationshof wies die Klage am 31. August 1983 mit der Begründung ab, die Beklagte habe beweisen können, dass sie alle erforderlichen und zumutbaren Massnahmen getroffen habe, um das Ausreissen der Aufhängeschlaufe zu verhindern.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind, soweit sie im folgenden wiedergegeben werden, von keiner Partei bestritten. Danach stellt die Beklagte verschiedene Arten von Schachtrahmen seit mehr als zwanzig Jahren in Stückzahlen von heute jährlich insgesamt 200 bis 250 her. Für den Herstellungsvorgang bestehen keine schriftlichen Anweisungen. Fabriziert werden die Rahmen von zwei langjährigen und bewährten Arbeitern. Beide gelten als zuverlässig und werden nicht speziell überwacht. Das Vorgehen bei der Rahmenherstellung ist einfach. Zunächst wird in die entsprechende Form eine erste Schicht Beton eingefüllt und eine Lage Armierungseisen eingelegt. Dann werden die vorfabrizierten Aufhängeschlaufen eingesetzt, die aus acht Millimeter dickem Armierungsstahl von ca. 45 cm Länge bestehen. Die Schlaufen weisen die Form einer unten offenen Acht auf; der obere runde Teil dient als Öse, die mit den zwei unteren Enden im Beton verankert wird. Nach dem Einsetzen der Schlaufen wird eine weitere Schicht Beton eingeschaufelt, die zweite Lage Armierung eingelegt und nochmals Beton eingefüllt, der jedesmal gestampft oder vibriert wird. Dann wird mit einer Schablone eine runde Vertiefung in den Rahmen gepresst, welche für das Einsetzen des eisernen Gussdeckels bestimmt ist. Schliesslich wird der Rahmen nach Erhärtung des Betons, d.h. nach ein bis zwei Tagen, mit einem Hubstapler ins Freie gebracht und auf dem Fabrikgrundstück gelagert.
Seit 1979 oder 1980 wird der unterste Teil der Schlaufenenden in Form von Widerhaken nach oben gebogen. Zudem werden heute bei exzentrischen Schachtrahmen anstelle von zwei Aufhängeschlaufen deren drei eingesetzt. Der Rahmen, welchen die Beklagte der Firma Gebrüder F. & B. am 1. September 1980 geliefert hatte, war mit zwei Schlaufen ohne Widerhaken versehen. Wann genau und von welchem Arbeiter er hergestellt wurde, ist nicht bekannt.
Dieser Rahmen war rund ein Monat vor dem Unfall von Arbeitern der Firma Gebrüder F. & B. an der Allmendstrasse auf das Schachtrohr aufgesetzt worden. Auch damals hatte ein Bagger den Rahmen an einem durch die Schlaufen gezogenen Seil hochgehoben und auf dem Schachtrohr abgesetzt. Am Tag des Unfalls wurde der Rahmen wieder abgenommen, weil das Schachtrohr verkürzt werden sollte. Für das Durchziehen des Drahtseiles war es notwendig, die Schlaufen etwas hochzubiegen. Der Rahmen wurde dann neben dem Schachtrohr abgesetzt. Nach der Verkürzung des Rohres wurde der Rahmen vom Bagger hochgezogen und über dem Schacht in die richtige Lage gebracht. Dabei stand der Kläger neben dem Rahmen, um beim Richten zu helfen, und während des Absenkens ereignete sich der Unfall.
Auch die Feststellungen des Appellationshofes über die Ursache des Ausreissens der Aufhängeschlaufe sind von beiden Parteien unbestritten. Die Vorinstanz stellte dazu auf ein Gutachten vom 17. Mai 1982, die Aussagen des Gutachters und den Augenschein bei der Beklagten ab. Nach dem Gutachten lagen drei Fabrikationsfehler vor. Erstens war die ausgerissene Schlaufe um ca. 35o verdreht eingesetzt worden, wodurch ein Schlaufenende allein den Grossteil der Last tragen musste; das heisst der Winkel zwischen Betonoberfläche und Schlaufenenden betrug nicht wie normal etwa 55o, sondern für das eine Ende ca. 20o und für das andere ca. 90o. Zweitens waren die Schlaufenenden ungleich lang. Während das eine rund 15 cm mass, wies das andere, beinahe senkrecht im Beton eingesetzte, eine Länge von rund 11 cm auf. Drittens waren die Schlaufenenden nicht vollständig vom Beton umgeben, weil die Schlaufe nicht genügend einvibriert worden war. Diese Fehler waren von aussen nicht zu erkennen. Nach den Aussagen des Gutachters hätte das kürzere Schlaufenende auch allein die Last tragen können, wenn es vollständig von Beton umgeben gewesen wäre. Der Gutachter gab an, die Schlaufe müsse nach dem Einsetzen, während des Härtens des Betons verschoben und nachher der Beton nicht mehr vibriert oder gestampft worden sein. Beim Augenschein stellte der Appellationshof fest, dass eine Schlaufe in diesem Stadium des Herstellungsvorgangs durch ein blosses Anschlagen mit der Pflasterkelle verschoben werden kann. Der Gutachter hatte sich auch dazu geäussert, ob die Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen der Schlaufe habe geschwächt werden können. Er bezeichnete dies als möglich, aber nicht nachweisbar. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das Gutachten enthalte insofern einen Widerspruch, als an einer Stelle eine Schwächung der Haftbrücke zwischen Stahl und Beton grundsätzlich für möglich gehalten werde, an einer anderen Stelle aber festgehalten werde, das Um- und Wiederaufbiegen beanspruche nur den Stahl; nach den Aussagen des Gutachters bei der Befragung müsse die Schwächung jedoch für möglich gehalten werden. Im restlichen Teil des Urteils kommt der Appellationshof nicht mehr auf diese Bemerkung zurück; offenbar weil er die Frage für unerheblich hielt. Die Parteien äussern sich nicht dazu. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass eine - nach Feststellung des Gutachters nicht nachweisbare - Schwächung der Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen als Ursache des Ausreissens ausser Betracht fällt.
2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 OR haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verpflichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Schadenverhütung angewendet hat, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Der Appellationshof weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei um eine Kausalhaftung handelt, die kein Verschulden der Hilfsperson oder des Geschäftsherrn voraussetzt (BGE 97 II 223 mit Hinweisen).
In bezug auf den Befreiungsbeweis hält die Vorinstanz fest, die vom Geschäftsherrn geforderte Sorgfalt werde im allgemeinen in die Trilogie cura in eligendo, instruendo vel custodiendo gegliedert; darüber hinaus könne sich der Geschäftsherr in der Regel nicht befreien, wenn er die Arbeit in seinem Betrieb unzweckmässig organisiert habe, ungeeignetes Material oder Werkzeug zur Verfügung gestellt, die Hilfsperson überanstrengt oder zu Arbeiten angehalten habe, denen sie nicht gewachsen sei oder die schlechthin gefährlich seien, ohne dass er gleichzeitig die im Interesse Dritter erforderlichen Schutzmassnahmen getroffen habe. An den Befreiungsbeweis seien strenge Anforderungen zu stellen, und die geforderte Sorgfalt sei um so grösser, je wichtiger oder gefährlicher die Arbeit der Hilfsperson sei. Vom Geschäftsherrn dürfe aber nicht Unzumutbares verlangt werden. Gegen diese Ausführungen, die mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmen, bringt der Kläger mit Recht nichts vor.
a) Nach Auffassung des Appellationshofes kann der Beklagten bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. Auch die Überwachung durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei nicht ungenügend gewesen. Die seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie überwachen müssen. Eine Verletzung der cura in instruendo liege ebenfalls nicht vor. Die Arbeiter hätten aufgrund ihrer langen Erfahrung den Produktionsvorgang bestens gekannt. Die einfache und ihnen geläufige Arbeit habe nicht erfordert, dass ihnen stets die Weisung erteilt werde, namentlich bei der Einbetonierung der Schlaufen besondere Vorsicht walten zu lassen, denn das sei für die Arbeiter selbstverständlich gewesen.
b) Diesen Erwägungen kann insoweit ohne Bedenken beigestimmt werden, als sich die Beklagte auf ihre zuverlässigen, langjährigen Arbeiter verlassen durfte, ohne sie ständig zu ermahnen und zu überwachen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. Ursache für die ungenügende Haftung zwischen der ausgerissenen Schlaufe und dem Beton war nach der Aussage des Gutachters eine Unachtsamkeit bei der Herstellung: Die Schlaufe war während des Härtevorgangs versehentlich berührt und verschoben worden, und danach war der Beton nicht noch einmal gestampft oder vibriert worden. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben der Personen, die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (vgl. BGE 64 II 261/2). Dass das Ausreissen einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale Folgen haben konnte, musste der Beklagten bewusst sein. Es könnte deshalb mit guten Gründen die Auffassung vertreten werden, sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage stelle. Mit der Vorinstanz ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können.
3. Der Kläger wirft dem Appellationshof vor, er habe unzureichend geprüft, ob die Beklagte hafte, weil sie die Schachtrahmen nach der Herstellung nicht habe kontrollieren lassen. Ein kurzes abruptes Hochheben und Absenken der Rahmen an ihren Schlaufen durch einen Gabelstapler hätte zur Prüfung der Festigkeit der Schlaufen genügt. Eng mit der Kontrollpflicht hänge die zweckmässige Organisation des Betriebes zusammen. Inhalt dieser "Organisationshaftung" sei sicher einmal der korrekte Ablauf der Herstellungsphase. Weiter habe der Geschäftsherr aber schon organisatorisch eine Kontrolle der Produkte vorzusehen. Die cura in custodiendo umfasse die sorgfältige Ausführung der Kontrolle, das Gebot der zweckmässigen Organisation jedoch das Vorsehen einer Kontrolle.
Nach Ansicht des Appellationshofes hätte der Fabrikationsfehler durch eine Kontrolle der Schlaufen nicht entdeckt werden können. Die Vorinstanz leitet diese Annahme aus dem Umstand ab, dass die Schlaufen mindestens zweimal gehalten hatten. Der mangelhafte Schachtrahmen müsse als sogenannter Ausreisser betrachtet werden, dessen Fehler durch zumutbare Kontrolle nicht feststellbar gewesen sei. Im übrigen könne auch nicht behauptet werden, der Betrieb der Beklagten sei unzweckmässig organisiert gewesen.
a) In BGE 90 II 90 wurde festgehalten, der Geschäftsherr habe zur Haftungsbefreiung insbesondere nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. Für die Beurteilung jenes Falles war diese Frage aber ohne Bedeutung. In einem früheren Entscheid zu Art. 62 alt OR wurde der Direktion eines Betriebes ein Verschulden vorgeworfen, weil sie die Arbeit der Hilfspersonen mangelhaft organisiert hatte. Der Mangel wurde darin gesehen, dass keine Personen bezeichnet worden waren, welche regelmässig eine bestimmte Arbeit auszuführen hatten und daher damit vertraut waren, sondern dass die Arbeiter vielfach wechselten und einige von ihnen dazu berufen wurden, die mit der Sache nur ganz ausnahmsweise zu tun hatten (BGE 31 II 701). Unter dem Begriff des Organisationsmangels wurde somit das Fehlen von Anweisungen darüber verstanden, wer die Arbeit regelmässig auszuführen habe. In der Literatur zur Produzentenhaftung, auf welche sich die Einwände des Klägers abstützen, wird dagegen der Begriff der Organisation wesentlich weiter gefasst. Diese Autoren gehen davon aus, die Arbeitsabläufe bei der industriellen Massenproduktion seien derart kompliziert und für einen Aussenstehenden unübersichtlich, dass der Beitrag des einzelnen Arbeiters unter dem Aspekt der Haftung des Herstellers für Schäden aus mangelhaften Erzeugnissen in den Hintergrund trete. Wichtiger als die Frage, ob der Geschäftsherr den Fehler des einzelnen Arbeiters hätte verhindern können, sei deshalb, ob er den Betrieb so organisiert habe, dass keine fehlerhaften Produkte das Unternehmen verlassen. Folgerichtig wird daher verlangt, eine zweckmässige Organisation habe auch die Kontrolle der fertigen Produkte zu umfassen (BARBARA MERZ, Analyse der Haftpflichtsituation bei Schädigung durch Medikamente, Diss. ZH 1980, S. 27 ff.; HANS NATER, Die Haftpflicht des Geschäftsherrn gemäss OR 55 angesichts der wirtschaftlich-technischen Entwicklung, Diss. ZH 1970, S. 62 ff.; FRANZ BURKI, Produktehaftpflicht nach schweizerischem und deutschem Recht, Diss. BE 1976, S. 145 ff.).
Diese Überlegungen können nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Sie sind auf Produktionsverhältnisse zugeschnitten, wie sie in Grossbetrieben mit weitgehend automatisierten Arbeitsabläufen gegeben sein mögen. Zudem wird von den erwähnten Autoren, die de lege ferenda eine strenge Produzentenhaftung postulieren, im allgemeinen zu wenig beachtet, dass die Anforderungen an den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR nach den tatsächlich gegebenen Umständen bestimmt werden müssen; es geht daher nicht an, die vom Geschäftsherrn im Einzelfall geforderte Sorgfalt an Massstäben zu messen, die auf allgemeinen Annahmen über die Arbeitsabläufe bei der Herstellung von Massenprodukten beruhen. Aus dem gleichen Grunde darf die Tatsache, dass nachträglich - das heisst aufgrund der Kenntnis über die Ursache des Produktemangels - im allgemeinen leicht festzustellen ist, durch welche Massnahme der Fehler hätte entdeckt und der Schaden verhindert werden können, nicht dazu verleiten, von vornherein unerfüllbare Anforderungen an den Befreiungsbeweis zu stellen (vgl. EMIL W. STARK, Einige Gedanken zur Produktehaftpflicht, in Festgabe für Karl Oftinger, S. 292 f.). Auf die erwähnten Lehrmeinungen kann dagegen auch im vorliegenden Fall insoweit abgestellt werden, als sie mit Recht unterstreichen, dass sich die vom Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR verlangte Sorgfalt nicht auf richtige Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen beschränkt, sondern der Geschäftsherr darüber hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle der Produkte zu sorgen hat, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann. Der Appellationshof hat dem zu wenig Beachtung geschenkt und zudem nicht berücksichtigt, dass der allgemeine Grundsatz des Haftpflichtrechts, wonach die Schaffung oder Unterhaltung gefährlicher Zustände zum Ergreifen von Schutzmassnahmen verpflichtet, auch für die Geschäftsherrenhaftung wegleitend sein muss (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 3. Auflage, S. 154/5).
b) Wie bereits festgehalten, musste der Beklagten bewusst sein, dass Herstellungsfehler, die sich auf die Festigkeit der Aufhängeschlaufen auswirkten, zu einer Gefahr bei der Handhabung der Schachtrahmen führen konnten. Die Arbeiter, die sich vor allem beim Ausrichten des Rahmens auf dem Schachtrohr im direkten Gefahrenbereich des Rahmens befinden, müssen darauf vertrauen können, dass die Aufhängeschlaufen unter allen Umständen der Belastung standhalten. Die Beklagte war deshalb verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler zu verhindern, oder zu verunmöglichen, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. Wird mit der Vorinstanz angenommen, ein Fabrikationsfehler, wie er im vorliegenden Fall unterlief, hätte selbst mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden können, so drängte sich die Vornahme einer Endkontrolle auf.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die Festigkeit der Aufhängeschlaufen nicht prüft. Sie bringt indes vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche Vorgang komme einer Testanordnung nahe. Der Kläger weist demgegenüber mit Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren als der normalen Belastung standhalten. Aus diesem Grund überzeugt auch das Argument des Appellationshofes nicht, dass eine Kontrolle nichts gebracht hätte, weil die mangelhafte Schlaufe vor dem Unfall mindestens zweimal gehalten habe; denn das besagt nichts darüber, ob der Mangel auch bei höherer Belastung nicht entdeckt worden wäre. Unklar ist aber, wie eine zweckmässige, vom Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Der Vorschlag des Klägers scheint zwar tauglich zu sein, es fragt sich aber, ob die Kontrolle auf diese Weise durchgeführt werden könnte, ohne dass gerade durch die Prüfung die Verankerung der Schlaufe im Beton - von aussen nicht erkennbar - gelockert und damit erst die Gefahr eines späteren Unfalls geschaffen würde. Ob mit anderen Untersuchungsmethoden, wie etwa Durchleuchten, eine ungenügende Haftung der Schlaufen im Beton festgestellt werden könnte, ist bisher nicht geklärt worden.
Die Frage, wie eine Nachkontrolle auszugestalten wäre, kann jedoch offen bleiben. Denn sollte es keine tauglichen und zumutbaren Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte die Beklagte nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. Mit anderen Worten hätte also die Beklagte die Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreissen der Schlaufen auch dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen war, wenn deren Festigkeit nicht geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne grossen Mehraufwand möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat. Sie versieht seither die Schlaufen mit Widerhaken und setzt bei exzentrischen Rahmen statt zwei deren drei ein. Die Widerhaken vermindern die Gefahr, dass die Schlaufen bei ungenügendem Einvibrieren ausreissen, und die dritte Schlaufe bietet mehr Sicherheit für den Fall, dass eine der Schlaufen der Belastung nicht standhält.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagte im Hinblick auf die Funktion der Schlaufen, ein Einsetzen der Schachtrahmen ohne Schädigung der beteiligten Arbeiter zu ermöglichen, verpflichtet war, entweder durch eine Nachkontrolle allfällige Fehler bei der Produktion aufzuspüren, oder, wenn sie eine solche Kontrolle nicht vornehmen wollte oder konnte, eine sicherere Konstruktion zu wählen. Ihre Haftung ist demnach aufgrund von Art. 55 Abs. 1 OR zu bejahen. Damit braucht die vom Appellationshof verneinte Frage, ob die Klage auch auf Art. 41 OR gestützt werden könnte, nicht entschieden zu werden. | de | Art. 55 CO. Responsabilité de l'employeur pour des dommages résultant de défauts de ses produits. 1. Il y a lieu de formuler des exigences accrues quant à la preuve libératoire de l'employeur également lorsque le travail des auxiliaires ne présente pas de danger en soi mais que des erreurs dans la fabrication du produit peuvent constituer une source de danger pour les personnes qui s'en serviront correctement (consid. 2b).
2. En vertu de l'art. 55 al. 1 CO, l'employeur ne doit pas seulement avoir choisi judicieusement ses auxiliaires, les avoir surveillés et leur avoir donné les instructions nécessaires, mais il doit encore veiller à une organisation rationnelle de son entreprise comprenant, au besoin, un contrôle final de ses produits, apte à préserver les tiers de tout dommage (consid. 3a).
3. Si un contrôle final des produits n'est pas possible ou si l'on ne peut l'exiger de l'employeur, celui-ci doit choisir un mode de fabrication qui exclue, avec un haut degré de probabilité, les erreurs de fabrication et le danger qui en résulte pour autrui (consid. 3b). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 457
Christian F., Arbeitnehmer der Baufirma Gebrüder F. & B., erlitt am 14. Oktober 1980 bei Bauarbeiten an der Allmendstrasse in Reutigen einen Unfall. F. war zusammen mit anderen Arbeitern damit beschäftigt, einen 690 kg schweren, exzentrischen Schachtrahmen aus armiertem Beton mit Hilfe eines Baggers hochzuheben und auf dem Schacht anzubringen. Dabei riss eine der beiden etwa in der Schwerelinie des Rahmens einbetonierten Aufhängeschlaufen aus, worauf der Rahmen herabfiel und den rechten Fuss von F. zerquetschte.
Nach dem Unfall befand sich F. während rund drei Monaten im Spital und war bis 25. Oktober 1981 arbeitsunfähig. Die Unfallverletzungen führten zu einer schweren Deformation des rechten Fusses. F. muss einen speziellen orthopädischen Schuh tragen und ist gehbehindert. Er arbeitet heute wieder bei der gleichen Bauunternehmung als Maschinist, ist aber für manuelle Arbeiten wie zum Beispiel Schaufeln und Pickeln nicht mehr voll einsatzfähig. Die SUVA setzte am 13. Juni 1983 die Erwerbsunfähigkeit von F. auf 30% fest und sprach ihm eine monatliche Invalidenrente von Fr. 606.-- zu. Für die unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit zahlte die SUVA ein Krankengeld von 80% des ausgefallenen Lohnes aus.
Im Februar 1983 erhob F. beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die H. AG, welche den Schachtrahmen hergestellt hatte. Er verlangte Schadenersatz von rund Fr. 69'000.-- und eine Genugtuung von Fr. 15'000.--. Zur Begründung der Klage machte er geltend, die Beklagte hafte aufgrund von Art. 55 OR, weil die Aufhängeschlaufe wegen eines Fehlers bei der Herstellung des Schachtrahmens ausgerissen sei.
Der Appellationshof wies die Klage am 31. August 1983 mit der Begründung ab, die Beklagte habe beweisen können, dass sie alle erforderlichen und zumutbaren Massnahmen getroffen habe, um das Ausreissen der Aufhängeschlaufe zu verhindern.
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sind, soweit sie im folgenden wiedergegeben werden, von keiner Partei bestritten. Danach stellt die Beklagte verschiedene Arten von Schachtrahmen seit mehr als zwanzig Jahren in Stückzahlen von heute jährlich insgesamt 200 bis 250 her. Für den Herstellungsvorgang bestehen keine schriftlichen Anweisungen. Fabriziert werden die Rahmen von zwei langjährigen und bewährten Arbeitern. Beide gelten als zuverlässig und werden nicht speziell überwacht. Das Vorgehen bei der Rahmenherstellung ist einfach. Zunächst wird in die entsprechende Form eine erste Schicht Beton eingefüllt und eine Lage Armierungseisen eingelegt. Dann werden die vorfabrizierten Aufhängeschlaufen eingesetzt, die aus acht Millimeter dickem Armierungsstahl von ca. 45 cm Länge bestehen. Die Schlaufen weisen die Form einer unten offenen Acht auf; der obere runde Teil dient als Öse, die mit den zwei unteren Enden im Beton verankert wird. Nach dem Einsetzen der Schlaufen wird eine weitere Schicht Beton eingeschaufelt, die zweite Lage Armierung eingelegt und nochmals Beton eingefüllt, der jedesmal gestampft oder vibriert wird. Dann wird mit einer Schablone eine runde Vertiefung in den Rahmen gepresst, welche für das Einsetzen des eisernen Gussdeckels bestimmt ist. Schliesslich wird der Rahmen nach Erhärtung des Betons, d.h. nach ein bis zwei Tagen, mit einem Hubstapler ins Freie gebracht und auf dem Fabrikgrundstück gelagert.
Seit 1979 oder 1980 wird der unterste Teil der Schlaufenenden in Form von Widerhaken nach oben gebogen. Zudem werden heute bei exzentrischen Schachtrahmen anstelle von zwei Aufhängeschlaufen deren drei eingesetzt. Der Rahmen, welchen die Beklagte der Firma Gebrüder F. & B. am 1. September 1980 geliefert hatte, war mit zwei Schlaufen ohne Widerhaken versehen. Wann genau und von welchem Arbeiter er hergestellt wurde, ist nicht bekannt.
Dieser Rahmen war rund ein Monat vor dem Unfall von Arbeitern der Firma Gebrüder F. & B. an der Allmendstrasse auf das Schachtrohr aufgesetzt worden. Auch damals hatte ein Bagger den Rahmen an einem durch die Schlaufen gezogenen Seil hochgehoben und auf dem Schachtrohr abgesetzt. Am Tag des Unfalls wurde der Rahmen wieder abgenommen, weil das Schachtrohr verkürzt werden sollte. Für das Durchziehen des Drahtseiles war es notwendig, die Schlaufen etwas hochzubiegen. Der Rahmen wurde dann neben dem Schachtrohr abgesetzt. Nach der Verkürzung des Rohres wurde der Rahmen vom Bagger hochgezogen und über dem Schacht in die richtige Lage gebracht. Dabei stand der Kläger neben dem Rahmen, um beim Richten zu helfen, und während des Absenkens ereignete sich der Unfall.
Auch die Feststellungen des Appellationshofes über die Ursache des Ausreissens der Aufhängeschlaufe sind von beiden Parteien unbestritten. Die Vorinstanz stellte dazu auf ein Gutachten vom 17. Mai 1982, die Aussagen des Gutachters und den Augenschein bei der Beklagten ab. Nach dem Gutachten lagen drei Fabrikationsfehler vor. Erstens war die ausgerissene Schlaufe um ca. 35o verdreht eingesetzt worden, wodurch ein Schlaufenende allein den Grossteil der Last tragen musste; das heisst der Winkel zwischen Betonoberfläche und Schlaufenenden betrug nicht wie normal etwa 55o, sondern für das eine Ende ca. 20o und für das andere ca. 90o. Zweitens waren die Schlaufenenden ungleich lang. Während das eine rund 15 cm mass, wies das andere, beinahe senkrecht im Beton eingesetzte, eine Länge von rund 11 cm auf. Drittens waren die Schlaufenenden nicht vollständig vom Beton umgeben, weil die Schlaufe nicht genügend einvibriert worden war. Diese Fehler waren von aussen nicht zu erkennen. Nach den Aussagen des Gutachters hätte das kürzere Schlaufenende auch allein die Last tragen können, wenn es vollständig von Beton umgeben gewesen wäre. Der Gutachter gab an, die Schlaufe müsse nach dem Einsetzen, während des Härtens des Betons verschoben und nachher der Beton nicht mehr vibriert oder gestampft worden sein. Beim Augenschein stellte der Appellationshof fest, dass eine Schlaufe in diesem Stadium des Herstellungsvorgangs durch ein blosses Anschlagen mit der Pflasterkelle verschoben werden kann. Der Gutachter hatte sich auch dazu geäussert, ob die Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen der Schlaufe habe geschwächt werden können. Er bezeichnete dies als möglich, aber nicht nachweisbar. Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, das Gutachten enthalte insofern einen Widerspruch, als an einer Stelle eine Schwächung der Haftbrücke zwischen Stahl und Beton grundsätzlich für möglich gehalten werde, an einer anderen Stelle aber festgehalten werde, das Um- und Wiederaufbiegen beanspruche nur den Stahl; nach den Aussagen des Gutachters bei der Befragung müsse die Schwächung jedoch für möglich gehalten werden. Im restlichen Teil des Urteils kommt der Appellationshof nicht mehr auf diese Bemerkung zurück; offenbar weil er die Frage für unerheblich hielt. Die Parteien äussern sich nicht dazu. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass eine - nach Feststellung des Gutachters nicht nachweisbare - Schwächung der Haftung zwischen Beton und Schlaufe durch das Niederdrücken und Wiederaufbiegen als Ursache des Ausreissens ausser Betracht fällt.
2. Gemäss Art. 55 Abs. 1 OR haftet der Geschäftsherr für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verpflichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt zur Schadenverhütung angewendet hat, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Der Appellationshof weist zutreffend darauf hin, dass es sich dabei um eine Kausalhaftung handelt, die kein Verschulden der Hilfsperson oder des Geschäftsherrn voraussetzt (BGE 97 II 223 mit Hinweisen).
In bezug auf den Befreiungsbeweis hält die Vorinstanz fest, die vom Geschäftsherrn geforderte Sorgfalt werde im allgemeinen in die Trilogie cura in eligendo, instruendo vel custodiendo gegliedert; darüber hinaus könne sich der Geschäftsherr in der Regel nicht befreien, wenn er die Arbeit in seinem Betrieb unzweckmässig organisiert habe, ungeeignetes Material oder Werkzeug zur Verfügung gestellt, die Hilfsperson überanstrengt oder zu Arbeiten angehalten habe, denen sie nicht gewachsen sei oder die schlechthin gefährlich seien, ohne dass er gleichzeitig die im Interesse Dritter erforderlichen Schutzmassnahmen getroffen habe. An den Befreiungsbeweis seien strenge Anforderungen zu stellen, und die geforderte Sorgfalt sei um so grösser, je wichtiger oder gefährlicher die Arbeit der Hilfsperson sei. Vom Geschäftsherrn dürfe aber nicht Unzumutbares verlangt werden. Gegen diese Ausführungen, die mit Lehre und Rechtsprechung übereinstimmen, bringt der Kläger mit Recht nichts vor.
a) Nach Auffassung des Appellationshofes kann der Beklagten bezüglich Auswahl der Arbeiter, denen die Herstellung der Schachtrahmen übertragen war, kein Vorwurf gemacht werden. Auch die Überwachung durch den Vorarbeiter, der Stichproben gemacht habe, sei nicht ungenügend gewesen. Die seit Jahren mit dem Arbeitsvorgang vertrauten Arbeiter hätten beste Gewähr dafür geboten, die einfache und alltägliche Verrichtung ordnungsgemäss auszuführen. Es sei weltfremd zu fordern, dass während des gesamten Herstellungsvorgangs stets jemand hinter den Arbeitern hätte stehen und sie überwachen müssen. Eine Verletzung der cura in instruendo liege ebenfalls nicht vor. Die Arbeiter hätten aufgrund ihrer langen Erfahrung den Produktionsvorgang bestens gekannt. Die einfache und ihnen geläufige Arbeit habe nicht erfordert, dass ihnen stets die Weisung erteilt werde, namentlich bei der Einbetonierung der Schlaufen besondere Vorsicht walten zu lassen, denn das sei für die Arbeiter selbstverständlich gewesen.
b) Diesen Erwägungen kann insoweit ohne Bedenken beigestimmt werden, als sich die Beklagte auf ihre zuverlässigen, langjährigen Arbeiter verlassen durfte, ohne sie ständig zu ermahnen und zu überwachen. Es stellt sich aber die Frage, ob die Hilfspersonen ausreichend instruiert worden sind. Ursache für die ungenügende Haftung zwischen der ausgerissenen Schlaufe und dem Beton war nach der Aussage des Gutachters eine Unachtsamkeit bei der Herstellung: Die Schlaufe war während des Härtevorgangs versehentlich berührt und verschoben worden, und danach war der Beton nicht noch einmal gestampft oder vibriert worden. Es sind auch dann erhöhte Anforderungen an die Pflicht zur Erteilung von Anweisungen zu stellen, wenn die Arbeit der Hilfspersonen als solche nicht gefährlich ist, Fehler bei der Herstellung des Erzeugnisses aber zu einer Gefahr für Leib und Leben der Personen, die es bestimmungsgemäss verwenden, führen können (vgl. BGE 64 II 261/2). Dass das Ausreissen einer Aufhängeschlaufe während des Hochhebens des 690 kg schweren Schachtrahmens fatale Folgen haben konnte, musste der Beklagten bewusst sein. Es könnte deshalb mit guten Gründen die Auffassung vertreten werden, sie hätte ihre Arbeiter nachdrücklich darauf hinweisen müssen, dass auch ein geringfügiges Versehen beim Härtevorgang die Funktionstüchtigkeit der Schlaufen in Frage stelle. Mit der Vorinstanz ist aber davon auszugehen, dass unter den gegebenen Umständen der Fabrikationsfehler durch das Erteilen derartiger Anweisungen nicht hätte verhindert werden können.
3. Der Kläger wirft dem Appellationshof vor, er habe unzureichend geprüft, ob die Beklagte hafte, weil sie die Schachtrahmen nach der Herstellung nicht habe kontrollieren lassen. Ein kurzes abruptes Hochheben und Absenken der Rahmen an ihren Schlaufen durch einen Gabelstapler hätte zur Prüfung der Festigkeit der Schlaufen genügt. Eng mit der Kontrollpflicht hänge die zweckmässige Organisation des Betriebes zusammen. Inhalt dieser "Organisationshaftung" sei sicher einmal der korrekte Ablauf der Herstellungsphase. Weiter habe der Geschäftsherr aber schon organisatorisch eine Kontrolle der Produkte vorzusehen. Die cura in custodiendo umfasse die sorgfältige Ausführung der Kontrolle, das Gebot der zweckmässigen Organisation jedoch das Vorsehen einer Kontrolle.
Nach Ansicht des Appellationshofes hätte der Fabrikationsfehler durch eine Kontrolle der Schlaufen nicht entdeckt werden können. Die Vorinstanz leitet diese Annahme aus dem Umstand ab, dass die Schlaufen mindestens zweimal gehalten hatten. Der mangelhafte Schachtrahmen müsse als sogenannter Ausreisser betrachtet werden, dessen Fehler durch zumutbare Kontrolle nicht feststellbar gewesen sei. Im übrigen könne auch nicht behauptet werden, der Betrieb der Beklagten sei unzweckmässig organisiert gewesen.
a) In BGE 90 II 90 wurde festgehalten, der Geschäftsherr habe zur Haftungsbefreiung insbesondere nachzuweisen, dass er seinen Betrieb zweckmässig organisiert habe. Für die Beurteilung jenes Falles war diese Frage aber ohne Bedeutung. In einem früheren Entscheid zu Art. 62 alt OR wurde der Direktion eines Betriebes ein Verschulden vorgeworfen, weil sie die Arbeit der Hilfspersonen mangelhaft organisiert hatte. Der Mangel wurde darin gesehen, dass keine Personen bezeichnet worden waren, welche regelmässig eine bestimmte Arbeit auszuführen hatten und daher damit vertraut waren, sondern dass die Arbeiter vielfach wechselten und einige von ihnen dazu berufen wurden, die mit der Sache nur ganz ausnahmsweise zu tun hatten (BGE 31 II 701). Unter dem Begriff des Organisationsmangels wurde somit das Fehlen von Anweisungen darüber verstanden, wer die Arbeit regelmässig auszuführen habe. In der Literatur zur Produzentenhaftung, auf welche sich die Einwände des Klägers abstützen, wird dagegen der Begriff der Organisation wesentlich weiter gefasst. Diese Autoren gehen davon aus, die Arbeitsabläufe bei der industriellen Massenproduktion seien derart kompliziert und für einen Aussenstehenden unübersichtlich, dass der Beitrag des einzelnen Arbeiters unter dem Aspekt der Haftung des Herstellers für Schäden aus mangelhaften Erzeugnissen in den Hintergrund trete. Wichtiger als die Frage, ob der Geschäftsherr den Fehler des einzelnen Arbeiters hätte verhindern können, sei deshalb, ob er den Betrieb so organisiert habe, dass keine fehlerhaften Produkte das Unternehmen verlassen. Folgerichtig wird daher verlangt, eine zweckmässige Organisation habe auch die Kontrolle der fertigen Produkte zu umfassen (BARBARA MERZ, Analyse der Haftpflichtsituation bei Schädigung durch Medikamente, Diss. ZH 1980, S. 27 ff.; HANS NATER, Die Haftpflicht des Geschäftsherrn gemäss OR 55 angesichts der wirtschaftlich-technischen Entwicklung, Diss. ZH 1970, S. 62 ff.; FRANZ BURKI, Produktehaftpflicht nach schweizerischem und deutschem Recht, Diss. BE 1976, S. 145 ff.).
Diese Überlegungen können nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Sachverhalt übertragen werden. Sie sind auf Produktionsverhältnisse zugeschnitten, wie sie in Grossbetrieben mit weitgehend automatisierten Arbeitsabläufen gegeben sein mögen. Zudem wird von den erwähnten Autoren, die de lege ferenda eine strenge Produzentenhaftung postulieren, im allgemeinen zu wenig beachtet, dass die Anforderungen an den Befreiungsbeweis des Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR nach den tatsächlich gegebenen Umständen bestimmt werden müssen; es geht daher nicht an, die vom Geschäftsherrn im Einzelfall geforderte Sorgfalt an Massstäben zu messen, die auf allgemeinen Annahmen über die Arbeitsabläufe bei der Herstellung von Massenprodukten beruhen. Aus dem gleichen Grunde darf die Tatsache, dass nachträglich - das heisst aufgrund der Kenntnis über die Ursache des Produktemangels - im allgemeinen leicht festzustellen ist, durch welche Massnahme der Fehler hätte entdeckt und der Schaden verhindert werden können, nicht dazu verleiten, von vornherein unerfüllbare Anforderungen an den Befreiungsbeweis zu stellen (vgl. EMIL W. STARK, Einige Gedanken zur Produktehaftpflicht, in Festgabe für Karl Oftinger, S. 292 f.). Auf die erwähnten Lehrmeinungen kann dagegen auch im vorliegenden Fall insoweit abgestellt werden, als sie mit Recht unterstreichen, dass sich die vom Geschäftsherrn gemäss Art. 55 Abs. 1 OR verlangte Sorgfalt nicht auf richtige Auswahl, Überwachung und Instruktion der Hilfspersonen beschränkt, sondern der Geschäftsherr darüber hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation und nötigenfalls für die Endkontrolle der Produkte zu sorgen hat, wenn damit eine Schädigung Dritter verhindert werden kann. Der Appellationshof hat dem zu wenig Beachtung geschenkt und zudem nicht berücksichtigt, dass der allgemeine Grundsatz des Haftpflichtrechts, wonach die Schaffung oder Unterhaltung gefährlicher Zustände zum Ergreifen von Schutzmassnahmen verpflichtet, auch für die Geschäftsherrenhaftung wegleitend sein muss (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 3. Auflage, S. 154/5).
b) Wie bereits festgehalten, musste der Beklagten bewusst sein, dass Herstellungsfehler, die sich auf die Festigkeit der Aufhängeschlaufen auswirkten, zu einer Gefahr bei der Handhabung der Schachtrahmen führen konnten. Die Arbeiter, die sich vor allem beim Ausrichten des Rahmens auf dem Schachtrohr im direkten Gefahrenbereich des Rahmens befinden, müssen darauf vertrauen können, dass die Aufhängeschlaufen unter allen Umständen der Belastung standhalten. Die Beklagte war deshalb verpflichtet, alle nötigen und zumutbaren Massnahmen zu ergreifen, um Herstellungsfehler zu verhindern, oder zu verunmöglichen, dass mangelhafte Erzeugnisse verkauft wurden. Wird mit der Vorinstanz angenommen, ein Fabrikationsfehler, wie er im vorliegenden Fall unterlief, hätte selbst mit einer anderen Organisation des Herstellungsvorgangs nicht vermieden werden können, so drängte sich die Vornahme einer Endkontrolle auf.
Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die Festigkeit der Aufhängeschlaufen nicht prüft. Sie bringt indes vor, die Schachtrahmen würden nach der Fertigung aus der Fabrikhalle auf den Lagerplatz transportiert, indem sie an den Schlaufen angehoben und weggeführt würden. Dieser bewährte innerbetriebliche Vorgang komme einer Testanordnung nahe. Der Kläger weist demgegenüber mit Recht darauf hin, dass bei einer eigentlichen Kontrolle zu prüfen wäre, ob die Schlaufen einer höheren als der normalen Belastung standhalten. Aus diesem Grund überzeugt auch das Argument des Appellationshofes nicht, dass eine Kontrolle nichts gebracht hätte, weil die mangelhafte Schlaufe vor dem Unfall mindestens zweimal gehalten habe; denn das besagt nichts darüber, ob der Mangel auch bei höherer Belastung nicht entdeckt worden wäre. Unklar ist aber, wie eine zweckmässige, vom Aufwand her zumutbare und technisch realisierbare Endprüfung zu gestalten wäre. Der Vorschlag des Klägers scheint zwar tauglich zu sein, es fragt sich aber, ob die Kontrolle auf diese Weise durchgeführt werden könnte, ohne dass gerade durch die Prüfung die Verankerung der Schlaufe im Beton - von aussen nicht erkennbar - gelockert und damit erst die Gefahr eines späteren Unfalls geschaffen würde. Ob mit anderen Untersuchungsmethoden, wie etwa Durchleuchten, eine ungenügende Haftung der Schlaufen im Beton festgestellt werden könnte, ist bisher nicht geklärt worden.
Die Frage, wie eine Nachkontrolle auszugestalten wäre, kann jedoch offen bleiben. Denn sollte es keine tauglichen und zumutbaren Möglichkeiten einer derartigen Prüfung gegeben haben, so durfte die Beklagte nicht darauf verzichten, ohne durch eine sicherere Konstruktion die Gefahr, dass eine Schlaufe ausreisst, auf ein Minimum zu reduzieren. Mit anderen Worten hätte also die Beklagte die Konstruktion der Schachtrahmen so verändern müssen, dass ein Ausreissen der Schlaufen auch dann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen war, wenn deren Festigkeit nicht geprüft wurde oder geprüft werden konnte. Dass eine sicherere Konstruktion ohne grossen Mehraufwand möglich ist, beweisen die Änderungen, welche die Beklagte seit 1979 oder 1980 bezüglich der Aufhängeschlaufen vorgenommen hat. Sie versieht seither die Schlaufen mit Widerhaken und setzt bei exzentrischen Rahmen statt zwei deren drei ein. Die Widerhaken vermindern die Gefahr, dass die Schlaufen bei ungenügendem Einvibrieren ausreissen, und die dritte Schlaufe bietet mehr Sicherheit für den Fall, dass eine der Schlaufen der Belastung nicht standhält.
c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beklagte im Hinblick auf die Funktion der Schlaufen, ein Einsetzen der Schachtrahmen ohne Schädigung der beteiligten Arbeiter zu ermöglichen, verpflichtet war, entweder durch eine Nachkontrolle allfällige Fehler bei der Produktion aufzuspüren, oder, wenn sie eine solche Kontrolle nicht vornehmen wollte oder konnte, eine sicherere Konstruktion zu wählen. Ihre Haftung ist demnach aufgrund von Art. 55 Abs. 1 OR zu bejahen. Damit braucht die vom Appellationshof verneinte Frage, ob die Klage auch auf Art. 41 OR gestützt werden könnte, nicht entschieden zu werden. | de | Art. 55 CO. Responsabilità del padrone di azienda per danni risultanti da difetti dei suoi prodotti. 1. La prova liberatoria del padrone di azienda va fornita in modo rigoroso anche laddove l'attività delle persone ausiliarie non sia di per sé pericolosa ma errori nella fabbricazione del prodotto possano essere fonte di pericolo per coloro che lo utilizzino correttamente (consid. 2b).
2. Per soddisfare alla diligenza richiestagli conformemente all'art. 55 cpv. 1 CO, il padrone di azienda non deve soltanto scegliere in modo corretto le sue persone ausiliarie, vigilare su di esse e dar loro le istruzioni necessarie; occorre altresì che egli provveda ad un'organizzazione razionale della propria azienda e, se del caso, a un controllo finale dei prodotti quando in tal guisa possa essere evitato un pregiudizio per i terzi (consid. 3a).
3. Se un controllo finale dei prodotti risulta impossibile o non può essere ragionevolmente preteso dal padrone di azienda, questi deve scegliere un modo di produzione che escluda, con alto grado di verosimiglianza, gli errori di fabbricazione e il rischio di pregiudizio ad essi inerente (consid. 3b). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,464 | 110 II 466 | 110 II 466
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Par acte authentique du 12 juillet 1976, la société L. M. Campiche S.A., à Pully, a vendu à la Compagnie pour le dessalement de l'eau de mer S.A., à Lausanne (ci-après: la Compagnie), les parcelles Nos 273 et 276 de la commune de Savigny, sises à La Claie-aux-Moines, d'une surface totale de 9111 m2, qu'elle avait acquises le 6 mai 1964. La parcelle No 273, d'une superficie de 8430 m2, comporte divers bâtiments, savoir une habitation de 199 m2, un dépôt de meubles de 82 m2 (antérieurement à 1982, rural), un poulailler de 12 m2 et un atelier de 101 m2, une place-jardin de 1611 m2 et un pré-champ de 6425 m2. La parcelle No 276 est un pré-champ de 681 m2.
La Compagnie avait acheté ces immeubles en vue de projets qui ne se sont pas réalisés. Elle a souhaité les revendre, car elle n'en avait pas l'utilité. Le conservateur du registre foncier du district de Lavaux a refusé d'inscrire la vente des deux parcelles précitées, conclue par acte authentique du 7 juillet 1982 entre la Compagnie et Gilbert Moulin, architecte, domicilié à Savigny, pour le prix de 500'000 francs, estimant qu'elles étaient des immeubles agricoles qui, en vertu de l'art. 218 al. 1 CO, ne pouvaient être aliénés pendant 10 ans à compter de leur acquisition.
Par requête du 29 novembre 1982, la Compagnie a sollicité l'autorisation de vendre à Moulin, avant l'écoulement du délai légal de 10 ans, les parcelles précitées pour le prix convenu. Par décision du 10 décembre 1982, la Commission foncière du canton de Vaud, Section I, a refusé l'autorisation demandée, au motif que les parcelles visées sont des immeubles agricoles au sens des art. 218 ss CO, et que les conditions des exceptions à l'interdiction, prévues aux art. 218 al. 2 et 218bis CO, ne sont pas réalisées.
B.- La Compagnie a attaqué le refus du conservateur du registre foncier auprès de la Direction cantonale du cadastre, laquelle a sursis à son prononcé jusqu'à droit connu sur le recours interjeté à la Commission cantonale vaudoise de recours en matière foncière contre la décision précitée de la Commission foncière.
C.- La Commission cantonale de recours en matière foncière (ci-après: la Commission de recours), par décision du 28 octobre 1983, a rejeté le recours formé par la Compagnie et a maintenu le prononcé attaqué.
D.- La Compagnie a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demande que le prononcé attaqué soit annulé et que l'autorisation d'aliéner les parcelles Nos 273 et 276 de la commune de Savigny lui soit accordée.
Le Département fédéral de justice et police, Office fédéral de la justice, propose le rejet du recours, de même que la Commission de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La Commission de recours considère, d'une part, que les deux parcelles litigieuses sont des immeubles agricoles au sens de l'art. 218 CO et que, partant, elles ne peuvent être vendues avant l'écoulement du délai d'interdiction d'aliénation de 10 ans. Elle estime, d'autre part, qu'il n'y a pas de justes motifs, au sens de l'art. 218bis CO, permettant leur vente avant l'expiration du délai précité. Sur ce dernier point, la recourante n'attaque pas la décision cantonale. Le recours ne porte que sur le caractère d'immeuble agricole des parcelles en cause. La recourante persiste à le nier et prétend que la Commission de recours a violé l'art. 218 CO en l'admettant.
a) La notion d'immeuble agricole (art. 218 al. 1 CO) n'est pas définie par le législateur. La jurisprudence (ATF 95 II 429 /430 consid. 2b) et la doctrine (CAVIN, La vente, l'échange et la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, p. 137; PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 398/399; KAUFMANN, Fonds agricoles, FJS 961, p. 2/3) recourent à cet égard à la définition de l'ordonnance du Conseil fédéral visant à prévenir le surendettement des biens-fonds agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.121). L'art. 1er al. 2 à 4 de cette ordonnance a la teneur suivante:
"Est réputée bien-fonds agricole toute surface de terrain qui tire
sa valeur propre des soins donnés au sol et de l'utilisation des
propriétés naturelles du sol, ou qui fait partie d'une entreprise servant
principalement à faire produire par le sol des matières organiques et à
les utiliser.
Sont considérés notamment comme biens-fonds agricoles les immeubles
qui servent à la culture des champs, des prairies, de la vigne, du maïs,
du tabac, des fruits, des légumes en plein champ et des semences, ou à
l'économie alpestre.
La présente ordonnance s'applique également aux biens-fonds faisant
partie d'une exploitation d'horticulture qui sert exclusivement ou
principalement à la culture des légumes ou des fruits en pleine terre."
Selon la jurisprudence, la grandeur, le prix ou la valeur de rendement de l'immeuble n'importent pas pour lui reconnaître ou lui dénier le caractère agricole; c'est le mode d'utilisation du fonds qui est déterminant. L'affectation du fonds à l'agriculture peut ne pas être un critère suffisant; il faut encore que la valeur réelle et durable du sol dépende d'une telle affectation et non de la possibilité de bâtir (ATF 97 II 285).
L'interdiction d'aliénation pendant 10 ans à compter de leur acquisition ne s'applique pas aux immeubles agricoles (art. 218 al. 1 CO) qui sont en même temps des terrains à bâtir (art. 218 al. 2 CO).
La notion de terrain à bâtir n'est pas non plus définie par le législateur. C'est la jurisprudence qui a dégagé cette notion. Une parcelle constitue du terrain à bâtir lorsque, selon des critères objectifs, elle est immédiatement constructible (ATF 92 I 338 /339 consid. 4). Les intentions du propriétaire ou de l'acquéreur ne sont pas déterminantes pour juger si l'on est en présence d'un terrain à bâtir; le point décisif est de savoir si les conditions objectives permettent d'élever sans délai une construction sur la parcelle; cette hypothèse est réalisée quand l'autorité compétente pour délivrer le permis de construire constate que rien ne s'oppose à ce que le fonds soit immédiatement bâti (ATF 95 II 430 /431 bb, ATF 92 I 338 /339). Même un immeuble non raccordé à une canalisation peut être considéré comme terrain à bâtir (ATF 95 II 431 bb), réserve étant faite des prescriptions de police sur l'évacuation des eaux usées (ATF 93 I 604; PIDOUX, op.cit., p. 409).
