sample_id int64 0 59.8k | decision_id stringlengths 6 11 | decision stringlengths 342 178k | decision_language stringclasses 3 values | headnote stringlengths 0 5.95k | headnote_language stringclasses 3 values | law_area stringclasses 8 values | year int64 1.95k 2.02k | volume stringclasses 5 values | url stringlengths 139 144 |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
25,600 | 110 III 87 | 110 III 87
Sachverhalt ab Seite 87
Über die Rytag AG Internationale Transporte wurde am 4. Juli 1983 der Konkurs eröffnet. Im Inventar der Konkursitin wurden unter anderem sieben Sattelschlepper, Baujahr 1983, der Marke "Kögel", die im Kanton Basel-Stadt unter den Nummern BS 10 668-10 674 immatrikuliert waren, aufgeführt. Diese Lastwagen waren der Rytag AG von der Firma Greyhound Financial & Leasing Corp. AG in Zug (kurz GAG) in Leasing gegeben worden. Als Standort wurde für sechs Lastwagen "Nord-Afrika" und für einen "D-Irschenberg, Unfall" vermerkt. Die GAG, die im Konkurs eine Forderung von Fr. 980'000.-- eingab, beanspruchte das Eigentum an den Lastwagen. Mit Zirkular vom 15. Dezember 1983 beantragte das Konkursamt Basel-Stadt in seiner Eigenschaft als Konkursverwalterin den Gläubigern, die sieben Lastwagen der GAG freizugeben. Dem Antrag wurde zugestimmt. Einzig die Firma KIMA Treilerservice, Bergen op Zoom, Niederlande, war nicht einverstanden und verlangte von der Konkursmasse die Abtretung der Rechte gegen die GAG. Am 1. Februar 1984 stellte das Konkursamt der KIMA eine entsprechende Abtretungsurkunde aus. Gleichentags teilte es der KIMA mit, dass die Konkursmasse nie den Gewahrsam über die sieben Lastwagen gehabt habe und dass sie als Abtretungsgläubigerin deshalb in einem Prozess die Klägerrolle zu übernehmen habe.
Mit Beschwerde vom 13. Februar 1984 stellte die KIMA folgende Begehren:
"1. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, in Anwendung von Art. IV der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beidseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826, die sieben Auflieger "Kögel" (Inv. Nr. V 7) zu admassieren;
2. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, der Dritteigentumsansprecherin, Fa. Greyhound Financial & Leasing Corporation AG, Zug, gemäss Art. 242 SchKG Frist zur Geltendmachung ihres Aussonderungsanspruches anzusetzen;
3. Das Konkursamt Basel-Stadt sei unabhängig davon anzuhalten, die Vorgänge um den Verbleib der erwähnten Auflieger abzuklären."
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. April 1984 ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wiederholt die KIMA ihre Rechtsbegehren an die Basler Aufsichtsbehörden mit der Ergänzung in Ziffer 3, dass das Konkursamt anzuweisen sei, "bei Feststellen strafrechtlich relevanter Tatbestände die Akten an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten".
Das Konkursamt und die GAG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Rekurrentin macht zunächst eine Verletzung von Art. 221 SchKG geltend. Sie wirft dem Konkursamt vor, es habe die erforderlichen Massnahmen unterlassen, um den Ort ausfindig zu machen, wo sich die Lastwagen befanden. Es habe zudem unterlassen, sich um deren Rückführung in die Schweiz zu bemühen. Sie kritisiert auch, das Konkursamt habe das Strassenverkehrsamt nicht darauf aufmerksam gemacht, dass die Lastwagen zur Konkursmasse gehörten und dass deshalb das Konkursamt allein über die Fahrzeugausweise und Nummernschilder verfügen könne. Im weiteren hätte das Konkursamt beim Bekanntwerden, dass sich die Lastwagen auf dem Gebiete des ehemaligen Königreiches Württemberg befinden, diese durch die deutschen Behörden aufgrund des Staatsvertrages von 1825 mit der Krone Württemberg beschlagnahmen lassen müssen. Sobald es erfahren habe, dass die GAG im Besitze der Fahrzeugausweise und der Nummernschilder sei, hätte es zudem von der GAG Auskunft über den Standort der Fahrzeuge verlangen und sich die Papiere herausgeben lassen müssen. Die Tatsache, dass die Rechte der Masse an die Rekurrentin abgetreten worden seien, ändere nichts an der grundsätzlichen Pflicht des Konkursamtes, die umstrittenen Fahrzeuge zu beschlagnahmen.
b) Soweit die Rekurrentin dem Konkursamt vorwirft, es habe in der Vergangenheit nicht richtig gehandelt, ist ihr Rekurs unzulässig. Der Rekurs kann nur bezwecken, dem Konkursamt gemäss Art. 21 SchKG ausführbare Anweisungen zu erteilen, nicht jedoch, allfällige, in der Vergangenheit liegende Fehler des Konkursamtes feststellen zu lassen, um so einer eventuellen Verantwortlichkeitsklage eine bessere Ausgangslage zu verschaffen (BGE 105 III 36 /37 mit Hinweisen).
c) Im übrigen ist eine Verletzung von Art. 221 SchKG keineswegs erstellt. Diese Bestimmung weist das Konkursamt ganz allgemein an, die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens des Konkursiten zu ergreifen. Sie wird ergänzt und präzisiert durch Art. 223 SchKG, der bestimmt, welche konkreten Sicherungsmassnahmen das Konkursamt ergreifen soll (BGE 99 III 16 E. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, 2. Aufl., Bd. II, S. 109/110). Das Amt hat nun aber Gegenstände, die im Besitze eines Dritten sind, der daran das Eigentum beansprucht, nicht in Gewahrsam zu nehmen. Es ist auch nicht befugt, sie herbeiführen zu lassen oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen.
Im vorliegenden Fall befanden sich die strittigen Sattelschlepper nicht auf einer Liegenschaft der Konkursitin. Sie konnten daher weder in Gewahrsam genommen noch mit einem Siegel versehen werden. Vielmehr behauptete der einzige Verwaltungsrat der Konkursitin bei der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme, er wisse nicht, wo sich die Lastwagen genau befänden und er könne die Lastwagenführer auch nicht erreichen. Die in Art. 223 SchKG vorgesehenen Massnahmen waren praktisch ausgeschlossen. Soweit der Verwalter der Konkursitin dem Konkursamt falsche Auskünfte erteilt haben sollte, wäre er gestützt auf die Art. 163, 169 und 323 Abs. 4 StGB strafrechtlich zu belangen. Nachdem jedoch das Konkursamt vergeblich die notwendigen Auskünfte zu erhalten versucht hatte, war es ihm nicht möglich, irgendwelche Massnahmen über ihm unzugängliche Vermögenswerte zu ergreifen.
2. Die Rekurrentin rügt auch eine Verletzung von Art. 242 Abs. 2 SchKG und Art. 52 KOV, weil die Konkursverwaltung ihr die Klägerrolle im Prozess um die Herausgabe der Lastwagen übertragen habe.
a) Art. 242 Abs. 2 SchKG ist nur anwendbar, wenn die Konkursmasse Gewahrsam über die Vermögenswerte hat, welche Gegenstand von Aussonderungsansprüchen bilden. Aus Art. 45 KOV, welcher die Anwendbarkeit der Art. 46 bis 54 KOV abgrenzt, ergibt sich ausdrücklich, dass diese Bestimmungen zur Anwendung gelangen, wenn sich die von einem Dritten zu Eigentum angesprochenen Sachen in der Verfügungsgewalt der Masse befinden. Hat die Masse die umstrittene Sache nicht in Gewahrsam, so obliegt es ihr oder ihrem Zessionar, gegen den gewahrsamhabenden Dritten auf Herausgabe der Sache zu klagen; dabei ist der Kläger an keine Frist gemäss SchKG gebunden (BGE 99 III 15 mit Hinweisen).
Unter Gewahrsam ist die ausschliessliche tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache zu verstehen (BGE 93 III 102 /103, BGE 85 III 51, 145, BGE 76 III 12). Diese Verfügungsgewalt ist auch massgebend für die Verteilung der Prozessrollen in einem Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 bis 109 SchKG (BGE 87 III 12 mit Hinweisen, BGE 60 III 219). Die Betreibungsbehörden haben grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die tatsächliche Verfügungsgewalt rechtens ist (BGE 87 III 12). Falls der Dritte den Gewahrsam durch ein anfechtbares Rechtsgeschäft erworben hat, fällt nur der obligatorische Anspruch auf Rückübertragung in die Konkursmasse (BGE 99 III 15 /16 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Verwalter der Konkursitin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme erklärt hat, er wisse nicht, wo sich die umstrittenen Lastwagen befänden. Die Vorinstanz hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich die Lastwagenfahrer seit dem 2. Juli 1983 nicht mehr als Angestellte der Rytag AG betrachteten. Es kann demnach nicht ernstlich behauptet werden, die Konkursitin habe den Besitz an den Lastwagen nicht verloren, weil sie nur wegen einer der Natur nach vorübergehenden Verhinderung den Gewahrsam nicht ausüben konnte (Art. 921 ZGB). Hätte sie die Fahrzeuge verloren oder wären sie ihr sonstwie gegen ihren Willen abhanden gekommen, hätte sie diese gemäss Art. 934 ZGB zurückverlangen können.
Das ist allerdings für die Frage, wer den Gewahrsam im massgebenden Zeitpunkt innehatte, unerheblich.
Die Rekurrentin macht geltend, die Konkursitin habe am Tage der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Lastwagen gehabt, weil ein solcher sich aus den Fahrzeugausweisen ergebe. Den Akten ist zu entnehmen, dass die GAG am 24. Januar 1984 die Nummernschilder und die Fahrzeugausweise dem Basler Strassenverkehrsamt übergeben hat. Es geht aus den Akten nicht hervor, auf welchen Namen die Fahrzeugausweise ausgestellt waren. Auch ist nicht bekannt, von wem die GAG die Wagenpapiere und die Nummernschilder hatte. Angesichts der Vorschrift von Art. 81 VZV (SR 741.51) könnte vermutet werden, dass, falls die GAG die Annullierung der Fahrzeugausweise veranlasst hat, sie auch als Fahrzeughalterin aufgeführt war. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, denn die frühere Rechtsprechung, wonach der im Fahrzeugausweis aufgeführte Halter automatisch den Gewahrsam am Fahrzeug innehabe (BGE 60 III 219, BGE 64 III 138), wurde später abgeschwächt (BGE 80 III 28, BGE 76 III 38, BGE 67 III 144). Danach hat der in den Wagenpapieren aufgeführte Halter ungeachtet der Rechtslage jedenfalls dann keinen Gewahrsam mehr an seinem Fahrzeug, wenn dieses gestohlen wurde, verlorenging oder von ihm aufgegeben wurde.
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist davon ausgegangen, dass der Gewahrsam an den strittigen Lastwagen jedenfalls im Dezember 1983 an die GAG übergegangen war, als diese sie in eine Reparaturwerkstätte hatte führen lassen. Sie vertritt demnach die Meinung, dass die GAG die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Lastwagen noch vor dem Entscheid der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Eigentumsansprache hatte und dass die Gewährsverhältnisse in diesem Zeitpunkt massgebend seien. Sie beruft sich dabei auf BGE 24 I 723 und auf FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 135. FAVRE (Droit des poursuites, S. 324, Ziff. 2, lit. A, b, beta) vertritt die gleiche Auffassung. Auch JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, N. 3A zu Art. 242 SchKG) meint, auf den Moment des Konkursausbruches komme es nicht an, vielmehr sei der Augenblick des Entscheides über den Aussonderungsanspruch massgebend. Immerhin meint dieser Autor, dass der Drittansprecher sich nicht auf eine durch ihn willkürlich herbeigeführte Veränderung des Gewahrsams nach der Konkurseröffnung berufen dürfe, genausowenig wie auf eine gemäss Art. 204 SchKG für die Konkursgläubiger ungültige Übertragung des Gewahrsams durch den Kridar. PIGUET (Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, diss. Lausanne 1950, S. 125, N. 144) schreibt, für die Beantwortung der Frage, wer Gewahrsam an einer Sache habe, sei nicht der Zeitpunkt der Konkurseröffnung, sondern jener der Entscheidung über eine Drittansprache massgebend. Er meint jedoch, dass der Zeitpunkt der Konkurseröffnung vernünftiger wäre. GILLIÉRON (Cours de LP, S. 438) stellt fest, dass die Mehrheit der Lehre und das Bundesgericht die Meinung verträten, der massgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung des Gewahrsams sei nicht die Konkurseröffnung, sondern jener, an dem die Konkursmasse sich entscheide, die Drittansprache zu bestreiten. Er fügt aber bei, dass die Masse in den meisten Fällen den Gewahrsam nur innehaben könne, wenn der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung bereits die ausschliessliche Verfügungsgewalt gehabt habe. BRAND schliesslich (SJK, 1172, S. 3 N. 4) hält den Zeitpunkt der Konkurseröffnung als ausschlaggebend.
Die Rechtsprechung hatte bisher keine Veranlassung, diese Frage wieder aufzugreifen. In BGE 85 III 144 hat das Bundesgericht geprüft, ob der Gewahrsam an einer von einem Dritten beanspruchten Sache im Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf die Masse übergegangen sei, beziehungsweise, ob die ausgeschlagene Erbschaft Gewahrsam innehabe. Es hat in diesem Entscheid implizit anerkannt, dass der massgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, wer Gewahrsam habe, jener der Konkurseröffnung sei und nicht jener des Entscheides über die Drittansprache. In BGE 93 III 103 hat es erwogen, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache bis zur Eröffnung des Konkurses dem Gemeinschuldner zukomme, nachher gehe sie auf die Konkursmasse über. Beim Streit um die Prozessrollenverteilung im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG hat sich die Rechtsprechung im Falle einer Drittansprache bei einer Pfändung ganz klar dafür ausgesprochen, dass sich der Gewahrsam nach dem Zeitpunkt der Pfändung bestimme (BGE 80 III 115 mit Hinweisen). Gegebenenfalls müsse man auf einen früheren Zeitpunkt abstellen, nämlich auf den Zeitpunkt der Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetreibung erfolgt sei. Im Grunde komme es nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Betriebene die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache verliere, sei es aufgrund der Pfändung (Art. 96 SchKG), sei es aufgrund eines Arrestes (Art. 275 SchKG, welcher für den Vollzug des Arrests auf die Vorschriften bei der Pfändung verweist; BGE 76 III 89 /90). Diese Regel ist nunmehr sinngemäss auch beizuziehen, wenn es gilt, den massgeblichen Zeitpunkt des Gewahrsams an einer strittigen Sache im Konkurs zu bestimmen. Es kommt demnach auf den Zeitpunkt des Gewahrsams bei der Konkurseröffnung an (vgl. Art. 204 SchKG). Diese Meinung vertritt im Ergebnis auch JAEGER (a.a.O., N. 3A in fine zu Art. 242 SchKG).
Die Rekurrentin macht daher zu Recht geltend, die Vorinstanz hätte nicht auf Umstände, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind, abstellen dürfen, um zu bestimmen, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die strittigen Sattelschlepper hatte. Die unzutreffende Rechtsauffassung der Vorinstanz ändert allerdings im vorliegenden Fall nichts am Ergebnis; denn die Konkursitin hatte bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Lastwagen verloren. Da sie die Verfügungsgewalt im Sinne von Art. 45 KOV in diesem massgebenden Zeitpunkt nicht hatte, konnte sie die Konkursmasse von ihr auch nicht erwerben.
3. Aus dem Gesagten folgt, dass die Konkursverwaltung keine Schritte zu unternehmen hat, um die im Inventar aufgenommenen Lastwagen auch materiell in die Masse zurückzuholen. Es wird allenfalls Sache des mit der Klage auf Herausgabe der Lastwagen befassten Richters sein, entsprechend vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen (BGE 99 III 16 E. 3 mit Hinweisen). Ihm wird es auch obliegen, zu prüfen, welche Folgen der zwischen der Konkursitin und der GAG geschlossene Leasingvertrag in bezug auf das Eigentum an den Lastwagen hat. Das Rechtsbegehren 3 des Rekurses, das erstmals vor Bundesgericht gestellt wurde und deshalb unzulässig ist, wäre deshalb unbegründet, falls darauf eingetreten werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Conservation des biens de la masse. 1. L'Office des faillites n'a pas le pouvoir de faire amener des objets qui se trouvent dans la possession d'un tiers qui en revendique la propriété, ni d'empêcher le tiers d'en disposer (c. 1).
2. L'ouverture de la faillite est le moment déterminant pour fixer qui a la possession d'une chose litigieuse dans la faillite (c. 2). | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,601 | 110 III 87 | 110 III 87
Sachverhalt ab Seite 87
Über die Rytag AG Internationale Transporte wurde am 4. Juli 1983 der Konkurs eröffnet. Im Inventar der Konkursitin wurden unter anderem sieben Sattelschlepper, Baujahr 1983, der Marke "Kögel", die im Kanton Basel-Stadt unter den Nummern BS 10 668-10 674 immatrikuliert waren, aufgeführt. Diese Lastwagen waren der Rytag AG von der Firma Greyhound Financial & Leasing Corp. AG in Zug (kurz GAG) in Leasing gegeben worden. Als Standort wurde für sechs Lastwagen "Nord-Afrika" und für einen "D-Irschenberg, Unfall" vermerkt. Die GAG, die im Konkurs eine Forderung von Fr. 980'000.-- eingab, beanspruchte das Eigentum an den Lastwagen. Mit Zirkular vom 15. Dezember 1983 beantragte das Konkursamt Basel-Stadt in seiner Eigenschaft als Konkursverwalterin den Gläubigern, die sieben Lastwagen der GAG freizugeben. Dem Antrag wurde zugestimmt. Einzig die Firma KIMA Treilerservice, Bergen op Zoom, Niederlande, war nicht einverstanden und verlangte von der Konkursmasse die Abtretung der Rechte gegen die GAG. Am 1. Februar 1984 stellte das Konkursamt der KIMA eine entsprechende Abtretungsurkunde aus. Gleichentags teilte es der KIMA mit, dass die Konkursmasse nie den Gewahrsam über die sieben Lastwagen gehabt habe und dass sie als Abtretungsgläubigerin deshalb in einem Prozess die Klägerrolle zu übernehmen habe.
Mit Beschwerde vom 13. Februar 1984 stellte die KIMA folgende Begehren:
"1. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, in Anwendung von Art. IV der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche Behandlung der beidseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826, die sieben Auflieger "Kögel" (Inv. Nr. V 7) zu admassieren;
2. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, der Dritteigentumsansprecherin, Fa. Greyhound Financial & Leasing Corporation AG, Zug, gemäss Art. 242 SchKG Frist zur Geltendmachung ihres Aussonderungsanspruches anzusetzen;
3. Das Konkursamt Basel-Stadt sei unabhängig davon anzuhalten, die Vorgänge um den Verbleib der erwähnten Auflieger abzuklären."
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. April 1984 ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wiederholt die KIMA ihre Rechtsbegehren an die Basler Aufsichtsbehörden mit der Ergänzung in Ziffer 3, dass das Konkursamt anzuweisen sei, "bei Feststellen strafrechtlich relevanter Tatbestände die Akten an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten".
Das Konkursamt und die GAG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. a) Die Rekurrentin macht zunächst eine Verletzung von Art. 221 SchKG geltend. Sie wirft dem Konkursamt vor, es habe die erforderlichen Massnahmen unterlassen, um den Ort ausfindig zu machen, wo sich die Lastwagen befanden. Es habe zudem unterlassen, sich um deren Rückführung in die Schweiz zu bemühen. Sie kritisiert auch, das Konkursamt habe das Strassenverkehrsamt nicht darauf aufmerksam gemacht, dass die Lastwagen zur Konkursmasse gehörten und dass deshalb das Konkursamt allein über die Fahrzeugausweise und Nummernschilder verfügen könne. Im weiteren hätte das Konkursamt beim Bekanntwerden, dass sich die Lastwagen auf dem Gebiete des ehemaligen Königreiches Württemberg befinden, diese durch die deutschen Behörden aufgrund des Staatsvertrages von 1825 mit der Krone Württemberg beschlagnahmen lassen müssen. Sobald es erfahren habe, dass die GAG im Besitze der Fahrzeugausweise und der Nummernschilder sei, hätte es zudem von der GAG Auskunft über den Standort der Fahrzeuge verlangen und sich die Papiere herausgeben lassen müssen. Die Tatsache, dass die Rechte der Masse an die Rekurrentin abgetreten worden seien, ändere nichts an der grundsätzlichen Pflicht des Konkursamtes, die umstrittenen Fahrzeuge zu beschlagnahmen.
b) Soweit die Rekurrentin dem Konkursamt vorwirft, es habe in der Vergangenheit nicht richtig gehandelt, ist ihr Rekurs unzulässig. Der Rekurs kann nur bezwecken, dem Konkursamt gemäss Art. 21 SchKG ausführbare Anweisungen zu erteilen, nicht jedoch, allfällige, in der Vergangenheit liegende Fehler des Konkursamtes feststellen zu lassen, um so einer eventuellen Verantwortlichkeitsklage eine bessere Ausgangslage zu verschaffen (BGE 105 III 36 /37 mit Hinweisen).
c) Im übrigen ist eine Verletzung von Art. 221 SchKG keineswegs erstellt. Diese Bestimmung weist das Konkursamt ganz allgemein an, die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens des Konkursiten zu ergreifen. Sie wird ergänzt und präzisiert durch Art. 223 SchKG, der bestimmt, welche konkreten Sicherungsmassnahmen das Konkursamt ergreifen soll (BGE 99 III 16 E. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht nach schweizerischem Recht, 2. Aufl., Bd. II, S. 109/110). Das Amt hat nun aber Gegenstände, die im Besitze eines Dritten sind, der daran das Eigentum beansprucht, nicht in Gewahrsam zu nehmen. Es ist auch nicht befugt, sie herbeiführen zu lassen oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen.
Im vorliegenden Fall befanden sich die strittigen Sattelschlepper nicht auf einer Liegenschaft der Konkursitin. Sie konnten daher weder in Gewahrsam genommen noch mit einem Siegel versehen werden. Vielmehr behauptete der einzige Verwaltungsrat der Konkursitin bei der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme, er wisse nicht, wo sich die Lastwagen genau befänden und er könne die Lastwagenführer auch nicht erreichen. Die in Art. 223 SchKG vorgesehenen Massnahmen waren praktisch ausgeschlossen. Soweit der Verwalter der Konkursitin dem Konkursamt falsche Auskünfte erteilt haben sollte, wäre er gestützt auf die Art. 163, 169 und 323 Abs. 4 StGB strafrechtlich zu belangen. Nachdem jedoch das Konkursamt vergeblich die notwendigen Auskünfte zu erhalten versucht hatte, war es ihm nicht möglich, irgendwelche Massnahmen über ihm unzugängliche Vermögenswerte zu ergreifen.
2. Die Rekurrentin rügt auch eine Verletzung von Art. 242 Abs. 2 SchKG und Art. 52 KOV, weil die Konkursverwaltung ihr die Klägerrolle im Prozess um die Herausgabe der Lastwagen übertragen habe.
a) Art. 242 Abs. 2 SchKG ist nur anwendbar, wenn die Konkursmasse Gewahrsam über die Vermögenswerte hat, welche Gegenstand von Aussonderungsansprüchen bilden. Aus Art. 45 KOV, welcher die Anwendbarkeit der Art. 46 bis 54 KOV abgrenzt, ergibt sich ausdrücklich, dass diese Bestimmungen zur Anwendung gelangen, wenn sich die von einem Dritten zu Eigentum angesprochenen Sachen in der Verfügungsgewalt der Masse befinden. Hat die Masse die umstrittene Sache nicht in Gewahrsam, so obliegt es ihr oder ihrem Zessionar, gegen den gewahrsamhabenden Dritten auf Herausgabe der Sache zu klagen; dabei ist der Kläger an keine Frist gemäss SchKG gebunden (BGE 99 III 15 mit Hinweisen).
Unter Gewahrsam ist die ausschliessliche tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache zu verstehen (BGE 93 III 102 /103, BGE 85 III 51, 145, BGE 76 III 12). Diese Verfügungsgewalt ist auch massgebend für die Verteilung der Prozessrollen in einem Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 bis 109 SchKG (BGE 87 III 12 mit Hinweisen, BGE 60 III 219). Die Betreibungsbehörden haben grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die tatsächliche Verfügungsgewalt rechtens ist (BGE 87 III 12). Falls der Dritte den Gewahrsam durch ein anfechtbares Rechtsgeschäft erworben hat, fällt nur der obligatorische Anspruch auf Rückübertragung in die Konkursmasse (BGE 99 III 15 /16 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Verwalter der Konkursitin im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme erklärt hat, er wisse nicht, wo sich die umstrittenen Lastwagen befänden. Die Vorinstanz hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich die Lastwagenfahrer seit dem 2. Juli 1983 nicht mehr als Angestellte der Rytag AG betrachteten. Es kann demnach nicht ernstlich behauptet werden, die Konkursitin habe den Besitz an den Lastwagen nicht verloren, weil sie nur wegen einer der Natur nach vorübergehenden Verhinderung den Gewahrsam nicht ausüben konnte (Art. 921 ZGB). Hätte sie die Fahrzeuge verloren oder wären sie ihr sonstwie gegen ihren Willen abhanden gekommen, hätte sie diese gemäss Art. 934 ZGB zurückverlangen können.
Das ist allerdings für die Frage, wer den Gewahrsam im massgebenden Zeitpunkt innehatte, unerheblich.
Die Rekurrentin macht geltend, die Konkursitin habe am Tage der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Lastwagen gehabt, weil ein solcher sich aus den Fahrzeugausweisen ergebe. Den Akten ist zu entnehmen, dass die GAG am 24. Januar 1984 die Nummernschilder und die Fahrzeugausweise dem Basler Strassenverkehrsamt übergeben hat. Es geht aus den Akten nicht hervor, auf welchen Namen die Fahrzeugausweise ausgestellt waren. Auch ist nicht bekannt, von wem die GAG die Wagenpapiere und die Nummernschilder hatte. Angesichts der Vorschrift von Art. 81 VZV (SR 741.51) könnte vermutet werden, dass, falls die GAG die Annullierung der Fahrzeugausweise veranlasst hat, sie auch als Fahrzeughalterin aufgeführt war. Das mag jedoch dahingestellt bleiben, denn die frühere Rechtsprechung, wonach der im Fahrzeugausweis aufgeführte Halter automatisch den Gewahrsam am Fahrzeug innehabe (BGE 60 III 219, BGE 64 III 138), wurde später abgeschwächt (BGE 80 III 28, BGE 76 III 38, BGE 67 III 144). Danach hat der in den Wagenpapieren aufgeführte Halter ungeachtet der Rechtslage jedenfalls dann keinen Gewahrsam mehr an seinem Fahrzeug, wenn dieses gestohlen wurde, verlorenging oder von ihm aufgegeben wurde.
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist davon ausgegangen, dass der Gewahrsam an den strittigen Lastwagen jedenfalls im Dezember 1983 an die GAG übergegangen war, als diese sie in eine Reparaturwerkstätte hatte führen lassen. Sie vertritt demnach die Meinung, dass die GAG die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Lastwagen noch vor dem Entscheid der Konkursverwaltung über die Anerkennung der Eigentumsansprache hatte und dass die Gewährsverhältnisse in diesem Zeitpunkt massgebend seien. Sie beruft sich dabei auf BGE 24 I 723 und auf FRITZSCHE, a.a.O., Bd. II, S. 135. FAVRE (Droit des poursuites, S. 324, Ziff. 2, lit. A, b, beta) vertritt die gleiche Auffassung. Auch JAEGER (Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, N. 3A zu Art. 242 SchKG) meint, auf den Moment des Konkursausbruches komme es nicht an, vielmehr sei der Augenblick des Entscheides über den Aussonderungsanspruch massgebend. Immerhin meint dieser Autor, dass der Drittansprecher sich nicht auf eine durch ihn willkürlich herbeigeführte Veränderung des Gewahrsams nach der Konkurseröffnung berufen dürfe, genausowenig wie auf eine gemäss Art. 204 SchKG für die Konkursgläubiger ungültige Übertragung des Gewahrsams durch den Kridar. PIGUET (Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, diss. Lausanne 1950, S. 125, N. 144) schreibt, für die Beantwortung der Frage, wer Gewahrsam an einer Sache habe, sei nicht der Zeitpunkt der Konkurseröffnung, sondern jener der Entscheidung über eine Drittansprache massgebend. Er meint jedoch, dass der Zeitpunkt der Konkurseröffnung vernünftiger wäre. GILLIÉRON (Cours de LP, S. 438) stellt fest, dass die Mehrheit der Lehre und das Bundesgericht die Meinung verträten, der massgebliche Zeitpunkt für die Bestimmung des Gewahrsams sei nicht die Konkurseröffnung, sondern jener, an dem die Konkursmasse sich entscheide, die Drittansprache zu bestreiten. Er fügt aber bei, dass die Masse in den meisten Fällen den Gewahrsam nur innehaben könne, wenn der Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung bereits die ausschliessliche Verfügungsgewalt gehabt habe. BRAND schliesslich (SJK, 1172, S. 3 N. 4) hält den Zeitpunkt der Konkurseröffnung als ausschlaggebend.
Die Rechtsprechung hatte bisher keine Veranlassung, diese Frage wieder aufzugreifen. In BGE 85 III 144 hat das Bundesgericht geprüft, ob der Gewahrsam an einer von einem Dritten beanspruchten Sache im Zeitpunkt der Konkurseröffnung auf die Masse übergegangen sei, beziehungsweise, ob die ausgeschlagene Erbschaft Gewahrsam innehabe. Es hat in diesem Entscheid implizit anerkannt, dass der massgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung, wer Gewahrsam habe, jener der Konkurseröffnung sei und nicht jener des Entscheides über die Drittansprache. In BGE 93 III 103 hat es erwogen, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache bis zur Eröffnung des Konkurses dem Gemeinschuldner zukomme, nachher gehe sie auf die Konkursmasse über. Beim Streit um die Prozessrollenverteilung im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG hat sich die Rechtsprechung im Falle einer Drittansprache bei einer Pfändung ganz klar dafür ausgesprochen, dass sich der Gewahrsam nach dem Zeitpunkt der Pfändung bestimme (BGE 80 III 115 mit Hinweisen). Gegebenenfalls müsse man auf einen früheren Zeitpunkt abstellen, nämlich auf den Zeitpunkt der Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetreibung erfolgt sei. Im Grunde komme es nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Betriebene die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache verliere, sei es aufgrund der Pfändung (Art. 96 SchKG), sei es aufgrund eines Arrestes (Art. 275 SchKG, welcher für den Vollzug des Arrests auf die Vorschriften bei der Pfändung verweist; BGE 76 III 89 /90). Diese Regel ist nunmehr sinngemäss auch beizuziehen, wenn es gilt, den massgeblichen Zeitpunkt des Gewahrsams an einer strittigen Sache im Konkurs zu bestimmen. Es kommt demnach auf den Zeitpunkt des Gewahrsams bei der Konkurseröffnung an (vgl. Art. 204 SchKG). Diese Meinung vertritt im Ergebnis auch JAEGER (a.a.O., N. 3A in fine zu Art. 242 SchKG).
Die Rekurrentin macht daher zu Recht geltend, die Vorinstanz hätte nicht auf Umstände, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind, abstellen dürfen, um zu bestimmen, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt über die strittigen Sattelschlepper hatte. Die unzutreffende Rechtsauffassung der Vorinstanz ändert allerdings im vorliegenden Fall nichts am Ergebnis; denn die Konkursitin hatte bereits im Zeitpunkt der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Lastwagen verloren. Da sie die Verfügungsgewalt im Sinne von Art. 45 KOV in diesem massgebenden Zeitpunkt nicht hatte, konnte sie die Konkursmasse von ihr auch nicht erwerben.
3. Aus dem Gesagten folgt, dass die Konkursverwaltung keine Schritte zu unternehmen hat, um die im Inventar aufgenommenen Lastwagen auch materiell in die Masse zurückzuholen. Es wird allenfalls Sache des mit der Klage auf Herausgabe der Lastwagen befassten Richters sein, entsprechend vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen (BGE 99 III 16 E. 3 mit Hinweisen). Ihm wird es auch obliegen, zu prüfen, welche Folgen der zwischen der Konkursitin und der GAG geschlossene Leasingvertrag in bezug auf das Eigentum an den Lastwagen hat. Das Rechtsbegehren 3 des Rekurses, das erstmals vor Bundesgericht gestellt wurde und deshalb unzulässig ist, wäre deshalb unbegründet, falls darauf eingetreten werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Garanzia dei beni della massa. 1. L'Ufficio dei fallimenti non ha la facoltà di farsi consegnare oggetti che si trovano in possesso di terzi che ne rivendicano la proprietà, né di proibir loro di disporre degli stessi (consid. 1).
2. L'apertura del fallimento è il momento determinante per stabilire chi ha in custodia un oggetto litigioso nel fallimento (consid. 2). | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-87%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,602 | 110 III 9 | 110 III 9
Sachverhalt ab Seite 9
A.- Par commandement de payer No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey, X. a requis de T., à Blonay, paiement des sommes de fr. 10'000.-- et fr. 20'682.35 en capital. Le commandement de payer indique qu'il a été notifié par la police municipale de Blonay à l'épouse du poursuivi le 1er décembre 1982.
Par commandement de payer No 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey, Y. a requis de T. identiquement désigné, paiement des mêmes sommes. Le commandement de payer indique que la notification s'est faite de la même manière. Il n'est pas établi que les commandements de payer sont parvenus en mains du poursuivi.
Il est constant que ce dernier est domicilié à l'adresse indiquée dans les commandements de payer depuis le 1er janvier 1983. Il n'est pas établi en revanche qu'il y fût domicilié auparavant, les autorités de surveillance n'ayant pas instruit ce point qu'elles ont déclaré sans pertinence.
On sait que le poursuivi est marié, mais séparé de sa femme depuis 1976. On ignore qui est la personne à qui les commandements de payer ont été notifiés par la police municipale de Blonay. Selon l'autorité cantonale de surveillance, il s'agit soit de la vraie épouse du poursuivi, soit d'une personne qui se fait passer pour telle.
Le 29 juillet 1983, la fiduciaire Fiduper à Montreux a écrit au poursuivi au nom du poursuivant X. pour lui réclamer au nom de ce dernier la somme de 24'945 fr. 10. T. a répondu le 1er septembre 1983 en contestant devoir et en présentant une réclamation de salaire. Fiduper a répondu le 2 septembre 1983 en disant notamment que la poursuite No 43'208 n'était pas frappée d'opposition.
Le 23 octobre 1983, X. a requis la continuation de la poursuite No 43'208, en s'adressant à l'Office des poursuites de Montreux. Il s'était en effet avéré que le domicile de T. à Blonay se trouve non pas dans l'arrondissement de poursuite de Vevey, mais dans celui de Montreux. De même et pour les mêmes raisons, Y. a requis le 1er novembre 1983 de l'Office des poursuites de Montreux la continuation de la poursuite No 43'209 de Vevey. L'Office des poursuites de Montreux a enregistré la poursuite No 43'208 de X. sous No 35'391, et celle No 43'209 de Y. sous No 35'508. Dans la première poursuite, il a notifié l'avis de saisie au poursuivi le 26 octobre 1983, la saisie étant fixée au 1er novembre 1983. Dans la seconde, il a notifié l'avis de saisie le 2 novembre 1983, la saisie étant fixée au 8 dit.
B.- Par acte du 3 novembre 1983, T. a déposé plainte auprès de l'autorité inférieure de surveillance contre les avis de saisie et contre la prétendue notification du 1er décembre 1982 de la poursuite No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey. Il a conclu à l'annulation de ces actes de poursuite. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'il soit déclaré recevable à former opposition au commandement de payer No 43'208 et à tous autres commandements de payer dont il ignore l'existence et qui auraient fondé les avis de saisie critiqués.
Par prononcé du 3 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Elle s'est déclarée incompétente pour statuer en matière d'opposition tardive, cette compétence appartenant soit au président du tribunal (savoir le même magistrat), soit au juge de paix, selon la valeur litigieuse.
Le poursuivi a recouru contre cette décision à l'autorité supérieure de surveillance qui, par arrêt du 27 mars 1984, a rejeté le recours et transmis d'office, dès l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral si celui-ci n'était pas utilisé, la déclaration d'opposition tardive au président du tribunal du district de Vevey, pour qu'il instruise et statue sur ce point.
C.- T. exerce contre l'arrêt précité un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt critiqué et à l'admission des conclusions de sa plainte, subsidiairement de sa demande en restitution de délai du 3 novembre 1983.
Les poursuivants concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. c) Est irrecevable la conclusion du recourant tendant à l'admission de sa demande de restitution de délai pour opposition tardive. Une telle question ne relève en effet pas de la compétence de l'office ni des autorités de surveillance.
2. Il convient d'abord d'examiner si les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey ont été valablement notifiés au débiteur.
Le commandement de payer doit être notifié à la demeure du poursuivi, savoir à son domicile, for de la poursuite (art. 46 et 64 LP). Il n'est pas établi que le poursuivi fût domicilié à Blonay lors de la notification des commandements de payer. On sait seulement qu'il y a été domicilié à partir du 1er janvier 1983, soit un mois après la notification des commandements de payer. L'autorité cantonale n'a pas instruit sur le point de savoir si le poursuivi était déjà domicilié à Blonay le 1er décembre 1982, en considérant que cette question était dénuée de pertinence, faute pour le poursuivi d'avoir porté plainte dans les dix jours dès la notification desdits commandements de payer. Ce point de vue est erroné.
En effet, si, en raison d'un vice de la notification, le commandement de payer n'est pas parvenu en mains du poursuivi, la poursuite est absolument nulle et sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Il n'en va autrement que si malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi (AMONN, § 12 n. 19-20, p. 104; FRITSCHE I p. 105; JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP; GILLIÉRON, Cours de LP, p. 124; ATF 104 III 13 consid. 1 et les références).
En l'espèce, l'autorité cantonale n'a d'aucune manière constaté que les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey fussent parvenus en mains du poursuivi à un moment quelconque, notamment plus de dix jours avant le dépôt de la plainte du 3 novembre 1983. Le fait que les commandements de payer seraient parvenus en mains du poursuivi devait être prouvé par l'Office (cf. AMONN, loc.cit.). Cette preuve n'a pas été rapportée. En particulier, on ne saurait déduire ce fait du procès-verbal de notification établi par la police municipale de Blonay. Il résulte seulement de ce procès-verbal que les commandements de payer ont été notifiés à l'épouse du poursuivi.
Si la personne qui a pris livraison des commandements de payer est la véritable épouse du poursuivi, comme l'autorité cantonale l'envisage à titre d'hypothèse, il n'est pas dans l'ordre des choses que cette personne ait pu remettre les actes de poursuite au poursuivi, du moment que ce dernier vit séparé de son épouse depuis 1976. S'il s'agit d'une personne qui se fait passer pour l'épouse du poursuivi, comme l'envisage également l'autorité cantonale, rien n'indique qu'elle fasse ménage commun avec lui, au sens de l'art. 64 al. 1 LP, puisqu'il n'est pas établi - en l'état actuel du dossier - que le poursuivi fût domicilié à Blonay le 1er décembre 1982. En particulier, le seul fait qu'une personne se fasse passer pour l'épouse du poursuivi ne saurait suffire à démontrer qu'elle fait ménage commun avec lui et par conséquent qu'elle a le même domicile que lui. Pour retenir que la notification des commandements de payer avait été régulière, l'autorité cantonale ne pouvait donc se dispenser d'établir préalablement où se trouvait la demeure, soit le domicile du poursuivi, à l'époque de la notification litigieuse.
3. L'autorité cantonale retient également que le poursuivi aurait eu connaissance de la poursuite No 43'208 dirigée contre lui par lettre de la fiduciaire Fiduper, en date du 2 septembre 1983. Cependant, cette lettre est tout à fait insuffisante pour démontrer que le poursuivi a reçu communication du commandement de payer dont le numéro lui a seulement été indiqué, sans plus ample précision sur la teneur de cet acte de poursuite. Il ne suffit pas en effet que le poursuivi ait connaissance du fait de la notification irrégulière, mais il faut en outre qu'il ait connaissance de la teneur exacte du commandement de payer (JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP). Seule la détention de fait du commandement de payer irrégulièrement notifié peut faire courir les délais attachés à sa notification (ATF 104 III 13 consid. 2). L'allusion à l'une des poursuites que l'on trouve dans la lettre de Fiduper du 2 septembre 1983 est donc tout à fait insuffisante et ne saurait faire courir le délai de plainte contre une notification irrégulière pas plus que le délai d'opposition, ni pour la poursuite mentionnée, No 43'208, ni - à plus forte raison - pour la poursuite No 43'209 qui n'y est pas évoquée.
4. Dans la mesure où il ne serait pas établi que le poursuivi avait son domicile à Blonay le 1er décembre 1982 et que la personne à qui un agent de la police communale de Blonay a remis les commandements de payer faisait ménage commun avec le poursuivi, et pour autant qu'il ne soit pas démontré par ailleurs que les commandements de payer en cause sont parvenus au pouvoir du poursuivi plus de dix jours avant sa plainte du 3 novembre 1983, les poursuites litigieuses devraient être déclarées absolument nulles, d'une nullité qui doit être constatée en tout temps. S'ils s'avèrent ainsi être nuls, les commandements de payer en cause ne sauraient fonder les avis de saisie notifiés les 26 octobre et 2 novembre 1983. Ceux-ci devraient alors être annulés, faute d'avoir été établis dans une poursuite valide. Dès lors qu'elle ne contient pas les constatations nécessaires pour statuer sur la validité des poursuites en cause, la décision critiquée doit être annulée en application de l'art. 64 al. 1 OJ (cf. art. 81 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 64 SchKG. Zustellung eines Zahlungsbefehls. Ist der Zahlungsbefehl infolge fehlerhafter Zustellung nicht in die Hände des Betriebenen gelangt, so ist die Betreibung nichtig; die Nichtigkeit kann jederzeit fesgestellt werden. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,603 | 110 III 9 | 110 III 9
Sachverhalt ab Seite 9
A.- Par commandement de payer No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey, X. a requis de T., à Blonay, paiement des sommes de fr. 10'000.-- et fr. 20'682.35 en capital. Le commandement de payer indique qu'il a été notifié par la police municipale de Blonay à l'épouse du poursuivi le 1er décembre 1982.
Par commandement de payer No 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey, Y. a requis de T. identiquement désigné, paiement des mêmes sommes. Le commandement de payer indique que la notification s'est faite de la même manière. Il n'est pas établi que les commandements de payer sont parvenus en mains du poursuivi.
Il est constant que ce dernier est domicilié à l'adresse indiquée dans les commandements de payer depuis le 1er janvier 1983. Il n'est pas établi en revanche qu'il y fût domicilié auparavant, les autorités de surveillance n'ayant pas instruit ce point qu'elles ont déclaré sans pertinence.
On sait que le poursuivi est marié, mais séparé de sa femme depuis 1976. On ignore qui est la personne à qui les commandements de payer ont été notifiés par la police municipale de Blonay. Selon l'autorité cantonale de surveillance, il s'agit soit de la vraie épouse du poursuivi, soit d'une personne qui se fait passer pour telle.
Le 29 juillet 1983, la fiduciaire Fiduper à Montreux a écrit au poursuivi au nom du poursuivant X. pour lui réclamer au nom de ce dernier la somme de 24'945 fr. 10. T. a répondu le 1er septembre 1983 en contestant devoir et en présentant une réclamation de salaire. Fiduper a répondu le 2 septembre 1983 en disant notamment que la poursuite No 43'208 n'était pas frappée d'opposition.
Le 23 octobre 1983, X. a requis la continuation de la poursuite No 43'208, en s'adressant à l'Office des poursuites de Montreux. Il s'était en effet avéré que le domicile de T. à Blonay se trouve non pas dans l'arrondissement de poursuite de Vevey, mais dans celui de Montreux. De même et pour les mêmes raisons, Y. a requis le 1er novembre 1983 de l'Office des poursuites de Montreux la continuation de la poursuite No 43'209 de Vevey. L'Office des poursuites de Montreux a enregistré la poursuite No 43'208 de X. sous No 35'391, et celle No 43'209 de Y. sous No 35'508. Dans la première poursuite, il a notifié l'avis de saisie au poursuivi le 26 octobre 1983, la saisie étant fixée au 1er novembre 1983. Dans la seconde, il a notifié l'avis de saisie le 2 novembre 1983, la saisie étant fixée au 8 dit.
B.- Par acte du 3 novembre 1983, T. a déposé plainte auprès de l'autorité inférieure de surveillance contre les avis de saisie et contre la prétendue notification du 1er décembre 1982 de la poursuite No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey. Il a conclu à l'annulation de ces actes de poursuite. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'il soit déclaré recevable à former opposition au commandement de payer No 43'208 et à tous autres commandements de payer dont il ignore l'existence et qui auraient fondé les avis de saisie critiqués.
Par prononcé du 3 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Elle s'est déclarée incompétente pour statuer en matière d'opposition tardive, cette compétence appartenant soit au président du tribunal (savoir le même magistrat), soit au juge de paix, selon la valeur litigieuse.
Le poursuivi a recouru contre cette décision à l'autorité supérieure de surveillance qui, par arrêt du 27 mars 1984, a rejeté le recours et transmis d'office, dès l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral si celui-ci n'était pas utilisé, la déclaration d'opposition tardive au président du tribunal du district de Vevey, pour qu'il instruise et statue sur ce point.
C.- T. exerce contre l'arrêt précité un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt critiqué et à l'admission des conclusions de sa plainte, subsidiairement de sa demande en restitution de délai du 3 novembre 1983.
Les poursuivants concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. c) Est irrecevable la conclusion du recourant tendant à l'admission de sa demande de restitution de délai pour opposition tardive. Une telle question ne relève en effet pas de la compétence de l'office ni des autorités de surveillance.
2. Il convient d'abord d'examiner si les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey ont été valablement notifiés au débiteur.
Le commandement de payer doit être notifié à la demeure du poursuivi, savoir à son domicile, for de la poursuite (art. 46 et 64 LP). Il n'est pas établi que le poursuivi fût domicilié à Blonay lors de la notification des commandements de payer. On sait seulement qu'il y a été domicilié à partir du 1er janvier 1983, soit un mois après la notification des commandements de payer. L'autorité cantonale n'a pas instruit sur le point de savoir si le poursuivi était déjà domicilié à Blonay le 1er décembre 1982, en considérant que cette question était dénuée de pertinence, faute pour le poursuivi d'avoir porté plainte dans les dix jours dès la notification desdits commandements de payer. Ce point de vue est erroné.
En effet, si, en raison d'un vice de la notification, le commandement de payer n'est pas parvenu en mains du poursuivi, la poursuite est absolument nulle et sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Il n'en va autrement que si malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi (AMONN, § 12 n. 19-20, p. 104; FRITSCHE I p. 105; JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP; GILLIÉRON, Cours de LP, p. 124; ATF 104 III 13 consid. 1 et les références).
En l'espèce, l'autorité cantonale n'a d'aucune manière constaté que les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey fussent parvenus en mains du poursuivi à un moment quelconque, notamment plus de dix jours avant le dépôt de la plainte du 3 novembre 1983. Le fait que les commandements de payer seraient parvenus en mains du poursuivi devait être prouvé par l'Office (cf. AMONN, loc.cit.). Cette preuve n'a pas été rapportée. En particulier, on ne saurait déduire ce fait du procès-verbal de notification établi par la police municipale de Blonay. Il résulte seulement de ce procès-verbal que les commandements de payer ont été notifiés à l'épouse du poursuivi.
Si la personne qui a pris livraison des commandements de payer est la véritable épouse du poursuivi, comme l'autorité cantonale l'envisage à titre d'hypothèse, il n'est pas dans l'ordre des choses que cette personne ait pu remettre les actes de poursuite au poursuivi, du moment que ce dernier vit séparé de son épouse depuis 1976. S'il s'agit d'une personne qui se fait passer pour l'épouse du poursuivi, comme l'envisage également l'autorité cantonale, rien n'indique qu'elle fasse ménage commun avec lui, au sens de l'art. 64 al. 1 LP, puisqu'il n'est pas établi - en l'état actuel du dossier - que le poursuivi fût domicilié à Blonay le 1er décembre 1982. En particulier, le seul fait qu'une personne se fasse passer pour l'épouse du poursuivi ne saurait suffire à démontrer qu'elle fait ménage commun avec lui et par conséquent qu'elle a le même domicile que lui. Pour retenir que la notification des commandements de payer avait été régulière, l'autorité cantonale ne pouvait donc se dispenser d'établir préalablement où se trouvait la demeure, soit le domicile du poursuivi, à l'époque de la notification litigieuse.
3. L'autorité cantonale retient également que le poursuivi aurait eu connaissance de la poursuite No 43'208 dirigée contre lui par lettre de la fiduciaire Fiduper, en date du 2 septembre 1983. Cependant, cette lettre est tout à fait insuffisante pour démontrer que le poursuivi a reçu communication du commandement de payer dont le numéro lui a seulement été indiqué, sans plus ample précision sur la teneur de cet acte de poursuite. Il ne suffit pas en effet que le poursuivi ait connaissance du fait de la notification irrégulière, mais il faut en outre qu'il ait connaissance de la teneur exacte du commandement de payer (JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP). Seule la détention de fait du commandement de payer irrégulièrement notifié peut faire courir les délais attachés à sa notification (ATF 104 III 13 consid. 2). L'allusion à l'une des poursuites que l'on trouve dans la lettre de Fiduper du 2 septembre 1983 est donc tout à fait insuffisante et ne saurait faire courir le délai de plainte contre une notification irrégulière pas plus que le délai d'opposition, ni pour la poursuite mentionnée, No 43'208, ni - à plus forte raison - pour la poursuite No 43'209 qui n'y est pas évoquée.
4. Dans la mesure où il ne serait pas établi que le poursuivi avait son domicile à Blonay le 1er décembre 1982 et que la personne à qui un agent de la police communale de Blonay a remis les commandements de payer faisait ménage commun avec le poursuivi, et pour autant qu'il ne soit pas démontré par ailleurs que les commandements de payer en cause sont parvenus au pouvoir du poursuivi plus de dix jours avant sa plainte du 3 novembre 1983, les poursuites litigieuses devraient être déclarées absolument nulles, d'une nullité qui doit être constatée en tout temps. S'ils s'avèrent ainsi être nuls, les commandements de payer en cause ne sauraient fonder les avis de saisie notifiés les 26 octobre et 2 novembre 1983. Ceux-ci devraient alors être annulés, faute d'avoir été établis dans une poursuite valide. Dès lors qu'elle ne contient pas les constatations nécessaires pour statuer sur la validité des poursuites en cause, la décision critiquée doit être annulée en application de l'art. 64 al. 1 OJ (cf. art. 81 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 64 LP. Notification d'un commandement de payer. Si, en raison d'un vice de la notification, le commandement de payer n'est pas parvenu en mains du poursuivi, la poursuite est absolument nulle et sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,604 | 110 III 9 | 110 III 9
Sachverhalt ab Seite 9
A.- Par commandement de payer No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey, X. a requis de T., à Blonay, paiement des sommes de fr. 10'000.-- et fr. 20'682.35 en capital. Le commandement de payer indique qu'il a été notifié par la police municipale de Blonay à l'épouse du poursuivi le 1er décembre 1982.
Par commandement de payer No 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey, Y. a requis de T. identiquement désigné, paiement des mêmes sommes. Le commandement de payer indique que la notification s'est faite de la même manière. Il n'est pas établi que les commandements de payer sont parvenus en mains du poursuivi.
Il est constant que ce dernier est domicilié à l'adresse indiquée dans les commandements de payer depuis le 1er janvier 1983. Il n'est pas établi en revanche qu'il y fût domicilié auparavant, les autorités de surveillance n'ayant pas instruit ce point qu'elles ont déclaré sans pertinence.
On sait que le poursuivi est marié, mais séparé de sa femme depuis 1976. On ignore qui est la personne à qui les commandements de payer ont été notifiés par la police municipale de Blonay. Selon l'autorité cantonale de surveillance, il s'agit soit de la vraie épouse du poursuivi, soit d'une personne qui se fait passer pour telle.
Le 29 juillet 1983, la fiduciaire Fiduper à Montreux a écrit au poursuivi au nom du poursuivant X. pour lui réclamer au nom de ce dernier la somme de 24'945 fr. 10. T. a répondu le 1er septembre 1983 en contestant devoir et en présentant une réclamation de salaire. Fiduper a répondu le 2 septembre 1983 en disant notamment que la poursuite No 43'208 n'était pas frappée d'opposition.
Le 23 octobre 1983, X. a requis la continuation de la poursuite No 43'208, en s'adressant à l'Office des poursuites de Montreux. Il s'était en effet avéré que le domicile de T. à Blonay se trouve non pas dans l'arrondissement de poursuite de Vevey, mais dans celui de Montreux. De même et pour les mêmes raisons, Y. a requis le 1er novembre 1983 de l'Office des poursuites de Montreux la continuation de la poursuite No 43'209 de Vevey. L'Office des poursuites de Montreux a enregistré la poursuite No 43'208 de X. sous No 35'391, et celle No 43'209 de Y. sous No 35'508. Dans la première poursuite, il a notifié l'avis de saisie au poursuivi le 26 octobre 1983, la saisie étant fixée au 1er novembre 1983. Dans la seconde, il a notifié l'avis de saisie le 2 novembre 1983, la saisie étant fixée au 8 dit.
B.- Par acte du 3 novembre 1983, T. a déposé plainte auprès de l'autorité inférieure de surveillance contre les avis de saisie et contre la prétendue notification du 1er décembre 1982 de la poursuite No 43'208 de l'Office des poursuites de Vevey. Il a conclu à l'annulation de ces actes de poursuite. Subsidiairement, il a conclu à ce qu'il soit déclaré recevable à former opposition au commandement de payer No 43'208 et à tous autres commandements de payer dont il ignore l'existence et qui auraient fondé les avis de saisie critiqués.
Par prononcé du 3 janvier 1984, l'autorité inférieure de surveillance a rejeté la plainte. Elle s'est déclarée incompétente pour statuer en matière d'opposition tardive, cette compétence appartenant soit au président du tribunal (savoir le même magistrat), soit au juge de paix, selon la valeur litigieuse.
Le poursuivi a recouru contre cette décision à l'autorité supérieure de surveillance qui, par arrêt du 27 mars 1984, a rejeté le recours et transmis d'office, dès l'échéance du délai de recours au Tribunal fédéral si celui-ci n'était pas utilisé, la déclaration d'opposition tardive au président du tribunal du district de Vevey, pour qu'il instruise et statue sur ce point.
C.- T. exerce contre l'arrêt précité un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt critiqué et à l'admission des conclusions de sa plainte, subsidiairement de sa demande en restitution de délai du 3 novembre 1983.
Les poursuivants concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. c) Est irrecevable la conclusion du recourant tendant à l'admission de sa demande de restitution de délai pour opposition tardive. Une telle question ne relève en effet pas de la compétence de l'office ni des autorités de surveillance.
2. Il convient d'abord d'examiner si les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey ont été valablement notifiés au débiteur.
Le commandement de payer doit être notifié à la demeure du poursuivi, savoir à son domicile, for de la poursuite (art. 46 et 64 LP). Il n'est pas établi que le poursuivi fût domicilié à Blonay lors de la notification des commandements de payer. On sait seulement qu'il y a été domicilié à partir du 1er janvier 1983, soit un mois après la notification des commandements de payer. L'autorité cantonale n'a pas instruit sur le point de savoir si le poursuivi était déjà domicilié à Blonay le 1er décembre 1982, en considérant que cette question était dénuée de pertinence, faute pour le poursuivi d'avoir porté plainte dans les dix jours dès la notification desdits commandements de payer. Ce point de vue est erroné.
En effet, si, en raison d'un vice de la notification, le commandement de payer n'est pas parvenu en mains du poursuivi, la poursuite est absolument nulle et sa nullité peut et doit être constatée en tout temps. Il n'en va autrement que si malgré le vice de la notification, le commandement de payer est néanmoins parvenu en mains du poursuivi (AMONN, § 12 n. 19-20, p. 104; FRITSCHE I p. 105; JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP; GILLIÉRON, Cours de LP, p. 124; ATF 104 III 13 consid. 1 et les références).
En l'espèce, l'autorité cantonale n'a d'aucune manière constaté que les commandements de payer Nos 43'208 et 43'209 de l'Office des poursuites de Vevey fussent parvenus en mains du poursuivi à un moment quelconque, notamment plus de dix jours avant le dépôt de la plainte du 3 novembre 1983. Le fait que les commandements de payer seraient parvenus en mains du poursuivi devait être prouvé par l'Office (cf. AMONN, loc.cit.). Cette preuve n'a pas été rapportée. En particulier, on ne saurait déduire ce fait du procès-verbal de notification établi par la police municipale de Blonay. Il résulte seulement de ce procès-verbal que les commandements de payer ont été notifiés à l'épouse du poursuivi.
Si la personne qui a pris livraison des commandements de payer est la véritable épouse du poursuivi, comme l'autorité cantonale l'envisage à titre d'hypothèse, il n'est pas dans l'ordre des choses que cette personne ait pu remettre les actes de poursuite au poursuivi, du moment que ce dernier vit séparé de son épouse depuis 1976. S'il s'agit d'une personne qui se fait passer pour l'épouse du poursuivi, comme l'envisage également l'autorité cantonale, rien n'indique qu'elle fasse ménage commun avec lui, au sens de l'art. 64 al. 1 LP, puisqu'il n'est pas établi - en l'état actuel du dossier - que le poursuivi fût domicilié à Blonay le 1er décembre 1982. En particulier, le seul fait qu'une personne se fasse passer pour l'épouse du poursuivi ne saurait suffire à démontrer qu'elle fait ménage commun avec lui et par conséquent qu'elle a le même domicile que lui. Pour retenir que la notification des commandements de payer avait été régulière, l'autorité cantonale ne pouvait donc se dispenser d'établir préalablement où se trouvait la demeure, soit le domicile du poursuivi, à l'époque de la notification litigieuse.
3. L'autorité cantonale retient également que le poursuivi aurait eu connaissance de la poursuite No 43'208 dirigée contre lui par lettre de la fiduciaire Fiduper, en date du 2 septembre 1983. Cependant, cette lettre est tout à fait insuffisante pour démontrer que le poursuivi a reçu communication du commandement de payer dont le numéro lui a seulement été indiqué, sans plus ample précision sur la teneur de cet acte de poursuite. Il ne suffit pas en effet que le poursuivi ait connaissance du fait de la notification irrégulière, mais il faut en outre qu'il ait connaissance de la teneur exacte du commandement de payer (JAEGER, n. 5 ad art. 64 LP). Seule la détention de fait du commandement de payer irrégulièrement notifié peut faire courir les délais attachés à sa notification (ATF 104 III 13 consid. 2). L'allusion à l'une des poursuites que l'on trouve dans la lettre de Fiduper du 2 septembre 1983 est donc tout à fait insuffisante et ne saurait faire courir le délai de plainte contre une notification irrégulière pas plus que le délai d'opposition, ni pour la poursuite mentionnée, No 43'208, ni - à plus forte raison - pour la poursuite No 43'209 qui n'y est pas évoquée.