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral revoit librement avec plein pouvoir d'examen (art. 104 lettre a OJ, 218 quater CO), et non pas seulement sous l'angle restreint de l'arbitraire, si l'autorité cantonale a admis avec raison qu'un immeuble est agricole ou du terrain à bâtir.
b) Au sujet des immeubles litigieux et de leur utilisation, la Commission de recours fait les constatations suivantes:
- les deux parcelles sont bordées au nord par la route Lausanne-Savigny, au sud par un champ cultivé, à l'est par une scierie et ses dépôts et à l'ouest par un terrain sur lequel se trouvent une habitation et un chemin carrossable;
- il y a, sur la partie pré-champ, plusieurs arbres fruitiers;
- une ligne électrique portée par des poteaux plantés dans la parcelle No 273 la traverse du nord-ouest au sud-ouest;
- les bâtiments situés sur la parcelle No 273 ont une surface totale de 394 m2;
- la précédente propriétaire, L. M. Campiche S.A., utilisait les bâtiments comme bureaux et atelier de réparations;
- l'herbe était fauchée pour servir de fourrage;
- l'administrateur unique de la Compagnie travaillait à l'époque en collaboration avec l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne à la mise au point d'un procédé pour le dessalement de l'eau de mer;
- il espérait obtenir un brevet dans ce domaine et pensait installer ses bureaux dans les locaux sis sur la parcelle No 273;
- son projet n'a pas abouti;
- actuellement, les bâtiments sont occupés par Gilbert Moulin, architecte à Lausanne, qui en est locataire et qui désire les acheter; il se trouve obligé de vendre la maison familiale dont il est propriétaire à Savigny également et affirme qu'il pourra habiter les immeubles achetés et y transférer ses bureaux;
- il est possible de faire paître plusieurs têtes de bétail dans les prés et d'utiliser l'herbe qui y pousse comme fourrage.
L'autorité cantonale estime que la valeur réelle des parcelles dépend ainsi maintenant essentiellement de l'affectation du sol à l'agriculture. Elle retient que, selon le nouveau plan de quartier, les parcelles litigieuses sont "en zone de constructions artisanale ou industrielle", que ce plan, qui a été approuvé par le Conseil d'Etat, n'est présentement pas encore entré en vigueur, ce dernier ayant décidé, conformément à l'art. 50 al. 3 de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire, de faire coïncider cette "entrée en vigueur avec la date du transfert de propriété et des autres droits résultant du remaniement parcellaire". Il n'est pas établi, dit-elle, que les opérations de remaniement parcellaire seront achevées dans de brefs délais; au surplus on ne sait pas si ce remaniement aura des effets sur les parcelles en cause. La Commission de recours considère qu'en l'absence de tels éléments les biens-fonds litigieux ne sont pas immédiatement constructibles, et que, "d'une manière que l'on peut qualifier de durable", leur "caractère reste essentiellement agricole". Elle souligne qu'il n'est pas arbitraire de refuser la qualité de terrain à bâtir à des parcelles qui se prêtent à l'agriculture, même si momentanément elles n'y sont pas affectées, ou qui se trouvent dans le périmètre d'un plan de zones ou de constructions entré en vigueur (ATF 88 I 5 ss).
c) Dans l'appréciation juridique des faits qu'elle constate, la Commission de recours se trompe en qualifiant d'agricoles les immeubles de la recourante. Ils ont certes eu ce caractère jusqu'à une époque que le dossier ne permet pas de déterminer avec exactitude, mais ne l'ont plus actuellement quand bien même ils sont, dans la majeure partie de leur superficie, en nature de pré-champ, et que le propriétaire ou locataire doit, dans cette mesure, les faire faucher. On ignore si le fourrage récolté est vendu ou utilisé par le propriétaire ou le locataire, et si du bétail vient réellement y paître. On ne sait pas non plus dans quel état se trouvent les arbres fruitiers, ni ce qu'ils produisent. L'autorité cantonale ne constate pas que ces prés-champs soient affermés à un agriculteur qui les cultive, ni qu'ils feraient partie de la sorte d'une exploitation agricole. Dans ces conditions, la nature de pré-champ des surfaces non bâties des parcelles litigieuses et leur utilisation n'ont guère de poids, comme indices, pour déterminer si les immeubles litigieux sont agricoles ou non.
En revanche, d'autres éléments d'appréciation conduisent à donner à cette question une réponse négative.
Les immeubles ont été acquis tant par la précédente propriétaire, L. M. Campiche S.A., que par la recourante, pour être utilisés à des fins non agricoles. La première se servait des locaux situés dans les bâtiments pour ses bureaux et son atelier de réparations; l'administrateur unique de la seconde travaillait, pour sa part, à la mise au point d'un procédé de dessalement de l'eau de mer et voulait installer ses bureaux dans lesdits locaux, mais son projet n'a pas abouti.
Les parcelles de la Compagnie se sont trouvées placées, comme le constate la Commission de recours, en zone intermédiaire dans le plan d'extension (plan de zones) de la commune de Savigny, qui avait été adopté par le Conseil communal le 19 décembre 1980 et que le Conseil d'Etat du canton de Vaud a approuvé le 27 février 1981. Le règlement de ce plan prévoit à l'art. 4 que le territoire de la commune est divisé en 12 zones et en plans spéciaux (plans de quartier, plans d'extension partiels), dont les périmètres respectifs figurent sur le plan des zones déposé au Greffe municipal, savoir: zone de restructuration (1.), zones de villas A B C D (2.3.4.5.), zone intermédiaire (6.), zones d'équipements collectifs A B (7.8.), zone agricole (9.), zone de verdure (10.), forêts (11.), zone de boisement (12.). Les immeubles de la recourante ne sont pas en zone agricole, mais, comme on l'a vu, en zone intermédiaire. Selon l'art. 37 du règlement, cette dernière "doit être considérée comme une zone d'attente ..., destinée à être développée ultérieurement sur la base de plans spéciaux (plans de quartier, plans d'extension partiels, etc.), conformément au plan directeur d'extension" (al. 1); elle "est inconstructible", à l'exception "de constructions d'utilité publique, et pour autant qu'elles ne compromettent pas l'organisation et l'affectation du secteur concerné" (al. 2). Aux termes de l'art. 38, les bâtiments existants peuvent être restaurés, transformés ou reconstruits, voire agrandis. Six mois déjà après l'approbation par le Gouvernement vaudois du plan d'extension précité, savoir le 31 août 1981, le Conseil communal de Savigny a adopté un "plan de quartier industriel La Claie-aux-Moines", qui, comme le relève l'autorité cantonale, "s'applique intégralement aux parcelles Nos 273 et 276, les situant pour partie en zone A (affectée à l'industrie et à l'artisanat) et pour partie en zone B (affectée à l'artisanat, l'administration et l'habitation s'y rapportant)". Ce plan de quartier a été approuvé le 13 avril 1983 par le Conseil d'Etat vaudois, qui a décidé, comme on l'a vu, "de faire coïncider la date d'entrée en vigueur du plan et de son règlement avec la date du transfert de propriété et des autres droits résultant du remaniement parcellaire en cours". Les opérations du remaniement parcellaire n'étant pas achevées, le plan n'est pas encore entré en vigueur. Le chapitre II du règlement, comprenant les art. 3 à 11, régit la zone de construction A du plan de quartier industriel précité. Selon l'art. 3, la zone de construction A "est réservée aux établissements de type industriel ou artisanal compatibles avec l'environnement immédiat et qui ne constituent pas un danger pour la nappe d'eau souterraine". Des habitations peuvent être incorporées aux bâtiments industriels si elles sont nécessaires en raison d'une "obligation de gardiennage" (art. 4). Les constructions doivent se faire dans "l'ordre non continu" (art. 5). C'est le chapitre III, art. 12 à 21, qui règle les constructions dans la zone B, laquelle "est affectée à l'artisanat, à l'administration et à l'habitation s'y rapportant" (art. 12 al. 1); elle est composée de bâtiments existants ou nouveaux et de prolongements extérieurs de ces bâtiments (art. 12 al. 3a et b). Le règlement comprend en outre des dispositions sur la zone de verdure (chapitre IV art. 22 et 23), l'arborisation (chapitre V art. 24), la circulation (chapitre VI art. 25 à 29), les canalisations (chapitre VII art. 30 et 31), et des dispositions générales et finales (chapitre VIII art. 32 à 38). Le plan de quartier industriel "La Claie-aux-Moines" est ainsi complètement achevé et règle dans le détail les modalités des constructions pouvant être élevées dans ces différentes zones à bâtir, comme aussi des aménagements des autres zones. Il est susceptible d'être appliqué immédiatement si c'est nécessaire, quand bien même il n'est pas encore formellement entré en vigueur. Dès lors qu'elles sont comprises dans ce plan, les deux parcelles litigieuses sont des terrains industriels et non plus agricoles, comme les autres immeubles qui y sont classés. La circonstance que de l'herbe est fauchée sur leurs surfaces en nature de pré-champ ne change rien à leur caractère de terrain industriel, ni non plus la présence de quelques arbres fruitiers. C'est un fait notoire que l'herbe qui pousse sur des terrains à bâtir est en général régulièrement fauchée aussi longtemps qu'aucune construction n'y est édifiée.
La valeur réelle des parcelles de la recourante ne dépend en aucune manière essentiellement de l'affectation du sol à l'agriculture, comme l'affirme à tort la Commission de recours, mais, au contraire, du fait que, de par leur destination selon le plan de quartier "La Claie-aux-Moines", des bâtiments industriels pourront y être construits dans un avenir proche. Dans le même sens, selon la jurisprudence de l'arrêt ATF 97 II 285 /286, le droit de préemption de l'art. 6 al. 2 LPR ne peut pas être exercé sur des terrains industriels ayant fait partie d'une exploitation agricole avant d'être classés en zone industrielle, pas plus que ne s'y appliquerait le droit successoral paysan avec attribution à la valeur de rendement (ATF 83 II 113 /114).
L'art. 218 al. 1 CO, dont le but est de prévenir de rapides changements de mains des terrains agricoles afin de lutter contre la spéculation et les hausses de prix qui en résultent (CAVIN, op.cit., p. 137), ne saurait s'appliquer aux parcelles litigieuses, lesquelles sont des terrains industriels. Leur soumission à cette prohibition d'aliénation avant l'expiration de 10 ans à compter de leur acquisition viole manifestement la disposition précitée.
La décision du Conseil d'Etat, fixant à la date du transfert de propriété et autres droits résultant du remaniement parcellaire l'entrée en vigueur du plan de quartier industriel "La Claie-aux-Moines", qu'il a approuvé le 13 avril 1983, est sans incidence sur la qualification de terrains à bâtir des immeubles compris dans ce plan. Ces derniers ne sauraient, contrairement à leur classement en zone industrielle, demeurer de manière seulement formelle des immeubles agricoles au sens de l'art. 218 CO.
L'autorité cantonale se trompe également lorsqu'elle dit que les parcelles litigieuses conservent leur caractère agricole parce qu'elles ne sont pas immédiatement constructibles, le plan n'étant pas encore en vigueur (ATF 88 I 6/7). Ces parcelles ne sont plus affectées à l'agriculture et sont comprises dans un plan de quartier industriel. Elles ont perdu, partant, leur caractère agricole et sont, en vertu de ce plan, du terrain à bâtir, même si momentanément le plan n'est pas entré en force de manière formelle. Il est sans importance que le remaniement parcellaire puisse éventuellement avoir des effets sur lesdits immeubles. Contrairement à ce que pense la Commission de recours, la procédure de remaniement parcellaire n'a pas d'incidence sur le droit des propriétaires de disposer des parcelles comprises dans le périmètre (ATF 95 II 28 consid. 4).
d) Il suit de là que le recours est fondé, que la décision attaquée doit être annulée et l'interdiction d'aliénation de l'art. 218 al. 1 CO déclarée inapplicable aux parcelles litigieuses. | fr | Art. 218 OR. Überbaubar gewordene Grundstücke, die - aufgrund eines vom Staatsrat genehmigten und sofort anwendbaren Quartierplanes - der Industriezone zugewiesen wurden, habe ihre Eigenschaft als landwirtschaftliche Grundstücke verloren, selbst wenn der Quartierplan noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsen ist. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 466
A.- Par acte authentique du 12 juillet 1976, la société L. M. Campiche S.A., à Pully, a vendu à la Compagnie pour le dessalement de l'eau de mer S.A., à Lausanne (ci-après: la Compagnie), les parcelles Nos 273 et 276 de la commune de Savigny, sises à La Claie-aux-Moines, d'une surface totale de 9111 m2, qu'elle avait acquises le 6 mai 1964. La parcelle No 273, d'une superficie de 8430 m2, comporte divers bâtiments, savoir une habitation de 199 m2, un dépôt de meubles de 82 m2 (antérieurement à 1982, rural), un poulailler de 12 m2 et un atelier de 101 m2, une place-jardin de 1611 m2 et un pré-champ de 6425 m2. La parcelle No 276 est un pré-champ de 681 m2.
La Compagnie avait acheté ces immeubles en vue de projets qui ne se sont pas réalisés. Elle a souhaité les revendre, car elle n'en avait pas l'utilité. Le conservateur du registre foncier du district de Lavaux a refusé d'inscrire la vente des deux parcelles précitées, conclue par acte authentique du 7 juillet 1982 entre la Compagnie et Gilbert Moulin, architecte, domicilié à Savigny, pour le prix de 500'000 francs, estimant qu'elles étaient des immeubles agricoles qui, en vertu de l'art. 218 al. 1 CO, ne pouvaient être aliénés pendant 10 ans à compter de leur acquisition.
Par requête du 29 novembre 1982, la Compagnie a sollicité l'autorisation de vendre à Moulin, avant l'écoulement du délai légal de 10 ans, les parcelles précitées pour le prix convenu. Par décision du 10 décembre 1982, la Commission foncière du canton de Vaud, Section I, a refusé l'autorisation demandée, au motif que les parcelles visées sont des immeubles agricoles au sens des art. 218 ss CO, et que les conditions des exceptions à l'interdiction, prévues aux art. 218 al. 2 et 218bis CO, ne sont pas réalisées.
B.- La Compagnie a attaqué le refus du conservateur du registre foncier auprès de la Direction cantonale du cadastre, laquelle a sursis à son prononcé jusqu'à droit connu sur le recours interjeté à la Commission cantonale vaudoise de recours en matière foncière contre la décision précitée de la Commission foncière.
C.- La Commission cantonale de recours en matière foncière (ci-après: la Commission de recours), par décision du 28 octobre 1983, a rejeté le recours formé par la Compagnie et a maintenu le prononcé attaqué.
D.- La Compagnie a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demande que le prononcé attaqué soit annulé et que l'autorisation d'aliéner les parcelles Nos 273 et 276 de la commune de Savigny lui soit accordée.
Le Département fédéral de justice et police, Office fédéral de la justice, propose le rejet du recours, de même que la Commission de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La Commission de recours considère, d'une part, que les deux parcelles litigieuses sont des immeubles agricoles au sens de l'art. 218 CO et que, partant, elles ne peuvent être vendues avant l'écoulement du délai d'interdiction d'aliénation de 10 ans. Elle estime, d'autre part, qu'il n'y a pas de justes motifs, au sens de l'art. 218bis CO, permettant leur vente avant l'expiration du délai précité. Sur ce dernier point, la recourante n'attaque pas la décision cantonale. Le recours ne porte que sur le caractère d'immeuble agricole des parcelles en cause. La recourante persiste à le nier et prétend que la Commission de recours a violé l'art. 218 CO en l'admettant.
a) La notion d'immeuble agricole (art. 218 al. 1 CO) n'est pas définie par le législateur. La jurisprudence (ATF 95 II 429 /430 consid. 2b) et la doctrine (CAVIN, La vente, l'échange et la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, p. 137; PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 398/399; KAUFMANN, Fonds agricoles, FJS 961, p. 2/3) recourent à cet égard à la définition de l'ordonnance du Conseil fédéral visant à prévenir le surendettement des biens-fonds agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.121). L'art. 1er al. 2 à 4 de cette ordonnance a la teneur suivante:
"Est réputée bien-fonds agricole toute surface de terrain qui tire
sa valeur propre des soins donnés au sol et de l'utilisation des
propriétés naturelles du sol, ou qui fait partie d'une entreprise servant
principalement à faire produire par le sol des matières organiques et à
les utiliser.
Sont considérés notamment comme biens-fonds agricoles les immeubles
qui servent à la culture des champs, des prairies, de la vigne, du maïs,
du tabac, des fruits, des légumes en plein champ et des semences, ou à
l'économie alpestre.
La présente ordonnance s'applique également aux biens-fonds faisant
partie d'une exploitation d'horticulture qui sert exclusivement ou
principalement à la culture des légumes ou des fruits en pleine terre."
Selon la jurisprudence, la grandeur, le prix ou la valeur de rendement de l'immeuble n'importent pas pour lui reconnaître ou lui dénier le caractère agricole; c'est le mode d'utilisation du fonds qui est déterminant. L'affectation du fonds à l'agriculture peut ne pas être un critère suffisant; il faut encore que la valeur réelle et durable du sol dépende d'une telle affectation et non de la possibilité de bâtir (ATF 97 II 285).
L'interdiction d'aliénation pendant 10 ans à compter de leur acquisition ne s'applique pas aux immeubles agricoles (art. 218 al. 1 CO) qui sont en même temps des terrains à bâtir (art. 218 al. 2 CO).
La notion de terrain à bâtir n'est pas non plus définie par le législateur. C'est la jurisprudence qui a dégagé cette notion. Une parcelle constitue du terrain à bâtir lorsque, selon des critères objectifs, elle est immédiatement constructible (ATF 92 I 338 /339 consid. 4). Les intentions du propriétaire ou de l'acquéreur ne sont pas déterminantes pour juger si l'on est en présence d'un terrain à bâtir; le point décisif est de savoir si les conditions objectives permettent d'élever sans délai une construction sur la parcelle; cette hypothèse est réalisée quand l'autorité compétente pour délivrer le permis de construire constate que rien ne s'oppose à ce que le fonds soit immédiatement bâti (ATF 95 II 430 /431 bb, ATF 92 I 338 /339). Même un immeuble non raccordé à une canalisation peut être considéré comme terrain à bâtir (ATF 95 II 431 bb), réserve étant faite des prescriptions de police sur l'évacuation des eaux usées (ATF 93 I 604; PIDOUX, op.cit., p. 409).
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral revoit librement avec plein pouvoir d'examen (art. 104 lettre a OJ, 218 quater CO), et non pas seulement sous l'angle restreint de l'arbitraire, si l'autorité cantonale a admis avec raison qu'un immeuble est agricole ou du terrain à bâtir.
b) Au sujet des immeubles litigieux et de leur utilisation, la Commission de recours fait les constatations suivantes:
- les deux parcelles sont bordées au nord par la route Lausanne-Savigny, au sud par un champ cultivé, à l'est par une scierie et ses dépôts et à l'ouest par un terrain sur lequel se trouvent une habitation et un chemin carrossable;
- il y a, sur la partie pré-champ, plusieurs arbres fruitiers;
- une ligne électrique portée par des poteaux plantés dans la parcelle No 273 la traverse du nord-ouest au sud-ouest;
- les bâtiments situés sur la parcelle No 273 ont une surface totale de 394 m2;
- la précédente propriétaire, L. M. Campiche S.A., utilisait les bâtiments comme bureaux et atelier de réparations;
- l'herbe était fauchée pour servir de fourrage;
- l'administrateur unique de la Compagnie travaillait à l'époque en collaboration avec l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne à la mise au point d'un procédé pour le dessalement de l'eau de mer;
- il espérait obtenir un brevet dans ce domaine et pensait installer ses bureaux dans les locaux sis sur la parcelle No 273;
- son projet n'a pas abouti;
- actuellement, les bâtiments sont occupés par Gilbert Moulin, architecte à Lausanne, qui en est locataire et qui désire les acheter; il se trouve obligé de vendre la maison familiale dont il est propriétaire à Savigny également et affirme qu'il pourra habiter les immeubles achetés et y transférer ses bureaux;
- il est possible de faire paître plusieurs têtes de bétail dans les prés et d'utiliser l'herbe qui y pousse comme fourrage.
L'autorité cantonale estime que la valeur réelle des parcelles dépend ainsi maintenant essentiellement de l'affectation du sol à l'agriculture. Elle retient que, selon le nouveau plan de quartier, les parcelles litigieuses sont "en zone de constructions artisanale ou industrielle", que ce plan, qui a été approuvé par le Conseil d'Etat, n'est présentement pas encore entré en vigueur, ce dernier ayant décidé, conformément à l'art. 50 al. 3 de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire, de faire coïncider cette "entrée en vigueur avec la date du transfert de propriété et des autres droits résultant du remaniement parcellaire". Il n'est pas établi, dit-elle, que les opérations de remaniement parcellaire seront achevées dans de brefs délais; au surplus on ne sait pas si ce remaniement aura des effets sur les parcelles en cause. La Commission de recours considère qu'en l'absence de tels éléments les biens-fonds litigieux ne sont pas immédiatement constructibles, et que, "d'une manière que l'on peut qualifier de durable", leur "caractère reste essentiellement agricole". Elle souligne qu'il n'est pas arbitraire de refuser la qualité de terrain à bâtir à des parcelles qui se prêtent à l'agriculture, même si momentanément elles n'y sont pas affectées, ou qui se trouvent dans le périmètre d'un plan de zones ou de constructions entré en vigueur (ATF 88 I 5 ss).
c) Dans l'appréciation juridique des faits qu'elle constate, la Commission de recours se trompe en qualifiant d'agricoles les immeubles de la recourante. Ils ont certes eu ce caractère jusqu'à une époque que le dossier ne permet pas de déterminer avec exactitude, mais ne l'ont plus actuellement quand bien même ils sont, dans la majeure partie de leur superficie, en nature de pré-champ, et que le propriétaire ou locataire doit, dans cette mesure, les faire faucher. On ignore si le fourrage récolté est vendu ou utilisé par le propriétaire ou le locataire, et si du bétail vient réellement y paître. On ne sait pas non plus dans quel état se trouvent les arbres fruitiers, ni ce qu'ils produisent. L'autorité cantonale ne constate pas que ces prés-champs soient affermés à un agriculteur qui les cultive, ni qu'ils feraient partie de la sorte d'une exploitation agricole. Dans ces conditions, la nature de pré-champ des surfaces non bâties des parcelles litigieuses et leur utilisation n'ont guère de poids, comme indices, pour déterminer si les immeubles litigieux sont agricoles ou non.
En revanche, d'autres éléments d'appréciation conduisent à donner à cette question une réponse négative.
Les immeubles ont été acquis tant par la précédente propriétaire, L. M. Campiche S.A., que par la recourante, pour être utilisés à des fins non agricoles. La première se servait des locaux situés dans les bâtiments pour ses bureaux et son atelier de réparations; l'administrateur unique de la seconde travaillait, pour sa part, à la mise au point d'un procédé de dessalement de l'eau de mer et voulait installer ses bureaux dans lesdits locaux, mais son projet n'a pas abouti.
Les parcelles de la Compagnie se sont trouvées placées, comme le constate la Commission de recours, en zone intermédiaire dans le plan d'extension (plan de zones) de la commune de Savigny, qui avait été adopté par le Conseil communal le 19 décembre 1980 et que le Conseil d'Etat du canton de Vaud a approuvé le 27 février 1981. Le règlement de ce plan prévoit à l'art. 4 que le territoire de la commune est divisé en 12 zones et en plans spéciaux (plans de quartier, plans d'extension partiels), dont les périmètres respectifs figurent sur le plan des zones déposé au Greffe municipal, savoir: zone de restructuration (1.), zones de villas A B C D (2.3.4.5.), zone intermédiaire (6.), zones d'équipements collectifs A B (7.8.), zone agricole (9.), zone de verdure (10.), forêts (11.), zone de boisement (12.). Les immeubles de la recourante ne sont pas en zone agricole, mais, comme on l'a vu, en zone intermédiaire. Selon l'art. 37 du règlement, cette dernière "doit être considérée comme une zone d'attente ..., destinée à être développée ultérieurement sur la base de plans spéciaux (plans de quartier, plans d'extension partiels, etc.), conformément au plan directeur d'extension" (al. 1); elle "est inconstructible", à l'exception "de constructions d'utilité publique, et pour autant qu'elles ne compromettent pas l'organisation et l'affectation du secteur concerné" (al. 2). Aux termes de l'art. 38, les bâtiments existants peuvent être restaurés, transformés ou reconstruits, voire agrandis. Six mois déjà après l'approbation par le Gouvernement vaudois du plan d'extension précité, savoir le 31 août 1981, le Conseil communal de Savigny a adopté un "plan de quartier industriel La Claie-aux-Moines", qui, comme le relève l'autorité cantonale, "s'applique intégralement aux parcelles Nos 273 et 276, les situant pour partie en zone A (affectée à l'industrie et à l'artisanat) et pour partie en zone B (affectée à l'artisanat, l'administration et l'habitation s'y rapportant)". Ce plan de quartier a été approuvé le 13 avril 1983 par le Conseil d'Etat vaudois, qui a décidé, comme on l'a vu, "de faire coïncider la date d'entrée en vigueur du plan et de son règlement avec la date du transfert de propriété et des autres droits résultant du remaniement parcellaire en cours". Les opérations du remaniement parcellaire n'étant pas achevées, le plan n'est pas encore entré en vigueur. Le chapitre II du règlement, comprenant les art. 3 à 11, régit la zone de construction A du plan de quartier industriel précité. Selon l'art. 3, la zone de construction A "est réservée aux établissements de type industriel ou artisanal compatibles avec l'environnement immédiat et qui ne constituent pas un danger pour la nappe d'eau souterraine". Des habitations peuvent être incorporées aux bâtiments industriels si elles sont nécessaires en raison d'une "obligation de gardiennage" (art. 4). Les constructions doivent se faire dans "l'ordre non continu" (art. 5). C'est le chapitre III, art. 12 à 21, qui règle les constructions dans la zone B, laquelle "est affectée à l'artisanat, à l'administration et à l'habitation s'y rapportant" (art. 12 al. 1); elle est composée de bâtiments existants ou nouveaux et de prolongements extérieurs de ces bâtiments (art. 12 al. 3a et b). Le règlement comprend en outre des dispositions sur la zone de verdure (chapitre IV art. 22 et 23), l'arborisation (chapitre V art. 24), la circulation (chapitre VI art. 25 à 29), les canalisations (chapitre VII art. 30 et 31), et des dispositions générales et finales (chapitre VIII art. 32 à 38). Le plan de quartier industriel "La Claie-aux-Moines" est ainsi complètement achevé et règle dans le détail les modalités des constructions pouvant être élevées dans ces différentes zones à bâtir, comme aussi des aménagements des autres zones. Il est susceptible d'être appliqué immédiatement si c'est nécessaire, quand bien même il n'est pas encore formellement entré en vigueur. Dès lors qu'elles sont comprises dans ce plan, les deux parcelles litigieuses sont des terrains industriels et non plus agricoles, comme les autres immeubles qui y sont classés. La circonstance que de l'herbe est fauchée sur leurs surfaces en nature de pré-champ ne change rien à leur caractère de terrain industriel, ni non plus la présence de quelques arbres fruitiers. C'est un fait notoire que l'herbe qui pousse sur des terrains à bâtir est en général régulièrement fauchée aussi longtemps qu'aucune construction n'y est édifiée.
La valeur réelle des parcelles de la recourante ne dépend en aucune manière essentiellement de l'affectation du sol à l'agriculture, comme l'affirme à tort la Commission de recours, mais, au contraire, du fait que, de par leur destination selon le plan de quartier "La Claie-aux-Moines", des bâtiments industriels pourront y être construits dans un avenir proche. Dans le même sens, selon la jurisprudence de l'arrêt ATF 97 II 285 /286, le droit de préemption de l'art. 6 al. 2 LPR ne peut pas être exercé sur des terrains industriels ayant fait partie d'une exploitation agricole avant d'être classés en zone industrielle, pas plus que ne s'y appliquerait le droit successoral paysan avec attribution à la valeur de rendement (ATF 83 II 113 /114).
L'art. 218 al. 1 CO, dont le but est de prévenir de rapides changements de mains des terrains agricoles afin de lutter contre la spéculation et les hausses de prix qui en résultent (CAVIN, op.cit., p. 137), ne saurait s'appliquer aux parcelles litigieuses, lesquelles sont des terrains industriels. Leur soumission à cette prohibition d'aliénation avant l'expiration de 10 ans à compter de leur acquisition viole manifestement la disposition précitée.
La décision du Conseil d'Etat, fixant à la date du transfert de propriété et autres droits résultant du remaniement parcellaire l'entrée en vigueur du plan de quartier industriel "La Claie-aux-Moines", qu'il a approuvé le 13 avril 1983, est sans incidence sur la qualification de terrains à bâtir des immeubles compris dans ce plan. Ces derniers ne sauraient, contrairement à leur classement en zone industrielle, demeurer de manière seulement formelle des immeubles agricoles au sens de l'art. 218 CO.
L'autorité cantonale se trompe également lorsqu'elle dit que les parcelles litigieuses conservent leur caractère agricole parce qu'elles ne sont pas immédiatement constructibles, le plan n'étant pas encore en vigueur (ATF 88 I 6/7). Ces parcelles ne sont plus affectées à l'agriculture et sont comprises dans un plan de quartier industriel. Elles ont perdu, partant, leur caractère agricole et sont, en vertu de ce plan, du terrain à bâtir, même si momentanément le plan n'est pas entré en force de manière formelle. Il est sans importance que le remaniement parcellaire puisse éventuellement avoir des effets sur lesdits immeubles. Contrairement à ce que pense la Commission de recours, la procédure de remaniement parcellaire n'a pas d'incidence sur le droit des propriétaires de disposer des parcelles comprises dans le périmètre (ATF 95 II 28 consid. 4).
d) Il suit de là que le recours est fondé, que la décision attaquée doit être annulée et l'interdiction d'aliénation de l'art. 218 al. 1 CO déclarée inapplicable aux parcelles litigieuses. | fr | Art. 218 CO. Parcelles devenues des terrains à bâtir en vertu d'un plan de quartier, approuvé par le Conseil d'Etat et susceptible d'être appliqué immédiatement, qui les classe en zone industrielle. Elles ont perdu leur caractère agricole même si, momentanément, le plan n'est pas entré en vigueur de manière formelle. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 466
A.- Par acte authentique du 12 juillet 1976, la société L. M. Campiche S.A., à Pully, a vendu à la Compagnie pour le dessalement de l'eau de mer S.A., à Lausanne (ci-après: la Compagnie), les parcelles Nos 273 et 276 de la commune de Savigny, sises à La Claie-aux-Moines, d'une surface totale de 9111 m2, qu'elle avait acquises le 6 mai 1964. La parcelle No 273, d'une superficie de 8430 m2, comporte divers bâtiments, savoir une habitation de 199 m2, un dépôt de meubles de 82 m2 (antérieurement à 1982, rural), un poulailler de 12 m2 et un atelier de 101 m2, une place-jardin de 1611 m2 et un pré-champ de 6425 m2. La parcelle No 276 est un pré-champ de 681 m2.
La Compagnie avait acheté ces immeubles en vue de projets qui ne se sont pas réalisés. Elle a souhaité les revendre, car elle n'en avait pas l'utilité. Le conservateur du registre foncier du district de Lavaux a refusé d'inscrire la vente des deux parcelles précitées, conclue par acte authentique du 7 juillet 1982 entre la Compagnie et Gilbert Moulin, architecte, domicilié à Savigny, pour le prix de 500'000 francs, estimant qu'elles étaient des immeubles agricoles qui, en vertu de l'art. 218 al. 1 CO, ne pouvaient être aliénés pendant 10 ans à compter de leur acquisition.
Par requête du 29 novembre 1982, la Compagnie a sollicité l'autorisation de vendre à Moulin, avant l'écoulement du délai légal de 10 ans, les parcelles précitées pour le prix convenu. Par décision du 10 décembre 1982, la Commission foncière du canton de Vaud, Section I, a refusé l'autorisation demandée, au motif que les parcelles visées sont des immeubles agricoles au sens des art. 218 ss CO, et que les conditions des exceptions à l'interdiction, prévues aux art. 218 al. 2 et 218bis CO, ne sont pas réalisées.
B.- La Compagnie a attaqué le refus du conservateur du registre foncier auprès de la Direction cantonale du cadastre, laquelle a sursis à son prononcé jusqu'à droit connu sur le recours interjeté à la Commission cantonale vaudoise de recours en matière foncière contre la décision précitée de la Commission foncière.
C.- La Commission cantonale de recours en matière foncière (ci-après: la Commission de recours), par décision du 28 octobre 1983, a rejeté le recours formé par la Compagnie et a maintenu le prononcé attaqué.
D.- La Compagnie a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle demande que le prononcé attaqué soit annulé et que l'autorisation d'aliéner les parcelles Nos 273 et 276 de la commune de Savigny lui soit accordée.
Le Département fédéral de justice et police, Office fédéral de la justice, propose le rejet du recours, de même que la Commission de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La Commission de recours considère, d'une part, que les deux parcelles litigieuses sont des immeubles agricoles au sens de l'art. 218 CO et que, partant, elles ne peuvent être vendues avant l'écoulement du délai d'interdiction d'aliénation de 10 ans. Elle estime, d'autre part, qu'il n'y a pas de justes motifs, au sens de l'art. 218bis CO, permettant leur vente avant l'expiration du délai précité. Sur ce dernier point, la recourante n'attaque pas la décision cantonale. Le recours ne porte que sur le caractère d'immeuble agricole des parcelles en cause. La recourante persiste à le nier et prétend que la Commission de recours a violé l'art. 218 CO en l'admettant.
a) La notion d'immeuble agricole (art. 218 al. 1 CO) n'est pas définie par le législateur. La jurisprudence (ATF 95 II 429 /430 consid. 2b) et la doctrine (CAVIN, La vente, l'échange et la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, p. 137; PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II, p. 398/399; KAUFMANN, Fonds agricoles, FJS 961, p. 2/3) recourent à cet égard à la définition de l'ordonnance du Conseil fédéral visant à prévenir le surendettement des biens-fonds agricoles, du 16 novembre 1945 (RS 211.412.121). L'art. 1er al. 2 à 4 de cette ordonnance a la teneur suivante:
"Est réputée bien-fonds agricole toute surface de terrain qui tire
sa valeur propre des soins donnés au sol et de l'utilisation des
propriétés naturelles du sol, ou qui fait partie d'une entreprise servant
principalement à faire produire par le sol des matières organiques et à
les utiliser.
Sont considérés notamment comme biens-fonds agricoles les immeubles
qui servent à la culture des champs, des prairies, de la vigne, du maïs,
du tabac, des fruits, des légumes en plein champ et des semences, ou à
l'économie alpestre.
La présente ordonnance s'applique également aux biens-fonds faisant
partie d'une exploitation d'horticulture qui sert exclusivement ou
principalement à la culture des légumes ou des fruits en pleine terre."
Selon la jurisprudence, la grandeur, le prix ou la valeur de rendement de l'immeuble n'importent pas pour lui reconnaître ou lui dénier le caractère agricole; c'est le mode d'utilisation du fonds qui est déterminant. L'affectation du fonds à l'agriculture peut ne pas être un critère suffisant; il faut encore que la valeur réelle et durable du sol dépende d'une telle affectation et non de la possibilité de bâtir (ATF 97 II 285).
L'interdiction d'aliénation pendant 10 ans à compter de leur acquisition ne s'applique pas aux immeubles agricoles (art. 218 al. 1 CO) qui sont en même temps des terrains à bâtir (art. 218 al. 2 CO).
La notion de terrain à bâtir n'est pas non plus définie par le législateur. C'est la jurisprudence qui a dégagé cette notion. Une parcelle constitue du terrain à bâtir lorsque, selon des critères objectifs, elle est immédiatement constructible (ATF 92 I 338 /339 consid. 4). Les intentions du propriétaire ou de l'acquéreur ne sont pas déterminantes pour juger si l'on est en présence d'un terrain à bâtir; le point décisif est de savoir si les conditions objectives permettent d'élever sans délai une construction sur la parcelle; cette hypothèse est réalisée quand l'autorité compétente pour délivrer le permis de construire constate que rien ne s'oppose à ce que le fonds soit immédiatement bâti (ATF 95 II 430 /431 bb, ATF 92 I 338 /339). Même un immeuble non raccordé à une canalisation peut être considéré comme terrain à bâtir (ATF 95 II 431 bb), réserve étant faite des prescriptions de police sur l'évacuation des eaux usées (ATF 93 I 604; PIDOUX, op.cit., p. 409).
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral revoit librement avec plein pouvoir d'examen (art. 104 lettre a OJ, 218 quater CO), et non pas seulement sous l'angle restreint de l'arbitraire, si l'autorité cantonale a admis avec raison qu'un immeuble est agricole ou du terrain à bâtir.
b) Au sujet des immeubles litigieux et de leur utilisation, la Commission de recours fait les constatations suivantes:
- les deux parcelles sont bordées au nord par la route Lausanne-Savigny, au sud par un champ cultivé, à l'est par une scierie et ses dépôts et à l'ouest par un terrain sur lequel se trouvent une habitation et un chemin carrossable;
- il y a, sur la partie pré-champ, plusieurs arbres fruitiers;
- une ligne électrique portée par des poteaux plantés dans la parcelle No 273 la traverse du nord-ouest au sud-ouest;
- les bâtiments situés sur la parcelle No 273 ont une surface totale de 394 m2;
- la précédente propriétaire, L. M. Campiche S.A., utilisait les bâtiments comme bureaux et atelier de réparations;
- l'herbe était fauchée pour servir de fourrage;
- l'administrateur unique de la Compagnie travaillait à l'époque en collaboration avec l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne à la mise au point d'un procédé pour le dessalement de l'eau de mer;
- il espérait obtenir un brevet dans ce domaine et pensait installer ses bureaux dans les locaux sis sur la parcelle No 273;
- son projet n'a pas abouti;
- actuellement, les bâtiments sont occupés par Gilbert Moulin, architecte à Lausanne, qui en est locataire et qui désire les acheter; il se trouve obligé de vendre la maison familiale dont il est propriétaire à Savigny également et affirme qu'il pourra habiter les immeubles achetés et y transférer ses bureaux;
- il est possible de faire paître plusieurs têtes de bétail dans les prés et d'utiliser l'herbe qui y pousse comme fourrage.
L'autorité cantonale estime que la valeur réelle des parcelles dépend ainsi maintenant essentiellement de l'affectation du sol à l'agriculture. Elle retient que, selon le nouveau plan de quartier, les parcelles litigieuses sont "en zone de constructions artisanale ou industrielle", que ce plan, qui a été approuvé par le Conseil d'Etat, n'est présentement pas encore entré en vigueur, ce dernier ayant décidé, conformément à l'art. 50 al. 3 de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire, de faire coïncider cette "entrée en vigueur avec la date du transfert de propriété et des autres droits résultant du remaniement parcellaire". Il n'est pas établi, dit-elle, que les opérations de remaniement parcellaire seront achevées dans de brefs délais; au surplus on ne sait pas si ce remaniement aura des effets sur les parcelles en cause. La Commission de recours considère qu'en l'absence de tels éléments les biens-fonds litigieux ne sont pas immédiatement constructibles, et que, "d'une manière que l'on peut qualifier de durable", leur "caractère reste essentiellement agricole". Elle souligne qu'il n'est pas arbitraire de refuser la qualité de terrain à bâtir à des parcelles qui se prêtent à l'agriculture, même si momentanément elles n'y sont pas affectées, ou qui se trouvent dans le périmètre d'un plan de zones ou de constructions entré en vigueur (ATF 88 I 5 ss).
c) Dans l'appréciation juridique des faits qu'elle constate, la Commission de recours se trompe en qualifiant d'agricoles les immeubles de la recourante. Ils ont certes eu ce caractère jusqu'à une époque que le dossier ne permet pas de déterminer avec exactitude, mais ne l'ont plus actuellement quand bien même ils sont, dans la majeure partie de leur superficie, en nature de pré-champ, et que le propriétaire ou locataire doit, dans cette mesure, les faire faucher. On ignore si le fourrage récolté est vendu ou utilisé par le propriétaire ou le locataire, et si du bétail vient réellement y paître. On ne sait pas non plus dans quel état se trouvent les arbres fruitiers, ni ce qu'ils produisent. L'autorité cantonale ne constate pas que ces prés-champs soient affermés à un agriculteur qui les cultive, ni qu'ils feraient partie de la sorte d'une exploitation agricole. Dans ces conditions, la nature de pré-champ des surfaces non bâties des parcelles litigieuses et leur utilisation n'ont guère de poids, comme indices, pour déterminer si les immeubles litigieux sont agricoles ou non.
En revanche, d'autres éléments d'appréciation conduisent à donner à cette question une réponse négative.
Les immeubles ont été acquis tant par la précédente propriétaire, L. M. Campiche S.A., que par la recourante, pour être utilisés à des fins non agricoles. La première se servait des locaux situés dans les bâtiments pour ses bureaux et son atelier de réparations; l'administrateur unique de la seconde travaillait, pour sa part, à la mise au point d'un procédé de dessalement de l'eau de mer et voulait installer ses bureaux dans lesdits locaux, mais son projet n'a pas abouti.
Les parcelles de la Compagnie se sont trouvées placées, comme le constate la Commission de recours, en zone intermédiaire dans le plan d'extension (plan de zones) de la commune de Savigny, qui avait été adopté par le Conseil communal le 19 décembre 1980 et que le Conseil d'Etat du canton de Vaud a approuvé le 27 février 1981. Le règlement de ce plan prévoit à l'art. 4 que le territoire de la commune est divisé en 12 zones et en plans spéciaux (plans de quartier, plans d'extension partiels), dont les périmètres respectifs figurent sur le plan des zones déposé au Greffe municipal, savoir: zone de restructuration (1.), zones de villas A B C D (2.3.4.5.), zone intermédiaire (6.), zones d'équipements collectifs A B (7.8.), zone agricole (9.), zone de verdure (10.), forêts (11.), zone de boisement (12.). Les immeubles de la recourante ne sont pas en zone agricole, mais, comme on l'a vu, en zone intermédiaire. Selon l'art. 37 du règlement, cette dernière "doit être considérée comme une zone d'attente ..., destinée à être développée ultérieurement sur la base de plans spéciaux (plans de quartier, plans d'extension partiels, etc.), conformément au plan directeur d'extension" (al. 1); elle "est inconstructible", à l'exception "de constructions d'utilité publique, et pour autant qu'elles ne compromettent pas l'organisation et l'affectation du secteur concerné" (al. 2). Aux termes de l'art. 38, les bâtiments existants peuvent être restaurés, transformés ou reconstruits, voire agrandis. Six mois déjà après l'approbation par le Gouvernement vaudois du plan d'extension précité, savoir le 31 août 1981, le Conseil communal de Savigny a adopté un "plan de quartier industriel La Claie-aux-Moines", qui, comme le relève l'autorité cantonale, "s'applique intégralement aux parcelles Nos 273 et 276, les situant pour partie en zone A (affectée à l'industrie et à l'artisanat) et pour partie en zone B (affectée à l'artisanat, l'administration et l'habitation s'y rapportant)". Ce plan de quartier a été approuvé le 13 avril 1983 par le Conseil d'Etat vaudois, qui a décidé, comme on l'a vu, "de faire coïncider la date d'entrée en vigueur du plan et de son règlement avec la date du transfert de propriété et des autres droits résultant du remaniement parcellaire en cours". Les opérations du remaniement parcellaire n'étant pas achevées, le plan n'est pas encore entré en vigueur. Le chapitre II du règlement, comprenant les art. 3 à 11, régit la zone de construction A du plan de quartier industriel précité. Selon l'art. 3, la zone de construction A "est réservée aux établissements de type industriel ou artisanal compatibles avec l'environnement immédiat et qui ne constituent pas un danger pour la nappe d'eau souterraine". Des habitations peuvent être incorporées aux bâtiments industriels si elles sont nécessaires en raison d'une "obligation de gardiennage" (art. 4). Les constructions doivent se faire dans "l'ordre non continu" (art. 5). C'est le chapitre III, art. 12 à 21, qui règle les constructions dans la zone B, laquelle "est affectée à l'artisanat, à l'administration et à l'habitation s'y rapportant" (art. 12 al. 1); elle est composée de bâtiments existants ou nouveaux et de prolongements extérieurs de ces bâtiments (art. 12 al. 3a et b). Le règlement comprend en outre des dispositions sur la zone de verdure (chapitre IV art. 22 et 23), l'arborisation (chapitre V art. 24), la circulation (chapitre VI art. 25 à 29), les canalisations (chapitre VII art. 30 et 31), et des dispositions générales et finales (chapitre VIII art. 32 à 38). Le plan de quartier industriel "La Claie-aux-Moines" est ainsi complètement achevé et règle dans le détail les modalités des constructions pouvant être élevées dans ces différentes zones à bâtir, comme aussi des aménagements des autres zones. Il est susceptible d'être appliqué immédiatement si c'est nécessaire, quand bien même il n'est pas encore formellement entré en vigueur. Dès lors qu'elles sont comprises dans ce plan, les deux parcelles litigieuses sont des terrains industriels et non plus agricoles, comme les autres immeubles qui y sont classés. La circonstance que de l'herbe est fauchée sur leurs surfaces en nature de pré-champ ne change rien à leur caractère de terrain industriel, ni non plus la présence de quelques arbres fruitiers. C'est un fait notoire que l'herbe qui pousse sur des terrains à bâtir est en général régulièrement fauchée aussi longtemps qu'aucune construction n'y est édifiée.
La valeur réelle des parcelles de la recourante ne dépend en aucune manière essentiellement de l'affectation du sol à l'agriculture, comme l'affirme à tort la Commission de recours, mais, au contraire, du fait que, de par leur destination selon le plan de quartier "La Claie-aux-Moines", des bâtiments industriels pourront y être construits dans un avenir proche. Dans le même sens, selon la jurisprudence de l'arrêt ATF 97 II 285 /286, le droit de préemption de l'art. 6 al. 2 LPR ne peut pas être exercé sur des terrains industriels ayant fait partie d'une exploitation agricole avant d'être classés en zone industrielle, pas plus que ne s'y appliquerait le droit successoral paysan avec attribution à la valeur de rendement (ATF 83 II 113 /114).
L'art. 218 al. 1 CO, dont le but est de prévenir de rapides changements de mains des terrains agricoles afin de lutter contre la spéculation et les hausses de prix qui en résultent (CAVIN, op.cit., p. 137), ne saurait s'appliquer aux parcelles litigieuses, lesquelles sont des terrains industriels. Leur soumission à cette prohibition d'aliénation avant l'expiration de 10 ans à compter de leur acquisition viole manifestement la disposition précitée.
La décision du Conseil d'Etat, fixant à la date du transfert de propriété et autres droits résultant du remaniement parcellaire l'entrée en vigueur du plan de quartier industriel "La Claie-aux-Moines", qu'il a approuvé le 13 avril 1983, est sans incidence sur la qualification de terrains à bâtir des immeubles compris dans ce plan. Ces derniers ne sauraient, contrairement à leur classement en zone industrielle, demeurer de manière seulement formelle des immeubles agricoles au sens de l'art. 218 CO.
L'autorité cantonale se trompe également lorsqu'elle dit que les parcelles litigieuses conservent leur caractère agricole parce qu'elles ne sont pas immédiatement constructibles, le plan n'étant pas encore en vigueur (ATF 88 I 6/7). Ces parcelles ne sont plus affectées à l'agriculture et sont comprises dans un plan de quartier industriel. Elles ont perdu, partant, leur caractère agricole et sont, en vertu de ce plan, du terrain à bâtir, même si momentanément le plan n'est pas entré en force de manière formelle. Il est sans importance que le remaniement parcellaire puisse éventuellement avoir des effets sur lesdits immeubles. Contrairement à ce que pense la Commission de recours, la procédure de remaniement parcellaire n'a pas d'incidence sur le droit des propriétaires de disposer des parcelles comprises dans le périmètre (ATF 95 II 28 consid. 4).
d) Il suit de là que le recours est fondé, que la décision attaquée doit être annulée et l'interdiction d'aliénation de l'art. 218 al. 1 CO déclarée inapplicable aux parcelles litigieuses. | fr | Art. 218 CO. Fondi divenuti terreni da costruzione in virtù di un piano di quartiere, approvato dal Consiglio di Stato e suscettibile d'essere applicato immediatamente, che li attribuisce alla zona industriale. Tali fondi hanno perduto il loro carattere agricolo anche se, momentaneamente, il piano non sia ancora entrato formalmente in vigore. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,467 | 110 II 474 | 110 II 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- X. betrieb in seinem Spielsalon zwei Spielautomaten des Y. im Werte von Fr. 4'750.-- und Fr. 4'500.--. Im Februar 1980 brach er die Geschäftsbeziehungen mit ihm ab, weil er mit den Apparaten nicht zufrieden sei. Am 19. Mai 1980 forderte er Y. auf, die Automaten bis zum 1. Juni 1980 abzuholen; nachher müsse er jede Verantwortung dafür ablehnen. Er will sie sodann mindestens bis 10. Juni 1980 im Eingang des Salons bereitgestellt haben. Als zwei Monteure des Y. sie am 25. Juni 1980 abholen wollten, waren sie verschwunden.
Im Januar 1983 klagte Y. gegen X. auf Wertersatz nebst Zins.
Das Bezirksgericht Diessenhofen und auf Appellation hin am 12. April 1984 auch das Obergericht des Kantons Thurgau hiessen die Klage im wesentlichen gut.
B.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die beiden Automaten waren nach dem angefochtenen Urteil Eigentum des Klägers. Das Obergericht fand, dass der Kläger sich gegen eine Beteiligung von 50% an den Einnahmen lediglich verpflichtet habe, die Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen. Es sei daher von einer sogenannten Platzmiete auszugehen, auf deren Kündigung Art. 267 Abs. 2 Ziff. 2 OR analog anwendbar sei. Der Beklagte ist dagegen der Meinung, im Vordergrund stehe nicht die Miete eines Raumes, sondern der Automaten, weshalb er sich auf die dreitägige Kündigungsfrist für gemietete bewegliche Sachen gemäss Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR berufen könne.
a) Vertragsverhältnisse über das Aufstellen von Automaten werden im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Fragen kann sich daher bloss, welchem gesetzlichen Vertragstypus sie am nächsten verwandt sind. In der Lehre (W. R. SCHLUEP, Der Automatenaufstellungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 870 ff.) werden zwei Grundformen unterschieden. Nach der einen verpflichtet sich der Platzinhaber bloss, dem Automateninhaber gegen ein Entgelt einen Standplatz zu überlassen. Diesfalls liegt eine gewöhnliche Raum- oder Platzmiete vor. Nach der anderen gehen die Verpflichtungen des Platzinhabers darüber hinaus; er hat insbesondere selber für den ordnungsgemässen Betrieb des Automaten zu sorgen, während die Gegenpartei bloss dessen ständige Funktionstüchtigkeit zu gewährleisten hat. Jede Partei hat ein eigenes Interesse an der Überlassung des Raumes und des Automaten und schuldet der anderen ein Entgelt, weshalb das Vertragsverhältnis auch als Miete gegen Miete bezeichnet wird.
In der Praxis erübrigen sich meistens abschliessende Ausführungen zur Rechtsnatur solcher Verträge, weil die Streitigkeiten sich auf Einzelfragen beschränken. Es fällt indes auf, dass die Gerichte in der Regel von einem Mietgeschäft ausgehen und eine Beurteilung nach Normen einer anderen Vertragsart nur ins Auge fassen, wenn die Parteien sich gegenseitig zu Leistungen verpflichten, die über eine Miete hinausgehen (BGE 99 IV 204 E. 2b; Obergericht Zürich, SJZ 74/1978 S. 175 und 75/1979 S. 26 ff.; Bezirksgericht Zürich, SJZ 72/1976 S. 328 ff.; Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 62/1966 S. 61 und 69/1973 S. 226; Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1978 S. 194 ff.). Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zu weiteren Ausführungen grundsätzlicher Art, weil nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, das Rechtsverhältnis vorwiegend mietrechtlichen Charakter hat und es sich daher rechtfertigt, seine Auflösung nach den Kündigungsmöglichkeiten einer Miete zu beurteilen. Der Beklagte selber hielt übrigens die Regeln über die Kündigung eines Mietverhältnisses schon im kantonalen Verfahren für analog anwendbar, und er hält daran noch vor Bundesgericht fest.
Entgegen seiner Auffassung ist aber nicht auf Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR, sondern auf Ziff. 2 dieser Kündigungsvorschriften abzustellen. Nach dem angefochtenen Urteil verpflichtete sich der Kläger, die beiden Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen, der dafür seinerseits gegen die Hälfte der Einnahmen zwei Standplätze einzuräumen und für den ordnungsgemässen Betrieb der Apparate zu sorgen hatte. Es ging somit nicht bloss um die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Sachen, sondern auch von Aufstellplätzen, also um wechselseitige Sachleistungen, von denen nur die erste die Anwendung von Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR zu rechtfertigen vermöchte. Die Kündigung von Aufstellplätzen für Spielautomaten richtet sich vielmehr nach Ziff. 2 dieser Vorschriften, was auch in der Lehre als richtig erachtet wird (SCHMID, N. 37 zu Art. 267 OR).
b) Das Obergericht hält eine gültige Kündigung des Mietverhältnisses erst auf den 30. Juni 1980 für erwiesen, weil das Schreiben des Beklagten vom 19. Mai 1980 wegen Nichteinhaltung der zweiwöchentlichen Kündigungsfrist auf Ende dieses Monats nicht mehr wirksam werden konnte. Ist aber davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis erst am 30. Juni 1980 endete, so hatte der Beklagte die beiden Automaten bis dahin gehörig zu verwahren, damit sie nicht abhanden kommen konnten (vgl. BGE 99 II 46 ff.). Dass er dieser Pflicht nachgekommen wäre, macht er selbst nicht geltend. Er glaubt vielmehr, sich zu seiner Entlastung auf Art. 938 Abs. 2 ZGB berufen zu können, jedoch zu Unrecht. Besteht zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer einer beweglichen Sache wie hier ein Vertragsverhältnis, so richtet sich die Ersatzpflicht nicht nach den sachenrechtlichen Bestimmungen über den Besitz, sondern nach dem Vertragsverhältnis (STARK, N. 18 vor Art. 938 ff. und N. 5 zu Art. 938 ZGB). | de | Platzmiete für Spielautomaten. Zur Rechtsnatur von Verträgen über das Aufstellen von Automaten auf fremdem Boden. Die Kündigung von Aufstellplätzen richtet sich nach Art. 267 Abs. 2 Ziff. 2 OR (E. 3a).
Pflicht des Platzinhabers, Automaten bis zum Ablauf des Vertragsverhältnisses gehörig zu verwahren (E. 3b). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,468 | 110 II 474 | 110 II 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- X. betrieb in seinem Spielsalon zwei Spielautomaten des Y. im Werte von Fr. 4'750.-- und Fr. 4'500.--. Im Februar 1980 brach er die Geschäftsbeziehungen mit ihm ab, weil er mit den Apparaten nicht zufrieden sei. Am 19. Mai 1980 forderte er Y. auf, die Automaten bis zum 1. Juni 1980 abzuholen; nachher müsse er jede Verantwortung dafür ablehnen. Er will sie sodann mindestens bis 10. Juni 1980 im Eingang des Salons bereitgestellt haben. Als zwei Monteure des Y. sie am 25. Juni 1980 abholen wollten, waren sie verschwunden.
Im Januar 1983 klagte Y. gegen X. auf Wertersatz nebst Zins.
Das Bezirksgericht Diessenhofen und auf Appellation hin am 12. April 1984 auch das Obergericht des Kantons Thurgau hiessen die Klage im wesentlichen gut.
B.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die beiden Automaten waren nach dem angefochtenen Urteil Eigentum des Klägers. Das Obergericht fand, dass der Kläger sich gegen eine Beteiligung von 50% an den Einnahmen lediglich verpflichtet habe, die Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen. Es sei daher von einer sogenannten Platzmiete auszugehen, auf deren Kündigung Art. 267 Abs. 2 Ziff. 2 OR analog anwendbar sei. Der Beklagte ist dagegen der Meinung, im Vordergrund stehe nicht die Miete eines Raumes, sondern der Automaten, weshalb er sich auf die dreitägige Kündigungsfrist für gemietete bewegliche Sachen gemäss Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR berufen könne.
a) Vertragsverhältnisse über das Aufstellen von Automaten werden im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Fragen kann sich daher bloss, welchem gesetzlichen Vertragstypus sie am nächsten verwandt sind. In der Lehre (W. R. SCHLUEP, Der Automatenaufstellungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 870 ff.) werden zwei Grundformen unterschieden. Nach der einen verpflichtet sich der Platzinhaber bloss, dem Automateninhaber gegen ein Entgelt einen Standplatz zu überlassen. Diesfalls liegt eine gewöhnliche Raum- oder Platzmiete vor. Nach der anderen gehen die Verpflichtungen des Platzinhabers darüber hinaus; er hat insbesondere selber für den ordnungsgemässen Betrieb des Automaten zu sorgen, während die Gegenpartei bloss dessen ständige Funktionstüchtigkeit zu gewährleisten hat. Jede Partei hat ein eigenes Interesse an der Überlassung des Raumes und des Automaten und schuldet der anderen ein Entgelt, weshalb das Vertragsverhältnis auch als Miete gegen Miete bezeichnet wird.
In der Praxis erübrigen sich meistens abschliessende Ausführungen zur Rechtsnatur solcher Verträge, weil die Streitigkeiten sich auf Einzelfragen beschränken. Es fällt indes auf, dass die Gerichte in der Regel von einem Mietgeschäft ausgehen und eine Beurteilung nach Normen einer anderen Vertragsart nur ins Auge fassen, wenn die Parteien sich gegenseitig zu Leistungen verpflichten, die über eine Miete hinausgehen (BGE 99 IV 204 E. 2b; Obergericht Zürich, SJZ 74/1978 S. 175 und 75/1979 S. 26 ff.; Bezirksgericht Zürich, SJZ 72/1976 S. 328 ff.; Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 62/1966 S. 61 und 69/1973 S. 226; Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1978 S. 194 ff.). Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zu weiteren Ausführungen grundsätzlicher Art, weil nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, das Rechtsverhältnis vorwiegend mietrechtlichen Charakter hat und es sich daher rechtfertigt, seine Auflösung nach den Kündigungsmöglichkeiten einer Miete zu beurteilen. Der Beklagte selber hielt übrigens die Regeln über die Kündigung eines Mietverhältnisses schon im kantonalen Verfahren für analog anwendbar, und er hält daran noch vor Bundesgericht fest.
Entgegen seiner Auffassung ist aber nicht auf Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR, sondern auf Ziff. 2 dieser Kündigungsvorschriften abzustellen. Nach dem angefochtenen Urteil verpflichtete sich der Kläger, die beiden Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen, der dafür seinerseits gegen die Hälfte der Einnahmen zwei Standplätze einzuräumen und für den ordnungsgemässen Betrieb der Apparate zu sorgen hatte. Es ging somit nicht bloss um die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Sachen, sondern auch von Aufstellplätzen, also um wechselseitige Sachleistungen, von denen nur die erste die Anwendung von Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR zu rechtfertigen vermöchte. Die Kündigung von Aufstellplätzen für Spielautomaten richtet sich vielmehr nach Ziff. 2 dieser Vorschriften, was auch in der Lehre als richtig erachtet wird (SCHMID, N. 37 zu Art. 267 OR).
b) Das Obergericht hält eine gültige Kündigung des Mietverhältnisses erst auf den 30. Juni 1980 für erwiesen, weil das Schreiben des Beklagten vom 19. Mai 1980 wegen Nichteinhaltung der zweiwöchentlichen Kündigungsfrist auf Ende dieses Monats nicht mehr wirksam werden konnte. Ist aber davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis erst am 30. Juni 1980 endete, so hatte der Beklagte die beiden Automaten bis dahin gehörig zu verwahren, damit sie nicht abhanden kommen konnten (vgl. BGE 99 II 46 ff.). Dass er dieser Pflicht nachgekommen wäre, macht er selbst nicht geltend. Er glaubt vielmehr, sich zu seiner Entlastung auf Art. 938 Abs. 2 ZGB berufen zu können, jedoch zu Unrecht. Besteht zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer einer beweglichen Sache wie hier ein Vertragsverhältnis, so richtet sich die Ersatzpflicht nicht nach den sachenrechtlichen Bestimmungen über den Besitz, sondern nach dem Vertragsverhältnis (STARK, N. 18 vor Art. 938 ff. und N. 5 zu Art. 938 ZGB). | de | Bail d'une place pour des appareils de jeu automatiques. Nature juridique de contrats portant sur l'installation d'appareils automatiques sur le sol d'autrui? Application de l'art. 267 al. 2 ch. 2 CO à la résiliation du contrat relatif à l'usage de la place (consid. 3a).
Obligation du possesseur de la place de garder de façon appropriée les appareils automatiques jusqu'à la fin des rapports contractuels (consid. 3b). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,469 | 110 II 474 | 110 II 474
Sachverhalt ab Seite 474
A.- X. betrieb in seinem Spielsalon zwei Spielautomaten des Y. im Werte von Fr. 4'750.-- und Fr. 4'500.--. Im Februar 1980 brach er die Geschäftsbeziehungen mit ihm ab, weil er mit den Apparaten nicht zufrieden sei. Am 19. Mai 1980 forderte er Y. auf, die Automaten bis zum 1. Juni 1980 abzuholen; nachher müsse er jede Verantwortung dafür ablehnen. Er will sie sodann mindestens bis 10. Juni 1980 im Eingang des Salons bereitgestellt haben. Als zwei Monteure des Y. sie am 25. Juni 1980 abholen wollten, waren sie verschwunden.
Im Januar 1983 klagte Y. gegen X. auf Wertersatz nebst Zins.
Das Bezirksgericht Diessenhofen und auf Appellation hin am 12. April 1984 auch das Obergericht des Kantons Thurgau hiessen die Klage im wesentlichen gut.
B.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die beiden Automaten waren nach dem angefochtenen Urteil Eigentum des Klägers. Das Obergericht fand, dass der Kläger sich gegen eine Beteiligung von 50% an den Einnahmen lediglich verpflichtet habe, die Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen. Es sei daher von einer sogenannten Platzmiete auszugehen, auf deren Kündigung Art. 267 Abs. 2 Ziff. 2 OR analog anwendbar sei. Der Beklagte ist dagegen der Meinung, im Vordergrund stehe nicht die Miete eines Raumes, sondern der Automaten, weshalb er sich auf die dreitägige Kündigungsfrist für gemietete bewegliche Sachen gemäss Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR berufen könne.
a) Vertragsverhältnisse über das Aufstellen von Automaten werden im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Fragen kann sich daher bloss, welchem gesetzlichen Vertragstypus sie am nächsten verwandt sind. In der Lehre (W. R. SCHLUEP, Der Automatenaufstellungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 870 ff.) werden zwei Grundformen unterschieden. Nach der einen verpflichtet sich der Platzinhaber bloss, dem Automateninhaber gegen ein Entgelt einen Standplatz zu überlassen. Diesfalls liegt eine gewöhnliche Raum- oder Platzmiete vor. Nach der anderen gehen die Verpflichtungen des Platzinhabers darüber hinaus; er hat insbesondere selber für den ordnungsgemässen Betrieb des Automaten zu sorgen, während die Gegenpartei bloss dessen ständige Funktionstüchtigkeit zu gewährleisten hat. Jede Partei hat ein eigenes Interesse an der Überlassung des Raumes und des Automaten und schuldet der anderen ein Entgelt, weshalb das Vertragsverhältnis auch als Miete gegen Miete bezeichnet wird.
In der Praxis erübrigen sich meistens abschliessende Ausführungen zur Rechtsnatur solcher Verträge, weil die Streitigkeiten sich auf Einzelfragen beschränken. Es fällt indes auf, dass die Gerichte in der Regel von einem Mietgeschäft ausgehen und eine Beurteilung nach Normen einer anderen Vertragsart nur ins Auge fassen, wenn die Parteien sich gegenseitig zu Leistungen verpflichten, die über eine Miete hinausgehen (BGE 99 IV 204 E. 2b; Obergericht Zürich, SJZ 74/1978 S. 175 und 75/1979 S. 26 ff.; Bezirksgericht Zürich, SJZ 72/1976 S. 328 ff.; Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 62/1966 S. 61 und 69/1973 S. 226; Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1978 S. 194 ff.). Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zu weiteren Ausführungen grundsätzlicher Art, weil nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, das Rechtsverhältnis vorwiegend mietrechtlichen Charakter hat und es sich daher rechtfertigt, seine Auflösung nach den Kündigungsmöglichkeiten einer Miete zu beurteilen. Der Beklagte selber hielt übrigens die Regeln über die Kündigung eines Mietverhältnisses schon im kantonalen Verfahren für analog anwendbar, und er hält daran noch vor Bundesgericht fest.
Entgegen seiner Auffassung ist aber nicht auf Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR, sondern auf Ziff. 2 dieser Kündigungsvorschriften abzustellen. Nach dem angefochtenen Urteil verpflichtete sich der Kläger, die beiden Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen, der dafür seinerseits gegen die Hälfte der Einnahmen zwei Standplätze einzuräumen und für den ordnungsgemässen Betrieb der Apparate zu sorgen hatte. Es ging somit nicht bloss um die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Sachen, sondern auch von Aufstellplätzen, also um wechselseitige Sachleistungen, von denen nur die erste die Anwendung von Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR zu rechtfertigen vermöchte. Die Kündigung von Aufstellplätzen für Spielautomaten richtet sich vielmehr nach Ziff. 2 dieser Vorschriften, was auch in der Lehre als richtig erachtet wird (SCHMID, N. 37 zu Art. 267 OR).
b) Das Obergericht hält eine gültige Kündigung des Mietverhältnisses erst auf den 30. Juni 1980 für erwiesen, weil das Schreiben des Beklagten vom 19. Mai 1980 wegen Nichteinhaltung der zweiwöchentlichen Kündigungsfrist auf Ende dieses Monats nicht mehr wirksam werden konnte. Ist aber davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis erst am 30. Juni 1980 endete, so hatte der Beklagte die beiden Automaten bis dahin gehörig zu verwahren, damit sie nicht abhanden kommen konnten (vgl. BGE 99 II 46 ff.). Dass er dieser Pflicht nachgekommen wäre, macht er selbst nicht geltend. Er glaubt vielmehr, sich zu seiner Entlastung auf Art. 938 Abs. 2 ZGB berufen zu können, jedoch zu Unrecht. Besteht zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer einer beweglichen Sache wie hier ein Vertragsverhältnis, so richtet sich die Ersatzpflicht nicht nach den sachenrechtlichen Bestimmungen über den Besitz, sondern nach dem Vertragsverhältnis (STARK, N. 18 vor Art. 938 ff. und N. 5 zu Art. 938 ZGB). | de | Locazione di un posto per apparecchi da gioco automatici. Natura giuridica dei contratti concernenti l'installazione su suolo altrui di apparecchi da gioco automatici. Applicazione dell'art. 267 cpv. 2 n. 2 CO alla disdetta del contratto relativo alla locazione del posto (consid. 3a).
Obbligo del locatore del posto di custodire debitamente gli apparecchi da gioco automatici fino al termine del rapporto contrattuale (consid. 3b). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-474%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,470 | 110 II 476 | 110 II 476
Sachverhalt ab Seite 477
Die W. X. & Co. wurde 1970 als Rechtsnachfolgerin der von W. X. als Einzelfirma betriebenen Versicherungsagentur gegründet. Die Kollektivgesellschaft betätigte sich als Generalagentin für die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft und die "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG. Gesellschafter waren W. X. sowie zwei seiner Söhne. Im Hinblick auf das altersbedingte Ausscheiden von W. X. und die Weiterführung der Agentur durch die Söhne führte die Kollektivgesellschaft mit der Regionaldirektion der "Winterthur" seit 1977 Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Agenturvertrages. Nachdem diese gescheitert waren, kündigte die Kollektivgesellschaft die Agenturverträge mit den beiden Versicherungsgesellschaften auf 31. Juli bzw. 30. Juni 1979. Die Vertragsverhältnisse wurden dann aber in gegenseitigem Einverständnis per 7. Mai 1979 aufgehoben. Am 4. Juli 1979 wurde die Kollektivgesellschaft aufgelöst; deren Aktiven und Passiven übernahm die neu gegründete W. X. AG. Seit Juli 1979 ist die W. X. AG als Agentin für die Zürich-Versicherungsgesellschaft tätig.
Im April 1980 erhob die W. X. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft (Beklagte 1) und die "Winterthur" (Beklagte 2) mit der Begründung, Anspruch auf Kundschaftsentschädigungen und auf Nachzahlung bestimmter Provisionen zu haben. Von der Beklagten 2 verlangte sie insbesondere eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45.
Mit Urteil vom 14. November 1983 wies das Handelsgericht beide Klagen ab.
Dieses Urteil focht die Klägerin mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an, auf die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. April 1984 mit der Begründung nicht eintrat, alle damit erhobenen Rügen könnten mit der Berufung beim Bundesgericht geltend gemacht werden.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die aus Gründen, die im veröffentlichten Teil des Entscheides nicht wiedergegeben werden, teilweise gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 418u Abs. 1 OR hat der Agent, soweit es nicht unbillig ist, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, wenn durch seine Tätigkeit der Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert worden ist und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Agenturvertrag aus einem vom Agenten zu vertretenden Grund aufgelöst worden ist (Art. 418u Abs. 3 OR).
Das Handelsgericht verweigert den gegenüber der Beklagten 2 geltend gemachten Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45 mit der Begründung, die Klägerin habe die Kündigung des Agenturvertrags mit der Beklagten 2 selbst zu vertreten; es führt überdies in einer Eventualerwägung aus, der Zuspruch der Entschädigung sei unbillig, weil sie durch Altersvorsorgeleistungen der Beklagten 2 zugunsten von W. X. abgegolten worden sei. Mit der Berufung werden beide Begründungen angefochten. Da sich zeigen wird, dass die Eventualerwägung Bundesrecht nicht verletzt, braucht auf die Hauptbegründung nicht eingegangen zu werden.
3. Das Handelsgericht hält fest, es sei unbestritten, dass der Kundenkreis der Beklagten 2 durch die Tätigkeit der Kollektivgesellschaft wesentlich erweitert worden sei und ihr aus der Geschäftsverbindung mit der angeworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwüchsen. Deren Wert bemisst es auf Fr. 500'000.--. Im angefochtenen Urteil wird weiter ausgeführt, der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. habe von der Pensionskasse für Agenten der Beklagten 2 seit 1. März 1978 eine Rente von jährlich Fr. 51'000.-- bezogen. Zur Zeit der Auflösung des Agenturvertrags habe der Barwert der Rente nach der Berechnung der Beklagten 2 Fr. 732'107.-- betragen; davon seien die persönlichen Beiträge des W. X. von Fr. 33'771.60 abzuziehen. Bei der Aufrechnung mit dem Wert der angeworbenen Kundschaft stellt das Handelsgericht dann aber auf die Behauptung der Klägerin ab, dass der Barwert der Rente, welcher den Leistungen der Beklagten 2 entspreche, nur rund Fr. 600'000.-- betrage.
Mit der Berufung werden diese Annahmen betragsmässig nicht in Frage gestellt. Die Klägerin macht lediglich darauf aufmerksam, dass sie von der Beklagten 2 unter dem Titel der Kundschaftsentschädigung nur Fr. 244'646.45 verlange, also bedeutend weniger als ihr grundsätzlich zustehen würde.
a) Die Klägerin wirft dem Handelsgericht die Verletzung von Art. 418u Abs. 1 OR sowie Art. 2 und 4 ZGB vor. Sie vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen für die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit seien im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die sich das Handelsgericht beruft, kann bei der Beurteilung, ob der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung unbillig ist, berücksichtigt werden, dass der Agent besonders hohe Vergütungen erhalten hat, dass das Vertragsverhältnis lange gedauert hat oder der Auftraggeber besonders günstige Fürsorgeleistungen erbracht hat (BGE 103 II 286; BGE 84 II 533, 541). Die Vorinstanz stellt ausschliesslich auf die Leistungen für die Altersvorsorge von W. X. ab und lässt offen, ob andere Umstände wie insbesondere die nach Behauptung der Beklagten 2 ungewöhnlich hohen Provisionssätze den Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung ebenfalls als unbillig erscheinen liessen. In der Literatur ist die Ansicht vorherrschend, dass Vorsorgeleistungen des Auftraggebers an den Agenten unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigen sind (J.-C. BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle, Diss. Lausanne 1977, S. 118 f.; KURT BRUNNER, Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 240; GERHARD HORST LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Bern 1965, S. 134; MEIER/MEYER-MARSILIUS, Der Agenturvertrag, 2. Auflage, S. 78; JEAN-MARIE HANGARTNER, in Schweiz. Versicherungs-Zeitschrift 1958/59, S. 281, mit Hinweisen auf die ältere Literatur). Die gleiche Meinung wurde bei den parlamentarischen Beratungen vertreten (Sten.Bull. 1948 N 770). Rechtsvergleichend ist von Interesse, dass die Praxis des Deutschen Bundesgerichtshofes zu § 89b Abs. 1 HGB, der inhaltlich Art. 418u Abs. 1 OR entspricht, damit übereinstimmt. Danach können Leistungen des Unternehmers zum Zweck der Altersversorgung des Handelsvertreters ganz oder teilweise auf den Ausgleichsanspruch angerechnet werden (Urteile des BGHZ vom 23. Juni 1966, 19. November 1970 und 18. Februar 1982, in Entscheide des BGHZ Bd. 45 S. 268 ff., Bd. 55 S. 45 ff. und in NJW 1982 S. 1814). Im übrigen wird die Anrechenbarkeit derartiger Vorsorgeleistungen mit der Berufung dem Grundsatz nach gar nicht bestritten. Es erübrigen sich daher Ausführungen zur Frage, welche anderen Umstände im vorliegenden Fall von Bedeutung sein könnten und ob sie auch in ihrer Gesamtheit betrachtet die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit rechtfertigen würden.
b) Die Klägerin hält die Anrechnung der Vorsorgeleistungen für unzulässig, weil Ansprecherin der Kundschaftsentschädigung die Kollektivgesellschaft bzw. sie selbst als deren Rechtsnachfolgerin und nicht W. X. persönlich sei. Seine Söhne hätten als Mitgesellschafter seit 1970 erheblich zur Erweiterung des Kundenkreises beigetragen. Jeder sei in der Bearbeitung der Kundschaft selbständig gewesen und habe seinen eigenen Kundenkreis besessen, den er auch selbst erarbeitet habe. Aus der Produktionsstatistik für das Jahr 1978 ergebe sich zum Beispiel, dass 72,9% der neu vermittelten Geschäfte auf die Söhne entfallen seien. Die Vorsorgeleistungen an W. X. könnten deshalb, wenn überhaupt, nur zum Teil berücksichtigt werden. Der Barwert der Rente für W. X. betrage Fr. 600'000.--, während sich die Leistungen für die Altersvorsorge der Söhne lediglich auf Fr. 4'135.-- bzw. Fr. 4'564.-- beliefen, demnach unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nicht ins Gewicht fielen.
Obschon die Vorsorgeansprüche nicht der Kollektivgesellschaft, sondern den einzelnen Gesellschaftern zustanden und die Aufwendungen für die Söhne gering waren, ist es in Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gerechtfertigt, die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 für W. X. gesamthaft dem von der Kollektivgesellschaft für die Beklagte 2 erwirtschafteten Vorteil gegenüberzustellen. Denn mit der Gewährleistung einer reichlich bemessenen Pension für W. X. hat die Beklagte 2 unmittelbar auch der Kollektivgesellschaft bzw. der Klägerin einen Vorteil erbracht, ist doch anzunehmen, dass ein derartiger Familienbetrieb andernfalls selbst für die Alterssicherung seines Seniorchefs erhebliche Auslagen gehabt hätte. Aus diesem Grunde braucht nicht untersucht zu werden, ob der Beitrag der Söhne an die Erweiterung des Kundenstammes durch die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 an die Söhne selbst hinreichend abgegolten worden ist. Für diese Betrachtungsweise spricht auch der im Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofes vom 18. Februar 1982 hervorgehobene unmittelbare Zusammenhang zwischen der Versorgungszusage des Auftraggebers an einen einzelnen Gesellschafter und dem Agenturvertrag mit der Gesellschaft (NJW 1982 S. 1814).
c) Die Klägerin bringt im weitern vor, entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sei nicht auf den Barwert der Rente abzustellen, weil der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. die Altersrente nur kurze Zeit bezogen habe. Der Vorinstanz ist indes beizustimmen, dass der Barwert der Rente im Zeitpunkt der Pensionierung abzüglich der persönlichen Beiträge von W. X. massgebend sein muss, denn damit kann der Wert der Leistungen, welche die Beklagte 2 im Hinblick auf die Alterssicherung von Vater X. erbracht hat, am besten erfasst werden. Dass der Barwert nicht nach den üblichen Grundsätzen hätte berechnet werden dürfen, wird mit der Berufung nicht behauptet. Im übrigen hat das Handelsgericht dem Standpunkt der Klägerin insoweit Rechnung getragen, als es zu ihren Gunsten am Wert der Rente, wie er von der Beklagten 2 berechnet worden ist, einen Abzug von rund Fr. 100'000.-- vorgenommen hat.
d) Die Klägerin macht sodann geltend, was ehemals als "besonders günstige Fürsorgeleistung" gegolten habe, sei heute mit dem Ausbau der Pensionskassen üblich geworden; bei der Beurteilung der Billigkeit von Kundschaftsentschädigungen seien die Massstäbe daher anders als früher anzulegen.
Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht allgemein entschieden zu werden. Wie bereits erwähnt, bestreitet die Klägerin nicht, dass die Beiträge von W. X. an die Pensionskasse lediglich Fr. 33'771.60 betragen haben. Dies und der Umstand, dass die Kollektivgesellschaft während mehreren Jahren auch nach Auffassung der Klägerin angemessene Provisionen beziehen konnte, rechtfertigt es jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen, die Vorsorgeleistungen uneingeschränkt zu berücksichtigen.
e) Die Klägerin wendet schliesslich ein, das Handelsgericht hätte die Kundschaftsentschädigung gestützt auf die Billigkeitsklausel nicht verweigern, sondern nur herabsetzen dürfen. Zur Begründung ihres Einwandes beruft sie sich auf die ratio legis von Art. 418u Abs. 1 OR und die Meinung von GAUTSCHI (N. 4 zu Art. 418u Abs. 1 OR).
Die Stellungnahme GAUTSCHIS kann jedoch von vornherein nicht massgebend sein, denn er hält die Billigkeitsklausel für überflüssig, widersprüchlich und absurd (N. 4b und c zu Art. 418u Abs. 1 OR). Seine grundlegende Kritik hilft nicht weiter, wenn es darum geht, den Sinn dieser Klausel zu bestimmen und die Frage zu beantworten, ob der Gesetzgeber damit dem Richter die Möglichkeit geben wollte, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern ganz zu verweigern. Andere Autoren halten die Verweigerung der Entschädigung für zulässig. So MEIER/MEYER-MARSILIUS, die in Anlehnung an die bereits erwähnte Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofes davon ausgehen, dass der Anspruch dahinfallen kann, wenn der Kapitalwert der Altersrente dessen Höhe übersteigt (a.a.O., S. 78 N. 18). LEISS führt aus, gegen die Billigkeit sprechende Umstände rechtfertigten in der Regel nur eine Herabsetzung, könnten aber in Ausnahmefällen zum Wegfall des Anspruchs führen (a.a.O., S. 134). Die Stellungnahme von BURNAND ist unklar; er schreibt zunächst, eine Kundschaftsentschädigung sei nicht gerechtfertigt, wenn der Agent in irgendeiner Form für seine Leistung hinreichend entschädigt worden sei, spricht dann aber nur noch von einer Herabsetzung (a.a.O., S. 118). BRUNNER scheint lediglich eine Reduktion für zulässig zu halten (a.a.O., S. 239 ff.). Eine einheitliche Lehrmeinung besteht somit nicht.
Der Wortlaut von Art. 418u Abs. 1 OR lässt die Auslegung des Handelsgerichts ohne weiteres zu. Auch die Äusserungen in den parlamentarischen Beratungen sprechen nicht dagegen. Die Billigkeitsklausel, die im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten war, geht auf einen Vorschlag der Kommission des Nationalrates zurück. Péclard, Berichterstatter der Kommission, bezeichnete die Billigkeitsklausel als Sicherheitsventil, das den Gerichten ermöglichen solle, sich den Forderungen von Agenten zu widersetzen, die den Anspruch auf Kundschaftsentschädigung zu missbrauchen versuchten (Sten.Bull. 1948 N 9). Der Ständerat hatte zunächst über die Bestimmung in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs beraten, sie dann aber nach Rückweisung an die Kommission in der vom Nationalrat geänderten Fassung angenommen, wobei lediglich die Formulierung "soweit die Billigkeit es verlangt" durch "soweit es nicht unbillig ist" ersetzt wurde. Stüssi, Berichterstatter im Ständerat, hatte vor der Rückweisung darauf hingewiesen, dass in bestimmten Fällen der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung stossend sei (Sten.Bull. 1948 S 64). Bei der abschliessenden zweiten Beratung hatte er dann erläutert, unbillig könne es sein, einen Anspruch zu stellen, wenn zum Beispiel besondere Verhältnisse beim Auftraggeber oder beim Agenten vorlägen, welche eine Abfindung sinn- oder zweckwidrig machten, oder wenn dem Agenten anderweitige Vergünstigungen oder Vorteile durch den Auftraggeber zukämen (Sten.Bull. 1948 S 250). Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass Stüssi - ähnlich wie Péclard - der Meinung war, die Billigkeitsklausel ermögliche es dem Richter, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern zu verweigern, wenn zwar die übrigen Voraussetzungen von Art. 418u Abs. 1 OR gegeben sind, der Agent aber aus anderen Gründen für die dem Auftraggeber erbrachte Leistung genügend entschädigt worden ist.
Die parlamentarischen Beratungen zeigen eindeutig, dass der Richter gestützt auf die Billigkeitsklausel die in Art. 418u Abs. 1 OR aufgezählten Anspruchsvoraussetzungen erweitern kann; der Einwand der Klägerin, die Klausel berühre nur das Anspruchsquantitativ, trifft daher nicht zu. Auch der Sinn dieser Klausel verbietet nicht, die Kundschaftsentschädigung mit der Begründung, sie sei durch Vorsorgeleistungen des Auftraggebers abgegolten worden, ganz zu verweigern. Dass diese Zuwendungen nach Rechtsprechung und herrschender Lehre zu berücksichtigen sind, ist bereits dargelegt worden. Wie die Äusserungen im Parlament belegen, sollte mit der Billigkeitsklausel insbesondere verhindert werden, dass eine Kundschaftsentschädigung in Fällen ausgezahlt werden muss, wo die Vorteile des Auftraggebers aus der Erweiterung des Kundenkreises durch seine Leistungen an den Agenten aufgewogen werden, also bereits ein Gleichgewicht zwischen den gegenseitigen Leistungen der Vertragspartner besteht. Das Handelsgericht hat somit den Sinn und Zweck von Art. 418u Abs. 1 OR nicht verkannt. | de | Art. 418u Abs. 1 OR, Verweigerung des Anspruchs auf Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit. Gestützt auf die Billigkeitsklausel von Art. 418u Abs. 1 OR kann der Richter die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabsetzen, sondern verweigern, wenn sie durch Altersvorsorgeleistungen des Auftraggebers zugunsten des Agenten abgegolten worden ist. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,471 | 110 II 476 | 110 II 476
Sachverhalt ab Seite 477
Die W. X. & Co. wurde 1970 als Rechtsnachfolgerin der von W. X. als Einzelfirma betriebenen Versicherungsagentur gegründet. Die Kollektivgesellschaft betätigte sich als Generalagentin für die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft und die "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG. Gesellschafter waren W. X. sowie zwei seiner Söhne. Im Hinblick auf das altersbedingte Ausscheiden von W. X. und die Weiterführung der Agentur durch die Söhne führte die Kollektivgesellschaft mit der Regionaldirektion der "Winterthur" seit 1977 Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Agenturvertrages. Nachdem diese gescheitert waren, kündigte die Kollektivgesellschaft die Agenturverträge mit den beiden Versicherungsgesellschaften auf 31. Juli bzw. 30. Juni 1979. Die Vertragsverhältnisse wurden dann aber in gegenseitigem Einverständnis per 7. Mai 1979 aufgehoben. Am 4. Juli 1979 wurde die Kollektivgesellschaft aufgelöst; deren Aktiven und Passiven übernahm die neu gegründete W. X. AG. Seit Juli 1979 ist die W. X. AG als Agentin für die Zürich-Versicherungsgesellschaft tätig.
Im April 1980 erhob die W. X. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft (Beklagte 1) und die "Winterthur" (Beklagte 2) mit der Begründung, Anspruch auf Kundschaftsentschädigungen und auf Nachzahlung bestimmter Provisionen zu haben. Von der Beklagten 2 verlangte sie insbesondere eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45.
Mit Urteil vom 14. November 1983 wies das Handelsgericht beide Klagen ab.
Dieses Urteil focht die Klägerin mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an, auf die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. April 1984 mit der Begründung nicht eintrat, alle damit erhobenen Rügen könnten mit der Berufung beim Bundesgericht geltend gemacht werden.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die aus Gründen, die im veröffentlichten Teil des Entscheides nicht wiedergegeben werden, teilweise gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 418u Abs. 1 OR hat der Agent, soweit es nicht unbillig ist, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, wenn durch seine Tätigkeit der Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert worden ist und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Agenturvertrag aus einem vom Agenten zu vertretenden Grund aufgelöst worden ist (Art. 418u Abs. 3 OR).
Das Handelsgericht verweigert den gegenüber der Beklagten 2 geltend gemachten Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45 mit der Begründung, die Klägerin habe die Kündigung des Agenturvertrags mit der Beklagten 2 selbst zu vertreten; es führt überdies in einer Eventualerwägung aus, der Zuspruch der Entschädigung sei unbillig, weil sie durch Altersvorsorgeleistungen der Beklagten 2 zugunsten von W. X. abgegolten worden sei. Mit der Berufung werden beide Begründungen angefochten. Da sich zeigen wird, dass die Eventualerwägung Bundesrecht nicht verletzt, braucht auf die Hauptbegründung nicht eingegangen zu werden.
3. Das Handelsgericht hält fest, es sei unbestritten, dass der Kundenkreis der Beklagten 2 durch die Tätigkeit der Kollektivgesellschaft wesentlich erweitert worden sei und ihr aus der Geschäftsverbindung mit der angeworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwüchsen. Deren Wert bemisst es auf Fr. 500'000.--. Im angefochtenen Urteil wird weiter ausgeführt, der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. habe von der Pensionskasse für Agenten der Beklagten 2 seit 1. März 1978 eine Rente von jährlich Fr. 51'000.-- bezogen. Zur Zeit der Auflösung des Agenturvertrags habe der Barwert der Rente nach der Berechnung der Beklagten 2 Fr. 732'107.-- betragen; davon seien die persönlichen Beiträge des W. X. von Fr. 33'771.60 abzuziehen. Bei der Aufrechnung mit dem Wert der angeworbenen Kundschaft stellt das Handelsgericht dann aber auf die Behauptung der Klägerin ab, dass der Barwert der Rente, welcher den Leistungen der Beklagten 2 entspreche, nur rund Fr. 600'000.-- betrage.
Mit der Berufung werden diese Annahmen betragsmässig nicht in Frage gestellt. Die Klägerin macht lediglich darauf aufmerksam, dass sie von der Beklagten 2 unter dem Titel der Kundschaftsentschädigung nur Fr. 244'646.45 verlange, also bedeutend weniger als ihr grundsätzlich zustehen würde.
a) Die Klägerin wirft dem Handelsgericht die Verletzung von Art. 418u Abs. 1 OR sowie Art. 2 und 4 ZGB vor. Sie vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen für die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit seien im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die sich das Handelsgericht beruft, kann bei der Beurteilung, ob der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung unbillig ist, berücksichtigt werden, dass der Agent besonders hohe Vergütungen erhalten hat, dass das Vertragsverhältnis lange gedauert hat oder der Auftraggeber besonders günstige Fürsorgeleistungen erbracht hat (BGE 103 II 286; BGE 84 II 533, 541). Die Vorinstanz stellt ausschliesslich auf die Leistungen für die Altersvorsorge von W. X. ab und lässt offen, ob andere Umstände wie insbesondere die nach Behauptung der Beklagten 2 ungewöhnlich hohen Provisionssätze den Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung ebenfalls als unbillig erscheinen liessen. In der Literatur ist die Ansicht vorherrschend, dass Vorsorgeleistungen des Auftraggebers an den Agenten unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigen sind (J.-C. BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle, Diss. Lausanne 1977, S. 118 f.; KURT BRUNNER, Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 240; GERHARD HORST LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Bern 1965, S. 134; MEIER/MEYER-MARSILIUS, Der Agenturvertrag, 2. Auflage, S. 78; JEAN-MARIE HANGARTNER, in Schweiz. Versicherungs-Zeitschrift 1958/59, S. 281, mit Hinweisen auf die ältere Literatur). Die gleiche Meinung wurde bei den parlamentarischen Beratungen vertreten (Sten.Bull. 1948 N 770). Rechtsvergleichend ist von Interesse, dass die Praxis des Deutschen Bundesgerichtshofes zu § 89b Abs. 1 HGB, der inhaltlich Art. 418u Abs. 1 OR entspricht, damit übereinstimmt. Danach können Leistungen des Unternehmers zum Zweck der Altersversorgung des Handelsvertreters ganz oder teilweise auf den Ausgleichsanspruch angerechnet werden (Urteile des BGHZ vom 23. Juni 1966, 19. November 1970 und 18. Februar 1982, in Entscheide des BGHZ Bd. 45 S. 268 ff., Bd. 55 S. 45 ff. und in NJW 1982 S. 1814). Im übrigen wird die Anrechenbarkeit derartiger Vorsorgeleistungen mit der Berufung dem Grundsatz nach gar nicht bestritten. Es erübrigen sich daher Ausführungen zur Frage, welche anderen Umstände im vorliegenden Fall von Bedeutung sein könnten und ob sie auch in ihrer Gesamtheit betrachtet die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit rechtfertigen würden.
b) Die Klägerin hält die Anrechnung der Vorsorgeleistungen für unzulässig, weil Ansprecherin der Kundschaftsentschädigung die Kollektivgesellschaft bzw. sie selbst als deren Rechtsnachfolgerin und nicht W. X. persönlich sei. Seine Söhne hätten als Mitgesellschafter seit 1970 erheblich zur Erweiterung des Kundenkreises beigetragen. Jeder sei in der Bearbeitung der Kundschaft selbständig gewesen und habe seinen eigenen Kundenkreis besessen, den er auch selbst erarbeitet habe. Aus der Produktionsstatistik für das Jahr 1978 ergebe sich zum Beispiel, dass 72,9% der neu vermittelten Geschäfte auf die Söhne entfallen seien. Die Vorsorgeleistungen an W. X. könnten deshalb, wenn überhaupt, nur zum Teil berücksichtigt werden. Der Barwert der Rente für W. X. betrage Fr. 600'000.--, während sich die Leistungen für die Altersvorsorge der Söhne lediglich auf Fr. 4'135.-- bzw. Fr. 4'564.-- beliefen, demnach unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nicht ins Gewicht fielen.
Obschon die Vorsorgeansprüche nicht der Kollektivgesellschaft, sondern den einzelnen Gesellschaftern zustanden und die Aufwendungen für die Söhne gering waren, ist es in Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gerechtfertigt, die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 für W. X. gesamthaft dem von der Kollektivgesellschaft für die Beklagte 2 erwirtschafteten Vorteil gegenüberzustellen. Denn mit der Gewährleistung einer reichlich bemessenen Pension für W. X. hat die Beklagte 2 unmittelbar auch der Kollektivgesellschaft bzw. der Klägerin einen Vorteil erbracht, ist doch anzunehmen, dass ein derartiger Familienbetrieb andernfalls selbst für die Alterssicherung seines Seniorchefs erhebliche Auslagen gehabt hätte. Aus diesem Grunde braucht nicht untersucht zu werden, ob der Beitrag der Söhne an die Erweiterung des Kundenstammes durch die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 an die Söhne selbst hinreichend abgegolten worden ist. Für diese Betrachtungsweise spricht auch der im Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofes vom 18. Februar 1982 hervorgehobene unmittelbare Zusammenhang zwischen der Versorgungszusage des Auftraggebers an einen einzelnen Gesellschafter und dem Agenturvertrag mit der Gesellschaft (NJW 1982 S. 1814).
c) Die Klägerin bringt im weitern vor, entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sei nicht auf den Barwert der Rente abzustellen, weil der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. die Altersrente nur kurze Zeit bezogen habe. Der Vorinstanz ist indes beizustimmen, dass der Barwert der Rente im Zeitpunkt der Pensionierung abzüglich der persönlichen Beiträge von W. X. massgebend sein muss, denn damit kann der Wert der Leistungen, welche die Beklagte 2 im Hinblick auf die Alterssicherung von Vater X. erbracht hat, am besten erfasst werden. Dass der Barwert nicht nach den üblichen Grundsätzen hätte berechnet werden dürfen, wird mit der Berufung nicht behauptet. Im übrigen hat das Handelsgericht dem Standpunkt der Klägerin insoweit Rechnung getragen, als es zu ihren Gunsten am Wert der Rente, wie er von der Beklagten 2 berechnet worden ist, einen Abzug von rund Fr. 100'000.-- vorgenommen hat.
d) Die Klägerin macht sodann geltend, was ehemals als "besonders günstige Fürsorgeleistung" gegolten habe, sei heute mit dem Ausbau der Pensionskassen üblich geworden; bei der Beurteilung der Billigkeit von Kundschaftsentschädigungen seien die Massstäbe daher anders als früher anzulegen.
Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht allgemein entschieden zu werden. Wie bereits erwähnt, bestreitet die Klägerin nicht, dass die Beiträge von W. X. an die Pensionskasse lediglich Fr. 33'771.60 betragen haben. Dies und der Umstand, dass die Kollektivgesellschaft während mehreren Jahren auch nach Auffassung der Klägerin angemessene Provisionen beziehen konnte, rechtfertigt es jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen, die Vorsorgeleistungen uneingeschränkt zu berücksichtigen.
e) Die Klägerin wendet schliesslich ein, das Handelsgericht hätte die Kundschaftsentschädigung gestützt auf die Billigkeitsklausel nicht verweigern, sondern nur herabsetzen dürfen. Zur Begründung ihres Einwandes beruft sie sich auf die ratio legis von Art. 418u Abs. 1 OR und die Meinung von GAUTSCHI (N. 4 zu Art. 418u Abs. 1 OR).
Die Stellungnahme GAUTSCHIS kann jedoch von vornherein nicht massgebend sein, denn er hält die Billigkeitsklausel für überflüssig, widersprüchlich und absurd (N. 4b und c zu Art. 418u Abs. 1 OR). Seine grundlegende Kritik hilft nicht weiter, wenn es darum geht, den Sinn dieser Klausel zu bestimmen und die Frage zu beantworten, ob der Gesetzgeber damit dem Richter die Möglichkeit geben wollte, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern ganz zu verweigern. Andere Autoren halten die Verweigerung der Entschädigung für zulässig. So MEIER/MEYER-MARSILIUS, die in Anlehnung an die bereits erwähnte Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofes davon ausgehen, dass der Anspruch dahinfallen kann, wenn der Kapitalwert der Altersrente dessen Höhe übersteigt (a.a.O., S. 78 N. 18). LEISS führt aus, gegen die Billigkeit sprechende Umstände rechtfertigten in der Regel nur eine Herabsetzung, könnten aber in Ausnahmefällen zum Wegfall des Anspruchs führen (a.a.O., S. 134). Die Stellungnahme von BURNAND ist unklar; er schreibt zunächst, eine Kundschaftsentschädigung sei nicht gerechtfertigt, wenn der Agent in irgendeiner Form für seine Leistung hinreichend entschädigt worden sei, spricht dann aber nur noch von einer Herabsetzung (a.a.O., S. 118). BRUNNER scheint lediglich eine Reduktion für zulässig zu halten (a.a.O., S. 239 ff.). Eine einheitliche Lehrmeinung besteht somit nicht.