4. Dans la mesure où il ne serait pas établi que le poursuivi avait son domicile à Blonay le 1er décembre 1982 et que la personne à qui un agent de la police communale de Blonay a remis les commandements de payer faisait ménage commun avec le poursuivi, et pour autant qu'il ne soit pas démontré par ailleurs que les commandements de payer en cause sont parvenus au pouvoir du poursuivi plus de dix jours avant sa plainte du 3 novembre 1983, les poursuites litigieuses devraient être déclarées absolument nulles, d'une nullité qui doit être constatée en tout temps. S'ils s'avèrent ainsi être nuls, les commandements de payer en cause ne sauraient fonder les avis de saisie notifiés les 26 octobre et 2 novembre 1983. Ceux-ci devraient alors être annulés, faute d'avoir été établis dans une poursuite valide. Dès lors qu'elle ne contient pas les constatations nécessaires pour statuer sur la validité des poursuites en cause, la décision critiquée doit être annulée en application de l'art. 64 al. 1 OJ (cf. art. 81 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 64 LEF. Notificazione di un precetto esecutivo. Se, per un vizio della notifica, il precetto esecutivo non è pervenuto al debitore, l'esecuzione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,605 | 110 III 93 | 110 III 93
Sachverhalt ab Seite 94
Im Konkurs der PMI-Papier mit Ideen AG in Zürich (früher Zellstoff und Papier AG Zelluag), der im summarischen Verfahren durchgeführt wird, wurde in das Inventar unter anderem ein Verantwortlichkeitsanspruch gemäss den Art. 754 ff. OR gegenüber X., ehemaliges einziges Verwaltungsratsmitglied der Zelluag, in unbestimmter Höhe aufgenommen. Im Kollokationsplan sind andererseits im Sinne von Art. 63 KOV pro memoria ein im Prozess liegender Provisionsanspruch von Y. im Betrag von Fr. 43'259.40 und ein Honoraranspruch des Anwalts von Y. für Prozessführung von Fr. 3'324.45 vorgemerkt.
Mit einem an sämtliche Gläubiger gerichteten Rundschreiben vom 30. März 1984 beantragte das Konkursamt Zürich (Altstadt), den Passivprozess in Sachen Y. durch Klageanerkennung und Kollokation im Betrag von insgesamt Fr. 46'583.85 zu beenden. Die Mehrheit der Gläubiger widersetzte sich diesem Vorschlag.
Nachdem mit X. und Y. Vergleichsverhandlungen durchgeführt worden waren, erliess das Konkursamt am 4. Mai 1984 ein neues Zirkular an die Gläubiger, worin es beantragte, einer vergleichsweisen Erledigung der Auseinandersetzung mit X. (Angebot von Fr. 20'000.--) und des Prozesses mit Y. (Reduktion der Forderung auf Fr. 34'000.--) zuzustimmen. Der Antrag wurde von der Mehrheit der Gläubiger hinsichtlich beider Angelegenheiten abgelehnt.
Mit Zirkular vom 1. Juni 1984 setzte das Konkursamt in der Folge den sich einer vergleichsweisen Erledigung widersetzenden Gläubigern (darunter der Neofidaria AG) eine Frist bis zum 20. Juni 1984 an, um für die Kosten im Hinblick auf die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen X. einen Barvorschuss von Fr. 10'000.-- und für die Prozesskosten in Sachen Y. einen solchen von Fr. 16'000.-- zu leisten. Dabei wurde ausdrücklich eine Nachschusspflicht vorbehalten und auf die Abtretungsrechte im Sinne von Art. 260 SchKG hingewiesen.
Die Neofidaria AG reichte gegen die konkursamtliche Verfügung vom 1. Juni 1984 beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit der Begründung, es seien von allen Gläubigern, d.h. auch von den den Vergleichen zustimmenden, Kostenvorschüsse zu leisten. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 13. August 1984 ab.
Einen von der Neofidaria AG hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 23. Oktober 1984 ebenfalls ab.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Neofidaria AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag:
Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und das Konkursamt Zürich (Altstadt) sei anzuweisen, auch dem Gläubiger Bunzl & Biach AG eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf die Weiterführung des Passivprozesses Y. durch die Masse und Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche gegen X. durch die Masse anzusetzen.
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin beruft sich vorab auf Art. 235 Abs. 4 SchKG und macht geltend, dass sich die Gläubigerminderheit den Beschlüssen der Gläubigermehrheit zu unterziehen habe.
Es trifft zu, dass gemäss Art. 235 Abs. 4 SchKG die Beschlüsse der Gläubigerversammlung mit der absoluten Stimmenmehrheit der Gläubiger gefasst werden. Im vorliegenden Fall hat sich die Mehrheit der Gläubiger dafür entschieden, das mit Y. hängige Gerichtsverfahren weiterzuführen und gegen X. einen Verantwortlichkeitsprozess einzuleiten. Diesen Entscheid hat sich die Gläubigerminderheit entgegenhalten zu lassen, doch kann für den Standpunkt der Rekurrentin daraus nichts abgeleitet werden. Der Entscheid der Gläubigermehrheit hat lediglich zur Folge, dass die Konkursverwaltung die verfügbaren Mittel der Masse für die Führung der Prozesse einzusetzen hat und es ihr beispielsweise verwehrt ist, einen Teil davon den in der Minderheit gebliebenen Gläubigern auszuzahlen.
2. Dass die Konkursverwaltung nicht über die zur Durchführung bzw. Weiterführung der Prozesse gegen X. und Y. erforderlichen Massamittel verfügt, stellt auch die Rekurrentin nicht in Abrede. Den von der Gläubigermehrheit gefassten Beschluss kann jene somit nur vollziehen, wenn seitens der Gläubiger Kostenvorschüsse geleistet werden. Bei der Frage, von welchen Gläubigern die Sicherstellung der erwähnten Kosten zu verlangen sei, ist zu beachten, dass die Konkursverwaltung über keinerlei Zwangsmittel verfügt, um von einem Gläubiger die Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Wird ein von der Konkursverwaltung verlangter Kostenvorschuss nicht erbracht, hat dies einfach zur Folge, dass die betreffende Handlung der Konkursverwaltung (beispielsweise Einleitung eines Prozesses) unterbleibt (vgl. Art. 68 SchKG).
3. Bei vernünftiger Betrachtung ist davon auszugehen, dass die im vorliegenden Fall überstimmten Gläubiger eine von der Konkursverwaltung auch ihnen angesetzte Frist zur Leistung der fraglichen Prozesskostenvorschüsse ungenützt hätten verstreichen lassen. Unnötige Anordnungen zu treffen, ist die Konkursverwaltung jedoch nicht gehalten. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Konkursamt lediglich diejenigen Gläubiger zur Leistung der Vorschüsse aufgefordert hat, die sich einer Erledigung der Auseinandersetzungen mit X. und Y. durch Vergleich widersetzt hatten (in diesem Sinne auch BGE 51 III 83 Nr. 23).
4. Es trifft zu, dass bei einem positiven Ausgang der beiden in Frage stehenden Prozesse das Ergebnis auch denjenigen Gläubigern zugute käme, die sich einer Durchführung bzw. Weiterführung der gerichtlichen Verfahren widersetzt und keine Kostenvorschüsse geleistet hatten. Will ein Gläubiger solches verhindern, kann er versuchen, sich die Rechtsansprüche der Masse im Sinne von Art. 260 SchKG abtreten zu lassen.
5. Die Rekurrentin räumt ein, dass bei einem positiven Ausgang der Prozesse vorab die von einem Gläubiger geleisteten Kostenvorschüsse zurückerstattet würden (vgl. Art. 262 SchKG). Sie macht jedoch geltend, dass der Arbeitsaufwand, der dem betreffenden Gläubiger bei der Instruktion von Prozessen oder sonstiger Geltendmachung von Ansprüchen erwachsen sei, nicht ersetzt würde. Dieser Einwand ist unbehelflich. Wird der Prozess - nach Eingang des erforderlichen Barvorschusses - von der Masse geführt, haben die Gläubiger keinen Arbeitsaufwand. | de | Kostenvorschüsse für die Weiterführung bzw. die Eröffnung von Zivilprozessen im Namen der Konkursmasse. Die Konkursverwaltung, die solche Vorschüsse nur von den Gläubigern verlangt, die sich für die Weiterführung bzw. Eröffnung eines Prozesses ausgesprochen haben, nicht aber von denjenigen, die in der Minderheit geblieben sind, verstösst nicht gegen Bundesrecht. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,606 | 110 III 93 | 110 III 93
Sachverhalt ab Seite 94
Im Konkurs der PMI-Papier mit Ideen AG in Zürich (früher Zellstoff und Papier AG Zelluag), der im summarischen Verfahren durchgeführt wird, wurde in das Inventar unter anderem ein Verantwortlichkeitsanspruch gemäss den Art. 754 ff. OR gegenüber X., ehemaliges einziges Verwaltungsratsmitglied der Zelluag, in unbestimmter Höhe aufgenommen. Im Kollokationsplan sind andererseits im Sinne von Art. 63 KOV pro memoria ein im Prozess liegender Provisionsanspruch von Y. im Betrag von Fr. 43'259.40 und ein Honoraranspruch des Anwalts von Y. für Prozessführung von Fr. 3'324.45 vorgemerkt.
Mit einem an sämtliche Gläubiger gerichteten Rundschreiben vom 30. März 1984 beantragte das Konkursamt Zürich (Altstadt), den Passivprozess in Sachen Y. durch Klageanerkennung und Kollokation im Betrag von insgesamt Fr. 46'583.85 zu beenden. Die Mehrheit der Gläubiger widersetzte sich diesem Vorschlag.
Nachdem mit X. und Y. Vergleichsverhandlungen durchgeführt worden waren, erliess das Konkursamt am 4. Mai 1984 ein neues Zirkular an die Gläubiger, worin es beantragte, einer vergleichsweisen Erledigung der Auseinandersetzung mit X. (Angebot von Fr. 20'000.--) und des Prozesses mit Y. (Reduktion der Forderung auf Fr. 34'000.--) zuzustimmen. Der Antrag wurde von der Mehrheit der Gläubiger hinsichtlich beider Angelegenheiten abgelehnt.
Mit Zirkular vom 1. Juni 1984 setzte das Konkursamt in der Folge den sich einer vergleichsweisen Erledigung widersetzenden Gläubigern (darunter der Neofidaria AG) eine Frist bis zum 20. Juni 1984 an, um für die Kosten im Hinblick auf die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen X. einen Barvorschuss von Fr. 10'000.-- und für die Prozesskosten in Sachen Y. einen solchen von Fr. 16'000.-- zu leisten. Dabei wurde ausdrücklich eine Nachschusspflicht vorbehalten und auf die Abtretungsrechte im Sinne von Art. 260 SchKG hingewiesen.
Die Neofidaria AG reichte gegen die konkursamtliche Verfügung vom 1. Juni 1984 beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit der Begründung, es seien von allen Gläubigern, d.h. auch von den den Vergleichen zustimmenden, Kostenvorschüsse zu leisten. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 13. August 1984 ab.
Einen von der Neofidaria AG hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 23. Oktober 1984 ebenfalls ab.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Neofidaria AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag:
Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und das Konkursamt Zürich (Altstadt) sei anzuweisen, auch dem Gläubiger Bunzl & Biach AG eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf die Weiterführung des Passivprozesses Y. durch die Masse und Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche gegen X. durch die Masse anzusetzen.
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin beruft sich vorab auf Art. 235 Abs. 4 SchKG und macht geltend, dass sich die Gläubigerminderheit den Beschlüssen der Gläubigermehrheit zu unterziehen habe.
Es trifft zu, dass gemäss Art. 235 Abs. 4 SchKG die Beschlüsse der Gläubigerversammlung mit der absoluten Stimmenmehrheit der Gläubiger gefasst werden. Im vorliegenden Fall hat sich die Mehrheit der Gläubiger dafür entschieden, das mit Y. hängige Gerichtsverfahren weiterzuführen und gegen X. einen Verantwortlichkeitsprozess einzuleiten. Diesen Entscheid hat sich die Gläubigerminderheit entgegenhalten zu lassen, doch kann für den Standpunkt der Rekurrentin daraus nichts abgeleitet werden. Der Entscheid der Gläubigermehrheit hat lediglich zur Folge, dass die Konkursverwaltung die verfügbaren Mittel der Masse für die Führung der Prozesse einzusetzen hat und es ihr beispielsweise verwehrt ist, einen Teil davon den in der Minderheit gebliebenen Gläubigern auszuzahlen.
2. Dass die Konkursverwaltung nicht über die zur Durchführung bzw. Weiterführung der Prozesse gegen X. und Y. erforderlichen Massamittel verfügt, stellt auch die Rekurrentin nicht in Abrede. Den von der Gläubigermehrheit gefassten Beschluss kann jene somit nur vollziehen, wenn seitens der Gläubiger Kostenvorschüsse geleistet werden. Bei der Frage, von welchen Gläubigern die Sicherstellung der erwähnten Kosten zu verlangen sei, ist zu beachten, dass die Konkursverwaltung über keinerlei Zwangsmittel verfügt, um von einem Gläubiger die Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Wird ein von der Konkursverwaltung verlangter Kostenvorschuss nicht erbracht, hat dies einfach zur Folge, dass die betreffende Handlung der Konkursverwaltung (beispielsweise Einleitung eines Prozesses) unterbleibt (vgl. Art. 68 SchKG).
3. Bei vernünftiger Betrachtung ist davon auszugehen, dass die im vorliegenden Fall überstimmten Gläubiger eine von der Konkursverwaltung auch ihnen angesetzte Frist zur Leistung der fraglichen Prozesskostenvorschüsse ungenützt hätten verstreichen lassen. Unnötige Anordnungen zu treffen, ist die Konkursverwaltung jedoch nicht gehalten. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Konkursamt lediglich diejenigen Gläubiger zur Leistung der Vorschüsse aufgefordert hat, die sich einer Erledigung der Auseinandersetzungen mit X. und Y. durch Vergleich widersetzt hatten (in diesem Sinne auch BGE 51 III 83 Nr. 23).
4. Es trifft zu, dass bei einem positiven Ausgang der beiden in Frage stehenden Prozesse das Ergebnis auch denjenigen Gläubigern zugute käme, die sich einer Durchführung bzw. Weiterführung der gerichtlichen Verfahren widersetzt und keine Kostenvorschüsse geleistet hatten. Will ein Gläubiger solches verhindern, kann er versuchen, sich die Rechtsansprüche der Masse im Sinne von Art. 260 SchKG abtreten zu lassen.
5. Die Rekurrentin räumt ein, dass bei einem positiven Ausgang der Prozesse vorab die von einem Gläubiger geleisteten Kostenvorschüsse zurückerstattet würden (vgl. Art. 262 SchKG). Sie macht jedoch geltend, dass der Arbeitsaufwand, der dem betreffenden Gläubiger bei der Instruktion von Prozessen oder sonstiger Geltendmachung von Ansprüchen erwachsen sei, nicht ersetzt würde. Dieser Einwand ist unbehelflich. Wird der Prozess - nach Eingang des erforderlichen Barvorschusses - von der Masse geführt, haben die Gläubiger keinen Arbeitsaufwand. | de | Avance des frais pour la continuation, respectivement l'ouverture de procès civils au nom de la masse en faillite. L'administration de la faillite ne viole pas le droit fédéral en n'exigeant de telles avances que des créanciers qui se sont prononcés en faveur de la continuation, respectivement de l'ouverture d'une procédure, et non de la minorité des créanciers qui s'y sont opposés. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,607 | 110 III 93 | 110 III 93
Sachverhalt ab Seite 94
Im Konkurs der PMI-Papier mit Ideen AG in Zürich (früher Zellstoff und Papier AG Zelluag), der im summarischen Verfahren durchgeführt wird, wurde in das Inventar unter anderem ein Verantwortlichkeitsanspruch gemäss den Art. 754 ff. OR gegenüber X., ehemaliges einziges Verwaltungsratsmitglied der Zelluag, in unbestimmter Höhe aufgenommen. Im Kollokationsplan sind andererseits im Sinne von Art. 63 KOV pro memoria ein im Prozess liegender Provisionsanspruch von Y. im Betrag von Fr. 43'259.40 und ein Honoraranspruch des Anwalts von Y. für Prozessführung von Fr. 3'324.45 vorgemerkt.
Mit einem an sämtliche Gläubiger gerichteten Rundschreiben vom 30. März 1984 beantragte das Konkursamt Zürich (Altstadt), den Passivprozess in Sachen Y. durch Klageanerkennung und Kollokation im Betrag von insgesamt Fr. 46'583.85 zu beenden. Die Mehrheit der Gläubiger widersetzte sich diesem Vorschlag.
Nachdem mit X. und Y. Vergleichsverhandlungen durchgeführt worden waren, erliess das Konkursamt am 4. Mai 1984 ein neues Zirkular an die Gläubiger, worin es beantragte, einer vergleichsweisen Erledigung der Auseinandersetzung mit X. (Angebot von Fr. 20'000.--) und des Prozesses mit Y. (Reduktion der Forderung auf Fr. 34'000.--) zuzustimmen. Der Antrag wurde von der Mehrheit der Gläubiger hinsichtlich beider Angelegenheiten abgelehnt.
Mit Zirkular vom 1. Juni 1984 setzte das Konkursamt in der Folge den sich einer vergleichsweisen Erledigung widersetzenden Gläubigern (darunter der Neofidaria AG) eine Frist bis zum 20. Juni 1984 an, um für die Kosten im Hinblick auf die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen X. einen Barvorschuss von Fr. 10'000.-- und für die Prozesskosten in Sachen Y. einen solchen von Fr. 16'000.-- zu leisten. Dabei wurde ausdrücklich eine Nachschusspflicht vorbehalten und auf die Abtretungsrechte im Sinne von Art. 260 SchKG hingewiesen.
Die Neofidaria AG reichte gegen die konkursamtliche Verfügung vom 1. Juni 1984 beim Bezirksgericht Zürich als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde ein mit der Begründung, es seien von allen Gläubigern, d.h. auch von den den Vergleichen zustimmenden, Kostenvorschüsse zu leisten. Das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) wies die Beschwerde am 13. August 1984 ab.
Einen von der Neofidaria AG hiergegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 23. Oktober 1984 ebenfalls ab.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat die Neofidaria AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag:
Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, und das Konkursamt Zürich (Altstadt) sei anzuweisen, auch dem Gläubiger Bunzl & Biach AG eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses im Hinblick auf die Weiterführung des Passivprozesses Y. durch die Masse und Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche gegen X. durch die Masse anzusetzen.
Rekursantworten sind keine eingeholt worden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Die Rekurrentin beruft sich vorab auf Art. 235 Abs. 4 SchKG und macht geltend, dass sich die Gläubigerminderheit den Beschlüssen der Gläubigermehrheit zu unterziehen habe.
Es trifft zu, dass gemäss Art. 235 Abs. 4 SchKG die Beschlüsse der Gläubigerversammlung mit der absoluten Stimmenmehrheit der Gläubiger gefasst werden. Im vorliegenden Fall hat sich die Mehrheit der Gläubiger dafür entschieden, das mit Y. hängige Gerichtsverfahren weiterzuführen und gegen X. einen Verantwortlichkeitsprozess einzuleiten. Diesen Entscheid hat sich die Gläubigerminderheit entgegenhalten zu lassen, doch kann für den Standpunkt der Rekurrentin daraus nichts abgeleitet werden. Der Entscheid der Gläubigermehrheit hat lediglich zur Folge, dass die Konkursverwaltung die verfügbaren Mittel der Masse für die Führung der Prozesse einzusetzen hat und es ihr beispielsweise verwehrt ist, einen Teil davon den in der Minderheit gebliebenen Gläubigern auszuzahlen.
2. Dass die Konkursverwaltung nicht über die zur Durchführung bzw. Weiterführung der Prozesse gegen X. und Y. erforderlichen Massamittel verfügt, stellt auch die Rekurrentin nicht in Abrede. Den von der Gläubigermehrheit gefassten Beschluss kann jene somit nur vollziehen, wenn seitens der Gläubiger Kostenvorschüsse geleistet werden. Bei der Frage, von welchen Gläubigern die Sicherstellung der erwähnten Kosten zu verlangen sei, ist zu beachten, dass die Konkursverwaltung über keinerlei Zwangsmittel verfügt, um von einem Gläubiger die Leistung eines Kostenvorschusses zu erwirken. Wird ein von der Konkursverwaltung verlangter Kostenvorschuss nicht erbracht, hat dies einfach zur Folge, dass die betreffende Handlung der Konkursverwaltung (beispielsweise Einleitung eines Prozesses) unterbleibt (vgl. Art. 68 SchKG).
3. Bei vernünftiger Betrachtung ist davon auszugehen, dass die im vorliegenden Fall überstimmten Gläubiger eine von der Konkursverwaltung auch ihnen angesetzte Frist zur Leistung der fraglichen Prozesskostenvorschüsse ungenützt hätten verstreichen lassen. Unnötige Anordnungen zu treffen, ist die Konkursverwaltung jedoch nicht gehalten. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn das Konkursamt lediglich diejenigen Gläubiger zur Leistung der Vorschüsse aufgefordert hat, die sich einer Erledigung der Auseinandersetzungen mit X. und Y. durch Vergleich widersetzt hatten (in diesem Sinne auch BGE 51 III 83 Nr. 23).
4. Es trifft zu, dass bei einem positiven Ausgang der beiden in Frage stehenden Prozesse das Ergebnis auch denjenigen Gläubigern zugute käme, die sich einer Durchführung bzw. Weiterführung der gerichtlichen Verfahren widersetzt und keine Kostenvorschüsse geleistet hatten. Will ein Gläubiger solches verhindern, kann er versuchen, sich die Rechtsansprüche der Masse im Sinne von Art. 260 SchKG abtreten zu lassen.
5. Die Rekurrentin räumt ein, dass bei einem positiven Ausgang der Prozesse vorab die von einem Gläubiger geleisteten Kostenvorschüsse zurückerstattet würden (vgl. Art. 262 SchKG). Sie macht jedoch geltend, dass der Arbeitsaufwand, der dem betreffenden Gläubiger bei der Instruktion von Prozessen oder sonstiger Geltendmachung von Ansprüchen erwachsen sei, nicht ersetzt würde. Dieser Einwand ist unbehelflich. Wird der Prozess - nach Eingang des erforderlichen Barvorschusses - von der Masse geführt, haben die Gläubiger keinen Arbeitsaufwand. | de | Anticipo delle spese per la continuazione o l'apertura di processi civili a nome della massa fallimentare. Non viola il diritto federale l'amministrazione del fallimento che esige tali anticipi soltanto dai creditori che si sono pronunciati a favore della continuazione o dell'apertura di una causa, e non anche dalla minoranza dei creditori che ad essa si sono opposti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-93%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,608 | 110 III 97 | 110 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Im September 1977 verhandelte die Jersey GmbH, vertreten durch Hubert Weber, mit der Raiffeisenbank Altach (Österreich) über die Erhöhung eines Kredits. Die Raiffeisenbank war dazu gestützt auf ein Fernschreiben der Firma Roterrag Etablissement (Vaduz) vom 10. Oktober 1977 bereit, die darin der Bank bestätigte, dass zugunsten Webers noch in der gleichen Woche US $ 20'000.-- und bis Ende 1977 insgesamt weitere US $ 80'000.-- überwiesen würden. Der erste Betrag wurde bezahlt, der zweite nicht.
B.- Am 22. August 1978 erwirkte die Raiffeisenbank in Zürich für den zweiten Betrag einen Arrest. Am 5. Oktober 1978 klagte sie gegen die Firma Roterrag auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins sowie auf Ersatz von Verzugsschaden.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. September 1983 ab. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. März 1984 ebenfalls abgewiesen.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins festhält; im übrigen sei die Sache zur Beweisabnahme über den Verzugsschaden an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Klägerin ist am 22. August 1978 für eine Forderung von US $ 80'000.--, die sie aus einer unbedingten Zahlungszusicherung gemäss Fernschreiben der Beklagten vom 10. Oktober 1977 ableitete, in Zürich der Arrest bewilligt worden. Im Arrestprosequierungsprozess, den sie daraufhin gegen die Beklagte einleitete, verlangte sie neben dieser Summe mit separatem Begehren einen noch unbezifferten Schilling-Betrag für Verzugsschaden; in der Replik stützte sie sich überdies auf eine Provisionsforderung von US $ 350'000.--, die ihr von Weber abgetreten worden sei.
Das Handelsgericht hat die zusätzlichen Begehren abgewiesen, weil weder der Verzugsschaden noch die Provisionsforderung Gegenstand des Arrestverfahrens gewesen sei und weil beides daher nicht mit der Arrestprosequierungsklage geltend gemacht werden könne. Die Provisionsforderung sei zudem bereits Gegenstand eines neuen Arrestprosequierungsprozesses beim Bezirksgericht Zürich. Das Klagebegehren wegen des Währungsverlustes sei am ordentlichen Gerichtsstand der Beklagten anzubringen und das Handelsgericht trotz deren Einlassung auf die Klage nicht verpflichtet, es anzunehmen; dieses Begehren erscheine übrigens als unbegründet. Das Kassationsgericht bestätigte die Unzuständigkeit des Handelsgerichts auch für die Provisionsforderung.
Wer einen Arrest nehmen will, hat seine Forderung glaubhaft zu machen (Art. 272 SchKG). Die Forderung ist im Arrestbefehl anzugeben (Art. 274 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Nach Betreibung und Rechtsvorschlag hat sodann der Gläubiger Klage auf Anerkennung seiner Forderung einzureichen, wenn er nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes geklagt hat (Art. 278 Abs. 2 und 3 SchKG). Dem entspricht, dass die Klage die Arrestforderung betreffen muss (BGE 93 III 77) und im Arrestprosequierungsprozess zu prüfen ist, ob diese materiellrechtlich begründet ist (FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. II S. 237).
Das Bundesrecht gibt dem Gläubiger keinen Anspruch, in diesem Prozess eine Forderung geltend zu machen, die er auf andere tatsächliche oder rechtliche Gründe stützt, als sie im Arrestbefehl aufgeführt sind. Ob der Grundsatz der Prozessökonomie ein weiteres Entgegenkommen rechtfertigt, beurteilt sich nach kantonalem Prozessrecht. Vorliegend ist nach dem angefochtenen Urteil ein Gerichtsstand in Zürich für die Forderungen aus Verzugsschaden und aus Provisionen zu verneinen. Die Klägerin behauptet mit Recht nicht, dass das Handelsgericht in diesem Punkt Bundesrecht verletzt habe. | de | Art. 278 SchKG. Die Arrestprosequierungsklage muss die Forderung betreffen, für welche der Arrest bewilligt worden ist.
Das Bundesrecht ermächtigt den Gläubiger nicht, mit dieser Klage auch andere Forderungen geltend zu machen. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,609 | 110 III 97 | 110 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Im September 1977 verhandelte die Jersey GmbH, vertreten durch Hubert Weber, mit der Raiffeisenbank Altach (Österreich) über die Erhöhung eines Kredits. Die Raiffeisenbank war dazu gestützt auf ein Fernschreiben der Firma Roterrag Etablissement (Vaduz) vom 10. Oktober 1977 bereit, die darin der Bank bestätigte, dass zugunsten Webers noch in der gleichen Woche US $ 20'000.-- und bis Ende 1977 insgesamt weitere US $ 80'000.-- überwiesen würden. Der erste Betrag wurde bezahlt, der zweite nicht.
B.- Am 22. August 1978 erwirkte die Raiffeisenbank in Zürich für den zweiten Betrag einen Arrest. Am 5. Oktober 1978 klagte sie gegen die Firma Roterrag auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins sowie auf Ersatz von Verzugsschaden.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. September 1983 ab. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. März 1984 ebenfalls abgewiesen.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins festhält; im übrigen sei die Sache zur Beweisabnahme über den Verzugsschaden an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Klägerin ist am 22. August 1978 für eine Forderung von US $ 80'000.--, die sie aus einer unbedingten Zahlungszusicherung gemäss Fernschreiben der Beklagten vom 10. Oktober 1977 ableitete, in Zürich der Arrest bewilligt worden. Im Arrestprosequierungsprozess, den sie daraufhin gegen die Beklagte einleitete, verlangte sie neben dieser Summe mit separatem Begehren einen noch unbezifferten Schilling-Betrag für Verzugsschaden; in der Replik stützte sie sich überdies auf eine Provisionsforderung von US $ 350'000.--, die ihr von Weber abgetreten worden sei.
Das Handelsgericht hat die zusätzlichen Begehren abgewiesen, weil weder der Verzugsschaden noch die Provisionsforderung Gegenstand des Arrestverfahrens gewesen sei und weil beides daher nicht mit der Arrestprosequierungsklage geltend gemacht werden könne. Die Provisionsforderung sei zudem bereits Gegenstand eines neuen Arrestprosequierungsprozesses beim Bezirksgericht Zürich. Das Klagebegehren wegen des Währungsverlustes sei am ordentlichen Gerichtsstand der Beklagten anzubringen und das Handelsgericht trotz deren Einlassung auf die Klage nicht verpflichtet, es anzunehmen; dieses Begehren erscheine übrigens als unbegründet. Das Kassationsgericht bestätigte die Unzuständigkeit des Handelsgerichts auch für die Provisionsforderung.
Wer einen Arrest nehmen will, hat seine Forderung glaubhaft zu machen (Art. 272 SchKG). Die Forderung ist im Arrestbefehl anzugeben (Art. 274 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Nach Betreibung und Rechtsvorschlag hat sodann der Gläubiger Klage auf Anerkennung seiner Forderung einzureichen, wenn er nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes geklagt hat (Art. 278 Abs. 2 und 3 SchKG). Dem entspricht, dass die Klage die Arrestforderung betreffen muss (BGE 93 III 77) und im Arrestprosequierungsprozess zu prüfen ist, ob diese materiellrechtlich begründet ist (FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. II S. 237).
Das Bundesrecht gibt dem Gläubiger keinen Anspruch, in diesem Prozess eine Forderung geltend zu machen, die er auf andere tatsächliche oder rechtliche Gründe stützt, als sie im Arrestbefehl aufgeführt sind. Ob der Grundsatz der Prozessökonomie ein weiteres Entgegenkommen rechtfertigt, beurteilt sich nach kantonalem Prozessrecht. Vorliegend ist nach dem angefochtenen Urteil ein Gerichtsstand in Zürich für die Forderungen aus Verzugsschaden und aus Provisionen zu verneinen. Die Klägerin behauptet mit Recht nicht, dass das Handelsgericht in diesem Punkt Bundesrecht verletzt habe. | de | Art. 278 LP. L'action consécutive au séquestre doit concerner la créance pour laquelle le séquestre a été autorisé.
Le droit fédéral n'autorise pas le créancier à faire valoir également d'autres créances, par cette action. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,610 | 110 III 97 | 110 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Im September 1977 verhandelte die Jersey GmbH, vertreten durch Hubert Weber, mit der Raiffeisenbank Altach (Österreich) über die Erhöhung eines Kredits. Die Raiffeisenbank war dazu gestützt auf ein Fernschreiben der Firma Roterrag Etablissement (Vaduz) vom 10. Oktober 1977 bereit, die darin der Bank bestätigte, dass zugunsten Webers noch in der gleichen Woche US $ 20'000.-- und bis Ende 1977 insgesamt weitere US $ 80'000.-- überwiesen würden. Der erste Betrag wurde bezahlt, der zweite nicht.
B.- Am 22. August 1978 erwirkte die Raiffeisenbank in Zürich für den zweiten Betrag einen Arrest. Am 5. Oktober 1978 klagte sie gegen die Firma Roterrag auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins sowie auf Ersatz von Verzugsschaden.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. September 1983 ab. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. März 1984 ebenfalls abgewiesen.
C.- Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Klagebegehren auf Zahlung von US $ 80'000.-- nebst Zins festhält; im übrigen sei die Sache zur Beweisabnahme über den Verzugsschaden an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Klägerin ist am 22. August 1978 für eine Forderung von US $ 80'000.--, die sie aus einer unbedingten Zahlungszusicherung gemäss Fernschreiben der Beklagten vom 10. Oktober 1977 ableitete, in Zürich der Arrest bewilligt worden. Im Arrestprosequierungsprozess, den sie daraufhin gegen die Beklagte einleitete, verlangte sie neben dieser Summe mit separatem Begehren einen noch unbezifferten Schilling-Betrag für Verzugsschaden; in der Replik stützte sie sich überdies auf eine Provisionsforderung von US $ 350'000.--, die ihr von Weber abgetreten worden sei.
Das Handelsgericht hat die zusätzlichen Begehren abgewiesen, weil weder der Verzugsschaden noch die Provisionsforderung Gegenstand des Arrestverfahrens gewesen sei und weil beides daher nicht mit der Arrestprosequierungsklage geltend gemacht werden könne. Die Provisionsforderung sei zudem bereits Gegenstand eines neuen Arrestprosequierungsprozesses beim Bezirksgericht Zürich. Das Klagebegehren wegen des Währungsverlustes sei am ordentlichen Gerichtsstand der Beklagten anzubringen und das Handelsgericht trotz deren Einlassung auf die Klage nicht verpflichtet, es anzunehmen; dieses Begehren erscheine übrigens als unbegründet. Das Kassationsgericht bestätigte die Unzuständigkeit des Handelsgerichts auch für die Provisionsforderung.
Wer einen Arrest nehmen will, hat seine Forderung glaubhaft zu machen (Art. 272 SchKG). Die Forderung ist im Arrestbefehl anzugeben (Art. 274 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). Nach Betreibung und Rechtsvorschlag hat sodann der Gläubiger Klage auf Anerkennung seiner Forderung einzureichen, wenn er nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes geklagt hat (Art. 278 Abs. 2 und 3 SchKG). Dem entspricht, dass die Klage die Arrestforderung betreffen muss (BGE 93 III 77) und im Arrestprosequierungsprozess zu prüfen ist, ob diese materiellrechtlich begründet ist (FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. II S. 237).
Das Bundesrecht gibt dem Gläubiger keinen Anspruch, in diesem Prozess eine Forderung geltend zu machen, die er auf andere tatsächliche oder rechtliche Gründe stützt, als sie im Arrestbefehl aufgeführt sind. Ob der Grundsatz der Prozessökonomie ein weiteres Entgegenkommen rechtfertigt, beurteilt sich nach kantonalem Prozessrecht. Vorliegend ist nach dem angefochtenen Urteil ein Gerichtsstand in Zürich für die Forderungen aus Verzugsschaden und aus Provisionen zu verneinen. Die Klägerin behauptet mit Recht nicht, dass das Handelsgericht in diesem Punkt Bundesrecht verletzt habe. | de | Art. 278 LEF. L'azione per la convalida del sequestro deve concernere il credito per il quale è stato autorizzato il sequestro.
Il diritto federale non legittima il creditore a far valere con detta azione anche altri crediti. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,611 | 110 III 99 | 110 III 99
Sachverhalt ab Seite 99
Zur Sicherung seiner Forderungen gegenüber der Ruben Gabathuler AG liess sich der Schweizerische Bankverein am 7. August 1981 eine Grundpfandverschreibung von maximal Fr. 200'000.-- als Gesamtpfand auf drei der Schuldnerin gehörenden Liegenschaften einräumen. Am 14. Januar 1982 bewilligte das Bezirksgericht Werdenberg der Ruben Gabathuler AG für die Dauer von vier Monaten eine Nachlassstundung, die am 23. Januar 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurde. Mit Schreiben vom 18. Februar 1982 liess die Ruben Gabathuler AG das Bezirksgericht Werdenberg wissen, dass sie auf die Nachlassstundung verzichte. Die Nachlassbehörde schrieb am 25. Februar 1982 die Sache am Protokoll ab. Der Abschreibungsbeschluss wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Am 19. März 1982 wurde über die Ruben Gabathuler AG alsdann der Konkurs eröffnet.
Im Konkursverfahren beanspruchte der Schweizerische Bankverein für eine Forderung von insgesamt Fr. 179'211.45 das ihm am 7. August 1981 eingeräumte Grundpfandrecht. Durch Verfügung vom 2. September 1982 entschied die Konkursverwaltung jedoch, das Grundpfandrecht werde nicht anerkannt und die Forderung der Bank werde in der fünften Klasse kolloziert.
Mit rechtzeitig eingereichter Kollokationsklage stellte der Schweizerische Bankverein das Rechtsbegehren, die erwähnte Forderung sei als grundpfandversichert zu kollozieren.
Das Bezirksgericht Werdenberg wies die Klage durch Urteil vom 7./15. Juli 1983 ab. Es gelangte zum Schluss, das Grundpfandrecht sei innerhalb der Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG begründet worden. Ein früheres Sicherstellungsversprechen seitens der Ruben Gabathuler AG habe nicht bestanden. Im Zeitpunkt der Errichtung des Grundpfandrechts sei das Unternehmen überschuldet gewesen und der Kläger habe nicht nachzuweisen vermocht, dass er die Überschuldung nicht gekannt habe.
In Gutheissung der vom Kläger gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobenen Berufung fällte das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) am 12. Januar 1984 in der Sache selbst folgendes Urteil:
"Das zu Gunsten der Klägerin errichtete Grundpfandrecht... gemäss Grundpfandverschreibung Nr. 171 vom 7. August 1981 wird anerkannt und die Forderung der Klägerin von Fr. 179'211.45 nebst Zins ab 19. März 1982 zu 8% auf Fr. 137'199.80 und zu 6% auf Fr. 42'011.65 ist als grundpfandversichert zu kollozieren."
Die kantonale Berufungsinstanz hielt dafür, dass das Grundpfandrecht ausserhalb der Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG errichtet worden sei. Die weiteren Voraussetzungen der Anwendung dieser Vorschrift (Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Pfanderrichtung; Fehlen eines früheren Sicherstellungsversprechens; Kenntnis der Vermögenslage der Gemeinschuldnerin auf seiten des Klägers) prüfte das Kantonsgericht nicht.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage; allenfalls sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren hat sich die Beklagte vor Kantonsgericht nicht mehr auf den Anfechtungstatbestand des Art. 288 SchKG (allgemeine Deliktspauliana) berufen. Sie kommt auch in der vorliegenden Berufung darauf nicht mehr zurück.
2. Anfechtbar ist gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die Begründung eines Pfandrechts zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war, sofern dieser sie innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat und in jenem Zeitpunkt bereits überschuldet war.
Was die von der Vorinstanz einzig geprüfte Frage der Anfechtungsfrist betrifft, so wurde der Konkurs am 19. März 1982 eröffnet. Werden sechs Monate zurückgerechnet, ergibt dies den 19. September 1981. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung (vgl. BGE 51 III 48 ff.; BGE 54 II 119), von der abzuweichen kein Anlass besteht, verlängert sich die Sechsmonatefrist indessen um die Dauer einer der Konkurseröffnung vorangegangenen Nachlassstundung. Im vorliegenden Fall wurde die Nachlassstundung am 14. Januar 1982 bewilligt. Der Verzicht der Ruben Gabathuler AG auf diese Stundung wurde nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz mit Schreiben vom 18. Februar 1982 erklärt. Der bezirksgerichtliche Abschreibungsbeschluss erging sodann am 25. Februar 1982 und wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Geht man vom 14. Januar aus, so ist der 18. Februar der 35., der 25. Februar der 42. und der 3. März der 48. Tag. Werden diese verschiedenen Zeitabschnitte vom Beginn der Sechsmonatefrist (19. September 1981) an zurückgerechnet, ergibt dies den 15. bzw. den 8. bzw. den 2. August 1981. Die Begründung der Grundpfandverschreibung vom 7. August 1981 liegt somit nur dann innerhalb der (verlängerten) Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG, wenn als Dauer der Nachlassstundung die Zeit zwischen deren Bewilligung und der Publikation des Abschreibungsbeschlusses infolge Verzichts angesehen wird. In den beiden andern Fällen bestünde von vornherein kein Anfechtungsanspruch im Sinne von Art. 287 SchKG.
Freilich möchte die Beklagte den 14. Januar 1982 mitgezählt wissen, was zur Folge hätte, dass der 25. Februar nicht der 42., sondern der 43. Tag wäre, so dass die verlängerte Anfechtungsfrist bei dieser Variante bis zum 7. August, und nicht nur bis zum 8. August, zurückreichen würde. Die Errichtung des strittigen Pfandrechts wäre somit auch dann anfechtbar, wenn auf das Datum des Abschreibungsbeschlusses abgestellt würde.
Der Berechnungsweise der Beklagten kann indessen nicht gefolgt werden. Sie steht mit Art. 31 Abs. 1 SchKG in Widerspruch, wonach dann, wenn eine Frist nach Tagen bestimmt ist, derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Des weitern trägt die Betrachtungsweise der Beklagten der Tatsache keine Rechnung, dass wenigstens für einen Teil des 14. Januar 1982 Betreibungsmassnahmen noch möglich gewesen wären und dieser Tag deshalb ohnehin nicht voll in die Rechnung einbezogen werden könnte.
3. Einig sind sich die Parteien darüber, dass der Beginn der Zeitspanne, um welche die Sechsmonatefrist des Art. 287 SchKG zu verlängern ist, auf den 14. Januar 1982, das Datum der Bewilligung der Nachlassstundung durch die Nachlassbehörde, fällt. Dieser Auffassung ist beizupflichten, treten doch die Wirkungen einer Nachlassstundung in der Tat mit der Stundungsbewilligung, und nicht erst mit deren Bekanntmachung, ein (vgl. BGE 41 III 401 Nr. 89). Streitig ist hingegen, an welchem Tag die erwähnte Zeitspanne ihr Ende nahm (Datum der Erklärung des Verzichts auf die Nachlassstundung, des Abschreibungsbeschlusses oder der Publikation dieses Beschlusses).
a) Das Bezirksgericht hatte in seinem Entscheid auf Art. 308 Abs. 2 SchKG verwiesen, wonach die Wirkungen der Stundung mit der öffentlichen Bekanntmachung der Nichtbestätigung eines Nachlassvertrages dahinfallen. Wo - wie im vorliegenden Fall - der Schuldner sein Nachlassstundungsgesuch zurückziehe, finde zwar ein eigentliches Nachlassvertragsverfahren nicht statt; doch sei auch ein Abschreibungsbeschluss gemäss Art. 308 Abs. 2 SchKG zu veröffentlichen. Es bestehe auch in einem solchen Fall ein Interesse daran, dass das Ende der Stundung in der üblichen Form und mit einem für alle gleichermassen gültigen Zeitpunkt kundgetan werde, zumal die Wirkungen die gleichen seien wie bei einem Widerruf oder bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages (Möglichkeit neuer Betreibungen oder der Konkurseröffnung innert zehn Tagen).
b) Unter Hinweis auf BGE 54 II 119 geht das Kantonsgericht demgegenüber davon aus, dass der Grund für die Rückwärtsverlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer eines Nachlassverfahrens im Ausschluss der Zwangsvollstreckung während dieser Zeit liege; deshalb sei denn auch in die Dauer des Nachlassverfahrens die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des Nachlassstundungsgesuches nicht einzurechnen, zumal die Zwangsvollstreckung erst von der Gewährung der Nachlassstundung an ausgeschlossen sei. Der gleiche Massstab müsse aber auch hinsichtlich der Beendigung der Nachlassstundung angelegt werden. Es komme somit auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung an, denn schon durch den Verzicht falle die Stundung dahin und werde die Zwangsvollstreckung wieder möglich. Die Nachlassbehörde sei in einem solchen Fall gehalten, das Verfahren rasch abzuschliessen und den Beschluss, dem selber keine materielle Bedeutung mehr zukomme, umgehend zu veröffentlichen. Auf entsprechende Anfrage hin habe die Nachlassbehörde einem Gläubiger vom Verzicht des Schuldners auf die ihm bewilligte Stundung Kenntnis zu geben. Die Gläubiger müssten möglichst bald erfahren, dass eine Zwangsvollstreckung wieder zulässig sei. Für das Abstellen auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung spricht nach Ansicht der Vorinstanz im übrigen auch die Überlegung, dass die Verlängerung der sechsmonatigen Anfechtungsfrist durch die Praxis eingeführt worden sei und Ausnahmecharakter habe, was eine zurückhaltende Handhabung nahelege.
4. a) Es trifft zu, dass die Verlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer einer Nachlassstundung durch die Rechtsprechung eingeführt worden ist. Wie das Kantonsgericht selbst festhält, wurde diese Praxis jedoch durch den Gesetzgeber eingeleitet (vgl. BGE 48 III 232 f. betreffend die Verlängerung der Anfechtungsfrist bei einer Notstundung im Sinne der Art. 317 a ff. SchKG). Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, weshalb die Verlängerung nur restriktiv zuzulassen wäre.
b) Dass in die Dauer der Nachlassstundung nicht auch noch die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des entsprechenden Gesuches einzurechnen ist, erscheint als selbstverständlich, denn solange die Stundung nicht bewilligt ist, treten ihre Wirkungen nicht ein und bleibt die Zwangsvollstreckung möglich. Daraus kann aber nicht ohne weiteres abgeleitet werden, mit dem Tag einer allfälligen Verzichtserklärung des Schuldners höre die Zeitspanne auf, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist. Richtig ist zwar, dass allein schon aufgrund des Verzichts die Zwangsvollstreckung sofort wieder möglich wird; anders als beim Beginn des Betreibungsverbots infolge Bewilligung der Stundung ist hier keine amtliche Feststellung des einmal erklärten Verzichts erforderlich. Solange jedoch das Dahinfallen der Stundung infolge Verzichts nicht öffentlich bekannt gemacht worden ist, bleibt es dem Zufall überlassen, ob ein Gläubiger von der Möglichkeit Kenntnis erhält, Betreibungsmassnahmen einzuleiten und namentlich den sofortigen Konkurs herbeizuführen. Die Gläubiger, die vom Dahinfallen der Stundung keine Mitteilung erhalten, müssen sich - jedenfalls bis zum Ablauf der bewilligten Stundungsdauer - nach Treu und Glauben darauf verlassen können, dass ihre Anfechtungsansprüche nicht geschmälert werden. Es kann den Gläubigern eines Nachlassschuldners nicht zugemutet werden, sich bei der Nachlassbehörde in regelmässigen Abständen zu erkundigen, ob ein allfälliger Verzicht des Schuldners die Stundung habe unwirksam werden lassen.
c) Würde der Auffassung des Klägers gefolgt, könnten die Gläubiger, deren Rechtsgeschäfte mit dem Gemeinschuldner von vornherein nur dann erfolgreich angefochten werden können, wenn sie innerhalb von sechs Monaten vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurden, unter Umständen dadurch ungerechtfertigt begünstigt werden, dass sich die Konkurseröffnung wegen der Unkenntnis des Dahinfallens der Nachlassstundung hinauszögert. Eine solche Bevorzugung wäre bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages oder bei einem Widerruf der Stundung ausgeschlossen, da in diesen Fällen der Entscheid öffentlich bekannt zu machen ist, die Wirkungen der Stundung erst mit dieser Bekanntmachung dahinfallen und der Konkurs erst binnen zehn Tagen nach der Bekanntmachung verlangt werden kann (Art. 308 Abs. 2 und Art. 309 SchKG; vgl. dazu BGE 84 III 117 ff.). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gebietet, dass das Ende der Zeitspanne, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist, auch in einem Fall wie dem vorliegenden allen Betroffenen zur Kenntnis gelangt ist, was nur durch eine öffentliche Bekanntmachung gewährleistet wird. Es ist demnach weder auf den Zeitpunkt der Erklärung des Verzichts auf die Stundung noch auf den Tag des entsprechenden Abschreibungsbeschlusses der Nachlassbehörde abzustellen, sondern auf das Datum der Publikation dieses Entscheides.
...
5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Errichtung des strittigen Grundpfandrechts in die um die Dauer der Nachlassstundung zu verlängernde Anfechtungsfrist des Art. 287 SchKG fällt. Da die Feststellungen im angefochtenen Urteil eine abschliessende Beurteilung des von der Beklagten geltend gemachten Anfechtungsanspruchs nicht zulassen, ist das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die entsprechenden Abklärungen treffe und hierauf neu entscheide. | de | Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG. Anfechtung einer Pfandbestellung Berechnung der Anfechtungsfrist, wenn dem Konkurs eine Nachlassstundung vorangegangen ist, auf die der nachmalige Gemeinschuldner vor Ablauf der Stundungsdauer von sich aus verzichtet hat: Die sechsmonatige Frist verlängert sich um die Zeitspanne, die zwischen der Bewilligung der Nachlassstundung und dem Tag liegt, an welchem der auf der Verzichtserklärung beruhende Abschreibungsbeschluss der Nachlassbehörde öffentlich bekannt gemacht wird. | de | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,612 | 110 III 99 | 110 III 99
Sachverhalt ab Seite 99
Zur Sicherung seiner Forderungen gegenüber der Ruben Gabathuler AG liess sich der Schweizerische Bankverein am 7. August 1981 eine Grundpfandverschreibung von maximal Fr. 200'000.-- als Gesamtpfand auf drei der Schuldnerin gehörenden Liegenschaften einräumen. Am 14. Januar 1982 bewilligte das Bezirksgericht Werdenberg der Ruben Gabathuler AG für die Dauer von vier Monaten eine Nachlassstundung, die am 23. Januar 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurde. Mit Schreiben vom 18. Februar 1982 liess die Ruben Gabathuler AG das Bezirksgericht Werdenberg wissen, dass sie auf die Nachlassstundung verzichte. Die Nachlassbehörde schrieb am 25. Februar 1982 die Sache am Protokoll ab. Der Abschreibungsbeschluss wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Am 19. März 1982 wurde über die Ruben Gabathuler AG alsdann der Konkurs eröffnet.
Im Konkursverfahren beanspruchte der Schweizerische Bankverein für eine Forderung von insgesamt Fr. 179'211.45 das ihm am 7. August 1981 eingeräumte Grundpfandrecht. Durch Verfügung vom 2. September 1982 entschied die Konkursverwaltung jedoch, das Grundpfandrecht werde nicht anerkannt und die Forderung der Bank werde in der fünften Klasse kolloziert.
Mit rechtzeitig eingereichter Kollokationsklage stellte der Schweizerische Bankverein das Rechtsbegehren, die erwähnte Forderung sei als grundpfandversichert zu kollozieren.
Das Bezirksgericht Werdenberg wies die Klage durch Urteil vom 7./15. Juli 1983 ab. Es gelangte zum Schluss, das Grundpfandrecht sei innerhalb der Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG begründet worden. Ein früheres Sicherstellungsversprechen seitens der Ruben Gabathuler AG habe nicht bestanden. Im Zeitpunkt der Errichtung des Grundpfandrechts sei das Unternehmen überschuldet gewesen und der Kläger habe nicht nachzuweisen vermocht, dass er die Überschuldung nicht gekannt habe.
In Gutheissung der vom Kläger gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobenen Berufung fällte das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) am 12. Januar 1984 in der Sache selbst folgendes Urteil:
"Das zu Gunsten der Klägerin errichtete Grundpfandrecht... gemäss Grundpfandverschreibung Nr. 171 vom 7. August 1981 wird anerkannt und die Forderung der Klägerin von Fr. 179'211.45 nebst Zins ab 19. März 1982 zu 8% auf Fr. 137'199.80 und zu 6% auf Fr. 42'011.65 ist als grundpfandversichert zu kollozieren."
Die kantonale Berufungsinstanz hielt dafür, dass das Grundpfandrecht ausserhalb der Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG errichtet worden sei. Die weiteren Voraussetzungen der Anwendung dieser Vorschrift (Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Pfanderrichtung; Fehlen eines früheren Sicherstellungsversprechens; Kenntnis der Vermögenslage der Gemeinschuldnerin auf seiten des Klägers) prüfte das Kantonsgericht nicht.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage; allenfalls sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren hat sich die Beklagte vor Kantonsgericht nicht mehr auf den Anfechtungstatbestand des Art. 288 SchKG (allgemeine Deliktspauliana) berufen. Sie kommt auch in der vorliegenden Berufung darauf nicht mehr zurück.
2. Anfechtbar ist gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die Begründung eines Pfandrechts zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war, sofern dieser sie innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat und in jenem Zeitpunkt bereits überschuldet war.
Was die von der Vorinstanz einzig geprüfte Frage der Anfechtungsfrist betrifft, so wurde der Konkurs am 19. März 1982 eröffnet. Werden sechs Monate zurückgerechnet, ergibt dies den 19. September 1981. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung (vgl. BGE 51 III 48 ff.; BGE 54 II 119), von der abzuweichen kein Anlass besteht, verlängert sich die Sechsmonatefrist indessen um die Dauer einer der Konkurseröffnung vorangegangenen Nachlassstundung. Im vorliegenden Fall wurde die Nachlassstundung am 14. Januar 1982 bewilligt. Der Verzicht der Ruben Gabathuler AG auf diese Stundung wurde nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz mit Schreiben vom 18. Februar 1982 erklärt. Der bezirksgerichtliche Abschreibungsbeschluss erging sodann am 25. Februar 1982 und wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Geht man vom 14. Januar aus, so ist der 18. Februar der 35., der 25. Februar der 42. und der 3. März der 48. Tag. Werden diese verschiedenen Zeitabschnitte vom Beginn der Sechsmonatefrist (19. September 1981) an zurückgerechnet, ergibt dies den 15. bzw. den 8. bzw. den 2. August 1981. Die Begründung der Grundpfandverschreibung vom 7. August 1981 liegt somit nur dann innerhalb der (verlängerten) Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG, wenn als Dauer der Nachlassstundung die Zeit zwischen deren Bewilligung und der Publikation des Abschreibungsbeschlusses infolge Verzichts angesehen wird. In den beiden andern Fällen bestünde von vornherein kein Anfechtungsanspruch im Sinne von Art. 287 SchKG.
Freilich möchte die Beklagte den 14. Januar 1982 mitgezählt wissen, was zur Folge hätte, dass der 25. Februar nicht der 42., sondern der 43. Tag wäre, so dass die verlängerte Anfechtungsfrist bei dieser Variante bis zum 7. August, und nicht nur bis zum 8. August, zurückreichen würde. Die Errichtung des strittigen Pfandrechts wäre somit auch dann anfechtbar, wenn auf das Datum des Abschreibungsbeschlusses abgestellt würde.
Der Berechnungsweise der Beklagten kann indessen nicht gefolgt werden. Sie steht mit Art. 31 Abs. 1 SchKG in Widerspruch, wonach dann, wenn eine Frist nach Tagen bestimmt ist, derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Des weitern trägt die Betrachtungsweise der Beklagten der Tatsache keine Rechnung, dass wenigstens für einen Teil des 14. Januar 1982 Betreibungsmassnahmen noch möglich gewesen wären und dieser Tag deshalb ohnehin nicht voll in die Rechnung einbezogen werden könnte.
3. Einig sind sich die Parteien darüber, dass der Beginn der Zeitspanne, um welche die Sechsmonatefrist des Art. 287 SchKG zu verlängern ist, auf den 14. Januar 1982, das Datum der Bewilligung der Nachlassstundung durch die Nachlassbehörde, fällt. Dieser Auffassung ist beizupflichten, treten doch die Wirkungen einer Nachlassstundung in der Tat mit der Stundungsbewilligung, und nicht erst mit deren Bekanntmachung, ein (vgl. BGE 41 III 401 Nr. 89). Streitig ist hingegen, an welchem Tag die erwähnte Zeitspanne ihr Ende nahm (Datum der Erklärung des Verzichts auf die Nachlassstundung, des Abschreibungsbeschlusses oder der Publikation dieses Beschlusses).
a) Das Bezirksgericht hatte in seinem Entscheid auf Art. 308 Abs. 2 SchKG verwiesen, wonach die Wirkungen der Stundung mit der öffentlichen Bekanntmachung der Nichtbestätigung eines Nachlassvertrages dahinfallen. Wo - wie im vorliegenden Fall - der Schuldner sein Nachlassstundungsgesuch zurückziehe, finde zwar ein eigentliches Nachlassvertragsverfahren nicht statt; doch sei auch ein Abschreibungsbeschluss gemäss Art. 308 Abs. 2 SchKG zu veröffentlichen. Es bestehe auch in einem solchen Fall ein Interesse daran, dass das Ende der Stundung in der üblichen Form und mit einem für alle gleichermassen gültigen Zeitpunkt kundgetan werde, zumal die Wirkungen die gleichen seien wie bei einem Widerruf oder bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages (Möglichkeit neuer Betreibungen oder der Konkurseröffnung innert zehn Tagen).
b) Unter Hinweis auf BGE 54 II 119 geht das Kantonsgericht demgegenüber davon aus, dass der Grund für die Rückwärtsverlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer eines Nachlassverfahrens im Ausschluss der Zwangsvollstreckung während dieser Zeit liege; deshalb sei denn auch in die Dauer des Nachlassverfahrens die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des Nachlassstundungsgesuches nicht einzurechnen, zumal die Zwangsvollstreckung erst von der Gewährung der Nachlassstundung an ausgeschlossen sei. Der gleiche Massstab müsse aber auch hinsichtlich der Beendigung der Nachlassstundung angelegt werden. Es komme somit auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung an, denn schon durch den Verzicht falle die Stundung dahin und werde die Zwangsvollstreckung wieder möglich. Die Nachlassbehörde sei in einem solchen Fall gehalten, das Verfahren rasch abzuschliessen und den Beschluss, dem selber keine materielle Bedeutung mehr zukomme, umgehend zu veröffentlichen. Auf entsprechende Anfrage hin habe die Nachlassbehörde einem Gläubiger vom Verzicht des Schuldners auf die ihm bewilligte Stundung Kenntnis zu geben. Die Gläubiger müssten möglichst bald erfahren, dass eine Zwangsvollstreckung wieder zulässig sei. Für das Abstellen auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung spricht nach Ansicht der Vorinstanz im übrigen auch die Überlegung, dass die Verlängerung der sechsmonatigen Anfechtungsfrist durch die Praxis eingeführt worden sei und Ausnahmecharakter habe, was eine zurückhaltende Handhabung nahelege.
4. a) Es trifft zu, dass die Verlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer einer Nachlassstundung durch die Rechtsprechung eingeführt worden ist. Wie das Kantonsgericht selbst festhält, wurde diese Praxis jedoch durch den Gesetzgeber eingeleitet (vgl. BGE 48 III 232 f. betreffend die Verlängerung der Anfechtungsfrist bei einer Notstundung im Sinne der Art. 317 a ff. SchKG). Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, weshalb die Verlängerung nur restriktiv zuzulassen wäre.
b) Dass in die Dauer der Nachlassstundung nicht auch noch die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des entsprechenden Gesuches einzurechnen ist, erscheint als selbstverständlich, denn solange die Stundung nicht bewilligt ist, treten ihre Wirkungen nicht ein und bleibt die Zwangsvollstreckung möglich. Daraus kann aber nicht ohne weiteres abgeleitet werden, mit dem Tag einer allfälligen Verzichtserklärung des Schuldners höre die Zeitspanne auf, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist. Richtig ist zwar, dass allein schon aufgrund des Verzichts die Zwangsvollstreckung sofort wieder möglich wird; anders als beim Beginn des Betreibungsverbots infolge Bewilligung der Stundung ist hier keine amtliche Feststellung des einmal erklärten Verzichts erforderlich. Solange jedoch das Dahinfallen der Stundung infolge Verzichts nicht öffentlich bekannt gemacht worden ist, bleibt es dem Zufall überlassen, ob ein Gläubiger von der Möglichkeit Kenntnis erhält, Betreibungsmassnahmen einzuleiten und namentlich den sofortigen Konkurs herbeizuführen. Die Gläubiger, die vom Dahinfallen der Stundung keine Mitteilung erhalten, müssen sich - jedenfalls bis zum Ablauf der bewilligten Stundungsdauer - nach Treu und Glauben darauf verlassen können, dass ihre Anfechtungsansprüche nicht geschmälert werden. Es kann den Gläubigern eines Nachlassschuldners nicht zugemutet werden, sich bei der Nachlassbehörde in regelmässigen Abständen zu erkundigen, ob ein allfälliger Verzicht des Schuldners die Stundung habe unwirksam werden lassen.
c) Würde der Auffassung des Klägers gefolgt, könnten die Gläubiger, deren Rechtsgeschäfte mit dem Gemeinschuldner von vornherein nur dann erfolgreich angefochten werden können, wenn sie innerhalb von sechs Monaten vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurden, unter Umständen dadurch ungerechtfertigt begünstigt werden, dass sich die Konkurseröffnung wegen der Unkenntnis des Dahinfallens der Nachlassstundung hinauszögert. Eine solche Bevorzugung wäre bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages oder bei einem Widerruf der Stundung ausgeschlossen, da in diesen Fällen der Entscheid öffentlich bekannt zu machen ist, die Wirkungen der Stundung erst mit dieser Bekanntmachung dahinfallen und der Konkurs erst binnen zehn Tagen nach der Bekanntmachung verlangt werden kann (Art. 308 Abs. 2 und Art. 309 SchKG; vgl. dazu BGE 84 III 117 ff.). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gebietet, dass das Ende der Zeitspanne, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist, auch in einem Fall wie dem vorliegenden allen Betroffenen zur Kenntnis gelangt ist, was nur durch eine öffentliche Bekanntmachung gewährleistet wird. Es ist demnach weder auf den Zeitpunkt der Erklärung des Verzichts auf die Stundung noch auf den Tag des entsprechenden Abschreibungsbeschlusses der Nachlassbehörde abzustellen, sondern auf das Datum der Publikation dieses Entscheides.