Der Wortlaut von Art. 418u Abs. 1 OR lässt die Auslegung des Handelsgerichts ohne weiteres zu. Auch die Äusserungen in den parlamentarischen Beratungen sprechen nicht dagegen. Die Billigkeitsklausel, die im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten war, geht auf einen Vorschlag der Kommission des Nationalrates zurück. Péclard, Berichterstatter der Kommission, bezeichnete die Billigkeitsklausel als Sicherheitsventil, das den Gerichten ermöglichen solle, sich den Forderungen von Agenten zu widersetzen, die den Anspruch auf Kundschaftsentschädigung zu missbrauchen versuchten (Sten.Bull. 1948 N 9). Der Ständerat hatte zunächst über die Bestimmung in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs beraten, sie dann aber nach Rückweisung an die Kommission in der vom Nationalrat geänderten Fassung angenommen, wobei lediglich die Formulierung "soweit die Billigkeit es verlangt" durch "soweit es nicht unbillig ist" ersetzt wurde. Stüssi, Berichterstatter im Ständerat, hatte vor der Rückweisung darauf hingewiesen, dass in bestimmten Fällen der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung stossend sei (Sten.Bull. 1948 S 64). Bei der abschliessenden zweiten Beratung hatte er dann erläutert, unbillig könne es sein, einen Anspruch zu stellen, wenn zum Beispiel besondere Verhältnisse beim Auftraggeber oder beim Agenten vorlägen, welche eine Abfindung sinn- oder zweckwidrig machten, oder wenn dem Agenten anderweitige Vergünstigungen oder Vorteile durch den Auftraggeber zukämen (Sten.Bull. 1948 S 250). Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass Stüssi - ähnlich wie Péclard - der Meinung war, die Billigkeitsklausel ermögliche es dem Richter, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern zu verweigern, wenn zwar die übrigen Voraussetzungen von Art. 418u Abs. 1 OR gegeben sind, der Agent aber aus anderen Gründen für die dem Auftraggeber erbrachte Leistung genügend entschädigt worden ist.
Die parlamentarischen Beratungen zeigen eindeutig, dass der Richter gestützt auf die Billigkeitsklausel die in Art. 418u Abs. 1 OR aufgezählten Anspruchsvoraussetzungen erweitern kann; der Einwand der Klägerin, die Klausel berühre nur das Anspruchsquantitativ, trifft daher nicht zu. Auch der Sinn dieser Klausel verbietet nicht, die Kundschaftsentschädigung mit der Begründung, sie sei durch Vorsorgeleistungen des Auftraggebers abgegolten worden, ganz zu verweigern. Dass diese Zuwendungen nach Rechtsprechung und herrschender Lehre zu berücksichtigen sind, ist bereits dargelegt worden. Wie die Äusserungen im Parlament belegen, sollte mit der Billigkeitsklausel insbesondere verhindert werden, dass eine Kundschaftsentschädigung in Fällen ausgezahlt werden muss, wo die Vorteile des Auftraggebers aus der Erweiterung des Kundenkreises durch seine Leistungen an den Agenten aufgewogen werden, also bereits ein Gleichgewicht zwischen den gegenseitigen Leistungen der Vertragspartner besteht. Das Handelsgericht hat somit den Sinn und Zweck von Art. 418u Abs. 1 OR nicht verkannt. | de | Art. 418u al. 1 CO, refus d'accorder une indemnité pour la clientèle lorsque son octroi apparaît inéquitable. S'il se fonde sur la clause de l'art. 418u al. 1 CO qui se réfère à l'équité, le juge peut non seulement réduire mais également refuser l'indemnité réclamée lorsque l'agent a déjà été indemnisé par les prestations de prévoyance de son mandant. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,472 | 110 II 476 | 110 II 476
Sachverhalt ab Seite 477
Die W. X. & Co. wurde 1970 als Rechtsnachfolgerin der von W. X. als Einzelfirma betriebenen Versicherungsagentur gegründet. Die Kollektivgesellschaft betätigte sich als Generalagentin für die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft und die "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft AG. Gesellschafter waren W. X. sowie zwei seiner Söhne. Im Hinblick auf das altersbedingte Ausscheiden von W. X. und die Weiterführung der Agentur durch die Söhne führte die Kollektivgesellschaft mit der Regionaldirektion der "Winterthur" seit 1977 Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Agenturvertrages. Nachdem diese gescheitert waren, kündigte die Kollektivgesellschaft die Agenturverträge mit den beiden Versicherungsgesellschaften auf 31. Juli bzw. 30. Juni 1979. Die Vertragsverhältnisse wurden dann aber in gegenseitigem Einverständnis per 7. Mai 1979 aufgehoben. Am 4. Juli 1979 wurde die Kollektivgesellschaft aufgelöst; deren Aktiven und Passiven übernahm die neu gegründete W. X. AG. Seit Juli 1979 ist die W. X. AG als Agentin für die Zürich-Versicherungsgesellschaft tätig.
Im April 1980 erhob die W. X. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Eidgenössische Versicherungs-Aktiengesellschaft (Beklagte 1) und die "Winterthur" (Beklagte 2) mit der Begründung, Anspruch auf Kundschaftsentschädigungen und auf Nachzahlung bestimmter Provisionen zu haben. Von der Beklagten 2 verlangte sie insbesondere eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45.
Mit Urteil vom 14. November 1983 wies das Handelsgericht beide Klagen ab.
Dieses Urteil focht die Klägerin mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde an, auf die das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. April 1984 mit der Begründung nicht eintrat, alle damit erhobenen Rügen könnten mit der Berufung beim Bundesgericht geltend gemacht werden.
Die Klägerin legte gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung ein, die aus Gründen, die im veröffentlichten Teil des Entscheides nicht wiedergegeben werden, teilweise gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gemäss Art. 418u Abs. 1 OR hat der Agent, soweit es nicht unbillig ist, Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, wenn durch seine Tätigkeit der Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert worden ist und diesem aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen. Der Anspruch besteht nicht, wenn der Agenturvertrag aus einem vom Agenten zu vertretenden Grund aufgelöst worden ist (Art. 418u Abs. 3 OR).
Das Handelsgericht verweigert den gegenüber der Beklagten 2 geltend gemachten Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung von Fr. 244'646.45 mit der Begründung, die Klägerin habe die Kündigung des Agenturvertrags mit der Beklagten 2 selbst zu vertreten; es führt überdies in einer Eventualerwägung aus, der Zuspruch der Entschädigung sei unbillig, weil sie durch Altersvorsorgeleistungen der Beklagten 2 zugunsten von W. X. abgegolten worden sei. Mit der Berufung werden beide Begründungen angefochten. Da sich zeigen wird, dass die Eventualerwägung Bundesrecht nicht verletzt, braucht auf die Hauptbegründung nicht eingegangen zu werden.
3. Das Handelsgericht hält fest, es sei unbestritten, dass der Kundenkreis der Beklagten 2 durch die Tätigkeit der Kollektivgesellschaft wesentlich erweitert worden sei und ihr aus der Geschäftsverbindung mit der angeworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwüchsen. Deren Wert bemisst es auf Fr. 500'000.--. Im angefochtenen Urteil wird weiter ausgeführt, der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. habe von der Pensionskasse für Agenten der Beklagten 2 seit 1. März 1978 eine Rente von jährlich Fr. 51'000.-- bezogen. Zur Zeit der Auflösung des Agenturvertrags habe der Barwert der Rente nach der Berechnung der Beklagten 2 Fr. 732'107.-- betragen; davon seien die persönlichen Beiträge des W. X. von Fr. 33'771.60 abzuziehen. Bei der Aufrechnung mit dem Wert der angeworbenen Kundschaft stellt das Handelsgericht dann aber auf die Behauptung der Klägerin ab, dass der Barwert der Rente, welcher den Leistungen der Beklagten 2 entspreche, nur rund Fr. 600'000.-- betrage.
Mit der Berufung werden diese Annahmen betragsmässig nicht in Frage gestellt. Die Klägerin macht lediglich darauf aufmerksam, dass sie von der Beklagten 2 unter dem Titel der Kundschaftsentschädigung nur Fr. 244'646.45 verlange, also bedeutend weniger als ihr grundsätzlich zustehen würde.
a) Die Klägerin wirft dem Handelsgericht die Verletzung von Art. 418u Abs. 1 OR sowie Art. 2 und 4 ZGB vor. Sie vertritt die Auffassung, die Voraussetzungen für die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit seien im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf die sich das Handelsgericht beruft, kann bei der Beurteilung, ob der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung unbillig ist, berücksichtigt werden, dass der Agent besonders hohe Vergütungen erhalten hat, dass das Vertragsverhältnis lange gedauert hat oder der Auftraggeber besonders günstige Fürsorgeleistungen erbracht hat (BGE 103 II 286; BGE 84 II 533, 541). Die Vorinstanz stellt ausschliesslich auf die Leistungen für die Altersvorsorge von W. X. ab und lässt offen, ob andere Umstände wie insbesondere die nach Behauptung der Beklagten 2 ungewöhnlich hohen Provisionssätze den Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung ebenfalls als unbillig erscheinen liessen. In der Literatur ist die Ansicht vorherrschend, dass Vorsorgeleistungen des Auftraggebers an den Agenten unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu berücksichtigen sind (J.-C. BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurances à une indemnité de clientèle, Diss. Lausanne 1977, S. 118 f.; KURT BRUNNER, Das Rechtsverhältnis zwischen Versicherer und Vermittlungsagent und seine Drittwirkungen, Diss. Zürich 1981, S. 240; GERHARD HORST LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Bern 1965, S. 134; MEIER/MEYER-MARSILIUS, Der Agenturvertrag, 2. Auflage, S. 78; JEAN-MARIE HANGARTNER, in Schweiz. Versicherungs-Zeitschrift 1958/59, S. 281, mit Hinweisen auf die ältere Literatur). Die gleiche Meinung wurde bei den parlamentarischen Beratungen vertreten (Sten.Bull. 1948 N 770). Rechtsvergleichend ist von Interesse, dass die Praxis des Deutschen Bundesgerichtshofes zu § 89b Abs. 1 HGB, der inhaltlich Art. 418u Abs. 1 OR entspricht, damit übereinstimmt. Danach können Leistungen des Unternehmers zum Zweck der Altersversorgung des Handelsvertreters ganz oder teilweise auf den Ausgleichsanspruch angerechnet werden (Urteile des BGHZ vom 23. Juni 1966, 19. November 1970 und 18. Februar 1982, in Entscheide des BGHZ Bd. 45 S. 268 ff., Bd. 55 S. 45 ff. und in NJW 1982 S. 1814). Im übrigen wird die Anrechenbarkeit derartiger Vorsorgeleistungen mit der Berufung dem Grundsatz nach gar nicht bestritten. Es erübrigen sich daher Ausführungen zur Frage, welche anderen Umstände im vorliegenden Fall von Bedeutung sein könnten und ob sie auch in ihrer Gesamtheit betrachtet die Verweigerung der Kundschaftsentschädigung wegen Unbilligkeit rechtfertigen würden.
b) Die Klägerin hält die Anrechnung der Vorsorgeleistungen für unzulässig, weil Ansprecherin der Kundschaftsentschädigung die Kollektivgesellschaft bzw. sie selbst als deren Rechtsnachfolgerin und nicht W. X. persönlich sei. Seine Söhne hätten als Mitgesellschafter seit 1970 erheblich zur Erweiterung des Kundenkreises beigetragen. Jeder sei in der Bearbeitung der Kundschaft selbständig gewesen und habe seinen eigenen Kundenkreis besessen, den er auch selbst erarbeitet habe. Aus der Produktionsstatistik für das Jahr 1978 ergebe sich zum Beispiel, dass 72,9% der neu vermittelten Geschäfte auf die Söhne entfallen seien. Die Vorsorgeleistungen an W. X. könnten deshalb, wenn überhaupt, nur zum Teil berücksichtigt werden. Der Barwert der Rente für W. X. betrage Fr. 600'000.--, während sich die Leistungen für die Altersvorsorge der Söhne lediglich auf Fr. 4'135.-- bzw. Fr. 4'564.-- beliefen, demnach unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nicht ins Gewicht fielen.
Obschon die Vorsorgeansprüche nicht der Kollektivgesellschaft, sondern den einzelnen Gesellschaftern zustanden und die Aufwendungen für die Söhne gering waren, ist es in Anbetracht der besonderen Umstände des vorliegenden Falles gerechtfertigt, die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 für W. X. gesamthaft dem von der Kollektivgesellschaft für die Beklagte 2 erwirtschafteten Vorteil gegenüberzustellen. Denn mit der Gewährleistung einer reichlich bemessenen Pension für W. X. hat die Beklagte 2 unmittelbar auch der Kollektivgesellschaft bzw. der Klägerin einen Vorteil erbracht, ist doch anzunehmen, dass ein derartiger Familienbetrieb andernfalls selbst für die Alterssicherung seines Seniorchefs erhebliche Auslagen gehabt hätte. Aus diesem Grunde braucht nicht untersucht zu werden, ob der Beitrag der Söhne an die Erweiterung des Kundenstammes durch die Vorsorgeleistungen der Beklagten 2 an die Söhne selbst hinreichend abgegolten worden ist. Für diese Betrachtungsweise spricht auch der im Urteil des Deutschen Bundesgerichtshofes vom 18. Februar 1982 hervorgehobene unmittelbare Zusammenhang zwischen der Versorgungszusage des Auftraggebers an einen einzelnen Gesellschafter und dem Agenturvertrag mit der Gesellschaft (NJW 1982 S. 1814).
c) Die Klägerin bringt im weitern vor, entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sei nicht auf den Barwert der Rente abzustellen, weil der am 10. Oktober 1982 verstorbene W. X. die Altersrente nur kurze Zeit bezogen habe. Der Vorinstanz ist indes beizustimmen, dass der Barwert der Rente im Zeitpunkt der Pensionierung abzüglich der persönlichen Beiträge von W. X. massgebend sein muss, denn damit kann der Wert der Leistungen, welche die Beklagte 2 im Hinblick auf die Alterssicherung von Vater X. erbracht hat, am besten erfasst werden. Dass der Barwert nicht nach den üblichen Grundsätzen hätte berechnet werden dürfen, wird mit der Berufung nicht behauptet. Im übrigen hat das Handelsgericht dem Standpunkt der Klägerin insoweit Rechnung getragen, als es zu ihren Gunsten am Wert der Rente, wie er von der Beklagten 2 berechnet worden ist, einen Abzug von rund Fr. 100'000.-- vorgenommen hat.
d) Die Klägerin macht sodann geltend, was ehemals als "besonders günstige Fürsorgeleistung" gegolten habe, sei heute mit dem Ausbau der Pensionskassen üblich geworden; bei der Beurteilung der Billigkeit von Kundschaftsentschädigungen seien die Massstäbe daher anders als früher anzulegen.
Wie es sich damit verhält, braucht im vorliegenden Fall nicht allgemein entschieden zu werden. Wie bereits erwähnt, bestreitet die Klägerin nicht, dass die Beiträge von W. X. an die Pensionskasse lediglich Fr. 33'771.60 betragen haben. Dies und der Umstand, dass die Kollektivgesellschaft während mehreren Jahren auch nach Auffassung der Klägerin angemessene Provisionen beziehen konnte, rechtfertigt es jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen, die Vorsorgeleistungen uneingeschränkt zu berücksichtigen.
e) Die Klägerin wendet schliesslich ein, das Handelsgericht hätte die Kundschaftsentschädigung gestützt auf die Billigkeitsklausel nicht verweigern, sondern nur herabsetzen dürfen. Zur Begründung ihres Einwandes beruft sie sich auf die ratio legis von Art. 418u Abs. 1 OR und die Meinung von GAUTSCHI (N. 4 zu Art. 418u Abs. 1 OR).
Die Stellungnahme GAUTSCHIS kann jedoch von vornherein nicht massgebend sein, denn er hält die Billigkeitsklausel für überflüssig, widersprüchlich und absurd (N. 4b und c zu Art. 418u Abs. 1 OR). Seine grundlegende Kritik hilft nicht weiter, wenn es darum geht, den Sinn dieser Klausel zu bestimmen und die Frage zu beantworten, ob der Gesetzgeber damit dem Richter die Möglichkeit geben wollte, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern ganz zu verweigern. Andere Autoren halten die Verweigerung der Entschädigung für zulässig. So MEIER/MEYER-MARSILIUS, die in Anlehnung an die bereits erwähnte Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofes davon ausgehen, dass der Anspruch dahinfallen kann, wenn der Kapitalwert der Altersrente dessen Höhe übersteigt (a.a.O., S. 78 N. 18). LEISS führt aus, gegen die Billigkeit sprechende Umstände rechtfertigten in der Regel nur eine Herabsetzung, könnten aber in Ausnahmefällen zum Wegfall des Anspruchs führen (a.a.O., S. 134). Die Stellungnahme von BURNAND ist unklar; er schreibt zunächst, eine Kundschaftsentschädigung sei nicht gerechtfertigt, wenn der Agent in irgendeiner Form für seine Leistung hinreichend entschädigt worden sei, spricht dann aber nur noch von einer Herabsetzung (a.a.O., S. 118). BRUNNER scheint lediglich eine Reduktion für zulässig zu halten (a.a.O., S. 239 ff.). Eine einheitliche Lehrmeinung besteht somit nicht.
Der Wortlaut von Art. 418u Abs. 1 OR lässt die Auslegung des Handelsgerichts ohne weiteres zu. Auch die Äusserungen in den parlamentarischen Beratungen sprechen nicht dagegen. Die Billigkeitsklausel, die im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten war, geht auf einen Vorschlag der Kommission des Nationalrates zurück. Péclard, Berichterstatter der Kommission, bezeichnete die Billigkeitsklausel als Sicherheitsventil, das den Gerichten ermöglichen solle, sich den Forderungen von Agenten zu widersetzen, die den Anspruch auf Kundschaftsentschädigung zu missbrauchen versuchten (Sten.Bull. 1948 N 9). Der Ständerat hatte zunächst über die Bestimmung in der Fassung des bundesrätlichen Entwurfs beraten, sie dann aber nach Rückweisung an die Kommission in der vom Nationalrat geänderten Fassung angenommen, wobei lediglich die Formulierung "soweit die Billigkeit es verlangt" durch "soweit es nicht unbillig ist" ersetzt wurde. Stüssi, Berichterstatter im Ständerat, hatte vor der Rückweisung darauf hingewiesen, dass in bestimmten Fällen der Zuspruch einer Kundschaftsentschädigung stossend sei (Sten.Bull. 1948 S 64). Bei der abschliessenden zweiten Beratung hatte er dann erläutert, unbillig könne es sein, einen Anspruch zu stellen, wenn zum Beispiel besondere Verhältnisse beim Auftraggeber oder beim Agenten vorlägen, welche eine Abfindung sinn- oder zweckwidrig machten, oder wenn dem Agenten anderweitige Vergünstigungen oder Vorteile durch den Auftraggeber zukämen (Sten.Bull. 1948 S 250). Diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass Stüssi - ähnlich wie Péclard - der Meinung war, die Billigkeitsklausel ermögliche es dem Richter, die Kundschaftsentschädigung nicht nur herabzusetzen, sondern zu verweigern, wenn zwar die übrigen Voraussetzungen von Art. 418u Abs. 1 OR gegeben sind, der Agent aber aus anderen Gründen für die dem Auftraggeber erbrachte Leistung genügend entschädigt worden ist.
Die parlamentarischen Beratungen zeigen eindeutig, dass der Richter gestützt auf die Billigkeitsklausel die in Art. 418u Abs. 1 OR aufgezählten Anspruchsvoraussetzungen erweitern kann; der Einwand der Klägerin, die Klausel berühre nur das Anspruchsquantitativ, trifft daher nicht zu. Auch der Sinn dieser Klausel verbietet nicht, die Kundschaftsentschädigung mit der Begründung, sie sei durch Vorsorgeleistungen des Auftraggebers abgegolten worden, ganz zu verweigern. Dass diese Zuwendungen nach Rechtsprechung und herrschender Lehre zu berücksichtigen sind, ist bereits dargelegt worden. Wie die Äusserungen im Parlament belegen, sollte mit der Billigkeitsklausel insbesondere verhindert werden, dass eine Kundschaftsentschädigung in Fällen ausgezahlt werden muss, wo die Vorteile des Auftraggebers aus der Erweiterung des Kundenkreises durch seine Leistungen an den Agenten aufgewogen werden, also bereits ein Gleichgewicht zwischen den gegenseitigen Leistungen der Vertragspartner besteht. Das Handelsgericht hat somit den Sinn und Zweck von Art. 418u Abs. 1 OR nicht verkannt. | de | Art. 418u cpv. 1 CO, diniego di un'indennità per la clientela quando la sua attribuzione sia contraria all'equità. Nel fondarsi sulla clausola dell'art. 418u cpv. 1 CO, che limita il diritto a un'indennità per la clientela ai casi in cui la sua attribuzione non sia contraria all'equità, il giudice può non solo ridurre, ma anche rifiutare l'indennità reclamata, ove l'agente già sia stato indennizzato mediante prestazioni previdenziali corrisposte dal mandante. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-476%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,473 | 110 II 484 | 110 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
A.- X., Wirtschaftsprüfer in Frankfurt a.M. unterzeichnete dort am 16. Oktober 1979 gegenüber der Bank Y., Basel, eine Erklärung, mit welcher er die Solidarbürgschaft für alle Forderungen der Bank aus bestehenden oder künftigen Krediten an Z., USA, bis zum Höchstbetrag von US-Dollar 114'411.66 zuzüglich Zins und Kosten übernahm. Das dabei verwendete bankeigene Formular erklärt unter Ziffer 9 für alle Streitigkeiten das schweizerische Recht als anwendbar und den Gerichtsstand Basel-Stadt als massgeblich.
B.- Am 19. November 1981 erhob die Bank beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen X. Klage auf Zahlung des Bürgschaftsbetrags nebst 19% Zins seit 27. Oktober 1980. Der Beklagte wendete ein, dass die Bürgschaft den Formerfordernissen des anwendbaren schweizerischen Rechts nicht genüge und dass überdies die Hauptschuld längst beglichen sei. Das Zivilgericht hiess die Klage am 31. Mai 1983 für US-Dollar 114'411.66 nebst 7% Zins seit 27. Oktober 1980 gut; das Appellationsgericht verwarf am 23. März 1984 eine Berufung des Beklagten und erhöhte auf Anschlussberufung des Klägers den Zins auf 15% seit 27. Oktober 1980.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte macht geltend, seine Bürgschaftserklärung unterstehe schweizerischem Recht und sei mangels öffentlicher Beurkundung ungültig. Nach dem angefochtenen Urteil besagt indes die Rechtswahl der Parteien nicht, dass auch für die Form ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar sei. Nach Lehre und Rechtsprechung gelte auch hier der Grundsatz des favor negotii, wonach es genüge, dass die Formvorschriften entweder des Vertragsstatuts oder des Abschlussorts erfüllt seien. Anders verhalte es sich allenfalls, wenn die Parteien ausdrücklich oder erkennbar auch für die Form ein bestimmtes Recht anwendbar erklärt hätten, etwa zum Schutz einer Partei, doch sei das hier nicht geschehen und auch nicht dargetan, dass der Beklagte des besonderen Schutzes der schweizerischen Formvorschriften bedurft hätte.
a) Nach Ansicht des Beklagten erstreckt sich die Rechtswahl grundsätzlich auch auf die Vertragsform. Eine eindeutige und ausnahmslose Rechtswahl lasse anders als das objektive Vertragsstatut keine alternative Anknüpfung an den Abschlussort zu. Für eine stillschweigende Abweichung der Parteien von ihrer Rechtswahl bestünden vorliegend keine Anhaltspunkte.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre genügt die Wahrung der Formvorschriften des Abschlussorts unbekümmert darum, ob materiell ein objektiv ermitteltes oder ein von den Parteien vereinbartes Vertragsstatut gilt, sofern nicht zwingende Gründe der öffentlichen Ordnung die ausschliessliche Anknüpfung an das Vertragsstatut gebieten (BGE 110 II 159 E. 2c mit Hinweisen; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I S. 683, ebenso VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 107, 169 ff.; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Bd. 1, S. 42; GIOVANOLI, N. 8, Vorbemerkungen zu Art. 492-512 OR).
Unerheblich sind demgegenüber Betrachtungen über das Fehlen oder Vorliegen eines besonderen Schutzbedürfnisses des Beklagten, zumal die Formvorschrift des Art. 493 OR nicht um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist (BGE 93 II 383 f.; vgl. auch BGE 110 II 160). Wenn die Formen des Abschlussorts als ausreichend betrachtet werden, ist dies eine Erleichterung aus praktischen Gründen und unabhängig davon, ob es sich um mildere Formen handelt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 170).
b) Verfehlt ist der Versuch des Beklagten, als Abschlussort Basel geltend zu machen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist beim Vertragsschluss unter Abwesenden auf das Recht des Ortes abzustellen, wo die entsprechende Erklärung, insbesondere die Bürgschaftserklärung, abgegeben wurde (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 128, 186 und 314; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 100; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, S. 190). Die Bürgschaftserklärung des Beklagten ist nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz in Frankfurt ausgestellt worden.
c) Das Appellationsgericht stellt fest, dass nach dem somit massgebenden deutschen Recht einfache Schriftlichkeit der Bürgschaftsverpflichtung genügt und dass es dabei auch keiner zahlenmässigen Angabe eines Höchstbetrags bedarf. Das wird mit der Berufung nicht bestritten und könnte vom Bundesgericht auch nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Bürgschaftsverpflichtung erweist sich daher als formgültig, ohne dass entschieden zu werden braucht, welche Bedeutung der unbezifferten Nennung von Zinsen und Kosten in der Bürgschaftsurkunde nach schweizerischem Recht zukäme.
2. Der Beklagte beruft sich sodann auch insoweit auf schweizerisches Recht, als er Ungültigkeit seiner Bürgschaftsverpflichtung infolge fehlender Zustimmung seiner Ehefrau geltend macht (Art. 494 OR). Das Appellationsgericht nimmt an, es handle sich dabei nicht um ein Formerfordernis, sondern um eine Beschränkung der Handlungs- bzw. Geschäftsfähigkeit, die sich nach Heimatrecht beurteile. Das führe wie die Analogie zu den Formvorschriften zum deutschen Recht, das eine solche Vorschrift nicht kenne.
a) Für den Beklagten geht es nicht um eine Frage der Form, sondern der Voraussetzungen einer Bürgschaft, die nach dem Bürgschaftsstatut und nicht nach der Staatsangehörigkeit zu beurteilen sei. Er kann sich dafür auf die Meinung GIOVANOLIS berufen, der das Zustimmungserfordernis dem Bürgschaftsstatut unterstellen will (N. 11, Vorbemerkungen zu Art. 494-512 OR), obschon auch er darin eine Beschränkung der Geschäfts- bzw. Handlungsfähigkeit erblickt (N. 3 zu Art. 494 OR). Letzterem ist beizupflichten (vgl. auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 181 und 315; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweiz. Privatrecht VII/2, S. 392 f.; BGE 79 II 84). Das führt nach allgemeiner Regel zur Anwendung des Heimatrechts (VISCHER/VON PLANTA S. 53; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 141; vgl. auch BGE 88 II 1 ff. und BGE 99 II 241 ff. zu Art. 177 Abs. 3 ZGB). Art. 33 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht bringt als bewusste Neuerung das Recht des Wohnsitzes (Botschaft BBl 1983 I, S. 332). Im übrigen möchte auch GIOVANOLI Bedenken gegen seine Lösung dadurch Rechnung tragen, dass er Analogie zur Anknüpfung für die Formvorschriften vorschlägt (N. 12, Vorbemerkungen zu Art. 492-512 OR). Das führt wie die vorherrschende Meinung hier wiederum zum deutschen Recht. Es ist unbestritten und verbindlich festgestellt, dass dieses ein solches Erfordernis nicht kennt. Eine abschliessende Stellungnahme erübrigt sich indes.
b) Nach dem angefochtenen Urteil bedürfte der Beklagte auch dann nicht der Zustimmung seiner Ehefrau, wenn schweizerisches Recht anwendbar wäre, weil ihm Kaufmannseigenschaft zukomme und er deshalb wie eine im Handelsregister eingetragene Person zu behandeln wäre. Nach dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches das Appellationsgericht verweist, steht nämlich fest, dass der Beklagte als Mitglied des Aufsichtsrats, Beirats, Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung einer Vielzahl von ausländischen Gesellschaften wirkte. Was der Beklagte in der Berufung dagegen vorbringt, bezieht sich teils auf tatsächliche Verhältnisse, teils auf Gegebenheiten des deutschen Rechts; beides ist nicht statthaft (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte in einer Art tätig ist, welche in der Schweiz zu einem Handelsregistereintrag im Sinne von Art. 494 Abs. 2 OR führen würde.
Die Einwendungen gegen die Gültigkeit der Bürgschaftserklärung erweisen sich daher als unzutreffend, soweit sie als schweizerisches Recht überprüfbar sind. | de | Bürgschaft. Internationales Privatrecht. 1. Formerfordernisse. Rechtswahl; Zulässigkeit der alternativen Anknüpfung an die Formvorschriften des Abschlussorts (E. 1).
2. Zustimmung des Ehegatten. Beurteilung nach Bürgschaftsstatut oder nach Heimatrecht? (Frage offen gelassen; E. 2). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,474 | 110 II 484 | 110 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
A.- X., Wirtschaftsprüfer in Frankfurt a.M. unterzeichnete dort am 16. Oktober 1979 gegenüber der Bank Y., Basel, eine Erklärung, mit welcher er die Solidarbürgschaft für alle Forderungen der Bank aus bestehenden oder künftigen Krediten an Z., USA, bis zum Höchstbetrag von US-Dollar 114'411.66 zuzüglich Zins und Kosten übernahm. Das dabei verwendete bankeigene Formular erklärt unter Ziffer 9 für alle Streitigkeiten das schweizerische Recht als anwendbar und den Gerichtsstand Basel-Stadt als massgeblich.
B.- Am 19. November 1981 erhob die Bank beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen X. Klage auf Zahlung des Bürgschaftsbetrags nebst 19% Zins seit 27. Oktober 1980. Der Beklagte wendete ein, dass die Bürgschaft den Formerfordernissen des anwendbaren schweizerischen Rechts nicht genüge und dass überdies die Hauptschuld längst beglichen sei. Das Zivilgericht hiess die Klage am 31. Mai 1983 für US-Dollar 114'411.66 nebst 7% Zins seit 27. Oktober 1980 gut; das Appellationsgericht verwarf am 23. März 1984 eine Berufung des Beklagten und erhöhte auf Anschlussberufung des Klägers den Zins auf 15% seit 27. Oktober 1980.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte macht geltend, seine Bürgschaftserklärung unterstehe schweizerischem Recht und sei mangels öffentlicher Beurkundung ungültig. Nach dem angefochtenen Urteil besagt indes die Rechtswahl der Parteien nicht, dass auch für die Form ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar sei. Nach Lehre und Rechtsprechung gelte auch hier der Grundsatz des favor negotii, wonach es genüge, dass die Formvorschriften entweder des Vertragsstatuts oder des Abschlussorts erfüllt seien. Anders verhalte es sich allenfalls, wenn die Parteien ausdrücklich oder erkennbar auch für die Form ein bestimmtes Recht anwendbar erklärt hätten, etwa zum Schutz einer Partei, doch sei das hier nicht geschehen und auch nicht dargetan, dass der Beklagte des besonderen Schutzes der schweizerischen Formvorschriften bedurft hätte.
a) Nach Ansicht des Beklagten erstreckt sich die Rechtswahl grundsätzlich auch auf die Vertragsform. Eine eindeutige und ausnahmslose Rechtswahl lasse anders als das objektive Vertragsstatut keine alternative Anknüpfung an den Abschlussort zu. Für eine stillschweigende Abweichung der Parteien von ihrer Rechtswahl bestünden vorliegend keine Anhaltspunkte.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre genügt die Wahrung der Formvorschriften des Abschlussorts unbekümmert darum, ob materiell ein objektiv ermitteltes oder ein von den Parteien vereinbartes Vertragsstatut gilt, sofern nicht zwingende Gründe der öffentlichen Ordnung die ausschliessliche Anknüpfung an das Vertragsstatut gebieten (BGE 110 II 159 E. 2c mit Hinweisen; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I S. 683, ebenso VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 107, 169 ff.; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Bd. 1, S. 42; GIOVANOLI, N. 8, Vorbemerkungen zu Art. 492-512 OR).
Unerheblich sind demgegenüber Betrachtungen über das Fehlen oder Vorliegen eines besonderen Schutzbedürfnisses des Beklagten, zumal die Formvorschrift des Art. 493 OR nicht um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist (BGE 93 II 383 f.; vgl. auch BGE 110 II 160). Wenn die Formen des Abschlussorts als ausreichend betrachtet werden, ist dies eine Erleichterung aus praktischen Gründen und unabhängig davon, ob es sich um mildere Formen handelt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 170).
b) Verfehlt ist der Versuch des Beklagten, als Abschlussort Basel geltend zu machen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist beim Vertragsschluss unter Abwesenden auf das Recht des Ortes abzustellen, wo die entsprechende Erklärung, insbesondere die Bürgschaftserklärung, abgegeben wurde (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 128, 186 und 314; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 100; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, S. 190). Die Bürgschaftserklärung des Beklagten ist nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz in Frankfurt ausgestellt worden.
c) Das Appellationsgericht stellt fest, dass nach dem somit massgebenden deutschen Recht einfache Schriftlichkeit der Bürgschaftsverpflichtung genügt und dass es dabei auch keiner zahlenmässigen Angabe eines Höchstbetrags bedarf. Das wird mit der Berufung nicht bestritten und könnte vom Bundesgericht auch nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Bürgschaftsverpflichtung erweist sich daher als formgültig, ohne dass entschieden zu werden braucht, welche Bedeutung der unbezifferten Nennung von Zinsen und Kosten in der Bürgschaftsurkunde nach schweizerischem Recht zukäme.
2. Der Beklagte beruft sich sodann auch insoweit auf schweizerisches Recht, als er Ungültigkeit seiner Bürgschaftsverpflichtung infolge fehlender Zustimmung seiner Ehefrau geltend macht (Art. 494 OR). Das Appellationsgericht nimmt an, es handle sich dabei nicht um ein Formerfordernis, sondern um eine Beschränkung der Handlungs- bzw. Geschäftsfähigkeit, die sich nach Heimatrecht beurteile. Das führe wie die Analogie zu den Formvorschriften zum deutschen Recht, das eine solche Vorschrift nicht kenne.
a) Für den Beklagten geht es nicht um eine Frage der Form, sondern der Voraussetzungen einer Bürgschaft, die nach dem Bürgschaftsstatut und nicht nach der Staatsangehörigkeit zu beurteilen sei. Er kann sich dafür auf die Meinung GIOVANOLIS berufen, der das Zustimmungserfordernis dem Bürgschaftsstatut unterstellen will (N. 11, Vorbemerkungen zu Art. 494-512 OR), obschon auch er darin eine Beschränkung der Geschäfts- bzw. Handlungsfähigkeit erblickt (N. 3 zu Art. 494 OR). Letzterem ist beizupflichten (vgl. auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 181 und 315; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweiz. Privatrecht VII/2, S. 392 f.; BGE 79 II 84). Das führt nach allgemeiner Regel zur Anwendung des Heimatrechts (VISCHER/VON PLANTA S. 53; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 141; vgl. auch BGE 88 II 1 ff. und BGE 99 II 241 ff. zu Art. 177 Abs. 3 ZGB). Art. 33 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht bringt als bewusste Neuerung das Recht des Wohnsitzes (Botschaft BBl 1983 I, S. 332). Im übrigen möchte auch GIOVANOLI Bedenken gegen seine Lösung dadurch Rechnung tragen, dass er Analogie zur Anknüpfung für die Formvorschriften vorschlägt (N. 12, Vorbemerkungen zu Art. 492-512 OR). Das führt wie die vorherrschende Meinung hier wiederum zum deutschen Recht. Es ist unbestritten und verbindlich festgestellt, dass dieses ein solches Erfordernis nicht kennt. Eine abschliessende Stellungnahme erübrigt sich indes.
b) Nach dem angefochtenen Urteil bedürfte der Beklagte auch dann nicht der Zustimmung seiner Ehefrau, wenn schweizerisches Recht anwendbar wäre, weil ihm Kaufmannseigenschaft zukomme und er deshalb wie eine im Handelsregister eingetragene Person zu behandeln wäre. Nach dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches das Appellationsgericht verweist, steht nämlich fest, dass der Beklagte als Mitglied des Aufsichtsrats, Beirats, Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung einer Vielzahl von ausländischen Gesellschaften wirkte. Was der Beklagte in der Berufung dagegen vorbringt, bezieht sich teils auf tatsächliche Verhältnisse, teils auf Gegebenheiten des deutschen Rechts; beides ist nicht statthaft (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte in einer Art tätig ist, welche in der Schweiz zu einem Handelsregistereintrag im Sinne von Art. 494 Abs. 2 OR führen würde.
Die Einwendungen gegen die Gültigkeit der Bürgschaftserklärung erweisen sich daher als unzutreffend, soweit sie als schweizerisches Recht überprüfbar sind. | de | Cautionnement. Droit international privé. 1. Exigences de forme. Election de droit; admissibilité d'un rattachement alternatif à la réglementation du pays où l'acte a été passé, touchant la forme de ce dernier (consid. 1).
2. Consentement du conjoint. Doit-on juger de sa nécessité selon le droit applicable au fond ou selon la loi nationale? Question laissée ouverte (consid. 2). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,475 | 110 II 484 | 110 II 484
Sachverhalt ab Seite 484
A.- X., Wirtschaftsprüfer in Frankfurt a.M. unterzeichnete dort am 16. Oktober 1979 gegenüber der Bank Y., Basel, eine Erklärung, mit welcher er die Solidarbürgschaft für alle Forderungen der Bank aus bestehenden oder künftigen Krediten an Z., USA, bis zum Höchstbetrag von US-Dollar 114'411.66 zuzüglich Zins und Kosten übernahm. Das dabei verwendete bankeigene Formular erklärt unter Ziffer 9 für alle Streitigkeiten das schweizerische Recht als anwendbar und den Gerichtsstand Basel-Stadt als massgeblich.
B.- Am 19. November 1981 erhob die Bank beim Zivilgericht Basel-Stadt gegen X. Klage auf Zahlung des Bürgschaftsbetrags nebst 19% Zins seit 27. Oktober 1980. Der Beklagte wendete ein, dass die Bürgschaft den Formerfordernissen des anwendbaren schweizerischen Rechts nicht genüge und dass überdies die Hauptschuld längst beglichen sei. Das Zivilgericht hiess die Klage am 31. Mai 1983 für US-Dollar 114'411.66 nebst 7% Zins seit 27. Oktober 1980 gut; das Appellationsgericht verwarf am 23. März 1984 eine Berufung des Beklagten und erhöhte auf Anschlussberufung des Klägers den Zins auf 15% seit 27. Oktober 1980.
C.- Der Beklagte hat gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beklagte macht geltend, seine Bürgschaftserklärung unterstehe schweizerischem Recht und sei mangels öffentlicher Beurkundung ungültig. Nach dem angefochtenen Urteil besagt indes die Rechtswahl der Parteien nicht, dass auch für die Form ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar sei. Nach Lehre und Rechtsprechung gelte auch hier der Grundsatz des favor negotii, wonach es genüge, dass die Formvorschriften entweder des Vertragsstatuts oder des Abschlussorts erfüllt seien. Anders verhalte es sich allenfalls, wenn die Parteien ausdrücklich oder erkennbar auch für die Form ein bestimmtes Recht anwendbar erklärt hätten, etwa zum Schutz einer Partei, doch sei das hier nicht geschehen und auch nicht dargetan, dass der Beklagte des besonderen Schutzes der schweizerischen Formvorschriften bedurft hätte.
a) Nach Ansicht des Beklagten erstreckt sich die Rechtswahl grundsätzlich auch auf die Vertragsform. Eine eindeutige und ausnahmslose Rechtswahl lasse anders als das objektive Vertragsstatut keine alternative Anknüpfung an den Abschlussort zu. Für eine stillschweigende Abweichung der Parteien von ihrer Rechtswahl bestünden vorliegend keine Anhaltspunkte.
Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre genügt die Wahrung der Formvorschriften des Abschlussorts unbekümmert darum, ob materiell ein objektiv ermitteltes oder ein von den Parteien vereinbartes Vertragsstatut gilt, sofern nicht zwingende Gründe der öffentlichen Ordnung die ausschliessliche Anknüpfung an das Vertragsstatut gebieten (BGE 110 II 159 E. 2c mit Hinweisen; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweiz. Privatrecht I S. 683, ebenso VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 189; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung N. 107, 169 ff.; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Bd. 1, S. 42; GIOVANOLI, N. 8, Vorbemerkungen zu Art. 492-512 OR).
Unerheblich sind demgegenüber Betrachtungen über das Fehlen oder Vorliegen eines besonderen Schutzbedürfnisses des Beklagten, zumal die Formvorschrift des Art. 493 OR nicht um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden ist (BGE 93 II 383 f.; vgl. auch BGE 110 II 160). Wenn die Formen des Abschlussorts als ausreichend betrachtet werden, ist dies eine Erleichterung aus praktischen Gründen und unabhängig davon, ob es sich um mildere Formen handelt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 170).
b) Verfehlt ist der Versuch des Beklagten, als Abschlussort Basel geltend zu machen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist beim Vertragsschluss unter Abwesenden auf das Recht des Ortes abzustellen, wo die entsprechende Erklärung, insbesondere die Bürgschaftserklärung, abgegeben wurde (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 128, 186 und 314; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 100; vgl. auch VISCHER/VON PLANTA, S. 190). Die Bürgschaftserklärung des Beklagten ist nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz in Frankfurt ausgestellt worden.
c) Das Appellationsgericht stellt fest, dass nach dem somit massgebenden deutschen Recht einfache Schriftlichkeit der Bürgschaftsverpflichtung genügt und dass es dabei auch keiner zahlenmässigen Angabe eines Höchstbetrags bedarf. Das wird mit der Berufung nicht bestritten und könnte vom Bundesgericht auch nicht überprüft werden (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Die Bürgschaftsverpflichtung erweist sich daher als formgültig, ohne dass entschieden zu werden braucht, welche Bedeutung der unbezifferten Nennung von Zinsen und Kosten in der Bürgschaftsurkunde nach schweizerischem Recht zukäme.
2. Der Beklagte beruft sich sodann auch insoweit auf schweizerisches Recht, als er Ungültigkeit seiner Bürgschaftsverpflichtung infolge fehlender Zustimmung seiner Ehefrau geltend macht (Art. 494 OR). Das Appellationsgericht nimmt an, es handle sich dabei nicht um ein Formerfordernis, sondern um eine Beschränkung der Handlungs- bzw. Geschäftsfähigkeit, die sich nach Heimatrecht beurteile. Das führe wie die Analogie zu den Formvorschriften zum deutschen Recht, das eine solche Vorschrift nicht kenne.
a) Für den Beklagten geht es nicht um eine Frage der Form, sondern der Voraussetzungen einer Bürgschaft, die nach dem Bürgschaftsstatut und nicht nach der Staatsangehörigkeit zu beurteilen sei. Er kann sich dafür auf die Meinung GIOVANOLIS berufen, der das Zustimmungserfordernis dem Bürgschaftsstatut unterstellen will (N. 11, Vorbemerkungen zu Art. 494-512 OR), obschon auch er darin eine Beschränkung der Geschäfts- bzw. Handlungsfähigkeit erblickt (N. 3 zu Art. 494 OR). Letzterem ist beizupflichten (vgl. auch SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 181 und 315; SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, in Schweiz. Privatrecht VII/2, S. 392 f.; BGE 79 II 84). Das führt nach allgemeiner Regel zur Anwendung des Heimatrechts (VISCHER/VON PLANTA S. 53; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einleitung, N. 141; vgl. auch BGE 88 II 1 ff. und BGE 99 II 241 ff. zu Art. 177 Abs. 3 ZGB). Art. 33 des Entwurfs zum Bundesgesetz über das internationale Privatrecht bringt als bewusste Neuerung das Recht des Wohnsitzes (Botschaft BBl 1983 I, S. 332). Im übrigen möchte auch GIOVANOLI Bedenken gegen seine Lösung dadurch Rechnung tragen, dass er Analogie zur Anknüpfung für die Formvorschriften vorschlägt (N. 12, Vorbemerkungen zu Art. 492-512 OR). Das führt wie die vorherrschende Meinung hier wiederum zum deutschen Recht. Es ist unbestritten und verbindlich festgestellt, dass dieses ein solches Erfordernis nicht kennt. Eine abschliessende Stellungnahme erübrigt sich indes.
b) Nach dem angefochtenen Urteil bedürfte der Beklagte auch dann nicht der Zustimmung seiner Ehefrau, wenn schweizerisches Recht anwendbar wäre, weil ihm Kaufmannseigenschaft zukomme und er deshalb wie eine im Handelsregister eingetragene Person zu behandeln wäre. Nach dem erstinstanzlichen Urteil, auf welches das Appellationsgericht verweist, steht nämlich fest, dass der Beklagte als Mitglied des Aufsichtsrats, Beirats, Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung einer Vielzahl von ausländischen Gesellschaften wirkte. Was der Beklagte in der Berufung dagegen vorbringt, bezieht sich teils auf tatsächliche Verhältnisse, teils auf Gegebenheiten des deutschen Rechts; beides ist nicht statthaft (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Es ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte in einer Art tätig ist, welche in der Schweiz zu einem Handelsregistereintrag im Sinne von Art. 494 Abs. 2 OR führen würde.
Die Einwendungen gegen die Gültigkeit der Bürgschaftserklärung erweisen sich daher als unzutreffend, soweit sie als schweizerisches Recht überprüfbar sind. | de | Fideiussione. Diritto internazionale privato. 1. Requisiti formali. Scelta del diritto applicabile; ammissibilità di un collegamento alternativo con la disciplina in materia di forma stabilita dallo Stato in cui l'atto è compiuto (consid. 1).
2. Consenso del coniuge. Tale punto va risolto alla stregua della legge applicabile nel merito o di quella nazionale? (questione lasciata indecisa) (consid. 2). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-484%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,476 | 110 II 488 | 110 II 488
Sachverhalt ab Seite 488
Franz I. verkaufte am 23. Juli 1982 seine landwirtschaftliche Liegenschaft mit Wohnhaus und zwei Ställen, Wiese und Wald, insgesamt knapp zehn Hektaren, seiner Nachbarin Marie U. für Fr. 100'000.--. Im Kaufvertrag liess sich der Verkäufer das unentgeltliche Wohnrecht am ganzen Haus auf Lebenszeit sowie das Recht einräumen, in der Kaufliegenschaft 3-4 Stück Vieh für sich zu halten, ohne hiefür eine Entschädigung zahlen zu müssen.
Die Tochter des Verkäufers, Elisabeth S., erklärte innert Frist, das Vorkaufsrecht zum Ertragswert gemäss Art. 6 und 12 des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) auszuüben, und reichte gegen ihren Vater und die Käuferin eine entsprechende Klage ein. Das Bezirksgericht hiess diese mit Urteil vom 24. Juli 1983 gut.
Die beiden Beklagten zogen dieses Urteil an das Kantonsgericht weiter, welches die Berufung am 6. Juni 1984 guthiess, das angefochtene Urteil aufhob und die Klage abwies.
Dagegen reichte die Klägerin beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und dasjenige des Bezirksgerichts zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Gewichtiger ist der Einwand in der Berufungsschrift, das Kantonsgericht habe zu hohe Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes gestellt. Es trifft zu, dass entsprechend der Formulierung von Art. 12 EGG kein strenger Beweis der Eignung verlangt werden kann. Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, dass der Vorkaufsberechtigte - wie der übernahmewillige Erbe nach Art. 620 Abs. 1 ZGB - für die Bewirtschaftung "als geeignet erscheine". Das bedeutet, dass die angerufenen Behörden nach freiem Ermessen zu entscheiden haben (vgl. F. STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 112 und 115; ESCHER, N. 35 zu Art. 620 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 16 zu Art. 620 ZGB; BGE 47 II 261, BGE 56 II 251). Das heisst indessen nicht, dass beim Nachweis der Eignung lediglich die Regeln über das Glaubhaftmachen angewendet werden müssten. Die Klägerin hat vielmehr all jene Tatsachen nachzuweisen, aus deren Gesamtwürdigung der Richter die Überzeugung gewinnen kann, es sei wahrscheinlich, dass sich die Vorkaufsberechtigte angesichts der konkreten Übernahmebedingungen auf dem Heimwesen behaupten und den Betrieb sachgerecht führen könne. An diese Prognose und Wertung dürfen gewiss nicht allzu strenge Massstäbe gelegt werden. Es muss nicht absolut sicher und undiskutabel, sondern bloss wahrscheinlich sein, dass sich die Berechtigte als selbständige Bewirtschafterin eines landwirtschaftlichen Betriebs von der Grösse und Art des vorliegenden bewähren werde, wobei die Vorinstanz zutreffenderweise in Analogie zu Art. 621 Abs. 3 ZGB auch die Eignung des Ehegatten mit in ihre Überlegungen einbezogen hat, was denn auch nicht bestritten ist.
Es dürfen demzufolge nach Lehre und Rechtsprechung keine allzugrossen Anforderungen an die Eignung des Berechtigten und seines Ehepartners gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass derjenigen beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut von der konkreten Grösse und Beschaffenheit sachgemäss zu bewirtschaften (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 113 und 114; auch BGE 70 II 19 /20).
6. Die Klägerin legt dar, dass sie und ihr Ehemann diesen Anforderungen in beruflicher, moralisch/physischer und wirtschaftlicher Hinsicht entsprächen und dass die Eignung ihnen in Verletzung des EGG abgesprochen worden sei bzw. dass viel zu hohe, ja übersteigerte Anforderungen an ihre Eignung gestellt würden. Würde dem Kantonsgericht gefolgt, würde eine ganze Generation von Landwirten in Berggegenden (die heute ca. 50jährigen) diskriminiert, die - der Regel entsprechend - auf dem elterlichen Hof geblieben seien und keine weitere Ausbildung genossen hätten. Mit dieser Kritik verkennt die Klägerin jedoch, dass besondere Einwände gegen ihre Eignung und diejenige ihres Ehemannes erhoben werden, die im konkreten Fall das Durchschnittsmass an Eignung zur Selbstbewirtschaftung selbst für einen mittleren und "strengwärchigen" Bergbauernbetrieb als nicht gegeben erscheinen lassen.
a) Zutreffend ist, dass die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes in moralisch/physischer Hinsicht vom Kantonsgericht nicht in Abrede gestellt worden ist. Insbesondere der Ehemann der Klägerin gilt als rechtschaffen, arbeitsam und solid. Das Kantonsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ihr ganzes Leben lang auf dem elterlichen Betrieb zugebracht und dort stets Hand angelegt hat. Desgleichen ist unbestritten, dass ihr Ehemann während 22 Jahren für seine Schwiegereltern gearbeitet hat und - wie sich den Akten entnehmen lässt - von diesen schlimmer als ein Knecht ausgebeutet worden ist. Fest steht auch, dass weder die Klägerin noch ihr Mann einen Beruf erlernt haben. Sie waren demnach bis vor wenigen Jahren stets als Hilfskräfte für ihre Eltern bzw. Schwiegereltern tätig. Entgegen ihren Behauptungen haben sie jedoch keineswegs die Bewirtschaftung gemeinsam betrieben, sondern diese lag nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz allein in den Händen des Vaters bzw. der Mutter der Klägerin.
b) Dennoch liesse sich kaum die Eignung zur Selbstbewirtschaftung verneinen, wenn es allein auf diesen Umstand ankäme. Die langjährige Arbeit auf dem Hof der Eltern spricht für eine enge Verbindung der Klägerin und ihres Ehemannes mit diesem Betrieb, und einer der in Art. 1 EGG genannten Zwecke deutet in der Tat darauf hin, den Hof der Klägerin und ihrer Familie zu überlassen, nachdem sogar Kinder mit landwirtschaftlicher Ausbildung und - wie behauptet wird - Interesse an einer Arbeit auf diesem Hof vorhanden sind. Das Gesetz zielt u.a. auch darauf ab, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen.
Indessen erschöpft sich der Zweck der landwirtschaftlichen Gesetzgebung nicht darin, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Es geht ebensosehr um den Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes, um die Förderung, Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe. Unter dem Gesichtspunkt dieser weiteren Zweckbestimmung fällt nun aber stark ins Gewicht, dass sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann sich bisher als völlig hilflos erwiesen haben, ihre recht schwierige Lebenssituation aus eigenen Kräften zu meistern. Für die selbständige Bewirtschaftung eines mittleren Bauernbetriebs genügt es heute nicht mehr, von Jugend an darin mitgearbeitet zu haben. Es genügt auch nicht, einen solchen Betrieb einfach so weiter bewirtschaften zu wollen, wie dies seit Jahrzehnten gehandhabt wurde (vgl. BGE 70 II 19). Angesichts des ständigen Wandels in der Landwirtschaft und ihrer im allgemeinen recht schwierigen Lage, angesichts ständiger Änderungen in den Produktionsformen und Konsumgewohnheiten muss vom Berechtigten und seinem Ehepartner wenigstens die Fähigkeit erwartet werden, solchen Anforderungen einigermassen zu genügen sowie disponieren und die notwendigen grösseren und kleineren Entscheidungen selbst fällen zu können. Dieses Minimum an Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers scheint nun aber beiden Ehegatten S. völlig abzugehen. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, es fehle an jeglicher Erfahrung in der Betriebsführung und an Anstrengungen, die Kenntnisse zu erweitern. Derartige Kenntnisse hätten sich die Klägerin und ihr Ehemann selbst bei minimaler Schulbildung im Verlaufe der vergangenen Jahre (z.B. durch Arbeit auf andern Höfen, durch den Besuch von Kursen u.a.m.) verschaffen können, ohne dass deswegen zu hohe Ansprüche an sie gestellt worden wären. Wie sich vor allem aus der Parteibefragung klar ergab, waren aber beide von einer geradezu erschreckenden Passivität, und anscheinend fehlte ihnen auch jegliches Interesse. Auf diesem Hintergrund ist die in der Berufungsschrift zu Unrecht beanstandete Bemerkung der Vorinstanz zu verstehen, dass der Klägerin selbst Kenntnisse einer einfachen Buchführung völlig abzugehen scheinen, wie sie heute auf einem mittleren Bauernbetrieb unerlässlich seien. Mehr als die Fähigkeit, ein Haushaltbuch zu führen, dürfte damit zwar wohl nicht verlangt werden. Aber die Klägerin übersieht mit ihrer Kritik, dass die Führung eines Bauernbetriebs in der heutigen Zeit mit ihren sozialstaatlichen Einrichtungen dem Betriebsleiter eine Vielzahl von Pflichten auferlegt (z.B. Lohn- und Einnahme-Abrechnungen für die Beitragsbemessung der AHV/IV, für den Anspruch auf landwirtschaftliche Kinderzulagen und auf Beiträge und Subventionen aller Art usw.). Die minimale Kenntnis einer einfachen Buchhaltung würde die Erfüllung solcher "Buchführungs-Pflichten" erleichtern. Sie durfte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht gefordert werden.
c) Die grosse Hilflosigkeit der Klägerin und ihres Ehemannes in der Bewältigung ihrer Lebenslage zeigt sich auch darin, dass sie u.a. sogar zur Verwaltung des Lohnes aus der gegenwärtigen Anstellung des Ehemannes eines Beistandes bedürfen, obwohl sich die äussere Situation in familiärer und finanzieller Hinsicht stabilisiert hat. Das Ehepaar hat bisher offenbar auch noch nie Schritte unternommen, um sich in dieser Hinsicht wieder auf eigene Füsse zu stellen. Im Gegenteil: die Klägerin und vor allem ihr Ehemann zeichnen sich durch eine ausserordentlich grosse Passivität und Abhängigkeit von ihrem Beistand aus. Sie verlassen sich nicht nur in grösseren Angelegenheiten, sondern ganz allgemein gerne auf ihn. Sie haben sich beide bisher nie Gedanken über die Folgen einer allfälligen Übernahme des Betriebs in persönlicher und finanzieller Hinsicht gemacht. Das müsste alles der Beistand ordnen.
d) Die Vorinstanz durfte auch ohne Verletzung von Bundesrecht die finanziellen Probleme, die mit der Übernahme zur Selbstbewirtschaftung im vorliegenden Fall verbunden sind, und die entsprechend höheren Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes hervorheben. Richtig ist zwar, dass im Gegensatz zum bäuerlichen Erbrecht für die Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert kein Nachweis erforderlich ist, dass das landwirtschaftliche Gewerbe im Sinne von Art. 6/12 EGG eine bäuerliche Existenz gewährleiste. Es genügt vielmehr, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Bodens erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet (BGE 97 II 283). Das hindert aber nicht, dass dennoch die Anforderungen an die Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geprüft werden, hat doch die Möglichkeit der erleichterten Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs im Sinne von Art. 12 EGG gerade auch zum Zweck, die Gewähr für einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu bieten. Eine solche Gewähr ist aber nicht gegeben, wenn Tatsachen dafür sprechen, dass der Berechtigte bei Übernahme des Hofes auch finanziell auf die Dauer überfordert wäre. Auf solche Tatsachen hat die Vorinstanz mit Recht hingewiesen, so etwa auf die Notwendigkeit, Maschinen und Vieh anzuschaffen, das Wohnhaus zu sanieren und einen angemessenen Lohn für eine allfällige Mitarbeit des Sohnes zu erwirtschaften. Angesichts der hohen zu erwartenden Kosten lässt sich auch nicht beanstanden, wenn das Kantonsgericht die Ersparnisse von rund Fr. 41'000.-- als verhältnismässig bescheiden und für die Lösung der zu erwartenden Probleme als ungenügend bezeichnet hat. | de | Art. 12 EGG. Voraussetzungen für die Eignung zur Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes. An die Eignung des Vorkaufsberechtigten zur Selbstbewirtschaftung eines landwirtschaftlichen Gewerbes gemäss Art. 12 EGG dürfen nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass von beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut sachgemäss zu bewirtschaften. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,477 | 110 II 488 | 110 II 488
Sachverhalt ab Seite 488
Franz I. verkaufte am 23. Juli 1982 seine landwirtschaftliche Liegenschaft mit Wohnhaus und zwei Ställen, Wiese und Wald, insgesamt knapp zehn Hektaren, seiner Nachbarin Marie U. für Fr. 100'000.--. Im Kaufvertrag liess sich der Verkäufer das unentgeltliche Wohnrecht am ganzen Haus auf Lebenszeit sowie das Recht einräumen, in der Kaufliegenschaft 3-4 Stück Vieh für sich zu halten, ohne hiefür eine Entschädigung zahlen zu müssen.
Die Tochter des Verkäufers, Elisabeth S., erklärte innert Frist, das Vorkaufsrecht zum Ertragswert gemäss Art. 6 und 12 des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) auszuüben, und reichte gegen ihren Vater und die Käuferin eine entsprechende Klage ein. Das Bezirksgericht hiess diese mit Urteil vom 24. Juli 1983 gut.
Die beiden Beklagten zogen dieses Urteil an das Kantonsgericht weiter, welches die Berufung am 6. Juni 1984 guthiess, das angefochtene Urteil aufhob und die Klage abwies.
Dagegen reichte die Klägerin beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und dasjenige des Bezirksgerichts zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Gewichtiger ist der Einwand in der Berufungsschrift, das Kantonsgericht habe zu hohe Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes gestellt. Es trifft zu, dass entsprechend der Formulierung von Art. 12 EGG kein strenger Beweis der Eignung verlangt werden kann. Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, dass der Vorkaufsberechtigte - wie der übernahmewillige Erbe nach Art. 620 Abs. 1 ZGB - für die Bewirtschaftung "als geeignet erscheine". Das bedeutet, dass die angerufenen Behörden nach freiem Ermessen zu entscheiden haben (vgl. F. STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 112 und 115; ESCHER, N. 35 zu Art. 620 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 16 zu Art. 620 ZGB; BGE 47 II 261, BGE 56 II 251). Das heisst indessen nicht, dass beim Nachweis der Eignung lediglich die Regeln über das Glaubhaftmachen angewendet werden müssten. Die Klägerin hat vielmehr all jene Tatsachen nachzuweisen, aus deren Gesamtwürdigung der Richter die Überzeugung gewinnen kann, es sei wahrscheinlich, dass sich die Vorkaufsberechtigte angesichts der konkreten Übernahmebedingungen auf dem Heimwesen behaupten und den Betrieb sachgerecht führen könne. An diese Prognose und Wertung dürfen gewiss nicht allzu strenge Massstäbe gelegt werden. Es muss nicht absolut sicher und undiskutabel, sondern bloss wahrscheinlich sein, dass sich die Berechtigte als selbständige Bewirtschafterin eines landwirtschaftlichen Betriebs von der Grösse und Art des vorliegenden bewähren werde, wobei die Vorinstanz zutreffenderweise in Analogie zu Art. 621 Abs. 3 ZGB auch die Eignung des Ehegatten mit in ihre Überlegungen einbezogen hat, was denn auch nicht bestritten ist.
Es dürfen demzufolge nach Lehre und Rechtsprechung keine allzugrossen Anforderungen an die Eignung des Berechtigten und seines Ehepartners gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass derjenigen beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut von der konkreten Grösse und Beschaffenheit sachgemäss zu bewirtschaften (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 113 und 114; auch BGE 70 II 19 /20).
6. Die Klägerin legt dar, dass sie und ihr Ehemann diesen Anforderungen in beruflicher, moralisch/physischer und wirtschaftlicher Hinsicht entsprächen und dass die Eignung ihnen in Verletzung des EGG abgesprochen worden sei bzw. dass viel zu hohe, ja übersteigerte Anforderungen an ihre Eignung gestellt würden. Würde dem Kantonsgericht gefolgt, würde eine ganze Generation von Landwirten in Berggegenden (die heute ca. 50jährigen) diskriminiert, die - der Regel entsprechend - auf dem elterlichen Hof geblieben seien und keine weitere Ausbildung genossen hätten. Mit dieser Kritik verkennt die Klägerin jedoch, dass besondere Einwände gegen ihre Eignung und diejenige ihres Ehemannes erhoben werden, die im konkreten Fall das Durchschnittsmass an Eignung zur Selbstbewirtschaftung selbst für einen mittleren und "strengwärchigen" Bergbauernbetrieb als nicht gegeben erscheinen lassen.
a) Zutreffend ist, dass die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes in moralisch/physischer Hinsicht vom Kantonsgericht nicht in Abrede gestellt worden ist. Insbesondere der Ehemann der Klägerin gilt als rechtschaffen, arbeitsam und solid. Das Kantonsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ihr ganzes Leben lang auf dem elterlichen Betrieb zugebracht und dort stets Hand angelegt hat. Desgleichen ist unbestritten, dass ihr Ehemann während 22 Jahren für seine Schwiegereltern gearbeitet hat und - wie sich den Akten entnehmen lässt - von diesen schlimmer als ein Knecht ausgebeutet worden ist. Fest steht auch, dass weder die Klägerin noch ihr Mann einen Beruf erlernt haben. Sie waren demnach bis vor wenigen Jahren stets als Hilfskräfte für ihre Eltern bzw. Schwiegereltern tätig. Entgegen ihren Behauptungen haben sie jedoch keineswegs die Bewirtschaftung gemeinsam betrieben, sondern diese lag nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz allein in den Händen des Vaters bzw. der Mutter der Klägerin.
b) Dennoch liesse sich kaum die Eignung zur Selbstbewirtschaftung verneinen, wenn es allein auf diesen Umstand ankäme. Die langjährige Arbeit auf dem Hof der Eltern spricht für eine enge Verbindung der Klägerin und ihres Ehemannes mit diesem Betrieb, und einer der in Art. 1 EGG genannten Zwecke deutet in der Tat darauf hin, den Hof der Klägerin und ihrer Familie zu überlassen, nachdem sogar Kinder mit landwirtschaftlicher Ausbildung und - wie behauptet wird - Interesse an einer Arbeit auf diesem Hof vorhanden sind. Das Gesetz zielt u.a. auch darauf ab, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen.
Indessen erschöpft sich der Zweck der landwirtschaftlichen Gesetzgebung nicht darin, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Es geht ebensosehr um den Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes, um die Förderung, Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe. Unter dem Gesichtspunkt dieser weiteren Zweckbestimmung fällt nun aber stark ins Gewicht, dass sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann sich bisher als völlig hilflos erwiesen haben, ihre recht schwierige Lebenssituation aus eigenen Kräften zu meistern. Für die selbständige Bewirtschaftung eines mittleren Bauernbetriebs genügt es heute nicht mehr, von Jugend an darin mitgearbeitet zu haben. Es genügt auch nicht, einen solchen Betrieb einfach so weiter bewirtschaften zu wollen, wie dies seit Jahrzehnten gehandhabt wurde (vgl. BGE 70 II 19). Angesichts des ständigen Wandels in der Landwirtschaft und ihrer im allgemeinen recht schwierigen Lage, angesichts ständiger Änderungen in den Produktionsformen und Konsumgewohnheiten muss vom Berechtigten und seinem Ehepartner wenigstens die Fähigkeit erwartet werden, solchen Anforderungen einigermassen zu genügen sowie disponieren und die notwendigen grösseren und kleineren Entscheidungen selbst fällen zu können. Dieses Minimum an Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers scheint nun aber beiden Ehegatten S. völlig abzugehen. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, es fehle an jeglicher Erfahrung in der Betriebsführung und an Anstrengungen, die Kenntnisse zu erweitern. Derartige Kenntnisse hätten sich die Klägerin und ihr Ehemann selbst bei minimaler Schulbildung im Verlaufe der vergangenen Jahre (z.B. durch Arbeit auf andern Höfen, durch den Besuch von Kursen u.a.m.) verschaffen können, ohne dass deswegen zu hohe Ansprüche an sie gestellt worden wären. Wie sich vor allem aus der Parteibefragung klar ergab, waren aber beide von einer geradezu erschreckenden Passivität, und anscheinend fehlte ihnen auch jegliches Interesse. Auf diesem Hintergrund ist die in der Berufungsschrift zu Unrecht beanstandete Bemerkung der Vorinstanz zu verstehen, dass der Klägerin selbst Kenntnisse einer einfachen Buchführung völlig abzugehen scheinen, wie sie heute auf einem mittleren Bauernbetrieb unerlässlich seien. Mehr als die Fähigkeit, ein Haushaltbuch zu führen, dürfte damit zwar wohl nicht verlangt werden. Aber die Klägerin übersieht mit ihrer Kritik, dass die Führung eines Bauernbetriebs in der heutigen Zeit mit ihren sozialstaatlichen Einrichtungen dem Betriebsleiter eine Vielzahl von Pflichten auferlegt (z.B. Lohn- und Einnahme-Abrechnungen für die Beitragsbemessung der AHV/IV, für den Anspruch auf landwirtschaftliche Kinderzulagen und auf Beiträge und Subventionen aller Art usw.). Die minimale Kenntnis einer einfachen Buchhaltung würde die Erfüllung solcher "Buchführungs-Pflichten" erleichtern. Sie durfte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht gefordert werden.
c) Die grosse Hilflosigkeit der Klägerin und ihres Ehemannes in der Bewältigung ihrer Lebenslage zeigt sich auch darin, dass sie u.a. sogar zur Verwaltung des Lohnes aus der gegenwärtigen Anstellung des Ehemannes eines Beistandes bedürfen, obwohl sich die äussere Situation in familiärer und finanzieller Hinsicht stabilisiert hat. Das Ehepaar hat bisher offenbar auch noch nie Schritte unternommen, um sich in dieser Hinsicht wieder auf eigene Füsse zu stellen. Im Gegenteil: die Klägerin und vor allem ihr Ehemann zeichnen sich durch eine ausserordentlich grosse Passivität und Abhängigkeit von ihrem Beistand aus. Sie verlassen sich nicht nur in grösseren Angelegenheiten, sondern ganz allgemein gerne auf ihn. Sie haben sich beide bisher nie Gedanken über die Folgen einer allfälligen Übernahme des Betriebs in persönlicher und finanzieller Hinsicht gemacht. Das müsste alles der Beistand ordnen.
d) Die Vorinstanz durfte auch ohne Verletzung von Bundesrecht die finanziellen Probleme, die mit der Übernahme zur Selbstbewirtschaftung im vorliegenden Fall verbunden sind, und die entsprechend höheren Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes hervorheben. Richtig ist zwar, dass im Gegensatz zum bäuerlichen Erbrecht für die Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert kein Nachweis erforderlich ist, dass das landwirtschaftliche Gewerbe im Sinne von Art. 6/12 EGG eine bäuerliche Existenz gewährleiste. Es genügt vielmehr, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Bodens erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet (BGE 97 II 283). Das hindert aber nicht, dass dennoch die Anforderungen an die Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geprüft werden, hat doch die Möglichkeit der erleichterten Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs im Sinne von Art. 12 EGG gerade auch zum Zweck, die Gewähr für einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu bieten. Eine solche Gewähr ist aber nicht gegeben, wenn Tatsachen dafür sprechen, dass der Berechtigte bei Übernahme des Hofes auch finanziell auf die Dauer überfordert wäre. Auf solche Tatsachen hat die Vorinstanz mit Recht hingewiesen, so etwa auf die Notwendigkeit, Maschinen und Vieh anzuschaffen, das Wohnhaus zu sanieren und einen angemessenen Lohn für eine allfällige Mitarbeit des Sohnes zu erwirtschaften. Angesichts der hohen zu erwartenden Kosten lässt sich auch nicht beanstanden, wenn das Kantonsgericht die Ersparnisse von rund Fr. 41'000.-- als verhältnismässig bescheiden und für die Lösung der zu erwartenden Probleme als ungenügend bezeichnet hat. | de | Art. 12 LPR. Conditions touchant l'aptitude de l'intéressé à exploiter lui-même un bien-fonds agricole. On ne doit pas poser des exigences trop sévères en ce qui concerne l'aptitude du titulaire du droit de préemption à exploiter lui-même un bien-fonds agricole selon l'art. 12 LPR. On se contentera à cet égard d'une moyenne des qualités tant professionnelles que morales et physiques qui, d'après les usages propres à l'agriculture et les conceptions locales, sont requises pour exploiter convenablement un bien-fonds agricole. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,478 | 110 II 488 | 110 II 488
Sachverhalt ab Seite 488
Franz I. verkaufte am 23. Juli 1982 seine landwirtschaftliche Liegenschaft mit Wohnhaus und zwei Ställen, Wiese und Wald, insgesamt knapp zehn Hektaren, seiner Nachbarin Marie U. für Fr. 100'000.--. Im Kaufvertrag liess sich der Verkäufer das unentgeltliche Wohnrecht am ganzen Haus auf Lebenszeit sowie das Recht einräumen, in der Kaufliegenschaft 3-4 Stück Vieh für sich zu halten, ohne hiefür eine Entschädigung zahlen zu müssen.
Die Tochter des Verkäufers, Elisabeth S., erklärte innert Frist, das Vorkaufsrecht zum Ertragswert gemäss Art. 6 und 12 des BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) auszuüben, und reichte gegen ihren Vater und die Käuferin eine entsprechende Klage ein. Das Bezirksgericht hiess diese mit Urteil vom 24. Juli 1983 gut.
Die beiden Beklagten zogen dieses Urteil an das Kantonsgericht weiter, welches die Berufung am 6. Juni 1984 guthiess, das angefochtene Urteil aufhob und die Klage abwies.
Dagegen reichte die Klägerin beim Bundesgericht Berufung ein mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und dasjenige des Bezirksgerichts zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5. Gewichtiger ist der Einwand in der Berufungsschrift, das Kantonsgericht habe zu hohe Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes gestellt. Es trifft zu, dass entsprechend der Formulierung von Art. 12 EGG kein strenger Beweis der Eignung verlangt werden kann. Der Gesetzgeber hat sich damit begnügt, dass der Vorkaufsberechtigte - wie der übernahmewillige Erbe nach Art. 620 Abs. 1 ZGB - für die Bewirtschaftung "als geeignet erscheine". Das bedeutet, dass die angerufenen Behörden nach freiem Ermessen zu entscheiden haben (vgl. F. STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern 1966, S. 112 und 115; ESCHER, N. 35 zu Art. 620 ZGB; TUOR/PICENONI, N. 16 zu Art. 620 ZGB; BGE 47 II 261, BGE 56 II 251). Das heisst indessen nicht, dass beim Nachweis der Eignung lediglich die Regeln über das Glaubhaftmachen angewendet werden müssten. Die Klägerin hat vielmehr all jene Tatsachen nachzuweisen, aus deren Gesamtwürdigung der Richter die Überzeugung gewinnen kann, es sei wahrscheinlich, dass sich die Vorkaufsberechtigte angesichts der konkreten Übernahmebedingungen auf dem Heimwesen behaupten und den Betrieb sachgerecht führen könne. An diese Prognose und Wertung dürfen gewiss nicht allzu strenge Massstäbe gelegt werden. Es muss nicht absolut sicher und undiskutabel, sondern bloss wahrscheinlich sein, dass sich die Berechtigte als selbständige Bewirtschafterin eines landwirtschaftlichen Betriebs von der Grösse und Art des vorliegenden bewähren werde, wobei die Vorinstanz zutreffenderweise in Analogie zu Art. 621 Abs. 3 ZGB auch die Eignung des Ehegatten mit in ihre Überlegungen einbezogen hat, was denn auch nicht bestritten ist.
Es dürfen demzufolge nach Lehre und Rechtsprechung keine allzugrossen Anforderungen an die Eignung des Berechtigten und seines Ehepartners gestellt werden. Es genügt ein Durchschnittsmass derjenigen beruflichen, persönlich/moralischen und physischen Fähigkeiten, die nach den orts- und landesüblichen Vorstellungen notwendig sind, um ein landwirtschaftliches Gut von der konkreten Grösse und Beschaffenheit sachgemäss zu bewirtschaften (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 113 und 114; auch BGE 70 II 19 /20).
6. Die Klägerin legt dar, dass sie und ihr Ehemann diesen Anforderungen in beruflicher, moralisch/physischer und wirtschaftlicher Hinsicht entsprächen und dass die Eignung ihnen in Verletzung des EGG abgesprochen worden sei bzw. dass viel zu hohe, ja übersteigerte Anforderungen an ihre Eignung gestellt würden. Würde dem Kantonsgericht gefolgt, würde eine ganze Generation von Landwirten in Berggegenden (die heute ca. 50jährigen) diskriminiert, die - der Regel entsprechend - auf dem elterlichen Hof geblieben seien und keine weitere Ausbildung genossen hätten. Mit dieser Kritik verkennt die Klägerin jedoch, dass besondere Einwände gegen ihre Eignung und diejenige ihres Ehemannes erhoben werden, die im konkreten Fall das Durchschnittsmass an Eignung zur Selbstbewirtschaftung selbst für einen mittleren und "strengwärchigen" Bergbauernbetrieb als nicht gegeben erscheinen lassen.
a) Zutreffend ist, dass die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes in moralisch/physischer Hinsicht vom Kantonsgericht nicht in Abrede gestellt worden ist. Insbesondere der Ehemann der Klägerin gilt als rechtschaffen, arbeitsam und solid. Das Kantonsgericht hat auch nicht verkannt, dass die Klägerin ihr ganzes Leben lang auf dem elterlichen Betrieb zugebracht und dort stets Hand angelegt hat. Desgleichen ist unbestritten, dass ihr Ehemann während 22 Jahren für seine Schwiegereltern gearbeitet hat und - wie sich den Akten entnehmen lässt - von diesen schlimmer als ein Knecht ausgebeutet worden ist. Fest steht auch, dass weder die Klägerin noch ihr Mann einen Beruf erlernt haben. Sie waren demnach bis vor wenigen Jahren stets als Hilfskräfte für ihre Eltern bzw. Schwiegereltern tätig. Entgegen ihren Behauptungen haben sie jedoch keineswegs die Bewirtschaftung gemeinsam betrieben, sondern diese lag nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz allein in den Händen des Vaters bzw. der Mutter der Klägerin.
b) Dennoch liesse sich kaum die Eignung zur Selbstbewirtschaftung verneinen, wenn es allein auf diesen Umstand ankäme. Die langjährige Arbeit auf dem Hof der Eltern spricht für eine enge Verbindung der Klägerin und ihres Ehemannes mit diesem Betrieb, und einer der in Art. 1 EGG genannten Zwecke deutet in der Tat darauf hin, den Hof der Klägerin und ihrer Familie zu überlassen, nachdem sogar Kinder mit landwirtschaftlicher Ausbildung und - wie behauptet wird - Interesse an einer Arbeit auf diesem Hof vorhanden sind. Das Gesetz zielt u.a. auch darauf ab, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen.
Indessen erschöpft sich der Zweck der landwirtschaftlichen Gesetzgebung nicht darin, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat. Es geht ebensosehr um den Schutz des bäuerlichen Grundbesitzes als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes, um die Förderung, Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe. Unter dem Gesichtspunkt dieser weiteren Zweckbestimmung fällt nun aber stark ins Gewicht, dass sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann sich bisher als völlig hilflos erwiesen haben, ihre recht schwierige Lebenssituation aus eigenen Kräften zu meistern. Für die selbständige Bewirtschaftung eines mittleren Bauernbetriebs genügt es heute nicht mehr, von Jugend an darin mitgearbeitet zu haben. Es genügt auch nicht, einen solchen Betrieb einfach so weiter bewirtschaften zu wollen, wie dies seit Jahrzehnten gehandhabt wurde (vgl. BGE 70 II 19). Angesichts des ständigen Wandels in der Landwirtschaft und ihrer im allgemeinen recht schwierigen Lage, angesichts ständiger Änderungen in den Produktionsformen und Konsumgewohnheiten muss vom Berechtigten und seinem Ehepartner wenigstens die Fähigkeit erwartet werden, solchen Anforderungen einigermassen zu genügen sowie disponieren und die notwendigen grösseren und kleineren Entscheidungen selbst fällen zu können. Dieses Minimum an Eigenschaften eines modernen landwirtschaftlichen Betriebsführers scheint nun aber beiden Ehegatten S. völlig abzugehen. Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, es fehle an jeglicher Erfahrung in der Betriebsführung und an Anstrengungen, die Kenntnisse zu erweitern. Derartige Kenntnisse hätten sich die Klägerin und ihr Ehemann selbst bei minimaler Schulbildung im Verlaufe der vergangenen Jahre (z.B. durch Arbeit auf andern Höfen, durch den Besuch von Kursen u.a.m.) verschaffen können, ohne dass deswegen zu hohe Ansprüche an sie gestellt worden wären. Wie sich vor allem aus der Parteibefragung klar ergab, waren aber beide von einer geradezu erschreckenden Passivität, und anscheinend fehlte ihnen auch jegliches Interesse. Auf diesem Hintergrund ist die in der Berufungsschrift zu Unrecht beanstandete Bemerkung der Vorinstanz zu verstehen, dass der Klägerin selbst Kenntnisse einer einfachen Buchführung völlig abzugehen scheinen, wie sie heute auf einem mittleren Bauernbetrieb unerlässlich seien. Mehr als die Fähigkeit, ein Haushaltbuch zu führen, dürfte damit zwar wohl nicht verlangt werden. Aber die Klägerin übersieht mit ihrer Kritik, dass die Führung eines Bauernbetriebs in der heutigen Zeit mit ihren sozialstaatlichen Einrichtungen dem Betriebsleiter eine Vielzahl von Pflichten auferlegt (z.B. Lohn- und Einnahme-Abrechnungen für die Beitragsbemessung der AHV/IV, für den Anspruch auf landwirtschaftliche Kinderzulagen und auf Beiträge und Subventionen aller Art usw.). Die minimale Kenntnis einer einfachen Buchhaltung würde die Erfüllung solcher "Buchführungs-Pflichten" erleichtern. Sie durfte von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht gefordert werden.
c) Die grosse Hilflosigkeit der Klägerin und ihres Ehemannes in der Bewältigung ihrer Lebenslage zeigt sich auch darin, dass sie u.a. sogar zur Verwaltung des Lohnes aus der gegenwärtigen Anstellung des Ehemannes eines Beistandes bedürfen, obwohl sich die äussere Situation in familiärer und finanzieller Hinsicht stabilisiert hat. Das Ehepaar hat bisher offenbar auch noch nie Schritte unternommen, um sich in dieser Hinsicht wieder auf eigene Füsse zu stellen. Im Gegenteil: die Klägerin und vor allem ihr Ehemann zeichnen sich durch eine ausserordentlich grosse Passivität und Abhängigkeit von ihrem Beistand aus. Sie verlassen sich nicht nur in grösseren Angelegenheiten, sondern ganz allgemein gerne auf ihn. Sie haben sich beide bisher nie Gedanken über die Folgen einer allfälligen Übernahme des Betriebs in persönlicher und finanzieller Hinsicht gemacht. Das müsste alles der Beistand ordnen.
d) Die Vorinstanz durfte auch ohne Verletzung von Bundesrecht die finanziellen Probleme, die mit der Übernahme zur Selbstbewirtschaftung im vorliegenden Fall verbunden sind, und die entsprechend höheren Anforderungen an die Eignung der Klägerin und ihres Ehemannes hervorheben. Richtig ist zwar, dass im Gegensatz zum bäuerlichen Erbrecht für die Ausübung des Vorkaufsrechts zum Ertragswert kein Nachweis erforderlich ist, dass das landwirtschaftliche Gewerbe im Sinne von Art. 6/12 EGG eine bäuerliche Existenz gewährleiste. Es genügt vielmehr, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Bodens erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet (BGE 97 II 283). Das hindert aber nicht, dass dennoch die Anforderungen an die Eignung zur Selbstbewirtschaftung auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geprüft werden, hat doch die Möglichkeit der erleichterten Übernahme des landwirtschaftlichen Betriebs im Sinne von Art. 12 EGG gerade auch zum Zweck, die Gewähr für einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu bieten. Eine solche Gewähr ist aber nicht gegeben, wenn Tatsachen dafür sprechen, dass der Berechtigte bei Übernahme des Hofes auch finanziell auf die Dauer überfordert wäre. Auf solche Tatsachen hat die Vorinstanz mit Recht hingewiesen, so etwa auf die Notwendigkeit, Maschinen und Vieh anzuschaffen, das Wohnhaus zu sanieren und einen angemessenen Lohn für eine allfällige Mitarbeit des Sohnes zu erwirtschaften. Angesichts der hohen zu erwartenden Kosten lässt sich auch nicht beanstanden, wenn das Kantonsgericht die Ersparnisse von rund Fr. 41'000.-- als verhältnismässig bescheiden und für die Lösung der zu erwartenden Probleme als ungenügend bezeichnet hat. | de | Art. 12 LPF. Presupposti concernenti l'idoneità dell'interessato a coltivare egli stesso un fondo agricolo. Non devono essere poste condizioni troppo severe per quanto concerne l'idoneità del titolare del diritto di prelazione a coltivare egli stesso un fondo agricolo, conformemente all'art. 12 LPF. È al riguardo sufficiente una media delle qualità sia professionali che morali e fisiche richieste, secondo le concezioni locali e quelle vigenti in Svizzera, per esercire in modo appropriato un podere agricolo. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,479 | 110 II 494 | 110 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Am 6. Juni 1966 vermietete die Fürsorgestiftung für das Personal des Schweizerischen Serum- und Impfinstituts der Esso-Standard eine Tankstelle, Wohnungen und Service-Station auf ihrem Grundstück in Lyss zu einem jährlichen Zins von Fr. 20'000.--. Der Vertrag ist erstmals kündbar auf den 31. Dezember 1987, und der Mietzins konnte frühestens nach Ablauf der ersten zehn Kalenderjahre der Entwicklung des Schweizerischen Index der Konsumentenpreise angepasst werden, sofern der Durchschnittsindex eines vollen Kalenderjahres sich mindestens um sechs Punkte verändert hatte. 1971 trat die Aral (Schweiz) AG in den Mietvertrag ein.
Die Fürsorgestiftung forderte ab 1979 gestützt auf die Indexklausel erhöhte Mietzinse; die Aral AG bezahlte sie bis und mit 1981. Am 13. Dezember 1982 teilte die Vermieterin die Mietzinserhöhungen erstmals auf amtlichem Formular mit, und zwar für die Jahre 1981, 1982 und 1983.
Vor der Schlichtungsstelle focht die Mieterin die Erhöhungen an, ohne dass indes eine Einigung zustande gekommen wäre.
B.- Daraufhin klagte die Fürsorgestiftung auf Feststellung, dass die Mietzinse von Fr. 35'280.-- für das Jahr 1981, von Fr. 37'600.-- für das Jahr 1982 und von Fr. 39'660.-- für das Jahr 1983 nicht missbräuchlich seien. Die Aral AG verlangte widerklageweise Feststellung, dass die Mietzinserhöhungen für die Jahre 1979 bis 1982 nichtig und ausserdem gleich wie die Erhöhung für 1983 missbräuchlich seien.
Der Gerichtspräsident von Aarberg wies die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage die Nichtigkeit der Mietzinserhöhungen für die Jahre 1979 bis 1983 fest.
Auf Appellation der Klägerin hin wies der Appellationshof des Kantons Bern am 27. Februar 1984 die Widerklage zurück. Die Mietzinserhöhung für das Jahr 1983 erkannte er als nicht missbräuchlich, wobei er sich am 14. März 1984 dahin berichtigte, dass die Klage "soweit weitergehend" abgewiesen werde.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit dem Antrag festzustellen, dass die Mietzinserhöhungen für 1981 und 1982 nicht missbräuchlich seien.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Gerichtspräsident, dessen Erwägungen der Appellationshof übernahm, fand, dass die am 13. Dezember 1982 mit amtlichem Formular mitgeteilte Mietzinserhöhung nicht auf die Jahre 1981 und 1982 zurückwirken könne und deshalb verspätet und nichtig sei. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 9 und 18 BMM, weil Mitteilungen von Mietzinserhöhungen durchaus nachgeholt werden könnten; ausserdem bewirke bei indexierten Mietzinsen die Nichtverwendung des amtlichen Formulars keine Nichtigkeit der Erhöhung, sondern verhindere bloss, dass die Anfechtungsfrist zu laufen beginne.
a) Die Frage, ob die Erhöhung indexierter Mietzinse auf amtlichem Formular anzuzeigen ist, wurde in BGE 103 II 270 E. 2 gestreift, jedoch nicht eindeutig beantwortet. Einerseits erwähnte das Bundesgericht den Grundsatz, dass gemäss Art. 18 Abs. 2 BMM der Vermieter Zinserhöhungen mittels amtlichen Formulars geltend zu machen habe (E. 2), anderseits warf es die Frage auf, ob die Mietzinserhöhung ohne besondere Ankündigung eintrete (E. 4). Der Formularzwang ergibt sich indes aus Art. 18 Abs. 2 BMM in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 VMM. In BGE 108 II 323 wurde das erstmals klar festgehalten, und auch die Lehre bejaht ihn (RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, Diss. Zürich 1976, S. 112 f., 126 und 134; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Aufl., S. 94; BASTIAN, Pratique récente en matière d'AMLS, in 3e séminaire sur le bail à loyer, Université de Neuchâtel, 1984, S. 2). Die Klägerin hätte daher entgegen ihrer Behauptung durchaus erkennen können, dass auch für sie Formularzwang galt.
b) Ganz offengelassen wurde in BGE 103 II 273 E. 4 die hier umstrittene, weitere Frage, ob die Erhöhungen rückwirkend erfolgen können. Die vorstehend genannten Autoren verneinen das mehrheitlich und sinngemäss, indem sie bloss erwägen, ob die 10tägige Frist von Art. 18 Abs. 1 BMM einzuhalten sei und ob die Erhöhung vor Ablauf der 30tägigen Anfechtungsfrist nicht in Kraft treten könne. Mit ZR 1977 Nr. 51 nehmen GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., S. 93/94) eine unzulässige Rückwirkung dann an, wenn der Vermieter mit der Mitteilung über die Erhöhung ungewöhnlich lange zuwartet. Andeutungsweise sprach sich auch die nationalrätliche Kommission in diesem Sinne aus (Prot. Komm. NR vom 29./30. Mai 1972). Eine vorbehaltlose Rückwirkung scheinen lediglich RAISSIG/SCHWANDER (S. 94) für zulässig zu halten. Sie begründen ihre Ansicht indes nicht und lassen vor allem die entscheidenden Gesichtspunkte unberücksichtigt.
Der Zweck des BMM besteht darin, den Mieter vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen des Vermieters zu schützen. Diesem Zweck widerspricht es, dass der Vermieter mit der Geltendmachung der Erhöhungen beliebig zuwarten kann. Die Rückwirkung führt zu Unsicherheiten im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien; sie zu vermeiden war für das Bundesgericht bereits entscheidend bei der Antwort auf die Frage, wann Begehren um Änderung der Bestimmungen von Mietverträgen, die erstreckt werden sollen, spätestens vorzubringen sind (BGE 102 II 16 E. c). Die Befugnis des Vermieters, durch Mitteilung den Zins zu erhöhen, ist ein Gestaltungsrecht; Gestaltungsrechte wirken in der Regel allein für die Gegenwart oder Zukunft. Wirkungen für die Vergangenheit sind erst dann anzunehmen, wenn sich dafür im Gesetz selbst oder im Vertrag eine Grundlage finden lässt (L'HUILLIER, La notion du droit formateur en droit privé suisse, Genf 1947, S. 157 ff.; VON TUHR, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd. II/1, S. 21 f.). Fehlen wie im vorliegenden Fall derartige Grundlagen, so bleibt die rückwirkende Erhöhung von Mietzinsen grundsätzlich ausgeschlossen. Ob diese Regel eine Ausnahme erleidet, wenn der Vermieter vertragliche Anpassungstermine nicht ausnutzen kann, weil er gemäss Art. 13 Abs. 2 VMM die Erhöhung frühestens nach der öffentlichen Bekanntmachung des neuen Indexstandes mitteilen darf, mag hier offenbleiben.
Die Anzeige der Klägerin vom 13. Dezember 1982, mit der sie nachträglich die Mietzinse für die Jahre 1981 und 1982 erhöhen wollte, ist daher wirkungslos, womit das angefochtene Urteil insofern im Ergebnis zu bestätigen ist.
4. Die Zahlung der erhöhten Mietzinse bis und mit 1981 schloss es nach Ansicht der Vorinstanz nicht aus, dass die Beklagte sich nachträglich auf die Nichtigkeit der Erhöhungen für die Jahre 1981 und 1982 berief. Die Begründung im angefochtenen Urteil, ein widersprüchliches Verhalten sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, hält die Klägerin freilich für aktenwidrig. Sie übersieht dabei aber, dass das Berufungsverfahren die Rüge der Aktenwidrigkeit nicht kennt. Zulässig wäre allenfalls die Geltendmachung eines offensichtlichen Versehens (Art. 55 Abs. 1 lit. d, 63 Abs. 2 OG; BGE 104 II 74 E. b, 113 E. a). Die Klägerin nennt aber keine Aktenstelle, die übersehen oder unrichtig wahrgenommen worden sein soll. Sollte sie der Auffassung sein, der Tatbestand sei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens zu ergänzen (Art. 64 Abs. 1 OG), so hätte sie darlegen müssen, dass sie sich auf die entsprechenden Tatsachen bereits vor kantonaler Instanz berufen und im Bestreitungsfall dafür Beweis angeboten hat. Auch an diesem Nachweis fehlt es indes, so dass die Frage des widersprüchlichen Verhaltens allein aufgrund der im angefochtenen Urteil festgehaltenen Tatsachen zu überprüfen ist (Art. 63 Abs. 2 OG).
Widersprüchliches Verhalten liegt dann vor, wenn durch das frühere Verhalten bei einem Partner schutzwürdiges Vertrauen begründet worden ist, das diesen zu Handlungen veranlasst hat, die ihm angesichts der neuen Situation nunmehr zum Schaden gereichen (BGE 106 II 323 E. 3a mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Offen bleibt namentlich, ob die Beklagte im Wissen um die Ungültigkeit der Zinserhöhung geleistet hat (dazu BGE 104 II 103 E. b und c; MERZ, N. 475 zu Art. 2 ZGB; KNOEPFLER, Problèmes posés par les loyers payés à tort, in 2e séminaire sur le bail à loyer, Université de Neuchâtel, 1982, S. 8 f.). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in Nr. 11 der Mitteilungen des Bundesamtes für Wohnungswesen zum Mietrecht veröffentlichten Entscheid Nr. 9, wo der Mieter in Kenntnis der Formschrift von Art. 18 BMM ausdrücklich auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat. | de | Erhöhung indexierter Mietzinse: Formularzwang, Rückwirkung, widersprüchliches Verhalten. Formularzwang für die Erhöhung indexierter Mietzinse gestützt auf Art. 18 Abs. 2 BMM in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 VMM bejaht (Bestätigung der Rechtsprechung); Zulässigkeit rückwirkender Erhöhung verneint (E. 2).
Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens schliesst nicht aus, dass der Mieter sich nach der Zahlung des erhöhten Mietzinses auf die Nichtigkeit der Erhöhung berufen kann (Art. 2 ZGB); Begründungspflichten des Berufungsklägers im Zusammenhang mit Art. 63 Abs. 2 und Art. 64 Abs. 1 OG (E. 4). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,480 | 110 II 494 | 110 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Am 6. Juni 1966 vermietete die Fürsorgestiftung für das Personal des Schweizerischen Serum- und Impfinstituts der Esso-Standard eine Tankstelle, Wohnungen und Service-Station auf ihrem Grundstück in Lyss zu einem jährlichen Zins von Fr. 20'000.--. Der Vertrag ist erstmals kündbar auf den 31. Dezember 1987, und der Mietzins konnte frühestens nach Ablauf der ersten zehn Kalenderjahre der Entwicklung des Schweizerischen Index der Konsumentenpreise angepasst werden, sofern der Durchschnittsindex eines vollen Kalenderjahres sich mindestens um sechs Punkte verändert hatte. 1971 trat die Aral (Schweiz) AG in den Mietvertrag ein.
Die Fürsorgestiftung forderte ab 1979 gestützt auf die Indexklausel erhöhte Mietzinse; die Aral AG bezahlte sie bis und mit 1981. Am 13. Dezember 1982 teilte die Vermieterin die Mietzinserhöhungen erstmals auf amtlichem Formular mit, und zwar für die Jahre 1981, 1982 und 1983.
Vor der Schlichtungsstelle focht die Mieterin die Erhöhungen an, ohne dass indes eine Einigung zustande gekommen wäre.
B.- Daraufhin klagte die Fürsorgestiftung auf Feststellung, dass die Mietzinse von Fr. 35'280.-- für das Jahr 1981, von Fr. 37'600.-- für das Jahr 1982 und von Fr. 39'660.-- für das Jahr 1983 nicht missbräuchlich seien. Die Aral AG verlangte widerklageweise Feststellung, dass die Mietzinserhöhungen für die Jahre 1979 bis 1982 nichtig und ausserdem gleich wie die Erhöhung für 1983 missbräuchlich seien.
Der Gerichtspräsident von Aarberg wies die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage die Nichtigkeit der Mietzinserhöhungen für die Jahre 1979 bis 1983 fest.