...
5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Errichtung des strittigen Grundpfandrechts in die um die Dauer der Nachlassstundung zu verlängernde Anfechtungsfrist des Art. 287 SchKG fällt. Da die Feststellungen im angefochtenen Urteil eine abschliessende Beurteilung des von der Beklagten geltend gemachten Anfechtungsanspruchs nicht zulassen, ist das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die entsprechenden Abklärungen treffe und hierauf neu entscheide. | de | Art. 287 al. 1 ch. 1 LP. Nullité d'une constitution de gage Calcul du délai de six mois pendant lequel l'acte est soumis à l'action révocatoire, lorsque la faillite a été précédée d'un sursis concordataire auquel le futur failli a renoncé de lui-même avant son terme: ledit délai doit être prolongé du laps de temps compris entre la date de l'octroi du sursis et le jour où est publiée la décision de l'autorité concordataire de mettre fin au sursis par suite de renonciation du débiteur. | fr | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,613 | 110 III 99 | 110 III 99
Sachverhalt ab Seite 99
Zur Sicherung seiner Forderungen gegenüber der Ruben Gabathuler AG liess sich der Schweizerische Bankverein am 7. August 1981 eine Grundpfandverschreibung von maximal Fr. 200'000.-- als Gesamtpfand auf drei der Schuldnerin gehörenden Liegenschaften einräumen. Am 14. Januar 1982 bewilligte das Bezirksgericht Werdenberg der Ruben Gabathuler AG für die Dauer von vier Monaten eine Nachlassstundung, die am 23. Januar 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert wurde. Mit Schreiben vom 18. Februar 1982 liess die Ruben Gabathuler AG das Bezirksgericht Werdenberg wissen, dass sie auf die Nachlassstundung verzichte. Die Nachlassbehörde schrieb am 25. Februar 1982 die Sache am Protokoll ab. Der Abschreibungsbeschluss wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Am 19. März 1982 wurde über die Ruben Gabathuler AG alsdann der Konkurs eröffnet.
Im Konkursverfahren beanspruchte der Schweizerische Bankverein für eine Forderung von insgesamt Fr. 179'211.45 das ihm am 7. August 1981 eingeräumte Grundpfandrecht. Durch Verfügung vom 2. September 1982 entschied die Konkursverwaltung jedoch, das Grundpfandrecht werde nicht anerkannt und die Forderung der Bank werde in der fünften Klasse kolloziert.
Mit rechtzeitig eingereichter Kollokationsklage stellte der Schweizerische Bankverein das Rechtsbegehren, die erwähnte Forderung sei als grundpfandversichert zu kollozieren.
Das Bezirksgericht Werdenberg wies die Klage durch Urteil vom 7./15. Juli 1983 ab. Es gelangte zum Schluss, das Grundpfandrecht sei innerhalb der Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG begründet worden. Ein früheres Sicherstellungsversprechen seitens der Ruben Gabathuler AG habe nicht bestanden. Im Zeitpunkt der Errichtung des Grundpfandrechts sei das Unternehmen überschuldet gewesen und der Kläger habe nicht nachzuweisen vermocht, dass er die Überschuldung nicht gekannt habe.
In Gutheissung der vom Kläger gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhobenen Berufung fällte das Kantonsgericht St. Gallen (II. Zivilkammer) am 12. Januar 1984 in der Sache selbst folgendes Urteil:
"Das zu Gunsten der Klägerin errichtete Grundpfandrecht... gemäss Grundpfandverschreibung Nr. 171 vom 7. August 1981 wird anerkannt und die Forderung der Klägerin von Fr. 179'211.45 nebst Zins ab 19. März 1982 zu 8% auf Fr. 137'199.80 und zu 6% auf Fr. 42'011.65 ist als grundpfandversichert zu kollozieren."
Die kantonale Berufungsinstanz hielt dafür, dass das Grundpfandrecht ausserhalb der Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG errichtet worden sei. Die weiteren Voraussetzungen der Anwendung dieser Vorschrift (Überschuldung der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Pfanderrichtung; Fehlen eines früheren Sicherstellungsversprechens; Kenntnis der Vermögenslage der Gemeinschuldnerin auf seiten des Klägers) prüfte das Kantonsgericht nicht.
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils und die Abweisung der Klage; allenfalls sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren hat sich die Beklagte vor Kantonsgericht nicht mehr auf den Anfechtungstatbestand des Art. 288 SchKG (allgemeine Deliktspauliana) berufen. Sie kommt auch in der vorliegenden Berufung darauf nicht mehr zurück.
2. Anfechtbar ist gemäss Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG die Begründung eines Pfandrechts zur Sicherung bereits bestehender Verbindlichkeiten, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war, sofern dieser sie innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen hat und in jenem Zeitpunkt bereits überschuldet war.
Was die von der Vorinstanz einzig geprüfte Frage der Anfechtungsfrist betrifft, so wurde der Konkurs am 19. März 1982 eröffnet. Werden sechs Monate zurückgerechnet, ergibt dies den 19. September 1981. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung (vgl. BGE 51 III 48 ff.; BGE 54 II 119), von der abzuweichen kein Anlass besteht, verlängert sich die Sechsmonatefrist indessen um die Dauer einer der Konkurseröffnung vorangegangenen Nachlassstundung. Im vorliegenden Fall wurde die Nachlassstundung am 14. Januar 1982 bewilligt. Der Verzicht der Ruben Gabathuler AG auf diese Stundung wurde nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz mit Schreiben vom 18. Februar 1982 erklärt. Der bezirksgerichtliche Abschreibungsbeschluss erging sodann am 25. Februar 1982 und wurde am 3. März 1982 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert. Geht man vom 14. Januar aus, so ist der 18. Februar der 35., der 25. Februar der 42. und der 3. März der 48. Tag. Werden diese verschiedenen Zeitabschnitte vom Beginn der Sechsmonatefrist (19. September 1981) an zurückgerechnet, ergibt dies den 15. bzw. den 8. bzw. den 2. August 1981. Die Begründung der Grundpfandverschreibung vom 7. August 1981 liegt somit nur dann innerhalb der (verlängerten) Sechsmonatefrist des Art. 287 Abs. 1 SchKG, wenn als Dauer der Nachlassstundung die Zeit zwischen deren Bewilligung und der Publikation des Abschreibungsbeschlusses infolge Verzichts angesehen wird. In den beiden andern Fällen bestünde von vornherein kein Anfechtungsanspruch im Sinne von Art. 287 SchKG.
Freilich möchte die Beklagte den 14. Januar 1982 mitgezählt wissen, was zur Folge hätte, dass der 25. Februar nicht der 42., sondern der 43. Tag wäre, so dass die verlängerte Anfechtungsfrist bei dieser Variante bis zum 7. August, und nicht nur bis zum 8. August, zurückreichen würde. Die Errichtung des strittigen Pfandrechts wäre somit auch dann anfechtbar, wenn auf das Datum des Abschreibungsbeschlusses abgestellt würde.
Der Berechnungsweise der Beklagten kann indessen nicht gefolgt werden. Sie steht mit Art. 31 Abs. 1 SchKG in Widerspruch, wonach dann, wenn eine Frist nach Tagen bestimmt ist, derjenige Tag nicht mitgerechnet wird, von welchem an die Frist zu laufen beginnt. Des weitern trägt die Betrachtungsweise der Beklagten der Tatsache keine Rechnung, dass wenigstens für einen Teil des 14. Januar 1982 Betreibungsmassnahmen noch möglich gewesen wären und dieser Tag deshalb ohnehin nicht voll in die Rechnung einbezogen werden könnte.
3. Einig sind sich die Parteien darüber, dass der Beginn der Zeitspanne, um welche die Sechsmonatefrist des Art. 287 SchKG zu verlängern ist, auf den 14. Januar 1982, das Datum der Bewilligung der Nachlassstundung durch die Nachlassbehörde, fällt. Dieser Auffassung ist beizupflichten, treten doch die Wirkungen einer Nachlassstundung in der Tat mit der Stundungsbewilligung, und nicht erst mit deren Bekanntmachung, ein (vgl. BGE 41 III 401 Nr. 89). Streitig ist hingegen, an welchem Tag die erwähnte Zeitspanne ihr Ende nahm (Datum der Erklärung des Verzichts auf die Nachlassstundung, des Abschreibungsbeschlusses oder der Publikation dieses Beschlusses).
a) Das Bezirksgericht hatte in seinem Entscheid auf Art. 308 Abs. 2 SchKG verwiesen, wonach die Wirkungen der Stundung mit der öffentlichen Bekanntmachung der Nichtbestätigung eines Nachlassvertrages dahinfallen. Wo - wie im vorliegenden Fall - der Schuldner sein Nachlassstundungsgesuch zurückziehe, finde zwar ein eigentliches Nachlassvertragsverfahren nicht statt; doch sei auch ein Abschreibungsbeschluss gemäss Art. 308 Abs. 2 SchKG zu veröffentlichen. Es bestehe auch in einem solchen Fall ein Interesse daran, dass das Ende der Stundung in der üblichen Form und mit einem für alle gleichermassen gültigen Zeitpunkt kundgetan werde, zumal die Wirkungen die gleichen seien wie bei einem Widerruf oder bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages (Möglichkeit neuer Betreibungen oder der Konkurseröffnung innert zehn Tagen).
b) Unter Hinweis auf BGE 54 II 119 geht das Kantonsgericht demgegenüber davon aus, dass der Grund für die Rückwärtsverlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer eines Nachlassverfahrens im Ausschluss der Zwangsvollstreckung während dieser Zeit liege; deshalb sei denn auch in die Dauer des Nachlassverfahrens die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des Nachlassstundungsgesuches nicht einzurechnen, zumal die Zwangsvollstreckung erst von der Gewährung der Nachlassstundung an ausgeschlossen sei. Der gleiche Massstab müsse aber auch hinsichtlich der Beendigung der Nachlassstundung angelegt werden. Es komme somit auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung an, denn schon durch den Verzicht falle die Stundung dahin und werde die Zwangsvollstreckung wieder möglich. Die Nachlassbehörde sei in einem solchen Fall gehalten, das Verfahren rasch abzuschliessen und den Beschluss, dem selber keine materielle Bedeutung mehr zukomme, umgehend zu veröffentlichen. Auf entsprechende Anfrage hin habe die Nachlassbehörde einem Gläubiger vom Verzicht des Schuldners auf die ihm bewilligte Stundung Kenntnis zu geben. Die Gläubiger müssten möglichst bald erfahren, dass eine Zwangsvollstreckung wieder zulässig sei. Für das Abstellen auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung spricht nach Ansicht der Vorinstanz im übrigen auch die Überlegung, dass die Verlängerung der sechsmonatigen Anfechtungsfrist durch die Praxis eingeführt worden sei und Ausnahmecharakter habe, was eine zurückhaltende Handhabung nahelege.
4. a) Es trifft zu, dass die Verlängerung der Anfechtungsfrist um die Dauer einer Nachlassstundung durch die Rechtsprechung eingeführt worden ist. Wie das Kantonsgericht selbst festhält, wurde diese Praxis jedoch durch den Gesetzgeber eingeleitet (vgl. BGE 48 III 232 f. betreffend die Verlängerung der Anfechtungsfrist bei einer Notstundung im Sinne der Art. 317 a ff. SchKG). Es ist unter diesen Umständen nicht einzusehen, weshalb die Verlängerung nur restriktiv zuzulassen wäre.
b) Dass in die Dauer der Nachlassstundung nicht auch noch die Zeit von der Einreichung bis zur Erledigung des entsprechenden Gesuches einzurechnen ist, erscheint als selbstverständlich, denn solange die Stundung nicht bewilligt ist, treten ihre Wirkungen nicht ein und bleibt die Zwangsvollstreckung möglich. Daraus kann aber nicht ohne weiteres abgeleitet werden, mit dem Tag einer allfälligen Verzichtserklärung des Schuldners höre die Zeitspanne auf, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist. Richtig ist zwar, dass allein schon aufgrund des Verzichts die Zwangsvollstreckung sofort wieder möglich wird; anders als beim Beginn des Betreibungsverbots infolge Bewilligung der Stundung ist hier keine amtliche Feststellung des einmal erklärten Verzichts erforderlich. Solange jedoch das Dahinfallen der Stundung infolge Verzichts nicht öffentlich bekannt gemacht worden ist, bleibt es dem Zufall überlassen, ob ein Gläubiger von der Möglichkeit Kenntnis erhält, Betreibungsmassnahmen einzuleiten und namentlich den sofortigen Konkurs herbeizuführen. Die Gläubiger, die vom Dahinfallen der Stundung keine Mitteilung erhalten, müssen sich - jedenfalls bis zum Ablauf der bewilligten Stundungsdauer - nach Treu und Glauben darauf verlassen können, dass ihre Anfechtungsansprüche nicht geschmälert werden. Es kann den Gläubigern eines Nachlassschuldners nicht zugemutet werden, sich bei der Nachlassbehörde in regelmässigen Abständen zu erkundigen, ob ein allfälliger Verzicht des Schuldners die Stundung habe unwirksam werden lassen.
c) Würde der Auffassung des Klägers gefolgt, könnten die Gläubiger, deren Rechtsgeschäfte mit dem Gemeinschuldner von vornherein nur dann erfolgreich angefochten werden können, wenn sie innerhalb von sechs Monaten vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurden, unter Umständen dadurch ungerechtfertigt begünstigt werden, dass sich die Konkurseröffnung wegen der Unkenntnis des Dahinfallens der Nachlassstundung hinauszögert. Eine solche Bevorzugung wäre bei einer Verwerfung des Nachlassvertrages oder bei einem Widerruf der Stundung ausgeschlossen, da in diesen Fällen der Entscheid öffentlich bekannt zu machen ist, die Wirkungen der Stundung erst mit dieser Bekanntmachung dahinfallen und der Konkurs erst binnen zehn Tagen nach der Bekanntmachung verlangt werden kann (Art. 308 Abs. 2 und Art. 309 SchKG; vgl. dazu BGE 84 III 117 ff.). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gläubiger gebietet, dass das Ende der Zeitspanne, um welche die Anfechtungsfrist zu verlängern ist, auch in einem Fall wie dem vorliegenden allen Betroffenen zur Kenntnis gelangt ist, was nur durch eine öffentliche Bekanntmachung gewährleistet wird. Es ist demnach weder auf den Zeitpunkt der Erklärung des Verzichts auf die Stundung noch auf den Tag des entsprechenden Abschreibungsbeschlusses der Nachlassbehörde abzustellen, sondern auf das Datum der Publikation dieses Entscheides.
...
5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Errichtung des strittigen Grundpfandrechts in die um die Dauer der Nachlassstundung zu verlängernde Anfechtungsfrist des Art. 287 SchKG fällt. Da die Feststellungen im angefochtenen Urteil eine abschliessende Beurteilung des von der Beklagten geltend gemachten Anfechtungsanspruchs nicht zulassen, ist das kantonsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die entsprechenden Abklärungen treffe und hierauf neu entscheide. | de | Art. 287 cpv. 1 n. 1 LEF. Revocazione di una costituzione di pegno Computo del termine di sei mesi a cui si riferisce l'azione revocatoria, ove il fallimento sia stato preceduto da una moratoria concordataria alla quale il futuro fallito abbia rinunciato spontaneamente prima del suo decorso: tale termine va prolungato con il periodo di tempo compreso tra la data in cui è stata autorizzata la moratoria e quella in cui è pubblicata la decisione di stralcio emanata dall'autorità concordataria in seguito alla rinuncia del debitore. | it | debt enforcement and bankruptcy law | 1,984 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-III-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,614 | 110 IV 1 | 110 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- M. wurde am 30. November 1983 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1972. Bezirksgericht gewährte ihm für diese Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug.
In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht am 6. März 1984 Schuldspruch und Strafmass bestätigt, aber den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, weil die zu beurteilenden neuen Delikte in der Zeit von Januar bis Juni 1972 begangen wurden und M. sich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (bis 25. Januar 1971) in der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB befand, so dass gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen ist.
B.- Gegen dieses Urteil führt M. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben, das Obergericht sei anzuweisen, die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als gegeben anzunehmen, und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Beschwerdeschrift wird anerkannt, dass nach dem Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall wegen der vorangehenden Verwahrung objektiv ausgeschlossen ist (vgl. ZStR 89/1973 S. 57).
Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die gesetzliche Regelung enthalte insofern eine Lücke, als die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen vorangehender Strafverbüssung oder vorangehender Verwahrung nicht mehr ohne weiteres, d.h. aus objektiven Gründen erfolgen sollte, wenn zwischen der Tat und dem Urteil - wie im vorliegenden Fall - zehn Jahre verstrichen sind. In sinngemässer Lückenfüllung sei in Analogie zu Art. 45 Ziff. 6 StGB (Frage des Vollzugs der Verwahrung zehn Jahre nach dem Urteil) die Regel aufzustellen, dass zehn Jahre nach der Tat der objektive Ausschlussgrund des Rückfalls (genauer: der vorangehenden Strafverbüssung bzw. des Massnahmenvollzugs) nicht mehr gelte und die subjektiven Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 1 StGB zu prüfen seien.
2. Gerügt wird in der Beschwerde eine Verletzung von Art. 1 StGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB.
Art. 1 StGB ist durch das angefochtene Urteil sicher nicht verletzt worden. Die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage einer Lückenfüllung zu Gunsten des Verurteilten bezieht sich nicht auf die gesetzliche Umschreibung des strafbaren Verhaltens oder auf die Gesetzmässigkeit der verhängten Sanktion. Ob im konkreten Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Weise zu füllen ist, stellt keine Frage der Auslegung von Art. 1 StGB dar (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, Vb zu Art. 1 N 3 und N 18 zu Art. 1).
3. Es bleibt zu prüfen, ob in bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage wirklich eine Gesetzeslücke besteht, die gemäss den Grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB vom Richter auszufüllen wäre (vgl. GERMANN, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 1 StGB).
a) Die Frage einer Wirkung des Zeitablaufs zwischen Tat und Urteil auf die objektive Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs ist im Strafgesetzbuch nicht geregelt. Das heisst jedoch nicht ohne weiteres, dass eine entsprechende Regel auf dem Wege der freien Rechtsfindung zu entwickeln sei; das Schweigen des Gesetzes zu dieser Frage kann auch bedeuten, dass eine solche Wirkung des Zeitablaufs zu verneinen ist (vgl. zum methodischen Problem A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu Art. 1 ZGB, S. 145 ff.).
b) Inwiefern die Tatsache des Zeitablaufs die Strafverfolgung und den Vollzug von Strafen und Massnahmen beeinflussen soll, ist im Strafgesetzbuch ausdrücklich geregelt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Vorschriften über die Verjährung (Art. 70-75 StGB), dann aber auch die Bestimmungen über den Rückfall (Art. 67 StGB), über den Einfluss des Zeitablaufs auf die Strafzumessung (Strafmilderung gemäss Art. 64 Abs. 9 StGB), über den Verzicht auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe wegen der inzwischen verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 letzter Abs. StGB), über den Verzicht auf Massnahmenvollzug (Art. 45 Ziff. 6 StGB) und auch die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommende Norm von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB über den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen Rückfalls. Aus diesen verschiedenen Vorschriften lassen sich nicht allgemein gültige Prinzipien ableiten, wonach der Ablauf einer längern Zeitspanne auf Beurteilung bzw. Strafvollzug stets Auswirkungen haben müsste. Der Umkehrschluss, eine solche Wirkung des Zeitablaufs bestehe nur, wenn und soweit dies vom Gesetz vorgesehen sei, liegt näher.
c) Die Regelung des Ausschlussgrundes des Rückfalls in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB stellt - wie die starre Festsetzung einer obern Grenze der Strafdauer (18 Monate) - eine vom Gesetzgeber gewollte objektive Schranke der Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges dar. Kriminalpolitisch lässt sich die Auffassung vertreten, die ausschliessende Wirkung des Rückfalls könnte zeitlich limitiert werden. Das Fehlen einer solchen zeitlichen Begrenzung stellt jedoch keine Lücke dar, die vom Richter auszufüllen wäre. Die gleiche Interessenlage wie im vorliegenden Fall bestände übrigens auch, wenn der Beschwerdeführer kurz nach der Tat rechtskräftig (zu einer unbedingten Gefängnisstrafe) verurteilt worden wäre, sich aber dem Strafvollzug durch Flucht ins Ausland während über zehn Jahren entzogen hätte. Dass dieser Zeitablauf zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzuges führen und zu einer neuen Beurteilung unter Nichtbeachtung des objektiven Ausschlussgrundes des Rückfalls führen sollte, lässt sich wohl kaum ernstlich postulieren. Dieser Hinweis auf einen rechtsgleich zu behandelnden Parallelfall zeigt deutlich, in welche Problematik der Weg einer richterlichen Lückenfüllung in diesem Bereich führen müsste.
Auch rein praktische Überlegungen sprechen gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Wenn zwischen Tat und Beurteilung zehn Jahre verstrichen sind, dann ist dies wohl häufig auf eine Flucht ins Ausland zurückzuführen; die Feststellung des deliktfreien Verhaltens während der verflossenen Jahre bietet in solchen Fällen oft Schwierigkeiten und bleibt unsicher. Wenn aber der Täter sich tatsächlich während einer längern Zeit nachgewiesenermassen sozial integriert hat, so dass der Vollzug der seinerzeit verwirkten Strafe als unzweckmässig und hart erscheint, so bleibt für solche Ausnahmefälle immer noch der Weg der Begnadigung. Diese Lösung ist einer fragwürdigen Lückenfüllung vorzuziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Entfällt der Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe infolge Ablaufs einer längeren Zeitspanne zwischen Tat und Urteil? Vorliegen einer Gesetzeslücke verneint. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,615 | 110 IV 1 | 110 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- M. wurde am 30. November 1983 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1972. Bezirksgericht gewährte ihm für diese Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug.
In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht am 6. März 1984 Schuldspruch und Strafmass bestätigt, aber den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, weil die zu beurteilenden neuen Delikte in der Zeit von Januar bis Juni 1972 begangen wurden und M. sich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (bis 25. Januar 1971) in der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB befand, so dass gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen ist.
B.- Gegen dieses Urteil führt M. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben, das Obergericht sei anzuweisen, die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als gegeben anzunehmen, und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Beschwerdeschrift wird anerkannt, dass nach dem Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall wegen der vorangehenden Verwahrung objektiv ausgeschlossen ist (vgl. ZStR 89/1973 S. 57).
Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die gesetzliche Regelung enthalte insofern eine Lücke, als die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen vorangehender Strafverbüssung oder vorangehender Verwahrung nicht mehr ohne weiteres, d.h. aus objektiven Gründen erfolgen sollte, wenn zwischen der Tat und dem Urteil - wie im vorliegenden Fall - zehn Jahre verstrichen sind. In sinngemässer Lückenfüllung sei in Analogie zu Art. 45 Ziff. 6 StGB (Frage des Vollzugs der Verwahrung zehn Jahre nach dem Urteil) die Regel aufzustellen, dass zehn Jahre nach der Tat der objektive Ausschlussgrund des Rückfalls (genauer: der vorangehenden Strafverbüssung bzw. des Massnahmenvollzugs) nicht mehr gelte und die subjektiven Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 1 StGB zu prüfen seien.
2. Gerügt wird in der Beschwerde eine Verletzung von Art. 1 StGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB.
Art. 1 StGB ist durch das angefochtene Urteil sicher nicht verletzt worden. Die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage einer Lückenfüllung zu Gunsten des Verurteilten bezieht sich nicht auf die gesetzliche Umschreibung des strafbaren Verhaltens oder auf die Gesetzmässigkeit der verhängten Sanktion. Ob im konkreten Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Weise zu füllen ist, stellt keine Frage der Auslegung von Art. 1 StGB dar (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, Vb zu Art. 1 N 3 und N 18 zu Art. 1).
3. Es bleibt zu prüfen, ob in bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage wirklich eine Gesetzeslücke besteht, die gemäss den Grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB vom Richter auszufüllen wäre (vgl. GERMANN, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 1 StGB).
a) Die Frage einer Wirkung des Zeitablaufs zwischen Tat und Urteil auf die objektive Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs ist im Strafgesetzbuch nicht geregelt. Das heisst jedoch nicht ohne weiteres, dass eine entsprechende Regel auf dem Wege der freien Rechtsfindung zu entwickeln sei; das Schweigen des Gesetzes zu dieser Frage kann auch bedeuten, dass eine solche Wirkung des Zeitablaufs zu verneinen ist (vgl. zum methodischen Problem A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu Art. 1 ZGB, S. 145 ff.).
b) Inwiefern die Tatsache des Zeitablaufs die Strafverfolgung und den Vollzug von Strafen und Massnahmen beeinflussen soll, ist im Strafgesetzbuch ausdrücklich geregelt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Vorschriften über die Verjährung (Art. 70-75 StGB), dann aber auch die Bestimmungen über den Rückfall (Art. 67 StGB), über den Einfluss des Zeitablaufs auf die Strafzumessung (Strafmilderung gemäss Art. 64 Abs. 9 StGB), über den Verzicht auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe wegen der inzwischen verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 letzter Abs. StGB), über den Verzicht auf Massnahmenvollzug (Art. 45 Ziff. 6 StGB) und auch die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommende Norm von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB über den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen Rückfalls. Aus diesen verschiedenen Vorschriften lassen sich nicht allgemein gültige Prinzipien ableiten, wonach der Ablauf einer längern Zeitspanne auf Beurteilung bzw. Strafvollzug stets Auswirkungen haben müsste. Der Umkehrschluss, eine solche Wirkung des Zeitablaufs bestehe nur, wenn und soweit dies vom Gesetz vorgesehen sei, liegt näher.
c) Die Regelung des Ausschlussgrundes des Rückfalls in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB stellt - wie die starre Festsetzung einer obern Grenze der Strafdauer (18 Monate) - eine vom Gesetzgeber gewollte objektive Schranke der Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges dar. Kriminalpolitisch lässt sich die Auffassung vertreten, die ausschliessende Wirkung des Rückfalls könnte zeitlich limitiert werden. Das Fehlen einer solchen zeitlichen Begrenzung stellt jedoch keine Lücke dar, die vom Richter auszufüllen wäre. Die gleiche Interessenlage wie im vorliegenden Fall bestände übrigens auch, wenn der Beschwerdeführer kurz nach der Tat rechtskräftig (zu einer unbedingten Gefängnisstrafe) verurteilt worden wäre, sich aber dem Strafvollzug durch Flucht ins Ausland während über zehn Jahren entzogen hätte. Dass dieser Zeitablauf zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzuges führen und zu einer neuen Beurteilung unter Nichtbeachtung des objektiven Ausschlussgrundes des Rückfalls führen sollte, lässt sich wohl kaum ernstlich postulieren. Dieser Hinweis auf einen rechtsgleich zu behandelnden Parallelfall zeigt deutlich, in welche Problematik der Weg einer richterlichen Lückenfüllung in diesem Bereich führen müsste.
Auch rein praktische Überlegungen sprechen gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Wenn zwischen Tat und Beurteilung zehn Jahre verstrichen sind, dann ist dies wohl häufig auf eine Flucht ins Ausland zurückzuführen; die Feststellung des deliktfreien Verhaltens während der verflossenen Jahre bietet in solchen Fällen oft Schwierigkeiten und bleibt unsicher. Wenn aber der Täter sich tatsächlich während einer längern Zeit nachgewiesenermassen sozial integriert hat, so dass der Vollzug der seinerzeit verwirkten Strafe als unzweckmässig und hart erscheint, so bleibt für solche Ausnahmefälle immer noch der Weg der Begnadigung. Diese Lösung ist einer fragwürdigen Lückenfüllung vorzuziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. L'impossibilité d'accorder le sursis à cause d'une peine subie peut-elle tomber en raison du temps relativement long écoulé entre l'infraction et la condamnation? La loi ne comporte pas de lacune sur ce point. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,616 | 110 IV 1 | 110 IV 1
Sachverhalt ab Seite 1
A.- M. wurde am 30. November 1983 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1972. Bezirksgericht gewährte ihm für diese Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug.
In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht am 6. März 1984 Schuldspruch und Strafmass bestätigt, aber den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, weil die zu beurteilenden neuen Delikte in der Zeit von Januar bis Juni 1972 begangen wurden und M. sich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (bis 25. Januar 1971) in der Verwahrung gemäss Art. 42 StGB befand, so dass gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen ist.
B.- Gegen dieses Urteil führt M. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des bedingten Strafvollzuges aufzuheben, das Obergericht sei anzuweisen, die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als gegeben anzunehmen, und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In der Beschwerdeschrift wird anerkannt, dass nach dem Wortlaut von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall wegen der vorangehenden Verwahrung objektiv ausgeschlossen ist (vgl. ZStR 89/1973 S. 57).
Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die gesetzliche Regelung enthalte insofern eine Lücke, als die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen vorangehender Strafverbüssung oder vorangehender Verwahrung nicht mehr ohne weiteres, d.h. aus objektiven Gründen erfolgen sollte, wenn zwischen der Tat und dem Urteil - wie im vorliegenden Fall - zehn Jahre verstrichen sind. In sinngemässer Lückenfüllung sei in Analogie zu Art. 45 Ziff. 6 StGB (Frage des Vollzugs der Verwahrung zehn Jahre nach dem Urteil) die Regel aufzustellen, dass zehn Jahre nach der Tat der objektive Ausschlussgrund des Rückfalls (genauer: der vorangehenden Strafverbüssung bzw. des Massnahmenvollzugs) nicht mehr gelte und die subjektiven Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 1 StGB zu prüfen seien.
2. Gerügt wird in der Beschwerde eine Verletzung von Art. 1 StGB in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB.
Art. 1 StGB ist durch das angefochtene Urteil sicher nicht verletzt worden. Die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage einer Lückenfüllung zu Gunsten des Verurteilten bezieht sich nicht auf die gesetzliche Umschreibung des strafbaren Verhaltens oder auf die Gesetzmässigkeit der verhängten Sanktion. Ob im konkreten Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Weise zu füllen ist, stellt keine Frage der Auslegung von Art. 1 StGB dar (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, Vb zu Art. 1 N 3 und N 18 zu Art. 1).
3. Es bleibt zu prüfen, ob in bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage wirklich eine Gesetzeslücke besteht, die gemäss den Grundsätzen von Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB vom Richter auszufüllen wäre (vgl. GERMANN, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 1 StGB).
a) Die Frage einer Wirkung des Zeitablaufs zwischen Tat und Urteil auf die objektive Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs ist im Strafgesetzbuch nicht geregelt. Das heisst jedoch nicht ohne weiteres, dass eine entsprechende Regel auf dem Wege der freien Rechtsfindung zu entwickeln sei; das Schweigen des Gesetzes zu dieser Frage kann auch bedeuten, dass eine solche Wirkung des Zeitablaufs zu verneinen ist (vgl. zum methodischen Problem A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu Art. 1 ZGB, S. 145 ff.).
b) Inwiefern die Tatsache des Zeitablaufs die Strafverfolgung und den Vollzug von Strafen und Massnahmen beeinflussen soll, ist im Strafgesetzbuch ausdrücklich geregelt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Vorschriften über die Verjährung (Art. 70-75 StGB), dann aber auch die Bestimmungen über den Rückfall (Art. 67 StGB), über den Einfluss des Zeitablaufs auf die Strafzumessung (Strafmilderung gemäss Art. 64 Abs. 9 StGB), über den Verzicht auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe wegen der inzwischen verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 letzter Abs. StGB), über den Verzicht auf Massnahmenvollzug (Art. 45 Ziff. 6 StGB) und auch die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommende Norm von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB über den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen Rückfalls. Aus diesen verschiedenen Vorschriften lassen sich nicht allgemein gültige Prinzipien ableiten, wonach der Ablauf einer längern Zeitspanne auf Beurteilung bzw. Strafvollzug stets Auswirkungen haben müsste. Der Umkehrschluss, eine solche Wirkung des Zeitablaufs bestehe nur, wenn und soweit dies vom Gesetz vorgesehen sei, liegt näher.
c) Die Regelung des Ausschlussgrundes des Rückfalls in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB stellt - wie die starre Festsetzung einer obern Grenze der Strafdauer (18 Monate) - eine vom Gesetzgeber gewollte objektive Schranke der Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges dar. Kriminalpolitisch lässt sich die Auffassung vertreten, die ausschliessende Wirkung des Rückfalls könnte zeitlich limitiert werden. Das Fehlen einer solchen zeitlichen Begrenzung stellt jedoch keine Lücke dar, die vom Richter auszufüllen wäre. Die gleiche Interessenlage wie im vorliegenden Fall bestände übrigens auch, wenn der Beschwerdeführer kurz nach der Tat rechtskräftig (zu einer unbedingten Gefängnisstrafe) verurteilt worden wäre, sich aber dem Strafvollzug durch Flucht ins Ausland während über zehn Jahren entzogen hätte. Dass dieser Zeitablauf zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzuges führen und zu einer neuen Beurteilung unter Nichtbeachtung des objektiven Ausschlussgrundes des Rückfalls führen sollte, lässt sich wohl kaum ernstlich postulieren. Dieser Hinweis auf einen rechtsgleich zu behandelnden Parallelfall zeigt deutlich, in welche Problematik der Weg einer richterlichen Lückenfüllung in diesem Bereich führen müsste.
Auch rein praktische Überlegungen sprechen gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Wenn zwischen Tat und Beurteilung zehn Jahre verstrichen sind, dann ist dies wohl häufig auf eine Flucht ins Ausland zurückzuführen; die Feststellung des deliktfreien Verhaltens während der verflossenen Jahre bietet in solchen Fällen oft Schwierigkeiten und bleibt unsicher. Wenn aber der Täter sich tatsächlich während einer längern Zeit nachgewiesenermassen sozial integriert hat, so dass der Vollzug der seinerzeit verwirkten Strafe als unzweckmässig und hart erscheint, so bleibt für solche Ausnahmefälle immer noch der Weg der Begnadigung. Diese Lösung ist einer fragwürdigen Lückenfüllung vorzuziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 41 n. 1 cpv. 2 CP. L'impossibilità di accordare la sospensione condizionale a causa di una pena scontata in precedenza può venir meno per il fatto che sia trascorso un periodo di tempo relativamente lungo tra il reato e la condanna? Insussistenza di una lacuna della legge al proposito. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,617 | 110 IV 102 | 110 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Frau E. stellt seit 1979 ein Sortiment von 19 verschiedenen Zierpuppen her. Auch wenn diese sich mehr oder weniger voneinander unterscheiden, ist doch eine klare Linie innerhalb des Programms zu erkennen. Alle Puppen sind - wie auch deren Kleider - handgefertigt, sie sind einzeln bemalt, zwischen 25 und 80 cm lang und bis zu 3 kg schwer. Der Kopf besteht aus einer Kunstharzmasse gemischt mit Holzteilen, die Haare sind aus Lammfell. Der Leib wird mit Kunstharzgranulat gefüllt, die Aussenhülle ist aus Stoff.
An der Einkaufsmesse "Ornaris", die vom 15. bis 19. August 1981 in Bern stattfand, stellte Frau W. unter dem Namen "Harlekin" ähnliche Puppen aus. Überdies erteilte sie in jenem Jahr an der Volkshochschule in Zug Unterricht im Basteln von Puppen, die ebenfalls denjenigen von Frau E. glichen.
B.- Am 20. Dezember 1983 sprach das Obergericht des Kantons Bern Frau W. der Widerhandlung gegen das URG und das UWG schuldig, "beides fortgesetzt begangen im Jahre 1981 bis zum 19. November 1981 in Zug und Bern zum Nachteil der Frau E.", und verurteilte sie zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 600.-- und "dem Grundsatze nach zu vollem Ersatz" des der Privatklägerin entstandenen Schadens. Zur Festsetzung der Höhe desselben wurden die Parteien auf den Zivilweg verwiesen.
C.- Frau W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts und "die damit verbundene Verfügung sei im Straf- und Zivilpunkt aufzuheben".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei den Puppen der Frau E. um Werke der angewandten Kunst im Sinne des Art. 1 URG handelt. In scheinbarer Übereinstimmung mit der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis werde im angefochtenen Urteil erklärt, die Puppen seien Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee. Damit verkenne die Vorinstanz aber den wirklichen Gehalt des Art. 1 URG und wende die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 106 II 73) falsch an. Die Puppen der Beschwerdegegnerin als Ausdruck einer solchen Idee zu betrachten, entbehre jeder Grundlage, da der Markt seit Jahren mit solchen Puppen überschwemmt sei, deren charakteristische Züge durch vorbekannte, den Erwartungen der Abnehmer entsprechende Merkmale (trauriger Gesichtsausdruck, clownartige Bekleidung, Rüschenkragen, Wuschelhaar usw.) geprägt seien. Die Puppen der Beschwerdegegnerin seien nichts anderes als eine Abwandlung von seit Jahren bekannten Puppenformen, weshalb ihnen jegliche Originalität abgehe. Massgebend sei nämlich der Gesamteindruck, den die Puppen beim Betrachter hinterliessen. Dieser werde vorwiegend durch Bemalung und Ausstattung derselben erzielt. Dieser Gesamteindruck der Puppen der Beschwerdegegnerin müsste im Vergleich zu Puppen anderer Hersteller "entscheidend verändert werden, um in den Genuss urheberrechtlichen Schutzes zu kommen". Der Richter müsse am Werk selber feststellen können, dass es nur von einer bestimmten Person stammen könne. Das treffe hier nicht zu. Im übrigen sei jede der Puppen, also auch die von den Kontrahentinnen selber hergestellten Puppen untereinander, von den andern verschieden. Jede Puppe sei ein Einzelstück. Eine ausgeprägte, mühelos erkennbare Eigenwilligkeit, aufgrund derer man sie als "Puppen von Frau E." erkennen könnte, fehle. Nur bei einem "detaillierten Nebeneinandervergleich, wie ihn der erstinstanzliche Richter mit Akribie vorgenommen habe", fielen Einzelheiten auf, die bei den Puppen der Kontrahentinnen ähnlich seien. Solchen Feinheiten komme jedoch keine Bedeutung zu, weil der Gesamteindruck nicht durch diese gemeinsamen Merkmale, sondern durch andere Eigenheiten (menschliche Form, Bekleidung, Frisur, Gesichtsbemalung) bestimmt werde. Der sozusagen mit dem Millimetermassstab versuchte Nachweis der Identität der Puppen unterstreiche die mangelnde, urheberrechtlich relevante Übereinstimmung im Gesamteindruck. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass alle im Prozess eingelegten Vergleichspuppen für den Zeitraum vom 19. August 1981 bis 19. November 1981 keine Rolle spielten, weil sie später erhoben bzw. eingereicht worden seien. Auch sei völlig unbekannt, wie die von der Beschwerdeführerin ausgestellte Puppe ausgesehen habe, da sie nie beweismässig erhoben worden sei. Schliesslich sei noch beizufügen, dass ein Werk der angewandten Kunst auch als solches erkennbar sein müsse. Bestünden Zweifel darüber, ob es dieses oder ein blosses gewerbliches Modell sei, sei das letztere anzunehmen (BGE 105 II 300). Da es die Beschwerdegegnerin aber unterlassen habe, ihre Puppen als Modell zu hinterlegen, dürften diese sogar sklavisch nachgeahmt werden. Die Beschwerdeführerin hätte sich deshalb selbst in diesem Fall keiner strafbaren Handlung schuldig gemacht.
2. Nach Art. 1 Abs. 1 URG stehen unter dem Schutz dieses Gesetzes die Werke der Literatur und Kunst, und nach Abs. 2 des genannten Artikels sind darunter u.a. Werke der bildenden Künste, wie Werke der zeichnenden Kunst, der Malerei, der Bildhauerei, der Baukunst, der Holzschneidekunst, des Stiches, der Lithographie und der angewandten Kunst zu verstehen. Damit zählt das Gesetz Beispiele von Werkgattungen auf, ohne indes den Begriff des Kunstwerkes selber zu umschreiben. Immerhin ergibt sich aus den genannten Beispielen, dass es sich bei einem Kunstwerk im Sinne des Gesetzes um ein Geisteswerk handeln muss. Entsprechend hat denn auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts es als Ausdruck einer neuen originellen Idee, als eigenartige Geistesschöpfung von selbständigem Gepräge, als Verkörperung eines Gedankens, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte, bezeichnet (BGE 106 II 73, BGE 101 II 105 E. 2b mit Hinweisen, BGE 77 II 379, BGE 76 II 100, BGE 75 II 363). Die Tatsache, dass das Werk aus dem Geiste des Urhebers stammt, genügt jedoch nicht, um ihm den gesetzlichen Schutz als Kunstwerk zu vermitteln. Schutzwürdiges Kunstwerk ist das Geisteswerk nur, wenn es den Stempel einer originellen und von der Individualität des Urhebers geprägten schöpferischen Tätigkeit trägt (s. BGE 105 II 299; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl., S. 351 f., 363 f.; J. VOYAME, Droit d'auteur, Lausanne, 1975, S. 11). Im Geiste des Urhebers entstandene Schöpfungen, die zwar von ihm nicht Bekanntem entnommen sind, die aber dem Bekannten so nah sind, dass auch ein anderer die gleiche Form schaffen könnte, ermangeln der Originalität und Individualität. Die Individualität des Werkes hängt entsprechend vom Verhältnis der im Geiste des Urhebers geschaffenen zu den aus dem Gemeingut entnommenen Elementen ab (TROLLER, a.a.O., S. 362, 373). Handwerkliche Leistungen, die lediglich bekannte Formen oder Linien verbinden oder abwandeln, erhalten keinen Urheberrechtsschutz (BGE 106 II 73). Anderseits sind der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes nicht zu berücksichtigten (BGE 75 II 360), und es sind auch an die Originalität keine hohen Anforderungen zu stellen. Insgesamt ist aber doch ein höherer Grad von Individualität oder Originalität und eigenpersönlicher Prägung zu verlangen als beim Muster und Modell (BGE 106 II 73, BGE 100 II 172; s. auch BGE 104 II 329).
3. Bei den Puppen, welche die Beschwerdeführerin nachgemacht hat, handelt es sich um die Darstellung von sogenannten Harlekins; dass sie anders geartete Puppen der Beschwerdegegnerin kopiert hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Es sind somit nur Puppen dieser Art in die Beurteilung einzubeziehen. Bei diesen von der Beschwerdegegnerin hergestellten Puppen handelt es sich um eine verkleinerte Darstellung von menschlichen Gestalten. Entsprechend ist ihre Form im wesentlichen durch das menschliche Aussehen bestimmt, indem sie einen Kopf mit Haupthaar, Stirne, zwei Augen, einen Mund mit Kinn sowie einen Körper mit Armen und Beinen aufweisen. Insoweit sind sie unzweifelhaft Gemeingut und nicht von individueller Originalität. Es kann sich deshalb einzig fragen, und davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen, ob die Puppen hinsichtlich der ihnen durch die Bemalung verliehenen Gesichtszüge sowie der Art der Bekleidung insgesamt den Stempel einer neuen, originellen Idee tragen. Die Vorinstanz hat dies mit der knappen Begründung bejaht, man könne den Puppen, wenn man von dem durch Bemalung und Ausstattung geschaffenen Gesamteindruck ausgehe, den Anspruch nicht absprechen, Kunstwerke zu sein; "der leicht traurige Gesichtsausdruck (teilweise mit Tränen)" entstehe dabei erst durch die Bemalung. Damit ist allerdings wenig ausgesagt, und es ist insbesondere zweifelhaft, ob in dem traurigen Gesichtsausdruck schon ein schöpferisches Element liegt, das als von Bekanntem so weit entfernt gelten könnte, dass auch ein anderer die gleiche Form nicht ohne weiteres hätte schaffen können. Der genannte Augenausdruck ist von Zirkusclown-Figuren her längst bekannt und auch bei von Künstlern abgebildeten Harlekins nicht selten anzutreffen (s. z.B. "alter Clown" von Rouault, oder "sitzender Pierrot" von Picasso). Auch der etwas breit gezogene Mund und das in die Stirne hineinreichende Wuschelhaar gehören zur bekannten Darstellung von Clowns, ebenso wie die für Harlekins typische Bekleidung der Puppen. Alle diese Elemente vermögen in ihrer Gesamtheit den Puppen nicht das Gepräge einer eigenartigen Geistesschöpfung zu verleihen, die auf die Individualität der Frau E. als ihres Urhebers hinwiese und sie damit als Werk der bildenden Kunst erscheinen liesse. Auch wenn man mit der Rechtsprechung an die Originalität keine zu hohen Anforderungen stellt, erreichen die Puppen der Beschwerdegegnerin nicht jenen Grad eigenpersönlicher Prägung, die über das hinausginge, was Muster und Modelle charakterisiert (BGE 104 II 329). Letztere sind auch originell, wenn der Urheber zwar vorbekannte Formen benutzt, sie aber so umgestaltet, dass daraus ein deutlich anderer und einheitlicher ästhetischer Effekt hervorgeht; sie werden diesfalls gerade durch ihre nicht individuelle Originalität von den Werken der angewandten Kunst abgegrenzt (TROLLER, a.a.O., S. 362, 406). Im vorliegenden Fall wäre höchstens ein Schutz nach MMG (SR 232.12) in Betracht gefallen. An dieser Schlussfolgerung ändert auch nichts, dass einerseits die Beschwerdeführerin nach dem angefochtenen Urteil ihre Behauptung, wonach der Markt weltweit mit solchen Puppen überschwemmt sei, nicht zu erbringen vermochte, und anderseits die Puppen der Frau E. nicht Serienprodukte, sondern Einzelanfertigungen sind. Auch wenn man ihnen die Qualität vorzüglicher handwerklicher Leistungen zuerkennen kann, sind sie dennoch nicht Werke der bildenden Kunst im Sinne des URG. Hinsichtlich dieses Schuldspruches ist die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen, ohne dass die weiteren Einwendungen noch geprüft werden müssten.
4. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ausser wegen Verletzung von Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG auch wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 13 lit. d UWG bestraft. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer vorsätzlich Massnahmen trifft, um Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Nach Rechtsprechung und Lehre gilt die Regel, dass spezialrechtlich nicht geschützte Arbeitsergebnisse als solche wettbewerbsrechtlich ebenfalls nicht schützbar sind, mögen sie auch mit Mühe und Kosten errungen worden sein (BGE 104 II 334 mit Verweisungen, s. TROLLER, a.a.O., Band II, 2. Aufl., S. 1143). Nachdem oben in E. 3 festgestellt wurde, dass die Puppen der Beschwerdegegnerin keine urheberrechtlich geschützten Werke bildender Kunst sind, fallen sie grundsätzlich auch nicht in den Schutzbereich von Art. 13 lit. d UWG, denn sonst ergäbe sich auf dem Umweg des UWG ein zeitlich unbeschränkter Monopolschutz, der durch das Spezialgesetz gerade ausgeschlossen werden sollte.
Anders ist es nur, wo die ästhetische Form Kennzeichnungskraft besitzt, wenn das Erzeugnis eine bestimmte Form oder Ausstattung nur deshalb erhalten hat, um es von gleichen oder ähnlichen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (BGE 88 IV 83). Unter dieser Voraussetzung ist die Form nicht ästhetisch bedingt, sondern bloss äussere Zutat zur Kennzeichnung der Ware oder des Werkes und darf daher von anderen Herstellern nicht nachgemacht werden (BGE 104 II 332 E. 5a). Bei Erzeugnissen, die keinem Gebrauchszweck dienen und deren Wert der Verkehr ausschliesslich nach ihrem ästhetischen Gehalt bemisst, dient indessen die ästhetische Gestaltungsform nicht als Zutat zur Kennzeichnung. Vielmehr sind hier Stil und Machart integrierende Bestandteile für die ästhetische Gesamtwirkung der Figur (BGHZ 5 S. 6; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, Zürich 1957, N. 23 und 24 zu Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG) und nicht durch Art. 13 lit. d UWG geschützte, jene kennzeichnende Ausstattung. Tatsächlich könnte denn auch bei den hier in Frage stehenden Puppen die ästhetische Form (Bemalung usw.) nicht weggelassen werden, ohne damit dem Erzeugnis, das ja nicht einem Gebrauchszweck (z.B. als Spielzeug), sondern als Ziergegenstand dient, diese wesentliche Eigenschaft zu nehmen. Das angefochtene Urteil ist deshalb auch in diesem Punkt aufzuheben.
5. Soweit die Beschwerdeführerin das Urteil des Obergerichts im Zivilpunkt anficht, geschieht dies mit dem Hinweis darauf, dass ihre Verurteilung wegen Übertretung des URG und des UWG zu Unrecht erfolgt sei. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkte gutzuheissen, da die Vorinstanz ihr Urteil insoweit einzig auf jene Übertretungen gestützt hat. | de | Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG, Art. 13 lit. d UWG (handwerkliche Erzeugnisse; "Harlekin"-Puppen) 1. Durch das URG geschütztes Kunstwerk ist nur ein Geisteswerk, das den Stempel einer originellen und von der Individualität des Urhebers geprägten schöpferischen Tätigkeit trägt; diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn das Werk bekannten Formen so nahe steht, dass jeder Dritte die gleiche Form schaffen könnte.
2. Regelmässig sind spezialrechtlich (z.B. urheberrechtlich) nicht geschützte Arbeitsergebnisse wettbewerbsrechtlich ebenfalls nicht schützbar; anders ist es nur, wenn die ästhetische Form Kennzeichnungskraft besitzt. Bei Erzeugnissen, die keinem Gebrauchszweck dienen und deren Wert der Verkehr ausschliesslich nach ihrem ästhetischen Gehalt bemisst (z.B. bei Zierpuppen), dient indessen die ästhetische Gestaltungsform nicht als Zutat zur Kennzeichnung. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,618 | 110 IV 102 | 110 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Frau E. stellt seit 1979 ein Sortiment von 19 verschiedenen Zierpuppen her. Auch wenn diese sich mehr oder weniger voneinander unterscheiden, ist doch eine klare Linie innerhalb des Programms zu erkennen. Alle Puppen sind - wie auch deren Kleider - handgefertigt, sie sind einzeln bemalt, zwischen 25 und 80 cm lang und bis zu 3 kg schwer. Der Kopf besteht aus einer Kunstharzmasse gemischt mit Holzteilen, die Haare sind aus Lammfell. Der Leib wird mit Kunstharzgranulat gefüllt, die Aussenhülle ist aus Stoff.
An der Einkaufsmesse "Ornaris", die vom 15. bis 19. August 1981 in Bern stattfand, stellte Frau W. unter dem Namen "Harlekin" ähnliche Puppen aus. Überdies erteilte sie in jenem Jahr an der Volkshochschule in Zug Unterricht im Basteln von Puppen, die ebenfalls denjenigen von Frau E. glichen.
B.- Am 20. Dezember 1983 sprach das Obergericht des Kantons Bern Frau W. der Widerhandlung gegen das URG und das UWG schuldig, "beides fortgesetzt begangen im Jahre 1981 bis zum 19. November 1981 in Zug und Bern zum Nachteil der Frau E.", und verurteilte sie zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 600.-- und "dem Grundsatze nach zu vollem Ersatz" des der Privatklägerin entstandenen Schadens. Zur Festsetzung der Höhe desselben wurden die Parteien auf den Zivilweg verwiesen.
C.- Frau W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts und "die damit verbundene Verfügung sei im Straf- und Zivilpunkt aufzuheben".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei den Puppen der Frau E. um Werke der angewandten Kunst im Sinne des Art. 1 URG handelt. In scheinbarer Übereinstimmung mit der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis werde im angefochtenen Urteil erklärt, die Puppen seien Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee. Damit verkenne die Vorinstanz aber den wirklichen Gehalt des Art. 1 URG und wende die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 106 II 73) falsch an. Die Puppen der Beschwerdegegnerin als Ausdruck einer solchen Idee zu betrachten, entbehre jeder Grundlage, da der Markt seit Jahren mit solchen Puppen überschwemmt sei, deren charakteristische Züge durch vorbekannte, den Erwartungen der Abnehmer entsprechende Merkmale (trauriger Gesichtsausdruck, clownartige Bekleidung, Rüschenkragen, Wuschelhaar usw.) geprägt seien. Die Puppen der Beschwerdegegnerin seien nichts anderes als eine Abwandlung von seit Jahren bekannten Puppenformen, weshalb ihnen jegliche Originalität abgehe. Massgebend sei nämlich der Gesamteindruck, den die Puppen beim Betrachter hinterliessen. Dieser werde vorwiegend durch Bemalung und Ausstattung derselben erzielt. Dieser Gesamteindruck der Puppen der Beschwerdegegnerin müsste im Vergleich zu Puppen anderer Hersteller "entscheidend verändert werden, um in den Genuss urheberrechtlichen Schutzes zu kommen". Der Richter müsse am Werk selber feststellen können, dass es nur von einer bestimmten Person stammen könne. Das treffe hier nicht zu. Im übrigen sei jede der Puppen, also auch die von den Kontrahentinnen selber hergestellten Puppen untereinander, von den andern verschieden. Jede Puppe sei ein Einzelstück. Eine ausgeprägte, mühelos erkennbare Eigenwilligkeit, aufgrund derer man sie als "Puppen von Frau E." erkennen könnte, fehle. Nur bei einem "detaillierten Nebeneinandervergleich, wie ihn der erstinstanzliche Richter mit Akribie vorgenommen habe", fielen Einzelheiten auf, die bei den Puppen der Kontrahentinnen ähnlich seien. Solchen Feinheiten komme jedoch keine Bedeutung zu, weil der Gesamteindruck nicht durch diese gemeinsamen Merkmale, sondern durch andere Eigenheiten (menschliche Form, Bekleidung, Frisur, Gesichtsbemalung) bestimmt werde. Der sozusagen mit dem Millimetermassstab versuchte Nachweis der Identität der Puppen unterstreiche die mangelnde, urheberrechtlich relevante Übereinstimmung im Gesamteindruck. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass alle im Prozess eingelegten Vergleichspuppen für den Zeitraum vom 19. August 1981 bis 19. November 1981 keine Rolle spielten, weil sie später erhoben bzw. eingereicht worden seien. Auch sei völlig unbekannt, wie die von der Beschwerdeführerin ausgestellte Puppe ausgesehen habe, da sie nie beweismässig erhoben worden sei. Schliesslich sei noch beizufügen, dass ein Werk der angewandten Kunst auch als solches erkennbar sein müsse. Bestünden Zweifel darüber, ob es dieses oder ein blosses gewerbliches Modell sei, sei das letztere anzunehmen (BGE 105 II 300). Da es die Beschwerdegegnerin aber unterlassen habe, ihre Puppen als Modell zu hinterlegen, dürften diese sogar sklavisch nachgeahmt werden. Die Beschwerdeführerin hätte sich deshalb selbst in diesem Fall keiner strafbaren Handlung schuldig gemacht.
2. Nach Art. 1 Abs. 1 URG stehen unter dem Schutz dieses Gesetzes die Werke der Literatur und Kunst, und nach Abs. 2 des genannten Artikels sind darunter u.a. Werke der bildenden Künste, wie Werke der zeichnenden Kunst, der Malerei, der Bildhauerei, der Baukunst, der Holzschneidekunst, des Stiches, der Lithographie und der angewandten Kunst zu verstehen. Damit zählt das Gesetz Beispiele von Werkgattungen auf, ohne indes den Begriff des Kunstwerkes selber zu umschreiben. Immerhin ergibt sich aus den genannten Beispielen, dass es sich bei einem Kunstwerk im Sinne des Gesetzes um ein Geisteswerk handeln muss. Entsprechend hat denn auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts es als Ausdruck einer neuen originellen Idee, als eigenartige Geistesschöpfung von selbständigem Gepräge, als Verkörperung eines Gedankens, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte, bezeichnet (BGE 106 II 73, BGE 101 II 105 E. 2b mit Hinweisen, BGE 77 II 379, BGE 76 II 100, BGE 75 II 363). Die Tatsache, dass das Werk aus dem Geiste des Urhebers stammt, genügt jedoch nicht, um ihm den gesetzlichen Schutz als Kunstwerk zu vermitteln. Schutzwürdiges Kunstwerk ist das Geisteswerk nur, wenn es den Stempel einer originellen und von der Individualität des Urhebers geprägten schöpferischen Tätigkeit trägt (s. BGE 105 II 299; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl., S. 351 f., 363 f.; J. VOYAME, Droit d'auteur, Lausanne, 1975, S. 11). Im Geiste des Urhebers entstandene Schöpfungen, die zwar von ihm nicht Bekanntem entnommen sind, die aber dem Bekannten so nah sind, dass auch ein anderer die gleiche Form schaffen könnte, ermangeln der Originalität und Individualität. Die Individualität des Werkes hängt entsprechend vom Verhältnis der im Geiste des Urhebers geschaffenen zu den aus dem Gemeingut entnommenen Elementen ab (TROLLER, a.a.O., S. 362, 373). Handwerkliche Leistungen, die lediglich bekannte Formen oder Linien verbinden oder abwandeln, erhalten keinen Urheberrechtsschutz (BGE 106 II 73). Anderseits sind der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes nicht zu berücksichtigten (BGE 75 II 360), und es sind auch an die Originalität keine hohen Anforderungen zu stellen. Insgesamt ist aber doch ein höherer Grad von Individualität oder Originalität und eigenpersönlicher Prägung zu verlangen als beim Muster und Modell (BGE 106 II 73, BGE 100 II 172; s. auch BGE 104 II 329).
3. Bei den Puppen, welche die Beschwerdeführerin nachgemacht hat, handelt es sich um die Darstellung von sogenannten Harlekins; dass sie anders geartete Puppen der Beschwerdegegnerin kopiert hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Es sind somit nur Puppen dieser Art in die Beurteilung einzubeziehen. Bei diesen von der Beschwerdegegnerin hergestellten Puppen handelt es sich um eine verkleinerte Darstellung von menschlichen Gestalten. Entsprechend ist ihre Form im wesentlichen durch das menschliche Aussehen bestimmt, indem sie einen Kopf mit Haupthaar, Stirne, zwei Augen, einen Mund mit Kinn sowie einen Körper mit Armen und Beinen aufweisen. Insoweit sind sie unzweifelhaft Gemeingut und nicht von individueller Originalität. Es kann sich deshalb einzig fragen, und davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen, ob die Puppen hinsichtlich der ihnen durch die Bemalung verliehenen Gesichtszüge sowie der Art der Bekleidung insgesamt den Stempel einer neuen, originellen Idee tragen. Die Vorinstanz hat dies mit der knappen Begründung bejaht, man könne den Puppen, wenn man von dem durch Bemalung und Ausstattung geschaffenen Gesamteindruck ausgehe, den Anspruch nicht absprechen, Kunstwerke zu sein; "der leicht traurige Gesichtsausdruck (teilweise mit Tränen)" entstehe dabei erst durch die Bemalung. Damit ist allerdings wenig ausgesagt, und es ist insbesondere zweifelhaft, ob in dem traurigen Gesichtsausdruck schon ein schöpferisches Element liegt, das als von Bekanntem so weit entfernt gelten könnte, dass auch ein anderer die gleiche Form nicht ohne weiteres hätte schaffen können. Der genannte Augenausdruck ist von Zirkusclown-Figuren her längst bekannt und auch bei von Künstlern abgebildeten Harlekins nicht selten anzutreffen (s. z.B. "alter Clown" von Rouault, oder "sitzender Pierrot" von Picasso). Auch der etwas breit gezogene Mund und das in die Stirne hineinreichende Wuschelhaar gehören zur bekannten Darstellung von Clowns, ebenso wie die für Harlekins typische Bekleidung der Puppen. Alle diese Elemente vermögen in ihrer Gesamtheit den Puppen nicht das Gepräge einer eigenartigen Geistesschöpfung zu verleihen, die auf die Individualität der Frau E. als ihres Urhebers hinwiese und sie damit als Werk der bildenden Kunst erscheinen liesse. Auch wenn man mit der Rechtsprechung an die Originalität keine zu hohen Anforderungen stellt, erreichen die Puppen der Beschwerdegegnerin nicht jenen Grad eigenpersönlicher Prägung, die über das hinausginge, was Muster und Modelle charakterisiert (BGE 104 II 329). Letztere sind auch originell, wenn der Urheber zwar vorbekannte Formen benutzt, sie aber so umgestaltet, dass daraus ein deutlich anderer und einheitlicher ästhetischer Effekt hervorgeht; sie werden diesfalls gerade durch ihre nicht individuelle Originalität von den Werken der angewandten Kunst abgegrenzt (TROLLER, a.a.O., S. 362, 406). Im vorliegenden Fall wäre höchstens ein Schutz nach MMG (SR 232.12) in Betracht gefallen. An dieser Schlussfolgerung ändert auch nichts, dass einerseits die Beschwerdeführerin nach dem angefochtenen Urteil ihre Behauptung, wonach der Markt weltweit mit solchen Puppen überschwemmt sei, nicht zu erbringen vermochte, und anderseits die Puppen der Frau E. nicht Serienprodukte, sondern Einzelanfertigungen sind. Auch wenn man ihnen die Qualität vorzüglicher handwerklicher Leistungen zuerkennen kann, sind sie dennoch nicht Werke der bildenden Kunst im Sinne des URG. Hinsichtlich dieses Schuldspruches ist die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen, ohne dass die weiteren Einwendungen noch geprüft werden müssten.
4. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ausser wegen Verletzung von Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG auch wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 13 lit. d UWG bestraft. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer vorsätzlich Massnahmen trifft, um Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Nach Rechtsprechung und Lehre gilt die Regel, dass spezialrechtlich nicht geschützte Arbeitsergebnisse als solche wettbewerbsrechtlich ebenfalls nicht schützbar sind, mögen sie auch mit Mühe und Kosten errungen worden sein (BGE 104 II 334 mit Verweisungen, s. TROLLER, a.a.O., Band II, 2. Aufl., S. 1143). Nachdem oben in E. 3 festgestellt wurde, dass die Puppen der Beschwerdegegnerin keine urheberrechtlich geschützten Werke bildender Kunst sind, fallen sie grundsätzlich auch nicht in den Schutzbereich von Art. 13 lit. d UWG, denn sonst ergäbe sich auf dem Umweg des UWG ein zeitlich unbeschränkter Monopolschutz, der durch das Spezialgesetz gerade ausgeschlossen werden sollte.
Anders ist es nur, wo die ästhetische Form Kennzeichnungskraft besitzt, wenn das Erzeugnis eine bestimmte Form oder Ausstattung nur deshalb erhalten hat, um es von gleichen oder ähnlichen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (BGE 88 IV 83). Unter dieser Voraussetzung ist die Form nicht ästhetisch bedingt, sondern bloss äussere Zutat zur Kennzeichnung der Ware oder des Werkes und darf daher von anderen Herstellern nicht nachgemacht werden (BGE 104 II 332 E. 5a). Bei Erzeugnissen, die keinem Gebrauchszweck dienen und deren Wert der Verkehr ausschliesslich nach ihrem ästhetischen Gehalt bemisst, dient indessen die ästhetische Gestaltungsform nicht als Zutat zur Kennzeichnung. Vielmehr sind hier Stil und Machart integrierende Bestandteile für die ästhetische Gesamtwirkung der Figur (BGHZ 5 S. 6; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, Zürich 1957, N. 23 und 24 zu Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG) und nicht durch Art. 13 lit. d UWG geschützte, jene kennzeichnende Ausstattung. Tatsächlich könnte denn auch bei den hier in Frage stehenden Puppen die ästhetische Form (Bemalung usw.) nicht weggelassen werden, ohne damit dem Erzeugnis, das ja nicht einem Gebrauchszweck (z.B. als Spielzeug), sondern als Ziergegenstand dient, diese wesentliche Eigenschaft zu nehmen. Das angefochtene Urteil ist deshalb auch in diesem Punkt aufzuheben.
5. Soweit die Beschwerdeführerin das Urteil des Obergerichts im Zivilpunkt anficht, geschieht dies mit dem Hinweis darauf, dass ihre Verurteilung wegen Übertretung des URG und des UWG zu Unrecht erfolgt sei. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkte gutzuheissen, da die Vorinstanz ihr Urteil insoweit einzig auf jene Übertretungen gestützt hat. | de | Art. 42 ch. 1 litt. a et b LDA et 13 litt. d LCD (travail artisanal, poupée "arlequin") 1. L'oeuvre protégée par la LDA est exclusivement une oeuvre intellectuelle portant l'empreinte d'une activité créatrice originale marquée par la personnalité de l'auteur. Cette condition n'est pas réalisée s'agissant d'un ouvrage si proche d'une forme connue que chacun pourrait en créer une semblable.
2. En règle générale, les ouvrages non protégés par un droit spécial (par exemple le droit d'auteur) ne sont pas non plus protégés par le droit sur la concurrence déloyale. Il n'en va autrement que si par son esthétique l'ouvrage possède une force distinctive. Cependant, s'agissant d'objets qui ne sont pas destinés à un usage pratique et dont la valeur commerciale ne se détermine que par les qualités esthétiques (par exemple poupées décoratives), l'aspect esthétique ne constitue pas un élément distinctif. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,619 | 110 IV 102 | 110 IV 102
Sachverhalt ab Seite 103
A.- Frau E. stellt seit 1979 ein Sortiment von 19 verschiedenen Zierpuppen her. Auch wenn diese sich mehr oder weniger voneinander unterscheiden, ist doch eine klare Linie innerhalb des Programms zu erkennen. Alle Puppen sind - wie auch deren Kleider - handgefertigt, sie sind einzeln bemalt, zwischen 25 und 80 cm lang und bis zu 3 kg schwer. Der Kopf besteht aus einer Kunstharzmasse gemischt mit Holzteilen, die Haare sind aus Lammfell. Der Leib wird mit Kunstharzgranulat gefüllt, die Aussenhülle ist aus Stoff.
An der Einkaufsmesse "Ornaris", die vom 15. bis 19. August 1981 in Bern stattfand, stellte Frau W. unter dem Namen "Harlekin" ähnliche Puppen aus. Überdies erteilte sie in jenem Jahr an der Volkshochschule in Zug Unterricht im Basteln von Puppen, die ebenfalls denjenigen von Frau E. glichen.
B.- Am 20. Dezember 1983 sprach das Obergericht des Kantons Bern Frau W. der Widerhandlung gegen das URG und das UWG schuldig, "beides fortgesetzt begangen im Jahre 1981 bis zum 19. November 1981 in Zug und Bern zum Nachteil der Frau E.", und verurteilte sie zu einer vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 600.-- und "dem Grundsatze nach zu vollem Ersatz" des der Privatklägerin entstandenen Schadens. Zur Festsetzung der Höhe desselben wurden die Parteien auf den Zivilweg verwiesen.
C.- Frau W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts und "die damit verbundene Verfügung sei im Straf- und Zivilpunkt aufzuheben".
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass es sich bei den Puppen der Frau E. um Werke der angewandten Kunst im Sinne des Art. 1 URG handelt. In scheinbarer Übereinstimmung mit der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis werde im angefochtenen Urteil erklärt, die Puppen seien Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee. Damit verkenne die Vorinstanz aber den wirklichen Gehalt des Art. 1 URG und wende die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 106 II 73) falsch an. Die Puppen der Beschwerdegegnerin als Ausdruck einer solchen Idee zu betrachten, entbehre jeder Grundlage, da der Markt seit Jahren mit solchen Puppen überschwemmt sei, deren charakteristische Züge durch vorbekannte, den Erwartungen der Abnehmer entsprechende Merkmale (trauriger Gesichtsausdruck, clownartige Bekleidung, Rüschenkragen, Wuschelhaar usw.) geprägt seien. Die Puppen der Beschwerdegegnerin seien nichts anderes als eine Abwandlung von seit Jahren bekannten Puppenformen, weshalb ihnen jegliche Originalität abgehe. Massgebend sei nämlich der Gesamteindruck, den die Puppen beim Betrachter hinterliessen. Dieser werde vorwiegend durch Bemalung und Ausstattung derselben erzielt. Dieser Gesamteindruck der Puppen der Beschwerdegegnerin müsste im Vergleich zu Puppen anderer Hersteller "entscheidend verändert werden, um in den Genuss urheberrechtlichen Schutzes zu kommen". Der Richter müsse am Werk selber feststellen können, dass es nur von einer bestimmten Person stammen könne. Das treffe hier nicht zu. Im übrigen sei jede der Puppen, also auch die von den Kontrahentinnen selber hergestellten Puppen untereinander, von den andern verschieden. Jede Puppe sei ein Einzelstück. Eine ausgeprägte, mühelos erkennbare Eigenwilligkeit, aufgrund derer man sie als "Puppen von Frau E." erkennen könnte, fehle. Nur bei einem "detaillierten Nebeneinandervergleich, wie ihn der erstinstanzliche Richter mit Akribie vorgenommen habe", fielen Einzelheiten auf, die bei den Puppen der Kontrahentinnen ähnlich seien. Solchen Feinheiten komme jedoch keine Bedeutung zu, weil der Gesamteindruck nicht durch diese gemeinsamen Merkmale, sondern durch andere Eigenheiten (menschliche Form, Bekleidung, Frisur, Gesichtsbemalung) bestimmt werde. Der sozusagen mit dem Millimetermassstab versuchte Nachweis der Identität der Puppen unterstreiche die mangelnde, urheberrechtlich relevante Übereinstimmung im Gesamteindruck. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass alle im Prozess eingelegten Vergleichspuppen für den Zeitraum vom 19. August 1981 bis 19. November 1981 keine Rolle spielten, weil sie später erhoben bzw. eingereicht worden seien. Auch sei völlig unbekannt, wie die von der Beschwerdeführerin ausgestellte Puppe ausgesehen habe, da sie nie beweismässig erhoben worden sei. Schliesslich sei noch beizufügen, dass ein Werk der angewandten Kunst auch als solches erkennbar sein müsse. Bestünden Zweifel darüber, ob es dieses oder ein blosses gewerbliches Modell sei, sei das letztere anzunehmen (BGE 105 II 300). Da es die Beschwerdegegnerin aber unterlassen habe, ihre Puppen als Modell zu hinterlegen, dürften diese sogar sklavisch nachgeahmt werden. Die Beschwerdeführerin hätte sich deshalb selbst in diesem Fall keiner strafbaren Handlung schuldig gemacht.
2. Nach Art. 1 Abs. 1 URG stehen unter dem Schutz dieses Gesetzes die Werke der Literatur und Kunst, und nach Abs. 2 des genannten Artikels sind darunter u.a. Werke der bildenden Künste, wie Werke der zeichnenden Kunst, der Malerei, der Bildhauerei, der Baukunst, der Holzschneidekunst, des Stiches, der Lithographie und der angewandten Kunst zu verstehen. Damit zählt das Gesetz Beispiele von Werkgattungen auf, ohne indes den Begriff des Kunstwerkes selber zu umschreiben. Immerhin ergibt sich aus den genannten Beispielen, dass es sich bei einem Kunstwerk im Sinne des Gesetzes um ein Geisteswerk handeln muss. Entsprechend hat denn auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts es als Ausdruck einer neuen originellen Idee, als eigenartige Geistesschöpfung von selbständigem Gepräge, als Verkörperung eines Gedankens, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte, bezeichnet (BGE 106 II 73, BGE 101 II 105 E. 2b mit Hinweisen, BGE 77 II 379, BGE 76 II 100, BGE 75 II 363). Die Tatsache, dass das Werk aus dem Geiste des Urhebers stammt, genügt jedoch nicht, um ihm den gesetzlichen Schutz als Kunstwerk zu vermitteln. Schutzwürdiges Kunstwerk ist das Geisteswerk nur, wenn es den Stempel einer originellen und von der Individualität des Urhebers geprägten schöpferischen Tätigkeit trägt (s. BGE 105 II 299; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band I, 3. Aufl., S. 351 f., 363 f.; J. VOYAME, Droit d'auteur, Lausanne, 1975, S. 11). Im Geiste des Urhebers entstandene Schöpfungen, die zwar von ihm nicht Bekanntem entnommen sind, die aber dem Bekannten so nah sind, dass auch ein anderer die gleiche Form schaffen könnte, ermangeln der Originalität und Individualität. Die Individualität des Werkes hängt entsprechend vom Verhältnis der im Geiste des Urhebers geschaffenen zu den aus dem Gemeingut entnommenen Elementen ab (TROLLER, a.a.O., S. 362, 373). Handwerkliche Leistungen, die lediglich bekannte Formen oder Linien verbinden oder abwandeln, erhalten keinen Urheberrechtsschutz (BGE 106 II 73). Anderseits sind der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes nicht zu berücksichtigten (BGE 75 II 360), und es sind auch an die Originalität keine hohen Anforderungen zu stellen. Insgesamt ist aber doch ein höherer Grad von Individualität oder Originalität und eigenpersönlicher Prägung zu verlangen als beim Muster und Modell (BGE 106 II 73, BGE 100 II 172; s. auch BGE 104 II 329).
3. Bei den Puppen, welche die Beschwerdeführerin nachgemacht hat, handelt es sich um die Darstellung von sogenannten Harlekins; dass sie anders geartete Puppen der Beschwerdegegnerin kopiert hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Es sind somit nur Puppen dieser Art in die Beurteilung einzubeziehen. Bei diesen von der Beschwerdegegnerin hergestellten Puppen handelt es sich um eine verkleinerte Darstellung von menschlichen Gestalten. Entsprechend ist ihre Form im wesentlichen durch das menschliche Aussehen bestimmt, indem sie einen Kopf mit Haupthaar, Stirne, zwei Augen, einen Mund mit Kinn sowie einen Körper mit Armen und Beinen aufweisen. Insoweit sind sie unzweifelhaft Gemeingut und nicht von individueller Originalität. Es kann sich deshalb einzig fragen, und davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen, ob die Puppen hinsichtlich der ihnen durch die Bemalung verliehenen Gesichtszüge sowie der Art der Bekleidung insgesamt den Stempel einer neuen, originellen Idee tragen. Die Vorinstanz hat dies mit der knappen Begründung bejaht, man könne den Puppen, wenn man von dem durch Bemalung und Ausstattung geschaffenen Gesamteindruck ausgehe, den Anspruch nicht absprechen, Kunstwerke zu sein; "der leicht traurige Gesichtsausdruck (teilweise mit Tränen)" entstehe dabei erst durch die Bemalung. Damit ist allerdings wenig ausgesagt, und es ist insbesondere zweifelhaft, ob in dem traurigen Gesichtsausdruck schon ein schöpferisches Element liegt, das als von Bekanntem so weit entfernt gelten könnte, dass auch ein anderer die gleiche Form nicht ohne weiteres hätte schaffen können. Der genannte Augenausdruck ist von Zirkusclown-Figuren her längst bekannt und auch bei von Künstlern abgebildeten Harlekins nicht selten anzutreffen (s. z.B. "alter Clown" von Rouault, oder "sitzender Pierrot" von Picasso). Auch der etwas breit gezogene Mund und das in die Stirne hineinreichende Wuschelhaar gehören zur bekannten Darstellung von Clowns, ebenso wie die für Harlekins typische Bekleidung der Puppen. Alle diese Elemente vermögen in ihrer Gesamtheit den Puppen nicht das Gepräge einer eigenartigen Geistesschöpfung zu verleihen, die auf die Individualität der Frau E. als ihres Urhebers hinwiese und sie damit als Werk der bildenden Kunst erscheinen liesse. Auch wenn man mit der Rechtsprechung an die Originalität keine zu hohen Anforderungen stellt, erreichen die Puppen der Beschwerdegegnerin nicht jenen Grad eigenpersönlicher Prägung, die über das hinausginge, was Muster und Modelle charakterisiert (BGE 104 II 329). Letztere sind auch originell, wenn der Urheber zwar vorbekannte Formen benutzt, sie aber so umgestaltet, dass daraus ein deutlich anderer und einheitlicher ästhetischer Effekt hervorgeht; sie werden diesfalls gerade durch ihre nicht individuelle Originalität von den Werken der angewandten Kunst abgegrenzt (TROLLER, a.a.O., S. 362, 406). Im vorliegenden Fall wäre höchstens ein Schutz nach MMG (SR 232.12) in Betracht gefallen. An dieser Schlussfolgerung ändert auch nichts, dass einerseits die Beschwerdeführerin nach dem angefochtenen Urteil ihre Behauptung, wonach der Markt weltweit mit solchen Puppen überschwemmt sei, nicht zu erbringen vermochte, und anderseits die Puppen der Frau E. nicht Serienprodukte, sondern Einzelanfertigungen sind. Auch wenn man ihnen die Qualität vorzüglicher handwerklicher Leistungen zuerkennen kann, sind sie dennoch nicht Werke der bildenden Kunst im Sinne des URG. Hinsichtlich dieses Schuldspruches ist die Beschwerde schon aus diesem Grund gutzuheissen, ohne dass die weiteren Einwendungen noch geprüft werden müssten.
4. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin ausser wegen Verletzung von Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b URG auch wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 13 lit. d UWG bestraft. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer vorsätzlich Massnahmen trifft, um Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.
Nach Rechtsprechung und Lehre gilt die Regel, dass spezialrechtlich nicht geschützte Arbeitsergebnisse als solche wettbewerbsrechtlich ebenfalls nicht schützbar sind, mögen sie auch mit Mühe und Kosten errungen worden sein (BGE 104 II 334 mit Verweisungen, s. TROLLER, a.a.O., Band II, 2. Aufl., S. 1143). Nachdem oben in E. 3 festgestellt wurde, dass die Puppen der Beschwerdegegnerin keine urheberrechtlich geschützten Werke bildender Kunst sind, fallen sie grundsätzlich auch nicht in den Schutzbereich von Art. 13 lit. d UWG, denn sonst ergäbe sich auf dem Umweg des UWG ein zeitlich unbeschränkter Monopolschutz, der durch das Spezialgesetz gerade ausgeschlossen werden sollte.
Anders ist es nur, wo die ästhetische Form Kennzeichnungskraft besitzt, wenn das Erzeugnis eine bestimmte Form oder Ausstattung nur deshalb erhalten hat, um es von gleichen oder ähnlichen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden (BGE 88 IV 83). Unter dieser Voraussetzung ist die Form nicht ästhetisch bedingt, sondern bloss äussere Zutat zur Kennzeichnung der Ware oder des Werkes und darf daher von anderen Herstellern nicht nachgemacht werden (BGE 104 II 332 E. 5a). Bei Erzeugnissen, die keinem Gebrauchszweck dienen und deren Wert der Verkehr ausschliesslich nach ihrem ästhetischen Gehalt bemisst, dient indessen die ästhetische Gestaltungsform nicht als Zutat zur Kennzeichnung. Vielmehr sind hier Stil und Machart integrierende Bestandteile für die ästhetische Gesamtwirkung der Figur (BGHZ 5 S. 6; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, Zürich 1957, N. 23 und 24 zu Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG) und nicht durch Art. 13 lit. d UWG geschützte, jene kennzeichnende Ausstattung. Tatsächlich könnte denn auch bei den hier in Frage stehenden Puppen die ästhetische Form (Bemalung usw.) nicht weggelassen werden, ohne damit dem Erzeugnis, das ja nicht einem Gebrauchszweck (z.B. als Spielzeug), sondern als Ziergegenstand dient, diese wesentliche Eigenschaft zu nehmen. Das angefochtene Urteil ist deshalb auch in diesem Punkt aufzuheben.
5. Soweit die Beschwerdeführerin das Urteil des Obergerichts im Zivilpunkt anficht, geschieht dies mit dem Hinweis darauf, dass ihre Verurteilung wegen Übertretung des URG und des UWG zu Unrecht erfolgt sei. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkte gutzuheissen, da die Vorinstanz ihr Urteil insoweit einzig auf jene Übertretungen gestützt hat. | de | Art. 42 n. 1 lett. a e b LDA, art. 13 lett. d LCSl (prodotti artigianali: bambole "Arlecchino") 1. L'opera protetta dalla LDA è esclusivamente un'opera intellettuale che porti l'impronta di un'attività creatrice originale caratterizzata dalla personalità dell'autore. Questa condizione non è adempiuta ove un'opera si avvicini talmente a una forma conosciuta da permettere a chiunque di crearne una analoga.
2. Di regola, le opere non protette da norme speciali (per esempio, dal diritto d'autore) non sono neppure tutelate dalle norme sulla concorrenza sleale; diverso è il caso soltanto ove l'opera possieda, sotto il profilo estetico, un carattere distintivo proprio. Nondimeno, quando si tratti di oggetti non destinati ad un uso pratico e il cui valore commerciale sia determinato esclusivamente da qualità estetiche (per esempio, bambole decorative), l'aspetto estetico non costituisce un elemento distintivo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-102%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,620 | 110 IV 108 | 110 IV 108
Sachverhalt ab Seite 109
A.- R. kaufte als verantwortlicher und einziger Verwaltungsrat der R. AG, Zürich, von auf den Philippinen domizilierten Gesellschaften insgesamt 65'562 T-Shirts, die widerrechtlich mit der Wortmarke "Chemise Lacoste" und der ein Krokodil darstellenden Bildmarke versehen waren. Die Ware liess er per Luftfracht an das Zollfreilager "Embraport" in Embrach liefern, wo 60'659 Stück der genannten T-Shirts umgepackt und mit auf den Namen der R. AG lautenden Begleitpapieren und Rechnungen zum Verkauf an Abnehmer in Deutschland und Skandinavien weiterspediert wurden.
B.- Am 19. März 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich R. wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c MSchG (SR 232.11) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 2'000.--.
C.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 24 lit. c MSchG kann auf dem Wege des Zivil- oder Strafprozesses belangt werden, wer Erzeugnisse oder Waren, von denen er weiss, dass sie mit einer nachgemachten, nachgeahmten oder rechtswidrigerweise angebrachten Marke versehen sind, verkauft, feilhält oder in Verkehr bringt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 MSchG werden solche Übertretungen mit einer Geldbusse von 30 - 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr oder mit diesen beiden Strafen zugleich geahndet.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, den Begriff des Inverkehrbringens verkannt zu haben. Die T-Shirts seien aus den Philippinen nach Kloten-Embraport gesandt worden und "Embraport" sei ein Zollfreilager, welches nach Art. 2 Abs. 3 ZG (SR 631.0) als Zollausland behandelt werde. Da die Waren vom Zollfreilager direkt ins Ausland spediert worden seien, seien sie nie in die Schweiz eingeführt worden. Das Umpacken im Zollfreilager sei durch Art. 96 ZV (SR 631.01) gedeckt und habe nach der Fiktion des Gesetzes im Zollausland stattgefunden. Die Waren hätten somit die Schweiz nur "transitiert". Die blosse Durchfahrt durch die Schweiz aber erfülle den Tatbestand des Art. 24 lit. c MSchG nicht, da nur im Inland begangene Handlungen verfolgbar seien. Die T-Shirts seien nicht in den schweizerischen Wirtschaftsverkehr gelangt und hätten auch nicht in diesen gelangen sollen. Dazu komme, dass die Verletzungstatbestände von Art. 24 lit. a-e MSchG Täuschungsgefahr voraussetzten, "wobei die Irreführung des Publikums, d.h. des schweizerischen Publikums, Tatbestandselement" sei. Die Spedition oder die Fakturastellung von im Zollfreilager liegender Ware, welche nie in die Schweiz eingeführt worden sei, stelle deshalb kein Inverkehrbringen dar. Durch den Transit durch die Schweiz könne keine Täuschung erfolgen, nachdem die Ware bereits verkauft sei. Das Bundesgericht habe denn auch das Territorialitätsprinzip stets sehr hoch gehalten und in BGE 109 IV 146 erklärt, dass die schweizerische Gesetzgebung nur für die schweizerischen Monopolrechte strafrechtlichen Schutz gewähren könne.
a) Die Argumentation des Beschwerdeführers geht im Ergebnis fehl. Wohl trifft es zu, dass der strafrechtliche Schutz des MSchG territorial an das Gebiet der Schweiz gebunden ist. Dennoch kann keine Rede davon sein, Zollfreilager markenrechtlich als Ausland zu behandeln. Nachdem das Bundesgericht Zollfreibezirke patentrechtlich als schweizerisches Gebiet betrachtet hat (BGE BGE 92 II 297; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 725), ist nicht ersichtlich, warum es sich markenrechtlich anders verhalten sollte. Soweit vom MSchG verpönte Handlungen in einem schweizerischen Zollfreibezirk begangen werden, gelten sie als auf schweizerischem Gebiet verübt, sofern die mit dem Markenzeichen versehene Ware in der Schweiz liegt (s. BGE 92 II 298).
b) Wie der Kassationshof in seiner neuesten Rechtsprechung ausgeführt hat, wird die unrechtmässig mit einer Marke versehene Ware bereits mit dem Verkauf im Sinne des Art. 24 lit. c MSchG in Verkehr gesetzt, wobei beim Distanzkauf der Tatbestand bereits mit dem Versand an den Käufer vollendet ist. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob die Ware an einen Käufer in der Schweiz oder im Ausland versandt wird (BGE 109 IV 146); das Fernhalten der unbefugt mit einer fremden Marke versehenen Ware vom inländischen Wirtschaftsverkehr, d.h. vom schweizerischen Binnenmarkt, steht der Anwendung von Art. 24 lit. c MSchG nicht entgegen, ansonst müsste es auch als erlaubt gelten, ausschliesslich für den Export bestimmte Erzeugnisse in der Schweiz mit dem nachgemachten oder nachgeahmten Markenzeichen eines Dritten zu versehen, was nicht der Sinn des Gesetzes sein kann (vgl. BGE 92 II 298 /9).
c) Im vorliegenden Fall steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer rechtswidrig mit der Wort- und Bildmarke der La Chemise Lacoste AG versehene T-Shirts in grossen Mengen von auf den Philippinen domizilierten Gesellschaften gekauft und von Asien in das Zollfreilager "Embraport" in Embrach hat einfliegen lassen, wo die Ware umgepackt, mit auf den Namen seiner Firma lautenden Papieren (Bank-, Zoll-, Speditions- und kaufmännischen Dokumenten) versehen und an ausländische Abnehmer in Deutschland und Skandinavien weiterverkauft und abgesandt wurde, wobei auch die Rechnungen den Namen seiner Firma und teilweise auch seine Unterschrift trugen, so dass jeder Hinweis auf die fernöstliche Herkunft der Ware abgestreift wurde. Geht man davon aus, steht ausser jedem Zweifel, dass der Beschwerdeführer gegen das MSchG verstossen hat. Die Ware war unbestrittenermassen rechtswidrigerweise mit der Marke Lacoste versehen; mit der Einfuhr der solcherweise gekennzeichneten Ware wurde die im Ausland angebrachte Marke von Art. 24 lit. c MSchG erfasst (BGE 105 II 53 E. b; TROLLER, a.a.O., S. 762), zumal die fraglichen Erzeugnisse nicht bloss durch die Schweiz durchgeführt wurden. Vielmehr wurden sie im Zollfreilager Gegenstand von Massnahmen, durch welche ihre Herkunft aus Asien vertuscht wurde, und sodann vom "Embraport" aus weiterverkauft und ins Ausland versandt. Die Verurteilung von R. besteht deshalb zu Recht. | de | Art. 24 lit. c MschG. Transitverkehr. Im Ausland (Philippinen) unrechtmässig mit einer Marke versehene Waren werden in Verkehr gesetzt, wenn sie in einem schweizerischen Zollfreilager umgepackt und mit Begleitpapieren und Rechnungen einer Schweizer Firma versehen zum Verkauf ins Ausland (Deutschland/Skandinavien) weiterspediert werden. Zollfreilager in der Schweiz sind markenrechtlich als Inland zu behandeln. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,621 | 110 IV 108 | 110 IV 108
Sachverhalt ab Seite 109
A.- R. kaufte als verantwortlicher und einziger Verwaltungsrat der R. AG, Zürich, von auf den Philippinen domizilierten Gesellschaften insgesamt 65'562 T-Shirts, die widerrechtlich mit der Wortmarke "Chemise Lacoste" und der ein Krokodil darstellenden Bildmarke versehen waren. Die Ware liess er per Luftfracht an das Zollfreilager "Embraport" in Embrach liefern, wo 60'659 Stück der genannten T-Shirts umgepackt und mit auf den Namen der R. AG lautenden Begleitpapieren und Rechnungen zum Verkauf an Abnehmer in Deutschland und Skandinavien weiterspediert wurden.
B.- Am 19. März 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich R. wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c MSchG (SR 232.11) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 2'000.--.
C.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 24 lit. c MSchG kann auf dem Wege des Zivil- oder Strafprozesses belangt werden, wer Erzeugnisse oder Waren, von denen er weiss, dass sie mit einer nachgemachten, nachgeahmten oder rechtswidrigerweise angebrachten Marke versehen sind, verkauft, feilhält oder in Verkehr bringt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 MSchG werden solche Übertretungen mit einer Geldbusse von 30 - 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr oder mit diesen beiden Strafen zugleich geahndet.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, den Begriff des Inverkehrbringens verkannt zu haben. Die T-Shirts seien aus den Philippinen nach Kloten-Embraport gesandt worden und "Embraport" sei ein Zollfreilager, welches nach Art. 2 Abs. 3 ZG (SR 631.0) als Zollausland behandelt werde. Da die Waren vom Zollfreilager direkt ins Ausland spediert worden seien, seien sie nie in die Schweiz eingeführt worden. Das Umpacken im Zollfreilager sei durch Art. 96 ZV (SR 631.01) gedeckt und habe nach der Fiktion des Gesetzes im Zollausland stattgefunden. Die Waren hätten somit die Schweiz nur "transitiert". Die blosse Durchfahrt durch die Schweiz aber erfülle den Tatbestand des Art. 24 lit. c MSchG nicht, da nur im Inland begangene Handlungen verfolgbar seien. Die T-Shirts seien nicht in den schweizerischen Wirtschaftsverkehr gelangt und hätten auch nicht in diesen gelangen sollen. Dazu komme, dass die Verletzungstatbestände von Art. 24 lit. a-e MSchG Täuschungsgefahr voraussetzten, "wobei die Irreführung des Publikums, d.h. des schweizerischen Publikums, Tatbestandselement" sei. Die Spedition oder die Fakturastellung von im Zollfreilager liegender Ware, welche nie in die Schweiz eingeführt worden sei, stelle deshalb kein Inverkehrbringen dar. Durch den Transit durch die Schweiz könne keine Täuschung erfolgen, nachdem die Ware bereits verkauft sei. Das Bundesgericht habe denn auch das Territorialitätsprinzip stets sehr hoch gehalten und in BGE 109 IV 146 erklärt, dass die schweizerische Gesetzgebung nur für die schweizerischen Monopolrechte strafrechtlichen Schutz gewähren könne.
a) Die Argumentation des Beschwerdeführers geht im Ergebnis fehl. Wohl trifft es zu, dass der strafrechtliche Schutz des MSchG territorial an das Gebiet der Schweiz gebunden ist. Dennoch kann keine Rede davon sein, Zollfreilager markenrechtlich als Ausland zu behandeln. Nachdem das Bundesgericht Zollfreibezirke patentrechtlich als schweizerisches Gebiet betrachtet hat (BGE BGE 92 II 297; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 725), ist nicht ersichtlich, warum es sich markenrechtlich anders verhalten sollte. Soweit vom MSchG verpönte Handlungen in einem schweizerischen Zollfreibezirk begangen werden, gelten sie als auf schweizerischem Gebiet verübt, sofern die mit dem Markenzeichen versehene Ware in der Schweiz liegt (s. BGE 92 II 298).
b) Wie der Kassationshof in seiner neuesten Rechtsprechung ausgeführt hat, wird die unrechtmässig mit einer Marke versehene Ware bereits mit dem Verkauf im Sinne des Art. 24 lit. c MSchG in Verkehr gesetzt, wobei beim Distanzkauf der Tatbestand bereits mit dem Versand an den Käufer vollendet ist. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob die Ware an einen Käufer in der Schweiz oder im Ausland versandt wird (BGE 109 IV 146); das Fernhalten der unbefugt mit einer fremden Marke versehenen Ware vom inländischen Wirtschaftsverkehr, d.h. vom schweizerischen Binnenmarkt, steht der Anwendung von Art. 24 lit. c MSchG nicht entgegen, ansonst müsste es auch als erlaubt gelten, ausschliesslich für den Export bestimmte Erzeugnisse in der Schweiz mit dem nachgemachten oder nachgeahmten Markenzeichen eines Dritten zu versehen, was nicht der Sinn des Gesetzes sein kann (vgl. BGE 92 II 298 /9).
c) Im vorliegenden Fall steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer rechtswidrig mit der Wort- und Bildmarke der La Chemise Lacoste AG versehene T-Shirts in grossen Mengen von auf den Philippinen domizilierten Gesellschaften gekauft und von Asien in das Zollfreilager "Embraport" in Embrach hat einfliegen lassen, wo die Ware umgepackt, mit auf den Namen seiner Firma lautenden Papieren (Bank-, Zoll-, Speditions- und kaufmännischen Dokumenten) versehen und an ausländische Abnehmer in Deutschland und Skandinavien weiterverkauft und abgesandt wurde, wobei auch die Rechnungen den Namen seiner Firma und teilweise auch seine Unterschrift trugen, so dass jeder Hinweis auf die fernöstliche Herkunft der Ware abgestreift wurde. Geht man davon aus, steht ausser jedem Zweifel, dass der Beschwerdeführer gegen das MSchG verstossen hat. Die Ware war unbestrittenermassen rechtswidrigerweise mit der Marke Lacoste versehen; mit der Einfuhr der solcherweise gekennzeichneten Ware wurde die im Ausland angebrachte Marke von Art. 24 lit. c MSchG erfasst (BGE 105 II 53 E. b; TROLLER, a.a.O., S. 762), zumal die fraglichen Erzeugnisse nicht bloss durch die Schweiz durchgeführt wurden. Vielmehr wurden sie im Zollfreilager Gegenstand von Massnahmen, durch welche ihre Herkunft aus Asien vertuscht wurde, und sodann vom "Embraport" aus weiterverkauft und ins Ausland versandt. Die Verurteilung von R. besteht deshalb zu Recht. | de | Art. 24 litt. c LMF. Transit. Des produits munis sans droit d'une marque dans un pays étranger (Philippines) sont mis en circulation en Suisse, lorsqu'ils sont emballés dans un port-franc suisse et réexpédiés avec des factures et des documents établis au nom d'une maison suisse en vue de leur vente à l'étranger (Allemagne/Scandinavie). Les ports-francs situés en Suisse sont assimilés au reste du pays pour ce qui regarde le droit des marques. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,622 | 110 IV 108 | 110 IV 108
Sachverhalt ab Seite 109
A.- R. kaufte als verantwortlicher und einziger Verwaltungsrat der R. AG, Zürich, von auf den Philippinen domizilierten Gesellschaften insgesamt 65'562 T-Shirts, die widerrechtlich mit der Wortmarke "Chemise Lacoste" und der ein Krokodil darstellenden Bildmarke versehen waren. Die Ware liess er per Luftfracht an das Zollfreilager "Embraport" in Embrach liefern, wo 60'659 Stück der genannten T-Shirts umgepackt und mit auf den Namen der R. AG lautenden Begleitpapieren und Rechnungen zum Verkauf an Abnehmer in Deutschland und Skandinavien weiterspediert wurden.
B.- Am 19. März 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich R. wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 24 lit. c MSchG (SR 232.11) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und zu einer Busse von Fr. 2'000.--.
C.- R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 24 lit. c MSchG kann auf dem Wege des Zivil- oder Strafprozesses belangt werden, wer Erzeugnisse oder Waren, von denen er weiss, dass sie mit einer nachgemachten, nachgeahmten oder rechtswidrigerweise angebrachten Marke versehen sind, verkauft, feilhält oder in Verkehr bringt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 MSchG werden solche Übertretungen mit einer Geldbusse von 30 - 2'000 Franken oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr oder mit diesen beiden Strafen zugleich geahndet.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, den Begriff des Inverkehrbringens verkannt zu haben. Die T-Shirts seien aus den Philippinen nach Kloten-Embraport gesandt worden und "Embraport" sei ein Zollfreilager, welches nach Art. 2 Abs. 3 ZG (SR 631.0) als Zollausland behandelt werde. Da die Waren vom Zollfreilager direkt ins Ausland spediert worden seien, seien sie nie in die Schweiz eingeführt worden. Das Umpacken im Zollfreilager sei durch Art. 96 ZV (SR 631.01) gedeckt und habe nach der Fiktion des Gesetzes im Zollausland stattgefunden. Die Waren hätten somit die Schweiz nur "transitiert". Die blosse Durchfahrt durch die Schweiz aber erfülle den Tatbestand des Art. 24 lit. c MSchG nicht, da nur im Inland begangene Handlungen verfolgbar seien. Die T-Shirts seien nicht in den schweizerischen Wirtschaftsverkehr gelangt und hätten auch nicht in diesen gelangen sollen. Dazu komme, dass die Verletzungstatbestände von Art. 24 lit. a-e MSchG Täuschungsgefahr voraussetzten, "wobei die Irreführung des Publikums, d.h. des schweizerischen Publikums, Tatbestandselement" sei. Die Spedition oder die Fakturastellung von im Zollfreilager liegender Ware, welche nie in die Schweiz eingeführt worden sei, stelle deshalb kein Inverkehrbringen dar. Durch den Transit durch die Schweiz könne keine Täuschung erfolgen, nachdem die Ware bereits verkauft sei. Das Bundesgericht habe denn auch das Territorialitätsprinzip stets sehr hoch gehalten und in BGE 109 IV 146 erklärt, dass die schweizerische Gesetzgebung nur für die schweizerischen Monopolrechte strafrechtlichen Schutz gewähren könne.
a) Die Argumentation des Beschwerdeführers geht im Ergebnis fehl. Wohl trifft es zu, dass der strafrechtliche Schutz des MSchG territorial an das Gebiet der Schweiz gebunden ist. Dennoch kann keine Rede davon sein, Zollfreilager markenrechtlich als Ausland zu behandeln. Nachdem das Bundesgericht Zollfreibezirke patentrechtlich als schweizerisches Gebiet betrachtet hat (BGE BGE 92 II 297; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 725), ist nicht ersichtlich, warum es sich markenrechtlich anders verhalten sollte. Soweit vom MSchG verpönte Handlungen in einem schweizerischen Zollfreibezirk begangen werden, gelten sie als auf schweizerischem Gebiet verübt, sofern die mit dem Markenzeichen versehene Ware in der Schweiz liegt (s. BGE 92 II 298).
b) Wie der Kassationshof in seiner neuesten Rechtsprechung ausgeführt hat, wird die unrechtmässig mit einer Marke versehene Ware bereits mit dem Verkauf im Sinne des Art. 24 lit. c MSchG in Verkehr gesetzt, wobei beim Distanzkauf der Tatbestand bereits mit dem Versand an den Käufer vollendet ist. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob die Ware an einen Käufer in der Schweiz oder im Ausland versandt wird (BGE 109 IV 146); das Fernhalten der unbefugt mit einer fremden Marke versehenen Ware vom inländischen Wirtschaftsverkehr, d.h. vom schweizerischen Binnenmarkt, steht der Anwendung von Art. 24 lit. c MSchG nicht entgegen, ansonst müsste es auch als erlaubt gelten, ausschliesslich für den Export bestimmte Erzeugnisse in der Schweiz mit dem nachgemachten oder nachgeahmten Markenzeichen eines Dritten zu versehen, was nicht der Sinn des Gesetzes sein kann (vgl. BGE 92 II 298 /9).
c) Im vorliegenden Fall steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass der Beschwerdeführer rechtswidrig mit der Wort- und Bildmarke der La Chemise Lacoste AG versehene T-Shirts in grossen Mengen von auf den Philippinen domizilierten Gesellschaften gekauft und von Asien in das Zollfreilager "Embraport" in Embrach hat einfliegen lassen, wo die Ware umgepackt, mit auf den Namen seiner Firma lautenden Papieren (Bank-, Zoll-, Speditions- und kaufmännischen Dokumenten) versehen und an ausländische Abnehmer in Deutschland und Skandinavien weiterverkauft und abgesandt wurde, wobei auch die Rechnungen den Namen seiner Firma und teilweise auch seine Unterschrift trugen, so dass jeder Hinweis auf die fernöstliche Herkunft der Ware abgestreift wurde. Geht man davon aus, steht ausser jedem Zweifel, dass der Beschwerdeführer gegen das MSchG verstossen hat. Die Ware war unbestrittenermassen rechtswidrigerweise mit der Marke Lacoste versehen; mit der Einfuhr der solcherweise gekennzeichneten Ware wurde die im Ausland angebrachte Marke von Art. 24 lit. c MSchG erfasst (BGE 105 II 53 E. b; TROLLER, a.a.O., S. 762), zumal die fraglichen Erzeugnisse nicht bloss durch die Schweiz durchgeführt wurden. Vielmehr wurden sie im Zollfreilager Gegenstand von Massnahmen, durch welche ihre Herkunft aus Asien vertuscht wurde, und sodann vom "Embraport" aus weiterverkauft und ins Ausland versandt. Die Verurteilung von R. besteht deshalb zu Recht. | de | Art. 24 lett. c LMF. Transito. Prodotti muniti illecitamente di una marca in un paese straniero (Filippine) sono messi in circolazione in Svizzera quando siano reimballati in un deposito di merci in franchigia doganale svizzero e rispediti con fatture e documenti intestati ad una ditta svizzera in vista della loro vendita all'estero (Germania/Scandinavia). I magazzini di merci in franchigia doganale situati in Svizzera sono, per quanto concerne il diritto delle marche, assimilati al resto del territorio svizzero. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-108%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,623 | 110 IV 11 | 110 IV 11
Erwägungen ab Seite 11
Considérant en fait et en droit:
1. Le 31 octobre 1980, B. a été condamné par le Tribunal criminel de Lavaux à 8 ans de réclusion, sous déduction de 428 jours de détention préventive et à 10 ans d'expulsion du territoire suisse, pour brigandages qualifiés et vols d'usage.
Le 22 avril 1981, il s'est évadé du pénitencier. Il a commis deux nouveaux brigandages qualifiés en 1981, pour lesquels la Cour d'assises de Genève l'a condamné à 8 ans de réclusion sous déduction d'un an 6 mois et 15 jours de détention préventive.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre l'arrêt de la Cour d'assises cantonale.
Le condamné forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral par lequel il demande l'annulation des deux arrêts cantonaux. Il soutient que les instances cantonales ont interprété de manière inexacte l'art. 67 CP; selon lui, lorsque la première peine n'a pas été complètement exécutée, le juge doit, en raison de la récidive, prolonger (par une peine complémentaire) la première peine prononcée sans que l'addition des deux peines dépasse le maximum légal du genre de peine.
A l'appui de son interprétation, il fait valoir d'une part que grammaticalement les termes "le juge en augmentera la durée" (art. 67 CP) ne peuvent que se rapporter à la première peine, d'autre part, que le législateur n'a pas voulu que l'auteur d'une série de délits soit puni de façon complètement différente s'il est jugé en une fois ou en plusieurs fois.
3. L'art. 67 ch. 1 CP, dans sa teneur antérieure au 1er juillet 1971, ne contenait pas les termes "en augmentera la durée" mais utilisait les mots "augmentera la durée de la peine" par opposition à "une peine" subie. Or, s'il est vrai que l'analyse grammaticale du texte français actuel peut être trompeuse pour qui découvre le Code pénal, il ne fait pas de doute que la volonté du législateur n'était pas de rompre sur ce point avec l'ancien système (voir BO-CE 1967 p. 67, BO-CN 1969 p. 128). Il est donc incontestable que la peine à prolonger en raison de la récidive est bien celle qui concerne les actes non encore sanctionnés, actes pour lesquels il s'agit de fixer la peine conformément aux art. 63 à 69 CP, articles qui forment un chapitre intitulé précisément "fixation de la peine". Prononcer une peine complémentaire n'est possible que dans l'hypothèse où des actes antérieurs à la première condamnation visée sont en cause (art. 68 ch. 2 CP), ce qui n'est pas le cas ici. Enfin, lorsqu'il tente de tirer argument de l'effet de la détention subie, le recourant se heurte à la jurisprudence publiée (ATF 103 IV 148).
Manifestement mal fondé, voire téméraire, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 67 Ziff. 1 StGB, Strafzumessung bei Rückfall. Zu erhöhen ist die Dauer jener Strafe, die für die den Rückfall begründenden Handlungen auszusprechen ist, nicht die Dauer der bereits ganz oder teilweise verbüssten Strafe. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,624 | 110 IV 11 | 110 IV 11
Erwägungen ab Seite 11
Considérant en fait et en droit:
1. Le 31 octobre 1980, B. a été condamné par le Tribunal criminel de Lavaux à 8 ans de réclusion, sous déduction de 428 jours de détention préventive et à 10 ans d'expulsion du territoire suisse, pour brigandages qualifiés et vols d'usage.
Le 22 avril 1981, il s'est évadé du pénitencier. Il a commis deux nouveaux brigandages qualifiés en 1981, pour lesquels la Cour d'assises de Genève l'a condamné à 8 ans de réclusion sous déduction d'un an 6 mois et 15 jours de détention préventive.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre l'arrêt de la Cour d'assises cantonale.
Le condamné forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral par lequel il demande l'annulation des deux arrêts cantonaux. Il soutient que les instances cantonales ont interprété de manière inexacte l'art. 67 CP; selon lui, lorsque la première peine n'a pas été complètement exécutée, le juge doit, en raison de la récidive, prolonger (par une peine complémentaire) la première peine prononcée sans que l'addition des deux peines dépasse le maximum légal du genre de peine.
A l'appui de son interprétation, il fait valoir d'une part que grammaticalement les termes "le juge en augmentera la durée" (art. 67 CP) ne peuvent que se rapporter à la première peine, d'autre part, que le législateur n'a pas voulu que l'auteur d'une série de délits soit puni de façon complètement différente s'il est jugé en une fois ou en plusieurs fois.
3. L'art. 67 ch. 1 CP, dans sa teneur antérieure au 1er juillet 1971, ne contenait pas les termes "en augmentera la durée" mais utilisait les mots "augmentera la durée de la peine" par opposition à "une peine" subie. Or, s'il est vrai que l'analyse grammaticale du texte français actuel peut être trompeuse pour qui découvre le Code pénal, il ne fait pas de doute que la volonté du législateur n'était pas de rompre sur ce point avec l'ancien système (voir BO-CE 1967 p. 67, BO-CN 1969 p. 128). Il est donc incontestable que la peine à prolonger en raison de la récidive est bien celle qui concerne les actes non encore sanctionnés, actes pour lesquels il s'agit de fixer la peine conformément aux art. 63 à 69 CP, articles qui forment un chapitre intitulé précisément "fixation de la peine". Prononcer une peine complémentaire n'est possible que dans l'hypothèse où des actes antérieurs à la première condamnation visée sont en cause (art. 68 ch. 2 CP), ce qui n'est pas le cas ici. Enfin, lorsqu'il tente de tirer argument de l'effet de la détention subie, le recourant se heurte à la jurisprudence publiée (ATF 103 IV 148).
Manifestement mal fondé, voire téméraire, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 67 ch. 1 CP, peine en cas de récidive. C'est la peine à prononcer pour sanctionner les actes constituant la récidive qui doit être aggravée de ce chef, non pas la peine déjà subie. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,625 | 110 IV 11 | 110 IV 11
Erwägungen ab Seite 11
Considérant en fait et en droit:
1. Le 31 octobre 1980, B. a été condamné par le Tribunal criminel de Lavaux à 8 ans de réclusion, sous déduction de 428 jours de détention préventive et à 10 ans d'expulsion du territoire suisse, pour brigandages qualifiés et vols d'usage.
Le 22 avril 1981, il s'est évadé du pénitencier. Il a commis deux nouveaux brigandages qualifiés en 1981, pour lesquels la Cour d'assises de Genève l'a condamné à 8 ans de réclusion sous déduction d'un an 6 mois et 15 jours de détention préventive.
La Cour de cassation du canton de Genève a rejeté le recours déposé par B. contre l'arrêt de la Cour d'assises cantonale.
Le condamné forme un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral par lequel il demande l'annulation des deux arrêts cantonaux. Il soutient que les instances cantonales ont interprété de manière inexacte l'art. 67 CP; selon lui, lorsque la première peine n'a pas été complètement exécutée, le juge doit, en raison de la récidive, prolonger (par une peine complémentaire) la première peine prononcée sans que l'addition des deux peines dépasse le maximum légal du genre de peine.
A l'appui de son interprétation, il fait valoir d'une part que grammaticalement les termes "le juge en augmentera la durée" (art. 67 CP) ne peuvent que se rapporter à la première peine, d'autre part, que le législateur n'a pas voulu que l'auteur d'une série de délits soit puni de façon complètement différente s'il est jugé en une fois ou en plusieurs fois.
3. L'art. 67 ch. 1 CP, dans sa teneur antérieure au 1er juillet 1971, ne contenait pas les termes "en augmentera la durée" mais utilisait les mots "augmentera la durée de la peine" par opposition à "une peine" subie. Or, s'il est vrai que l'analyse grammaticale du texte français actuel peut être trompeuse pour qui découvre le Code pénal, il ne fait pas de doute que la volonté du législateur n'était pas de rompre sur ce point avec l'ancien système (voir BO-CE 1967 p. 67, BO-CN 1969 p. 128). Il est donc incontestable que la peine à prolonger en raison de la récidive est bien celle qui concerne les actes non encore sanctionnés, actes pour lesquels il s'agit de fixer la peine conformément aux art. 63 à 69 CP, articles qui forment un chapitre intitulé précisément "fixation de la peine". Prononcer une peine complémentaire n'est possible que dans l'hypothèse où des actes antérieurs à la première condamnation visée sont en cause (art. 68 ch. 2 CP), ce qui n'est pas le cas ici. Enfin, lorsqu'il tente de tirer argument de l'effet de la détention subie, le recourant se heurte à la jurisprudence publiée (ATF 103 IV 148).
Manifestement mal fondé, voire téméraire, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 67 n. 1 CP, commisurazione della pena in caso di recidiva. Dev'essere aumentata per effetto della recidiva la durata della pena da infliggere per gli atti che costituiscono la recidiva, e non la durata della pena inflitta in precedenza. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-11%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,626 | 110 IV 112 | 110 IV 112
Sachverhalt ab Seite 112
Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilte das Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) der Firma X mit, dass gewisse beschlagnahmte Waren aufgrund von Art. 47 Abs. 3 VStrR öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien. Am 16. November 1984 reichte die betroffene Firma beim Direktor des BAWI gegen diese Verfügung eine Beschwerde gemäss Art. 26 VStrR ein, wobei sie um Fristerstreckung zur Einreichung der Begründung nachsuchte. Mit Verfügung vom 20. November 1984 entsprach der Direktor des BAWI dem Gesuch im Sinne einer Wiederherstellung der Frist, und am 26. November 1984 reichte die Firma X eine ausführlicher begründete Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall stellt sich vorerst die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerde. Diese liegt in zwei Eingaben vor. Eine erste als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift vom 16. November 1984 ist innert der Frist des Art. 28 VStrR eingereicht worden, und sie enthält einen Antrag und eine knappe Begründung, indem darin namentlich die materiellen und/oder formellen Voraussetzungen für einen Verkauf der beschlagnahmten Waren bestritten werden. Eine zweite Rechtsschrift mit eingehenderer Begründung datiert vom 26. November 1984. Sie wurde innert einer vom BAWI mit Verfügung vom 20. November 1984 "über die Wiederherstellung der Frist" gewährten neuen dreitägigen Frist eingereicht.
Bezüglich der zweiten Eingabe ist vorweg darauf hinzuweisen, dass eine Wiederherstellung im Sinne des Art. 31 VStrR in Verbindung mit Art. 24 VwVG nur denkbar ist, wenn eine Frist versäumt wurde. Das traf hier nicht zu, hatte doch die Beschwerdeführerin innert der dreitägigen Beschwerdefrist gehandelt. Des weiteren hätte nicht eine neue Frist angesetzt werden dürfen, nachdem das Gesetz selber vorschreibt, dass binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses das Wiederherstellungsgesuch einzureichen und die versäumte Rechtshandlung nachzuholen ist. Das Vorgehen des BAWI läuft im Ergebnis auf eine Fristerstreckung hinaus, die aber bei gesetzlichen Fristen - und um eine solche handelt es sich bei der Beschwerdefrist des Art. 28 VStrR - nach Art. 31 VStrR in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 VwVG ausgeschlossen ist. Schliesslich ist festzustellen, dass eine Wiederherstellung der die Beschwerde an die Anklagekammer betreffenden Frist des Art. 28 VStrR allein durch das Bundesgericht erfolgen kann. Wenn Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR vorschreibt, es sei die Beschwerde "in den übrigen Fällen" (d.h. in den Fällen, in welchen die Beschwerde nicht gegen eine kantonale Gerichtsbehörde oder gegen den Vorsteher der beteiligten Verwaltung gerichtet ist) beim Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung "einzureichen", so bedeutet das nicht, dass dieser insoweit Beschwerdeinstanz sei, sondern bloss, dass ihm gemäss Art. 26 Abs. 3 VStrR die Möglichkeit gegeben ist, die Verfügung seiner Verwaltung in Wiedererwägung zu ziehen und damit die Beschwerde hinfällig werden zu lassen. Tut er dies aber - wie in casu - nicht, ist die Beschwerde zur Beurteilung an die Anklagekammer weiterzuleiten, und es steht einzig dieser zu, über ein Wiederherstellungsgesuch zu befinden. | de | Art. 28 Abs. 3 VStrR; Fristwiederherstellung. Die Wiederherstellung der eine Beschwerde an die Anklagekammer betreffenden Frist des Art. 28 VStrR kann nur durch das Bundesgericht erfolgen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,627 | 110 IV 112 | 110 IV 112
Sachverhalt ab Seite 112
Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilte das Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) der Firma X mit, dass gewisse beschlagnahmte Waren aufgrund von Art. 47 Abs. 3 VStrR öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien. Am 16. November 1984 reichte die betroffene Firma beim Direktor des BAWI gegen diese Verfügung eine Beschwerde gemäss Art. 26 VStrR ein, wobei sie um Fristerstreckung zur Einreichung der Begründung nachsuchte. Mit Verfügung vom 20. November 1984 entsprach der Direktor des BAWI dem Gesuch im Sinne einer Wiederherstellung der Frist, und am 26. November 1984 reichte die Firma X eine ausführlicher begründete Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall stellt sich vorerst die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerde. Diese liegt in zwei Eingaben vor. Eine erste als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift vom 16. November 1984 ist innert der Frist des Art. 28 VStrR eingereicht worden, und sie enthält einen Antrag und eine knappe Begründung, indem darin namentlich die materiellen und/oder formellen Voraussetzungen für einen Verkauf der beschlagnahmten Waren bestritten werden. Eine zweite Rechtsschrift mit eingehenderer Begründung datiert vom 26. November 1984. Sie wurde innert einer vom BAWI mit Verfügung vom 20. November 1984 "über die Wiederherstellung der Frist" gewährten neuen dreitägigen Frist eingereicht.
Bezüglich der zweiten Eingabe ist vorweg darauf hinzuweisen, dass eine Wiederherstellung im Sinne des Art. 31 VStrR in Verbindung mit Art. 24 VwVG nur denkbar ist, wenn eine Frist versäumt wurde. Das traf hier nicht zu, hatte doch die Beschwerdeführerin innert der dreitägigen Beschwerdefrist gehandelt. Des weiteren hätte nicht eine neue Frist angesetzt werden dürfen, nachdem das Gesetz selber vorschreibt, dass binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses das Wiederherstellungsgesuch einzureichen und die versäumte Rechtshandlung nachzuholen ist. Das Vorgehen des BAWI läuft im Ergebnis auf eine Fristerstreckung hinaus, die aber bei gesetzlichen Fristen - und um eine solche handelt es sich bei der Beschwerdefrist des Art. 28 VStrR - nach Art. 31 VStrR in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 VwVG ausgeschlossen ist. Schliesslich ist festzustellen, dass eine Wiederherstellung der die Beschwerde an die Anklagekammer betreffenden Frist des Art. 28 VStrR allein durch das Bundesgericht erfolgen kann. Wenn Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR vorschreibt, es sei die Beschwerde "in den übrigen Fällen" (d.h. in den Fällen, in welchen die Beschwerde nicht gegen eine kantonale Gerichtsbehörde oder gegen den Vorsteher der beteiligten Verwaltung gerichtet ist) beim Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung "einzureichen", so bedeutet das nicht, dass dieser insoweit Beschwerdeinstanz sei, sondern bloss, dass ihm gemäss Art. 26 Abs. 3 VStrR die Möglichkeit gegeben ist, die Verfügung seiner Verwaltung in Wiedererwägung zu ziehen und damit die Beschwerde hinfällig werden zu lassen. Tut er dies aber - wie in casu - nicht, ist die Beschwerde zur Beurteilung an die Anklagekammer weiterzuleiten, und es steht einzig dieser zu, über ein Wiederherstellungsgesuch zu befinden. | de | Art. 28 al. 3 DPA; restitution de délai. La restitution du délai prévu à l'art. 28 DPA, pour recourir à la Chambre d'accusation, ne peut être accordée que par le Tribunal fédéral. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,628 | 110 IV 112 | 110 IV 112
Sachverhalt ab Seite 112
Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilte das Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) der Firma X mit, dass gewisse beschlagnahmte Waren aufgrund von Art. 47 Abs. 3 VStrR öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien. Am 16. November 1984 reichte die betroffene Firma beim Direktor des BAWI gegen diese Verfügung eine Beschwerde gemäss Art. 26 VStrR ein, wobei sie um Fristerstreckung zur Einreichung der Begründung nachsuchte. Mit Verfügung vom 20. November 1984 entsprach der Direktor des BAWI dem Gesuch im Sinne einer Wiederherstellung der Frist, und am 26. November 1984 reichte die Firma X eine ausführlicher begründete Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Im vorliegenden Fall stellt sich vorerst die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerde. Diese liegt in zwei Eingaben vor. Eine erste als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift vom 16. November 1984 ist innert der Frist des Art. 28 VStrR eingereicht worden, und sie enthält einen Antrag und eine knappe Begründung, indem darin namentlich die materiellen und/oder formellen Voraussetzungen für einen Verkauf der beschlagnahmten Waren bestritten werden. Eine zweite Rechtsschrift mit eingehenderer Begründung datiert vom 26. November 1984. Sie wurde innert einer vom BAWI mit Verfügung vom 20. November 1984 "über die Wiederherstellung der Frist" gewährten neuen dreitägigen Frist eingereicht.
Bezüglich der zweiten Eingabe ist vorweg darauf hinzuweisen, dass eine Wiederherstellung im Sinne des Art. 31 VStrR in Verbindung mit Art. 24 VwVG nur denkbar ist, wenn eine Frist versäumt wurde. Das traf hier nicht zu, hatte doch die Beschwerdeführerin innert der dreitägigen Beschwerdefrist gehandelt. Des weiteren hätte nicht eine neue Frist angesetzt werden dürfen, nachdem das Gesetz selber vorschreibt, dass binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses das Wiederherstellungsgesuch einzureichen und die versäumte Rechtshandlung nachzuholen ist. Das Vorgehen des BAWI läuft im Ergebnis auf eine Fristerstreckung hinaus, die aber bei gesetzlichen Fristen - und um eine solche handelt es sich bei der Beschwerdefrist des Art. 28 VStrR - nach Art. 31 VStrR in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 VwVG ausgeschlossen ist. Schliesslich ist festzustellen, dass eine Wiederherstellung der die Beschwerde an die Anklagekammer betreffenden Frist des Art. 28 VStrR allein durch das Bundesgericht erfolgen kann. Wenn Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR vorschreibt, es sei die Beschwerde "in den übrigen Fällen" (d.h. in den Fällen, in welchen die Beschwerde nicht gegen eine kantonale Gerichtsbehörde oder gegen den Vorsteher der beteiligten Verwaltung gerichtet ist) beim Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung "einzureichen", so bedeutet das nicht, dass dieser insoweit Beschwerdeinstanz sei, sondern bloss, dass ihm gemäss Art. 26 Abs. 3 VStrR die Möglichkeit gegeben ist, die Verfügung seiner Verwaltung in Wiedererwägung zu ziehen und damit die Beschwerde hinfällig werden zu lassen. Tut er dies aber - wie in casu - nicht, ist die Beschwerde zur Beurteilung an die Anklagekammer weiterzuleiten, und es steht einzig dieser zu, über ein Wiederherstellungsgesuch zu befinden. | de | Art. 28 cpv. 3 DPA; restituzione in termini. La restituzione nel termine stabilito dall'art. 28 DPA per presentare reclamo alla Camera d'accusa del Tribunale federale può essere accordata soltanto da quest'ultima. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,629 | 110 IV 114 | 110 IV 114
Erwägungen ab Seite 114
Aus den Erwägungen:
1. Die fahrlässige schwere Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB wird von Amtes wegen verfolgt. Der Beschwerdeführer ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 270 Abs. 3 BStP nur berechtigt, "wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat".