Auf Appellation der Klägerin hin wies der Appellationshof des Kantons Bern am 27. Februar 1984 die Widerklage zurück. Die Mietzinserhöhung für das Jahr 1983 erkannte er als nicht missbräuchlich, wobei er sich am 14. März 1984 dahin berichtigte, dass die Klage "soweit weitergehend" abgewiesen werde.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit dem Antrag festzustellen, dass die Mietzinserhöhungen für 1981 und 1982 nicht missbräuchlich seien.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Gerichtspräsident, dessen Erwägungen der Appellationshof übernahm, fand, dass die am 13. Dezember 1982 mit amtlichem Formular mitgeteilte Mietzinserhöhung nicht auf die Jahre 1981 und 1982 zurückwirken könne und deshalb verspätet und nichtig sei. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 9 und 18 BMM, weil Mitteilungen von Mietzinserhöhungen durchaus nachgeholt werden könnten; ausserdem bewirke bei indexierten Mietzinsen die Nichtverwendung des amtlichen Formulars keine Nichtigkeit der Erhöhung, sondern verhindere bloss, dass die Anfechtungsfrist zu laufen beginne.
a) Die Frage, ob die Erhöhung indexierter Mietzinse auf amtlichem Formular anzuzeigen ist, wurde in BGE 103 II 270 E. 2 gestreift, jedoch nicht eindeutig beantwortet. Einerseits erwähnte das Bundesgericht den Grundsatz, dass gemäss Art. 18 Abs. 2 BMM der Vermieter Zinserhöhungen mittels amtlichen Formulars geltend zu machen habe (E. 2), anderseits warf es die Frage auf, ob die Mietzinserhöhung ohne besondere Ankündigung eintrete (E. 4). Der Formularzwang ergibt sich indes aus Art. 18 Abs. 2 BMM in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 VMM. In BGE 108 II 323 wurde das erstmals klar festgehalten, und auch die Lehre bejaht ihn (RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, Diss. Zürich 1976, S. 112 f., 126 und 134; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Aufl., S. 94; BASTIAN, Pratique récente en matière d'AMLS, in 3e séminaire sur le bail à loyer, Université de Neuchâtel, 1984, S. 2). Die Klägerin hätte daher entgegen ihrer Behauptung durchaus erkennen können, dass auch für sie Formularzwang galt.
b) Ganz offengelassen wurde in BGE 103 II 273 E. 4 die hier umstrittene, weitere Frage, ob die Erhöhungen rückwirkend erfolgen können. Die vorstehend genannten Autoren verneinen das mehrheitlich und sinngemäss, indem sie bloss erwägen, ob die 10tägige Frist von Art. 18 Abs. 1 BMM einzuhalten sei und ob die Erhöhung vor Ablauf der 30tägigen Anfechtungsfrist nicht in Kraft treten könne. Mit ZR 1977 Nr. 51 nehmen GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., S. 93/94) eine unzulässige Rückwirkung dann an, wenn der Vermieter mit der Mitteilung über die Erhöhung ungewöhnlich lange zuwartet. Andeutungsweise sprach sich auch die nationalrätliche Kommission in diesem Sinne aus (Prot. Komm. NR vom 29./30. Mai 1972). Eine vorbehaltlose Rückwirkung scheinen lediglich RAISSIG/SCHWANDER (S. 94) für zulässig zu halten. Sie begründen ihre Ansicht indes nicht und lassen vor allem die entscheidenden Gesichtspunkte unberücksichtigt.
Der Zweck des BMM besteht darin, den Mieter vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen des Vermieters zu schützen. Diesem Zweck widerspricht es, dass der Vermieter mit der Geltendmachung der Erhöhungen beliebig zuwarten kann. Die Rückwirkung führt zu Unsicherheiten im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien; sie zu vermeiden war für das Bundesgericht bereits entscheidend bei der Antwort auf die Frage, wann Begehren um Änderung der Bestimmungen von Mietverträgen, die erstreckt werden sollen, spätestens vorzubringen sind (BGE 102 II 16 E. c). Die Befugnis des Vermieters, durch Mitteilung den Zins zu erhöhen, ist ein Gestaltungsrecht; Gestaltungsrechte wirken in der Regel allein für die Gegenwart oder Zukunft. Wirkungen für die Vergangenheit sind erst dann anzunehmen, wenn sich dafür im Gesetz selbst oder im Vertrag eine Grundlage finden lässt (L'HUILLIER, La notion du droit formateur en droit privé suisse, Genf 1947, S. 157 ff.; VON TUHR, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd. II/1, S. 21 f.). Fehlen wie im vorliegenden Fall derartige Grundlagen, so bleibt die rückwirkende Erhöhung von Mietzinsen grundsätzlich ausgeschlossen. Ob diese Regel eine Ausnahme erleidet, wenn der Vermieter vertragliche Anpassungstermine nicht ausnutzen kann, weil er gemäss Art. 13 Abs. 2 VMM die Erhöhung frühestens nach der öffentlichen Bekanntmachung des neuen Indexstandes mitteilen darf, mag hier offenbleiben.
Die Anzeige der Klägerin vom 13. Dezember 1982, mit der sie nachträglich die Mietzinse für die Jahre 1981 und 1982 erhöhen wollte, ist daher wirkungslos, womit das angefochtene Urteil insofern im Ergebnis zu bestätigen ist.
4. Die Zahlung der erhöhten Mietzinse bis und mit 1981 schloss es nach Ansicht der Vorinstanz nicht aus, dass die Beklagte sich nachträglich auf die Nichtigkeit der Erhöhungen für die Jahre 1981 und 1982 berief. Die Begründung im angefochtenen Urteil, ein widersprüchliches Verhalten sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, hält die Klägerin freilich für aktenwidrig. Sie übersieht dabei aber, dass das Berufungsverfahren die Rüge der Aktenwidrigkeit nicht kennt. Zulässig wäre allenfalls die Geltendmachung eines offensichtlichen Versehens (Art. 55 Abs. 1 lit. d, 63 Abs. 2 OG; BGE 104 II 74 E. b, 113 E. a). Die Klägerin nennt aber keine Aktenstelle, die übersehen oder unrichtig wahrgenommen worden sein soll. Sollte sie der Auffassung sein, der Tatbestand sei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens zu ergänzen (Art. 64 Abs. 1 OG), so hätte sie darlegen müssen, dass sie sich auf die entsprechenden Tatsachen bereits vor kantonaler Instanz berufen und im Bestreitungsfall dafür Beweis angeboten hat. Auch an diesem Nachweis fehlt es indes, so dass die Frage des widersprüchlichen Verhaltens allein aufgrund der im angefochtenen Urteil festgehaltenen Tatsachen zu überprüfen ist (Art. 63 Abs. 2 OG).
Widersprüchliches Verhalten liegt dann vor, wenn durch das frühere Verhalten bei einem Partner schutzwürdiges Vertrauen begründet worden ist, das diesen zu Handlungen veranlasst hat, die ihm angesichts der neuen Situation nunmehr zum Schaden gereichen (BGE 106 II 323 E. 3a mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Offen bleibt namentlich, ob die Beklagte im Wissen um die Ungültigkeit der Zinserhöhung geleistet hat (dazu BGE 104 II 103 E. b und c; MERZ, N. 475 zu Art. 2 ZGB; KNOEPFLER, Problèmes posés par les loyers payés à tort, in 2e séminaire sur le bail à loyer, Université de Neuchâtel, 1982, S. 8 f.). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in Nr. 11 der Mitteilungen des Bundesamtes für Wohnungswesen zum Mietrecht veröffentlichten Entscheid Nr. 9, wo der Mieter in Kenntnis der Formschrift von Art. 18 BMM ausdrücklich auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat. | de | Majoration de loyers indexés: obligation de notifier sur formule officielle, effet rétroactif, attitude contradictoire. La majoration de loyers indexés doit être notifiée sur une formule officielle, en vertu de l'art. 18 al. 2 AMSL, combiné avec l'art. 13 al. 2 OSL (confirmation de la jurisprudence); elle ne peut pas avoir d'effet rétroactif (consid. 2).
Le locataire peut invoquer la nullité d'une majoration, après avoir payé le loyer majoré, sans contrevenir à l'interdiction de "venire contra factum proprium" (art. 2 CC); exigences de motivation du recours en réforme, en relation avec les art. 63 al. 2 et 64 al. 1 OJ (consid. 4). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,481 | 110 II 494 | 110 II 494
Sachverhalt ab Seite 494
A.- Am 6. Juni 1966 vermietete die Fürsorgestiftung für das Personal des Schweizerischen Serum- und Impfinstituts der Esso-Standard eine Tankstelle, Wohnungen und Service-Station auf ihrem Grundstück in Lyss zu einem jährlichen Zins von Fr. 20'000.--. Der Vertrag ist erstmals kündbar auf den 31. Dezember 1987, und der Mietzins konnte frühestens nach Ablauf der ersten zehn Kalenderjahre der Entwicklung des Schweizerischen Index der Konsumentenpreise angepasst werden, sofern der Durchschnittsindex eines vollen Kalenderjahres sich mindestens um sechs Punkte verändert hatte. 1971 trat die Aral (Schweiz) AG in den Mietvertrag ein.
Die Fürsorgestiftung forderte ab 1979 gestützt auf die Indexklausel erhöhte Mietzinse; die Aral AG bezahlte sie bis und mit 1981. Am 13. Dezember 1982 teilte die Vermieterin die Mietzinserhöhungen erstmals auf amtlichem Formular mit, und zwar für die Jahre 1981, 1982 und 1983.
Vor der Schlichtungsstelle focht die Mieterin die Erhöhungen an, ohne dass indes eine Einigung zustande gekommen wäre.
B.- Daraufhin klagte die Fürsorgestiftung auf Feststellung, dass die Mietzinse von Fr. 35'280.-- für das Jahr 1981, von Fr. 37'600.-- für das Jahr 1982 und von Fr. 39'660.-- für das Jahr 1983 nicht missbräuchlich seien. Die Aral AG verlangte widerklageweise Feststellung, dass die Mietzinserhöhungen für die Jahre 1979 bis 1982 nichtig und ausserdem gleich wie die Erhöhung für 1983 missbräuchlich seien.
Der Gerichtspräsident von Aarberg wies die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage die Nichtigkeit der Mietzinserhöhungen für die Jahre 1979 bis 1983 fest.
Auf Appellation der Klägerin hin wies der Appellationshof des Kantons Bern am 27. Februar 1984 die Widerklage zurück. Die Mietzinserhöhung für das Jahr 1983 erkannte er als nicht missbräuchlich, wobei er sich am 14. März 1984 dahin berichtigte, dass die Klage "soweit weitergehend" abgewiesen werde.
C.- Die Klägerin hat Berufung eingelegt mit dem Antrag festzustellen, dass die Mietzinserhöhungen für 1981 und 1982 nicht missbräuchlich seien.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Gerichtspräsident, dessen Erwägungen der Appellationshof übernahm, fand, dass die am 13. Dezember 1982 mit amtlichem Formular mitgeteilte Mietzinserhöhung nicht auf die Jahre 1981 und 1982 zurückwirken könne und deshalb verspätet und nichtig sei. Die Klägerin erblickt darin eine Verletzung von Art. 9 und 18 BMM, weil Mitteilungen von Mietzinserhöhungen durchaus nachgeholt werden könnten; ausserdem bewirke bei indexierten Mietzinsen die Nichtverwendung des amtlichen Formulars keine Nichtigkeit der Erhöhung, sondern verhindere bloss, dass die Anfechtungsfrist zu laufen beginne.
a) Die Frage, ob die Erhöhung indexierter Mietzinse auf amtlichem Formular anzuzeigen ist, wurde in BGE 103 II 270 E. 2 gestreift, jedoch nicht eindeutig beantwortet. Einerseits erwähnte das Bundesgericht den Grundsatz, dass gemäss Art. 18 Abs. 2 BMM der Vermieter Zinserhöhungen mittels amtlichen Formulars geltend zu machen habe (E. 2), anderseits warf es die Frage auf, ob die Mietzinserhöhung ohne besondere Ankündigung eintrete (E. 4). Der Formularzwang ergibt sich indes aus Art. 18 Abs. 2 BMM in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 VMM. In BGE 108 II 323 wurde das erstmals klar festgehalten, und auch die Lehre bejaht ihn (RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, Diss. Zürich 1976, S. 112 f., 126 und 134; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Aufl., S. 94; BASTIAN, Pratique récente en matière d'AMLS, in 3e séminaire sur le bail à loyer, Université de Neuchâtel, 1984, S. 2). Die Klägerin hätte daher entgegen ihrer Behauptung durchaus erkennen können, dass auch für sie Formularzwang galt.
b) Ganz offengelassen wurde in BGE 103 II 273 E. 4 die hier umstrittene, weitere Frage, ob die Erhöhungen rückwirkend erfolgen können. Die vorstehend genannten Autoren verneinen das mehrheitlich und sinngemäss, indem sie bloss erwägen, ob die 10tägige Frist von Art. 18 Abs. 1 BMM einzuhalten sei und ob die Erhöhung vor Ablauf der 30tägigen Anfechtungsfrist nicht in Kraft treten könne. Mit ZR 1977 Nr. 51 nehmen GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., S. 93/94) eine unzulässige Rückwirkung dann an, wenn der Vermieter mit der Mitteilung über die Erhöhung ungewöhnlich lange zuwartet. Andeutungsweise sprach sich auch die nationalrätliche Kommission in diesem Sinne aus (Prot. Komm. NR vom 29./30. Mai 1972). Eine vorbehaltlose Rückwirkung scheinen lediglich RAISSIG/SCHWANDER (S. 94) für zulässig zu halten. Sie begründen ihre Ansicht indes nicht und lassen vor allem die entscheidenden Gesichtspunkte unberücksichtigt.
Der Zweck des BMM besteht darin, den Mieter vor missbräuchlichen Mietzinsen und anderen missbräuchlichen Forderungen des Vermieters zu schützen. Diesem Zweck widerspricht es, dass der Vermieter mit der Geltendmachung der Erhöhungen beliebig zuwarten kann. Die Rückwirkung führt zu Unsicherheiten im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien; sie zu vermeiden war für das Bundesgericht bereits entscheidend bei der Antwort auf die Frage, wann Begehren um Änderung der Bestimmungen von Mietverträgen, die erstreckt werden sollen, spätestens vorzubringen sind (BGE 102 II 16 E. c). Die Befugnis des Vermieters, durch Mitteilung den Zins zu erhöhen, ist ein Gestaltungsrecht; Gestaltungsrechte wirken in der Regel allein für die Gegenwart oder Zukunft. Wirkungen für die Vergangenheit sind erst dann anzunehmen, wenn sich dafür im Gesetz selbst oder im Vertrag eine Grundlage finden lässt (L'HUILLIER, La notion du droit formateur en droit privé suisse, Genf 1947, S. 157 ff.; VON TUHR, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, Bd. II/1, S. 21 f.). Fehlen wie im vorliegenden Fall derartige Grundlagen, so bleibt die rückwirkende Erhöhung von Mietzinsen grundsätzlich ausgeschlossen. Ob diese Regel eine Ausnahme erleidet, wenn der Vermieter vertragliche Anpassungstermine nicht ausnutzen kann, weil er gemäss Art. 13 Abs. 2 VMM die Erhöhung frühestens nach der öffentlichen Bekanntmachung des neuen Indexstandes mitteilen darf, mag hier offenbleiben.
Die Anzeige der Klägerin vom 13. Dezember 1982, mit der sie nachträglich die Mietzinse für die Jahre 1981 und 1982 erhöhen wollte, ist daher wirkungslos, womit das angefochtene Urteil insofern im Ergebnis zu bestätigen ist.
4. Die Zahlung der erhöhten Mietzinse bis und mit 1981 schloss es nach Ansicht der Vorinstanz nicht aus, dass die Beklagte sich nachträglich auf die Nichtigkeit der Erhöhungen für die Jahre 1981 und 1982 berief. Die Begründung im angefochtenen Urteil, ein widersprüchliches Verhalten sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, hält die Klägerin freilich für aktenwidrig. Sie übersieht dabei aber, dass das Berufungsverfahren die Rüge der Aktenwidrigkeit nicht kennt. Zulässig wäre allenfalls die Geltendmachung eines offensichtlichen Versehens (Art. 55 Abs. 1 lit. d, 63 Abs. 2 OG; BGE 104 II 74 E. b, 113 E. a). Die Klägerin nennt aber keine Aktenstelle, die übersehen oder unrichtig wahrgenommen worden sein soll. Sollte sie der Auffassung sein, der Tatbestand sei unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens zu ergänzen (Art. 64 Abs. 1 OG), so hätte sie darlegen müssen, dass sie sich auf die entsprechenden Tatsachen bereits vor kantonaler Instanz berufen und im Bestreitungsfall dafür Beweis angeboten hat. Auch an diesem Nachweis fehlt es indes, so dass die Frage des widersprüchlichen Verhaltens allein aufgrund der im angefochtenen Urteil festgehaltenen Tatsachen zu überprüfen ist (Art. 63 Abs. 2 OG).
Widersprüchliches Verhalten liegt dann vor, wenn durch das frühere Verhalten bei einem Partner schutzwürdiges Vertrauen begründet worden ist, das diesen zu Handlungen veranlasst hat, die ihm angesichts der neuen Situation nunmehr zum Schaden gereichen (BGE 106 II 323 E. 3a mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Offen bleibt namentlich, ob die Beklagte im Wissen um die Ungültigkeit der Zinserhöhung geleistet hat (dazu BGE 104 II 103 E. b und c; MERZ, N. 475 zu Art. 2 ZGB; KNOEPFLER, Problèmes posés par les loyers payés à tort, in 2e séminaire sur le bail à loyer, Université de Neuchâtel, 1982, S. 8 f.). Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in Nr. 11 der Mitteilungen des Bundesamtes für Wohnungswesen zum Mietrecht veröffentlichten Entscheid Nr. 9, wo der Mieter in Kenntnis der Formschrift von Art. 18 BMM ausdrücklich auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat. | de | Aumento di pigioni indicizzate: obbligo di notifica su modulo ufficiale, effetto retroattivo, attitudine contraddittoria. L'aumento di pigioni indicizzate va effettuato su di un modulo ufficiale, in virtù dell'art. 18 cpv. 2 DAL in relazione con l'art. 13 cpv. 2 OAL (conferma della giurisprudenza); retroattività di tale aumento negata nella fattispecie (consid. 2).
Il conduttore può invocare la nullità di un aumento, dopo aver pagato la pigione aumentata, senza ledere il divieto di "venire contra factum proprium" (art. 2 CC); obbligo di motivare il ricorso per riforma in relazione con gli art. 63 cpv. 2 e 64 cpv. 1 OG (consid. 4). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,482 | 110 II 499 | 110 II 499
Erwägungen ab Seite 500
Extrait des considérants:
4. c) La juridiction cantonale estime que T. n'a pas commis de réticence en n'indiquant pas, en réponse à la question 5 lettre b, qu'il avait consulté en 1971 et 1973, deux fois au cours de chacune de ces années, et en 1976, à cinq reprises, des médecins du Centre psycho-social neuchâtelois. Elle se rallie à l'avis du Dr X., selon lequel le demandeur ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés. Elle retient que T. a consulté le Centre psycho-social, la première fois par obligation dans le cadre d'une procédure pénale, et par la suite en raison de difficultés avec son amie. Elle admet qu'il pouvait dès lors estimer en toute bonne foi qu'il n'avait pas été atteint d'une maladie propre à intéresser l'assureur et à influer sur sa décision.
Ces considérations ne sont cependant pas décisives pour juger si T. a contrevenu à l'art. 4 LCA, en répondant non à la question 5 lettre b, alors qu'il avait en réalité consulté à plusieurs reprises des médecins du Centre psycho-social, savoir le Dr Y. en 1971, le Dr Z. en 1973, et le Dr V. en 1976. Quand bien même T. ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés, il ne devait ni ne pouvait se croire autorisé à ne pas indiquer ses consultations auprès desdits médecins. Il était tenu de les mentionner, puisqu'il lui était expressément demandé s'il avait consulté d'autres médecins que son médecin habituel, qu'il avait désigné en réponse à la question 5 lettre a (art. 4 LCA).
Les premiers juges se réfèrent en vain à la jurisprudence (ATF 92 II 348), selon laquelle les déclarations de volonté doivent être interprétées à l'aide du principe de la confiance à l'effet d'établir le sens que, selon les règles de la bonne foi, chacune des parties contractantes pouvait raisonnablement prêter aux déclarations de l'autre. Il ne s'agit pas en effet ici d'interpréter les déclarations de volonté de T. lors de la signature de sa proposition d'assurance, mais de trancher la question de savoir s'il a commis une réticence en n'indiquant pas à l'assureur qu'il avait consulté plusieurs fois des médecins du Centre psycho-social.
La cour cantonale invoque à tort l'arrêt ATF 75 II 163 /164 consid. 3, où il est dit que, suivant les circonstances, le proposant n'est pas tenu d'indiquer tous les médecins qu'il a consultés au cours de sa vie. Ayant eu recours plusieurs fois à des médecins d'un Centre psycho-social, dans des situations identiques, T. devait l'indiquer en réponse à la question précise 5 lettre b. Il n'est pas possible de se rallier à la cour cantonale quand elle estime que la situation eût été la même au cas où T. aurait mentionné ces consultations avec les noms des médecins, par le motif que la recourante avait pris la décision d'accepter la proposition d'assurance malgré l'absence de réponse à la question 3 lettre e et de renoncer à interpeller le Dr V., médecin traitant de T., qui aurait pu lui fournir tous les renseignements utiles. En effet, on ne peut admettre que, si elle avait eu connaissance de ces consultations, parce que T. les aurait indiquées en réponse à la question 5 lettre b, la Vaudoise Assurances aurait néanmoins conclu le contrat, nonobstant le défaut de réponse à la question 3 lettre b, et qu'elle aurait renoncé d'emblée à d'autres investigations. D'autre part, comme on l'a vu, contrairement à l'opinion de la cour cantonale, il ne résultait nullement des réponses données par T. aux questions posées que le Dr V. l'avait en fait soigné pour une affection mentionnée sous la question 3 lettre e.
De là il suit que la cour cantonale a considéré à tort que le demandeur n'avait pas commis de réticence en répondant non à la question 5 lettre b.
Les juges neuchâtelois se trompent lorsqu'ils admettent que la Vaudoise Assurances n'a pas observé le délai de quatre semaines fixé à l'art. 6 LCA pour invoquer la réticence concernant les consultations de T. auprès de médecins du Centre psycho-social. C'est effectivement par la lettre du Dr X., datée du 1er décembre 1980, que la défenderesse a eu connaissance de ces consultations. Selon le timbre humide figurant sur cette lettre, elle est parvenue à la Vaudoise Assurances le 4 décembre 1980. Or c'est dans sa lettre du 24 décembre 1980, adressée au conseil de T., que la défenderesse s'est prévalue du fait que le demandeur avait "consulté le Centre psycho-social à deux reprises en 1971: soit les 8 avril et 19 avril, et par la suite, à deux reprises en 1974 (recte: 1973): les 28 novembre et 7 décembre, cinq fois en 1976, d'août à octobre", le diagnostic posé étant celui d'état dépressif réactionnel à un conflit conjugal chez un caractériel impulsif et immature. Il est vrai que, dans cette lettre du 24 décembre 1980, la Vaudoise Assurances a considéré le défaut d'indication de ces consultations comme étant une réticence concernant la question 3 lettre e, à laquelle aucune réponse n'était donnée, et non comme une réticence se rapportant à la question 5 lettre b. Mais cela n'importe pas. La Vaudoise Assurances s'est prévalue en temps utile, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de quatre semaines à compter de la réception de la lettre du Dr X. du 1er décembre 1980, du fait que T. avait omis d'indiquer ses consultations auprès des médecins du Centre psycho-social, alors que deux questions posées (3 lettre e et 5 lettre b) commandaient qu'il les mentionnât. Ce serait faire montre d'un formalisme excessif que de considérer qu'une réticence réellement commise n'a pas été invoquée régulièrement, bien qu'elle l'ait été dans le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA, parce que l'assureur s'en est prévalu comme d'une réponse inexacte à une question n'ayant pas reçu de réponse du tout, au lieu de s'en prévaloir comme d'une réponse faussement négative à une autre question à laquelle il a été répondu simplement par "non". Il suffit que le fait non déclaré ou inexactement déclaré soit décrit de façon circonstanciée dans l'acte par lequel l'assureur allègue la réticence et signifie à l'assuré qu'il se départ du contrat, pour que celle-ci soit invoquée régulièrement et valablement, pour autant qu'elle l'est dans le délai de quatre semaines.
De ces considérants il résulte que la cour cantonale a estimé à tort, d'une part, qu'il n'y avait pas de réticence de la part de T. en ce qui concerne les consultations chez les médecins du Centre psycho-social et, d'autre part, que, s'il y a réticence, elle n'a pas été invoquée en temps utile.
d) La cour cantonale considère derechef que T. n'a pas commis une réticence en omettant d'indiquer, en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, du 8 au 10 septembre 1976, à la suite d'une tentative de suicide. Elle constate qu'il a effectivement été hospitalisé trois jours dans cet établissement pour avoir fait un "tentamen à caractère démonstratif, les doses du médicament absorbé" n'ayant toutefois pas été suffisantes pour mettre sa vie en danger. Elle retient que, durant son séjour à l'hôpital, il n'a subi aucun traitement mais est resté simplement en observation. La juridiction neuchâteloise relève que la déclaration signée par T. ne comporte aucune question relative à des tentatives de suicide, d'une part, et qu'il n'a pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en 1976, d'autre part. Elle juge que, vu ces faits, on ne peut reprocher à T. d'avoir répondu inexactement à la question 5 lettre c. Elle invoque, à l'appui de son opinion, l'arrêt ATF 101 II 339 ss et en déduit que "l'existence d'un cas de réticence ne peut de toute manière être admise qu'avec la plus grande retenue". Elle souligne que, d'après l'arrêt ATF 92 II 348, "les questions qu'on peut comprendre de bonne foi de manière différente doivent être interprétées en faveur du bénéficiaire contre l'assureur". N'ayant pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, T. pouvait, dit-elle, passer sous silence son séjour du début de septembre 1976, sans porter atteinte aux droits de la défenderesse, qui a pris la décision d'accepter la proposition en ne prenant aucun renseignement auprès du Dr V., lequel avait précisément traité T. à l'époque de son hospitalisation.
Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Il n'importe pas que, dans la formule intitulée "Déclarations de la personne à assurer sur son état de santé", aucune question ne soit posée concernant des tentatives de suicide. La réticence a consisté en l'espèce à ne pas indiquer le séjour de trois jours à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds à la suite d'une tentative de suicide. Cette dernière a été la raison pour laquelle T. a été hospitalisé audit établissement. La circonstance que la dose de médicaments absorbée ne pouvait pas mettre en danger la vie du patient est dénuée d'importance. Ce qui compte, c'est que l'état de T. soit apparu tel qu'une hospitalisation se révélait nécessaire. D'autre part, le fait que T. n'a pas subi de traitement médical, mais est resté simplement en observation, est sans incidence sur l'obligation qu'il avait de mentionner son hospitalisation, dès lors que la question lui avait été expressément posée de savoir s'il avait été "soigné" dans un hôpital; le terme soigné ne saurait être pris ici au sens étroit de bénéficier d'un traitement médical, d'absorber des médicaments, etc. Le patient qui est en observation, comme l'a été T., est également soigné, les soins consistant précisément dans l'examen attentif du malade, de son comportement, de ses réactions, de l'évolution de son état, tous renseignements qui sont notés dans son dossier et qui sont exploités pour poser le diagnostic. En l'espèce, il ressort de la lettre du Dr X., à laquelle se réfère la cour cantonale, que le médecin qui s'est occupé de T. "a posé le diagnostic de: Troubles caractériels. Dépression réactionnelle. Tentamen à 500 mg de Surmontil".
T. ne saurait de bonne foi soutenir qu'il n'a pas signalé l'hospitalisation de septembre 1976 parce qu'il n'avait pas reçu un véritable traitement médical. Dans la vie d'une personne, une hospitalisation pour cause de tentative de suicide est un fait important que, loyalement, elle ne peut passer sous silence lorsque, appelée à répondre aux questions d'un assureur, dans le cadre de la conclusion d'un contrat d'assurance, il lui est demandé si elle a été "soignée" dans un hôpital.
T. ne saurait prétendre que la question n'était pas intelligible pour tout le monde et qu'il ne pouvait pas la comprendre: les termes employés n'ont pas de caractère technique; ils sont d'un usage courant, largement répandu, et étaient utilisés dans leur acception ordinaire (ATF 101 II 343 consid. 2b, ATF 96 II 212).
On ne peut enfin pas opposer à la Vaudoise Assurances, comme le fait le Tribunal cantonal, qu'elle avait d'emblée pris la décision de ne pas recueillir de renseignements auprès du Dr V. et d'accepter la proposition d'assurance de T. Il est fort possible, voire probable, qu'elle aurait entrepris les investigations nécessaires pour élucider l'état de santé effectif de l'intimé si elle avait eu connaissance, par les déclarations faites en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait été hospitalisé à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en septembre 1976, même pour trois jours seulement, à la suite d'une tentative de suicide par absorption de médicaments. Cette hospitalisation constituait un fait important au sens de l'art. 4 LCA, qui rentrait dans le cadre de la question précitée 5 lettre c.
Il suit de là que T. a commis une réticence en omettant de déclarer cette hospitalisation. Ladite réticence a été expressément invoquée dans la lettre de la Vaudoise Assurances du 24 décembre 1980, adressée au conseil du demandeur. Elle l'a été ainsi dans le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA, la défenderesse en ayant eu connaissance par la lettre du Dr X., du 1er décembre 1980, qu'elle, respectivement son médecin conseil, a reçue le 4 décembre. | fr | Rücktritt von einem Lebensversicherungsvertrag, der eine Jahresrente bei Erwerbsunfähigkeit vorsieht, wegen Verletzung der Anzeigepflicht beim Vertragsabschluss (Art. 4, 6, 8 VVG). 1. Wer auf die Frage, ob er ausser dem Hausarzt andere Ärzte konsultiert habe, mit Nein antwortet, obwohl er mehrere Male von Ärzten eines sozialpsychiatrischen Dienstes behandelt wurde, hat eine erhebliche Gefahrstatsache im Sinne von Art. 6 VVG verschwiegen. Der Rücktritt vom Vertrag ist rechtsgültig, wenn der Versicherer dem Versicherten binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, mitteilt, welche Tatsache verschwiegen worden ist, und zugleich seinen Willen, vom Vertrag zurückzutreten, bekundet (E. 4c).
2. Ein Antragsteller, der auf die Frage, ob er in einem Spital oder einer Klinik "behandelt" worden sei, nicht mitteilt, dass er nach einem Selbstmordversuch in ein Spital eingeliefert worden ist, verletzt seine Anzeigepflicht beim Vertragsabschluss (E. 4d). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 500
Extrait des considérants:
4. c) La juridiction cantonale estime que T. n'a pas commis de réticence en n'indiquant pas, en réponse à la question 5 lettre b, qu'il avait consulté en 1971 et 1973, deux fois au cours de chacune de ces années, et en 1976, à cinq reprises, des médecins du Centre psycho-social neuchâtelois. Elle se rallie à l'avis du Dr X., selon lequel le demandeur ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés. Elle retient que T. a consulté le Centre psycho-social, la première fois par obligation dans le cadre d'une procédure pénale, et par la suite en raison de difficultés avec son amie. Elle admet qu'il pouvait dès lors estimer en toute bonne foi qu'il n'avait pas été atteint d'une maladie propre à intéresser l'assureur et à influer sur sa décision.
Ces considérations ne sont cependant pas décisives pour juger si T. a contrevenu à l'art. 4 LCA, en répondant non à la question 5 lettre b, alors qu'il avait en réalité consulté à plusieurs reprises des médecins du Centre psycho-social, savoir le Dr Y. en 1971, le Dr Z. en 1973, et le Dr V. en 1976. Quand bien même T. ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés, il ne devait ni ne pouvait se croire autorisé à ne pas indiquer ses consultations auprès desdits médecins. Il était tenu de les mentionner, puisqu'il lui était expressément demandé s'il avait consulté d'autres médecins que son médecin habituel, qu'il avait désigné en réponse à la question 5 lettre a (art. 4 LCA).
Les premiers juges se réfèrent en vain à la jurisprudence (ATF 92 II 348), selon laquelle les déclarations de volonté doivent être interprétées à l'aide du principe de la confiance à l'effet d'établir le sens que, selon les règles de la bonne foi, chacune des parties contractantes pouvait raisonnablement prêter aux déclarations de l'autre. Il ne s'agit pas en effet ici d'interpréter les déclarations de volonté de T. lors de la signature de sa proposition d'assurance, mais de trancher la question de savoir s'il a commis une réticence en n'indiquant pas à l'assureur qu'il avait consulté plusieurs fois des médecins du Centre psycho-social.
La cour cantonale invoque à tort l'arrêt ATF 75 II 163 /164 consid. 3, où il est dit que, suivant les circonstances, le proposant n'est pas tenu d'indiquer tous les médecins qu'il a consultés au cours de sa vie. Ayant eu recours plusieurs fois à des médecins d'un Centre psycho-social, dans des situations identiques, T. devait l'indiquer en réponse à la question précise 5 lettre b. Il n'est pas possible de se rallier à la cour cantonale quand elle estime que la situation eût été la même au cas où T. aurait mentionné ces consultations avec les noms des médecins, par le motif que la recourante avait pris la décision d'accepter la proposition d'assurance malgré l'absence de réponse à la question 3 lettre e et de renoncer à interpeller le Dr V., médecin traitant de T., qui aurait pu lui fournir tous les renseignements utiles. En effet, on ne peut admettre que, si elle avait eu connaissance de ces consultations, parce que T. les aurait indiquées en réponse à la question 5 lettre b, la Vaudoise Assurances aurait néanmoins conclu le contrat, nonobstant le défaut de réponse à la question 3 lettre b, et qu'elle aurait renoncé d'emblée à d'autres investigations. D'autre part, comme on l'a vu, contrairement à l'opinion de la cour cantonale, il ne résultait nullement des réponses données par T. aux questions posées que le Dr V. l'avait en fait soigné pour une affection mentionnée sous la question 3 lettre e.
De là il suit que la cour cantonale a considéré à tort que le demandeur n'avait pas commis de réticence en répondant non à la question 5 lettre b.
Les juges neuchâtelois se trompent lorsqu'ils admettent que la Vaudoise Assurances n'a pas observé le délai de quatre semaines fixé à l'art. 6 LCA pour invoquer la réticence concernant les consultations de T. auprès de médecins du Centre psycho-social. C'est effectivement par la lettre du Dr X., datée du 1er décembre 1980, que la défenderesse a eu connaissance de ces consultations. Selon le timbre humide figurant sur cette lettre, elle est parvenue à la Vaudoise Assurances le 4 décembre 1980. Or c'est dans sa lettre du 24 décembre 1980, adressée au conseil de T., que la défenderesse s'est prévalue du fait que le demandeur avait "consulté le Centre psycho-social à deux reprises en 1971: soit les 8 avril et 19 avril, et par la suite, à deux reprises en 1974 (recte: 1973): les 28 novembre et 7 décembre, cinq fois en 1976, d'août à octobre", le diagnostic posé étant celui d'état dépressif réactionnel à un conflit conjugal chez un caractériel impulsif et immature. Il est vrai que, dans cette lettre du 24 décembre 1980, la Vaudoise Assurances a considéré le défaut d'indication de ces consultations comme étant une réticence concernant la question 3 lettre e, à laquelle aucune réponse n'était donnée, et non comme une réticence se rapportant à la question 5 lettre b. Mais cela n'importe pas. La Vaudoise Assurances s'est prévalue en temps utile, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de quatre semaines à compter de la réception de la lettre du Dr X. du 1er décembre 1980, du fait que T. avait omis d'indiquer ses consultations auprès des médecins du Centre psycho-social, alors que deux questions posées (3 lettre e et 5 lettre b) commandaient qu'il les mentionnât. Ce serait faire montre d'un formalisme excessif que de considérer qu'une réticence réellement commise n'a pas été invoquée régulièrement, bien qu'elle l'ait été dans le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA, parce que l'assureur s'en est prévalu comme d'une réponse inexacte à une question n'ayant pas reçu de réponse du tout, au lieu de s'en prévaloir comme d'une réponse faussement négative à une autre question à laquelle il a été répondu simplement par "non". Il suffit que le fait non déclaré ou inexactement déclaré soit décrit de façon circonstanciée dans l'acte par lequel l'assureur allègue la réticence et signifie à l'assuré qu'il se départ du contrat, pour que celle-ci soit invoquée régulièrement et valablement, pour autant qu'elle l'est dans le délai de quatre semaines.
De ces considérants il résulte que la cour cantonale a estimé à tort, d'une part, qu'il n'y avait pas de réticence de la part de T. en ce qui concerne les consultations chez les médecins du Centre psycho-social et, d'autre part, que, s'il y a réticence, elle n'a pas été invoquée en temps utile.
d) La cour cantonale considère derechef que T. n'a pas commis une réticence en omettant d'indiquer, en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, du 8 au 10 septembre 1976, à la suite d'une tentative de suicide. Elle constate qu'il a effectivement été hospitalisé trois jours dans cet établissement pour avoir fait un "tentamen à caractère démonstratif, les doses du médicament absorbé" n'ayant toutefois pas été suffisantes pour mettre sa vie en danger. Elle retient que, durant son séjour à l'hôpital, il n'a subi aucun traitement mais est resté simplement en observation. La juridiction neuchâteloise relève que la déclaration signée par T. ne comporte aucune question relative à des tentatives de suicide, d'une part, et qu'il n'a pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en 1976, d'autre part. Elle juge que, vu ces faits, on ne peut reprocher à T. d'avoir répondu inexactement à la question 5 lettre c. Elle invoque, à l'appui de son opinion, l'arrêt ATF 101 II 339 ss et en déduit que "l'existence d'un cas de réticence ne peut de toute manière être admise qu'avec la plus grande retenue". Elle souligne que, d'après l'arrêt ATF 92 II 348, "les questions qu'on peut comprendre de bonne foi de manière différente doivent être interprétées en faveur du bénéficiaire contre l'assureur". N'ayant pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, T. pouvait, dit-elle, passer sous silence son séjour du début de septembre 1976, sans porter atteinte aux droits de la défenderesse, qui a pris la décision d'accepter la proposition en ne prenant aucun renseignement auprès du Dr V., lequel avait précisément traité T. à l'époque de son hospitalisation.
Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Il n'importe pas que, dans la formule intitulée "Déclarations de la personne à assurer sur son état de santé", aucune question ne soit posée concernant des tentatives de suicide. La réticence a consisté en l'espèce à ne pas indiquer le séjour de trois jours à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds à la suite d'une tentative de suicide. Cette dernière a été la raison pour laquelle T. a été hospitalisé audit établissement. La circonstance que la dose de médicaments absorbée ne pouvait pas mettre en danger la vie du patient est dénuée d'importance. Ce qui compte, c'est que l'état de T. soit apparu tel qu'une hospitalisation se révélait nécessaire. D'autre part, le fait que T. n'a pas subi de traitement médical, mais est resté simplement en observation, est sans incidence sur l'obligation qu'il avait de mentionner son hospitalisation, dès lors que la question lui avait été expressément posée de savoir s'il avait été "soigné" dans un hôpital; le terme soigné ne saurait être pris ici au sens étroit de bénéficier d'un traitement médical, d'absorber des médicaments, etc. Le patient qui est en observation, comme l'a été T., est également soigné, les soins consistant précisément dans l'examen attentif du malade, de son comportement, de ses réactions, de l'évolution de son état, tous renseignements qui sont notés dans son dossier et qui sont exploités pour poser le diagnostic. En l'espèce, il ressort de la lettre du Dr X., à laquelle se réfère la cour cantonale, que le médecin qui s'est occupé de T. "a posé le diagnostic de: Troubles caractériels. Dépression réactionnelle. Tentamen à 500 mg de Surmontil".
T. ne saurait de bonne foi soutenir qu'il n'a pas signalé l'hospitalisation de septembre 1976 parce qu'il n'avait pas reçu un véritable traitement médical. Dans la vie d'une personne, une hospitalisation pour cause de tentative de suicide est un fait important que, loyalement, elle ne peut passer sous silence lorsque, appelée à répondre aux questions d'un assureur, dans le cadre de la conclusion d'un contrat d'assurance, il lui est demandé si elle a été "soignée" dans un hôpital.
T. ne saurait prétendre que la question n'était pas intelligible pour tout le monde et qu'il ne pouvait pas la comprendre: les termes employés n'ont pas de caractère technique; ils sont d'un usage courant, largement répandu, et étaient utilisés dans leur acception ordinaire (ATF 101 II 343 consid. 2b, ATF 96 II 212).
On ne peut enfin pas opposer à la Vaudoise Assurances, comme le fait le Tribunal cantonal, qu'elle avait d'emblée pris la décision de ne pas recueillir de renseignements auprès du Dr V. et d'accepter la proposition d'assurance de T. Il est fort possible, voire probable, qu'elle aurait entrepris les investigations nécessaires pour élucider l'état de santé effectif de l'intimé si elle avait eu connaissance, par les déclarations faites en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait été hospitalisé à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en septembre 1976, même pour trois jours seulement, à la suite d'une tentative de suicide par absorption de médicaments. Cette hospitalisation constituait un fait important au sens de l'art. 4 LCA, qui rentrait dans le cadre de la question précitée 5 lettre c.
Il suit de là que T. a commis une réticence en omettant de déclarer cette hospitalisation. Ladite réticence a été expressément invoquée dans la lettre de la Vaudoise Assurances du 24 décembre 1980, adressée au conseil du demandeur. Elle l'a été ainsi dans le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA, la défenderesse en ayant eu connaissance par la lettre du Dr X., du 1er décembre 1980, qu'elle, respectivement son médecin conseil, a reçue le 4 décembre. | fr | Contrat d'assurance-vie prévoyant le paiement d'une rente annuelle en cas d'incapacité de travail. Résolution du contrat pour violation du devoir concernant les déclarations obligatoires (art. 4, 6, 8 LCA). 1. A commis une réticence le proposant qui a répondu "non" à la question de savoir s'il avait consulté d'autres médecins que son médecin habituel, alors qu'il avait eu recours plusieurs fois aux médecins d'un centre psycho-social. Il suffit que le fait non déclaré soit décrit de façon circonstanciée dans l'acte par lequel l'assureur allègue la réticence et signifie à l'assuré qu'il se départ du contrat pour que la réticence soit invoquée régulièrement et valablement, pour autant qu'elle l'est dans le délai de 4 semaines de l'art. 6 LCA (consid. 4c).
2. A commis une réticence le proposant qui a omis d'indiquer, en réponse à la question de savoir s'il avait été "soigné" dans un hôpital ou une clinique, qu'il avait séjourné dans un hôpital à la suite d'une tentative de suicide (consid. 4d). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
4. c) La juridiction cantonale estime que T. n'a pas commis de réticence en n'indiquant pas, en réponse à la question 5 lettre b, qu'il avait consulté en 1971 et 1973, deux fois au cours de chacune de ces années, et en 1976, à cinq reprises, des médecins du Centre psycho-social neuchâtelois. Elle se rallie à l'avis du Dr X., selon lequel le demandeur ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés. Elle retient que T. a consulté le Centre psycho-social, la première fois par obligation dans le cadre d'une procédure pénale, et par la suite en raison de difficultés avec son amie. Elle admet qu'il pouvait dès lors estimer en toute bonne foi qu'il n'avait pas été atteint d'une maladie propre à intéresser l'assureur et à influer sur sa décision.
Ces considérations ne sont cependant pas décisives pour juger si T. a contrevenu à l'art. 4 LCA, en répondant non à la question 5 lettre b, alors qu'il avait en réalité consulté à plusieurs reprises des médecins du Centre psycho-social, savoir le Dr Y. en 1971, le Dr Z. en 1973, et le Dr V. en 1976. Quand bien même T. ne se considérait pas comme un malade ayant besoin de soins psychiatriques spécialisés, il ne devait ni ne pouvait se croire autorisé à ne pas indiquer ses consultations auprès desdits médecins. Il était tenu de les mentionner, puisqu'il lui était expressément demandé s'il avait consulté d'autres médecins que son médecin habituel, qu'il avait désigné en réponse à la question 5 lettre a (art. 4 LCA).
Les premiers juges se réfèrent en vain à la jurisprudence (ATF 92 II 348), selon laquelle les déclarations de volonté doivent être interprétées à l'aide du principe de la confiance à l'effet d'établir le sens que, selon les règles de la bonne foi, chacune des parties contractantes pouvait raisonnablement prêter aux déclarations de l'autre. Il ne s'agit pas en effet ici d'interpréter les déclarations de volonté de T. lors de la signature de sa proposition d'assurance, mais de trancher la question de savoir s'il a commis une réticence en n'indiquant pas à l'assureur qu'il avait consulté plusieurs fois des médecins du Centre psycho-social.
La cour cantonale invoque à tort l'arrêt ATF 75 II 163 /164 consid. 3, où il est dit que, suivant les circonstances, le proposant n'est pas tenu d'indiquer tous les médecins qu'il a consultés au cours de sa vie. Ayant eu recours plusieurs fois à des médecins d'un Centre psycho-social, dans des situations identiques, T. devait l'indiquer en réponse à la question précise 5 lettre b. Il n'est pas possible de se rallier à la cour cantonale quand elle estime que la situation eût été la même au cas où T. aurait mentionné ces consultations avec les noms des médecins, par le motif que la recourante avait pris la décision d'accepter la proposition d'assurance malgré l'absence de réponse à la question 3 lettre e et de renoncer à interpeller le Dr V., médecin traitant de T., qui aurait pu lui fournir tous les renseignements utiles. En effet, on ne peut admettre que, si elle avait eu connaissance de ces consultations, parce que T. les aurait indiquées en réponse à la question 5 lettre b, la Vaudoise Assurances aurait néanmoins conclu le contrat, nonobstant le défaut de réponse à la question 3 lettre b, et qu'elle aurait renoncé d'emblée à d'autres investigations. D'autre part, comme on l'a vu, contrairement à l'opinion de la cour cantonale, il ne résultait nullement des réponses données par T. aux questions posées que le Dr V. l'avait en fait soigné pour une affection mentionnée sous la question 3 lettre e.
De là il suit que la cour cantonale a considéré à tort que le demandeur n'avait pas commis de réticence en répondant non à la question 5 lettre b.
Les juges neuchâtelois se trompent lorsqu'ils admettent que la Vaudoise Assurances n'a pas observé le délai de quatre semaines fixé à l'art. 6 LCA pour invoquer la réticence concernant les consultations de T. auprès de médecins du Centre psycho-social. C'est effectivement par la lettre du Dr X., datée du 1er décembre 1980, que la défenderesse a eu connaissance de ces consultations. Selon le timbre humide figurant sur cette lettre, elle est parvenue à la Vaudoise Assurances le 4 décembre 1980. Or c'est dans sa lettre du 24 décembre 1980, adressée au conseil de T., que la défenderesse s'est prévalue du fait que le demandeur avait "consulté le Centre psycho-social à deux reprises en 1971: soit les 8 avril et 19 avril, et par la suite, à deux reprises en 1974 (recte: 1973): les 28 novembre et 7 décembre, cinq fois en 1976, d'août à octobre", le diagnostic posé étant celui d'état dépressif réactionnel à un conflit conjugal chez un caractériel impulsif et immature. Il est vrai que, dans cette lettre du 24 décembre 1980, la Vaudoise Assurances a considéré le défaut d'indication de ces consultations comme étant une réticence concernant la question 3 lettre e, à laquelle aucune réponse n'était donnée, et non comme une réticence se rapportant à la question 5 lettre b. Mais cela n'importe pas. La Vaudoise Assurances s'est prévalue en temps utile, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de quatre semaines à compter de la réception de la lettre du Dr X. du 1er décembre 1980, du fait que T. avait omis d'indiquer ses consultations auprès des médecins du Centre psycho-social, alors que deux questions posées (3 lettre e et 5 lettre b) commandaient qu'il les mentionnât. Ce serait faire montre d'un formalisme excessif que de considérer qu'une réticence réellement commise n'a pas été invoquée régulièrement, bien qu'elle l'ait été dans le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA, parce que l'assureur s'en est prévalu comme d'une réponse inexacte à une question n'ayant pas reçu de réponse du tout, au lieu de s'en prévaloir comme d'une réponse faussement négative à une autre question à laquelle il a été répondu simplement par "non". Il suffit que le fait non déclaré ou inexactement déclaré soit décrit de façon circonstanciée dans l'acte par lequel l'assureur allègue la réticence et signifie à l'assuré qu'il se départ du contrat, pour que celle-ci soit invoquée régulièrement et valablement, pour autant qu'elle l'est dans le délai de quatre semaines.
De ces considérants il résulte que la cour cantonale a estimé à tort, d'une part, qu'il n'y avait pas de réticence de la part de T. en ce qui concerne les consultations chez les médecins du Centre psycho-social et, d'autre part, que, s'il y a réticence, elle n'a pas été invoquée en temps utile.
d) La cour cantonale considère derechef que T. n'a pas commis une réticence en omettant d'indiquer, en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait séjourné à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, du 8 au 10 septembre 1976, à la suite d'une tentative de suicide. Elle constate qu'il a effectivement été hospitalisé trois jours dans cet établissement pour avoir fait un "tentamen à caractère démonstratif, les doses du médicament absorbé" n'ayant toutefois pas été suffisantes pour mettre sa vie en danger. Elle retient que, durant son séjour à l'hôpital, il n'a subi aucun traitement mais est resté simplement en observation. La juridiction neuchâteloise relève que la déclaration signée par T. ne comporte aucune question relative à des tentatives de suicide, d'une part, et qu'il n'a pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en 1976, d'autre part. Elle juge que, vu ces faits, on ne peut reprocher à T. d'avoir répondu inexactement à la question 5 lettre c. Elle invoque, à l'appui de son opinion, l'arrêt ATF 101 II 339 ss et en déduit que "l'existence d'un cas de réticence ne peut de toute manière être admise qu'avec la plus grande retenue". Elle souligne que, d'après l'arrêt ATF 92 II 348, "les questions qu'on peut comprendre de bonne foi de manière différente doivent être interprétées en faveur du bénéficiaire contre l'assureur". N'ayant pas été "soigné" à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, T. pouvait, dit-elle, passer sous silence son séjour du début de septembre 1976, sans porter atteinte aux droits de la défenderesse, qui a pris la décision d'accepter la proposition en ne prenant aucun renseignement auprès du Dr V., lequel avait précisément traité T. à l'époque de son hospitalisation.