Der Beschwerdeführer macht geltend, er allein habe die Anklage vertreten und auch am Appellationsverfahren sei kein öffentlicher Ankläger beteiligt gewesen. Zudem beruft er sich auf BGE 105 IV 278, in welchem die Legitimation des Privatklägers nach bernischem Strafprozessrecht bejaht wurde; er glaubt deshalb, auch nach der solothurnischen Strafprozessordnung als "Privatkläger" zur Beschwerdeführung befugt zu sein.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Voraussetzung von Art. 270 Abs. 3 BStP nicht schon dann erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger davon abgesehen hat, neben dem Privatstrafkläger aufzutreten, d.h. im Verfahren Anträge zu stellen, sondern bloss dann, wenn er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts gar nicht befugt war, irgendwelche Parteirechte auszuüben, so dass solche einzig dem Privatstrafkläger zustanden. Der Privatstrafkläger, der als Geschädigter nach dem kantonalen Strafprozessrecht die Strafverfolgung allein, anstelle des nicht in Funktion tretenden öffentlichen Anklägers durchführt, wird nur zur Beschwerde als befugt erklärt, damit auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts keine Parteirechte hat ausüben dürfen, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer figuriert. War der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren berechtigt, als Partei aufzutreten, so besteht kein Anlass, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde statt ihm dem Privatstrafkläger einzuräumen oder sie beiden zuzuerkennen (BGE 105 IV 281 E. b, BGE 93 IV 101 mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 552; CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 172 Ziff. 3; ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 17 und S. 124/25).
b) Gemäss § 14 StPO/SO kann der durch die Straftat unmittelbar Geschädigte oder Gefährdete vor Gericht im Strafpunkt Antrag stellen, sofern nicht der Staatsanwalt die Anklage vertritt (§ 6 StPO/SO). Im Verfahren vor dem Einzelrichter, das vorliegend zur Durchführung kam, tritt kein öffentlicher Ankläger auf und, entsprechend dem dabei im wesentlichen geltenden Inquisitionsprinzip, ist der Gerichtspräsident allein Untersuchungs- und urteilender Richter. Obschon dem Geschädigten bzw. Verletzten Parteistellung zukommt, gilt er nicht als Privatstrafkläger, da von dieser Eigenschaft nur dann gesprochen wird, wenn er im akkusatorischen Verfahren den Staatsanwalt vollständig ersetzt, was nach solothurnischem Prozessrecht nicht der Fall ist (ULRICH ISCH, a.a.O., S. 17 insbes. FN 18). Abgesehen von der im solothurnischen Präsidialverfahren nicht geltenden Akkusationsmaxime ist der öffentliche Ankläger indessen im Rechtsmittelverfahren insoweit "beteiligt", als ihm, "wenn die Tat von Amtes wegen zu verfolgen ist", das Appellationsrecht zusteht (§ 174/177 Abs. 2 StPO/SO), er gegen freisprechende Urteile des Gerichtspräsidenten, sofern es sich um ein Offizialdelikt handelt, Kassationsbeschwerde (§ 192/194 Abs. 2 StPO/SO) erheben oder gegen einen Einstellungsbeschluss (§ 137 Abs. 4 StPO/SO) Beschwerde einreichen kann. Die gleichen, selbständigen Rechtsmittel stehen auch dem im Strafpunkt antragstellenden Verletzten zu.
c) Insoweit stehen nach den Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn dem Staatsanwalt Parteirechte im Rechtsmittelverfahren zu, was nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts den Begriff der "Beteiligung" im Sinne von Art. 270 Abs. 3 BStP erfüllt und die Legitimation des "Privatstrafklägers" bzw. des im Strafpunkt am kantonalen Verfahren beteiligten Verletzten ausschliesst. | de | Art. 270 Abs. 3 BStP. Der Privatstrafkläger ist zur Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn dem öffentlichen Ankläger nach kantonalem Prozessrecht keine Parteirechte zustanden. Regelung im Kanton Solothurn. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,630 | 110 IV 114 | 110 IV 114
Erwägungen ab Seite 114
Aus den Erwägungen:
1. Die fahrlässige schwere Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB wird von Amtes wegen verfolgt. Der Beschwerdeführer ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 270 Abs. 3 BStP nur berechtigt, "wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat".
Der Beschwerdeführer macht geltend, er allein habe die Anklage vertreten und auch am Appellationsverfahren sei kein öffentlicher Ankläger beteiligt gewesen. Zudem beruft er sich auf BGE 105 IV 278, in welchem die Legitimation des Privatklägers nach bernischem Strafprozessrecht bejaht wurde; er glaubt deshalb, auch nach der solothurnischen Strafprozessordnung als "Privatkläger" zur Beschwerdeführung befugt zu sein.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Voraussetzung von Art. 270 Abs. 3 BStP nicht schon dann erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger davon abgesehen hat, neben dem Privatstrafkläger aufzutreten, d.h. im Verfahren Anträge zu stellen, sondern bloss dann, wenn er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts gar nicht befugt war, irgendwelche Parteirechte auszuüben, so dass solche einzig dem Privatstrafkläger zustanden. Der Privatstrafkläger, der als Geschädigter nach dem kantonalen Strafprozessrecht die Strafverfolgung allein, anstelle des nicht in Funktion tretenden öffentlichen Anklägers durchführt, wird nur zur Beschwerde als befugt erklärt, damit auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts keine Parteirechte hat ausüben dürfen, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer figuriert. War der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren berechtigt, als Partei aufzutreten, so besteht kein Anlass, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde statt ihm dem Privatstrafkläger einzuräumen oder sie beiden zuzuerkennen (BGE 105 IV 281 E. b, BGE 93 IV 101 mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 552; CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 172 Ziff. 3; ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 17 und S. 124/25).
b) Gemäss § 14 StPO/SO kann der durch die Straftat unmittelbar Geschädigte oder Gefährdete vor Gericht im Strafpunkt Antrag stellen, sofern nicht der Staatsanwalt die Anklage vertritt (§ 6 StPO/SO). Im Verfahren vor dem Einzelrichter, das vorliegend zur Durchführung kam, tritt kein öffentlicher Ankläger auf und, entsprechend dem dabei im wesentlichen geltenden Inquisitionsprinzip, ist der Gerichtspräsident allein Untersuchungs- und urteilender Richter. Obschon dem Geschädigten bzw. Verletzten Parteistellung zukommt, gilt er nicht als Privatstrafkläger, da von dieser Eigenschaft nur dann gesprochen wird, wenn er im akkusatorischen Verfahren den Staatsanwalt vollständig ersetzt, was nach solothurnischem Prozessrecht nicht der Fall ist (ULRICH ISCH, a.a.O., S. 17 insbes. FN 18). Abgesehen von der im solothurnischen Präsidialverfahren nicht geltenden Akkusationsmaxime ist der öffentliche Ankläger indessen im Rechtsmittelverfahren insoweit "beteiligt", als ihm, "wenn die Tat von Amtes wegen zu verfolgen ist", das Appellationsrecht zusteht (§ 174/177 Abs. 2 StPO/SO), er gegen freisprechende Urteile des Gerichtspräsidenten, sofern es sich um ein Offizialdelikt handelt, Kassationsbeschwerde (§ 192/194 Abs. 2 StPO/SO) erheben oder gegen einen Einstellungsbeschluss (§ 137 Abs. 4 StPO/SO) Beschwerde einreichen kann. Die gleichen, selbständigen Rechtsmittel stehen auch dem im Strafpunkt antragstellenden Verletzten zu.
c) Insoweit stehen nach den Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn dem Staatsanwalt Parteirechte im Rechtsmittelverfahren zu, was nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts den Begriff der "Beteiligung" im Sinne von Art. 270 Abs. 3 BStP erfüllt und die Legitimation des "Privatstrafklägers" bzw. des im Strafpunkt am kantonalen Verfahren beteiligten Verletzten ausschliesst. | de | Art. 270 al. 3 PPF. L'accusateur privé n'est recevable à former un pourvoi en nullité que si l'accusateur public n'a pas eu la qualité de partie selon le droit de procédure cantonal. Réglementation du canton de Soleure. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,631 | 110 IV 114 | 110 IV 114
Erwägungen ab Seite 114
Aus den Erwägungen:
1. Die fahrlässige schwere Körperverletzung gemäss Art. 125 Abs. 2 StGB wird von Amtes wegen verfolgt. Der Beschwerdeführer ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 270 Abs. 3 BStP nur berechtigt, "wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechtes allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat".
Der Beschwerdeführer macht geltend, er allein habe die Anklage vertreten und auch am Appellationsverfahren sei kein öffentlicher Ankläger beteiligt gewesen. Zudem beruft er sich auf BGE 105 IV 278, in welchem die Legitimation des Privatklägers nach bernischem Strafprozessrecht bejaht wurde; er glaubt deshalb, auch nach der solothurnischen Strafprozessordnung als "Privatkläger" zur Beschwerdeführung befugt zu sein.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Voraussetzung von Art. 270 Abs. 3 BStP nicht schon dann erfüllt, wenn der öffentliche Ankläger davon abgesehen hat, neben dem Privatstrafkläger aufzutreten, d.h. im Verfahren Anträge zu stellen, sondern bloss dann, wenn er nach den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts gar nicht befugt war, irgendwelche Parteirechte auszuüben, so dass solche einzig dem Privatstrafkläger zustanden. Der Privatstrafkläger, der als Geschädigter nach dem kantonalen Strafprozessrecht die Strafverfolgung allein, anstelle des nicht in Funktion tretenden öffentlichen Anklägers durchführt, wird nur zur Beschwerde als befugt erklärt, damit auch da, wo der öffentliche Ankläger nach den Vorschriften des kantonalen Rechts keine Parteirechte hat ausüben dürfen, auf der Anklageseite ein Beschwerdeführer figuriert. War der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren berechtigt, als Partei aufzutreten, so besteht kein Anlass, die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde statt ihm dem Privatstrafkläger einzuräumen oder sie beiden zuzuerkennen (BGE 105 IV 281 E. b, BGE 93 IV 101 mit Verweisungen; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 552; CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 172 Ziff. 3; ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 17 und S. 124/25).
b) Gemäss § 14 StPO/SO kann der durch die Straftat unmittelbar Geschädigte oder Gefährdete vor Gericht im Strafpunkt Antrag stellen, sofern nicht der Staatsanwalt die Anklage vertritt (§ 6 StPO/SO). Im Verfahren vor dem Einzelrichter, das vorliegend zur Durchführung kam, tritt kein öffentlicher Ankläger auf und, entsprechend dem dabei im wesentlichen geltenden Inquisitionsprinzip, ist der Gerichtspräsident allein Untersuchungs- und urteilender Richter. Obschon dem Geschädigten bzw. Verletzten Parteistellung zukommt, gilt er nicht als Privatstrafkläger, da von dieser Eigenschaft nur dann gesprochen wird, wenn er im akkusatorischen Verfahren den Staatsanwalt vollständig ersetzt, was nach solothurnischem Prozessrecht nicht der Fall ist (ULRICH ISCH, a.a.O., S. 17 insbes. FN 18). Abgesehen von der im solothurnischen Präsidialverfahren nicht geltenden Akkusationsmaxime ist der öffentliche Ankläger indessen im Rechtsmittelverfahren insoweit "beteiligt", als ihm, "wenn die Tat von Amtes wegen zu verfolgen ist", das Appellationsrecht zusteht (§ 174/177 Abs. 2 StPO/SO), er gegen freisprechende Urteile des Gerichtspräsidenten, sofern es sich um ein Offizialdelikt handelt, Kassationsbeschwerde (§ 192/194 Abs. 2 StPO/SO) erheben oder gegen einen Einstellungsbeschluss (§ 137 Abs. 4 StPO/SO) Beschwerde einreichen kann. Die gleichen, selbständigen Rechtsmittel stehen auch dem im Strafpunkt antragstellenden Verletzten zu.
c) Insoweit stehen nach den Vorschriften der Strafprozessordnung des Kantons Solothurn dem Staatsanwalt Parteirechte im Rechtsmittelverfahren zu, was nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts den Begriff der "Beteiligung" im Sinne von Art. 270 Abs. 3 BStP erfüllt und die Legitimation des "Privatstrafklägers" bzw. des im Strafpunkt am kantonalen Verfahren beteiligten Verletzten ausschliesst. | de | Art. 270 cpv. 3 PP. L'accusatore privato è legittimato a proporre ricorso per cassazione solo se l'accusatore pubblico non aveva qualità di parte secondo il diritto di procedura cantonale. Disciplina nel cantone di Soletta. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-114%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,632 | 110 IV 116 | 110 IV 116
Erwägungen ab Seite 116
Extrait des considérants:
2. Selon une jurisprudence qui n'a jamais été démentie (ATF 70 IV 222), l'art. 227 PPF qui, sous réserve du pourvoi déposé par le Ministère public, interdit à la Cour de cassation extraordinaire du Tribunal fédéral de procéder à la reformatio in pejus de la décision attaquée au détriment du condamné s'applique également à la procédure de pourvoi en nullité qui est ouverte auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre les décisions cantonales en matière pénale fédérale. Cette règle vaut également pour les autorités cantonales qui ont à statuer après que la cause leur eut été renvoyée pour nouvelle décision conformément à l'art. 277ter PPF, en ce sens que l'autorité cantonale ne peut revenir que sur les points remis en cause par l'arrêt du Tribunal fédéral, même si, du point de vue formel, la décision attaquée avait été annulée dans son entier (ATF 101 IV 103).
L'autorité cantonale a méconnu ces principes. En effet, sa première décision avait été annulée parce qu'elle avait retenu à la charge du recourant un homicide par négligence sans avoir élucidé à satisfaction de droit l'existence à la charge du recourant d'une inattention coupable ainsi que la relation de causalité adéquate entre la mort de la victime et les fautes du recourant. Il résultait ainsi de l'arrêt du Tribunal fédéral que la question de l'ivresse au volant et celle de la réalisation des conditions subjectives du sursis ne pouvaient plus être remises en cause, dès lors qu'elles n'avaient pas été examinées en instance fédérale. Les autorités cantonales ayant renoncé à retenir à la charge du recourant l'infraction d'homicide par négligence, elles ne pouvaient prononcer contre lui qu'une peine en tout cas inférieure à celle résultant de la première décision et, de surcroît, assortie du sursis, puisque la réalisation des conditions de cette mesure n'a jamais été contestée.
Le pourvoi doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce une nouvelle peine en se conformant aux prescriptions des art. 227 et 277ter al. 2 PPF. | fr | Art. 227 und 277ter BStP. Reformatio in peius. Muss eine kantonale Behörde zufolge Rückweisung zu neuem Urteil gemäss Art. 277ter BStP neu entscheiden, darf sie nur in jenen Punkten auf ihr Urteil zurückkommen, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids durch das Bundesgericht geführt haben, selbst wenn aus formellen Gründen das ganze Urteil aufgehoben wurde. Wie der eidgenössische Kassationshof müssen die kantonalen Gerichte das Verbot der reformatio in peius des Art. 227 BStP beachten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,633 | 110 IV 116 | 110 IV 116
Erwägungen ab Seite 116
Extrait des considérants:
2. Selon une jurisprudence qui n'a jamais été démentie (ATF 70 IV 222), l'art. 227 PPF qui, sous réserve du pourvoi déposé par le Ministère public, interdit à la Cour de cassation extraordinaire du Tribunal fédéral de procéder à la reformatio in pejus de la décision attaquée au détriment du condamné s'applique également à la procédure de pourvoi en nullité qui est ouverte auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre les décisions cantonales en matière pénale fédérale. Cette règle vaut également pour les autorités cantonales qui ont à statuer après que la cause leur eut été renvoyée pour nouvelle décision conformément à l'art. 277ter PPF, en ce sens que l'autorité cantonale ne peut revenir que sur les points remis en cause par l'arrêt du Tribunal fédéral, même si, du point de vue formel, la décision attaquée avait été annulée dans son entier (ATF 101 IV 103).
L'autorité cantonale a méconnu ces principes. En effet, sa première décision avait été annulée parce qu'elle avait retenu à la charge du recourant un homicide par négligence sans avoir élucidé à satisfaction de droit l'existence à la charge du recourant d'une inattention coupable ainsi que la relation de causalité adéquate entre la mort de la victime et les fautes du recourant. Il résultait ainsi de l'arrêt du Tribunal fédéral que la question de l'ivresse au volant et celle de la réalisation des conditions subjectives du sursis ne pouvaient plus être remises en cause, dès lors qu'elles n'avaient pas été examinées en instance fédérale. Les autorités cantonales ayant renoncé à retenir à la charge du recourant l'infraction d'homicide par négligence, elles ne pouvaient prononcer contre lui qu'une peine en tout cas inférieure à celle résultant de la première décision et, de surcroît, assortie du sursis, puisque la réalisation des conditions de cette mesure n'a jamais été contestée.
Le pourvoi doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce une nouvelle peine en se conformant aux prescriptions des art. 227 et 277ter al. 2 PPF. | fr | Art. 227 et 277ter PPF. Reformatio in pejus. Les autorités cantonales, qui ont à statuer après que la cause leur eut été renvoyée pour nouvelle décision conformément à l'art. 277ter PPF, ne peuvent revenir que sur les points remis en cause par l'arrêt du Tribunal fédéral, même si, du point de vue formel, la décision attaquée avait été annulée dans son entier. De même que la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, elles doivent respecter l'interdiction de la reformatio in pejus figurant à l'art. 227 PPF. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,634 | 110 IV 116 | 110 IV 116
Erwägungen ab Seite 116
Extrait des considérants:
2. Selon une jurisprudence qui n'a jamais été démentie (ATF 70 IV 222), l'art. 227 PPF qui, sous réserve du pourvoi déposé par le Ministère public, interdit à la Cour de cassation extraordinaire du Tribunal fédéral de procéder à la reformatio in pejus de la décision attaquée au détriment du condamné s'applique également à la procédure de pourvoi en nullité qui est ouverte auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre les décisions cantonales en matière pénale fédérale. Cette règle vaut également pour les autorités cantonales qui ont à statuer après que la cause leur eut été renvoyée pour nouvelle décision conformément à l'art. 277ter PPF, en ce sens que l'autorité cantonale ne peut revenir que sur les points remis en cause par l'arrêt du Tribunal fédéral, même si, du point de vue formel, la décision attaquée avait été annulée dans son entier (ATF 101 IV 103).
L'autorité cantonale a méconnu ces principes. En effet, sa première décision avait été annulée parce qu'elle avait retenu à la charge du recourant un homicide par négligence sans avoir élucidé à satisfaction de droit l'existence à la charge du recourant d'une inattention coupable ainsi que la relation de causalité adéquate entre la mort de la victime et les fautes du recourant. Il résultait ainsi de l'arrêt du Tribunal fédéral que la question de l'ivresse au volant et celle de la réalisation des conditions subjectives du sursis ne pouvaient plus être remises en cause, dès lors qu'elles n'avaient pas été examinées en instance fédérale. Les autorités cantonales ayant renoncé à retenir à la charge du recourant l'infraction d'homicide par négligence, elles ne pouvaient prononcer contre lui qu'une peine en tout cas inférieure à celle résultant de la première décision et, de surcroît, assortie du sursis, puisque la réalisation des conditions de cette mesure n'a jamais été contestée.
Le pourvoi doit ainsi être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle prononce une nouvelle peine en se conformant aux prescriptions des art. 227 et 277ter al. 2 PPF. | fr | Art. 227 e 277ter PP. Reformatio in pejus. Le autorità cantonali chiamate a statuire su una causa che è stata loro rinviata per nuovo giudizio conformemente all'art. 277ter PP, possono pronunciarsi solo sui punti rimessi in questione dalla sentenza del Tribunale federale, anche se, sotto il profilo formale, la decisione impugnata è stata annullata integralmente. Al pari della Corte di cassazione penale del Tribunale federale, esse sono tenute a rispettare il divieto della reformatio in pejus stabilito dall'art. 227 PP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-116%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,635 | 110 IV 118 | 110 IV 118
Erwägungen ab Seite 118
Considerando in diritto:
1. Il sequestro litigioso è stato ordinato in applicazione degli art. 45 e 47 cpv. 3 AIMP il 20 aprile 1984 ed è stato confermato il 5 giugno 1984. Il termine di reclamo di dieci giorni stabilito dall'art. 48 cpv. 2 AIMP era da tempo scaduto il 31 luglio 1984, data in cui è stato proposto il reclamo, di guisa che questo è tardivo.
L'AIMP non prevede, con riferimento ad un ordine di sequestro, la possibilità di presentare in ogni tempo una domanda di revoca, come invece fa per quanto concerne l'arresto (art. 50 cpv. 3). Al ricorrente P. non è quindi consentito di ovviare alla scadenza infruttuosa del termine presentando nell'ulteriore corso della procedura nuove domande di dissequestro. Nella lettera del 20 luglio 1984 dell'UFP (che si riferisce alla domanda di dissequestro del 17 luglio 1984) non può pertanto essere ravvisata una decisione ai sensi dell'art. 47 cpv. 3 AIMP. Pertanto egli potrà semmai ricorrere contro la decisione d'estradizione, nella misura in cui, in applicazione dell'art. 34 AIMP, essa statuisca sulla consegna allo Stato richiedente degli oggetti e beni che possono servire come mezzi di prova o che provengono dal reato. A ragione dunque l'UFP dichiara di voler allestire l'elenco definitivo degli oggetti da consegnare allo Stato richiedente dopo esame del memoriale d'opposizione all'estradizione. La Camera d'accusa del Tribunale federale non è competente a pronunciarsi su di un eventuale ricorso contro la decisione d'estradizione. | it | Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Gesuch um Aufhebung einer Sicherstellungsverfügung; Art. 45, 47 Abs. 3, 34 IRSG. Das Rechtshilfegesetz sieht in bezug auf die Sicherstellung von Gegenständen, anders als hinsichtlich der Auslieferungshaft (Art. 50 Abs. 3 IRSG), nicht die Möglichkeit vor, jederzeit ein Gesuch um Aufhebung der Verfügung einzureichen. Nach Ablauf der Frist zur Anfechtung der Sicherstellungsverfügung bleibt dem Betroffenen nur die Möglichkeit der Beschwerde gegen den Entscheid, der gemäss Art. 34 IRSG (Sachauslieferung) die Auslieferung von Gegenständen und Vermögenswerten an den ersuchenden Staat anordnet, die als Beweismittel dienen können oder aus der strafbaren Handlung herrühren. Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist diesbezüglich nicht zuständig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,636 | 110 IV 118 | 110 IV 118
Erwägungen ab Seite 118
Considerando in diritto:
1. Il sequestro litigioso è stato ordinato in applicazione degli art. 45 e 47 cpv. 3 AIMP il 20 aprile 1984 ed è stato confermato il 5 giugno 1984. Il termine di reclamo di dieci giorni stabilito dall'art. 48 cpv. 2 AIMP era da tempo scaduto il 31 luglio 1984, data in cui è stato proposto il reclamo, di guisa che questo è tardivo.
L'AIMP non prevede, con riferimento ad un ordine di sequestro, la possibilità di presentare in ogni tempo una domanda di revoca, come invece fa per quanto concerne l'arresto (art. 50 cpv. 3). Al ricorrente P. non è quindi consentito di ovviare alla scadenza infruttuosa del termine presentando nell'ulteriore corso della procedura nuove domande di dissequestro. Nella lettera del 20 luglio 1984 dell'UFP (che si riferisce alla domanda di dissequestro del 17 luglio 1984) non può pertanto essere ravvisata una decisione ai sensi dell'art. 47 cpv. 3 AIMP. Pertanto egli potrà semmai ricorrere contro la decisione d'estradizione, nella misura in cui, in applicazione dell'art. 34 AIMP, essa statuisca sulla consegna allo Stato richiedente degli oggetti e beni che possono servire come mezzi di prova o che provengono dal reato. A ragione dunque l'UFP dichiara di voler allestire l'elenco definitivo degli oggetti da consegnare allo Stato richiedente dopo esame del memoriale d'opposizione all'estradizione. La Camera d'accusa del Tribunale federale non è competente a pronunciarsi su di un eventuale ricorso contro la decisione d'estradizione. | it | Entraide internationale en matière pénale; requête de levée d'un séquestre conservatoire; art. 45, 47 al. 3, 34 EIMP. Contrairement à ce qui est prévu en matière de détention extraditionnelle (art. 50 al. 3 EIMP), l'EIMP ne prévoit pas, en ce qui concerne les saisies d'objets, la possibilité de demander en tout temps la levée de la mesure. Une fois écoulé le délai de recours contre celle-ci, l'intéressé n'a plus d'autre possibilité que de recourir contre la décision d'extradition elle-même dans la mesure où, conformément à l'art. 34 EIMP, elle porte sur la remise à l'Etat requérant des objets et valeurs qui peuvent servir de moyen de preuve ou qui proviennent de l'infraction. La Chambre d'accusation du Tribunal fédéral n'est pas compétente pour statuer sur un tel recours. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,637 | 110 IV 118 | 110 IV 118
Erwägungen ab Seite 118
Considerando in diritto:
1. Il sequestro litigioso è stato ordinato in applicazione degli art. 45 e 47 cpv. 3 AIMP il 20 aprile 1984 ed è stato confermato il 5 giugno 1984. Il termine di reclamo di dieci giorni stabilito dall'art. 48 cpv. 2 AIMP era da tempo scaduto il 31 luglio 1984, data in cui è stato proposto il reclamo, di guisa che questo è tardivo.
L'AIMP non prevede, con riferimento ad un ordine di sequestro, la possibilità di presentare in ogni tempo una domanda di revoca, come invece fa per quanto concerne l'arresto (art. 50 cpv. 3). Al ricorrente P. non è quindi consentito di ovviare alla scadenza infruttuosa del termine presentando nell'ulteriore corso della procedura nuove domande di dissequestro. Nella lettera del 20 luglio 1984 dell'UFP (che si riferisce alla domanda di dissequestro del 17 luglio 1984) non può pertanto essere ravvisata una decisione ai sensi dell'art. 47 cpv. 3 AIMP. Pertanto egli potrà semmai ricorrere contro la decisione d'estradizione, nella misura in cui, in applicazione dell'art. 34 AIMP, essa statuisca sulla consegna allo Stato richiedente degli oggetti e beni che possono servire come mezzi di prova o che provengono dal reato. A ragione dunque l'UFP dichiara di voler allestire l'elenco definitivo degli oggetti da consegnare allo Stato richiedente dopo esame del memoriale d'opposizione all'estradizione. La Camera d'accusa del Tribunale federale non è competente a pronunciarsi su di un eventuale ricorso contro la decisione d'estradizione. | it | Assistenza internazionale in materia penale; domanda di revoca di un sequestro conservativo; art. 45, 47 cpv. 3, 34 AIMP. L'AIMP non prevede, con riferimento ad un ordine di sequestro conservativo, la possibilità di presentare in ogni tempo una domanda di revoca, come invece fa per quanto concerne l'arresto (art. 50 cpv. 3 AIMP). Scaduto il termine per impugnare il sequestro, rimane all'interessato soltanto la facoltà di ricorrere contro la decisione d'estradizione, nella misura in cui, in applicazione dell'art. 34 AIMP, statuisca sulla consegna allo Stato richiedente degli oggetti e beni che possono servire come mezzi di prova o che provengono dal reato. La Camera d'accusa del Tribunale federale non è competente al riguardo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,638 | 110 IV 12 | 110 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- Am 13. November 1982 liess sich N. an der Autobahn-Raststätte Ruderbach-Süd vom Tankwart B. Benzin im Werte von Fr. 52.- einfüllen, bediente sich dann noch mit Zigaretten im Werte von Fr. 23.- und bezahlte an der zentralen Kasse mit einer Hunderternote. Die Kassiererin gab ihm Fr. 77.- zurück, berücksichtigte also den Benzinbezug nicht, weil sie das ihr diesen Bezug anzeigende Klingelzeichen überhört hatte und N. nichts sagte. Dieser begab sich darauf schnell zu seinem Auto und fuhr weg.
B.- Wegen dieses Verhaltens wurde N. am 20. Februar 1984 vom Kantonsgericht St. Gallen im Appellationsverfahren des Diebstahls schuldig erklärt und zu einer Woche Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt N. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das eingefüllte Benzin nicht bezahlte, den Irrtum der Kassiererin bemerkte und vorsätzlich mit dem nicht bezahlten Benzin die Raststätte verliess, um sich dadurch unrechtmässig zu bereichern.
Gegen die Bestrafung wegen Diebstahls erhebt N. den Einwand, es fehle das Tatbestandselement der Wegnahme. Der Tankwart habe den Gewahrsam am Benzin (durch das Einfüllen) freiwillig aufgegeben. Der nachträgliche Entschluss, das Benzin nicht zu bezahlen, könnte höchstens als Unterschlagung erfasst werden, doch fehle hiefür ein rechtzeitiger Strafantrag.
2. Es ist daher zu prüfen, ob eine Wegnahme im Sinne von Art. 137 StGB vorliegt, d.h. ob der Gewahrsam des Eigentümers gebrochen wurde.
Bei einem Barkauf (Handkauf), welcher korrekterweise so vor sich geht, dass der Käufer die Ware an sich nimmt (Selbstbedienungsladen, Selbstbedienungstankstelle) oder sich geben lässt und nachher an der Kasse bezahlt, bevor er den Verkaufsraum oder das Verkaufsareal verlässt, geht nach der Rechtsprechung der Gewahrsam an der Kaufsache erst mit der ordnungsgemässen Bezahlung des Kaufpreises vollständig auf den Käufer über. Bis zur Preiszahlung bleibt zumindest Mitgewahrsam des Verkäufers bestehen (vgl. R. LEVI-ANLIKER, Zur Problematik des strafrechtlichen Gewahrsamsbegriffs, Diss. Zürich 1977, S. 64 ff.). Die in dieser Phase (vor der Zahlung des Preises) vorhandene "Herrschaftsmöglichkeit" des Kunden erlaubt allenfalls die Verschiebung innerhalb des Verkaufsareals, nicht aber die Wegnahme der Sache aus dem Herrschaftsbereich des Verkäufers. Die gänzliche Aufhebung der Sachherrschaft des Verkaufsgeschäftes, d.h. die Mitnahme der Sache aus dem Verkaufsraum/Verkaufsareal ist rechtlich erst zulässig, wenn der Preis bezahlt ist. Ein Mitnehmen oder Wegführen der Sache ohne Zahlung des Preises (oder Zustimmung des Verkäufers, d.h. Vereinbarung eines Kreditkaufes) stellt einen Bruch des Gewahrsams bzw. Mitgewahrsams des Verkäufers dar (vgl. BGE 92 IV 90; R. STEPHANI, Die Wegnahme von Waren in Selbstbedienungsgeschäften durch Kunden, Diss. Bern 1968, S. 9 f.).
Diese herrschende strafrechtliche Betrachtungsweise entspricht dem effektiven Ablauf der Verkaufstätigkeit in solchen Geschäften. Ob die Ware vom Kunden selber vom Regal genommen oder durch Verkaufspersonal abgeschnitten und eingepackt (z.B. Fleisch, Käse) bzw. eingefüllt (Benzin) wird, kann für die Frage des Fortbestandes von Mitgewahrsam des Verkäufers bis zur ordnungsgemässen Bezahlung des Preises nicht massgebend sein. Solange die Ware sich noch im Verkaufsareal befindet und nicht bezahlt ist, hat der Verkäufer subjektiv und objektiv noch eine erhebliche Sachherrschaft, die von demjenigen rechtswidrig gebrochen wird, der die Ware ohne Bezahlung mitnimmt (BGE 92 IV 90/91).
Das vorsätzliche Wegfahren mit dem nicht bezahlten Benzin wurde daher im vorliegenden Fall richtigerweise unter Art. 137 StGB subsumiert. Eine Bestrafung wegen Unterschlagung kam von vornherein nicht in Frage, weil Art. 141 StGB voraussetzt, dass der Täter den Alleingewahrsam hat und dass dieser Gewahrsam ohne den Willen des Täters (durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall, Fund) zustande kam. Dies trifft hier nicht zu. Die Beziehung zur in Frage stehenden Ware hat der Beschwerdeführer willentlich herbeigeführt, indem er sich vom Tankwart Benzin einfüllen liess. Diese Übergabe der Ware erfolgte unter der stillschweigenden, aber klaren Bedingung, dass der Preis sofort bezahlt werde und dass ein Wegführen des Benzins ohne Bezahlung nicht gestattet sei. Die Sachherrschaft des Verkäufers über das Benzin war mit dem Einfüllen in den Tank faktisch gelockert, aber nicht aufgehoben. Mitgewahrsam am eingefüllten, aber (noch) nicht bezahlten Benzin blieb bestehen, und diesen Mitgewahrsam hat der Beschwerdeführer durch das Wegfahren gebrochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 137 Ziff. 1 StGB. Wer sich an einer Tankstelle mit zentraler Kasse Benzin einfüllen lässt, diesen Bezug der Kassiererin nicht meldet und ohne Bezahlung des Kaufpreises wegfährt, um sich dadurch unrechtmässig zu bereichern, macht sich des Diebstahls schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,639 | 110 IV 12 | 110 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- Am 13. November 1982 liess sich N. an der Autobahn-Raststätte Ruderbach-Süd vom Tankwart B. Benzin im Werte von Fr. 52.- einfüllen, bediente sich dann noch mit Zigaretten im Werte von Fr. 23.- und bezahlte an der zentralen Kasse mit einer Hunderternote. Die Kassiererin gab ihm Fr. 77.- zurück, berücksichtigte also den Benzinbezug nicht, weil sie das ihr diesen Bezug anzeigende Klingelzeichen überhört hatte und N. nichts sagte. Dieser begab sich darauf schnell zu seinem Auto und fuhr weg.
B.- Wegen dieses Verhaltens wurde N. am 20. Februar 1984 vom Kantonsgericht St. Gallen im Appellationsverfahren des Diebstahls schuldig erklärt und zu einer Woche Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt N. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das eingefüllte Benzin nicht bezahlte, den Irrtum der Kassiererin bemerkte und vorsätzlich mit dem nicht bezahlten Benzin die Raststätte verliess, um sich dadurch unrechtmässig zu bereichern.
Gegen die Bestrafung wegen Diebstahls erhebt N. den Einwand, es fehle das Tatbestandselement der Wegnahme. Der Tankwart habe den Gewahrsam am Benzin (durch das Einfüllen) freiwillig aufgegeben. Der nachträgliche Entschluss, das Benzin nicht zu bezahlen, könnte höchstens als Unterschlagung erfasst werden, doch fehle hiefür ein rechtzeitiger Strafantrag.
2. Es ist daher zu prüfen, ob eine Wegnahme im Sinne von Art. 137 StGB vorliegt, d.h. ob der Gewahrsam des Eigentümers gebrochen wurde.
Bei einem Barkauf (Handkauf), welcher korrekterweise so vor sich geht, dass der Käufer die Ware an sich nimmt (Selbstbedienungsladen, Selbstbedienungstankstelle) oder sich geben lässt und nachher an der Kasse bezahlt, bevor er den Verkaufsraum oder das Verkaufsareal verlässt, geht nach der Rechtsprechung der Gewahrsam an der Kaufsache erst mit der ordnungsgemässen Bezahlung des Kaufpreises vollständig auf den Käufer über. Bis zur Preiszahlung bleibt zumindest Mitgewahrsam des Verkäufers bestehen (vgl. R. LEVI-ANLIKER, Zur Problematik des strafrechtlichen Gewahrsamsbegriffs, Diss. Zürich 1977, S. 64 ff.). Die in dieser Phase (vor der Zahlung des Preises) vorhandene "Herrschaftsmöglichkeit" des Kunden erlaubt allenfalls die Verschiebung innerhalb des Verkaufsareals, nicht aber die Wegnahme der Sache aus dem Herrschaftsbereich des Verkäufers. Die gänzliche Aufhebung der Sachherrschaft des Verkaufsgeschäftes, d.h. die Mitnahme der Sache aus dem Verkaufsraum/Verkaufsareal ist rechtlich erst zulässig, wenn der Preis bezahlt ist. Ein Mitnehmen oder Wegführen der Sache ohne Zahlung des Preises (oder Zustimmung des Verkäufers, d.h. Vereinbarung eines Kreditkaufes) stellt einen Bruch des Gewahrsams bzw. Mitgewahrsams des Verkäufers dar (vgl. BGE 92 IV 90; R. STEPHANI, Die Wegnahme von Waren in Selbstbedienungsgeschäften durch Kunden, Diss. Bern 1968, S. 9 f.).
Diese herrschende strafrechtliche Betrachtungsweise entspricht dem effektiven Ablauf der Verkaufstätigkeit in solchen Geschäften. Ob die Ware vom Kunden selber vom Regal genommen oder durch Verkaufspersonal abgeschnitten und eingepackt (z.B. Fleisch, Käse) bzw. eingefüllt (Benzin) wird, kann für die Frage des Fortbestandes von Mitgewahrsam des Verkäufers bis zur ordnungsgemässen Bezahlung des Preises nicht massgebend sein. Solange die Ware sich noch im Verkaufsareal befindet und nicht bezahlt ist, hat der Verkäufer subjektiv und objektiv noch eine erhebliche Sachherrschaft, die von demjenigen rechtswidrig gebrochen wird, der die Ware ohne Bezahlung mitnimmt (BGE 92 IV 90/91).
Das vorsätzliche Wegfahren mit dem nicht bezahlten Benzin wurde daher im vorliegenden Fall richtigerweise unter Art. 137 StGB subsumiert. Eine Bestrafung wegen Unterschlagung kam von vornherein nicht in Frage, weil Art. 141 StGB voraussetzt, dass der Täter den Alleingewahrsam hat und dass dieser Gewahrsam ohne den Willen des Täters (durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall, Fund) zustande kam. Dies trifft hier nicht zu. Die Beziehung zur in Frage stehenden Ware hat der Beschwerdeführer willentlich herbeigeführt, indem er sich vom Tankwart Benzin einfüllen liess. Diese Übergabe der Ware erfolgte unter der stillschweigenden, aber klaren Bedingung, dass der Preis sofort bezahlt werde und dass ein Wegführen des Benzins ohne Bezahlung nicht gestattet sei. Die Sachherrschaft des Verkäufers über das Benzin war mit dem Einfüllen in den Tank faktisch gelockert, aber nicht aufgehoben. Mitgewahrsam am eingefüllten, aber (noch) nicht bezahlten Benzin blieb bestehen, und diesen Mitgewahrsam hat der Beschwerdeführer durch das Wegfahren gebrochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 137 ch. 1 CP. Celui qui fait le plein de son véhicule dans une station d'essence avec caisse centrale et qui, dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, s'en va sans annoncer son opération à la caissière ni s'acquitter du prix du carburant emporté se rend coupable de vol. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,640 | 110 IV 12 | 110 IV 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- Am 13. November 1982 liess sich N. an der Autobahn-Raststätte Ruderbach-Süd vom Tankwart B. Benzin im Werte von Fr. 52.- einfüllen, bediente sich dann noch mit Zigaretten im Werte von Fr. 23.- und bezahlte an der zentralen Kasse mit einer Hunderternote. Die Kassiererin gab ihm Fr. 77.- zurück, berücksichtigte also den Benzinbezug nicht, weil sie das ihr diesen Bezug anzeigende Klingelzeichen überhört hatte und N. nichts sagte. Dieser begab sich darauf schnell zu seinem Auto und fuhr weg.
B.- Wegen dieses Verhaltens wurde N. am 20. Februar 1984 vom Kantonsgericht St. Gallen im Appellationsverfahren des Diebstahls schuldig erklärt und zu einer Woche Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt N. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer das eingefüllte Benzin nicht bezahlte, den Irrtum der Kassiererin bemerkte und vorsätzlich mit dem nicht bezahlten Benzin die Raststätte verliess, um sich dadurch unrechtmässig zu bereichern.
Gegen die Bestrafung wegen Diebstahls erhebt N. den Einwand, es fehle das Tatbestandselement der Wegnahme. Der Tankwart habe den Gewahrsam am Benzin (durch das Einfüllen) freiwillig aufgegeben. Der nachträgliche Entschluss, das Benzin nicht zu bezahlen, könnte höchstens als Unterschlagung erfasst werden, doch fehle hiefür ein rechtzeitiger Strafantrag.
2. Es ist daher zu prüfen, ob eine Wegnahme im Sinne von Art. 137 StGB vorliegt, d.h. ob der Gewahrsam des Eigentümers gebrochen wurde.
Bei einem Barkauf (Handkauf), welcher korrekterweise so vor sich geht, dass der Käufer die Ware an sich nimmt (Selbstbedienungsladen, Selbstbedienungstankstelle) oder sich geben lässt und nachher an der Kasse bezahlt, bevor er den Verkaufsraum oder das Verkaufsareal verlässt, geht nach der Rechtsprechung der Gewahrsam an der Kaufsache erst mit der ordnungsgemässen Bezahlung des Kaufpreises vollständig auf den Käufer über. Bis zur Preiszahlung bleibt zumindest Mitgewahrsam des Verkäufers bestehen (vgl. R. LEVI-ANLIKER, Zur Problematik des strafrechtlichen Gewahrsamsbegriffs, Diss. Zürich 1977, S. 64 ff.). Die in dieser Phase (vor der Zahlung des Preises) vorhandene "Herrschaftsmöglichkeit" des Kunden erlaubt allenfalls die Verschiebung innerhalb des Verkaufsareals, nicht aber die Wegnahme der Sache aus dem Herrschaftsbereich des Verkäufers. Die gänzliche Aufhebung der Sachherrschaft des Verkaufsgeschäftes, d.h. die Mitnahme der Sache aus dem Verkaufsraum/Verkaufsareal ist rechtlich erst zulässig, wenn der Preis bezahlt ist. Ein Mitnehmen oder Wegführen der Sache ohne Zahlung des Preises (oder Zustimmung des Verkäufers, d.h. Vereinbarung eines Kreditkaufes) stellt einen Bruch des Gewahrsams bzw. Mitgewahrsams des Verkäufers dar (vgl. BGE 92 IV 90; R. STEPHANI, Die Wegnahme von Waren in Selbstbedienungsgeschäften durch Kunden, Diss. Bern 1968, S. 9 f.).
Diese herrschende strafrechtliche Betrachtungsweise entspricht dem effektiven Ablauf der Verkaufstätigkeit in solchen Geschäften. Ob die Ware vom Kunden selber vom Regal genommen oder durch Verkaufspersonal abgeschnitten und eingepackt (z.B. Fleisch, Käse) bzw. eingefüllt (Benzin) wird, kann für die Frage des Fortbestandes von Mitgewahrsam des Verkäufers bis zur ordnungsgemässen Bezahlung des Preises nicht massgebend sein. Solange die Ware sich noch im Verkaufsareal befindet und nicht bezahlt ist, hat der Verkäufer subjektiv und objektiv noch eine erhebliche Sachherrschaft, die von demjenigen rechtswidrig gebrochen wird, der die Ware ohne Bezahlung mitnimmt (BGE 92 IV 90/91).
Das vorsätzliche Wegfahren mit dem nicht bezahlten Benzin wurde daher im vorliegenden Fall richtigerweise unter Art. 137 StGB subsumiert. Eine Bestrafung wegen Unterschlagung kam von vornherein nicht in Frage, weil Art. 141 StGB voraussetzt, dass der Täter den Alleingewahrsam hat und dass dieser Gewahrsam ohne den Willen des Täters (durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall, Fund) zustande kam. Dies trifft hier nicht zu. Die Beziehung zur in Frage stehenden Ware hat der Beschwerdeführer willentlich herbeigeführt, indem er sich vom Tankwart Benzin einfüllen liess. Diese Übergabe der Ware erfolgte unter der stillschweigenden, aber klaren Bedingung, dass der Preis sofort bezahlt werde und dass ein Wegführen des Benzins ohne Bezahlung nicht gestattet sei. Die Sachherrschaft des Verkäufers über das Benzin war mit dem Einfüllen in den Tank faktisch gelockert, aber nicht aufgehoben. Mitgewahrsam am eingefüllten, aber (noch) nicht bezahlten Benzin blieb bestehen, und diesen Mitgewahrsam hat der Beschwerdeführer durch das Wegfahren gebrochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 137 n. 1 CP. Chi fa il pieno di carburante in una stazione di servizio con cassa centrale e, allo scopo di procurarsi un arricchimento illecito, parte senza informare la cassiera del prelievo e senza pagare il prezzo del carburante immesso nel serbatoio della propria vettura, si rende colpevole di furto. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,641 | 110 IV 15 | 110 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- M. wurde am 23. November 1983 vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) wegen fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 und 2 StGB (Deliktsbetrag Fr. 900'000.--), fortgesetzter Unterdrückung von Urkunden im Sinne von Art. 254 Abs. 1 StGB und fortgesetzter Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 23 Tage Untersuchungshaft, verurteilt.
B.- Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei in dem Sinne aufzuheben, dass der Beschwerdeführer von der Anklage der fortgesetzten qualifizierten Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 2 StGB freigesprochen und dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werde zur Bestrafung (wegen der übrigen Anklagepunkte) mit höchstens 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem angefochtenen Schuldspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
M. war Angestellter der Bank X in Zürich, wo er zur Hauptsache selbständig die Wertschriften der Bankkunden zu verwalten hatte. Auf 1. Januar 1973 wurde er zum Handlungsbevollmächtigten und auf 1. Januar 1979 zum Prokuristen befördert.
Nachdem der Beschwerdeführer schon 1969 und 1970 je einmal einen unerlaubten Verkauf von Kundentiteln getätigt hatte, liess er sich in den Jahren 1971 bis 1979 in insgesamt 37 Fällen Aktien von Kunden der Bank X, die auf Rechnung der Kunden, aber im Namen der Bank X bei einer andern Bank hinterlegt waren, zustellen und verkaufte diese Wertschriften über die Bank Y. Den Erlös von rund Fr. 900'000.-- liess er seinem privaten Konto gutschreiben und verwendete den ganzen Betrag für eigene Bedürfnisse.
Durch dieses Vorgehen hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen Veruntreuungshandlungen begangen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist ein einheitlicher Willensentschluss und daher Fortsetzungszusammenhang anzunehmen.
3. Das Obergericht hat unter Bezugnahme auf BGE 106 IV 22 angenommen, der Beschwerdeführer habe als berufsmässiger Vermögensverwalter und zudem als Organ eines bewilligungspflichtigen Geschäftes (Bank) gehandelt, daher komme Ziff. 2 von Art. 140 StGB zur Anwendung.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auslegung, welche Art. 140 Ziff. 2 StGB im Präjudiz BGE 106 IV 22 gefunden hat, kritisiert und zudem bestritten, dass der Beschwerdeführer im Sinne dieser Rechtsprechung Organqualität besessen habe oder als berufsmässiger Verwalter von Kundenvermögen unter Art. 140 Ziff. 2 StGB falle.
a) In BGE 106 IV 22 wurde folgende Regel formuliert: "Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist, ist daher - entgegen BGE 69 IV 164 f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB. Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, deretwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl. BGE 103 IV 18)." Dieses Urteil wurde kritisiert von SCHULTZ (in ZBJV 1982 S. 19/20) und STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl., S. 193).
b) Wie STRATENWERTH in seiner Abhandlung "Qualifizierte Veruntreuung und Organhaftung" überzeugend darlegte (ZStR 1979/96 S. 90 ff.), ist zu unterscheiden zwischen dem vom Verfasser anerkannten Grundsatz, dass bei Delikten im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person die verantwortlichen Organe belangt werden können, sofern bei ihnen sämtliche Tatbestandsmerkmale gegeben sind, und der Frage, ob ein nur bei der juristischen Person vorhandenes Deliktsmerkmal auf die natürliche Person, die gehandelt hat, zu "übertragen" sei. Die sinngemässe Auslegung des Täterbegriffs und die Prüfung seiner Anwendbarkeit auf den im konkreten Fall Verantwortlichen (vgl. BGE 100 IV 38, BGE 99 IV 110, BGE 97 IV 204, BGE 78 IV 38) ist unbestrittenermassen zulässig. Wenn es aber nicht um die Auslegung des Täterbegriffes geht, sondern analog wie in den durch Art. 172 und Art. 326 StGB geregelten Fällen, um die Übertragung eines nur bei der juristischen Person vorhandenen Tätermerkmals auf die handelnde natürliche Person, bei welcher es nicht vorliegt, dann ist - nach der Auffassung STRATENWERTHS, die von SCHULTZ geteilt wird - eine gesetzliche Grundlage unerlässlich; aus Art. 172 und 326 StGB dürfe nicht ein allgemein anwendbares Prinzip abgeleitet werden, sondern richtig sei der Umkehrschluss, wonach beim Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift objektive Deliktsmerkmale, die nur bei der juristischen Person gegeben sind, nicht auf die handelnde natürliche Person "übertragen" werden dürfen.
c) In den Fällen der Art. 172 und 326 StGB geht es um Delikte zu Gunsten der juristischen Person; der als Täter handelnden natürlichen Person werden dort ex lege objektive Deliktsmerkmale (wie insbesondere die Schuldnereigenschaft) "zugerechnet", die nach der Struktur der in Frage stehenden Sachverhalte jeweils nur der juristischen Person zukommen können (vgl. BGE 97 IV 203 f.).
Im vorliegenden Fall hingegen handelt es sich weder um Verfehlungen im Interesse der juristischen Person noch um ein Tätermerkmal, das nach der Natur der Sache beim effektiv Handelnden nicht vorhanden sein konnte. Während es beispielsweise logisch ausgeschlossen ist, dass derjenige, der vor dem finanziellen Zusammenbruch einer juristischen Person eine der in Art. 163 StGB umschriebenen Handlungen begeht, selber die in der Strafnorm vorausgesetzte Schuldnereigenschaft besitzt, ist es eine Frage der Interpretation, ob das Qualifikationsmerkmal berufsmässiger Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB auch dem Angestellten eines Unternehmens zukommt, das sich mit berufsmässiger Vermögensverwaltung befasst. Das Organ einer juristischen Person, welche die Schuldnereigenschaft (im Sinne der Art. 163/167, 170, 323/324) hat, ist nicht selber Schuldner und kann auch auf dem Wege der Interpretation nicht zum Schuldner "erklärt" werden. Dass der Angestellte, der im Rahmen der Tätigkeit einer juristischen Person Vermögen Dritter verwaltet, als "berufsmässiger Vermögensverwalter" im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB zu gelten habe, ist jedoch weder durch den Gesetzestext noch durch die ratio legis ausgeschlossen.
d) Ob den kritischen Äusserungen zur bisherigen Praxis insoweit zuzustimmen ist, als gefordert wird, die "Übertragung" eines Tatbestandsmerkmals, das nur bei der juristischen Person vorliegt, auf die handelnde natürliche Person setze eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung (analog Art. 172/326 StGB) voraus, kann hier offen bleiben. Denn selbst wenn man - abweichend von der Begründung einzelner Präjudizien (vgl. BGE 100 IV 41, BGE 97 IV 204) - dieser Auffassung zustimmt, so hat dies im vorliegenden Fall nicht eine Rückkehr zur frühern Praxis (BGE 69 IV 164) zur Folge. Die Frage, ob der Angestellte als berufsmässiger Vermögensverwalter qualifiziert werden kann, wenn er sich im Rahmen der juristischen Person als Verwalter anvertrauten Vermögens betätigt, ist damit nicht entschieden; denn dabei geht es nicht um die "Übertragung" eines Tatbestandselementes, das nur bei der juristischen Person vorhanden ist, auf die natürliche Person, sondern ganz einfach um die Auslegung des Täterbegriffs bei der Verwaltung von Fremdvermögen im Rahmen einer juristischen Person (oder allgemeiner: im Rahmen eines grössern Unternehmens).
4. Die sinngemässe Interpretation des Qualifikationsgrundes hat von den Überlegungen auszugehen, die den Erwägungen in BGE 106 IV 22 zugrundegelegt wurden: Die Bankkunden, welche den Banken Vermögenswerte zur Verwaltung übergeben, haben ihr Gut nicht einem abstrakten Gebilde, sondern den fachkundigen Leuten des Bankunternehmens anvertraut zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung. Für die Bestimmung der strafrechtlichen Verantwortung kann nicht auf die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertrauensverhältnisses abgestellt werden. Dass der als Verwalter tätige Angestellte nicht selber Vertragspartner des Vermögenseigentümers ist, sondern seine Arbeitgeberfirma, kann in strafrechtlicher Sicht vernünftigerweise keine Auswirkungen haben; dieser Umstand verringert die strafrechtliche Verantwortung der effektiv die Veruntreuung begehenden natürlichen Person nicht. Es besteht kein Grund, berufsmässige Vermögensverwaltung nur dann als erschwerenden Umstand zu betrachten, wenn der Geschädigte zivilrechtlich unmittelbar mit dem Täter in Verbindung stand, nicht aber wenn der Täter als Angestellter eines Unternehmens handelte, welches sich mit Vermögensverwaltung befasst. Wäre Art. 140 Ziff. 2 StGB im Sinne der gegen die bisherige Rechtsprechung vorgebrachten Einwände restriktiv zu interpretieren, so würde gerade der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung einen grossen Teil seiner praktischen Bedeutung verlieren, weil die berufsmässige Verwaltung fremden Vermögens heute in vielen Fällen nicht durch Einzelpersonen, sondern im Rahmen grösserer Unternehmen (Banken, Treuhandbüros usw.) erfolgt, wobei es letztlich für die hier erörterte Problematik gar nicht darauf ankommt, ob der Vertragspartner des Geschädigten und Arbeitgeber des Täters die Rechtsform einer juristischen Person hat. In allen Fällen, in denen die natürliche Person, welche die berufsmässige Verwaltung des fremden Vermögens besorgt, nicht selber Vertragspartner des Geschädigten, sondern Angestellter des Vertragspartners ist, könnte Art. 140 Ziff. 2 StGB - nach den erhobenen kritischen Einwänden - gar nicht mehr zum Zuge kommen. Es besteht jedoch kein sachlicher Grund, die höhere Strafdrohung von Art. 140 Ziff. 2 StGB davon abhängig zu machen, ob der ungetreue berufsmässige Vermögensverwalter als direkter Vertragspartner des Geschädigten handelte oder als verantwortlicher Angestellter eines Unternehmens (Bank, Treuhandbüro, Verwaltungsfirma), das zivilrechtlich die Verwaltung des Vermögens übernommen hat.
5. Aus den Feststellungen der Vorinstanz und aus dem an sich unbestrittenen Sachverhalt ergibt sich klar, dass der Beschwerdeführer bei der Bank X die Tätigkeit eines berufsmässigen Vermögensverwalters ausübte und die inkriminierten Veruntreuungshandlungen im Rahmen dieser Tätigkeit beging. Die Rüge einer unrichtigen Auslegung von Art. 140 Ziff. 2 StGB erweist sich somit als unbegründet.
Wie der Kreis der unter der strengeren Strafdrohung von Art. 140 Ziff. 2 StGB stehenden Mitarbeiter allenfalls innerhalb der personellen Hierarchie eines solchen (Vermögensverwaltungen besorgenden) Unternehmens zu ziehen ist, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Der Beschwerdeführer hatte (als Leiter der Wertschriftenabteilung) bei der Verwaltung der anvertrauten Wertschriften von Drittpersonen einen Grad von Selbständigkeit, der keine Zweifel darüber offen lässt, dass er unter dem Aspekt von Art. 140 Ziff. 2 StGB als berufsmässiger Vermögensverwalter zu qualifizieren ist.
6. Ob Ziff. 2 von Art. 140 StGB auch deswegen anzuwenden wäre, weil das Bankgeschäft ein behördlich bewilligtes Gewerbe ist und die hier in Frage stehenden Veruntreuungen bei der Vermögensverwaltung im Betrieb einer Bank begangen wurden, kann offen bleiben, nachdem der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung auf jeden Fall gegeben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 Ziff. 2 StGB. Berufsmässige Vermögensverwaltung. Wer als verantwortlicher Angestellter die seiner Arbeitgeberfirma (Bank, Treuhandbüro) erteilten Verwaltungsaufträge selbständig besorgt, ist berufsmässiger Vermögensverwalter. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,642 | 110 IV 15 | 110 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- M. wurde am 23. November 1983 vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) wegen fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 und 2 StGB (Deliktsbetrag Fr. 900'000.--), fortgesetzter Unterdrückung von Urkunden im Sinne von Art. 254 Abs. 1 StGB und fortgesetzter Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 23 Tage Untersuchungshaft, verurteilt.
B.- Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei in dem Sinne aufzuheben, dass der Beschwerdeführer von der Anklage der fortgesetzten qualifizierten Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 2 StGB freigesprochen und dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werde zur Bestrafung (wegen der übrigen Anklagepunkte) mit höchstens 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem angefochtenen Schuldspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
M. war Angestellter der Bank X in Zürich, wo er zur Hauptsache selbständig die Wertschriften der Bankkunden zu verwalten hatte. Auf 1. Januar 1973 wurde er zum Handlungsbevollmächtigten und auf 1. Januar 1979 zum Prokuristen befördert.
Nachdem der Beschwerdeführer schon 1969 und 1970 je einmal einen unerlaubten Verkauf von Kundentiteln getätigt hatte, liess er sich in den Jahren 1971 bis 1979 in insgesamt 37 Fällen Aktien von Kunden der Bank X, die auf Rechnung der Kunden, aber im Namen der Bank X bei einer andern Bank hinterlegt waren, zustellen und verkaufte diese Wertschriften über die Bank Y. Den Erlös von rund Fr. 900'000.-- liess er seinem privaten Konto gutschreiben und verwendete den ganzen Betrag für eigene Bedürfnisse.
Durch dieses Vorgehen hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen Veruntreuungshandlungen begangen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist ein einheitlicher Willensentschluss und daher Fortsetzungszusammenhang anzunehmen.
3. Das Obergericht hat unter Bezugnahme auf BGE 106 IV 22 angenommen, der Beschwerdeführer habe als berufsmässiger Vermögensverwalter und zudem als Organ eines bewilligungspflichtigen Geschäftes (Bank) gehandelt, daher komme Ziff. 2 von Art. 140 StGB zur Anwendung.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auslegung, welche Art. 140 Ziff. 2 StGB im Präjudiz BGE 106 IV 22 gefunden hat, kritisiert und zudem bestritten, dass der Beschwerdeführer im Sinne dieser Rechtsprechung Organqualität besessen habe oder als berufsmässiger Verwalter von Kundenvermögen unter Art. 140 Ziff. 2 StGB falle.
a) In BGE 106 IV 22 wurde folgende Regel formuliert: "Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist, ist daher - entgegen BGE 69 IV 164 f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB. Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, deretwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl. BGE 103 IV 18)." Dieses Urteil wurde kritisiert von SCHULTZ (in ZBJV 1982 S. 19/20) und STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl., S. 193).
b) Wie STRATENWERTH in seiner Abhandlung "Qualifizierte Veruntreuung und Organhaftung" überzeugend darlegte (ZStR 1979/96 S. 90 ff.), ist zu unterscheiden zwischen dem vom Verfasser anerkannten Grundsatz, dass bei Delikten im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person die verantwortlichen Organe belangt werden können, sofern bei ihnen sämtliche Tatbestandsmerkmale gegeben sind, und der Frage, ob ein nur bei der juristischen Person vorhandenes Deliktsmerkmal auf die natürliche Person, die gehandelt hat, zu "übertragen" sei. Die sinngemässe Auslegung des Täterbegriffs und die Prüfung seiner Anwendbarkeit auf den im konkreten Fall Verantwortlichen (vgl. BGE 100 IV 38, BGE 99 IV 110, BGE 97 IV 204, BGE 78 IV 38) ist unbestrittenermassen zulässig. Wenn es aber nicht um die Auslegung des Täterbegriffes geht, sondern analog wie in den durch Art. 172 und Art. 326 StGB geregelten Fällen, um die Übertragung eines nur bei der juristischen Person vorhandenen Tätermerkmals auf die handelnde natürliche Person, bei welcher es nicht vorliegt, dann ist - nach der Auffassung STRATENWERTHS, die von SCHULTZ geteilt wird - eine gesetzliche Grundlage unerlässlich; aus Art. 172 und 326 StGB dürfe nicht ein allgemein anwendbares Prinzip abgeleitet werden, sondern richtig sei der Umkehrschluss, wonach beim Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift objektive Deliktsmerkmale, die nur bei der juristischen Person gegeben sind, nicht auf die handelnde natürliche Person "übertragen" werden dürfen.
c) In den Fällen der Art. 172 und 326 StGB geht es um Delikte zu Gunsten der juristischen Person; der als Täter handelnden natürlichen Person werden dort ex lege objektive Deliktsmerkmale (wie insbesondere die Schuldnereigenschaft) "zugerechnet", die nach der Struktur der in Frage stehenden Sachverhalte jeweils nur der juristischen Person zukommen können (vgl. BGE 97 IV 203 f.).
Im vorliegenden Fall hingegen handelt es sich weder um Verfehlungen im Interesse der juristischen Person noch um ein Tätermerkmal, das nach der Natur der Sache beim effektiv Handelnden nicht vorhanden sein konnte. Während es beispielsweise logisch ausgeschlossen ist, dass derjenige, der vor dem finanziellen Zusammenbruch einer juristischen Person eine der in Art. 163 StGB umschriebenen Handlungen begeht, selber die in der Strafnorm vorausgesetzte Schuldnereigenschaft besitzt, ist es eine Frage der Interpretation, ob das Qualifikationsmerkmal berufsmässiger Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB auch dem Angestellten eines Unternehmens zukommt, das sich mit berufsmässiger Vermögensverwaltung befasst. Das Organ einer juristischen Person, welche die Schuldnereigenschaft (im Sinne der Art. 163/167, 170, 323/324) hat, ist nicht selber Schuldner und kann auch auf dem Wege der Interpretation nicht zum Schuldner "erklärt" werden. Dass der Angestellte, der im Rahmen der Tätigkeit einer juristischen Person Vermögen Dritter verwaltet, als "berufsmässiger Vermögensverwalter" im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB zu gelten habe, ist jedoch weder durch den Gesetzestext noch durch die ratio legis ausgeschlossen.
d) Ob den kritischen Äusserungen zur bisherigen Praxis insoweit zuzustimmen ist, als gefordert wird, die "Übertragung" eines Tatbestandsmerkmals, das nur bei der juristischen Person vorliegt, auf die handelnde natürliche Person setze eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung (analog Art. 172/326 StGB) voraus, kann hier offen bleiben. Denn selbst wenn man - abweichend von der Begründung einzelner Präjudizien (vgl. BGE 100 IV 41, BGE 97 IV 204) - dieser Auffassung zustimmt, so hat dies im vorliegenden Fall nicht eine Rückkehr zur frühern Praxis (BGE 69 IV 164) zur Folge. Die Frage, ob der Angestellte als berufsmässiger Vermögensverwalter qualifiziert werden kann, wenn er sich im Rahmen der juristischen Person als Verwalter anvertrauten Vermögens betätigt, ist damit nicht entschieden; denn dabei geht es nicht um die "Übertragung" eines Tatbestandselementes, das nur bei der juristischen Person vorhanden ist, auf die natürliche Person, sondern ganz einfach um die Auslegung des Täterbegriffs bei der Verwaltung von Fremdvermögen im Rahmen einer juristischen Person (oder allgemeiner: im Rahmen eines grössern Unternehmens).
4. Die sinngemässe Interpretation des Qualifikationsgrundes hat von den Überlegungen auszugehen, die den Erwägungen in BGE 106 IV 22 zugrundegelegt wurden: Die Bankkunden, welche den Banken Vermögenswerte zur Verwaltung übergeben, haben ihr Gut nicht einem abstrakten Gebilde, sondern den fachkundigen Leuten des Bankunternehmens anvertraut zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung. Für die Bestimmung der strafrechtlichen Verantwortung kann nicht auf die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertrauensverhältnisses abgestellt werden. Dass der als Verwalter tätige Angestellte nicht selber Vertragspartner des Vermögenseigentümers ist, sondern seine Arbeitgeberfirma, kann in strafrechtlicher Sicht vernünftigerweise keine Auswirkungen haben; dieser Umstand verringert die strafrechtliche Verantwortung der effektiv die Veruntreuung begehenden natürlichen Person nicht. Es besteht kein Grund, berufsmässige Vermögensverwaltung nur dann als erschwerenden Umstand zu betrachten, wenn der Geschädigte zivilrechtlich unmittelbar mit dem Täter in Verbindung stand, nicht aber wenn der Täter als Angestellter eines Unternehmens handelte, welches sich mit Vermögensverwaltung befasst. Wäre Art. 140 Ziff. 2 StGB im Sinne der gegen die bisherige Rechtsprechung vorgebrachten Einwände restriktiv zu interpretieren, so würde gerade der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung einen grossen Teil seiner praktischen Bedeutung verlieren, weil die berufsmässige Verwaltung fremden Vermögens heute in vielen Fällen nicht durch Einzelpersonen, sondern im Rahmen grösserer Unternehmen (Banken, Treuhandbüros usw.) erfolgt, wobei es letztlich für die hier erörterte Problematik gar nicht darauf ankommt, ob der Vertragspartner des Geschädigten und Arbeitgeber des Täters die Rechtsform einer juristischen Person hat. In allen Fällen, in denen die natürliche Person, welche die berufsmässige Verwaltung des fremden Vermögens besorgt, nicht selber Vertragspartner des Geschädigten, sondern Angestellter des Vertragspartners ist, könnte Art. 140 Ziff. 2 StGB - nach den erhobenen kritischen Einwänden - gar nicht mehr zum Zuge kommen. Es besteht jedoch kein sachlicher Grund, die höhere Strafdrohung von Art. 140 Ziff. 2 StGB davon abhängig zu machen, ob der ungetreue berufsmässige Vermögensverwalter als direkter Vertragspartner des Geschädigten handelte oder als verantwortlicher Angestellter eines Unternehmens (Bank, Treuhandbüro, Verwaltungsfirma), das zivilrechtlich die Verwaltung des Vermögens übernommen hat.
5. Aus den Feststellungen der Vorinstanz und aus dem an sich unbestrittenen Sachverhalt ergibt sich klar, dass der Beschwerdeführer bei der Bank X die Tätigkeit eines berufsmässigen Vermögensverwalters ausübte und die inkriminierten Veruntreuungshandlungen im Rahmen dieser Tätigkeit beging. Die Rüge einer unrichtigen Auslegung von Art. 140 Ziff. 2 StGB erweist sich somit als unbegründet.
Wie der Kreis der unter der strengeren Strafdrohung von Art. 140 Ziff. 2 StGB stehenden Mitarbeiter allenfalls innerhalb der personellen Hierarchie eines solchen (Vermögensverwaltungen besorgenden) Unternehmens zu ziehen ist, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Der Beschwerdeführer hatte (als Leiter der Wertschriftenabteilung) bei der Verwaltung der anvertrauten Wertschriften von Drittpersonen einen Grad von Selbständigkeit, der keine Zweifel darüber offen lässt, dass er unter dem Aspekt von Art. 140 Ziff. 2 StGB als berufsmässiger Vermögensverwalter zu qualifizieren ist.
6. Ob Ziff. 2 von Art. 140 StGB auch deswegen anzuwenden wäre, weil das Bankgeschäft ein behördlich bewilligtes Gewerbe ist und die hier in Frage stehenden Veruntreuungen bei der Vermögensverwaltung im Betrieb einer Bank begangen wurden, kann offen bleiben, nachdem der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung auf jeden Fall gegeben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 ch. 2 CP. Gérant de fortunes. Celui qui agissant comme responsable de son employeur (banque, fiduciaire) exécute d'une manière indépendante des mandats de gestion est un gérant de fortunes. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,643 | 110 IV 15 | 110 IV 15
Sachverhalt ab Seite 15
A.- M. wurde am 23. November 1983 vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) wegen fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 und 2 StGB (Deliktsbetrag Fr. 900'000.--), fortgesetzter Unterdrückung von Urkunden im Sinne von Art. 254 Abs. 1 StGB und fortgesetzter Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 23 Tage Untersuchungshaft, verurteilt.
B.- Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei in dem Sinne aufzuheben, dass der Beschwerdeführer von der Anklage der fortgesetzten qualifizierten Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 2 StGB freigesprochen und dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werde zur Bestrafung (wegen der übrigen Anklagepunkte) mit höchstens 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Dem angefochtenen Schuldspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
M. war Angestellter der Bank X in Zürich, wo er zur Hauptsache selbständig die Wertschriften der Bankkunden zu verwalten hatte. Auf 1. Januar 1973 wurde er zum Handlungsbevollmächtigten und auf 1. Januar 1979 zum Prokuristen befördert.
Nachdem der Beschwerdeführer schon 1969 und 1970 je einmal einen unerlaubten Verkauf von Kundentiteln getätigt hatte, liess er sich in den Jahren 1971 bis 1979 in insgesamt 37 Fällen Aktien von Kunden der Bank X, die auf Rechnung der Kunden, aber im Namen der Bank X bei einer andern Bank hinterlegt waren, zustellen und verkaufte diese Wertschriften über die Bank Y. Den Erlös von rund Fr. 900'000.-- liess er seinem privaten Konto gutschreiben und verwendete den ganzen Betrag für eigene Bedürfnisse.
Durch dieses Vorgehen hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen Veruntreuungshandlungen begangen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist ein einheitlicher Willensentschluss und daher Fortsetzungszusammenhang anzunehmen.
3. Das Obergericht hat unter Bezugnahme auf BGE 106 IV 22 angenommen, der Beschwerdeführer habe als berufsmässiger Vermögensverwalter und zudem als Organ eines bewilligungspflichtigen Geschäftes (Bank) gehandelt, daher komme Ziff. 2 von Art. 140 StGB zur Anwendung.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auslegung, welche Art. 140 Ziff. 2 StGB im Präjudiz BGE 106 IV 22 gefunden hat, kritisiert und zudem bestritten, dass der Beschwerdeführer im Sinne dieser Rechtsprechung Organqualität besessen habe oder als berufsmässiger Verwalter von Kundenvermögen unter Art. 140 Ziff. 2 StGB falle.
a) In BGE 106 IV 22 wurde folgende Regel formuliert: "Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist, ist daher - entgegen BGE 69 IV 164 f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB. Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, deretwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl. BGE 103 IV 18)." Dieses Urteil wurde kritisiert von SCHULTZ (in ZBJV 1982 S. 19/20) und STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl., S. 193).
b) Wie STRATENWERTH in seiner Abhandlung "Qualifizierte Veruntreuung und Organhaftung" überzeugend darlegte (ZStR 1979/96 S. 90 ff.), ist zu unterscheiden zwischen dem vom Verfasser anerkannten Grundsatz, dass bei Delikten im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person die verantwortlichen Organe belangt werden können, sofern bei ihnen sämtliche Tatbestandsmerkmale gegeben sind, und der Frage, ob ein nur bei der juristischen Person vorhandenes Deliktsmerkmal auf die natürliche Person, die gehandelt hat, zu "übertragen" sei. Die sinngemässe Auslegung des Täterbegriffs und die Prüfung seiner Anwendbarkeit auf den im konkreten Fall Verantwortlichen (vgl. BGE 100 IV 38, BGE 99 IV 110, BGE 97 IV 204, BGE 78 IV 38) ist unbestrittenermassen zulässig. Wenn es aber nicht um die Auslegung des Täterbegriffes geht, sondern analog wie in den durch Art. 172 und Art. 326 StGB geregelten Fällen, um die Übertragung eines nur bei der juristischen Person vorhandenen Tätermerkmals auf die handelnde natürliche Person, bei welcher es nicht vorliegt, dann ist - nach der Auffassung STRATENWERTHS, die von SCHULTZ geteilt wird - eine gesetzliche Grundlage unerlässlich; aus Art. 172 und 326 StGB dürfe nicht ein allgemein anwendbares Prinzip abgeleitet werden, sondern richtig sei der Umkehrschluss, wonach beim Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift objektive Deliktsmerkmale, die nur bei der juristischen Person gegeben sind, nicht auf die handelnde natürliche Person "übertragen" werden dürfen.
c) In den Fällen der Art. 172 und 326 StGB geht es um Delikte zu Gunsten der juristischen Person; der als Täter handelnden natürlichen Person werden dort ex lege objektive Deliktsmerkmale (wie insbesondere die Schuldnereigenschaft) "zugerechnet", die nach der Struktur der in Frage stehenden Sachverhalte jeweils nur der juristischen Person zukommen können (vgl. BGE 97 IV 203 f.).
Im vorliegenden Fall hingegen handelt es sich weder um Verfehlungen im Interesse der juristischen Person noch um ein Tätermerkmal, das nach der Natur der Sache beim effektiv Handelnden nicht vorhanden sein konnte. Während es beispielsweise logisch ausgeschlossen ist, dass derjenige, der vor dem finanziellen Zusammenbruch einer juristischen Person eine der in Art. 163 StGB umschriebenen Handlungen begeht, selber die in der Strafnorm vorausgesetzte Schuldnereigenschaft besitzt, ist es eine Frage der Interpretation, ob das Qualifikationsmerkmal berufsmässiger Vermögensverwaltung im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB auch dem Angestellten eines Unternehmens zukommt, das sich mit berufsmässiger Vermögensverwaltung befasst. Das Organ einer juristischen Person, welche die Schuldnereigenschaft (im Sinne der Art. 163/167, 170, 323/324) hat, ist nicht selber Schuldner und kann auch auf dem Wege der Interpretation nicht zum Schuldner "erklärt" werden. Dass der Angestellte, der im Rahmen der Tätigkeit einer juristischen Person Vermögen Dritter verwaltet, als "berufsmässiger Vermögensverwalter" im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB zu gelten habe, ist jedoch weder durch den Gesetzestext noch durch die ratio legis ausgeschlossen.
d) Ob den kritischen Äusserungen zur bisherigen Praxis insoweit zuzustimmen ist, als gefordert wird, die "Übertragung" eines Tatbestandsmerkmals, das nur bei der juristischen Person vorliegt, auf die handelnde natürliche Person setze eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung (analog Art. 172/326 StGB) voraus, kann hier offen bleiben. Denn selbst wenn man - abweichend von der Begründung einzelner Präjudizien (vgl. BGE 100 IV 41, BGE 97 IV 204) - dieser Auffassung zustimmt, so hat dies im vorliegenden Fall nicht eine Rückkehr zur frühern Praxis (BGE 69 IV 164) zur Folge. Die Frage, ob der Angestellte als berufsmässiger Vermögensverwalter qualifiziert werden kann, wenn er sich im Rahmen der juristischen Person als Verwalter anvertrauten Vermögens betätigt, ist damit nicht entschieden; denn dabei geht es nicht um die "Übertragung" eines Tatbestandselementes, das nur bei der juristischen Person vorhanden ist, auf die natürliche Person, sondern ganz einfach um die Auslegung des Täterbegriffs bei der Verwaltung von Fremdvermögen im Rahmen einer juristischen Person (oder allgemeiner: im Rahmen eines grössern Unternehmens).
4. Die sinngemässe Interpretation des Qualifikationsgrundes hat von den Überlegungen auszugehen, die den Erwägungen in BGE 106 IV 22 zugrundegelegt wurden: Die Bankkunden, welche den Banken Vermögenswerte zur Verwaltung übergeben, haben ihr Gut nicht einem abstrakten Gebilde, sondern den fachkundigen Leuten des Bankunternehmens anvertraut zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung. Für die Bestimmung der strafrechtlichen Verantwortung kann nicht auf die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertrauensverhältnisses abgestellt werden. Dass der als Verwalter tätige Angestellte nicht selber Vertragspartner des Vermögenseigentümers ist, sondern seine Arbeitgeberfirma, kann in strafrechtlicher Sicht vernünftigerweise keine Auswirkungen haben; dieser Umstand verringert die strafrechtliche Verantwortung der effektiv die Veruntreuung begehenden natürlichen Person nicht. Es besteht kein Grund, berufsmässige Vermögensverwaltung nur dann als erschwerenden Umstand zu betrachten, wenn der Geschädigte zivilrechtlich unmittelbar mit dem Täter in Verbindung stand, nicht aber wenn der Täter als Angestellter eines Unternehmens handelte, welches sich mit Vermögensverwaltung befasst. Wäre Art. 140 Ziff. 2 StGB im Sinne der gegen die bisherige Rechtsprechung vorgebrachten Einwände restriktiv zu interpretieren, so würde gerade der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung einen grossen Teil seiner praktischen Bedeutung verlieren, weil die berufsmässige Verwaltung fremden Vermögens heute in vielen Fällen nicht durch Einzelpersonen, sondern im Rahmen grösserer Unternehmen (Banken, Treuhandbüros usw.) erfolgt, wobei es letztlich für die hier erörterte Problematik gar nicht darauf ankommt, ob der Vertragspartner des Geschädigten und Arbeitgeber des Täters die Rechtsform einer juristischen Person hat. In allen Fällen, in denen die natürliche Person, welche die berufsmässige Verwaltung des fremden Vermögens besorgt, nicht selber Vertragspartner des Geschädigten, sondern Angestellter des Vertragspartners ist, könnte Art. 140 Ziff. 2 StGB - nach den erhobenen kritischen Einwänden - gar nicht mehr zum Zuge kommen. Es besteht jedoch kein sachlicher Grund, die höhere Strafdrohung von Art. 140 Ziff. 2 StGB davon abhängig zu machen, ob der ungetreue berufsmässige Vermögensverwalter als direkter Vertragspartner des Geschädigten handelte oder als verantwortlicher Angestellter eines Unternehmens (Bank, Treuhandbüro, Verwaltungsfirma), das zivilrechtlich die Verwaltung des Vermögens übernommen hat.
5. Aus den Feststellungen der Vorinstanz und aus dem an sich unbestrittenen Sachverhalt ergibt sich klar, dass der Beschwerdeführer bei der Bank X die Tätigkeit eines berufsmässigen Vermögensverwalters ausübte und die inkriminierten Veruntreuungshandlungen im Rahmen dieser Tätigkeit beging. Die Rüge einer unrichtigen Auslegung von Art. 140 Ziff. 2 StGB erweist sich somit als unbegründet.
Wie der Kreis der unter der strengeren Strafdrohung von Art. 140 Ziff. 2 StGB stehenden Mitarbeiter allenfalls innerhalb der personellen Hierarchie eines solchen (Vermögensverwaltungen besorgenden) Unternehmens zu ziehen ist, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Der Beschwerdeführer hatte (als Leiter der Wertschriftenabteilung) bei der Verwaltung der anvertrauten Wertschriften von Drittpersonen einen Grad von Selbständigkeit, der keine Zweifel darüber offen lässt, dass er unter dem Aspekt von Art. 140 Ziff. 2 StGB als berufsmässiger Vermögensverwalter zu qualifizieren ist.
6. Ob Ziff. 2 von Art. 140 StGB auch deswegen anzuwenden wäre, weil das Bankgeschäft ein behördlich bewilligtes Gewerbe ist und die hier in Frage stehenden Veruntreuungen bei der Vermögensverwaltung im Betrieb einer Bank begangen wurden, kann offen bleiben, nachdem der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung auf jeden Fall gegeben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 140 n. 2 CP. Gerente di patrimoni. Chi, agendo quale responsabile del suo datore di lavoro (banca, fiduciaria), adempie in modo indipendente mandati di gestione, è gerente di patrimoni. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-15%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,644 | 110 IV 20 | 110 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- M. est descendu le 15 octobre 1982 en compagnie de sa maîtresse à l'hôtel Continental à Lausanne, il a payé la note au moyen d'une carte de crédit du Diner's club. Se renseignant le lendemain, l'hôtelier a appris qu'il n'honorait plus ses factures et que, notamment, il n'avait pas réglé les relevés mensuels du Diner's club depuis trois mois.
M. en effet avait cessé toute activité à la suite d'une fracture et n'avait pas repris son travail d'appareilleur après son rétablissement au début d'octobre 1982. Il dépensait passablement d'argent pour vivre avec sa maîtresse. A court de liquidités, après avoir encaissé une assurance-vie et vendu sa voiture, il utilisait sa carte de crédit, seul moyen pour lui de faire face à sa situation matérielle. Il avait reçu une mise en garde du Diner's club et il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés.
A fin janvier 1983, il avait pour 8'000 à 9'000 francs de dettes, dont environ 3'000 francs envers le Diner's club. Cette dernière dette a été remboursée depuis lors.
B.- Dénoncé à la police de sûreté, M. a été condamné, le 14 septembre 1983, par le Tribunal de police du district de Lausanne, à un peine ferme de deux mois d'emprisonnement pour escroquerie.
Les recours en nullité et en réforme qu'il avait déposés auprès de la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois ayant été rejetés le 12 décembre 1983, M. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et demande à bénéficier de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 148 CP; il soutient que, vu la nature de la carte de crédit dont il disposait, il n'a pas induit astucieusement une personne en erreur par des affirmations fallacieuses et n'a partant pas déterminé cette personne à des actes préjudiciables à ses intérêts. Il reproche aux autorités cantonales leur tendance, manifestée dans la décision attaquée, à étendre abusivement la protection du droit pénal à tous les systèmes qui encouragent les dépenses excessives ou prématurées, comme, selon lui, la carte de crédit. Faisant état d'un domicile fixe, et d'un salaire régulier, il affirme qu'il ne fait pas courir davantage de risques à un organisme de crédit que celui qui emprunte en recourant au petit crédit. L'art. 148 CP, selon lui, ne serait en aucun cas applicable à celui qui, bénéficiant d'un système de crédit quelconque, se trouve avoir dépassé la limite du crédit qui lui aurait été octroyée. Il affirme aussi qu'il n'avait pas l'intention, ni d'ailleurs la possibilité, de se soustraire au paiement de son dû.
2. Il importe de rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les considérations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277 bis al. 1 PPF). Font précisément partie des faits l'intention de même que la conscience et la volonté de l'auteur (ATF 107 IV 30 consid. 2a, ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 246 consid. 2c et jurisprudence citée). Le recourant ne saurait dès lors remettre en cause de telles constatations, parmi lesquelles on relève qu'il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés et qu'il a utilisé sa carte pour la seule raison que, n'ayant plus d'argent et plus aucun revenu, c'était pour lui la dernière possibilité de faire face à ses besoins matériels d'ailleurs fortement accrus par les dépenses extraordinaires qu'il était amené à faire en faveur de sa maîtresse. De même, il est admis en fait que le recourant s'était abstenu volontairement de faire part de sa situation nouvelle au Diner's club, comme il aurait dû le faire en vertu des conditions générales d'octroi de la carte de crédit.
3. Le système de remboursement utilisé dans la carte de crédit en cause consiste dans les facilités de remboursement échelonnées dans le temps accordées aux bénéficiaires dans les limites d'un découvert préalablement déterminé et reconstitué au fur et à mesure des paiements selon un système "revolving". En d'autres termes l'émetteur (en l'occurrence Diner's club) accorde à l'adhérent (le recourant) la possibilité de lui rembourser de manière échelonnée les sommes qu'il a payées au fournisseur (en l'occurrence l'hôtel Continental), et cela dans la limite d'un découvert convenu qui se renouvelle automatiquement au fur et à mesure des remboursements. En pratique, et en ce qui concerne toujours la carte Diner's club, il est prescrit dans les conditions générales, qu'au lieu d'avoir affaire à une limite de découvert convenue, l'hôtelier, au cas où les dépenses de l'adhérent dépassent une certaine somme, est tenu d'aviser l'émetteur dans les 24 heures suivant le départ de l'adhérent. Dans ce cas, il n'y a pas d'examen de la liste de blocage, l'émetteur assumant le risque vis-à-vis de l'adhérent et vis-à-vis du fournisseur, à moins que ce dernier n'ait dû avoir des soupçons en ce qui concerne les possibilités de remboursement (cf. ALFRED KELLER, Kreditkarten, 1981, p. 43). La facture constatant la transaction (appelée en pratique "billing form") et sur laquelle sont reproduites les mentions de la carte, est adressée par le fournisseur à l'émetteur qui paie le fournisseur affilié et se retourne ensuite vers l'adhérent pour le remboursement.
Cette facture portant les mentions précitées et la signature de l'adhérent constitue une reconnaissance de dette de l'adhérent à l'encontre de l'émetteur (voir KELLER, op.cit., pp. 238/239, n. 94, et Neue Juristische Wochenschrift 1983/36 vol. I. p. 1289). Il s'agit d'une institution apparentée à l'assignation (art. 466 ss CO).
4. La seule question qui se pose en l'espèce, dans le cadre de l'application de l'art. 148 CP pour sanctionner l'indélicatesse du recourant, est celle de savoir s'il a commis une tromperie astucieuse.
Il y a astuce, au sens de la jurisprudence (ATF 107 IV 170, ATF 100 IV 274, ATF 99 IV 75), lorsque l'auteur dissuade sa victime de contrôler l'exactitude de ses affirmations ou s'il prévoit qu'en raison des circonstances, sa victime s'abstiendra d'un tel contrôle ou encore lorsqu'un tel contrôle ne pourrait se faire sans grande peine, ainsi qu'en cas de mise en scène, de manoeuvres frauduleuses ou d'un échafaudage de mensonges. Le fait de se taire peut constituer la tromperie astucieuse constitutive d'escroquerie lorsqu'il existe un devoir de renseigner, comme par exemple dans le cas où, peut-être involontairement, l'auteur ou son complice est à l'origine de l'erreur qui déterminera la victime aux actes préjudiciables à ses intérêts, qu'il prend conscience de celle-ci et qu'il lui est encore possible de la dissiper avant que le dommage ne survienne. En revanche, il n'existe pas d'obligation générale du débiteur d'exposer sa propre situation financière (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942 p. 275 ss). D'une manière générale, il y a lieu de se fonder sur le principe de la bonne foi (ARDINAY, Der Betrug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch in RPS 1970 p. 235, STRATENWERTH, Bes. Teil I 3e éd., p. 237).
In casu, on ne saurait reprocher au recourant d'avoir trompé l'hôtelier, puisque celui-ci n'aurait subi aucun préjudice s'il s'était conformé aux instructions figurant sur la facture constatant la transaction. Or il n'est ni établi, ni même soutenu, que l'hôtelier aurait été détourné par le recourant de se conformer à ces prescriptions. En revanche, il n'est pas douteux que le recourant a trahi la confiance mise en lui par le Diner's club; mais on ne saurait dire qu'il a bénéficié d'une erreur dans laquelle celui-ci se serait trouvé quant à sa capacité de paiement, puisque précisément il avait été mis en garde pour les retards qu'il accumulait depuis trois mois dans le remboursement de son découvert. Il n'est d'ailleurs pas reproché au recourant d'avoir manoeuvré d'une manière quelconque pour conserver sa carte de crédit et sa qualité d'adhérent et, s'il est constaté en fait qu'il se savait hors d'état d'honorer ses engagements, il ne lui est pas fait grief d'avoir considéré que cette situation était définitive ni d'avoir décidé qu'il ne paierait jamais sa dette. Il a d'ailleurs remboursé Diner's club par la suite.
Pour pouvoir condamner le recourant, il faudrait donc admettre que celui qui se trouve lié par un contrat doit aviser l'autre partie d'une aggravation même passagère de sa situation financière, avant d'accepter d'elle une prestation dont il n'a pas déjà fourni la contre-partie, ou simplement pour pouvoir continuer à bénéficier d'une prestation dont la contre-partie est périodique (en cas de location mobilière ou immobilière, de contrat de travail par exemple). Cela conduirait à sanctionner pénalement la plupart des contrats, alors que précisément le législateur n'a voulu réprimer que les malhonnêtetés d'une gravité particulière en raison de l'astuce dont fait preuve l'auteur pour tromper sa victime (cf. notamment ATF 99 IV 76 et citations).
Le recourant n'ayant pas fait preuve d'astuce par des affirmations fallacieuses ni par l'exploitation de l'erreur d'autrui qu'il aurait connue ou provoquée même involontairement, il doit être libéré de l'accusation d'escroquerie pour l'usage abusif qu'il a fait de sa carte du Diner's club.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | fr | Art. 148 StGB; missbräuchliche Verwendung einer Kreditkarte; arglistige Täuschung. Wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit seine Kreditkarte behält und weiterhin davon Gebrauch macht, begeht allein deshalb - trotz des dem Kreditinstitut zugefügten Schadens - noch keine arglistige Täuschung im Sinne von Art. 148 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,645 | 110 IV 20 | 110 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- M. est descendu le 15 octobre 1982 en compagnie de sa maîtresse à l'hôtel Continental à Lausanne, il a payé la note au moyen d'une carte de crédit du Diner's club. Se renseignant le lendemain, l'hôtelier a appris qu'il n'honorait plus ses factures et que, notamment, il n'avait pas réglé les relevés mensuels du Diner's club depuis trois mois.
M. en effet avait cessé toute activité à la suite d'une fracture et n'avait pas repris son travail d'appareilleur après son rétablissement au début d'octobre 1982. Il dépensait passablement d'argent pour vivre avec sa maîtresse. A court de liquidités, après avoir encaissé une assurance-vie et vendu sa voiture, il utilisait sa carte de crédit, seul moyen pour lui de faire face à sa situation matérielle. Il avait reçu une mise en garde du Diner's club et il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés.
A fin janvier 1983, il avait pour 8'000 à 9'000 francs de dettes, dont environ 3'000 francs envers le Diner's club. Cette dernière dette a été remboursée depuis lors.
B.- Dénoncé à la police de sûreté, M. a été condamné, le 14 septembre 1983, par le Tribunal de police du district de Lausanne, à un peine ferme de deux mois d'emprisonnement pour escroquerie.
Les recours en nullité et en réforme qu'il avait déposés auprès de la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois ayant été rejetés le 12 décembre 1983, M. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et demande à bénéficier de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 148 CP; il soutient que, vu la nature de la carte de crédit dont il disposait, il n'a pas induit astucieusement une personne en erreur par des affirmations fallacieuses et n'a partant pas déterminé cette personne à des actes préjudiciables à ses intérêts. Il reproche aux autorités cantonales leur tendance, manifestée dans la décision attaquée, à étendre abusivement la protection du droit pénal à tous les systèmes qui encouragent les dépenses excessives ou prématurées, comme, selon lui, la carte de crédit. Faisant état d'un domicile fixe, et d'un salaire régulier, il affirme qu'il ne fait pas courir davantage de risques à un organisme de crédit que celui qui emprunte en recourant au petit crédit. L'art. 148 CP, selon lui, ne serait en aucun cas applicable à celui qui, bénéficiant d'un système de crédit quelconque, se trouve avoir dépassé la limite du crédit qui lui aurait été octroyée. Il affirme aussi qu'il n'avait pas l'intention, ni d'ailleurs la possibilité, de se soustraire au paiement de son dû.
2. Il importe de rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les considérations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277 bis al. 1 PPF). Font précisément partie des faits l'intention de même que la conscience et la volonté de l'auteur (ATF 107 IV 30 consid. 2a, ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 246 consid. 2c et jurisprudence citée). Le recourant ne saurait dès lors remettre en cause de telles constatations, parmi lesquelles on relève qu'il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés et qu'il a utilisé sa carte pour la seule raison que, n'ayant plus d'argent et plus aucun revenu, c'était pour lui la dernière possibilité de faire face à ses besoins matériels d'ailleurs fortement accrus par les dépenses extraordinaires qu'il était amené à faire en faveur de sa maîtresse. De même, il est admis en fait que le recourant s'était abstenu volontairement de faire part de sa situation nouvelle au Diner's club, comme il aurait dû le faire en vertu des conditions générales d'octroi de la carte de crédit.
3. Le système de remboursement utilisé dans la carte de crédit en cause consiste dans les facilités de remboursement échelonnées dans le temps accordées aux bénéficiaires dans les limites d'un découvert préalablement déterminé et reconstitué au fur et à mesure des paiements selon un système "revolving". En d'autres termes l'émetteur (en l'occurrence Diner's club) accorde à l'adhérent (le recourant) la possibilité de lui rembourser de manière échelonnée les sommes qu'il a payées au fournisseur (en l'occurrence l'hôtel Continental), et cela dans la limite d'un découvert convenu qui se renouvelle automatiquement au fur et à mesure des remboursements. En pratique, et en ce qui concerne toujours la carte Diner's club, il est prescrit dans les conditions générales, qu'au lieu d'avoir affaire à une limite de découvert convenue, l'hôtelier, au cas où les dépenses de l'adhérent dépassent une certaine somme, est tenu d'aviser l'émetteur dans les 24 heures suivant le départ de l'adhérent. Dans ce cas, il n'y a pas d'examen de la liste de blocage, l'émetteur assumant le risque vis-à-vis de l'adhérent et vis-à-vis du fournisseur, à moins que ce dernier n'ait dû avoir des soupçons en ce qui concerne les possibilités de remboursement (cf. ALFRED KELLER, Kreditkarten, 1981, p. 43). La facture constatant la transaction (appelée en pratique "billing form") et sur laquelle sont reproduites les mentions de la carte, est adressée par le fournisseur à l'émetteur qui paie le fournisseur affilié et se retourne ensuite vers l'adhérent pour le remboursement.
Cette facture portant les mentions précitées et la signature de l'adhérent constitue une reconnaissance de dette de l'adhérent à l'encontre de l'émetteur (voir KELLER, op.cit., pp. 238/239, n. 94, et Neue Juristische Wochenschrift 1983/36 vol. I. p. 1289). Il s'agit d'une institution apparentée à l'assignation (art. 466 ss CO).
4. La seule question qui se pose en l'espèce, dans le cadre de l'application de l'art. 148 CP pour sanctionner l'indélicatesse du recourant, est celle de savoir s'il a commis une tromperie astucieuse.
Il y a astuce, au sens de la jurisprudence (ATF 107 IV 170, ATF 100 IV 274, ATF 99 IV 75), lorsque l'auteur dissuade sa victime de contrôler l'exactitude de ses affirmations ou s'il prévoit qu'en raison des circonstances, sa victime s'abstiendra d'un tel contrôle ou encore lorsqu'un tel contrôle ne pourrait se faire sans grande peine, ainsi qu'en cas de mise en scène, de manoeuvres frauduleuses ou d'un échafaudage de mensonges. Le fait de se taire peut constituer la tromperie astucieuse constitutive d'escroquerie lorsqu'il existe un devoir de renseigner, comme par exemple dans le cas où, peut-être involontairement, l'auteur ou son complice est à l'origine de l'erreur qui déterminera la victime aux actes préjudiciables à ses intérêts, qu'il prend conscience de celle-ci et qu'il lui est encore possible de la dissiper avant que le dommage ne survienne. En revanche, il n'existe pas d'obligation générale du débiteur d'exposer sa propre situation financière (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942 p. 275 ss). D'une manière générale, il y a lieu de se fonder sur le principe de la bonne foi (ARDINAY, Der Betrug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch in RPS 1970 p. 235, STRATENWERTH, Bes. Teil I 3e éd., p. 237).
In casu, on ne saurait reprocher au recourant d'avoir trompé l'hôtelier, puisque celui-ci n'aurait subi aucun préjudice s'il s'était conformé aux instructions figurant sur la facture constatant la transaction. Or il n'est ni établi, ni même soutenu, que l'hôtelier aurait été détourné par le recourant de se conformer à ces prescriptions. En revanche, il n'est pas douteux que le recourant a trahi la confiance mise en lui par le Diner's club; mais on ne saurait dire qu'il a bénéficié d'une erreur dans laquelle celui-ci se serait trouvé quant à sa capacité de paiement, puisque précisément il avait été mis en garde pour les retards qu'il accumulait depuis trois mois dans le remboursement de son découvert. Il n'est d'ailleurs pas reproché au recourant d'avoir manoeuvré d'une manière quelconque pour conserver sa carte de crédit et sa qualité d'adhérent et, s'il est constaté en fait qu'il se savait hors d'état d'honorer ses engagements, il ne lui est pas fait grief d'avoir considéré que cette situation était définitive ni d'avoir décidé qu'il ne paierait jamais sa dette. Il a d'ailleurs remboursé Diner's club par la suite.
Pour pouvoir condamner le recourant, il faudrait donc admettre que celui qui se trouve lié par un contrat doit aviser l'autre partie d'une aggravation même passagère de sa situation financière, avant d'accepter d'elle une prestation dont il n'a pas déjà fourni la contre-partie, ou simplement pour pouvoir continuer à bénéficier d'une prestation dont la contre-partie est périodique (en cas de location mobilière ou immobilière, de contrat de travail par exemple). Cela conduirait à sanctionner pénalement la plupart des contrats, alors que précisément le législateur n'a voulu réprimer que les malhonnêtetés d'une gravité particulière en raison de l'astuce dont fait preuve l'auteur pour tromper sa victime (cf. notamment ATF 99 IV 76 et citations).
Le recourant n'ayant pas fait preuve d'astuce par des affirmations fallacieuses ni par l'exploitation de l'erreur d'autrui qu'il aurait connue ou provoquée même involontairement, il doit être libéré de l'accusation d'escroquerie pour l'usage abusif qu'il a fait de sa carte du Diner's club.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | fr | Art. 148 CP; usage abusif d'une carte de crédit; tromperie astucieuse. Celui qui, se sachant insolvable, conserve sa carte de crédit et en fait usage malgré le préjudice qui en résultera pour l'émetteur de celle-ci, ne se rend pas de ce seul fait coupable de tromperie astucieuse au sens de l'art. 148 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,646 | 110 IV 20 | 110 IV 20
Sachverhalt ab Seite 20
A.- M. est descendu le 15 octobre 1982 en compagnie de sa maîtresse à l'hôtel Continental à Lausanne, il a payé la note au moyen d'une carte de crédit du Diner's club. Se renseignant le lendemain, l'hôtelier a appris qu'il n'honorait plus ses factures et que, notamment, il n'avait pas réglé les relevés mensuels du Diner's club depuis trois mois.
M. en effet avait cessé toute activité à la suite d'une fracture et n'avait pas repris son travail d'appareilleur après son rétablissement au début d'octobre 1982. Il dépensait passablement d'argent pour vivre avec sa maîtresse. A court de liquidités, après avoir encaissé une assurance-vie et vendu sa voiture, il utilisait sa carte de crédit, seul moyen pour lui de faire face à sa situation matérielle. Il avait reçu une mise en garde du Diner's club et il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés.
A fin janvier 1983, il avait pour 8'000 à 9'000 francs de dettes, dont environ 3'000 francs envers le Diner's club. Cette dernière dette a été remboursée depuis lors.
B.- Dénoncé à la police de sûreté, M. a été condamné, le 14 septembre 1983, par le Tribunal de police du district de Lausanne, à un peine ferme de deux mois d'emprisonnement pour escroquerie.
Les recours en nullité et en réforme qu'il avait déposés auprès de la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois ayant été rejetés le 12 décembre 1983, M. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et demande à bénéficier de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant se plaint de la violation de l'art. 148 CP; il soutient que, vu la nature de la carte de crédit dont il disposait, il n'a pas induit astucieusement une personne en erreur par des affirmations fallacieuses et n'a partant pas déterminé cette personne à des actes préjudiciables à ses intérêts. Il reproche aux autorités cantonales leur tendance, manifestée dans la décision attaquée, à étendre abusivement la protection du droit pénal à tous les systèmes qui encouragent les dépenses excessives ou prématurées, comme, selon lui, la carte de crédit. Faisant état d'un domicile fixe, et d'un salaire régulier, il affirme qu'il ne fait pas courir davantage de risques à un organisme de crédit que celui qui emprunte en recourant au petit crédit. L'art. 148 CP, selon lui, ne serait en aucun cas applicable à celui qui, bénéficiant d'un système de crédit quelconque, se trouve avoir dépassé la limite du crédit qui lui aurait été octroyée. Il affirme aussi qu'il n'avait pas l'intention, ni d'ailleurs la possibilité, de se soustraire au paiement de son dû.
2. Il importe de rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les considérations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277 bis al. 1 PPF). Font précisément partie des faits l'intention de même que la conscience et la volonté de l'auteur (ATF 107 IV 30 consid. 2a, ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 246 consid. 2c et jurisprudence citée). Le recourant ne saurait dès lors remettre en cause de telles constatations, parmi lesquelles on relève qu'il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés et qu'il a utilisé sa carte pour la seule raison que, n'ayant plus d'argent et plus aucun revenu, c'était pour lui la dernière possibilité de faire face à ses besoins matériels d'ailleurs fortement accrus par les dépenses extraordinaires qu'il était amené à faire en faveur de sa maîtresse. De même, il est admis en fait que le recourant s'était abstenu volontairement de faire part de sa situation nouvelle au Diner's club, comme il aurait dû le faire en vertu des conditions générales d'octroi de la carte de crédit.
3. Le système de remboursement utilisé dans la carte de crédit en cause consiste dans les facilités de remboursement échelonnées dans le temps accordées aux bénéficiaires dans les limites d'un découvert préalablement déterminé et reconstitué au fur et à mesure des paiements selon un système "revolving". En d'autres termes l'émetteur (en l'occurrence Diner's club) accorde à l'adhérent (le recourant) la possibilité de lui rembourser de manière échelonnée les sommes qu'il a payées au fournisseur (en l'occurrence l'hôtel Continental), et cela dans la limite d'un découvert convenu qui se renouvelle automatiquement au fur et à mesure des remboursements. En pratique, et en ce qui concerne toujours la carte Diner's club, il est prescrit dans les conditions générales, qu'au lieu d'avoir affaire à une limite de découvert convenue, l'hôtelier, au cas où les dépenses de l'adhérent dépassent une certaine somme, est tenu d'aviser l'émetteur dans les 24 heures suivant le départ de l'adhérent. Dans ce cas, il n'y a pas d'examen de la liste de blocage, l'émetteur assumant le risque vis-à-vis de l'adhérent et vis-à-vis du fournisseur, à moins que ce dernier n'ait dû avoir des soupçons en ce qui concerne les possibilités de remboursement (cf. ALFRED KELLER, Kreditkarten, 1981, p. 43). La facture constatant la transaction (appelée en pratique "billing form") et sur laquelle sont reproduites les mentions de la carte, est adressée par le fournisseur à l'émetteur qui paie le fournisseur affilié et se retourne ensuite vers l'adhérent pour le remboursement.
Cette facture portant les mentions précitées et la signature de l'adhérent constitue une reconnaissance de dette de l'adhérent à l'encontre de l'émetteur (voir KELLER, op.cit., pp. 238/239, n. 94, et Neue Juristische Wochenschrift 1983/36 vol. I. p. 1289). Il s'agit d'une institution apparentée à l'assignation (art. 466 ss CO).
4. La seule question qui se pose en l'espèce, dans le cadre de l'application de l'art. 148 CP pour sanctionner l'indélicatesse du recourant, est celle de savoir s'il a commis une tromperie astucieuse.
Il y a astuce, au sens de la jurisprudence (ATF 107 IV 170, ATF 100 IV 274, ATF 99 IV 75), lorsque l'auteur dissuade sa victime de contrôler l'exactitude de ses affirmations ou s'il prévoit qu'en raison des circonstances, sa victime s'abstiendra d'un tel contrôle ou encore lorsqu'un tel contrôle ne pourrait se faire sans grande peine, ainsi qu'en cas de mise en scène, de manoeuvres frauduleuses ou d'un échafaudage de mensonges. Le fait de se taire peut constituer la tromperie astucieuse constitutive d'escroquerie lorsqu'il existe un devoir de renseigner, comme par exemple dans le cas où, peut-être involontairement, l'auteur ou son complice est à l'origine de l'erreur qui déterminera la victime aux actes préjudiciables à ses intérêts, qu'il prend conscience de celle-ci et qu'il lui est encore possible de la dissiper avant que le dommage ne survienne. En revanche, il n'existe pas d'obligation générale du débiteur d'exposer sa propre situation financière (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942 p. 275 ss). D'une manière générale, il y a lieu de se fonder sur le principe de la bonne foi (ARDINAY, Der Betrug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch in RPS 1970 p. 235, STRATENWERTH, Bes. Teil I 3e éd., p. 237).
In casu, on ne saurait reprocher au recourant d'avoir trompé l'hôtelier, puisque celui-ci n'aurait subi aucun préjudice s'il s'était conformé aux instructions figurant sur la facture constatant la transaction. Or il n'est ni établi, ni même soutenu, que l'hôtelier aurait été détourné par le recourant de se conformer à ces prescriptions. En revanche, il n'est pas douteux que le recourant a trahi la confiance mise en lui par le Diner's club; mais on ne saurait dire qu'il a bénéficié d'une erreur dans laquelle celui-ci se serait trouvé quant à sa capacité de paiement, puisque précisément il avait été mis en garde pour les retards qu'il accumulait depuis trois mois dans le remboursement de son découvert. Il n'est d'ailleurs pas reproché au recourant d'avoir manoeuvré d'une manière quelconque pour conserver sa carte de crédit et sa qualité d'adhérent et, s'il est constaté en fait qu'il se savait hors d'état d'honorer ses engagements, il ne lui est pas fait grief d'avoir considéré que cette situation était définitive ni d'avoir décidé qu'il ne paierait jamais sa dette. Il a d'ailleurs remboursé Diner's club par la suite.
Pour pouvoir condamner le recourant, il faudrait donc admettre que celui qui se trouve lié par un contrat doit aviser l'autre partie d'une aggravation même passagère de sa situation financière, avant d'accepter d'elle une prestation dont il n'a pas déjà fourni la contre-partie, ou simplement pour pouvoir continuer à bénéficier d'une prestation dont la contre-partie est périodique (en cas de location mobilière ou immobilière, de contrat de travail par exemple). Cela conduirait à sanctionner pénalement la plupart des contrats, alors que précisément le législateur n'a voulu réprimer que les malhonnêtetés d'une gravité particulière en raison de l'astuce dont fait preuve l'auteur pour tromper sa victime (cf. notamment ATF 99 IV 76 et citations).
Le recourant n'ayant pas fait preuve d'astuce par des affirmations fallacieuses ni par l'exploitation de l'erreur d'autrui qu'il aurait connue ou provoquée même involontairement, il doit être libéré de l'accusation d'escroquerie pour l'usage abusif qu'il a fait de sa carte du Diner's club.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant. | fr | Art. 148 CP; utilizzazione abusiva di una carta di credito; inganno con astuzia. Chi, sapendosi insolvente, conserva la propria carta di credito e ne fa uso malgrado il pregiudizio che ne risulterà per chi l'ha emessa, non si rende, per questo solo fatto, colpevole d'inganno con astuzia ai sensi dell'art. 148 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,647 | 110 IV 24 | 110 IV 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Mit Urteil vom 30. März 1983 hat die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. des wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges (Art. 148 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) in einem bei den vollendeten Delikten ca. Fr. 1'080'184.-- erreichenden Betrag sowie der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 und 2 StGB) schuldig gesprochen. Die Strafe wurde auf 2 Jahre Gefängnis bemessen.
B.- Gegen dieses Urteil hat X. eine kantonale Kassationsbeschwerde und eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 15. November 1983 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtenen Verurteilung wegen Betruges liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer stellte in den Jahren 1971-1978 von der Schweiz, vorwiegend von Zürich aus den Steuerbehörden der USA (Internal Revenue Service) rund 150 Rückerstattungsbegehren für angeblich zuviel bezahlte Quellensteuern, wobei er falsche Personalien und Unterschriften verwendete, die Rückerstattungsformulare mit fingierten Einkommens-, Vermögens- und Quellensteuerangaben ausfüllte, mit den jeweils gewählten Namen unterzeichnete und den Rückerstattungsantrag mit entsprechend gefälschten Lohnausweisduplikaten unterstützte. Durch dieses Vorgehen gelang es ihm, die US-Steuerbehörden zu täuschen und sie zu veranlassen, in über 100 Fällen die verlangten Rückerstattungsbeträge zu erbringen. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil fest, dass die auf diese Weise betrügerisch erlangte Summe sich auf US-$ 409'471 beläuft, was bei einem mittleren Umrechnungskurs rund einer Million Franken entspricht.
2. Gegen den Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, die als Betrug bestraften Handlungen hätten sich ausschliesslich gegen die USA, also gegen das Gemeinwesen gerichtet, sie würden vom amerikanischen Verwaltungsstrafrecht erfasst und seien daher nicht als Betrug gemäss Art. 148 StGB zu ahnden, weil in solchen Fällen die Normen des Verwaltungsstrafrechts den Vorrang hätten und das gemeine Strafrecht nicht zur Anwendung gelange (BGE 103 Ia 218). Es könne nicht der Sinn des schweizerischen Strafrechts sein, für Wahrheit und Vollständigkeit im amerikanischen Steuerverfahren zu sorgen.
a) Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ist es unzulässig, in der Nichtigkeitsbeschwerde neue Einreden oder neue Bestreitungen vorzubringen.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die Frage, ob es sich um Steuerdelikte handle, bereits bei der Einleitung der Strafuntersuchung aufgeworfen und damals verneint. In den beiden Hauptverhandlungen vor Obergericht hat der Vertreter des Beschwerdeführers die Anwendbarkeit von Art. 148 StGB auf die eingeklagten Täuschungshandlungen gegenüber den US-Steuerbehörden nicht bestritten, sondern selber Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges beantragt. Es liesse sich daher mit gutem Grund die Auffassung vertreten, die Einrede, es fehle die schweizerische Zuständigkeit zur Bestrafung der Betrugshandlungen, sei im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren neu und daher prozessual nicht zulässig. Diese verfahrensrechtliche Frage mag hier offen bleiben.
b) Das Obergericht hat in seinem ersten (vom Zürcher Kassationsgericht aufgehobenen) Urteil vom 2. Dezember 1981, das aber subsidiär einen Bestandteil des zweiten, hier angefochtenen Urteils vom 30. März 1983 bildet, von Amtes wegen untersucht, ob ein von Art. 148 StGB nicht erfasstes Fiskaldelikt ("Steuerbetrug") vorliege. Es kam zum Schluss, es handle sich um einen gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des amerikanischen Schatzamtes. Der Angeklagte habe in den zu beurteilenden Fällen nicht als Steuerpflichtiger im eigenen Namen gehandelt, deshalb falle ein Steuerbetrug ausser Betracht.
c) Die Beurteilung des damit umschriebenen und in der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgegriffenen Problems bezieht sich ausschliesslich auf die Tragweite von Art. 148 StGB im Verhältnis zu analogen (privilegierten) Betrugstatbeständen des Verwaltungsstrafrechts. Entscheidend ist dabei die Rechtslage nach schweizerischem Recht. Ob nach dem Recht der Vereinigten Staaten die inkriminierten Handlungen als gemeinrechtliche Delikte oder als Fiskaldelikte zu qualifizieren wären, ist nicht zu prüfen; denn es geht um die Bestrafung von Täuschungen, welche von der Schweiz aus begangen wurden und daher als Inlandtaten zu verfolgen sind. Ob Art. 148 StGB zur Anwendung kommen kann, hängt davon ab, inwiefern nach schweizerischem Recht gegen das Gemeinwesen gerichtete Betrugshandlungen von Art. 148 StGB ausgenommen und einer privilegierenden Sonderregelung (Verwaltungsstrafrecht, Steuerstrafrecht) unterworfen sind.
d) Aus verschiedenen Gesetzesbestimmungen lässt sich ableiten, dass die speziellen Tatbestände des Fiskalstrafrechts den analogen Tatbeständen des Strafgesetzbuches in der Regel vorgehen; insbesondere fällt nach unbestrittener Lehre und Praxis der sogenannte Steuerbetrug ausschliesslich unter die entsprechenden (mildern) Strafbestimmungen der Steuererlasse oder des Verwaltungsstrafrechts (vgl. Art. 335 Ziff. 2 StGB, Art. 14 VStrR, Art. 130bis BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer; BGE 108 IV 27 u. 181, 92 IV 44, BGE 81 IV 169; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. S. 318; ZUPPINGER in ZStR 91/1975 S. 113 ff., insbes. S. 165; NOLL in ZStR 74/1959 S. 29 ff., insbes. S. 40). Die Tragweite des gemeinrechtlichen Betrugstatbestandes von Art. 148 StGB wird sinngemäss durch die privilegierenden Bestimmungen des Fiskal- bzw. allgemein des Verwaltungsstrafrechts eingeschränkt.
Diese Einschränkung muss folgerichtig auch dann gelten, wenn im konkreten Fall eine anwendbare Spezialnorm fehlt, z.B. weil der zuständige Kanton keine solche Strafbestimmung kennt oder weil es sich um ein in der Schweiz gegen einen ausländischen Staat begangenes Fiskaldelikt handelt. Der strengere Betrugstatbestand des Strafgesetzbuches kann nicht in jenen Fällen subsidiär eingreifen, wo das für den Bereich der Fiskaldelikte zuständige Recht gar keine Strafbestimmung enthält oder aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anwendung kommt (vgl. hiezu BGE 108 IV 184). - Für die Auslegung von Art. 148 StGB muss es in jedem Falle dabei bleiben, dass der nach herrschender Rechtsauffassung nicht unter den gemeinrechtlichen Betrugstatbestand fallende Steuerbetrug von der Bestrafung nach der Bestimmung des StGB ausgenommen ist.
e) Zu prüfen bleibt somit, ob die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Betrugshandlungen nach schweizerischer Auffassung als Steuerbetrug zu qualifizieren sind und daher nicht gemäss Art. 148 StGB bestraft werden können oder ob es sich um gemeinrechtlichen Betrug handelt. Dass an sich die Tatbestandselemente von Art. 148 StGB erfüllt sind, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht nicht bestritten und braucht hier nicht erörtert zu werden.
Steuerbetrug wird in der Steuerrechtswissenschaft als Pflichtverletzung des Steuerpflichtigen umschrieben, der die Steuerbehörden aufgrund von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden über die für die Quantifizierung des Steueranspruchs erheblichen Tatsachen täuscht, um auf diese Weise eine unrichtige, für ihn zu günstige Einschätzung zu erreichen (vgl. ZUPPINGER, ZStR 91/1975 S. 165). Als Zweck der Normen des Steuerstrafrechts wird allgemein der Schutz des staatlichen Steueranspruches bezeichnet (ZUPPINGER a.a.O. S. 117; ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Zürich 1967, S. 12). Erfasst und gegenüber Art. 148 StGB privilegiert wird durch die Vorschriften über Steuerbetrug also das betrügerische Verhalten in einem Veranlagungsverfahren. Dies gilt zweifellos auch für ein solches Verhalten in einem Rückerstattungsverfahren beim Quellensteuersystem. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafdrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besondern Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht und vielfach - vor allem im Bereich des Abgaberechts - ex lege dem betreffenden Verfahren unterworfen wird.
Hat ein Täter aber - wie der Beschwerdeführer - nicht als Steuerpflichtiger in einem gegen ihn eingeleiteten Veranlagungsverfahren oder ihm durch den vorangehenden Quellensteuerabzug aufgezwungenen Rückerstattungsverfahren betrügerische Handlungen begangen, sondern sich aus eigener Initiative entschlossen, durch Irreführung der Behörden sich unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise systematisch fiktive Rückerstattungsansprüche existierender oder erfundener Personen geltend macht und mittels falscher Urkunden die Auszahlung erwirkt, so begeht er gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des betroffenen Gemeinwesens und nicht Steuerbetrug. Es besteht kein sachlicher Grund, eine solche vorsätzliche Schädigung des Staates durch arglistige Täuschung von Art. 148 StGB auszunehmen und einer privilegierenden Sonderregelung des Steuer- oder Verwaltungsstrafrechts vorzubehalten; denn jeder Zusammenhang mit einem regulären Steuerverfahren fehlt. Im vorliegenden Fall ging es nur um die rein deliktische Ausnützung des amerikanischen Systems der Rückerstattung.
Aus dem Umstand, dass es Spezialbestimmungen des Verwaltungsstrafrechts gibt, die den gleichartigen Strafnormen des StGB vorgehen und bei gewissen Delikten zum Nachteil des Gemeinwesens zu einer mildern Bestrafung führen, kann nicht gefolgert werden, Betrug zum Nachteil eines Gemeinwesens falle generell nicht unter Art. 148 StGB, sondern sei stets nur verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden. Die Schädigung eines Staates oder einer Gemeinde ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines privatrechtlichen Vermögens (vgl. BGE 96 IV 166). Privilegierende Ausnahmen sind restriktiv zu interpretieren. Die Annahme der Vorinstanz, in der Schweiz begangene betrügerische Handlungen zum Nachteil eines ausländischen Staates seien gemäss Art. 148 StGB zu bestrafen, auch wenn dabei das Steuerrückerstattungsverfahren als "Instrument" des Betruges eingesetzt wurde, verletzt somit das Bundesrecht nicht. | de | Art. 148 StGB; Verhältnis zum Steuerstrafrecht. Wer die Steuerbehörden aufgrund von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden über die für die Quantifizierung des Steueranspruches erheblichen Tatsachen täuscht, um auf diese Weise eine unrichtige, für ihn günstige Einschätzung oder Rückzahlung (beim Quellensteuersystem) zu erreichen, ist nach Steuerstrafrecht zu beurteilen. Wer sich aber aus eigener Initiative dazu entschliesst, sich durch Irreführung der Behörden unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise fiktive Rückerstattungsansprüche existierender oder erfundener Personen geltend macht und mittels falscher Urkunden die Auszahlung erwirkt, begeht einen gemeinrechtlichen Betrug i.S. von Art. 148 StGB zum Nachteil des betroffenen Gemeinwesens. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,648 | 110 IV 24 | 110 IV 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Mit Urteil vom 30. März 1983 hat die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. des wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges (Art. 148 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) in einem bei den vollendeten Delikten ca. Fr. 1'080'184.-- erreichenden Betrag sowie der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 und 2 StGB) schuldig gesprochen. Die Strafe wurde auf 2 Jahre Gefängnis bemessen.
B.- Gegen dieses Urteil hat X. eine kantonale Kassationsbeschwerde und eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 15. November 1983 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtenen Verurteilung wegen Betruges liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer stellte in den Jahren 1971-1978 von der Schweiz, vorwiegend von Zürich aus den Steuerbehörden der USA (Internal Revenue Service) rund 150 Rückerstattungsbegehren für angeblich zuviel bezahlte Quellensteuern, wobei er falsche Personalien und Unterschriften verwendete, die Rückerstattungsformulare mit fingierten Einkommens-, Vermögens- und Quellensteuerangaben ausfüllte, mit den jeweils gewählten Namen unterzeichnete und den Rückerstattungsantrag mit entsprechend gefälschten Lohnausweisduplikaten unterstützte. Durch dieses Vorgehen gelang es ihm, die US-Steuerbehörden zu täuschen und sie zu veranlassen, in über 100 Fällen die verlangten Rückerstattungsbeträge zu erbringen. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil fest, dass die auf diese Weise betrügerisch erlangte Summe sich auf US-$ 409'471 beläuft, was bei einem mittleren Umrechnungskurs rund einer Million Franken entspricht.