Cette argumentation n'est cependant pas fondée. Il n'importe pas que, dans la formule intitulée "Déclarations de la personne à assurer sur son état de santé", aucune question ne soit posée concernant des tentatives de suicide. La réticence a consisté en l'espèce à ne pas indiquer le séjour de trois jours à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds à la suite d'une tentative de suicide. Cette dernière a été la raison pour laquelle T. a été hospitalisé audit établissement. La circonstance que la dose de médicaments absorbée ne pouvait pas mettre en danger la vie du patient est dénuée d'importance. Ce qui compte, c'est que l'état de T. soit apparu tel qu'une hospitalisation se révélait nécessaire. D'autre part, le fait que T. n'a pas subi de traitement médical, mais est resté simplement en observation, est sans incidence sur l'obligation qu'il avait de mentionner son hospitalisation, dès lors que la question lui avait été expressément posée de savoir s'il avait été "soigné" dans un hôpital; le terme soigné ne saurait être pris ici au sens étroit de bénéficier d'un traitement médical, d'absorber des médicaments, etc. Le patient qui est en observation, comme l'a été T., est également soigné, les soins consistant précisément dans l'examen attentif du malade, de son comportement, de ses réactions, de l'évolution de son état, tous renseignements qui sont notés dans son dossier et qui sont exploités pour poser le diagnostic. En l'espèce, il ressort de la lettre du Dr X., à laquelle se réfère la cour cantonale, que le médecin qui s'est occupé de T. "a posé le diagnostic de: Troubles caractériels. Dépression réactionnelle. Tentamen à 500 mg de Surmontil".
T. ne saurait de bonne foi soutenir qu'il n'a pas signalé l'hospitalisation de septembre 1976 parce qu'il n'avait pas reçu un véritable traitement médical. Dans la vie d'une personne, une hospitalisation pour cause de tentative de suicide est un fait important que, loyalement, elle ne peut passer sous silence lorsque, appelée à répondre aux questions d'un assureur, dans le cadre de la conclusion d'un contrat d'assurance, il lui est demandé si elle a été "soignée" dans un hôpital.
T. ne saurait prétendre que la question n'était pas intelligible pour tout le monde et qu'il ne pouvait pas la comprendre: les termes employés n'ont pas de caractère technique; ils sont d'un usage courant, largement répandu, et étaient utilisés dans leur acception ordinaire (ATF 101 II 343 consid. 2b, ATF 96 II 212).
On ne peut enfin pas opposer à la Vaudoise Assurances, comme le fait le Tribunal cantonal, qu'elle avait d'emblée pris la décision de ne pas recueillir de renseignements auprès du Dr V. et d'accepter la proposition d'assurance de T. Il est fort possible, voire probable, qu'elle aurait entrepris les investigations nécessaires pour élucider l'état de santé effectif de l'intimé si elle avait eu connaissance, par les déclarations faites en réponse à la question 5 lettre c, qu'il avait été hospitalisé à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds en septembre 1976, même pour trois jours seulement, à la suite d'une tentative de suicide par absorption de médicaments. Cette hospitalisation constituait un fait important au sens de l'art. 4 LCA, qui rentrait dans le cadre de la question précitée 5 lettre c.
Il suit de là que T. a commis une réticence en omettant de déclarer cette hospitalisation. Ladite réticence a été expressément invoquée dans la lettre de la Vaudoise Assurances du 24 décembre 1980, adressée au conseil du demandeur. Elle l'a été ainsi dans le délai de quatre semaines de l'art. 6 LCA, la défenderesse en ayant eu connaissance par la lettre du Dr X., du 1er décembre 1980, qu'elle, respectivement son médecin conseil, a reçue le 4 décembre. | fr | Contratto d'assicurazione sulla vita che prevede il versamento di una rendita in caso d'incapacità di lavoro. Risoluzione del contratto per violazione dei doveri concernenti le dichiarazioni obbligatorie (art. 4, 6, 8 LCA). 1. Ha commesso una reticenza il proponente che abbia risposto con "no" alla domanda se avesse consultato, oltre il proprio medico abituale, altri medici, benché in realtà avesse fatto capo più volte a medici di un centro psicosociale. Perché la reticenza, eccepita nel termine di quattro settimane stabilito dall'art. 6 LCA, sia invocata regolarmente e validamente basta che il fatto non dichiarato sia descritto in modo circostanziato nell'atto con cui l'assicuratore adduce la reticenza e comunica all'assicurato il proprio recesso dal contratto (consid. 4c).
2. Ha commesso una reticenza il proponente che abbia omesso d'indicare, in risposta alla domanda se fosse stato "curato" in un ospedale o in una clinica, d'essere stato ricoverato in un ospedale in seguito a un tentativo di suicidio (consid. 4d). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Le 19 août 1980, Z., ressortissant marocain, a divorcé, en présence de deux témoins, à l'Ambassade du Maroc à Berne, de son épouse marocaine F. L.
Le 21 août 1980, cette même ambassade a délivré un certificat de coutume attestant que Z. "satisfait aux exigences de la loi islamique et des coutumes marocaines en ce qui concerne les conditions requises pour l'aptitude au mariage et que son extrait d'acte de naissance (...) et l'acte de divorce établi le 19 août 1980 par l'Ambassade du Royaume du Maroc à Berne sont valables et ont force probante au Maroc pour les formalités de mariage".
Le 29 septembre 1980, Z. s'est fait remettre une attestation par l'Ambassade du Maroc à Berne, selon laquelle lui-même et F.L. sont considérés comme divorcés.
En octobre 1980, Z. et dlle H. ont effectué des démarches auprès de l'Officier de l'état civil de Lausanne en vue de leur mariage. L'autorisation leur a toutefois été refusée, le fiancé ne pouvant être considéré comme divorcé.
Le 6 novembre 1980, Z. et dlle H. se sont mariés à Londres. L'épouse a déclaré vouloir conserver sa nationalité suisse.
Le 11 mai 1981, l'Ambassade du Maroc à Berne a établi une attestation de validation de ce mariage selon la loi marocaine.
B.- Le 12 mars 1982, la Section de l'état civil et des habitants du canton du Jura a refusé à l'Officier d'état civil de la commune d'origine de dlle H. l'autorisation d'inscrire le mariage de celle-ci avec Z. dans le registre des familles.
Le 1er juin 1982, la même Section a rejeté l'opposition formée par Z. et dlle H. contre la décision du 12 mars.
Le 18 octobre 1983, la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté un recours de dlle H. contre les deux décisions précitées.
C.- Contre la décision de la dernière autorité cantonale, dlle H. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que l'Officier de l'état civil de la commune de B. soit invité à transcrire dans le registre des familles le mariage qu'elle a contracté le 6 novembre 1980 à Londres avec Z.
La Chambre administrative du Tribunal cantonal jurassien se réfère à son jugement. La Section de l'état civil et des habitants du canton du Jura s'en remet à justice quant à l'issue du recours. Le Département fédéral de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 137 OEC, les actes provenant de l'étranger ne sont transcrits que sur ordre de l'autorité cantonale de surveillance. La compétence de cette autorité est exclusive et ne laisse aucune place à une procédure cantonale d'exequatur (ATF 99 Ib 241 consid. 2). Sa décision peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif (ATF 94 I 239 consid. 1).
b) Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, le pouvoir d'examen réservé selon l'art. 137 OEC à l'autorité de surveillance n'est pas limité aux pures questions formelles, mais est beaucoup plus étendu et peut porter même sur de délicates questions de droit international privé. Il suffit, à cet égard, de se référer à la jurisprudence en la matière (ATF 103 Ib 69, 99 Ib 241, ATF 97 I 392 consid. 2, ATF 94 I 235).
2. a) En l'espèce, contrairement à la citation faite dans la décision du 12 mars 1982 de la Section de l'état civil et des habitants que l'autorité intimée ne rectifie pas, ce n'est pas l'art 7f LRDC qui est applicable, mais l'art. 7c, l'une des personnes concernées n'étant pas suisse (ATF 97 I 403, ATF 80 I 433 /434). Il s'ensuit que la validité du mariage est régie pour chacun des époux par sa loi nationale. Il n'en reste cependant pas moins que la décision attaquée est exacte dans son résultat. Certes, Z. était autorisé à se remarier selon son droit national, ainsi que cela résulte du certificat de coutume et de l'attestation de validation du mariage délivrés par l'Ambassade du Maroc à Berne. Toutefois, l'empêchement dirimant du mariage existant déploie ses effets au regard du droit suisse, même s'il n'est réalisé qu'en la personne du fiancé étranger soumis uniquement à son droit national dont il satisfait les exigences, car un tel empêchement relève de l'ordre public suisse (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 5 ad art. 7c; GÖTZ, n. 12 ad art. 101 CC). Or le divorce de Z. de sa première épouse a été prononcé à l'Ambassade du Maroc à Berne, alors que, sur le territoire suisse, un tel acte juridictionnel est réservé aux tribunaux civils ordinaires. Dès lors, pas plus qu'une annulation de mariage prononcée en Suisse par une juridiction ecclésiastique (ATF 106 II 180), un divorce prononcé en Suisse par une ambassade étrangère ne saurait être invoqué devant les autorités suisses. Un tel divorce n'ayant ainsi pas d'effets en Suisse, le premier mariage de Z. ne peut dès lors pas être considéré comme dissous et son second mariage ne peut être reconnu et inscrit dans les registres de l'état civil suisses. Cela est d'autant plus vrai si, comme certains indices paraissent le démontrer, le divorce prononcé à l'Ambassade du Maroc à Berne équivaut en réalité à une répudiation (ATF 103 Ib 72 consid. 3a, ATF 88 I 48).
b) Il ne saurait être question d'inscrire un mariage entaché de nullité selon le droit suisse, en attendant l'issue d'une action en nullité comme le voudrait la recourante. Un tel procédé restreindrait d'une manière inadmissible le pouvoir d'examen attribué à l'autorité de surveillance en vertu de l'art. 137 OEC. Il comporterait en outre le risque, comme le relève le Département fédéral de justice et police dans ses observations, que des mariages entachés de nullité soient conclus à l'étranger uniquement dans le but que le conjoint étranger retire certains avantages de son mariage avec un conjoint suisse, au moins entre la conclusion du mariage et son annulation; il est encore à craindre que, dans certains cas, l'autorité ne s'abstienne tout simplement d'intenter l'action en nullité. Il y a lieu, à cet égard, de distinguer entre un mariage contracté en Suisse et celui contracté à l'étranger (ATF 74 II 57 consid. 2). Le premier déploie ses effets jusqu'à l'annulation éventuelle par le juge (art. 132 CC), alors que le second doit être "reconnu" par l'autorité d'état civil, laquelle est habilitée à refuser la transcription, si les conditions fixées par le droit suisse ne sont pas remplies.
Cela étant, le recours est manifestement mal fondé et doit partant être rejeté. | fr | Art. 101 ZGB, Art. 137 ZStV; Eintragung einer im Ausland geschlossenen Ehe. Eine Scheidung, die durch eine ausländische diplomatische Vertretung in der Schweiz ausgesprochen wurde, ist von den schweizerischen Behörden nicht zu beachten; eine Ehe, die im Ausland zwischen einer Schweizerin und einem auf die erwähnte Art geschiedenen Ausländer geschlossen wurde, ist deshalb nach schweizerischem Recht als nicht bestehend zu betrachten und kann somit im Familienregister nicht eingetragen werden. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 5
A.- Le 19 août 1980, Z., ressortissant marocain, a divorcé, en présence de deux témoins, à l'Ambassade du Maroc à Berne, de son épouse marocaine F. L.
Le 21 août 1980, cette même ambassade a délivré un certificat de coutume attestant que Z. "satisfait aux exigences de la loi islamique et des coutumes marocaines en ce qui concerne les conditions requises pour l'aptitude au mariage et que son extrait d'acte de naissance (...) et l'acte de divorce établi le 19 août 1980 par l'Ambassade du Royaume du Maroc à Berne sont valables et ont force probante au Maroc pour les formalités de mariage".
Le 29 septembre 1980, Z. s'est fait remettre une attestation par l'Ambassade du Maroc à Berne, selon laquelle lui-même et F.L. sont considérés comme divorcés.
En octobre 1980, Z. et dlle H. ont effectué des démarches auprès de l'Officier de l'état civil de Lausanne en vue de leur mariage. L'autorisation leur a toutefois été refusée, le fiancé ne pouvant être considéré comme divorcé.
Le 6 novembre 1980, Z. et dlle H. se sont mariés à Londres. L'épouse a déclaré vouloir conserver sa nationalité suisse.
Le 11 mai 1981, l'Ambassade du Maroc à Berne a établi une attestation de validation de ce mariage selon la loi marocaine.
B.- Le 12 mars 1982, la Section de l'état civil et des habitants du canton du Jura a refusé à l'Officier d'état civil de la commune d'origine de dlle H. l'autorisation d'inscrire le mariage de celle-ci avec Z. dans le registre des familles.
Le 1er juin 1982, la même Section a rejeté l'opposition formée par Z. et dlle H. contre la décision du 12 mars.
Le 18 octobre 1983, la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté un recours de dlle H. contre les deux décisions précitées.
C.- Contre la décision de la dernière autorité cantonale, dlle H. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que l'Officier de l'état civil de la commune de B. soit invité à transcrire dans le registre des familles le mariage qu'elle a contracté le 6 novembre 1980 à Londres avec Z.
La Chambre administrative du Tribunal cantonal jurassien se réfère à son jugement. La Section de l'état civil et des habitants du canton du Jura s'en remet à justice quant à l'issue du recours. Le Département fédéral de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 137 OEC, les actes provenant de l'étranger ne sont transcrits que sur ordre de l'autorité cantonale de surveillance. La compétence de cette autorité est exclusive et ne laisse aucune place à une procédure cantonale d'exequatur (ATF 99 Ib 241 consid. 2). Sa décision peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif (ATF 94 I 239 consid. 1).
b) Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, le pouvoir d'examen réservé selon l'art. 137 OEC à l'autorité de surveillance n'est pas limité aux pures questions formelles, mais est beaucoup plus étendu et peut porter même sur de délicates questions de droit international privé. Il suffit, à cet égard, de se référer à la jurisprudence en la matière (ATF 103 Ib 69, 99 Ib 241, ATF 97 I 392 consid. 2, ATF 94 I 235).
2. a) En l'espèce, contrairement à la citation faite dans la décision du 12 mars 1982 de la Section de l'état civil et des habitants que l'autorité intimée ne rectifie pas, ce n'est pas l'art 7f LRDC qui est applicable, mais l'art. 7c, l'une des personnes concernées n'étant pas suisse (ATF 97 I 403, ATF 80 I 433 /434). Il s'ensuit que la validité du mariage est régie pour chacun des époux par sa loi nationale. Il n'en reste cependant pas moins que la décision attaquée est exacte dans son résultat. Certes, Z. était autorisé à se remarier selon son droit national, ainsi que cela résulte du certificat de coutume et de l'attestation de validation du mariage délivrés par l'Ambassade du Maroc à Berne. Toutefois, l'empêchement dirimant du mariage existant déploie ses effets au regard du droit suisse, même s'il n'est réalisé qu'en la personne du fiancé étranger soumis uniquement à son droit national dont il satisfait les exigences, car un tel empêchement relève de l'ordre public suisse (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 5 ad art. 7c; GÖTZ, n. 12 ad art. 101 CC). Or le divorce de Z. de sa première épouse a été prononcé à l'Ambassade du Maroc à Berne, alors que, sur le territoire suisse, un tel acte juridictionnel est réservé aux tribunaux civils ordinaires. Dès lors, pas plus qu'une annulation de mariage prononcée en Suisse par une juridiction ecclésiastique (ATF 106 II 180), un divorce prononcé en Suisse par une ambassade étrangère ne saurait être invoqué devant les autorités suisses. Un tel divorce n'ayant ainsi pas d'effets en Suisse, le premier mariage de Z. ne peut dès lors pas être considéré comme dissous et son second mariage ne peut être reconnu et inscrit dans les registres de l'état civil suisses. Cela est d'autant plus vrai si, comme certains indices paraissent le démontrer, le divorce prononcé à l'Ambassade du Maroc à Berne équivaut en réalité à une répudiation (ATF 103 Ib 72 consid. 3a, ATF 88 I 48).
b) Il ne saurait être question d'inscrire un mariage entaché de nullité selon le droit suisse, en attendant l'issue d'une action en nullité comme le voudrait la recourante. Un tel procédé restreindrait d'une manière inadmissible le pouvoir d'examen attribué à l'autorité de surveillance en vertu de l'art. 137 OEC. Il comporterait en outre le risque, comme le relève le Département fédéral de justice et police dans ses observations, que des mariages entachés de nullité soient conclus à l'étranger uniquement dans le but que le conjoint étranger retire certains avantages de son mariage avec un conjoint suisse, au moins entre la conclusion du mariage et son annulation; il est encore à craindre que, dans certains cas, l'autorité ne s'abstienne tout simplement d'intenter l'action en nullité. Il y a lieu, à cet égard, de distinguer entre un mariage contracté en Suisse et celui contracté à l'étranger (ATF 74 II 57 consid. 2). Le premier déploie ses effets jusqu'à l'annulation éventuelle par le juge (art. 132 CC), alors que le second doit être "reconnu" par l'autorité d'état civil, laquelle est habilitée à refuser la transcription, si les conditions fixées par le droit suisse ne sont pas remplies.
Cela étant, le recours est manifestement mal fondé et doit partant être rejeté. | fr | Art. 101 CC, art. 137 OEC; inscription d'un mariage célébré à l'étranger. Un divorce prononcé en Suisse par une représentation diplomatique étrangère ne peut pas être invoqué devant les autorités suisses; un mariage célébré à l'étranger entre une fiancée suisse et un étranger, à la suite d'un tel divorce, doit dès lors être considéré comme inexistant au regard du droit suisse et ne peut partant être inscrit au registre des familles. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Le 19 août 1980, Z., ressortissant marocain, a divorcé, en présence de deux témoins, à l'Ambassade du Maroc à Berne, de son épouse marocaine F. L.
Le 21 août 1980, cette même ambassade a délivré un certificat de coutume attestant que Z. "satisfait aux exigences de la loi islamique et des coutumes marocaines en ce qui concerne les conditions requises pour l'aptitude au mariage et que son extrait d'acte de naissance (...) et l'acte de divorce établi le 19 août 1980 par l'Ambassade du Royaume du Maroc à Berne sont valables et ont force probante au Maroc pour les formalités de mariage".
Le 29 septembre 1980, Z. s'est fait remettre une attestation par l'Ambassade du Maroc à Berne, selon laquelle lui-même et F.L. sont considérés comme divorcés.
En octobre 1980, Z. et dlle H. ont effectué des démarches auprès de l'Officier de l'état civil de Lausanne en vue de leur mariage. L'autorisation leur a toutefois été refusée, le fiancé ne pouvant être considéré comme divorcé.
Le 6 novembre 1980, Z. et dlle H. se sont mariés à Londres. L'épouse a déclaré vouloir conserver sa nationalité suisse.
Le 11 mai 1981, l'Ambassade du Maroc à Berne a établi une attestation de validation de ce mariage selon la loi marocaine.
B.- Le 12 mars 1982, la Section de l'état civil et des habitants du canton du Jura a refusé à l'Officier d'état civil de la commune d'origine de dlle H. l'autorisation d'inscrire le mariage de celle-ci avec Z. dans le registre des familles.
Le 1er juin 1982, la même Section a rejeté l'opposition formée par Z. et dlle H. contre la décision du 12 mars.
Le 18 octobre 1983, la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura a rejeté un recours de dlle H. contre les deux décisions précitées.
C.- Contre la décision de la dernière autorité cantonale, dlle H. a déposé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que l'Officier de l'état civil de la commune de B. soit invité à transcrire dans le registre des familles le mariage qu'elle a contracté le 6 novembre 1980 à Londres avec Z.
La Chambre administrative du Tribunal cantonal jurassien se réfère à son jugement. La Section de l'état civil et des habitants du canton du Jura s'en remet à justice quant à l'issue du recours. Le Département fédéral de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 137 OEC, les actes provenant de l'étranger ne sont transcrits que sur ordre de l'autorité cantonale de surveillance. La compétence de cette autorité est exclusive et ne laisse aucune place à une procédure cantonale d'exequatur (ATF 99 Ib 241 consid. 2). Sa décision peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif (ATF 94 I 239 consid. 1).
b) Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, le pouvoir d'examen réservé selon l'art. 137 OEC à l'autorité de surveillance n'est pas limité aux pures questions formelles, mais est beaucoup plus étendu et peut porter même sur de délicates questions de droit international privé. Il suffit, à cet égard, de se référer à la jurisprudence en la matière (ATF 103 Ib 69, 99 Ib 241, ATF 97 I 392 consid. 2, ATF 94 I 235).
2. a) En l'espèce, contrairement à la citation faite dans la décision du 12 mars 1982 de la Section de l'état civil et des habitants que l'autorité intimée ne rectifie pas, ce n'est pas l'art 7f LRDC qui est applicable, mais l'art. 7c, l'une des personnes concernées n'étant pas suisse (ATF 97 I 403, ATF 80 I 433 /434). Il s'ensuit que la validité du mariage est régie pour chacun des époux par sa loi nationale. Il n'en reste cependant pas moins que la décision attaquée est exacte dans son résultat. Certes, Z. était autorisé à se remarier selon son droit national, ainsi que cela résulte du certificat de coutume et de l'attestation de validation du mariage délivrés par l'Ambassade du Maroc à Berne. Toutefois, l'empêchement dirimant du mariage existant déploie ses effets au regard du droit suisse, même s'il n'est réalisé qu'en la personne du fiancé étranger soumis uniquement à son droit national dont il satisfait les exigences, car un tel empêchement relève de l'ordre public suisse (STAUFFER, Praxis zum NAG, n. 5 ad art. 7c; GÖTZ, n. 12 ad art. 101 CC). Or le divorce de Z. de sa première épouse a été prononcé à l'Ambassade du Maroc à Berne, alors que, sur le territoire suisse, un tel acte juridictionnel est réservé aux tribunaux civils ordinaires. Dès lors, pas plus qu'une annulation de mariage prononcée en Suisse par une juridiction ecclésiastique (ATF 106 II 180), un divorce prononcé en Suisse par une ambassade étrangère ne saurait être invoqué devant les autorités suisses. Un tel divorce n'ayant ainsi pas d'effets en Suisse, le premier mariage de Z. ne peut dès lors pas être considéré comme dissous et son second mariage ne peut être reconnu et inscrit dans les registres de l'état civil suisses. Cela est d'autant plus vrai si, comme certains indices paraissent le démontrer, le divorce prononcé à l'Ambassade du Maroc à Berne équivaut en réalité à une répudiation (ATF 103 Ib 72 consid. 3a, ATF 88 I 48).
b) Il ne saurait être question d'inscrire un mariage entaché de nullité selon le droit suisse, en attendant l'issue d'une action en nullité comme le voudrait la recourante. Un tel procédé restreindrait d'une manière inadmissible le pouvoir d'examen attribué à l'autorité de surveillance en vertu de l'art. 137 OEC. Il comporterait en outre le risque, comme le relève le Département fédéral de justice et police dans ses observations, que des mariages entachés de nullité soient conclus à l'étranger uniquement dans le but que le conjoint étranger retire certains avantages de son mariage avec un conjoint suisse, au moins entre la conclusion du mariage et son annulation; il est encore à craindre que, dans certains cas, l'autorité ne s'abstienne tout simplement d'intenter l'action en nullité. Il y a lieu, à cet égard, de distinguer entre un mariage contracté en Suisse et celui contracté à l'étranger (ATF 74 II 57 consid. 2). Le premier déploie ses effets jusqu'à l'annulation éventuelle par le juge (art. 132 CC), alors que le second doit être "reconnu" par l'autorité d'état civil, laquelle est habilitée à refuser la transcription, si les conditions fixées par le droit suisse ne sont pas remplies.
Cela étant, le recours est manifestement mal fondé et doit partant être rejeté. | fr | Art. 101 CC, art. 137 OSC; iscrizione di un matrimonio celebrato all'estero. Un divorzio pronunciato in Svizzera da una rappresentanza diplomatica straniera non può essere invocato dinanzi alle autorità svizzere; un matrimonio celebrato all'estero, in seguito a tale divorzio, tra uno straniero e una fidanzata svizzera, deve pertanto essere considerato inesistente per il diritto svizzero e non può come tale essere iscritto nel registro delle famiglie. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,488 | 110 II 505 | 110 II 505
Sachverhalt ab Seite 505
Der 17jährige Skifahrer L. stürzte bei der Mittelstation einer Luftseilbahn in eine Vertiefung und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Er (Kläger 1) erhob zusammen mit seinem Vater (Kläger 2) und der Krankenkasse (Klägerin 3) beim Appellationshof des Kantons Bern Schadenersatzklage gegen die Luftseilbahn-Gesellschaft. Der Appellationshof beschränkte das Verfahren vorerst auf die grundsätzliche Haftung der Beklagten und auf ein allfälliges Selbstverschulden des Klägers 1. In einem Zwischenentscheid bejahte er die Haftung (Dispositiv 1), stellte sodann fest, den Verunfallten treffe ein Selbstverschulden, das indes den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem Schaden nicht unterbreche (Dispositiv 2), und bejahte ausserdem "zur Zeit" die Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 (Dispositiv 3).
Die Beklagte hat gegen den Zwischenentscheid Berufung erhoben mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Kläger haben sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, es sei festzustellen, dass den Verunfallten kein Selbstverschulden treffe, welches die Haftung der Beklagten herabsetze. Das Bundesgericht tritt auf die Anschlussberufung nicht ein, ebensowenig auf die Berufung, soweit diese sich gegen die Bejahung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 wendet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorliegende Zwischenentscheid kann nur soweit mit Berufung angefochten werden, als dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG).
a) Falls die Berufung der Beklagten gegen die Bejahung ihrer Haftung (Dispositiv 1) begründet ist, wird die Klage abzuweisen und ein Beweisverfahren über die finanziellen Unfallfolgen unnötig sein. Diesbezüglich sind die genannten Voraussetzungen daher ohne weiteres gegeben.
b) Gleich verhält es sich mit der Berufung der Beklagten gegen die Verneinung eines den Kausalzusammenhang unterbrechenden Selbstverschuldens des Klägers 1 (Dispositiv 2). Dringt sie damit durch, führt das ebenfalls zur Abweisung der Klage. Demgegenüber wollen die Kläger mit ihrer Anschlussberufung feststellen lassen, dass den Kläger 1 kein haftungsreduzierendes Selbstverschulden trifft. Ein Erfolg dieses Berufungsantrags würde aber nicht zu einem Endentscheid führen, sondern die weiteren quantitativen Abklärungen voraussetzen. Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten (BGE 101 II 175). Den Klägern ist demnach unbenommen, mit einer Berufung gegen den Endentscheid des Appellationshofes die Herabsetzung wegen Selbstverschuldens zu bestreiten; eine solche wird zudem - wie die Kläger anerkennen - im angefochtenen Urteil erst unverbindlich in Aussicht gestellt.
c) Schliesslich wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung auch gegen die Bejahung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 (Dispositiv 3). Diesem Antrag kommt nur Bedeutung zu, wenn die übrigen Berufungsbegehren der Beklagten nicht durchdringen. Ist dagegen mit der Vorinstanz grundsätzlich die Ersatzpflicht der Beklagten zu bejahen, so könnte eine Verneinung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 nur zu einem Teilurteil ihnen gegenüber führen. Teilurteile, die sich nur auf eines von mehreren Klagebegehren oder auf einen von mehreren Streitgenossen beziehen, unterliegen aber in der Regel nicht der Berufung; das muss erst recht gelten, wo es sich nur um einen Zwischenentscheid handelt (BGE 107 II 352 E. 2 mit Hinweisen). Dass prozessökonomische Gründe vorliegend im Sinn dieser Rechtsprechung eine Ausnahme rechtfertigen könnten, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, zumal der Appellationshof die Aktivlegitimation der beiden Kläger ausdrücklich nur "zur Zeit" bejaht und nähere Prüfung in Verbindung mit den geltend gemachten Schadenspositionen vorbehält. Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. | de | Berufung gegen einen Zwischenentscheid (Art. 50 Abs. 1 OG). Schadenersatzklage; Zwischenentscheid über die grundsätzliche Haftung und ein allfälliges Selbstverschulden des Klägers. Unzulässigkeit der Berufung, soweit der Berufungsantrag die weiteren quantitativen Abklärungen voraussetzt (E. 1b) oder nur zu einem Teilurteil führen würde (E. 1c). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,489 | 110 II 505 | 110 II 505
Sachverhalt ab Seite 505
Der 17jährige Skifahrer L. stürzte bei der Mittelstation einer Luftseilbahn in eine Vertiefung und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Er (Kläger 1) erhob zusammen mit seinem Vater (Kläger 2) und der Krankenkasse (Klägerin 3) beim Appellationshof des Kantons Bern Schadenersatzklage gegen die Luftseilbahn-Gesellschaft. Der Appellationshof beschränkte das Verfahren vorerst auf die grundsätzliche Haftung der Beklagten und auf ein allfälliges Selbstverschulden des Klägers 1. In einem Zwischenentscheid bejahte er die Haftung (Dispositiv 1), stellte sodann fest, den Verunfallten treffe ein Selbstverschulden, das indes den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem Schaden nicht unterbreche (Dispositiv 2), und bejahte ausserdem "zur Zeit" die Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 (Dispositiv 3).
Die Beklagte hat gegen den Zwischenentscheid Berufung erhoben mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Kläger haben sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, es sei festzustellen, dass den Verunfallten kein Selbstverschulden treffe, welches die Haftung der Beklagten herabsetze. Das Bundesgericht tritt auf die Anschlussberufung nicht ein, ebensowenig auf die Berufung, soweit diese sich gegen die Bejahung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 wendet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorliegende Zwischenentscheid kann nur soweit mit Berufung angefochten werden, als dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG).
a) Falls die Berufung der Beklagten gegen die Bejahung ihrer Haftung (Dispositiv 1) begründet ist, wird die Klage abzuweisen und ein Beweisverfahren über die finanziellen Unfallfolgen unnötig sein. Diesbezüglich sind die genannten Voraussetzungen daher ohne weiteres gegeben.
b) Gleich verhält es sich mit der Berufung der Beklagten gegen die Verneinung eines den Kausalzusammenhang unterbrechenden Selbstverschuldens des Klägers 1 (Dispositiv 2). Dringt sie damit durch, führt das ebenfalls zur Abweisung der Klage. Demgegenüber wollen die Kläger mit ihrer Anschlussberufung feststellen lassen, dass den Kläger 1 kein haftungsreduzierendes Selbstverschulden trifft. Ein Erfolg dieses Berufungsantrags würde aber nicht zu einem Endentscheid führen, sondern die weiteren quantitativen Abklärungen voraussetzen. Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten (BGE 101 II 175). Den Klägern ist demnach unbenommen, mit einer Berufung gegen den Endentscheid des Appellationshofes die Herabsetzung wegen Selbstverschuldens zu bestreiten; eine solche wird zudem - wie die Kläger anerkennen - im angefochtenen Urteil erst unverbindlich in Aussicht gestellt.
c) Schliesslich wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung auch gegen die Bejahung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 (Dispositiv 3). Diesem Antrag kommt nur Bedeutung zu, wenn die übrigen Berufungsbegehren der Beklagten nicht durchdringen. Ist dagegen mit der Vorinstanz grundsätzlich die Ersatzpflicht der Beklagten zu bejahen, so könnte eine Verneinung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 nur zu einem Teilurteil ihnen gegenüber führen. Teilurteile, die sich nur auf eines von mehreren Klagebegehren oder auf einen von mehreren Streitgenossen beziehen, unterliegen aber in der Regel nicht der Berufung; das muss erst recht gelten, wo es sich nur um einen Zwischenentscheid handelt (BGE 107 II 352 E. 2 mit Hinweisen). Dass prozessökonomische Gründe vorliegend im Sinn dieser Rechtsprechung eine Ausnahme rechtfertigen könnten, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, zumal der Appellationshof die Aktivlegitimation der beiden Kläger ausdrücklich nur "zur Zeit" bejaht und nähere Prüfung in Verbindung mit den geltend gemachten Schadenspositionen vorbehält. Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. | de | Recours en réforme contre une décision incidente (art. 50 al. 1 OJ). Demande en dommages-intérêts; décision incidente portant sur le principe de la responsabilité et sur l'existence d'une faute propre du demandeur. Irrecevabilité du recours en tant que ses conclusions supposent de plus amples investigations de nature quantitative (consid. 1b) ou ne permettraient d'aboutir qu'à une décision partielle (consid. 1c). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,490 | 110 II 505 | 110 II 505
Sachverhalt ab Seite 505
Der 17jährige Skifahrer L. stürzte bei der Mittelstation einer Luftseilbahn in eine Vertiefung und zog sich dabei schwere Verletzungen zu. Er (Kläger 1) erhob zusammen mit seinem Vater (Kläger 2) und der Krankenkasse (Klägerin 3) beim Appellationshof des Kantons Bern Schadenersatzklage gegen die Luftseilbahn-Gesellschaft. Der Appellationshof beschränkte das Verfahren vorerst auf die grundsätzliche Haftung der Beklagten und auf ein allfälliges Selbstverschulden des Klägers 1. In einem Zwischenentscheid bejahte er die Haftung (Dispositiv 1), stellte sodann fest, den Verunfallten treffe ein Selbstverschulden, das indes den Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der Beklagten und dem Schaden nicht unterbreche (Dispositiv 2), und bejahte ausserdem "zur Zeit" die Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 (Dispositiv 3).
Die Beklagte hat gegen den Zwischenentscheid Berufung erhoben mit dem Antrag, die Klage abzuweisen. Die Kläger haben sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen, es sei festzustellen, dass den Verunfallten kein Selbstverschulden treffe, welches die Haftung der Beklagten herabsetze. Das Bundesgericht tritt auf die Anschlussberufung nicht ein, ebensowenig auf die Berufung, soweit diese sich gegen die Bejahung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 wendet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorliegende Zwischenentscheid kann nur soweit mit Berufung angefochten werden, als dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (Art. 50 Abs. 1 OG).
a) Falls die Berufung der Beklagten gegen die Bejahung ihrer Haftung (Dispositiv 1) begründet ist, wird die Klage abzuweisen und ein Beweisverfahren über die finanziellen Unfallfolgen unnötig sein. Diesbezüglich sind die genannten Voraussetzungen daher ohne weiteres gegeben.
b) Gleich verhält es sich mit der Berufung der Beklagten gegen die Verneinung eines den Kausalzusammenhang unterbrechenden Selbstverschuldens des Klägers 1 (Dispositiv 2). Dringt sie damit durch, führt das ebenfalls zur Abweisung der Klage. Demgegenüber wollen die Kläger mit ihrer Anschlussberufung feststellen lassen, dass den Kläger 1 kein haftungsreduzierendes Selbstverschulden trifft. Ein Erfolg dieses Berufungsantrags würde aber nicht zu einem Endentscheid führen, sondern die weiteren quantitativen Abklärungen voraussetzen. Auf die Anschlussberufung ist daher nicht einzutreten (BGE 101 II 175). Den Klägern ist demnach unbenommen, mit einer Berufung gegen den Endentscheid des Appellationshofes die Herabsetzung wegen Selbstverschuldens zu bestreiten; eine solche wird zudem - wie die Kläger anerkennen - im angefochtenen Urteil erst unverbindlich in Aussicht gestellt.
c) Schliesslich wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung auch gegen die Bejahung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 (Dispositiv 3). Diesem Antrag kommt nur Bedeutung zu, wenn die übrigen Berufungsbegehren der Beklagten nicht durchdringen. Ist dagegen mit der Vorinstanz grundsätzlich die Ersatzpflicht der Beklagten zu bejahen, so könnte eine Verneinung der Aktivlegitimation der Kläger 2 und 3 nur zu einem Teilurteil ihnen gegenüber führen. Teilurteile, die sich nur auf eines von mehreren Klagebegehren oder auf einen von mehreren Streitgenossen beziehen, unterliegen aber in der Regel nicht der Berufung; das muss erst recht gelten, wo es sich nur um einen Zwischenentscheid handelt (BGE 107 II 352 E. 2 mit Hinweisen). Dass prozessökonomische Gründe vorliegend im Sinn dieser Rechtsprechung eine Ausnahme rechtfertigen könnten, macht die Beklagte zu Recht nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich, zumal der Appellationshof die Aktivlegitimation der beiden Kläger ausdrücklich nur "zur Zeit" bejaht und nähere Prüfung in Verbindung mit den geltend gemachten Schadenspositionen vorbehält. Insoweit ist daher auf die Berufung nicht einzutreten. | de | Ricorso per riforma contro una decisione incidentale (art. 50 cpv. 1 OG). Azione risarcitoria; decisione incidentale avente per oggetto il principio della responsabilità del convenuto e l'esistenza di una colpa dell'attore. Inammissibilità del ricorso per riforma, nella misura in cui le sue conclusioni presuppongano ulteriori accertamenti di natura quantitativa (consid. 1b) o permettano soltanto di dar luogo ad una decisione parziale (consid. 1c). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-505%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,491 | 110 II 51 | 110 II 51
Erwägungen ab Seite 51
Aus den Erwägungen:
2. Ein einzeln vermieteter Abstellplatz in einer Tiefgarage kann im Ernst nicht als Geschäftsraum im Sinne von Art. 267a OR betrachtet werden, gleichviel ob die Kläger, wie sie behaupten, für ihre berufliche oder geschäftliche Tätigkeit auf ein Auto angewiesen sind. Im Schrifttum wird von den Autoren, die sich dazu äussern, denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass solche Abstellplätze oder separat vermietete Garagen nicht unter das Erstreckungsrecht gemäss Art. 267a ff. OR fallen (BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 3. Aufl. S. 84; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. S. 7; Guide du locataire/Mietrecht für die Praxis, herausgegeben vom Schweizerischen Mieterverband, S. 175). Ob R. JEANPRÊTRE (Die Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12) anderer Auffassung ist, wenn er erklärt, als Geschäftsräume hätten sämtliche vermieteten Sachen zu gelten, die nicht als Wohnungen dienen, ist nicht ohne weiteres klar; jedenfalls spricht er sich nirgends eindeutig dafür aus, ein einzelner Autoabstellplatz sei als Geschäftsraum zu betrachten.
Aus dem in SJZ 71/1975 S. 368 (N. 161) veröffentlichten Urteil des Kantonsgerichts Waadt ergibt sich nicht zugunsten der Kläger, weil dort die vermieteten Objekte, die zusammen gemietet und benötigt wurden, dem Betrieb einer Reitschule dienten. Für solche oder ähnliche Zusammenhänge, die eine Ausdehnung des Erstreckungsrechts für Wohnungen oder Geschäftslokale auf separat gemietete Abstellplätze rechtfertigen würden, ist den vorliegenden Mietverhältnissen nichts zu entnehmen. | de | Erstreckung des Mietverhältnisses. Abstellplätze und separat vermietete Garagen sind keine Geschäftsräume im Sinne von Art. 267a ff. OR. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,492 | 110 II 51 | 110 II 51
Erwägungen ab Seite 51
Aus den Erwägungen:
2. Ein einzeln vermieteter Abstellplatz in einer Tiefgarage kann im Ernst nicht als Geschäftsraum im Sinne von Art. 267a OR betrachtet werden, gleichviel ob die Kläger, wie sie behaupten, für ihre berufliche oder geschäftliche Tätigkeit auf ein Auto angewiesen sind. Im Schrifttum wird von den Autoren, die sich dazu äussern, denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass solche Abstellplätze oder separat vermietete Garagen nicht unter das Erstreckungsrecht gemäss Art. 267a ff. OR fallen (BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 3. Aufl. S. 84; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. S. 7; Guide du locataire/Mietrecht für die Praxis, herausgegeben vom Schweizerischen Mieterverband, S. 175). Ob R. JEANPRÊTRE (Die Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12) anderer Auffassung ist, wenn er erklärt, als Geschäftsräume hätten sämtliche vermieteten Sachen zu gelten, die nicht als Wohnungen dienen, ist nicht ohne weiteres klar; jedenfalls spricht er sich nirgends eindeutig dafür aus, ein einzelner Autoabstellplatz sei als Geschäftsraum zu betrachten.
Aus dem in SJZ 71/1975 S. 368 (N. 161) veröffentlichten Urteil des Kantonsgerichts Waadt ergibt sich nicht zugunsten der Kläger, weil dort die vermieteten Objekte, die zusammen gemietet und benötigt wurden, dem Betrieb einer Reitschule dienten. Für solche oder ähnliche Zusammenhänge, die eine Ausdehnung des Erstreckungsrechts für Wohnungen oder Geschäftslokale auf separat gemietete Abstellplätze rechtfertigen würden, ist den vorliegenden Mietverhältnissen nichts zu entnehmen. | de | Prolongation du bail. Des places de parc et des garages loués séparément ne sont pas des locaux commerciaux au sens des art. 267a ss CO. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,493 | 110 II 51 | 110 II 51
Erwägungen ab Seite 51
Aus den Erwägungen:
2. Ein einzeln vermieteter Abstellplatz in einer Tiefgarage kann im Ernst nicht als Geschäftsraum im Sinne von Art. 267a OR betrachtet werden, gleichviel ob die Kläger, wie sie behaupten, für ihre berufliche oder geschäftliche Tätigkeit auf ein Auto angewiesen sind. Im Schrifttum wird von den Autoren, die sich dazu äussern, denn auch einhellig die Meinung vertreten, dass solche Abstellplätze oder separat vermietete Garagen nicht unter das Erstreckungsrecht gemäss Art. 267a ff. OR fallen (BEAT L. MEYER, Mietrecht im Alltag, 3. Aufl. S. 84; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht - Mieterschutz, 2. Aufl. S. 7; Guide du locataire/Mietrecht für die Praxis, herausgegeben vom Schweizerischen Mieterverband, S. 175). Ob R. JEANPRÊTRE (Die Kündigungsbeschränkungen im Mietrecht, S. 12) anderer Auffassung ist, wenn er erklärt, als Geschäftsräume hätten sämtliche vermieteten Sachen zu gelten, die nicht als Wohnungen dienen, ist nicht ohne weiteres klar; jedenfalls spricht er sich nirgends eindeutig dafür aus, ein einzelner Autoabstellplatz sei als Geschäftsraum zu betrachten.
Aus dem in SJZ 71/1975 S. 368 (N. 161) veröffentlichten Urteil des Kantonsgerichts Waadt ergibt sich nicht zugunsten der Kläger, weil dort die vermieteten Objekte, die zusammen gemietet und benötigt wurden, dem Betrieb einer Reitschule dienten. Für solche oder ähnliche Zusammenhänge, die eine Ausdehnung des Erstreckungsrechts für Wohnungen oder Geschäftslokale auf separat gemietete Abstellplätze rechtfertigen würden, ist den vorliegenden Mietverhältnissen nichts zu entnehmen. | de | Protrazione del contratto di locazione. Posti di parcheggio e garage locati separatamente non costituiscono locali d'affari ai sensi degli art. 267a segg. CO. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,494 | 110 II 52 | 110 II 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Die Seiler Hoch- und Tiefbau AG hat 1977/78 die Baumeisterarbeiten für zwei Mehrfamilienhäuser in Oberengstringen ausgeführt. Im Oktober 1979 traten im Mauerwerk Wasserschäden auf, die nach Auffassung des Bauherrn, der Henid-Finanz AG, unfachgemäss erstellten Dilatationsfugen in den Fassaden zuzuschreiben waren.
Im März 1982 klagte die Henid-Finanz AG gegen die Baufirma auf Ersatz von Fr. 17'229.05 nebst Zins, die sie für die Sanierung der Fassaden durch Dritte bezahlt habe; sie behielt sich zudem ein Nachklagerecht für weiteren Schaden vor.
Die Beklagte bestritt eine Ersatzpflicht und beantragte, die Klage abzuweisen. Sie machte geltend, dass die Klägerin ihr entgegen Art. 169 der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Juli 1983 ab, weil die Klägerin der Beklagten, welche die Nachbesserung nicht verweigert habe, dazu nie eine Frist angesetzt habe; sie habe mit dieser Arbeit vielmehr eigenmächtig Dritte beauftragt und dadurch ihren Minderungsanspruch verwirkt; von missbräuchlichem Verhalten der Beklagten könne keine Rede sein.
B.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin macht geltend, eine Verwirkung des Minderungsanspruches sei entgegen der Meinung des Handelsgerichts ausgeschlossen, wenn der Bauherr dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Verbesserung des Werkes gegeben habe. Diesfalls werde der Bauherr vielmehr ersatzpflichtig, müsse sich folglich den Schaden, den er dem Unternehmer durch seine Unterlassung zugefügt habe, auf seinen Minderungsanspruch anrechnen lassen.
Die Auffassung des Handelsgerichts stützt sich auf Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118, der bestimmt, dass der Bauherr bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht hat, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Mängelrechte gemäss Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 kann er grundsätzlich erst ausüben, wenn der Unternehmer die Mängel innerhalb der gesetzten Frist nicht behebt; vor Ablauf der Verbesserungsfrist stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Unternehmer sich ausdrücklich geweigert hat, die Verbesserung vorzunehmen, oder wenn er hiezu offensichtlich nicht imstande ist (Abs. 2). Der Wortlaut dieser Regelung ist klar und lässt keinen Raum zum Streit darüber, ob sie nach dem, was über das Verhalten der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht feststeht, auch für den vorliegenden Fall gelte. Die Regelung wird in der Lehre ebenfalls in diesem Sinne verstanden; sie versetzt den Unternehmer in die Lage, den Bauherrn an der Ausübung des Minderungs- und Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, N. 959 und 1046; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, S. 152; GAUTSCHI, N. 19 zu Art. 368 OR). Bei fehlender Aufforderung zur Nachbesserung innert einer bestimmten Frist kann daher dem Bauherrn kein Minderungsanspruch entstehen, auch nicht in dem von der Klägerin umschriebenen Umfang; wenn der Bauherr grundlos einen Dritten für die Nachbesserung beizieht, tut er das auf eigene Kosten und Gefahr.
An diesem Ergebnis würde sich im vorliegenden Fall übrigens selbst dann nichts ändern, wenn gemäss dem Hinweis der Klägerin auf GAUTSCHI (N. 5b zu Art. 368 OR) anzunehmen wäre, die Unterlassung einer Fristansetzung zur Nachbesserung heisse nicht, dass der Bauherr jeden Minderungsanspruch gegen den Unternehmer verliere. Die Klägerin meint, der Bauherr könne vom Unternehmer selbst diesfalls das fordern, was der Unternehmer dadurch erspart, dass er die Nachbesserung nicht selber vornehmen muss. Sie behauptet aber nicht, im kantonalen Verfahren entsprechende Angaben zur Ermittlung und Berechnung ihres Anspruches und des Schadens, der darauf anzurechnen sei, gemacht zu haben; auch dem angefochtenen Urteil ist darüber nichts zu entnehmen. In der Klage hat sie sich vielmehr ausdrücklich darauf beschränkt, die ihr von der Spezialfirma Hotz in Rechnung gestellten Instandstellungskosten geltend zu machen und sich weitere Ansprüche vorzubehalten. | de | Art. 368 Abs. 2 OR und Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118. Nach diesen Bestimmungen verliert der Bauherr seinen Minderungsanspruch, wenn er für die Nachbesserung einen Dritten beizieht, statt dem Unternehmer zuerst Gelegenheit zu geben, die Mängel innerhalb angemessener Frist selber zu beseitigen. | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,495 | 110 II 52 | 110 II 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Die Seiler Hoch- und Tiefbau AG hat 1977/78 die Baumeisterarbeiten für zwei Mehrfamilienhäuser in Oberengstringen ausgeführt. Im Oktober 1979 traten im Mauerwerk Wasserschäden auf, die nach Auffassung des Bauherrn, der Henid-Finanz AG, unfachgemäss erstellten Dilatationsfugen in den Fassaden zuzuschreiben waren.