2. Gegen den Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, die als Betrug bestraften Handlungen hätten sich ausschliesslich gegen die USA, also gegen das Gemeinwesen gerichtet, sie würden vom amerikanischen Verwaltungsstrafrecht erfasst und seien daher nicht als Betrug gemäss Art. 148 StGB zu ahnden, weil in solchen Fällen die Normen des Verwaltungsstrafrechts den Vorrang hätten und das gemeine Strafrecht nicht zur Anwendung gelange (BGE 103 Ia 218). Es könne nicht der Sinn des schweizerischen Strafrechts sein, für Wahrheit und Vollständigkeit im amerikanischen Steuerverfahren zu sorgen.
a) Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ist es unzulässig, in der Nichtigkeitsbeschwerde neue Einreden oder neue Bestreitungen vorzubringen.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die Frage, ob es sich um Steuerdelikte handle, bereits bei der Einleitung der Strafuntersuchung aufgeworfen und damals verneint. In den beiden Hauptverhandlungen vor Obergericht hat der Vertreter des Beschwerdeführers die Anwendbarkeit von Art. 148 StGB auf die eingeklagten Täuschungshandlungen gegenüber den US-Steuerbehörden nicht bestritten, sondern selber Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges beantragt. Es liesse sich daher mit gutem Grund die Auffassung vertreten, die Einrede, es fehle die schweizerische Zuständigkeit zur Bestrafung der Betrugshandlungen, sei im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren neu und daher prozessual nicht zulässig. Diese verfahrensrechtliche Frage mag hier offen bleiben.
b) Das Obergericht hat in seinem ersten (vom Zürcher Kassationsgericht aufgehobenen) Urteil vom 2. Dezember 1981, das aber subsidiär einen Bestandteil des zweiten, hier angefochtenen Urteils vom 30. März 1983 bildet, von Amtes wegen untersucht, ob ein von Art. 148 StGB nicht erfasstes Fiskaldelikt ("Steuerbetrug") vorliege. Es kam zum Schluss, es handle sich um einen gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des amerikanischen Schatzamtes. Der Angeklagte habe in den zu beurteilenden Fällen nicht als Steuerpflichtiger im eigenen Namen gehandelt, deshalb falle ein Steuerbetrug ausser Betracht.
c) Die Beurteilung des damit umschriebenen und in der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgegriffenen Problems bezieht sich ausschliesslich auf die Tragweite von Art. 148 StGB im Verhältnis zu analogen (privilegierten) Betrugstatbeständen des Verwaltungsstrafrechts. Entscheidend ist dabei die Rechtslage nach schweizerischem Recht. Ob nach dem Recht der Vereinigten Staaten die inkriminierten Handlungen als gemeinrechtliche Delikte oder als Fiskaldelikte zu qualifizieren wären, ist nicht zu prüfen; denn es geht um die Bestrafung von Täuschungen, welche von der Schweiz aus begangen wurden und daher als Inlandtaten zu verfolgen sind. Ob Art. 148 StGB zur Anwendung kommen kann, hängt davon ab, inwiefern nach schweizerischem Recht gegen das Gemeinwesen gerichtete Betrugshandlungen von Art. 148 StGB ausgenommen und einer privilegierenden Sonderregelung (Verwaltungsstrafrecht, Steuerstrafrecht) unterworfen sind.
d) Aus verschiedenen Gesetzesbestimmungen lässt sich ableiten, dass die speziellen Tatbestände des Fiskalstrafrechts den analogen Tatbeständen des Strafgesetzbuches in der Regel vorgehen; insbesondere fällt nach unbestrittener Lehre und Praxis der sogenannte Steuerbetrug ausschliesslich unter die entsprechenden (mildern) Strafbestimmungen der Steuererlasse oder des Verwaltungsstrafrechts (vgl. Art. 335 Ziff. 2 StGB, Art. 14 VStrR, Art. 130bis BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer; BGE 108 IV 27 u. 181, 92 IV 44, BGE 81 IV 169; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. S. 318; ZUPPINGER in ZStR 91/1975 S. 113 ff., insbes. S. 165; NOLL in ZStR 74/1959 S. 29 ff., insbes. S. 40). Die Tragweite des gemeinrechtlichen Betrugstatbestandes von Art. 148 StGB wird sinngemäss durch die privilegierenden Bestimmungen des Fiskal- bzw. allgemein des Verwaltungsstrafrechts eingeschränkt.
Diese Einschränkung muss folgerichtig auch dann gelten, wenn im konkreten Fall eine anwendbare Spezialnorm fehlt, z.B. weil der zuständige Kanton keine solche Strafbestimmung kennt oder weil es sich um ein in der Schweiz gegen einen ausländischen Staat begangenes Fiskaldelikt handelt. Der strengere Betrugstatbestand des Strafgesetzbuches kann nicht in jenen Fällen subsidiär eingreifen, wo das für den Bereich der Fiskaldelikte zuständige Recht gar keine Strafbestimmung enthält oder aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anwendung kommt (vgl. hiezu BGE 108 IV 184). - Für die Auslegung von Art. 148 StGB muss es in jedem Falle dabei bleiben, dass der nach herrschender Rechtsauffassung nicht unter den gemeinrechtlichen Betrugstatbestand fallende Steuerbetrug von der Bestrafung nach der Bestimmung des StGB ausgenommen ist.
e) Zu prüfen bleibt somit, ob die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Betrugshandlungen nach schweizerischer Auffassung als Steuerbetrug zu qualifizieren sind und daher nicht gemäss Art. 148 StGB bestraft werden können oder ob es sich um gemeinrechtlichen Betrug handelt. Dass an sich die Tatbestandselemente von Art. 148 StGB erfüllt sind, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht nicht bestritten und braucht hier nicht erörtert zu werden.
Steuerbetrug wird in der Steuerrechtswissenschaft als Pflichtverletzung des Steuerpflichtigen umschrieben, der die Steuerbehörden aufgrund von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden über die für die Quantifizierung des Steueranspruchs erheblichen Tatsachen täuscht, um auf diese Weise eine unrichtige, für ihn zu günstige Einschätzung zu erreichen (vgl. ZUPPINGER, ZStR 91/1975 S. 165). Als Zweck der Normen des Steuerstrafrechts wird allgemein der Schutz des staatlichen Steueranspruches bezeichnet (ZUPPINGER a.a.O. S. 117; ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Zürich 1967, S. 12). Erfasst und gegenüber Art. 148 StGB privilegiert wird durch die Vorschriften über Steuerbetrug also das betrügerische Verhalten in einem Veranlagungsverfahren. Dies gilt zweifellos auch für ein solches Verhalten in einem Rückerstattungsverfahren beim Quellensteuersystem. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafdrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besondern Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht und vielfach - vor allem im Bereich des Abgaberechts - ex lege dem betreffenden Verfahren unterworfen wird.
Hat ein Täter aber - wie der Beschwerdeführer - nicht als Steuerpflichtiger in einem gegen ihn eingeleiteten Veranlagungsverfahren oder ihm durch den vorangehenden Quellensteuerabzug aufgezwungenen Rückerstattungsverfahren betrügerische Handlungen begangen, sondern sich aus eigener Initiative entschlossen, durch Irreführung der Behörden sich unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise systematisch fiktive Rückerstattungsansprüche existierender oder erfundener Personen geltend macht und mittels falscher Urkunden die Auszahlung erwirkt, so begeht er gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des betroffenen Gemeinwesens und nicht Steuerbetrug. Es besteht kein sachlicher Grund, eine solche vorsätzliche Schädigung des Staates durch arglistige Täuschung von Art. 148 StGB auszunehmen und einer privilegierenden Sonderregelung des Steuer- oder Verwaltungsstrafrechts vorzubehalten; denn jeder Zusammenhang mit einem regulären Steuerverfahren fehlt. Im vorliegenden Fall ging es nur um die rein deliktische Ausnützung des amerikanischen Systems der Rückerstattung.
Aus dem Umstand, dass es Spezialbestimmungen des Verwaltungsstrafrechts gibt, die den gleichartigen Strafnormen des StGB vorgehen und bei gewissen Delikten zum Nachteil des Gemeinwesens zu einer mildern Bestrafung führen, kann nicht gefolgert werden, Betrug zum Nachteil eines Gemeinwesens falle generell nicht unter Art. 148 StGB, sondern sei stets nur verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden. Die Schädigung eines Staates oder einer Gemeinde ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines privatrechtlichen Vermögens (vgl. BGE 96 IV 166). Privilegierende Ausnahmen sind restriktiv zu interpretieren. Die Annahme der Vorinstanz, in der Schweiz begangene betrügerische Handlungen zum Nachteil eines ausländischen Staates seien gemäss Art. 148 StGB zu bestrafen, auch wenn dabei das Steuerrückerstattungsverfahren als "Instrument" des Betruges eingesetzt wurde, verletzt somit das Bundesrecht nicht. | de | Art. 148 CP; relation avec le droit pénal fiscal. Celui qui trompe les autorités fiscales au moyen de titres faux, falsifiés ou dont le contenu est inexact, sur des points de fait importants pour le calcul de l'impôt, dans l'intention d'obtenir une taxation ou une restitution (en cas d'impôt à la source) erronées et plus favorables pour lui, doit être jugé selon le droit pénal fiscal. Celui qui, en revanche, de sa propre initiative, décide de s'enrichir d'une manière illicite en trompant les autorités et fait valoir d'une manière astucieuse des créances en restitution fictives de personnes existantes ou inventées et qui obtient paiement par le moyen de documents falsifiés, se rend coupable d'une escroquerie de droit commun au sens de l'art. 148 CP au préjudice de la collectivité publique lésée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,649 | 110 IV 24 | 110 IV 24
Sachverhalt ab Seite 25
A.- Mit Urteil vom 30. März 1983 hat die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. des wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges (Art. 148 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB) in einem bei den vollendeten Delikten ca. Fr. 1'080'184.-- erreichenden Betrag sowie der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 und 2 StGB) schuldig gesprochen. Die Strafe wurde auf 2 Jahre Gefängnis bemessen.
B.- Gegen dieses Urteil hat X. eine kantonale Kassationsbeschwerde und eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Die kantonale Beschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 15. November 1983 abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der angefochtenen Verurteilung wegen Betruges liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Beschwerdeführer stellte in den Jahren 1971-1978 von der Schweiz, vorwiegend von Zürich aus den Steuerbehörden der USA (Internal Revenue Service) rund 150 Rückerstattungsbegehren für angeblich zuviel bezahlte Quellensteuern, wobei er falsche Personalien und Unterschriften verwendete, die Rückerstattungsformulare mit fingierten Einkommens-, Vermögens- und Quellensteuerangaben ausfüllte, mit den jeweils gewählten Namen unterzeichnete und den Rückerstattungsantrag mit entsprechend gefälschten Lohnausweisduplikaten unterstützte. Durch dieses Vorgehen gelang es ihm, die US-Steuerbehörden zu täuschen und sie zu veranlassen, in über 100 Fällen die verlangten Rückerstattungsbeträge zu erbringen. Die Vorinstanz stellt im angefochtenen Urteil fest, dass die auf diese Weise betrügerisch erlangte Summe sich auf US-$ 409'471 beläuft, was bei einem mittleren Umrechnungskurs rund einer Million Franken entspricht.
2. Gegen den Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, die als Betrug bestraften Handlungen hätten sich ausschliesslich gegen die USA, also gegen das Gemeinwesen gerichtet, sie würden vom amerikanischen Verwaltungsstrafrecht erfasst und seien daher nicht als Betrug gemäss Art. 148 StGB zu ahnden, weil in solchen Fällen die Normen des Verwaltungsstrafrechts den Vorrang hätten und das gemeine Strafrecht nicht zur Anwendung gelange (BGE 103 Ia 218). Es könne nicht der Sinn des schweizerischen Strafrechts sein, für Wahrheit und Vollständigkeit im amerikanischen Steuerverfahren zu sorgen.
a) Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP ist es unzulässig, in der Nichtigkeitsbeschwerde neue Einreden oder neue Bestreitungen vorzubringen.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die Frage, ob es sich um Steuerdelikte handle, bereits bei der Einleitung der Strafuntersuchung aufgeworfen und damals verneint. In den beiden Hauptverhandlungen vor Obergericht hat der Vertreter des Beschwerdeführers die Anwendbarkeit von Art. 148 StGB auf die eingeklagten Täuschungshandlungen gegenüber den US-Steuerbehörden nicht bestritten, sondern selber Schuldspruch wegen wiederholten und fortgesetzten vollendeten und versuchten Betruges beantragt. Es liesse sich daher mit gutem Grund die Auffassung vertreten, die Einrede, es fehle die schweizerische Zuständigkeit zur Bestrafung der Betrugshandlungen, sei im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren neu und daher prozessual nicht zulässig. Diese verfahrensrechtliche Frage mag hier offen bleiben.
b) Das Obergericht hat in seinem ersten (vom Zürcher Kassationsgericht aufgehobenen) Urteil vom 2. Dezember 1981, das aber subsidiär einen Bestandteil des zweiten, hier angefochtenen Urteils vom 30. März 1983 bildet, von Amtes wegen untersucht, ob ein von Art. 148 StGB nicht erfasstes Fiskaldelikt ("Steuerbetrug") vorliege. Es kam zum Schluss, es handle sich um einen gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des amerikanischen Schatzamtes. Der Angeklagte habe in den zu beurteilenden Fällen nicht als Steuerpflichtiger im eigenen Namen gehandelt, deshalb falle ein Steuerbetrug ausser Betracht.
c) Die Beurteilung des damit umschriebenen und in der Nichtigkeitsbeschwerde wieder aufgegriffenen Problems bezieht sich ausschliesslich auf die Tragweite von Art. 148 StGB im Verhältnis zu analogen (privilegierten) Betrugstatbeständen des Verwaltungsstrafrechts. Entscheidend ist dabei die Rechtslage nach schweizerischem Recht. Ob nach dem Recht der Vereinigten Staaten die inkriminierten Handlungen als gemeinrechtliche Delikte oder als Fiskaldelikte zu qualifizieren wären, ist nicht zu prüfen; denn es geht um die Bestrafung von Täuschungen, welche von der Schweiz aus begangen wurden und daher als Inlandtaten zu verfolgen sind. Ob Art. 148 StGB zur Anwendung kommen kann, hängt davon ab, inwiefern nach schweizerischem Recht gegen das Gemeinwesen gerichtete Betrugshandlungen von Art. 148 StGB ausgenommen und einer privilegierenden Sonderregelung (Verwaltungsstrafrecht, Steuerstrafrecht) unterworfen sind.
d) Aus verschiedenen Gesetzesbestimmungen lässt sich ableiten, dass die speziellen Tatbestände des Fiskalstrafrechts den analogen Tatbeständen des Strafgesetzbuches in der Regel vorgehen; insbesondere fällt nach unbestrittener Lehre und Praxis der sogenannte Steuerbetrug ausschliesslich unter die entsprechenden (mildern) Strafbestimmungen der Steuererlasse oder des Verwaltungsstrafrechts (vgl. Art. 335 Ziff. 2 StGB, Art. 14 VStrR, Art. 130bis BRB über die Erhebung einer direkten Bundessteuer; BGE 108 IV 27 u. 181, 92 IV 44, BGE 81 IV 169; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. S. 318; ZUPPINGER in ZStR 91/1975 S. 113 ff., insbes. S. 165; NOLL in ZStR 74/1959 S. 29 ff., insbes. S. 40). Die Tragweite des gemeinrechtlichen Betrugstatbestandes von Art. 148 StGB wird sinngemäss durch die privilegierenden Bestimmungen des Fiskal- bzw. allgemein des Verwaltungsstrafrechts eingeschränkt.
Diese Einschränkung muss folgerichtig auch dann gelten, wenn im konkreten Fall eine anwendbare Spezialnorm fehlt, z.B. weil der zuständige Kanton keine solche Strafbestimmung kennt oder weil es sich um ein in der Schweiz gegen einen ausländischen Staat begangenes Fiskaldelikt handelt. Der strengere Betrugstatbestand des Strafgesetzbuches kann nicht in jenen Fällen subsidiär eingreifen, wo das für den Bereich der Fiskaldelikte zuständige Recht gar keine Strafbestimmung enthält oder aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anwendung kommt (vgl. hiezu BGE 108 IV 184). - Für die Auslegung von Art. 148 StGB muss es in jedem Falle dabei bleiben, dass der nach herrschender Rechtsauffassung nicht unter den gemeinrechtlichen Betrugstatbestand fallende Steuerbetrug von der Bestrafung nach der Bestimmung des StGB ausgenommen ist.
e) Zu prüfen bleibt somit, ob die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Betrugshandlungen nach schweizerischer Auffassung als Steuerbetrug zu qualifizieren sind und daher nicht gemäss Art. 148 StGB bestraft werden können oder ob es sich um gemeinrechtlichen Betrug handelt. Dass an sich die Tatbestandselemente von Art. 148 StGB erfüllt sind, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde zu Recht nicht bestritten und braucht hier nicht erörtert zu werden.
Steuerbetrug wird in der Steuerrechtswissenschaft als Pflichtverletzung des Steuerpflichtigen umschrieben, der die Steuerbehörden aufgrund von falschen, gefälschten oder inhaltlich unwahren Urkunden über die für die Quantifizierung des Steueranspruchs erheblichen Tatsachen täuscht, um auf diese Weise eine unrichtige, für ihn zu günstige Einschätzung zu erreichen (vgl. ZUPPINGER, ZStR 91/1975 S. 165). Als Zweck der Normen des Steuerstrafrechts wird allgemein der Schutz des staatlichen Steueranspruches bezeichnet (ZUPPINGER a.a.O. S. 117; ALBERTINI, Der Steuerbetrug im System der Steuerstrafnormen, Diss. Zürich 1967, S. 12). Erfasst und gegenüber Art. 148 StGB privilegiert wird durch die Vorschriften über Steuerbetrug also das betrügerische Verhalten in einem Veranlagungsverfahren. Dies gilt zweifellos auch für ein solches Verhalten in einem Rückerstattungsverfahren beim Quellensteuersystem. Der gesetzgeberische Grund für eine mildere Strafdrohung kann bei allen Spezialbestimmungen über täuschendes Verhalten in einem Verwaltungsverfahren darin gesehen werden, dass der Täter einer hoheitlich handelnden, mit besondern Kompetenzen ausgestatteten Behörde gegenübersteht und vielfach - vor allem im Bereich des Abgaberechts - ex lege dem betreffenden Verfahren unterworfen wird.
Hat ein Täter aber - wie der Beschwerdeführer - nicht als Steuerpflichtiger in einem gegen ihn eingeleiteten Veranlagungsverfahren oder ihm durch den vorangehenden Quellensteuerabzug aufgezwungenen Rückerstattungsverfahren betrügerische Handlungen begangen, sondern sich aus eigener Initiative entschlossen, durch Irreführung der Behörden sich unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise systematisch fiktive Rückerstattungsansprüche existierender oder erfundener Personen geltend macht und mittels falscher Urkunden die Auszahlung erwirkt, so begeht er gemeinrechtlichen Betrug zum Nachteil des betroffenen Gemeinwesens und nicht Steuerbetrug. Es besteht kein sachlicher Grund, eine solche vorsätzliche Schädigung des Staates durch arglistige Täuschung von Art. 148 StGB auszunehmen und einer privilegierenden Sonderregelung des Steuer- oder Verwaltungsstrafrechts vorzubehalten; denn jeder Zusammenhang mit einem regulären Steuerverfahren fehlt. Im vorliegenden Fall ging es nur um die rein deliktische Ausnützung des amerikanischen Systems der Rückerstattung.
Aus dem Umstand, dass es Spezialbestimmungen des Verwaltungsstrafrechts gibt, die den gleichartigen Strafnormen des StGB vorgehen und bei gewissen Delikten zum Nachteil des Gemeinwesens zu einer mildern Bestrafung führen, kann nicht gefolgert werden, Betrug zum Nachteil eines Gemeinwesens falle generell nicht unter Art. 148 StGB, sondern sei stets nur verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden. Die Schädigung eines Staates oder einer Gemeinde ist im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines privatrechtlichen Vermögens (vgl. BGE 96 IV 166). Privilegierende Ausnahmen sind restriktiv zu interpretieren. Die Annahme der Vorinstanz, in der Schweiz begangene betrügerische Handlungen zum Nachteil eines ausländischen Staates seien gemäss Art. 148 StGB zu bestrafen, auch wenn dabei das Steuerrückerstattungsverfahren als "Instrument" des Betruges eingesetzt wurde, verletzt somit das Bundesrecht nicht. | de | Art. 148 CP; relazione con il diritto penale fiscale. Chi inganna le autorità fiscali mediante documenti falsi, falsificati o dal contenuto inesatto, su circostanze di fatto rilevanti per la determinazione dell'imposta, al fine di conseguire una tassazione o (nel caso d'imposta alla fonte) una restituzione erronee e a lui più favorevoli, va giudicato secondo il diritto penale fiscale. Chi, per converso, decide, di sua propria iniziativa, di arricchirsi illecitamente inducendo in errore le autorità, fa valere con astuzia pretese restitutorie fittizie di persone esistenti o inventate e ne ottiene il pagamento in base a documenti falsificati, commette una truffa di diritto comune ai sensi dell'art. 148 CP a danno dell'ente pubblico leso. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-24%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,650 | 110 IV 30 | 110 IV 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Der vielfach betriebene und überschuldete H., gegen den auch Verlustscheine bestanden, bestellte in der Zeit vom 13. April 1975 bis 30. April 1979 namentlich an Muster- und Warenmessen in Basel bei verschiedenen Firmen in 22 Fällen zahlreiche Waren, vor allem Wein, ohne in der Lage und willens zu sein, diese zu bezahlen.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt sprach ihn am 2. November 1982 wegen dieser und anderer strafbarer Handlungen des gewerbsmässigen Betrugs, der Veruntreuung und der Irreführung der Rechtspflege schuldig und verurteilte ihn zu zwei Jahren Zuchthaus, abzüglich der erstandenen Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Auch verwies es ihn für fünf Jahre des Landes.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hob am 19. Oktober 1983 die Landesverweisung auf, bestätigte aber im übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig spreche, und es sei die Sache zur Neubeurteilung wegen wiederholten Betrugs usw. und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt, die ihm angelasteten Betrüge wiederholt und bei jeder sich an den Weinmessen bietenden Gelegenheit begangen zu haben. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme gewerbsmässiger Tatbegehung, weil er sich keine Geldeinnahmen habe verschaffen wollen und auch keine verschafft habe, "zumal ich keine einzige der mir gelieferten und nicht bezahlten Flaschen Wein veräussert habe, um mir mit Geld andere Dinge zu kaufen". Seine Tätigkeit sei deshalb nicht - wie diejenige eines Gewerbetreibenden - auf irgendwie geartete Einnahmen gerichtet gewesen. Er sei auf Entgegennahme von Konsumgütern und deren Verbrauch, nicht aber auf ein in Geld bestehendes Erwerbseinkommen ausgegangen. Die schon im Grundtatbestand des Art. 148 StGB liegende Bereicherung habe in allen Fällen darin gelegen, dass er sozusagen gratis Wein habe trinken können, nicht aber darin, dass er mit einem regelmässigen Einkommen Miete und Lebenshaltungskosten habe bestreiten können. Die "Einsparung" von Zahlungen könne nicht Geldeinnahmen im Sinne des Erwerbseinkommens gleichgesetzt werden.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 107 IV 82 E. 3a, 174 E. 2, BGE 99 IV 88 E. 7 mit Verweisungen).
Das in dieser Begriffsumschreibung enthaltene Element der auf Erlangung eines "Erwerbseinkommens" gerichteten Absicht ist nicht dahin zu verstehen, dass gewerbsmässig nur handeln würde, wer unmittelbar Geld ertrügt oder Warenbetrüge in der Absicht begeht, die Beute zu Geld zu machen. Ein Erwerbseinkommen im Sinne jener Praxis kann vielmehr im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen. Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur Hortung verschafft; auch die erlaubte Tätigkeit eines Gewerbetreibenden hängt nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht vom Beweggrund ab, mit welchem jener handelt (BGE 71 IV 86). Da überdies Gewerbsmässigkeit nicht eine lang anhaltende Tatbegehung voraussetzt (BGE 78 IV 155) noch der Täter auf einen hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb ausgehen muss (BGE 99 IV 88 E. 7), besteht freilich insoweit zwischen jener Erwerbsabsicht und der Bereicherungsabsicht des Grundtatbestands kein wesentlicher Unterschied (s. BGE 71 IV 86 i.f.). Dieser wird jedoch durch die Verbindung jener Absicht mit der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, geschaffen. Hierin liegt denn auch der eigentliche Grund der verschärften Strafe (BGE 86 IV 11 mit Verweisungen).
3. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Begriff der Gewerbsmässigkeit keineswegs verkannt, wenn sie annahm, mit dem betrügerischen Erwerb von Waren habe sich der zur Ausnützung jeder passenden Gelegenheit bereite Beschwerdeführer die Auslagen in Höhe des Ankaufspreises jener Güter erspart und damit im Sinne der vorgenannten Definition ein Erwerbseinkommen verschafft. Vielmehr entspricht ihr Entscheid den erwähnten Grundsätzen und verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 148 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässiger Betrug. Wer zum eigenen Verbrauch bei jeder sich bietenden Gelegenheit betrügerisch Konsumgüter erwirbt, handelt gewerbsmässig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,651 | 110 IV 30 | 110 IV 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Der vielfach betriebene und überschuldete H., gegen den auch Verlustscheine bestanden, bestellte in der Zeit vom 13. April 1975 bis 30. April 1979 namentlich an Muster- und Warenmessen in Basel bei verschiedenen Firmen in 22 Fällen zahlreiche Waren, vor allem Wein, ohne in der Lage und willens zu sein, diese zu bezahlen.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt sprach ihn am 2. November 1982 wegen dieser und anderer strafbarer Handlungen des gewerbsmässigen Betrugs, der Veruntreuung und der Irreführung der Rechtspflege schuldig und verurteilte ihn zu zwei Jahren Zuchthaus, abzüglich der erstandenen Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Auch verwies es ihn für fünf Jahre des Landes.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hob am 19. Oktober 1983 die Landesverweisung auf, bestätigte aber im übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig spreche, und es sei die Sache zur Neubeurteilung wegen wiederholten Betrugs usw. und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt, die ihm angelasteten Betrüge wiederholt und bei jeder sich an den Weinmessen bietenden Gelegenheit begangen zu haben. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme gewerbsmässiger Tatbegehung, weil er sich keine Geldeinnahmen habe verschaffen wollen und auch keine verschafft habe, "zumal ich keine einzige der mir gelieferten und nicht bezahlten Flaschen Wein veräussert habe, um mir mit Geld andere Dinge zu kaufen". Seine Tätigkeit sei deshalb nicht - wie diejenige eines Gewerbetreibenden - auf irgendwie geartete Einnahmen gerichtet gewesen. Er sei auf Entgegennahme von Konsumgütern und deren Verbrauch, nicht aber auf ein in Geld bestehendes Erwerbseinkommen ausgegangen. Die schon im Grundtatbestand des Art. 148 StGB liegende Bereicherung habe in allen Fällen darin gelegen, dass er sozusagen gratis Wein habe trinken können, nicht aber darin, dass er mit einem regelmässigen Einkommen Miete und Lebenshaltungskosten habe bestreiten können. Die "Einsparung" von Zahlungen könne nicht Geldeinnahmen im Sinne des Erwerbseinkommens gleichgesetzt werden.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 107 IV 82 E. 3a, 174 E. 2, BGE 99 IV 88 E. 7 mit Verweisungen).
Das in dieser Begriffsumschreibung enthaltene Element der auf Erlangung eines "Erwerbseinkommens" gerichteten Absicht ist nicht dahin zu verstehen, dass gewerbsmässig nur handeln würde, wer unmittelbar Geld ertrügt oder Warenbetrüge in der Absicht begeht, die Beute zu Geld zu machen. Ein Erwerbseinkommen im Sinne jener Praxis kann vielmehr im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen. Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur Hortung verschafft; auch die erlaubte Tätigkeit eines Gewerbetreibenden hängt nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht vom Beweggrund ab, mit welchem jener handelt (BGE 71 IV 86). Da überdies Gewerbsmässigkeit nicht eine lang anhaltende Tatbegehung voraussetzt (BGE 78 IV 155) noch der Täter auf einen hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb ausgehen muss (BGE 99 IV 88 E. 7), besteht freilich insoweit zwischen jener Erwerbsabsicht und der Bereicherungsabsicht des Grundtatbestands kein wesentlicher Unterschied (s. BGE 71 IV 86 i.f.). Dieser wird jedoch durch die Verbindung jener Absicht mit der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, geschaffen. Hierin liegt denn auch der eigentliche Grund der verschärften Strafe (BGE 86 IV 11 mit Verweisungen).
3. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Begriff der Gewerbsmässigkeit keineswegs verkannt, wenn sie annahm, mit dem betrügerischen Erwerb von Waren habe sich der zur Ausnützung jeder passenden Gelegenheit bereite Beschwerdeführer die Auslagen in Höhe des Ankaufspreises jener Güter erspart und damit im Sinne der vorgenannten Definition ein Erwerbseinkommen verschafft. Vielmehr entspricht ihr Entscheid den erwähnten Grundsätzen und verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 148 al. 2 CP. Escroquerie par métier. Celui qui se procure par escroquerie chaque fois que l'occasion se présente des biens destinés à sa propre consommation agit par métier. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,652 | 110 IV 30 | 110 IV 30
Sachverhalt ab Seite 30
A.- Der vielfach betriebene und überschuldete H., gegen den auch Verlustscheine bestanden, bestellte in der Zeit vom 13. April 1975 bis 30. April 1979 namentlich an Muster- und Warenmessen in Basel bei verschiedenen Firmen in 22 Fällen zahlreiche Waren, vor allem Wein, ohne in der Lage und willens zu sein, diese zu bezahlen.
B.- Das Strafgericht Basel-Stadt sprach ihn am 2. November 1982 wegen dieser und anderer strafbarer Handlungen des gewerbsmässigen Betrugs, der Veruntreuung und der Irreführung der Rechtspflege schuldig und verurteilte ihn zu zwei Jahren Zuchthaus, abzüglich der erstandenen Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 500.-. Auch verwies es ihn für fünf Jahre des Landes.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hob am 19. Oktober 1983 die Landesverweisung auf, bestätigte aber im übrigen den erstinstanzlichen Entscheid.
C.- H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei insoweit aufzuheben, als es ihn wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig spreche, und es sei die Sache zur Neubeurteilung wegen wiederholten Betrugs usw. und zur Neufestsetzung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer anerkennt, die ihm angelasteten Betrüge wiederholt und bei jeder sich an den Weinmessen bietenden Gelegenheit begangen zu haben. Er wendet sich jedoch gegen die Annahme gewerbsmässiger Tatbegehung, weil er sich keine Geldeinnahmen habe verschaffen wollen und auch keine verschafft habe, "zumal ich keine einzige der mir gelieferten und nicht bezahlten Flaschen Wein veräussert habe, um mir mit Geld andere Dinge zu kaufen". Seine Tätigkeit sei deshalb nicht - wie diejenige eines Gewerbetreibenden - auf irgendwie geartete Einnahmen gerichtet gewesen. Er sei auf Entgegennahme von Konsumgütern und deren Verbrauch, nicht aber auf ein in Geld bestehendes Erwerbseinkommen ausgegangen. Die schon im Grundtatbestand des Art. 148 StGB liegende Bereicherung habe in allen Fällen darin gelegen, dass er sozusagen gratis Wein habe trinken können, nicht aber darin, dass er mit einem regelmässigen Einkommen Miete und Lebenshaltungskosten habe bestreiten können. Die "Einsparung" von Zahlungen könne nicht Geldeinnahmen im Sinne des Erwerbseinkommens gleichgesetzt werden.
2. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 107 IV 82 E. 3a, 174 E. 2, BGE 99 IV 88 E. 7 mit Verweisungen).
Das in dieser Begriffsumschreibung enthaltene Element der auf Erlangung eines "Erwerbseinkommens" gerichteten Absicht ist nicht dahin zu verstehen, dass gewerbsmässig nur handeln würde, wer unmittelbar Geld ertrügt oder Warenbetrüge in der Absicht begeht, die Beute zu Geld zu machen. Ein Erwerbseinkommen im Sinne jener Praxis kann vielmehr im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen. Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur Hortung verschafft; auch die erlaubte Tätigkeit eines Gewerbetreibenden hängt nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht vom Beweggrund ab, mit welchem jener handelt (BGE 71 IV 86). Da überdies Gewerbsmässigkeit nicht eine lang anhaltende Tatbegehung voraussetzt (BGE 78 IV 155) noch der Täter auf einen hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb ausgehen muss (BGE 99 IV 88 E. 7), besteht freilich insoweit zwischen jener Erwerbsabsicht und der Bereicherungsabsicht des Grundtatbestands kein wesentlicher Unterschied (s. BGE 71 IV 86 i.f.). Dieser wird jedoch durch die Verbindung jener Absicht mit der dem Gewerbebetrieb eigenen Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, geschaffen. Hierin liegt denn auch der eigentliche Grund der verschärften Strafe (BGE 86 IV 11 mit Verweisungen).
3. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Begriff der Gewerbsmässigkeit keineswegs verkannt, wenn sie annahm, mit dem betrügerischen Erwerb von Waren habe sich der zur Ausnützung jeder passenden Gelegenheit bereite Beschwerdeführer die Auslagen in Höhe des Ankaufspreises jener Güter erspart und damit im Sinne der vorgenannten Definition ein Erwerbseinkommen verschafft. Vielmehr entspricht ihr Entscheid den erwähnten Grundsätzen und verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 148 cpv. 2 CP. Truffa per mestiere. Agisce per mestiere chi si procura mediante truffa ogni volta che se ne presenta l'occasione merci destinate al proprio consumo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-30%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,653 | 110 IV 32 | 110 IV 32
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Von Anfang November 1981 bis 26. April 1982 betrieb die Ehefrau des X., Melanie X., den Massagesalon "Daniela" in B., wo sie gegen Entgelt Feinmassage, Geschlechtsverkehr sowie während einiger Zeit auch Lifeshows (Geschlechtsverkehr mit dem Ehemann vor Kunden) ausführte. Der Nettoverdienst belief sich auf ca. Fr. 500.- pro Tag oder rund Fr. 10'000.- pro Monat.
X., der seine berufliche Tätigkeit als Drogist aufgegeben hatte, arbeitete in dieser Zeit als Hausmann in der Wohnung in O., betreute die beiden Kleinkinder (geb. 1979 und 1980), half im Massagestudio in B. mit (Reinigungsarbeiten usw.) und betrieb eine Massageschule (Sportmassage), die aber nicht rentierte. Im Frühling 1982 richtete X. sodann seiner Frau ein neues Studio ("Carina") in H. ein.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten sprach X. am 10. Februar 1983 der Zuhälterei schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Urteil vom 27. Oktober 1983 in Gutheissung seiner Berufung von Schuld und Strafe frei.
C.- Gegen das freisprechende Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung des Angeklagten wegen passiver Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wenn ein Ehemann sich entschliesst, die eigene Erwerbstätigkeit aufzugeben und die Funktion des Hausmannes zu übernehmen, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, so lässt er sich im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten. Eine solche Rollenverteilung, die bei normaler Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht anstössig ist, erfüllt bei Gewerbsunzucht das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung, weil der Ehemann auf diesem Wege die Einkünfte der Prostituierten zur einzigen oder doch weitaus wichtigsten Einkommensquelle der Familie macht. In einem solchen Fall geht es nicht darum, dass der Lebenspartner einer Dirne nur in marginaler Weise als Folge der Lebensgemeinschaft am unsittlichen Erwerb partizipiert, insbesondere angemessene Beiträge an die Kosten des gemeinsamen Haushalts entgegennimmt, wie sie auch bei einer sittengemässen Erwerbstätigkeit üblich und möglich wären (vgl. BGE 105 IV 202 /3), sondern das Unzuchtsgewerbe der Frau wird zur wirtschaftlichen Basis der Familie unter gänzlichem oder weitgehendem Verzicht auf eine reguläre Erwerbstätigkeit des Ehemannes. Verlässt sich der Ehemann in dieser Weise auf das Einkommen aus dem Unzuchtsgewerbe der Frau, so entsteht dadurch gerade jene Erwartungshaltung, welche der Frau das Aussteigen aus dem unsittlichen Gewerbe in besonderem Masse erschwert. Ein solches Vorgehen ist unter dem Aspekt des Art. 201 StGB verwerflich und erfüllt das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung. Dass der Ehemann durch die Erledigung der Hausarbeiten und die Betreuung der Kinder zum Wohl der Familie beiträgt, hebt den ausbeuterischen Charakter der grundsätzlichen Regelung nicht auf: Aus finanziellen Erwägungen wird der unsittliche Erwerb der Ehefrau zur Einkommensquelle der Familie gemacht. Dass ein Ehepaar sich darauf einigt, die gemäss geltendem Recht (Art. 160 Abs. 2 ZGB) in erster Linie dem Mann zufallende Unterhaltspflicht werde im konkreten Fall von der Frau übernommen, ist gewiss nicht zu beanstanden. Wenn jedoch die Einkommensquelle, aus welcher die Ehefrau diese Unterhaltspflicht erfüllt, das Unzuchtsgewerbe ist, dann macht sich der Mann der Zuhälterei schuldig, weil er die rechtlich nicht verbotene, aber verpönte, unsittliche Erwerbstätigkeit seiner Frau zur Grundlage des Unterhalts seiner Familie macht.
Bei dieser Betrachtungsweise ist es irrelevant, ob dem Ehemann für seine Arbeit im Haushalt (und im Unzuchtsgewerbe) ein Lohn ausbezahlt wird, den er seinerseits dann ganz oder teilweise in die Haushaltskasse einwirft. Die interne rechnerische Ausscheidung von Vergütungen der Ehefrau an den Mann, wie sie im vorliegenden Fall - offenbar als Schutz vor befürchteter Strafverfolgung - teilweise vorgenommen wurde, vermag im Rahmen einer Abmachung, welche eindeutig den unsittlichen Erwerb der Frau zur wirtschaftlichen Grundlage für die Existenz der Familie bestimmt, den Vorwurf der Ausbeutung dieses Erwerbes nicht zu widerlegen oder auch nur in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer dem angefochtenen Freispruch zugrundegelegten Argumentation die ratio legis von Art. 201 StGB verkannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 27. Oktober 1983 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Zuhälterei an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 201 Abs. 1 StGB; Zuhälterei. Der Ehemann, der die eigene Erwerbstätigkeit aufgibt und die Funktion des Hausmannes übernimmt, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, lässt sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,654 | 110 IV 32 | 110 IV 32
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Von Anfang November 1981 bis 26. April 1982 betrieb die Ehefrau des X., Melanie X., den Massagesalon "Daniela" in B., wo sie gegen Entgelt Feinmassage, Geschlechtsverkehr sowie während einiger Zeit auch Lifeshows (Geschlechtsverkehr mit dem Ehemann vor Kunden) ausführte. Der Nettoverdienst belief sich auf ca. Fr. 500.- pro Tag oder rund Fr. 10'000.- pro Monat.
X., der seine berufliche Tätigkeit als Drogist aufgegeben hatte, arbeitete in dieser Zeit als Hausmann in der Wohnung in O., betreute die beiden Kleinkinder (geb. 1979 und 1980), half im Massagestudio in B. mit (Reinigungsarbeiten usw.) und betrieb eine Massageschule (Sportmassage), die aber nicht rentierte. Im Frühling 1982 richtete X. sodann seiner Frau ein neues Studio ("Carina") in H. ein.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten sprach X. am 10. Februar 1983 der Zuhälterei schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Urteil vom 27. Oktober 1983 in Gutheissung seiner Berufung von Schuld und Strafe frei.
C.- Gegen das freisprechende Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung des Angeklagten wegen passiver Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wenn ein Ehemann sich entschliesst, die eigene Erwerbstätigkeit aufzugeben und die Funktion des Hausmannes zu übernehmen, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, so lässt er sich im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten. Eine solche Rollenverteilung, die bei normaler Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht anstössig ist, erfüllt bei Gewerbsunzucht das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung, weil der Ehemann auf diesem Wege die Einkünfte der Prostituierten zur einzigen oder doch weitaus wichtigsten Einkommensquelle der Familie macht. In einem solchen Fall geht es nicht darum, dass der Lebenspartner einer Dirne nur in marginaler Weise als Folge der Lebensgemeinschaft am unsittlichen Erwerb partizipiert, insbesondere angemessene Beiträge an die Kosten des gemeinsamen Haushalts entgegennimmt, wie sie auch bei einer sittengemässen Erwerbstätigkeit üblich und möglich wären (vgl. BGE 105 IV 202 /3), sondern das Unzuchtsgewerbe der Frau wird zur wirtschaftlichen Basis der Familie unter gänzlichem oder weitgehendem Verzicht auf eine reguläre Erwerbstätigkeit des Ehemannes. Verlässt sich der Ehemann in dieser Weise auf das Einkommen aus dem Unzuchtsgewerbe der Frau, so entsteht dadurch gerade jene Erwartungshaltung, welche der Frau das Aussteigen aus dem unsittlichen Gewerbe in besonderem Masse erschwert. Ein solches Vorgehen ist unter dem Aspekt des Art. 201 StGB verwerflich und erfüllt das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung. Dass der Ehemann durch die Erledigung der Hausarbeiten und die Betreuung der Kinder zum Wohl der Familie beiträgt, hebt den ausbeuterischen Charakter der grundsätzlichen Regelung nicht auf: Aus finanziellen Erwägungen wird der unsittliche Erwerb der Ehefrau zur Einkommensquelle der Familie gemacht. Dass ein Ehepaar sich darauf einigt, die gemäss geltendem Recht (Art. 160 Abs. 2 ZGB) in erster Linie dem Mann zufallende Unterhaltspflicht werde im konkreten Fall von der Frau übernommen, ist gewiss nicht zu beanstanden. Wenn jedoch die Einkommensquelle, aus welcher die Ehefrau diese Unterhaltspflicht erfüllt, das Unzuchtsgewerbe ist, dann macht sich der Mann der Zuhälterei schuldig, weil er die rechtlich nicht verbotene, aber verpönte, unsittliche Erwerbstätigkeit seiner Frau zur Grundlage des Unterhalts seiner Familie macht.
Bei dieser Betrachtungsweise ist es irrelevant, ob dem Ehemann für seine Arbeit im Haushalt (und im Unzuchtsgewerbe) ein Lohn ausbezahlt wird, den er seinerseits dann ganz oder teilweise in die Haushaltskasse einwirft. Die interne rechnerische Ausscheidung von Vergütungen der Ehefrau an den Mann, wie sie im vorliegenden Fall - offenbar als Schutz vor befürchteter Strafverfolgung - teilweise vorgenommen wurde, vermag im Rahmen einer Abmachung, welche eindeutig den unsittlichen Erwerb der Frau zur wirtschaftlichen Grundlage für die Existenz der Familie bestimmt, den Vorwurf der Ausbeutung dieses Erwerbes nicht zu widerlegen oder auch nur in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer dem angefochtenen Freispruch zugrundegelegten Argumentation die ratio legis von Art. 201 StGB verkannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 27. Oktober 1983 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Zuhälterei an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 201 al. 1 CO; souteneurs. L'époux qui abandonne sa propre activité lucrative et se charge du ménage, parce que son épouse gagne plus d'argent par la prostitution et satisfait plus facilement aux besoins financiers de la famille, se fait entretenir en exploitant le gain déshonnête de son épouse. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,655 | 110 IV 32 | 110 IV 32
Sachverhalt ab Seite 32
A.- Von Anfang November 1981 bis 26. April 1982 betrieb die Ehefrau des X., Melanie X., den Massagesalon "Daniela" in B., wo sie gegen Entgelt Feinmassage, Geschlechtsverkehr sowie während einiger Zeit auch Lifeshows (Geschlechtsverkehr mit dem Ehemann vor Kunden) ausführte. Der Nettoverdienst belief sich auf ca. Fr. 500.- pro Tag oder rund Fr. 10'000.- pro Monat.
X., der seine berufliche Tätigkeit als Drogist aufgegeben hatte, arbeitete in dieser Zeit als Hausmann in der Wohnung in O., betreute die beiden Kleinkinder (geb. 1979 und 1980), half im Massagestudio in B. mit (Reinigungsarbeiten usw.) und betrieb eine Massageschule (Sportmassage), die aber nicht rentierte. Im Frühling 1982 richtete X. sodann seiner Frau ein neues Studio ("Carina") in H. ein.
B.- Das Bezirksgericht Bremgarten sprach X. am 10. Februar 1983 der Zuhälterei schuldig und verurteilte ihn zu 6 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von drei Jahren.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Urteil vom 27. Oktober 1983 in Gutheissung seiner Berufung von Schuld und Strafe frei.
C.- Gegen das freisprechende Urteil des Obergerichts führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Bestrafung des Angeklagten wegen passiver Zuhälterei im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Wenn ein Ehemann sich entschliesst, die eigene Erwerbstätigkeit aufzugeben und die Funktion des Hausmannes zu übernehmen, weil seine Frau durch gewerbsmässige Unzucht mehr verdient und die finanziellen Bedürfnisse der Familie leichter befriedigen kann, so lässt er sich im Sinne von Art. 201 Abs. 1 StGB unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbes von der Frau unterhalten. Eine solche Rollenverteilung, die bei normaler Erwerbstätigkeit der Ehefrau nicht anstössig ist, erfüllt bei Gewerbsunzucht das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung, weil der Ehemann auf diesem Wege die Einkünfte der Prostituierten zur einzigen oder doch weitaus wichtigsten Einkommensquelle der Familie macht. In einem solchen Fall geht es nicht darum, dass der Lebenspartner einer Dirne nur in marginaler Weise als Folge der Lebensgemeinschaft am unsittlichen Erwerb partizipiert, insbesondere angemessene Beiträge an die Kosten des gemeinsamen Haushalts entgegennimmt, wie sie auch bei einer sittengemässen Erwerbstätigkeit üblich und möglich wären (vgl. BGE 105 IV 202 /3), sondern das Unzuchtsgewerbe der Frau wird zur wirtschaftlichen Basis der Familie unter gänzlichem oder weitgehendem Verzicht auf eine reguläre Erwerbstätigkeit des Ehemannes. Verlässt sich der Ehemann in dieser Weise auf das Einkommen aus dem Unzuchtsgewerbe der Frau, so entsteht dadurch gerade jene Erwartungshaltung, welche der Frau das Aussteigen aus dem unsittlichen Gewerbe in besonderem Masse erschwert. Ein solches Vorgehen ist unter dem Aspekt des Art. 201 StGB verwerflich und erfüllt das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung. Dass der Ehemann durch die Erledigung der Hausarbeiten und die Betreuung der Kinder zum Wohl der Familie beiträgt, hebt den ausbeuterischen Charakter der grundsätzlichen Regelung nicht auf: Aus finanziellen Erwägungen wird der unsittliche Erwerb der Ehefrau zur Einkommensquelle der Familie gemacht. Dass ein Ehepaar sich darauf einigt, die gemäss geltendem Recht (Art. 160 Abs. 2 ZGB) in erster Linie dem Mann zufallende Unterhaltspflicht werde im konkreten Fall von der Frau übernommen, ist gewiss nicht zu beanstanden. Wenn jedoch die Einkommensquelle, aus welcher die Ehefrau diese Unterhaltspflicht erfüllt, das Unzuchtsgewerbe ist, dann macht sich der Mann der Zuhälterei schuldig, weil er die rechtlich nicht verbotene, aber verpönte, unsittliche Erwerbstätigkeit seiner Frau zur Grundlage des Unterhalts seiner Familie macht.
Bei dieser Betrachtungsweise ist es irrelevant, ob dem Ehemann für seine Arbeit im Haushalt (und im Unzuchtsgewerbe) ein Lohn ausbezahlt wird, den er seinerseits dann ganz oder teilweise in die Haushaltskasse einwirft. Die interne rechnerische Ausscheidung von Vergütungen der Ehefrau an den Mann, wie sie im vorliegenden Fall - offenbar als Schutz vor befürchteter Strafverfolgung - teilweise vorgenommen wurde, vermag im Rahmen einer Abmachung, welche eindeutig den unsittlichen Erwerb der Frau zur wirtschaftlichen Grundlage für die Existenz der Familie bestimmt, den Vorwurf der Ausbeutung dieses Erwerbes nicht zu widerlegen oder auch nur in Frage zu stellen.
Die Vorinstanz hat mit ihrer dem angefochtenen Freispruch zugrundegelegten Argumentation die ratio legis von Art. 201 StGB verkannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 27. Oktober 1983 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Zuhälterei an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 201 cpv. 1 CP; sfruttamento della prostituzione. Il marito che abbandona la propria attività lucrativa e provvede all'economia domestica, dato che la moglie consegue un guadagno maggiore con la prostituzione e soddisfa più agevolmente i bisogni finanziari della famiglia, si fa mantenere sfruttando il guadagno immorale della moglie. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-32%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,656 | 110 IV 35 | 110 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Auf Begehren von Frau N.S. ordnete der Richter des Superior Court of California, County of San Luis Obispo, am 11. Juni 1981 an, dass "pending the trial of this matter and such other or different order as may be made at such time, petitioner N.S. shall have the sole and exclusive custody of the parties' minor children. Respondent (also der Ehemann C.S.) shall have no visitation privileges except upon further order of this Court." Die dieser Verfügung vorausgegangene Verhandlung war in Abwesenheit des Ehemanns C.S. durchgeführt worden.
Am 23. August und 23. Dezember 1982 räumte der kalifornische Richter C.S. auf dessen Gesuch hin ein Besuchsrecht ein, indem ihm erlaubt wurde, die Kinder vom 27. Dezember 1982, 08.00 Uhr bis 1. Januar 1983, 16.00 Uhr zu sich zu nehmen. Er machte von diesem Recht Gebrauch, brachte aber nach Ablauf der Besuchszeit die Kinder der sorgeberechtigten Mutter nicht mehr zurück, sondern verbrachte sie nach L. an seinen Wohnsitz und weigerte sich in der Folge, sie herauszugeben.
B.- Am 15. Mai 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft C.S. im Appellationsverfahren wegen Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von 5 Wochen.
C.- C.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine Frau habe seinerzeit die Trennung der Ehe verlangt und es sei nach der Verhandlung vom 5. Juni 1981, zu welcher er nicht vorgeladen worden sei, am 11. Juni 1981 die Trennung ausgesprochen und seiner Frau das Sorgerecht über die unmündigen Kinder zugewiesen worden. Es sei deshalb unverständlich, wieso das Obergericht im Trennungsurteil bloss eine vorsorgliche Anordnung erblicke. Da aber nach der eigenen Annahme der Vorinstanz der Entscheid vom 11. Juni 1981 wegen des schweizerischen ordre public nicht vollstreckbar sei, könne ihm nicht eine Verletzung von Art. 220 StGB zur Last gelegt werden. Was die Verfügungen vom 23. August und vom 23. Dezember 1982 beträfe, so enthielten sie keine Entscheidung über die Zuweisung des Sorgerechts; es fehle also in jedem Fall an einem rechtsgültigen Entzug dieses Rechts.
a) Soweit die Vorinstanz in Auslegung fremden Rechts im Entscheid des kalifornischen Richters vom 11. Juni 1981 eine blosse vorsorgliche Anordnung erblickte und feststellte, der Beschwerdeführer habe dessen Abänderung verlangen können, was er tatsächlich getan hatte, und er hätte sogar eine weitergehende Änderung beantragen können, als es geschehen sei, ist der Kassationshof daran gebunden; denn die Auslegung und Anwendung ausländischen Rechts kann vom Bundesgericht nicht überprüft werden (s. BGE 108 II 169 E. 1; BGE 104 IV 87). Im übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Entscheides vom 11. Juni 1981 unmissverständlich, dass damit keineswegs die Trennung der Ehe ausgesprochen, sondern bloss vorsorgliche Anordnungen für die Dauer des Prozesses getroffen wurden. Das gilt insbesondere bezüglich der Erwägung 2, mit welcher der Ehefrau das ausschliessliche Sorgerecht für die drei unmündigen Kinder zugewiesen und dem Beschwerdeführer jeder Kontakt mit ihnen untersagt wurde.
b) Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass - was übrigens auch die Vorinstanz annahm - die Vollstreckbarkeit dieser Verfügung in der Schweiz aus Überlegungen des ordre public fragwürdig wäre. Indessen ist dies für den Ausgang der Sache ohne Belang. Wie das Obergericht zutreffend annahm, hat der Beschwerdeführer den Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 zuwidergehandelt. Diese aber waren auf sein Begehren hin und unter Wahrung seiner Parteirechte ergangen und verstossen nicht gegen den schweizerischen ordre public. Dass sie den Entzug des Sorgerechts vom 11. Juni 1981 voraussetzen, trifft zu. Indessen kann der Beschwerdeführer heute die Gültigkeit jenes Entzugs nicht bestreiten, nachdem feststeht, dass er am 23. August und 23. Dezember 1982 bloss insoweit eine Änderung der Verfügung vom 11. Juni 1981 verlangte, als er um Einräumung eines Besuchsrechts ersuchte, die ausschliessliche Zuweisung des Sorgerechts für die Kinder an seine Frau aber nicht anfocht, obschon er eine weitere Änderung in diesem Sinne hätte beantragen können. Indem er sein Begehren auf die Einräumung eines Besuchsrechts beschränkte, fand er sich implicite mit der Zuweisung der Kinder an die Frau für die Dauer des Prozesses ab, mit der Folge, dass die Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 für ihn verbindlich waren. Dass er diesen aber zuwidergehandelt hat, steht ausser Frage.
c) Nach der Rechtsprechung kann Täter im Sinne des Art. 220 StGB auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (BGE 91 IV 137); in diesem Fall steht nämlich die Befugnis, über den Aufenthaltsort, die Erziehung und die Lebensgestaltung der Kinder zu verfügen, einzig diesem letzteren zu, und es macht sich grundsätzlich der erstere eines Entziehens oder Vorenthaltens im Sinne des Art. 220 StGB schuldig, wenn er sich nicht an die richterliche Anordnung hält und es dem sorgeberechtigten Ehegatten verunmöglicht, im Rahmen dieser Anordnung seine Befugnis auszuüben (BGE 101 IV 305, 99 IV 270, 95 IV 68). Dabei kann offenbleiben, inwieweit auch geringfügige Überschreitungen des Besuchsrechts als ein nach Art. 220 StGB beachtliches Vorenthalten oder Entziehen anzusehen sind; im vorliegenden Fall kann jedenfalls von einer geringfügigen Widerhandlung gegen die richterliche Besuchsregelung nicht gesprochen werden.
d) Der Einwand des C.S., er habe dadurch, dass er die Kinder am 27. Dezember 1982 in die Schweiz verbracht habe, nicht gegen die Verfügungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 verstossen, weil diese kein Verbot eines Ferienurlaubs in der Schweiz enthalten hätten, ist gegenstandslos. Die Vorinstanz hat ihm nicht das Verbringen der Kinder in die Schweiz an sich als Verstoss gegen Art. 220 StGB zur Last gelegt, sondern sie hat ihn verurteilt, weil er die drei Kinder "nach Ablauf der ihm vom kalifornischen Richter eingeräumten Besuchszeit vom 27. Dezember 1982 bis 1. Januar 1983 seiner in Kalifornien/USA lebenden Ehefrau nicht zurückgegeben, sondern in die Schweiz verbracht hat".
2. Dass das Obergericht ihn schliesslich des Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen schuldig gesprochen hat, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Es hat damit die gesetzliche Bezeichnung des Delikts verwendet, welche beides in sich schliesst, ohne damit den Vorwurf zu erheben, er habe sowohl das eine wie das andere getan. Die Verwendung der gesetzlichen Bezeichnung im Urteilsspruch ist denn auch üblich und reicht in concreto nicht weiter, als sich aus der Begründung ergibt. Nach dieser aber besteht kein Zweifel, dass das Obergericht den Beschwerdeführer lediglich wegen Vorenthaltens schuldig befunden hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 220 StGB; Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen. Täter im Sinne von Art. 220 StGB kann auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (in casu erging die vorsorgliche Anordnung durch einen kalifornischen Richter). | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,657 | 110 IV 35 | 110 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Auf Begehren von Frau N.S. ordnete der Richter des Superior Court of California, County of San Luis Obispo, am 11. Juni 1981 an, dass "pending the trial of this matter and such other or different order as may be made at such time, petitioner N.S. shall have the sole and exclusive custody of the parties' minor children. Respondent (also der Ehemann C.S.) shall have no visitation privileges except upon further order of this Court." Die dieser Verfügung vorausgegangene Verhandlung war in Abwesenheit des Ehemanns C.S. durchgeführt worden.
Am 23. August und 23. Dezember 1982 räumte der kalifornische Richter C.S. auf dessen Gesuch hin ein Besuchsrecht ein, indem ihm erlaubt wurde, die Kinder vom 27. Dezember 1982, 08.00 Uhr bis 1. Januar 1983, 16.00 Uhr zu sich zu nehmen. Er machte von diesem Recht Gebrauch, brachte aber nach Ablauf der Besuchszeit die Kinder der sorgeberechtigten Mutter nicht mehr zurück, sondern verbrachte sie nach L. an seinen Wohnsitz und weigerte sich in der Folge, sie herauszugeben.
B.- Am 15. Mai 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft C.S. im Appellationsverfahren wegen Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von 5 Wochen.
C.- C.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine Frau habe seinerzeit die Trennung der Ehe verlangt und es sei nach der Verhandlung vom 5. Juni 1981, zu welcher er nicht vorgeladen worden sei, am 11. Juni 1981 die Trennung ausgesprochen und seiner Frau das Sorgerecht über die unmündigen Kinder zugewiesen worden. Es sei deshalb unverständlich, wieso das Obergericht im Trennungsurteil bloss eine vorsorgliche Anordnung erblicke. Da aber nach der eigenen Annahme der Vorinstanz der Entscheid vom 11. Juni 1981 wegen des schweizerischen ordre public nicht vollstreckbar sei, könne ihm nicht eine Verletzung von Art. 220 StGB zur Last gelegt werden. Was die Verfügungen vom 23. August und vom 23. Dezember 1982 beträfe, so enthielten sie keine Entscheidung über die Zuweisung des Sorgerechts; es fehle also in jedem Fall an einem rechtsgültigen Entzug dieses Rechts.
a) Soweit die Vorinstanz in Auslegung fremden Rechts im Entscheid des kalifornischen Richters vom 11. Juni 1981 eine blosse vorsorgliche Anordnung erblickte und feststellte, der Beschwerdeführer habe dessen Abänderung verlangen können, was er tatsächlich getan hatte, und er hätte sogar eine weitergehende Änderung beantragen können, als es geschehen sei, ist der Kassationshof daran gebunden; denn die Auslegung und Anwendung ausländischen Rechts kann vom Bundesgericht nicht überprüft werden (s. BGE 108 II 169 E. 1; BGE 104 IV 87). Im übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Entscheides vom 11. Juni 1981 unmissverständlich, dass damit keineswegs die Trennung der Ehe ausgesprochen, sondern bloss vorsorgliche Anordnungen für die Dauer des Prozesses getroffen wurden. Das gilt insbesondere bezüglich der Erwägung 2, mit welcher der Ehefrau das ausschliessliche Sorgerecht für die drei unmündigen Kinder zugewiesen und dem Beschwerdeführer jeder Kontakt mit ihnen untersagt wurde.
b) Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass - was übrigens auch die Vorinstanz annahm - die Vollstreckbarkeit dieser Verfügung in der Schweiz aus Überlegungen des ordre public fragwürdig wäre. Indessen ist dies für den Ausgang der Sache ohne Belang. Wie das Obergericht zutreffend annahm, hat der Beschwerdeführer den Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 zuwidergehandelt. Diese aber waren auf sein Begehren hin und unter Wahrung seiner Parteirechte ergangen und verstossen nicht gegen den schweizerischen ordre public. Dass sie den Entzug des Sorgerechts vom 11. Juni 1981 voraussetzen, trifft zu. Indessen kann der Beschwerdeführer heute die Gültigkeit jenes Entzugs nicht bestreiten, nachdem feststeht, dass er am 23. August und 23. Dezember 1982 bloss insoweit eine Änderung der Verfügung vom 11. Juni 1981 verlangte, als er um Einräumung eines Besuchsrechts ersuchte, die ausschliessliche Zuweisung des Sorgerechts für die Kinder an seine Frau aber nicht anfocht, obschon er eine weitere Änderung in diesem Sinne hätte beantragen können. Indem er sein Begehren auf die Einräumung eines Besuchsrechts beschränkte, fand er sich implicite mit der Zuweisung der Kinder an die Frau für die Dauer des Prozesses ab, mit der Folge, dass die Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 für ihn verbindlich waren. Dass er diesen aber zuwidergehandelt hat, steht ausser Frage.
c) Nach der Rechtsprechung kann Täter im Sinne des Art. 220 StGB auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (BGE 91 IV 137); in diesem Fall steht nämlich die Befugnis, über den Aufenthaltsort, die Erziehung und die Lebensgestaltung der Kinder zu verfügen, einzig diesem letzteren zu, und es macht sich grundsätzlich der erstere eines Entziehens oder Vorenthaltens im Sinne des Art. 220 StGB schuldig, wenn er sich nicht an die richterliche Anordnung hält und es dem sorgeberechtigten Ehegatten verunmöglicht, im Rahmen dieser Anordnung seine Befugnis auszuüben (BGE 101 IV 305, 99 IV 270, 95 IV 68). Dabei kann offenbleiben, inwieweit auch geringfügige Überschreitungen des Besuchsrechts als ein nach Art. 220 StGB beachtliches Vorenthalten oder Entziehen anzusehen sind; im vorliegenden Fall kann jedenfalls von einer geringfügigen Widerhandlung gegen die richterliche Besuchsregelung nicht gesprochen werden.
d) Der Einwand des C.S., er habe dadurch, dass er die Kinder am 27. Dezember 1982 in die Schweiz verbracht habe, nicht gegen die Verfügungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 verstossen, weil diese kein Verbot eines Ferienurlaubs in der Schweiz enthalten hätten, ist gegenstandslos. Die Vorinstanz hat ihm nicht das Verbringen der Kinder in die Schweiz an sich als Verstoss gegen Art. 220 StGB zur Last gelegt, sondern sie hat ihn verurteilt, weil er die drei Kinder "nach Ablauf der ihm vom kalifornischen Richter eingeräumten Besuchszeit vom 27. Dezember 1982 bis 1. Januar 1983 seiner in Kalifornien/USA lebenden Ehefrau nicht zurückgegeben, sondern in die Schweiz verbracht hat".