Im März 1982 klagte die Henid-Finanz AG gegen die Baufirma auf Ersatz von Fr. 17'229.05 nebst Zins, die sie für die Sanierung der Fassaden durch Dritte bezahlt habe; sie behielt sich zudem ein Nachklagerecht für weiteren Schaden vor.
Die Beklagte bestritt eine Ersatzpflicht und beantragte, die Klage abzuweisen. Sie machte geltend, dass die Klägerin ihr entgegen Art. 169 der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Juli 1983 ab, weil die Klägerin der Beklagten, welche die Nachbesserung nicht verweigert habe, dazu nie eine Frist angesetzt habe; sie habe mit dieser Arbeit vielmehr eigenmächtig Dritte beauftragt und dadurch ihren Minderungsanspruch verwirkt; von missbräuchlichem Verhalten der Beklagten könne keine Rede sein.
B.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin macht geltend, eine Verwirkung des Minderungsanspruches sei entgegen der Meinung des Handelsgerichts ausgeschlossen, wenn der Bauherr dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Verbesserung des Werkes gegeben habe. Diesfalls werde der Bauherr vielmehr ersatzpflichtig, müsse sich folglich den Schaden, den er dem Unternehmer durch seine Unterlassung zugefügt habe, auf seinen Minderungsanspruch anrechnen lassen.
Die Auffassung des Handelsgerichts stützt sich auf Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118, der bestimmt, dass der Bauherr bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht hat, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Mängelrechte gemäss Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 kann er grundsätzlich erst ausüben, wenn der Unternehmer die Mängel innerhalb der gesetzten Frist nicht behebt; vor Ablauf der Verbesserungsfrist stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Unternehmer sich ausdrücklich geweigert hat, die Verbesserung vorzunehmen, oder wenn er hiezu offensichtlich nicht imstande ist (Abs. 2). Der Wortlaut dieser Regelung ist klar und lässt keinen Raum zum Streit darüber, ob sie nach dem, was über das Verhalten der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht feststeht, auch für den vorliegenden Fall gelte. Die Regelung wird in der Lehre ebenfalls in diesem Sinne verstanden; sie versetzt den Unternehmer in die Lage, den Bauherrn an der Ausübung des Minderungs- und Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, N. 959 und 1046; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, S. 152; GAUTSCHI, N. 19 zu Art. 368 OR). Bei fehlender Aufforderung zur Nachbesserung innert einer bestimmten Frist kann daher dem Bauherrn kein Minderungsanspruch entstehen, auch nicht in dem von der Klägerin umschriebenen Umfang; wenn der Bauherr grundlos einen Dritten für die Nachbesserung beizieht, tut er das auf eigene Kosten und Gefahr.
An diesem Ergebnis würde sich im vorliegenden Fall übrigens selbst dann nichts ändern, wenn gemäss dem Hinweis der Klägerin auf GAUTSCHI (N. 5b zu Art. 368 OR) anzunehmen wäre, die Unterlassung einer Fristansetzung zur Nachbesserung heisse nicht, dass der Bauherr jeden Minderungsanspruch gegen den Unternehmer verliere. Die Klägerin meint, der Bauherr könne vom Unternehmer selbst diesfalls das fordern, was der Unternehmer dadurch erspart, dass er die Nachbesserung nicht selber vornehmen muss. Sie behauptet aber nicht, im kantonalen Verfahren entsprechende Angaben zur Ermittlung und Berechnung ihres Anspruches und des Schadens, der darauf anzurechnen sei, gemacht zu haben; auch dem angefochtenen Urteil ist darüber nichts zu entnehmen. In der Klage hat sie sich vielmehr ausdrücklich darauf beschränkt, die ihr von der Spezialfirma Hotz in Rechnung gestellten Instandstellungskosten geltend zu machen und sich weitere Ansprüche vorzubehalten. | de | Art. 368 al. 2 CO et art. 169 al. 1 de la norme SIA 118. Selon ces dispositions, le maître perd son droit de réclamer la réduction du prix lorsqu'il s'adresse à un tiers pour la réfection de l'ouvrage au lieu de donner d'abord la possibilité à l'entrepreneur de réparer lui-même les défauts dans un délai approprié. | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,496 | 110 II 52 | 110 II 52
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Die Seiler Hoch- und Tiefbau AG hat 1977/78 die Baumeisterarbeiten für zwei Mehrfamilienhäuser in Oberengstringen ausgeführt. Im Oktober 1979 traten im Mauerwerk Wasserschäden auf, die nach Auffassung des Bauherrn, der Henid-Finanz AG, unfachgemäss erstellten Dilatationsfugen in den Fassaden zuzuschreiben waren.
Im März 1982 klagte die Henid-Finanz AG gegen die Baufirma auf Ersatz von Fr. 17'229.05 nebst Zins, die sie für die Sanierung der Fassaden durch Dritte bezahlt habe; sie behielt sich zudem ein Nachklagerecht für weiteren Schaden vor.
Die Beklagte bestritt eine Ersatzpflicht und beantragte, die Klage abzuweisen. Sie machte geltend, dass die Klägerin ihr entgegen Art. 169 der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 keine Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Juli 1983 ab, weil die Klägerin der Beklagten, welche die Nachbesserung nicht verweigert habe, dazu nie eine Frist angesetzt habe; sie habe mit dieser Arbeit vielmehr eigenmächtig Dritte beauftragt und dadurch ihren Minderungsanspruch verwirkt; von missbräuchlichem Verhalten der Beklagten könne keine Rede sein.
B.- Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin macht geltend, eine Verwirkung des Minderungsanspruches sei entgegen der Meinung des Handelsgerichts ausgeschlossen, wenn der Bauherr dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Verbesserung des Werkes gegeben habe. Diesfalls werde der Bauherr vielmehr ersatzpflichtig, müsse sich folglich den Schaden, den er dem Unternehmer durch seine Unterlassung zugefügt habe, auf seinen Minderungsanspruch anrechnen lassen.
Die Auffassung des Handelsgerichts stützt sich auf Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118, der bestimmt, dass der Bauherr bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht hat, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen. Mängelrechte gemäss Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 kann er grundsätzlich erst ausüben, wenn der Unternehmer die Mängel innerhalb der gesetzten Frist nicht behebt; vor Ablauf der Verbesserungsfrist stehen ihm diese Rechte nur zu, wenn der Unternehmer sich ausdrücklich geweigert hat, die Verbesserung vorzunehmen, oder wenn er hiezu offensichtlich nicht imstande ist (Abs. 2). Der Wortlaut dieser Regelung ist klar und lässt keinen Raum zum Streit darüber, ob sie nach dem, was über das Verhalten der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht feststeht, auch für den vorliegenden Fall gelte. Die Regelung wird in der Lehre ebenfalls in diesem Sinne verstanden; sie versetzt den Unternehmer in die Lage, den Bauherrn an der Ausübung des Minderungs- und Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, N. 959 und 1046; REBER, Rechtshandbuch für Bauunternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, S. 152; GAUTSCHI, N. 19 zu Art. 368 OR). Bei fehlender Aufforderung zur Nachbesserung innert einer bestimmten Frist kann daher dem Bauherrn kein Minderungsanspruch entstehen, auch nicht in dem von der Klägerin umschriebenen Umfang; wenn der Bauherr grundlos einen Dritten für die Nachbesserung beizieht, tut er das auf eigene Kosten und Gefahr.
An diesem Ergebnis würde sich im vorliegenden Fall übrigens selbst dann nichts ändern, wenn gemäss dem Hinweis der Klägerin auf GAUTSCHI (N. 5b zu Art. 368 OR) anzunehmen wäre, die Unterlassung einer Fristansetzung zur Nachbesserung heisse nicht, dass der Bauherr jeden Minderungsanspruch gegen den Unternehmer verliere. Die Klägerin meint, der Bauherr könne vom Unternehmer selbst diesfalls das fordern, was der Unternehmer dadurch erspart, dass er die Nachbesserung nicht selber vornehmen muss. Sie behauptet aber nicht, im kantonalen Verfahren entsprechende Angaben zur Ermittlung und Berechnung ihres Anspruches und des Schadens, der darauf anzurechnen sei, gemacht zu haben; auch dem angefochtenen Urteil ist darüber nichts zu entnehmen. In der Klage hat sie sich vielmehr ausdrücklich darauf beschränkt, die ihr von der Spezialfirma Hotz in Rechnung gestellten Instandstellungskosten geltend zu machen und sich weitere Ansprüche vorzubehalten. | de | Art. 368 cpv. 2 CO e art. 169 cpv. 1 della norma SIA 118. Secondo tali disposizioni, il committente perde il proprio diritto di pretendere la riduzione del prezzo ove si rivolga ad un terzo per la riparazione dell'opera, invece di offrire previamente all'appaltatore la possibilità di eliminare i difetti entro un termine adeguato. | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,497 | 110 II 54 | 110 II 54
Sachverhalt ab Seite 54
A.- Le 8 novembre 1978, à New York, fut conclue une charte-partie ("Tanker Voyage Charter Party" sur formule "Asbatankvoy") par laquelle Amoco Transport Company, ayant son siège aux Bermudes (ci-après: Amoco Transport) chargeait Tradax Export S.A., société de droit panaméen, dont le siège social est à Panama City (ci-après: Tradax), de transporter du pétrole sur le bateau "Carlantic" (en bref) d'Afrique du Nord aux Etats-Unis. Ce contrat contient dans son texte, sur la même page que celle où sont apposées les signatures, la clause k suivante:
"The place of General Average and arbitration proceedings to be London/New York (strike out one)."
Le nom "London" est biffé en l'occurrence. Le contrat se réfère en outre aux conditions générales figurant au dos du contrat ("Part II"); l'art. 24 de la "Part II", notamment, règle sous le titre "ARBITRATION" les modalités de l'arbitrage.
Le 2 décembre 1978, lors du chargement du navire, deux connaissements furent établis à l'ordre d'Amoco Texas Refining Company, dont le siège est dans l'Etat du Texas (ci-après: Amoco Texas). Ces connaissements étaient signés par le capitaine du navire ainsi que par le chargeur, la Cie des transports par pipelines au Sahara, agissant dans un cas pour la Cie franco-tunisienne des pétroles et dans l'autre pour Sonatrach pour compte Total Algérie. La remise du pétrole au port d'arrivée y était promise "contre paiement du fret selon les clauses et conditions de la Charte-Partie... y compris la clause de négligence, lesquelles sont sensées (sic) être incorporées au présent connaissement".
Lors du déchargement à Houston (Texas, USA), du 29 décembre 1978 au 1er janvier 1979, il se serait produit une perte de 6192,43 barils de pétrole.
B.- Le 4 décembre 1980, Amoco Overseas Oil Company (ci-après: Amoco Overseas), devenu par la suite Amoco Iran Oil Company, ayant son siège à Chicago (Illinois) (ci-après: Amoco Iran), a assigné Tradax devant le Tribunal de première instance de Genève - siège de sa succursale en Suisse - en paiement de 175'000 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1979. Se prévalant de la clause compromissoire figurant dans la charte-partie, la défenderesse a opposé un déclinatoire.
Par jugement du 23 septembre 1982, le Tribunal a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 20 mai 1983.
C.- Parallèlement à un recours de droit public, la défenderesse interjette un recours en nullité contre l'arrêt précité. Elle demande l'annulation de ce dernier avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale, subsidiairement la constatation de l'incompétence des tribunaux genevois et le renvoi de la demanderesse à mieux agir.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
pour les motifs suivants:
1. Invoquant l'art. 68 al. 1 lettre a OJ, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir jugé la cause en application du droit public cantonal (Concordat intercantonal sur l'arbitrage), au lieu du droit fédéral, soit de la Convention dite de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12), dont l'art. II plus particulièrement détermine la forme du contrat d'arbitrage.
a) Le recours en nullité n'est ouvert que si le recours en réforme n'est pas recevable (art. 68 al. 1 OJ). Contrairement à ce que pense la recourante, l'application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant représente aussi une violation du droit fédéral au sens des art. 43 ss OJ (ATF 82 II 561 /2, ATF 81 II 308 /9; BIRCHMEIER, p. 87 et les arrêts cités; WURZBURGER, dans RDS 1975 II p. 82). Ensuite, le différend au fond est une cause civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 francs. Par ailleurs, la décision attaquée est une décision préjudicielle relative à la compétence matérielle qui peut être attaquée séparément (art. 49 OJ). Enfin, la règle invoquée par la recourante est une règle de droit fédéral relative à la compétence matérielle (cf. ATF 86 I 331). Elle figure en effet dans un traité conclu par la Confédération, qui est d'application directe (cf. pour les clauses sur le for figurant dans des traités, ATF 99 II 279, ATF 98 II 90), et détermine si un différend doit être soumis au juge ordinaire ou à une juridiction arbitrale (ATF 78 II 395). Peu importe à cet égard qu'elle relève du droit de procédure et non du droit civil (ATF 103 II 76, ATF 101 II 170 et arrêts cités). En effet, dans la mesure prévue, l'art. II de la Convention de New York oblige les Etats contractants à reconnaître la validité et les effets d'un contrat d'arbitrage; en cela, il restreint et délimite la compétence matérielle du juge ordinaire.
Le recours en nullité doit donc être traité comme recours en réforme dont il remplit les conditions (ATF 93 II 356).
b) Dans le recours en réforme, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la dernière juridiction cantonale, sauf les exceptions prévues par la loi (art. 63 et art. 64 OJ). En particulier, la production d'une nouvelle pièce, telle que la propose la recourante, est irrecevable (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
2. Selon l'art. II de la Convention de New York:
"1. Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée."
Cette disposition ne se rapporte pas directement - contrairement aux autres dispositions de la Convention - à l'exécution et à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, mais oblige les Etats contractants à reconnaître, sous certaines conditions, le contrat d'arbitrage lui-même, avec pour effet de soustraire au juge ordinaire le différend que ce contrat a pour objet de résoudre. En effet, dans les relations entre Etats liés par cette Convention, l'art. II devait remplacer le Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage (cf., à ce sujet, art. VII ch. 2 de la Convention de New York, FF 1964 II 625, 629/630; P. SANDERS, Arbitrage international commercial, vol. II p. 292 ss, spéc. 304; KLEIN, La Convention de New York..., RSJ 1961, p. 229 ss, spéc. p. 232).
Tant les Etats-Unis d'Amérique que la Suisse étant parties à la Convention de New York, l'art. II de celle-ci régit en l'espèce le différend entre parties. C'est donc de manière légitime que la recourante invoque in casu cette disposition en faisant valoir que l'autorité cantonale ne l'aurait pas prise en considération.
3. La recourante estime que, par l'effet d'un renvoi à la charte-partie, les connaissements en cause comportent une clause compromissoire écrite répondant aux exigences de forme de l'art. II de la Convention de New York.
a) Il résulte du texte même de la Convention - et l'opinion dominante admet - que l'art. II contient des règles d'application uniforme qui, dans le champ d'application de la Convention, remplacent le droit national (FF 1964 II 631; KLEIN, op.cit., p. 235; SANDERS, op.cit., p. 308; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, vol. I, p. 332 ss; FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, p. 80 ss (avec réserves); SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 345 ss; BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, thèse Zurich 1965, p. 30; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 170 ss). C'est dès lors exclusivement à la lumière de cette disposition conventionnelle que doit être résolue la question de la validité de la clause litigieuse.
b) La forme écrite exigée par l'art. II de la Convention de New York dans le premier terme de l'alternative de son chiffre 2 implique que le contrat d'arbitrage soit signé "par les parties", soit par les personnes obligées par ledit contrat d'arbitrage, autrement dit par toutes celles qui décident de s'y soumettre, renonçant par là à la garantie du juge naturel.
En l'espèce, les deux connaissements établis lors du chargement du navire ont été signés par le capitaine (pour Tradax) et par le chargeur (Cie des transports par pipelines au Sahara "Trapsa"); ils sont en outre libellés à l'ordre d'Amoco Texas. S'ils ne comportent pas la signature de cette dernière en tant que bénéficiaire, il faut admettre - vu la signification de l'opération - que le chargeur, en se faisant délivrer un connaissement, agissait pour le compte d'Amoco Texas, laquelle acquérait de cette manière un droit de propriété sur la marchandise, affecté de certaines restrictions (pour le respect de la forme écrite par la signature conjointe du capitaine et du chargeur, cf. SCHLOSSER, op.cit., I p. 345 No 351). Il n'est pour le surplus pas contesté que les connaissements en cause remplissent les autres conditions de forme du contrat écrit. Indépendamment de la question de son efficacité (cf. ci-dessous), la clause de renvoi litigieuse respecte donc la forme écrite prévue par la Convention.
c) Il convient dès lors d'examiner si le texte signé des connaissements, plus particulièrement la clause générale qu'ils contiennent renvoyant aux conditions de la charte-partie, emporte l'adhésion des parties à un contrat d'arbitrage. Il est à cet égard incontesté que la charte-partie contient elle-même une clause compromissoire valable.
aa) De manière générale, s'agissant d'un accord se référant à un contrat séparé où l'on trouve défini - notamment dans des conditions générales - l'objet du compromis arbitral, la jurisprudence et la doctrine étrangère paraissent admettre, lorsque la référence à la clause arbitrale est spécifique, la validité de cette dernière. En revanche, lorsque la référence à l'autre contrat est globale, les opinions divergent quant à la validité de la clause d'arbitrage. Si certains tribunaux et auteurs tiennent en général ce renvoi pour insuffisant, d'autres en admettent la validité lorsque les parties connaissaient toutes deux les conditions générales, par exemple pour en avoir reçu un exemplaire ou encore parce qu'elles sont entre elles en relations d'affaires suivies (cf. sur ces questions notamment VAN DEN BERG, op.cit., p. 208 ss, spéc. p. 217 ss; SCHLOSSER, op.cit., I p. 339 ss, No 347 ss; SCHWAB, op.cit., p. 346).
On rencontre des divergences similaires concernant plus spécialement la validité d'un renvoi aux clauses de la charte-partie contenu dans un connaissement (cf. VAN DEN BERG, op.cit., p. 220); SCHLOSSER, op.cit., I p. 343 ss; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, 3e éd., Nos 469, 470, p. 398/9).
bb) Le texte de l'art. II de la Convention de New York ne se prononce pas sur le point de savoir si, pour être efficace, le renvoi à des conditions stipulées dans un autre document doit contenir une référence spécifique à la clause compromissoire. Aussi convient-il d'interpréter cette disposition selon son but et en fonction des intérêts qu'elle entend manifestement protéger. La Convention a pour but de faciliter la solution des différends par la voie de l'arbitrage, compte tenu en particulier des besoins du commerce international; néanmoins, l'exigence de la forme écrite prévue à l'art. II de la Convention tend à protéger les intéressés d'engagements inconsidérés impliquant renonciation au for et au juge ordinaires. Du point de vue des intérêts en présence, la validité d'une clause compromissoire doit s'apprécier en fonction des circonstances du cas particulier. Ainsi, on aura égard au fait qu'elle a été conclue entre commerçants rompus aux affaires ou entre personnes inexpérimentées; de même, on pourra exiger une attention différente des signataires suivant que le contrat renvoie aux clauses d'un autre contrat censé connu ou à des conditions générales dont on ignore si elles sont connues.
cc) En l'occurrence, aussi bien Amoco Texas qu'Amoco Transport et Tradax peuvent être considérées comme des sociétés commerciales rompues aux opérations liées au transport et au commerce d'hydrocarbures. Elles sont donc censées connaître les formules habituelles de charte-partie, telle la formule "Asbatankvoy", utilisées pour le transport du pétrole.
Par ailleurs, si le bénéficiaire du connaissement n'est pas nécessairement l'affréteur, la charte-partie et le connaissement relatifs au même transport maritime n'en sont pas moins étroitement liés. En effet, le propriétaire de la marchandise ne pourra obtenir celle-ci à l'endroit ou aux conditions prévus que si le contrat de transport est régulièrement exécuté; il est dès lors compréhensible que les parties entendent définir les droits du propriétaire (titulaire du connaissement) dans les limites du contrat de transport. On peut aussi s'attendre qu'elles soumettent au même juge la connaissance d'un différend relatif à une exécution défectueuse, que le demandeur se fonde sur le contrat de transport ou le connaissement.
Enfin, dans le cas particulier, le connaissement se réfère à l'ensemble des clauses et conditions de la charte-partie, dans lesquelles il faut inclure la clause arbitrale même si cela n'est pas dit expressément.
En pareilles circonstances, Tradax était en droit de comprendre que l'adhésion de son cocontractant, agissant en faveur d'Amoco Texas, au texte du connaissement, emportait son adhésion à la clause compromissoire contenue dans la charte-partie conclue avec Amoco Transport. En effet, elle pouvait partir de l'idée qu'Amoco Texas, rattachée au groupe Amoco, connaissait ou devait connaître ces modalités du contrat de transport - y compris la clause compromissoire usuelle - et que, par renvoi à ces conditions, elle était d'accord, elle aussi, de s'y soumettre. Peu importe que la date de la charte-partie n'eût pas été mentionnée dans les connaissements, du moment que la référence à ce document était conforme à la nature du connaissement.
dd) Cela étant, il est superflu de rechercher si, indépendamment de l'appartenance de l'affréteur et du bénéficiaire du connaissement au même groupe de sociétés, il ne faudrait pas déjà admettre la validité de la clause compromissoire du seul fait du renvoi global du connaissement aux conditions de la charte-partie, en raison des liens organiques liant l'un à l'autre.
d) Le déclinatoire est donc fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens de la recourante, en particulier celui pris d'un prétendu rapport de représentation entre Amoco Transport et Amoco Texas. | fr | Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958. Gültigkeit einer Schiedsklausel, die darin besteht, dass ein Konnossement - unterschrieben vom Seefrachtführer und vom Ablader namens einer Gesellschaft, die im Erdölhandel spezialisiert ist und zur gleichen Gruppe gehört wie der Befrachter - global auf die Bedingungen des Frachtvertrages, der eine Schiedsgerichtsklausel enthält, verweist (E. 3). | de | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,498 | 110 II 54 | 110 II 54
Sachverhalt ab Seite 54
A.- Le 8 novembre 1978, à New York, fut conclue une charte-partie ("Tanker Voyage Charter Party" sur formule "Asbatankvoy") par laquelle Amoco Transport Company, ayant son siège aux Bermudes (ci-après: Amoco Transport) chargeait Tradax Export S.A., société de droit panaméen, dont le siège social est à Panama City (ci-après: Tradax), de transporter du pétrole sur le bateau "Carlantic" (en bref) d'Afrique du Nord aux Etats-Unis. Ce contrat contient dans son texte, sur la même page que celle où sont apposées les signatures, la clause k suivante:
"The place of General Average and arbitration proceedings to be London/New York (strike out one)."
Le nom "London" est biffé en l'occurrence. Le contrat se réfère en outre aux conditions générales figurant au dos du contrat ("Part II"); l'art. 24 de la "Part II", notamment, règle sous le titre "ARBITRATION" les modalités de l'arbitrage.
Le 2 décembre 1978, lors du chargement du navire, deux connaissements furent établis à l'ordre d'Amoco Texas Refining Company, dont le siège est dans l'Etat du Texas (ci-après: Amoco Texas). Ces connaissements étaient signés par le capitaine du navire ainsi que par le chargeur, la Cie des transports par pipelines au Sahara, agissant dans un cas pour la Cie franco-tunisienne des pétroles et dans l'autre pour Sonatrach pour compte Total Algérie. La remise du pétrole au port d'arrivée y était promise "contre paiement du fret selon les clauses et conditions de la Charte-Partie... y compris la clause de négligence, lesquelles sont sensées (sic) être incorporées au présent connaissement".
Lors du déchargement à Houston (Texas, USA), du 29 décembre 1978 au 1er janvier 1979, il se serait produit une perte de 6192,43 barils de pétrole.
B.- Le 4 décembre 1980, Amoco Overseas Oil Company (ci-après: Amoco Overseas), devenu par la suite Amoco Iran Oil Company, ayant son siège à Chicago (Illinois) (ci-après: Amoco Iran), a assigné Tradax devant le Tribunal de première instance de Genève - siège de sa succursale en Suisse - en paiement de 175'000 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1979. Se prévalant de la clause compromissoire figurant dans la charte-partie, la défenderesse a opposé un déclinatoire.
Par jugement du 23 septembre 1982, le Tribunal a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 20 mai 1983.
C.- Parallèlement à un recours de droit public, la défenderesse interjette un recours en nullité contre l'arrêt précité. Elle demande l'annulation de ce dernier avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale, subsidiairement la constatation de l'incompétence des tribunaux genevois et le renvoi de la demanderesse à mieux agir.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
pour les motifs suivants:
1. Invoquant l'art. 68 al. 1 lettre a OJ, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir jugé la cause en application du droit public cantonal (Concordat intercantonal sur l'arbitrage), au lieu du droit fédéral, soit de la Convention dite de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12), dont l'art. II plus particulièrement détermine la forme du contrat d'arbitrage.
a) Le recours en nullité n'est ouvert que si le recours en réforme n'est pas recevable (art. 68 al. 1 OJ). Contrairement à ce que pense la recourante, l'application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant représente aussi une violation du droit fédéral au sens des art. 43 ss OJ (ATF 82 II 561 /2, ATF 81 II 308 /9; BIRCHMEIER, p. 87 et les arrêts cités; WURZBURGER, dans RDS 1975 II p. 82). Ensuite, le différend au fond est une cause civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 francs. Par ailleurs, la décision attaquée est une décision préjudicielle relative à la compétence matérielle qui peut être attaquée séparément (art. 49 OJ). Enfin, la règle invoquée par la recourante est une règle de droit fédéral relative à la compétence matérielle (cf. ATF 86 I 331). Elle figure en effet dans un traité conclu par la Confédération, qui est d'application directe (cf. pour les clauses sur le for figurant dans des traités, ATF 99 II 279, ATF 98 II 90), et détermine si un différend doit être soumis au juge ordinaire ou à une juridiction arbitrale (ATF 78 II 395). Peu importe à cet égard qu'elle relève du droit de procédure et non du droit civil (ATF 103 II 76, ATF 101 II 170 et arrêts cités). En effet, dans la mesure prévue, l'art. II de la Convention de New York oblige les Etats contractants à reconnaître la validité et les effets d'un contrat d'arbitrage; en cela, il restreint et délimite la compétence matérielle du juge ordinaire.
Le recours en nullité doit donc être traité comme recours en réforme dont il remplit les conditions (ATF 93 II 356).
b) Dans le recours en réforme, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la dernière juridiction cantonale, sauf les exceptions prévues par la loi (art. 63 et art. 64 OJ). En particulier, la production d'une nouvelle pièce, telle que la propose la recourante, est irrecevable (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
2. Selon l'art. II de la Convention de New York:
"1. Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée."
Cette disposition ne se rapporte pas directement - contrairement aux autres dispositions de la Convention - à l'exécution et à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, mais oblige les Etats contractants à reconnaître, sous certaines conditions, le contrat d'arbitrage lui-même, avec pour effet de soustraire au juge ordinaire le différend que ce contrat a pour objet de résoudre. En effet, dans les relations entre Etats liés par cette Convention, l'art. II devait remplacer le Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage (cf., à ce sujet, art. VII ch. 2 de la Convention de New York, FF 1964 II 625, 629/630; P. SANDERS, Arbitrage international commercial, vol. II p. 292 ss, spéc. 304; KLEIN, La Convention de New York..., RSJ 1961, p. 229 ss, spéc. p. 232).
Tant les Etats-Unis d'Amérique que la Suisse étant parties à la Convention de New York, l'art. II de celle-ci régit en l'espèce le différend entre parties. C'est donc de manière légitime que la recourante invoque in casu cette disposition en faisant valoir que l'autorité cantonale ne l'aurait pas prise en considération.
3. La recourante estime que, par l'effet d'un renvoi à la charte-partie, les connaissements en cause comportent une clause compromissoire écrite répondant aux exigences de forme de l'art. II de la Convention de New York.
a) Il résulte du texte même de la Convention - et l'opinion dominante admet - que l'art. II contient des règles d'application uniforme qui, dans le champ d'application de la Convention, remplacent le droit national (FF 1964 II 631; KLEIN, op.cit., p. 235; SANDERS, op.cit., p. 308; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, vol. I, p. 332 ss; FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, p. 80 ss (avec réserves); SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 345 ss; BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, thèse Zurich 1965, p. 30; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 170 ss). C'est dès lors exclusivement à la lumière de cette disposition conventionnelle que doit être résolue la question de la validité de la clause litigieuse.
b) La forme écrite exigée par l'art. II de la Convention de New York dans le premier terme de l'alternative de son chiffre 2 implique que le contrat d'arbitrage soit signé "par les parties", soit par les personnes obligées par ledit contrat d'arbitrage, autrement dit par toutes celles qui décident de s'y soumettre, renonçant par là à la garantie du juge naturel.
En l'espèce, les deux connaissements établis lors du chargement du navire ont été signés par le capitaine (pour Tradax) et par le chargeur (Cie des transports par pipelines au Sahara "Trapsa"); ils sont en outre libellés à l'ordre d'Amoco Texas. S'ils ne comportent pas la signature de cette dernière en tant que bénéficiaire, il faut admettre - vu la signification de l'opération - que le chargeur, en se faisant délivrer un connaissement, agissait pour le compte d'Amoco Texas, laquelle acquérait de cette manière un droit de propriété sur la marchandise, affecté de certaines restrictions (pour le respect de la forme écrite par la signature conjointe du capitaine et du chargeur, cf. SCHLOSSER, op.cit., I p. 345 No 351). Il n'est pour le surplus pas contesté que les connaissements en cause remplissent les autres conditions de forme du contrat écrit. Indépendamment de la question de son efficacité (cf. ci-dessous), la clause de renvoi litigieuse respecte donc la forme écrite prévue par la Convention.
c) Il convient dès lors d'examiner si le texte signé des connaissements, plus particulièrement la clause générale qu'ils contiennent renvoyant aux conditions de la charte-partie, emporte l'adhésion des parties à un contrat d'arbitrage. Il est à cet égard incontesté que la charte-partie contient elle-même une clause compromissoire valable.
aa) De manière générale, s'agissant d'un accord se référant à un contrat séparé où l'on trouve défini - notamment dans des conditions générales - l'objet du compromis arbitral, la jurisprudence et la doctrine étrangère paraissent admettre, lorsque la référence à la clause arbitrale est spécifique, la validité de cette dernière. En revanche, lorsque la référence à l'autre contrat est globale, les opinions divergent quant à la validité de la clause d'arbitrage. Si certains tribunaux et auteurs tiennent en général ce renvoi pour insuffisant, d'autres en admettent la validité lorsque les parties connaissaient toutes deux les conditions générales, par exemple pour en avoir reçu un exemplaire ou encore parce qu'elles sont entre elles en relations d'affaires suivies (cf. sur ces questions notamment VAN DEN BERG, op.cit., p. 208 ss, spéc. p. 217 ss; SCHLOSSER, op.cit., I p. 339 ss, No 347 ss; SCHWAB, op.cit., p. 346).
On rencontre des divergences similaires concernant plus spécialement la validité d'un renvoi aux clauses de la charte-partie contenu dans un connaissement (cf. VAN DEN BERG, op.cit., p. 220); SCHLOSSER, op.cit., I p. 343 ss; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, 3e éd., Nos 469, 470, p. 398/9).
bb) Le texte de l'art. II de la Convention de New York ne se prononce pas sur le point de savoir si, pour être efficace, le renvoi à des conditions stipulées dans un autre document doit contenir une référence spécifique à la clause compromissoire. Aussi convient-il d'interpréter cette disposition selon son but et en fonction des intérêts qu'elle entend manifestement protéger. La Convention a pour but de faciliter la solution des différends par la voie de l'arbitrage, compte tenu en particulier des besoins du commerce international; néanmoins, l'exigence de la forme écrite prévue à l'art. II de la Convention tend à protéger les intéressés d'engagements inconsidérés impliquant renonciation au for et au juge ordinaires. Du point de vue des intérêts en présence, la validité d'une clause compromissoire doit s'apprécier en fonction des circonstances du cas particulier. Ainsi, on aura égard au fait qu'elle a été conclue entre commerçants rompus aux affaires ou entre personnes inexpérimentées; de même, on pourra exiger une attention différente des signataires suivant que le contrat renvoie aux clauses d'un autre contrat censé connu ou à des conditions générales dont on ignore si elles sont connues.
cc) En l'occurrence, aussi bien Amoco Texas qu'Amoco Transport et Tradax peuvent être considérées comme des sociétés commerciales rompues aux opérations liées au transport et au commerce d'hydrocarbures. Elles sont donc censées connaître les formules habituelles de charte-partie, telle la formule "Asbatankvoy", utilisées pour le transport du pétrole.
Par ailleurs, si le bénéficiaire du connaissement n'est pas nécessairement l'affréteur, la charte-partie et le connaissement relatifs au même transport maritime n'en sont pas moins étroitement liés. En effet, le propriétaire de la marchandise ne pourra obtenir celle-ci à l'endroit ou aux conditions prévus que si le contrat de transport est régulièrement exécuté; il est dès lors compréhensible que les parties entendent définir les droits du propriétaire (titulaire du connaissement) dans les limites du contrat de transport. On peut aussi s'attendre qu'elles soumettent au même juge la connaissance d'un différend relatif à une exécution défectueuse, que le demandeur se fonde sur le contrat de transport ou le connaissement.
Enfin, dans le cas particulier, le connaissement se réfère à l'ensemble des clauses et conditions de la charte-partie, dans lesquelles il faut inclure la clause arbitrale même si cela n'est pas dit expressément.
En pareilles circonstances, Tradax était en droit de comprendre que l'adhésion de son cocontractant, agissant en faveur d'Amoco Texas, au texte du connaissement, emportait son adhésion à la clause compromissoire contenue dans la charte-partie conclue avec Amoco Transport. En effet, elle pouvait partir de l'idée qu'Amoco Texas, rattachée au groupe Amoco, connaissait ou devait connaître ces modalités du contrat de transport - y compris la clause compromissoire usuelle - et que, par renvoi à ces conditions, elle était d'accord, elle aussi, de s'y soumettre. Peu importe que la date de la charte-partie n'eût pas été mentionnée dans les connaissements, du moment que la référence à ce document était conforme à la nature du connaissement.
dd) Cela étant, il est superflu de rechercher si, indépendamment de l'appartenance de l'affréteur et du bénéficiaire du connaissement au même groupe de sociétés, il ne faudrait pas déjà admettre la validité de la clause compromissoire du seul fait du renvoi global du connaissement aux conditions de la charte-partie, en raison des liens organiques liant l'un à l'autre.
d) Le déclinatoire est donc fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens de la recourante, en particulier celui pris d'un prétendu rapport de représentation entre Amoco Transport et Amoco Texas. | fr | Art. II de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères. Constitue une clause compromissoire valable le renvoi global aux conditions de la charte-partie, au nombre desquelles figure une clause arbitrale, contenu dans un connaissement signé par le transporteur maritime et par le chargeur au nom d'une société - spécialisée dans le commerce du pétrole - appartenant au même groupe que l'affréteur (consid. 3). | fr | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 54
A.- Le 8 novembre 1978, à New York, fut conclue une charte-partie ("Tanker Voyage Charter Party" sur formule "Asbatankvoy") par laquelle Amoco Transport Company, ayant son siège aux Bermudes (ci-après: Amoco Transport) chargeait Tradax Export S.A., société de droit panaméen, dont le siège social est à Panama City (ci-après: Tradax), de transporter du pétrole sur le bateau "Carlantic" (en bref) d'Afrique du Nord aux Etats-Unis. Ce contrat contient dans son texte, sur la même page que celle où sont apposées les signatures, la clause k suivante:
"The place of General Average and arbitration proceedings to be London/New York (strike out one)."
Le nom "London" est biffé en l'occurrence. Le contrat se réfère en outre aux conditions générales figurant au dos du contrat ("Part II"); l'art. 24 de la "Part II", notamment, règle sous le titre "ARBITRATION" les modalités de l'arbitrage.
Le 2 décembre 1978, lors du chargement du navire, deux connaissements furent établis à l'ordre d'Amoco Texas Refining Company, dont le siège est dans l'Etat du Texas (ci-après: Amoco Texas). Ces connaissements étaient signés par le capitaine du navire ainsi que par le chargeur, la Cie des transports par pipelines au Sahara, agissant dans un cas pour la Cie franco-tunisienne des pétroles et dans l'autre pour Sonatrach pour compte Total Algérie. La remise du pétrole au port d'arrivée y était promise "contre paiement du fret selon les clauses et conditions de la Charte-Partie... y compris la clause de négligence, lesquelles sont sensées (sic) être incorporées au présent connaissement".
Lors du déchargement à Houston (Texas, USA), du 29 décembre 1978 au 1er janvier 1979, il se serait produit une perte de 6192,43 barils de pétrole.
B.- Le 4 décembre 1980, Amoco Overseas Oil Company (ci-après: Amoco Overseas), devenu par la suite Amoco Iran Oil Company, ayant son siège à Chicago (Illinois) (ci-après: Amoco Iran), a assigné Tradax devant le Tribunal de première instance de Genève - siège de sa succursale en Suisse - en paiement de 175'000 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1979. Se prévalant de la clause compromissoire figurant dans la charte-partie, la défenderesse a opposé un déclinatoire.
Par jugement du 23 septembre 1982, le Tribunal a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 20 mai 1983.
C.- Parallèlement à un recours de droit public, la défenderesse interjette un recours en nullité contre l'arrêt précité. Elle demande l'annulation de ce dernier avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale, subsidiairement la constatation de l'incompétence des tribunaux genevois et le renvoi de la demanderesse à mieux agir.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
pour les motifs suivants:
1. Invoquant l'art. 68 al. 1 lettre a OJ, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir jugé la cause en application du droit public cantonal (Concordat intercantonal sur l'arbitrage), au lieu du droit fédéral, soit de la Convention dite de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12), dont l'art. II plus particulièrement détermine la forme du contrat d'arbitrage.
a) Le recours en nullité n'est ouvert que si le recours en réforme n'est pas recevable (art. 68 al. 1 OJ). Contrairement à ce que pense la recourante, l'application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant représente aussi une violation du droit fédéral au sens des art. 43 ss OJ (ATF 82 II 561 /2, ATF 81 II 308 /9; BIRCHMEIER, p. 87 et les arrêts cités; WURZBURGER, dans RDS 1975 II p. 82). Ensuite, le différend au fond est une cause civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 francs. Par ailleurs, la décision attaquée est une décision préjudicielle relative à la compétence matérielle qui peut être attaquée séparément (art. 49 OJ). Enfin, la règle invoquée par la recourante est une règle de droit fédéral relative à la compétence matérielle (cf. ATF 86 I 331). Elle figure en effet dans un traité conclu par la Confédération, qui est d'application directe (cf. pour les clauses sur le for figurant dans des traités, ATF 99 II 279, ATF 98 II 90), et détermine si un différend doit être soumis au juge ordinaire ou à une juridiction arbitrale (ATF 78 II 395). Peu importe à cet égard qu'elle relève du droit de procédure et non du droit civil (ATF 103 II 76, ATF 101 II 170 et arrêts cités). En effet, dans la mesure prévue, l'art. II de la Convention de New York oblige les Etats contractants à reconnaître la validité et les effets d'un contrat d'arbitrage; en cela, il restreint et délimite la compétence matérielle du juge ordinaire.
Le recours en nullité doit donc être traité comme recours en réforme dont il remplit les conditions (ATF 93 II 356).
b) Dans le recours en réforme, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la dernière juridiction cantonale, sauf les exceptions prévues par la loi (art. 63 et art. 64 OJ). En particulier, la production d'une nouvelle pièce, telle que la propose la recourante, est irrecevable (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
2. Selon l'art. II de la Convention de New York:
"1. Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée."
Cette disposition ne se rapporte pas directement - contrairement aux autres dispositions de la Convention - à l'exécution et à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, mais oblige les Etats contractants à reconnaître, sous certaines conditions, le contrat d'arbitrage lui-même, avec pour effet de soustraire au juge ordinaire le différend que ce contrat a pour objet de résoudre. En effet, dans les relations entre Etats liés par cette Convention, l'art. II devait remplacer le Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage (cf., à ce sujet, art. VII ch. 2 de la Convention de New York, FF 1964 II 625, 629/630; P. SANDERS, Arbitrage international commercial, vol. II p. 292 ss, spéc. 304; KLEIN, La Convention de New York..., RSJ 1961, p. 229 ss, spéc. p. 232).
Tant les Etats-Unis d'Amérique que la Suisse étant parties à la Convention de New York, l'art. II de celle-ci régit en l'espèce le différend entre parties. C'est donc de manière légitime que la recourante invoque in casu cette disposition en faisant valoir que l'autorité cantonale ne l'aurait pas prise en considération.
3. La recourante estime que, par l'effet d'un renvoi à la charte-partie, les connaissements en cause comportent une clause compromissoire écrite répondant aux exigences de forme de l'art. II de la Convention de New York.
a) Il résulte du texte même de la Convention - et l'opinion dominante admet - que l'art. II contient des règles d'application uniforme qui, dans le champ d'application de la Convention, remplacent le droit national (FF 1964 II 631; KLEIN, op.cit., p. 235; SANDERS, op.cit., p. 308; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, vol. I, p. 332 ss; FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, p. 80 ss (avec réserves); SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 345 ss; BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, thèse Zurich 1965, p. 30; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 170 ss). C'est dès lors exclusivement à la lumière de cette disposition conventionnelle que doit être résolue la question de la validité de la clause litigieuse.
b) La forme écrite exigée par l'art. II de la Convention de New York dans le premier terme de l'alternative de son chiffre 2 implique que le contrat d'arbitrage soit signé "par les parties", soit par les personnes obligées par ledit contrat d'arbitrage, autrement dit par toutes celles qui décident de s'y soumettre, renonçant par là à la garantie du juge naturel.
En l'espèce, les deux connaissements établis lors du chargement du navire ont été signés par le capitaine (pour Tradax) et par le chargeur (Cie des transports par pipelines au Sahara "Trapsa"); ils sont en outre libellés à l'ordre d'Amoco Texas. S'ils ne comportent pas la signature de cette dernière en tant que bénéficiaire, il faut admettre - vu la signification de l'opération - que le chargeur, en se faisant délivrer un connaissement, agissait pour le compte d'Amoco Texas, laquelle acquérait de cette manière un droit de propriété sur la marchandise, affecté de certaines restrictions (pour le respect de la forme écrite par la signature conjointe du capitaine et du chargeur, cf. SCHLOSSER, op.cit., I p. 345 No 351). Il n'est pour le surplus pas contesté que les connaissements en cause remplissent les autres conditions de forme du contrat écrit. Indépendamment de la question de son efficacité (cf. ci-dessous), la clause de renvoi litigieuse respecte donc la forme écrite prévue par la Convention.
c) Il convient dès lors d'examiner si le texte signé des connaissements, plus particulièrement la clause générale qu'ils contiennent renvoyant aux conditions de la charte-partie, emporte l'adhésion des parties à un contrat d'arbitrage. Il est à cet égard incontesté que la charte-partie contient elle-même une clause compromissoire valable.
aa) De manière générale, s'agissant d'un accord se référant à un contrat séparé où l'on trouve défini - notamment dans des conditions générales - l'objet du compromis arbitral, la jurisprudence et la doctrine étrangère paraissent admettre, lorsque la référence à la clause arbitrale est spécifique, la validité de cette dernière. En revanche, lorsque la référence à l'autre contrat est globale, les opinions divergent quant à la validité de la clause d'arbitrage. Si certains tribunaux et auteurs tiennent en général ce renvoi pour insuffisant, d'autres en admettent la validité lorsque les parties connaissaient toutes deux les conditions générales, par exemple pour en avoir reçu un exemplaire ou encore parce qu'elles sont entre elles en relations d'affaires suivies (cf. sur ces questions notamment VAN DEN BERG, op.cit., p. 208 ss, spéc. p. 217 ss; SCHLOSSER, op.cit., I p. 339 ss, No 347 ss; SCHWAB, op.cit., p. 346).
On rencontre des divergences similaires concernant plus spécialement la validité d'un renvoi aux clauses de la charte-partie contenu dans un connaissement (cf. VAN DEN BERG, op.cit., p. 220); SCHLOSSER, op.cit., I p. 343 ss; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, 3e éd., Nos 469, 470, p. 398/9).
bb) Le texte de l'art. II de la Convention de New York ne se prononce pas sur le point de savoir si, pour être efficace, le renvoi à des conditions stipulées dans un autre document doit contenir une référence spécifique à la clause compromissoire. Aussi convient-il d'interpréter cette disposition selon son but et en fonction des intérêts qu'elle entend manifestement protéger. La Convention a pour but de faciliter la solution des différends par la voie de l'arbitrage, compte tenu en particulier des besoins du commerce international; néanmoins, l'exigence de la forme écrite prévue à l'art. II de la Convention tend à protéger les intéressés d'engagements inconsidérés impliquant renonciation au for et au juge ordinaires. Du point de vue des intérêts en présence, la validité d'une clause compromissoire doit s'apprécier en fonction des circonstances du cas particulier. Ainsi, on aura égard au fait qu'elle a été conclue entre commerçants rompus aux affaires ou entre personnes inexpérimentées; de même, on pourra exiger une attention différente des signataires suivant que le contrat renvoie aux clauses d'un autre contrat censé connu ou à des conditions générales dont on ignore si elles sont connues.
cc) En l'occurrence, aussi bien Amoco Texas qu'Amoco Transport et Tradax peuvent être considérées comme des sociétés commerciales rompues aux opérations liées au transport et au commerce d'hydrocarbures. Elles sont donc censées connaître les formules habituelles de charte-partie, telle la formule "Asbatankvoy", utilisées pour le transport du pétrole.
Par ailleurs, si le bénéficiaire du connaissement n'est pas nécessairement l'affréteur, la charte-partie et le connaissement relatifs au même transport maritime n'en sont pas moins étroitement liés. En effet, le propriétaire de la marchandise ne pourra obtenir celle-ci à l'endroit ou aux conditions prévus que si le contrat de transport est régulièrement exécuté; il est dès lors compréhensible que les parties entendent définir les droits du propriétaire (titulaire du connaissement) dans les limites du contrat de transport. On peut aussi s'attendre qu'elles soumettent au même juge la connaissance d'un différend relatif à une exécution défectueuse, que le demandeur se fonde sur le contrat de transport ou le connaissement.
Enfin, dans le cas particulier, le connaissement se réfère à l'ensemble des clauses et conditions de la charte-partie, dans lesquelles il faut inclure la clause arbitrale même si cela n'est pas dit expressément.
En pareilles circonstances, Tradax était en droit de comprendre que l'adhésion de son cocontractant, agissant en faveur d'Amoco Texas, au texte du connaissement, emportait son adhésion à la clause compromissoire contenue dans la charte-partie conclue avec Amoco Transport. En effet, elle pouvait partir de l'idée qu'Amoco Texas, rattachée au groupe Amoco, connaissait ou devait connaître ces modalités du contrat de transport - y compris la clause compromissoire usuelle - et que, par renvoi à ces conditions, elle était d'accord, elle aussi, de s'y soumettre. Peu importe que la date de la charte-partie n'eût pas été mentionnée dans les connaissements, du moment que la référence à ce document était conforme à la nature du connaissement.
dd) Cela étant, il est superflu de rechercher si, indépendamment de l'appartenance de l'affréteur et du bénéficiaire du connaissement au même groupe de sociétés, il ne faudrait pas déjà admettre la validité de la clause compromissoire du seul fait du renvoi global du connaissement aux conditions de la charte-partie, en raison des liens organiques liant l'un à l'autre.
d) Le déclinatoire est donc fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens de la recourante, en particulier celui pris d'un prétendu rapport de représentation entre Amoco Transport et Amoco Texas. | fr | Art. II della Convenzione concernente il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali estere, conclusa a Nuova York il 10 giugno 1958. Costituisce una valida clausola compromissoria il rinvio globale alle condizioni del contratto di noleggio, tra le quali figura una clausola arbitrale, contenuto in una polizza di carico sottoscritta dal vettore marittimo e dal caricatore a nome di una società specializzata nel commercio petroliero e apppartenente allo stesso gruppo del noleggiatore (consid. 3). | it | civil law | 1,984 | II | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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