2. Dass das Obergericht ihn schliesslich des Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen schuldig gesprochen hat, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Es hat damit die gesetzliche Bezeichnung des Delikts verwendet, welche beides in sich schliesst, ohne damit den Vorwurf zu erheben, er habe sowohl das eine wie das andere getan. Die Verwendung der gesetzlichen Bezeichnung im Urteilsspruch ist denn auch üblich und reicht in concreto nicht weiter, als sich aus der Begründung ergibt. Nach dieser aber besteht kein Zweifel, dass das Obergericht den Beschwerdeführer lediglich wegen Vorenthaltens schuldig befunden hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 220 CP; enlèvement de mineur. Même l'un des époux, auquel la garde des enfants a été retirée par le juge au profit de son conjoint pour la durée d'une procédure de divorce, peut être l'auteur d'une infraction à l'art. 220 CP (in casu, décision provisionnelle prise par un juge californien). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,658 | 110 IV 35 | 110 IV 35
Sachverhalt ab Seite 35
A.- Auf Begehren von Frau N.S. ordnete der Richter des Superior Court of California, County of San Luis Obispo, am 11. Juni 1981 an, dass "pending the trial of this matter and such other or different order as may be made at such time, petitioner N.S. shall have the sole and exclusive custody of the parties' minor children. Respondent (also der Ehemann C.S.) shall have no visitation privileges except upon further order of this Court." Die dieser Verfügung vorausgegangene Verhandlung war in Abwesenheit des Ehemanns C.S. durchgeführt worden.
Am 23. August und 23. Dezember 1982 räumte der kalifornische Richter C.S. auf dessen Gesuch hin ein Besuchsrecht ein, indem ihm erlaubt wurde, die Kinder vom 27. Dezember 1982, 08.00 Uhr bis 1. Januar 1983, 16.00 Uhr zu sich zu nehmen. Er machte von diesem Recht Gebrauch, brachte aber nach Ablauf der Besuchszeit die Kinder der sorgeberechtigten Mutter nicht mehr zurück, sondern verbrachte sie nach L. an seinen Wohnsitz und weigerte sich in der Folge, sie herauszugeben.
B.- Am 15. Mai 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft C.S. im Appellationsverfahren wegen Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von 5 Wochen.
C.- C.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine Frau habe seinerzeit die Trennung der Ehe verlangt und es sei nach der Verhandlung vom 5. Juni 1981, zu welcher er nicht vorgeladen worden sei, am 11. Juni 1981 die Trennung ausgesprochen und seiner Frau das Sorgerecht über die unmündigen Kinder zugewiesen worden. Es sei deshalb unverständlich, wieso das Obergericht im Trennungsurteil bloss eine vorsorgliche Anordnung erblicke. Da aber nach der eigenen Annahme der Vorinstanz der Entscheid vom 11. Juni 1981 wegen des schweizerischen ordre public nicht vollstreckbar sei, könne ihm nicht eine Verletzung von Art. 220 StGB zur Last gelegt werden. Was die Verfügungen vom 23. August und vom 23. Dezember 1982 beträfe, so enthielten sie keine Entscheidung über die Zuweisung des Sorgerechts; es fehle also in jedem Fall an einem rechtsgültigen Entzug dieses Rechts.
a) Soweit die Vorinstanz in Auslegung fremden Rechts im Entscheid des kalifornischen Richters vom 11. Juni 1981 eine blosse vorsorgliche Anordnung erblickte und feststellte, der Beschwerdeführer habe dessen Abänderung verlangen können, was er tatsächlich getan hatte, und er hätte sogar eine weitergehende Änderung beantragen können, als es geschehen sei, ist der Kassationshof daran gebunden; denn die Auslegung und Anwendung ausländischen Rechts kann vom Bundesgericht nicht überprüft werden (s. BGE 108 II 169 E. 1; BGE 104 IV 87). Im übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Entscheides vom 11. Juni 1981 unmissverständlich, dass damit keineswegs die Trennung der Ehe ausgesprochen, sondern bloss vorsorgliche Anordnungen für die Dauer des Prozesses getroffen wurden. Das gilt insbesondere bezüglich der Erwägung 2, mit welcher der Ehefrau das ausschliessliche Sorgerecht für die drei unmündigen Kinder zugewiesen und dem Beschwerdeführer jeder Kontakt mit ihnen untersagt wurde.
b) Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass - was übrigens auch die Vorinstanz annahm - die Vollstreckbarkeit dieser Verfügung in der Schweiz aus Überlegungen des ordre public fragwürdig wäre. Indessen ist dies für den Ausgang der Sache ohne Belang. Wie das Obergericht zutreffend annahm, hat der Beschwerdeführer den Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 zuwidergehandelt. Diese aber waren auf sein Begehren hin und unter Wahrung seiner Parteirechte ergangen und verstossen nicht gegen den schweizerischen ordre public. Dass sie den Entzug des Sorgerechts vom 11. Juni 1981 voraussetzen, trifft zu. Indessen kann der Beschwerdeführer heute die Gültigkeit jenes Entzugs nicht bestreiten, nachdem feststeht, dass er am 23. August und 23. Dezember 1982 bloss insoweit eine Änderung der Verfügung vom 11. Juni 1981 verlangte, als er um Einräumung eines Besuchsrechts ersuchte, die ausschliessliche Zuweisung des Sorgerechts für die Kinder an seine Frau aber nicht anfocht, obschon er eine weitere Änderung in diesem Sinne hätte beantragen können. Indem er sein Begehren auf die Einräumung eines Besuchsrechts beschränkte, fand er sich implicite mit der Zuweisung der Kinder an die Frau für die Dauer des Prozesses ab, mit der Folge, dass die Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 für ihn verbindlich waren. Dass er diesen aber zuwidergehandelt hat, steht ausser Frage.
c) Nach der Rechtsprechung kann Täter im Sinne des Art. 220 StGB auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (BGE 91 IV 137); in diesem Fall steht nämlich die Befugnis, über den Aufenthaltsort, die Erziehung und die Lebensgestaltung der Kinder zu verfügen, einzig diesem letzteren zu, und es macht sich grundsätzlich der erstere eines Entziehens oder Vorenthaltens im Sinne des Art. 220 StGB schuldig, wenn er sich nicht an die richterliche Anordnung hält und es dem sorgeberechtigten Ehegatten verunmöglicht, im Rahmen dieser Anordnung seine Befugnis auszuüben (BGE 101 IV 305, 99 IV 270, 95 IV 68). Dabei kann offenbleiben, inwieweit auch geringfügige Überschreitungen des Besuchsrechts als ein nach Art. 220 StGB beachtliches Vorenthalten oder Entziehen anzusehen sind; im vorliegenden Fall kann jedenfalls von einer geringfügigen Widerhandlung gegen die richterliche Besuchsregelung nicht gesprochen werden.
d) Der Einwand des C.S., er habe dadurch, dass er die Kinder am 27. Dezember 1982 in die Schweiz verbracht habe, nicht gegen die Verfügungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 verstossen, weil diese kein Verbot eines Ferienurlaubs in der Schweiz enthalten hätten, ist gegenstandslos. Die Vorinstanz hat ihm nicht das Verbringen der Kinder in die Schweiz an sich als Verstoss gegen Art. 220 StGB zur Last gelegt, sondern sie hat ihn verurteilt, weil er die drei Kinder "nach Ablauf der ihm vom kalifornischen Richter eingeräumten Besuchszeit vom 27. Dezember 1982 bis 1. Januar 1983 seiner in Kalifornien/USA lebenden Ehefrau nicht zurückgegeben, sondern in die Schweiz verbracht hat".
2. Dass das Obergericht ihn schliesslich des Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen schuldig gesprochen hat, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Es hat damit die gesetzliche Bezeichnung des Delikts verwendet, welche beides in sich schliesst, ohne damit den Vorwurf zu erheben, er habe sowohl das eine wie das andere getan. Die Verwendung der gesetzlichen Bezeichnung im Urteilsspruch ist denn auch üblich und reicht in concreto nicht weiter, als sich aus der Begründung ergibt. Nach dieser aber besteht kein Zweifel, dass das Obergericht den Beschwerdeführer lediglich wegen Vorenthaltens schuldig befunden hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. | de | Art. 220 CP; sottrazione di minorenne. Autore del reato di cui all'art. 220 CP può essere anche uno dei coniugi a cui la custodia parentale dei figli sia stata revocata dal giudice a favore dell'altro coniuge per la durata di una procedura di separazione (nella fattispecie, il provvedimento provvisionale era stato ordinato da un giudice della California). | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,659 | 110 IV 39 | 110 IV 39
Erwägungen ab Seite 39
Aus den Erwägungen:
1. Am Unfalltag war unbestrittenermassen infolge Abnützung nur ein kleiner Teil der zum Stopsignal gehörenden Bodenmarkierungen sichtbar, nämlich der Buchstabe "P" des Wortes "STOP" (6.11) sowie der rechte Teil der Haltelinie (6.10), und auch dieser noch vorhandene Teil der Markierung war etwas verwaschen.
Die Beschwerdeführerin behauptet, angesichts des Fehlens einer korrekten Markierung sei das Stopsignal nicht vorschriftsgemäss angebracht und deshalb nichtig gewesen und sie dürfe daher nicht wegen Missachtung eines Stopsignals verurteilt werden. Sie macht geltend, das Signal und die gemäss Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebene Bodenmarkierung stellten eine Einheit dar und das eine sei ohne das andere ungültig. Der Einwand ist unbegründet.
2. Vorerst sei darauf hingewiesen, dass ein Fahrzeuglenker bei der gebotenen Aufmerksamkeit aufgrund des noch sichtbaren Teils der Bodenmarkierung im Bereich der Einmündung die Vorderdorfstrasse ohne weiteres als Stopstrasse erkennen konnte. Dass der sich auf der Vorderdorfstrasse der Strasse Bern-Thun nähernde Fahrzeugführer wartepflichtig ist, ergibt sich zudem aus verschiedenen weiteren Umständen (sichtbare Führungslinie, 6.16, längs der Strasse Bern-Thun, vgl. dazu Art. 76 Abs. 3 SSV; Pflastersteine, welche die Fahrbahn der Strasse Bern-Thun von jener der Vorderdorfstrasse abgrenzen) und ist schliesslich aufgrund des Gesamtbildes, das die Verzweigung vermittelt, klar erkennbar. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben; denn die Vorinstanz begründete die Verurteilung der Beschwerdeführerin nicht damit, dass die Vorderdorfstrasse angesichts der sichtbaren Markierungen und der Anlage der Verzweigung bei der gebotenen Aufmerksamkeit als Stopstrasse erkennbar war, sondern sie hielt fest, dass ein Stopsignal für sich allein, also auch bei Fehlen der gemäss Art. 36 Abs. 1 2. Satz in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebenen Bodenmarkierungen (6.10, 6.11, 6.12), gültig und zu beachten ist. Diese Rechtsauffassung ist zutreffend.
3. a) Das Signal "Stop" (3.01, 3.011) verpflichtet den Führer, anzuhalten und den Fahrzeugen auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren (Art. 36 Abs. 1 1. Satz SSV). Die das Signal ergänzende Haltelinie (Art. 36 Abs. 1 2. Satz SSV) zeigt an, wo die Fahrzeuge beim Signal "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. halten müssen; der vorderste Teil des Fahrzeugs darf die Haltelinie nicht überragen (Art. 75 Abs. 1 SSV). Die Pflicht zum Anhalten wird demnach durch das Stopsignal und gegebenenfalls durch eine der in Art. 75 Abs. 1 SSV beispielhaft erwähnten Verkehrssituationen (Rotlicht, geschlossener Bahnübergang, Gegenverkehr usw.) begründet. Die Haltelinie zeigt lediglich an, wo genau angehalten werden muss. Mit der Haltelinie, die beim Stopsignal auf Strassen mit Hartbelag angebracht wird (Art. 75 Abs. 2 SSV), will dem Wartepflichtigen, wie in BGE 97 IV 42 ff. zu Art. 21 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 3 altSSV ausgeführt wurde, "deutlich sichtbar gemacht werden, wo die Querstrasse beginnt, um jeden Irrtum auszuschliessen und unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse eine klare und gefahrenfreie Verkehrslage zu schaffen. Die Bodenmarkierung hat somit die Bedeutung einer verbindlichen Abgrenzung zwischen Stopstrasse und Querstrasse; sie bestimmt im einzelnen Falle eindeutig die Stelle, die in Art. 21 Abs. 1 (alt)SSV allgemein umschrieben wird" (S. 44). Das ist gerade bei Stopsignalen mit Distanztafel (5.01) sinnvoll. Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit auch dann gültig und beachtlich, wenn die Haltelinie nicht (mehr) vorhanden ist (ebenso SJZ 67/1971 S. 57 Nr. 22 (Obergericht Zürich), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968/1972, S. 83; RStrS 1958 S. 109 Nr. 198 (Obergericht Solothurn), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 303, mit kritischer Anmerkung; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, N. 681; vgl. ferner das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1983 i.S. H.c.AI zum insoweit analogen Fall des Fehlens einer Wartelinie beim Signal "Kein Vortritt", Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 3 und 4 SSV). Das Fehlen der Haltelinie beim Stopsignal könnte aber unter Umständen dann von Bedeutung sein, wenn dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt wird, er sei zu weit vorgefahren, d.h. er habe zu spät angehalten. Das ist vorliegend nicht der Fall; die Beschwerdeführerin hielt unbestrittenermassen überhaupt nicht an.
b) Die Bestimmung, dass auf Stopstrassen mit Hartbelag bei der Haltelinie zusätzlich die Markierung "STOP" (6.11) angebracht wird (Art. 75 Abs. 2 SSV), lässt sich damit begründen, dass Haltelinien noch in verschiedenen andern Fällen Verwendung finden, so bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. (Art. 75 Abs. 1 SSV). Vor diesen Haltelinien muss, anders als vor der Haltelinie beim Stopsignal, nicht immer, sondern "gegebenenfalls" angehalten werden. Es ist daher sinnvoll, die Haltelinie beim Stopsignal durch die zusätzliche Bodenmarkierung "STOP" besonders zu kennzeichnen. Dass diese Bodenmarkierung "das signalisierte Haltegebot dem Fahrzeugführer zugleich eindringlicher zum Bewusstsein bringt, ist eine gewollte Nebenwirkung, die aber nichts daran ändert, dass die Vorschrift allein schon durch das Signal ... verbindlich angekündigt ist" (Obergericht Zürich in SJZ 67/1971 S. 58).
Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch dann gültig und beachtlich, wenn die gemäss Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebenen Bodenmarkierungen nicht (mehr) vorhanden sind. | de | Art. 27 Abs. 1 SVG; Art. 36 Abs. 1, 75 Abs. 1 und 2 SSV. Das Stopsignal (3.01; 3.011) ist auch dann gültig und beachtlich, wenn die das Signal ergänzenden Bodenmarkierungen - Haltelinie (6.10), "STOP" (6.11) und Längslinie (6.12) - nicht (mehr) vorhanden sind. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,660 | 110 IV 39 | 110 IV 39
Erwägungen ab Seite 39
Aus den Erwägungen:
1. Am Unfalltag war unbestrittenermassen infolge Abnützung nur ein kleiner Teil der zum Stopsignal gehörenden Bodenmarkierungen sichtbar, nämlich der Buchstabe "P" des Wortes "STOP" (6.11) sowie der rechte Teil der Haltelinie (6.10), und auch dieser noch vorhandene Teil der Markierung war etwas verwaschen.
Die Beschwerdeführerin behauptet, angesichts des Fehlens einer korrekten Markierung sei das Stopsignal nicht vorschriftsgemäss angebracht und deshalb nichtig gewesen und sie dürfe daher nicht wegen Missachtung eines Stopsignals verurteilt werden. Sie macht geltend, das Signal und die gemäss Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebene Bodenmarkierung stellten eine Einheit dar und das eine sei ohne das andere ungültig. Der Einwand ist unbegründet.
2. Vorerst sei darauf hingewiesen, dass ein Fahrzeuglenker bei der gebotenen Aufmerksamkeit aufgrund des noch sichtbaren Teils der Bodenmarkierung im Bereich der Einmündung die Vorderdorfstrasse ohne weiteres als Stopstrasse erkennen konnte. Dass der sich auf der Vorderdorfstrasse der Strasse Bern-Thun nähernde Fahrzeugführer wartepflichtig ist, ergibt sich zudem aus verschiedenen weiteren Umständen (sichtbare Führungslinie, 6.16, längs der Strasse Bern-Thun, vgl. dazu Art. 76 Abs. 3 SSV; Pflastersteine, welche die Fahrbahn der Strasse Bern-Thun von jener der Vorderdorfstrasse abgrenzen) und ist schliesslich aufgrund des Gesamtbildes, das die Verzweigung vermittelt, klar erkennbar. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben; denn die Vorinstanz begründete die Verurteilung der Beschwerdeführerin nicht damit, dass die Vorderdorfstrasse angesichts der sichtbaren Markierungen und der Anlage der Verzweigung bei der gebotenen Aufmerksamkeit als Stopstrasse erkennbar war, sondern sie hielt fest, dass ein Stopsignal für sich allein, also auch bei Fehlen der gemäss Art. 36 Abs. 1 2. Satz in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebenen Bodenmarkierungen (6.10, 6.11, 6.12), gültig und zu beachten ist. Diese Rechtsauffassung ist zutreffend.
3. a) Das Signal "Stop" (3.01, 3.011) verpflichtet den Führer, anzuhalten und den Fahrzeugen auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren (Art. 36 Abs. 1 1. Satz SSV). Die das Signal ergänzende Haltelinie (Art. 36 Abs. 1 2. Satz SSV) zeigt an, wo die Fahrzeuge beim Signal "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. halten müssen; der vorderste Teil des Fahrzeugs darf die Haltelinie nicht überragen (Art. 75 Abs. 1 SSV). Die Pflicht zum Anhalten wird demnach durch das Stopsignal und gegebenenfalls durch eine der in Art. 75 Abs. 1 SSV beispielhaft erwähnten Verkehrssituationen (Rotlicht, geschlossener Bahnübergang, Gegenverkehr usw.) begründet. Die Haltelinie zeigt lediglich an, wo genau angehalten werden muss. Mit der Haltelinie, die beim Stopsignal auf Strassen mit Hartbelag angebracht wird (Art. 75 Abs. 2 SSV), will dem Wartepflichtigen, wie in BGE 97 IV 42 ff. zu Art. 21 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 3 altSSV ausgeführt wurde, "deutlich sichtbar gemacht werden, wo die Querstrasse beginnt, um jeden Irrtum auszuschliessen und unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse eine klare und gefahrenfreie Verkehrslage zu schaffen. Die Bodenmarkierung hat somit die Bedeutung einer verbindlichen Abgrenzung zwischen Stopstrasse und Querstrasse; sie bestimmt im einzelnen Falle eindeutig die Stelle, die in Art. 21 Abs. 1 (alt)SSV allgemein umschrieben wird" (S. 44). Das ist gerade bei Stopsignalen mit Distanztafel (5.01) sinnvoll. Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit auch dann gültig und beachtlich, wenn die Haltelinie nicht (mehr) vorhanden ist (ebenso SJZ 67/1971 S. 57 Nr. 22 (Obergericht Zürich), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968/1972, S. 83; RStrS 1958 S. 109 Nr. 198 (Obergericht Solothurn), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 303, mit kritischer Anmerkung; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, N. 681; vgl. ferner das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1983 i.S. H.c.AI zum insoweit analogen Fall des Fehlens einer Wartelinie beim Signal "Kein Vortritt", Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 3 und 4 SSV). Das Fehlen der Haltelinie beim Stopsignal könnte aber unter Umständen dann von Bedeutung sein, wenn dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt wird, er sei zu weit vorgefahren, d.h. er habe zu spät angehalten. Das ist vorliegend nicht der Fall; die Beschwerdeführerin hielt unbestrittenermassen überhaupt nicht an.
b) Die Bestimmung, dass auf Stopstrassen mit Hartbelag bei der Haltelinie zusätzlich die Markierung "STOP" (6.11) angebracht wird (Art. 75 Abs. 2 SSV), lässt sich damit begründen, dass Haltelinien noch in verschiedenen andern Fällen Verwendung finden, so bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. (Art. 75 Abs. 1 SSV). Vor diesen Haltelinien muss, anders als vor der Haltelinie beim Stopsignal, nicht immer, sondern "gegebenenfalls" angehalten werden. Es ist daher sinnvoll, die Haltelinie beim Stopsignal durch die zusätzliche Bodenmarkierung "STOP" besonders zu kennzeichnen. Dass diese Bodenmarkierung "das signalisierte Haltegebot dem Fahrzeugführer zugleich eindringlicher zum Bewusstsein bringt, ist eine gewollte Nebenwirkung, die aber nichts daran ändert, dass die Vorschrift allein schon durch das Signal ... verbindlich angekündigt ist" (Obergericht Zürich in SJZ 67/1971 S. 58).
Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch dann gültig und beachtlich, wenn die gemäss Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebenen Bodenmarkierungen nicht (mehr) vorhanden sind. | de | Art. 27 al. 1 LCR; art. 36 al. 1, 75 al. 1 et 2 OSR. Le signal "stop" (3.01; 3.011) garde sa validité et doit être respecté même si les marques qui doivent le compléter - ligne d'arrêt (6.10), "stop" (6.11) et ligne longitudinale continue (6.12) - ne sont pas (plus) visibles. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,661 | 110 IV 39 | 110 IV 39
Erwägungen ab Seite 39
Aus den Erwägungen:
1. Am Unfalltag war unbestrittenermassen infolge Abnützung nur ein kleiner Teil der zum Stopsignal gehörenden Bodenmarkierungen sichtbar, nämlich der Buchstabe "P" des Wortes "STOP" (6.11) sowie der rechte Teil der Haltelinie (6.10), und auch dieser noch vorhandene Teil der Markierung war etwas verwaschen.
Die Beschwerdeführerin behauptet, angesichts des Fehlens einer korrekten Markierung sei das Stopsignal nicht vorschriftsgemäss angebracht und deshalb nichtig gewesen und sie dürfe daher nicht wegen Missachtung eines Stopsignals verurteilt werden. Sie macht geltend, das Signal und die gemäss Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebene Bodenmarkierung stellten eine Einheit dar und das eine sei ohne das andere ungültig. Der Einwand ist unbegründet.
2. Vorerst sei darauf hingewiesen, dass ein Fahrzeuglenker bei der gebotenen Aufmerksamkeit aufgrund des noch sichtbaren Teils der Bodenmarkierung im Bereich der Einmündung die Vorderdorfstrasse ohne weiteres als Stopstrasse erkennen konnte. Dass der sich auf der Vorderdorfstrasse der Strasse Bern-Thun nähernde Fahrzeugführer wartepflichtig ist, ergibt sich zudem aus verschiedenen weiteren Umständen (sichtbare Führungslinie, 6.16, längs der Strasse Bern-Thun, vgl. dazu Art. 76 Abs. 3 SSV; Pflastersteine, welche die Fahrbahn der Strasse Bern-Thun von jener der Vorderdorfstrasse abgrenzen) und ist schliesslich aufgrund des Gesamtbildes, das die Verzweigung vermittelt, klar erkennbar. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann indessen dahingestellt bleiben; denn die Vorinstanz begründete die Verurteilung der Beschwerdeführerin nicht damit, dass die Vorderdorfstrasse angesichts der sichtbaren Markierungen und der Anlage der Verzweigung bei der gebotenen Aufmerksamkeit als Stopstrasse erkennbar war, sondern sie hielt fest, dass ein Stopsignal für sich allein, also auch bei Fehlen der gemäss Art. 36 Abs. 1 2. Satz in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebenen Bodenmarkierungen (6.10, 6.11, 6.12), gültig und zu beachten ist. Diese Rechtsauffassung ist zutreffend.
3. a) Das Signal "Stop" (3.01, 3.011) verpflichtet den Führer, anzuhalten und den Fahrzeugen auf der Strasse, der er sich nähert, den Vortritt zu gewähren (Art. 36 Abs. 1 1. Satz SSV). Die das Signal ergänzende Haltelinie (Art. 36 Abs. 1 2. Satz SSV) zeigt an, wo die Fahrzeuge beim Signal "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. halten müssen; der vorderste Teil des Fahrzeugs darf die Haltelinie nicht überragen (Art. 75 Abs. 1 SSV). Die Pflicht zum Anhalten wird demnach durch das Stopsignal und gegebenenfalls durch eine der in Art. 75 Abs. 1 SSV beispielhaft erwähnten Verkehrssituationen (Rotlicht, geschlossener Bahnübergang, Gegenverkehr usw.) begründet. Die Haltelinie zeigt lediglich an, wo genau angehalten werden muss. Mit der Haltelinie, die beim Stopsignal auf Strassen mit Hartbelag angebracht wird (Art. 75 Abs. 2 SSV), will dem Wartepflichtigen, wie in BGE 97 IV 42 ff. zu Art. 21 Abs. 1 und Art. 54 Abs. 3 altSSV ausgeführt wurde, "deutlich sichtbar gemacht werden, wo die Querstrasse beginnt, um jeden Irrtum auszuschliessen und unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse eine klare und gefahrenfreie Verkehrslage zu schaffen. Die Bodenmarkierung hat somit die Bedeutung einer verbindlichen Abgrenzung zwischen Stopstrasse und Querstrasse; sie bestimmt im einzelnen Falle eindeutig die Stelle, die in Art. 21 Abs. 1 (alt)SSV allgemein umschrieben wird" (S. 44). Das ist gerade bei Stopsignalen mit Distanztafel (5.01) sinnvoll. Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit auch dann gültig und beachtlich, wenn die Haltelinie nicht (mehr) vorhanden ist (ebenso SJZ 67/1971 S. 57 Nr. 22 (Obergericht Zürich), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht 1968/1972, S. 83; RStrS 1958 S. 109 Nr. 198 (Obergericht Solothurn), zitiert bei SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 303, mit kritischer Anmerkung; RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. I, N. 681; vgl. ferner das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 14. Februar 1983 i.S. H.c.AI zum insoweit analogen Fall des Fehlens einer Wartelinie beim Signal "Kein Vortritt", Art. 36 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 3 und 4 SSV). Das Fehlen der Haltelinie beim Stopsignal könnte aber unter Umständen dann von Bedeutung sein, wenn dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt wird, er sei zu weit vorgefahren, d.h. er habe zu spät angehalten. Das ist vorliegend nicht der Fall; die Beschwerdeführerin hielt unbestrittenermassen überhaupt nicht an.
b) Die Bestimmung, dass auf Stopstrassen mit Hartbelag bei der Haltelinie zusätzlich die Markierung "STOP" (6.11) angebracht wird (Art. 75 Abs. 2 SSV), lässt sich damit begründen, dass Haltelinien noch in verschiedenen andern Fällen Verwendung finden, so bei Lichtsignalen, Bahnübergängen und Fahrstreifen für den abbiegenden Verkehr usw. (Art. 75 Abs. 1 SSV). Vor diesen Haltelinien muss, anders als vor der Haltelinie beim Stopsignal, nicht immer, sondern "gegebenenfalls" angehalten werden. Es ist daher sinnvoll, die Haltelinie beim Stopsignal durch die zusätzliche Bodenmarkierung "STOP" besonders zu kennzeichnen. Dass diese Bodenmarkierung "das signalisierte Haltegebot dem Fahrzeugführer zugleich eindringlicher zum Bewusstsein bringt, ist eine gewollte Nebenwirkung, die aber nichts daran ändert, dass die Vorschrift allein schon durch das Signal ... verbindlich angekündigt ist" (Obergericht Zürich in SJZ 67/1971 S. 58).
Das Stopsignal (3.01, 3.011) ist somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch dann gültig und beachtlich, wenn die gemäss Art. 75 Abs. 2 SSV vorgeschriebenen Bodenmarkierungen nicht (mehr) vorhanden sind. | de | Art. 27 cpv. 1 LCS; art. 36 cpv. 1, 75 cpv. 1 e 2 OSS. Il segnale "stop" (3.01; 3.011) rimane valido e va rispettato anche se le demarcazioni sulla carreggiata che devono completarlo - linea di arresto (6.10), "STOP" (6.11) e linea longitudinale continua (6.12) - non sono (più) visibili. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-39%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,662 | 110 IV 4 | 110 IV 4
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der Vorinstanz kann der bedingte Vollzug hinsichtlich der Gefängnisstrafe von 7 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Oberegg vom 14. Dezember 1978 infolge des vom Beschwerdegegner am 17./18. Mai 1982 verübten Diebstahls nicht widerrufen werden. Zur Begründung führt sie folgendes aus:
"Hingegen ist die Probezeit für das am 14. Dezember 1978 beurteilte Delikt abgelaufen. Wohl ist sie mit Entscheid vom 9. März 1982 um ein weiteres Jahr verlängert worden. Diese Verlängerung schliesst jedoch an den 14. Dezember 1980 an und nicht an den Zeitpunkt des Widerrufs, also den 9.3.1982. Die Probezeit für die bedingt ausgesprochene Strafe von 7 Monaten abzüglich 8 Tage Untersuchungshaft ging somit am 14. Dezember 1981 zu Ende, weshalb der bedingte Strafvollzug für diese Freiheitsstrafe nicht mehr widerrufen werden kann."
Diese Auffassung widerspricht, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend geltend macht, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 104 IV 147 E. 2, BGE 79 IV 113 E. 4) und verstösst gegen Bundesrecht. Die Beurteilung der während der Probezeit verübten Delikte kann oft erst in einem Zeitpunkt erfolgen, in dem die im ersten Entscheid angeordnete Probezeit bereits abgelaufen ist. Findet der Richter, dass auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs verzichtet werden sollte, kann er den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen oder (siehe dazu BGE 98 IV 77 /78) die im ersten Urteil bestimmte Probezeit "um höchstens die Hälfte verlängern". Damit soll dem Verurteilten noch einmal eine Bewährungschance gegeben werden. Aus dieser ratio legis ergibt sich, dass die "Verlängerung" der Probezeit nicht beginnen kann, bevor der Täter von der Anordnung der Verlängerung Kenntnis erhält. Der Verlängerungsbeschluss kann mit anderen Worten sowenig zurückwirken wie die Weisungen oder die Schutzaufsicht. Denn der Verurteilte muss wissen, dass und wie lange er unter Probe steht, damit er sich entsprechend verhalten kann (BGE 104 IV 147). Wollte man die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, für die allein allenfalls der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB verwendete Begriff "verlängern" sprechen mag, teilen, so hätte dies unter Umständen (und gerade auch im vorliegenden Fall) zur Folge, dass die verlängerte Probezeit im Moment, in dem die Verlängerung angeordnet wird und der Verurteilte davon Kenntnis erhält, schon vollständig abgelaufen ist. Das ist offensichtlich sinnlos. In Fällen, in denen der Richter erst nach Ablauf der im ersten Urteil bestimmten Probezeit die vom Täter während dieser Zeit vorgenommenen Handlungen zu beurteilen hat, bedeutet "Verlängern" der Probezeit nichts anderes als die Anordnung einer neuen, weiteren Probezeit.
Die vom Kantonsgericht St. Gallen angesetzte Verlängerung der Probezeit um ein Jahr begann somit nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin mit der Eröffnung des Verlängerungsbeschlusses, d.h. am 9. März 1982. Der vom Beschwerdegegner am 17./18. Mai 1982 verübte Diebstahl fiel in diese Probezeit. Die Anordnung des Vollzugs der Gefängnisstrafe von 7 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Oberegg vom 14. Dezember 1978 ist demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich möglich. | de | Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Verlängerung der Probezeit. Beginn. In Fällen, in denen der Richter erst nach Ablauf der in einem früheren Urteil bestimmten Probezeit deren Verlängerung anordnen kann, beginnt diese mit der Eröffnung des Verlängerungsbeschlusses und nicht - rückwirkend - am Ende der ersten Probezeit. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,663 | 110 IV 4 | 110 IV 4
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der Vorinstanz kann der bedingte Vollzug hinsichtlich der Gefängnisstrafe von 7 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Oberegg vom 14. Dezember 1978 infolge des vom Beschwerdegegner am 17./18. Mai 1982 verübten Diebstahls nicht widerrufen werden. Zur Begründung führt sie folgendes aus:
"Hingegen ist die Probezeit für das am 14. Dezember 1978 beurteilte Delikt abgelaufen. Wohl ist sie mit Entscheid vom 9. März 1982 um ein weiteres Jahr verlängert worden. Diese Verlängerung schliesst jedoch an den 14. Dezember 1980 an und nicht an den Zeitpunkt des Widerrufs, also den 9.3.1982. Die Probezeit für die bedingt ausgesprochene Strafe von 7 Monaten abzüglich 8 Tage Untersuchungshaft ging somit am 14. Dezember 1981 zu Ende, weshalb der bedingte Strafvollzug für diese Freiheitsstrafe nicht mehr widerrufen werden kann."
Diese Auffassung widerspricht, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend geltend macht, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 104 IV 147 E. 2, BGE 79 IV 113 E. 4) und verstösst gegen Bundesrecht. Die Beurteilung der während der Probezeit verübten Delikte kann oft erst in einem Zeitpunkt erfolgen, in dem die im ersten Entscheid angeordnete Probezeit bereits abgelaufen ist. Findet der Richter, dass auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs verzichtet werden sollte, kann er den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen oder (siehe dazu BGE 98 IV 77 /78) die im ersten Urteil bestimmte Probezeit "um höchstens die Hälfte verlängern". Damit soll dem Verurteilten noch einmal eine Bewährungschance gegeben werden. Aus dieser ratio legis ergibt sich, dass die "Verlängerung" der Probezeit nicht beginnen kann, bevor der Täter von der Anordnung der Verlängerung Kenntnis erhält. Der Verlängerungsbeschluss kann mit anderen Worten sowenig zurückwirken wie die Weisungen oder die Schutzaufsicht. Denn der Verurteilte muss wissen, dass und wie lange er unter Probe steht, damit er sich entsprechend verhalten kann (BGE 104 IV 147). Wollte man die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, für die allein allenfalls der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB verwendete Begriff "verlängern" sprechen mag, teilen, so hätte dies unter Umständen (und gerade auch im vorliegenden Fall) zur Folge, dass die verlängerte Probezeit im Moment, in dem die Verlängerung angeordnet wird und der Verurteilte davon Kenntnis erhält, schon vollständig abgelaufen ist. Das ist offensichtlich sinnlos. In Fällen, in denen der Richter erst nach Ablauf der im ersten Urteil bestimmten Probezeit die vom Täter während dieser Zeit vorgenommenen Handlungen zu beurteilen hat, bedeutet "Verlängern" der Probezeit nichts anderes als die Anordnung einer neuen, weiteren Probezeit.
Die vom Kantonsgericht St. Gallen angesetzte Verlängerung der Probezeit um ein Jahr begann somit nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin mit der Eröffnung des Verlängerungsbeschlusses, d.h. am 9. März 1982. Der vom Beschwerdegegner am 17./18. Mai 1982 verübte Diebstahl fiel in diese Probezeit. Die Anordnung des Vollzugs der Gefängnisstrafe von 7 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Oberegg vom 14. Dezember 1978 ist demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich möglich. | de | Art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Prolongation du délai d'épreuve. Point de départ. Lorsque le juge ne peut ordonner la prolongation du délai d'épreuve imparti dans un précédent jugement qu'après son échéance, la durée de la prolongation est comptée à partir de la décision de prolongation et non pas, rétroactivement, à partir de l'échéance du premier délai. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,664 | 110 IV 4 | 110 IV 4
Erwägungen ab Seite 5
Aus den Erwägungen:
2. Nach Auffassung der Vorinstanz kann der bedingte Vollzug hinsichtlich der Gefängnisstrafe von 7 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Oberegg vom 14. Dezember 1978 infolge des vom Beschwerdegegner am 17./18. Mai 1982 verübten Diebstahls nicht widerrufen werden. Zur Begründung führt sie folgendes aus:
"Hingegen ist die Probezeit für das am 14. Dezember 1978 beurteilte Delikt abgelaufen. Wohl ist sie mit Entscheid vom 9. März 1982 um ein weiteres Jahr verlängert worden. Diese Verlängerung schliesst jedoch an den 14. Dezember 1980 an und nicht an den Zeitpunkt des Widerrufs, also den 9.3.1982. Die Probezeit für die bedingt ausgesprochene Strafe von 7 Monaten abzüglich 8 Tage Untersuchungshaft ging somit am 14. Dezember 1981 zu Ende, weshalb der bedingte Strafvollzug für diese Freiheitsstrafe nicht mehr widerrufen werden kann."
Diese Auffassung widerspricht, wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend geltend macht, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 104 IV 147 E. 2, BGE 79 IV 113 E. 4) und verstösst gegen Bundesrecht. Die Beurteilung der während der Probezeit verübten Delikte kann oft erst in einem Zeitpunkt erfolgen, in dem die im ersten Entscheid angeordnete Probezeit bereits abgelaufen ist. Findet der Richter, dass auf den Widerruf des bedingten Strafvollzugs verzichtet werden sollte, kann er den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach Art. 41 Ziff. 2 StGB anordnen oder (siehe dazu BGE 98 IV 77 /78) die im ersten Urteil bestimmte Probezeit "um höchstens die Hälfte verlängern". Damit soll dem Verurteilten noch einmal eine Bewährungschance gegeben werden. Aus dieser ratio legis ergibt sich, dass die "Verlängerung" der Probezeit nicht beginnen kann, bevor der Täter von der Anordnung der Verlängerung Kenntnis erhält. Der Verlängerungsbeschluss kann mit anderen Worten sowenig zurückwirken wie die Weisungen oder die Schutzaufsicht. Denn der Verurteilte muss wissen, dass und wie lange er unter Probe steht, damit er sich entsprechend verhalten kann (BGE 104 IV 147). Wollte man die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, für die allein allenfalls der in Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB verwendete Begriff "verlängern" sprechen mag, teilen, so hätte dies unter Umständen (und gerade auch im vorliegenden Fall) zur Folge, dass die verlängerte Probezeit im Moment, in dem die Verlängerung angeordnet wird und der Verurteilte davon Kenntnis erhält, schon vollständig abgelaufen ist. Das ist offensichtlich sinnlos. In Fällen, in denen der Richter erst nach Ablauf der im ersten Urteil bestimmten Probezeit die vom Täter während dieser Zeit vorgenommenen Handlungen zu beurteilen hat, bedeutet "Verlängern" der Probezeit nichts anderes als die Anordnung einer neuen, weiteren Probezeit.
Die vom Kantonsgericht St. Gallen angesetzte Verlängerung der Probezeit um ein Jahr begann somit nach der zutreffenden Auffassung der Beschwerdeführerin mit der Eröffnung des Verlängerungsbeschlusses, d.h. am 9. März 1982. Der vom Beschwerdegegner am 17./18. Mai 1982 verübte Diebstahl fiel in diese Probezeit. Die Anordnung des Vollzugs der Gefängnisstrafe von 7 Monaten gemäss Urteil des Bezirksgerichts Oberegg vom 14. Dezember 1978 ist demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz grundsätzlich möglich. | de | Art. 41 n. 3 cpv. 2 CP. Prolungazione del periodo di prova. Inizio. Qualora il giudice possa ordinare la prolungazione del periodo di prova, disposto in un giudizio precedente, soltanto dopo la sua scadenza, detta prolungazione inizia con la nuova decisione e non - retroattivamente - con la scadenza del primo periodo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,665 | 110 IV 42 | 110 IV 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Am 29. September 1982, um 07.20 Uhr, fuhr eine Arbeitsequipe des bernischen Tiefbauamtes in einem Landrover auf der Autostrasse Biel-Lyss mit dem Auftrag, das Gras der Strassenböschung zu mähen. A. sass am Steuer, der Vorgesetzte H. neben ihm auf dem Beifahrersitz, während drei weitere Angestellte auf dem Rücksitz Platz genommen hatten. Die Autostrasse ist 9 m breit und dreispurig, wobei abwechslungsweise je zwei Spuren während einer bestimmten Strecke dem Verkehr in einer Richtung zur Verfügung stehen. Nachdem H. den Befehl zum Anhalten gegeben hatte, stoppte A. den Landrover auf der rechten der zwei hier dem Verkehr in Richtung Lyss zur Verfügung stehenden Spuren. H. stieg ab und war im Begriff, das Signal "Bauarbeiten" am Strassenrand hinter dem Fahrzeug aufzustellen, als sich ein Kranwagen näherte, dessen Führer das Hindernis im letzten Augenblick durch ein Ausweichen auf die Überholspur gerade noch umfahren konnte. Ein diesem Fahrzeug dicht folgender Car konnte dagegen weder rechtzeitig ausweichen noch anhalten, fuhr frontal gegen den linken Heckteil des Landrovers, den A. kurz zuvor wieder in Bewegung gesetzt hatte, um auf das Gras hinauszufahren, und schob dieses Fahrzeug mit Wucht ca. 42 m weit ins angrenzende Feld hinaus. Dabei erlitt M. einen tödlichen Genickbruch, während die zwei anderen Mitfahrer auf dem Rücksitz und A. sowie eine Reiseführerin des Cars leicht verletzt wurden.
B.- Am 15. Juni 1983 verurteilte der Gerichtspräsident II von Nidau A. und H. wegen fahrlässiger Tötung zu bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafen von 20 bzw. 30 Tagen.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach die beiden am 18. November 1983 ausser der fahrlässigen Tötung der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig, bestätigte aber den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
C.- A. und H. führen in gemeinsamer Eingabe Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien einzeln von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung und der groben Verletzung von Verkehrsregeln freizusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz legt A. zur Last, gegen Art. 37 Abs. 2 SVG, Art. 18 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 3 VRV verstossen und damit den Unfall und den Tod des M. verursacht zu haben.
a) Nach Art. 37 Abs. 2 SVG dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten; womöglich sind sie auf Parkplätzen aufzustellen. Art. 18 Abs. 1 VRV präzisiert dies dahin, dass Fahrzeugführer nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten haben. Sodann verpflichtet Art. 36 Abs. 3 VRV, der als Sonderregel für Autobahnen und Autostrassen erlassen wurde, den Fahrzeugführer, nur auf signalisierten Parkplätzen zu halten und für Nothalte Pannenstreifen und Abstellplätze für Pannenfahrzeuge zu benützen. Diese im vorliegenden Fall anwendbare Bestimmung macht klar, dass das Anhalten auf den Fahrbahnen solcher Strassen wegen der dort gefahrenen hohen Geschwindigkeiten äusserst gefährlich ist, weshalb nur auf von der Fahrbahn klar geschiedenen Parkplätzen und nur im Notfall auf den Pannenstreifen und entsprechenden Abstellplätzen gehalten werden darf.
b) Nach dem angefochtenen Urteil weist die Autostrasse Biel-Lyss jedenfalls auf der Unfallstrecke keine solchen von der Fahrbahn getrennten Verkehrsflächen auf, auf welchen der Beschwerdeführer den Landrover hätte anhalten können. Dagegen stellt die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, es wäre für den geländegängigen Landrover kein Problem gewesen, auf das Grasband ausserhalb der Fahrbahn hinauszufahren; auch habe H. erklärt, der "normale Fahrer", d.h. der ordentliche Fahrer der Equipe, wäre von sich aus hinausgefahren. Hätte der Landrover aber nach dem Gesagten ohne weiteres ausserhalb der Autostrasse angehalten werden können, hätte A. dies unbedingt tun müssen, zumal er - wie die Vorinstanz erneut verbindlich feststellt - um die Gefährlichkeit der Autostrasse Biel-Lyss wusste. Indem er es unterliess, verstiess er schuldhaft gegen die vorgenannten Verkehrsregeln.
Demgegenüber beruft er sich vergeblich auf BGE 90 IV 232, um die dort für den Fall höherer Gewalt angedeutete Ausnahme von der Regel für sich in Anspruch zu nehmen; denn von höherer Gewalt kann in casu nicht die Rede sein. Aus BGE 102 II 281 aber kann A. deswegen nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil im damals beurteilten Fall der Lastwagen innerorts und zum Auf- und Abladen von Waren angehalten hatte, was hier nicht zutraf. Schliesslich ändert am Gesagten auch nichts, dass Rücklichter und Rundleuchte des Landrovers eingeschaltet waren und das Fahrzeug aus 100 bis 150 m Entfernung gesehen werden konnte. Das entband den Beschwerdeführer nicht der Pflicht, den Wagen dennoch ausserhalb der Fahrbahn anzuhalten. Im übrigen hatte das Bundesgericht in BGE 94 IV 131, der einen ebenfalls auf der Autostrasse Biel-Lyss erfolgten Unfall betraf, dem damaligen Beschwerdeführer, der eine Panne gehabt hatte, vorgehalten, er hätte diese auf dem 3-4 m breiten Grasstreifen beheben sollen. Was aber für den Fall einer Panne gilt, muss a fortiori für den vorliegenden Fall Geltung haben, wo es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, den fahrtüchtigen Landrover auf das Grasband zu lenken, um ihn daselbst anzuhalten.
3. Wie die Vorinstanz ausdrücklich und für den Kassationshof verbindlich feststellt (BGE 101 IV 152 E. 2b mit Zitaten), war die schuldhafte Missachtung der vorgenannten Verkehrsregeln durch A. für den Unfall und damit für den Tod des M. "natürlich kausal". Soweit sich der Beschwerdeführer hiergegen wendet, ist er nicht zu hören. Es ist aber auch die rechtserhebliche Ursachenfolge gegeben; nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war nämlich das Verhalten des Beschwerdeführers geeignet, zu den tatsächlich eingetretenen Folgen zu führen (BGE 103 IV 291 E. 2). Darüber hilft nicht hinweg, dass im Augenblick des Zusammenstosses sich das Fahrzeug wieder in langsamer Bewegung befand. Das schafft die Tatsache nicht aus der Welt, dass es zuvor unzulässigerweise auf der Fahrbahn angehalten worden war und wegen dieses Halts sich im Zeitpunkt des Unfalls noch in der Fahrbahn befand. Übrigens entschloss sich A. nach dem angefochtenen Urteil deswegen, den Wagen langsam in Bewegung zu setzen und auf das Grasband zu fahren, weil er festgestellt hatte, dass der Führer des überholenden Kranwagens das Hindernis offenbar erst im letzten Moment wahrgenommen hatte und deswegen nur knapp an diesem vorbeigekommen war.
4. Dem Strasseninspektor-Stellvertreter und Vorgesetzten der Arbeitsequipe H. wirft die Vorinstanz vor, seine Sorgfaltspflicht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Einmal habe er A. aufgefordert anzuhalten und, als dieser es auf der Fahrbahn tat, ihn nicht angewiesen, aufs Gras hinauszufahren. Zum andern hätte er für die Fahrt an den Arbeitsort einen späteren Zeitpunkt wählen können, als ausgerechnet die Hauptverkehrszeit am Morgen. Und schliesslich hätte er ein Absperren der Fahrbahn, die er für das Aufladen des Grases vorgesehen habe, schon in diesem Zeitpunkt anordnen sollen.
Hiergegen wird in der Beschwerde nichts vorgebracht, was zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsste. Der Hinweis darauf, dass H. nach dem Aussteigen - eine brennende Stablampe in der Hand und das Gefahrensignal tragend - auf den Landrover aufmerksam machte, entlastet ihn nicht von dem Vorwurf, dass er es überhaupt nicht hätte zulassen dürfen, dass das Fahrzeug auf der Fahrbahn angehalten wurde. Dass er A. gegenüber "keine weiteren Weisungspflichten" gehabt habe, trifft nicht zu. Er war nach dem angefochtenen Urteil der Vorgesetzte der Equipe und als solcher nicht nur für deren Sicherheit, sondern auch dafür verantwortlich, dass sich diese bei Verrichtung ihrer Arbeit an die gesetzlichen Vorschriften und namentlich an die Verkehrsregeln hielt. Zutreffend stellt deshalb die Vorinstanz fest, er hätte A. anweisen müssen, den Landrover aufs Gras hinauszuführen. Dazu war er nicht nur befugt, sondern als Vorgesetzter nach Art. 100 Ziff. 2 SVG auch verpflichtet. Indem er es unterliess, hat er gleich A. und aus den bereits für diesen angeführten Gründen für den Tod des M. einzustehen. | de | Art. 37 Abs. 2 SVG, Art. 18 Abs. 1 und 36 Abs. 3 VRV, Art. 100 Ziff. 2 SVG. 1. Pflichtwidriges Anhalten eines Strassendienstwagens auf der Fahrbahn einer Autostrasse (E. 2).
2. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Tod eines Mitfahrers (E. 3).
3. Sorgfaltspflicht des Vorgesetzten (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,666 | 110 IV 42 | 110 IV 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Am 29. September 1982, um 07.20 Uhr, fuhr eine Arbeitsequipe des bernischen Tiefbauamtes in einem Landrover auf der Autostrasse Biel-Lyss mit dem Auftrag, das Gras der Strassenböschung zu mähen. A. sass am Steuer, der Vorgesetzte H. neben ihm auf dem Beifahrersitz, während drei weitere Angestellte auf dem Rücksitz Platz genommen hatten. Die Autostrasse ist 9 m breit und dreispurig, wobei abwechslungsweise je zwei Spuren während einer bestimmten Strecke dem Verkehr in einer Richtung zur Verfügung stehen. Nachdem H. den Befehl zum Anhalten gegeben hatte, stoppte A. den Landrover auf der rechten der zwei hier dem Verkehr in Richtung Lyss zur Verfügung stehenden Spuren. H. stieg ab und war im Begriff, das Signal "Bauarbeiten" am Strassenrand hinter dem Fahrzeug aufzustellen, als sich ein Kranwagen näherte, dessen Führer das Hindernis im letzten Augenblick durch ein Ausweichen auf die Überholspur gerade noch umfahren konnte. Ein diesem Fahrzeug dicht folgender Car konnte dagegen weder rechtzeitig ausweichen noch anhalten, fuhr frontal gegen den linken Heckteil des Landrovers, den A. kurz zuvor wieder in Bewegung gesetzt hatte, um auf das Gras hinauszufahren, und schob dieses Fahrzeug mit Wucht ca. 42 m weit ins angrenzende Feld hinaus. Dabei erlitt M. einen tödlichen Genickbruch, während die zwei anderen Mitfahrer auf dem Rücksitz und A. sowie eine Reiseführerin des Cars leicht verletzt wurden.
B.- Am 15. Juni 1983 verurteilte der Gerichtspräsident II von Nidau A. und H. wegen fahrlässiger Tötung zu bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafen von 20 bzw. 30 Tagen.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach die beiden am 18. November 1983 ausser der fahrlässigen Tötung der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig, bestätigte aber den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
C.- A. und H. führen in gemeinsamer Eingabe Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien einzeln von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung und der groben Verletzung von Verkehrsregeln freizusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz legt A. zur Last, gegen Art. 37 Abs. 2 SVG, Art. 18 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 3 VRV verstossen und damit den Unfall und den Tod des M. verursacht zu haben.
a) Nach Art. 37 Abs. 2 SVG dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten; womöglich sind sie auf Parkplätzen aufzustellen. Art. 18 Abs. 1 VRV präzisiert dies dahin, dass Fahrzeugführer nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten haben. Sodann verpflichtet Art. 36 Abs. 3 VRV, der als Sonderregel für Autobahnen und Autostrassen erlassen wurde, den Fahrzeugführer, nur auf signalisierten Parkplätzen zu halten und für Nothalte Pannenstreifen und Abstellplätze für Pannenfahrzeuge zu benützen. Diese im vorliegenden Fall anwendbare Bestimmung macht klar, dass das Anhalten auf den Fahrbahnen solcher Strassen wegen der dort gefahrenen hohen Geschwindigkeiten äusserst gefährlich ist, weshalb nur auf von der Fahrbahn klar geschiedenen Parkplätzen und nur im Notfall auf den Pannenstreifen und entsprechenden Abstellplätzen gehalten werden darf.
b) Nach dem angefochtenen Urteil weist die Autostrasse Biel-Lyss jedenfalls auf der Unfallstrecke keine solchen von der Fahrbahn getrennten Verkehrsflächen auf, auf welchen der Beschwerdeführer den Landrover hätte anhalten können. Dagegen stellt die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, es wäre für den geländegängigen Landrover kein Problem gewesen, auf das Grasband ausserhalb der Fahrbahn hinauszufahren; auch habe H. erklärt, der "normale Fahrer", d.h. der ordentliche Fahrer der Equipe, wäre von sich aus hinausgefahren. Hätte der Landrover aber nach dem Gesagten ohne weiteres ausserhalb der Autostrasse angehalten werden können, hätte A. dies unbedingt tun müssen, zumal er - wie die Vorinstanz erneut verbindlich feststellt - um die Gefährlichkeit der Autostrasse Biel-Lyss wusste. Indem er es unterliess, verstiess er schuldhaft gegen die vorgenannten Verkehrsregeln.
Demgegenüber beruft er sich vergeblich auf BGE 90 IV 232, um die dort für den Fall höherer Gewalt angedeutete Ausnahme von der Regel für sich in Anspruch zu nehmen; denn von höherer Gewalt kann in casu nicht die Rede sein. Aus BGE 102 II 281 aber kann A. deswegen nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil im damals beurteilten Fall der Lastwagen innerorts und zum Auf- und Abladen von Waren angehalten hatte, was hier nicht zutraf. Schliesslich ändert am Gesagten auch nichts, dass Rücklichter und Rundleuchte des Landrovers eingeschaltet waren und das Fahrzeug aus 100 bis 150 m Entfernung gesehen werden konnte. Das entband den Beschwerdeführer nicht der Pflicht, den Wagen dennoch ausserhalb der Fahrbahn anzuhalten. Im übrigen hatte das Bundesgericht in BGE 94 IV 131, der einen ebenfalls auf der Autostrasse Biel-Lyss erfolgten Unfall betraf, dem damaligen Beschwerdeführer, der eine Panne gehabt hatte, vorgehalten, er hätte diese auf dem 3-4 m breiten Grasstreifen beheben sollen. Was aber für den Fall einer Panne gilt, muss a fortiori für den vorliegenden Fall Geltung haben, wo es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, den fahrtüchtigen Landrover auf das Grasband zu lenken, um ihn daselbst anzuhalten.
3. Wie die Vorinstanz ausdrücklich und für den Kassationshof verbindlich feststellt (BGE 101 IV 152 E. 2b mit Zitaten), war die schuldhafte Missachtung der vorgenannten Verkehrsregeln durch A. für den Unfall und damit für den Tod des M. "natürlich kausal". Soweit sich der Beschwerdeführer hiergegen wendet, ist er nicht zu hören. Es ist aber auch die rechtserhebliche Ursachenfolge gegeben; nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war nämlich das Verhalten des Beschwerdeführers geeignet, zu den tatsächlich eingetretenen Folgen zu führen (BGE 103 IV 291 E. 2). Darüber hilft nicht hinweg, dass im Augenblick des Zusammenstosses sich das Fahrzeug wieder in langsamer Bewegung befand. Das schafft die Tatsache nicht aus der Welt, dass es zuvor unzulässigerweise auf der Fahrbahn angehalten worden war und wegen dieses Halts sich im Zeitpunkt des Unfalls noch in der Fahrbahn befand. Übrigens entschloss sich A. nach dem angefochtenen Urteil deswegen, den Wagen langsam in Bewegung zu setzen und auf das Grasband zu fahren, weil er festgestellt hatte, dass der Führer des überholenden Kranwagens das Hindernis offenbar erst im letzten Moment wahrgenommen hatte und deswegen nur knapp an diesem vorbeigekommen war.
4. Dem Strasseninspektor-Stellvertreter und Vorgesetzten der Arbeitsequipe H. wirft die Vorinstanz vor, seine Sorgfaltspflicht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Einmal habe er A. aufgefordert anzuhalten und, als dieser es auf der Fahrbahn tat, ihn nicht angewiesen, aufs Gras hinauszufahren. Zum andern hätte er für die Fahrt an den Arbeitsort einen späteren Zeitpunkt wählen können, als ausgerechnet die Hauptverkehrszeit am Morgen. Und schliesslich hätte er ein Absperren der Fahrbahn, die er für das Aufladen des Grases vorgesehen habe, schon in diesem Zeitpunkt anordnen sollen.
Hiergegen wird in der Beschwerde nichts vorgebracht, was zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsste. Der Hinweis darauf, dass H. nach dem Aussteigen - eine brennende Stablampe in der Hand und das Gefahrensignal tragend - auf den Landrover aufmerksam machte, entlastet ihn nicht von dem Vorwurf, dass er es überhaupt nicht hätte zulassen dürfen, dass das Fahrzeug auf der Fahrbahn angehalten wurde. Dass er A. gegenüber "keine weiteren Weisungspflichten" gehabt habe, trifft nicht zu. Er war nach dem angefochtenen Urteil der Vorgesetzte der Equipe und als solcher nicht nur für deren Sicherheit, sondern auch dafür verantwortlich, dass sich diese bei Verrichtung ihrer Arbeit an die gesetzlichen Vorschriften und namentlich an die Verkehrsregeln hielt. Zutreffend stellt deshalb die Vorinstanz fest, er hätte A. anweisen müssen, den Landrover aufs Gras hinauszuführen. Dazu war er nicht nur befugt, sondern als Vorgesetzter nach Art. 100 Ziff. 2 SVG auch verpflichtet. Indem er es unterliess, hat er gleich A. und aus den bereits für diesen angeführten Gründen für den Tod des M. einzustehen. | de | Art. 37 al. 2; art. 18 al. 1 et 35 al. 3 OCR, art. 100 ch. 2 LCR. 1. Arrêt illicite d'un véhicule de service sur la chaussée d'une semi-autoroute (consid. 2).
2. Causalité adéquate entre cette manoeuvre et la mort d'un passager (consid. 3).
3. Devoir de prudence du chef de l'équipe utilisant le véhicule (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,667 | 110 IV 42 | 110 IV 42
Sachverhalt ab Seite 42
A.- Am 29. September 1982, um 07.20 Uhr, fuhr eine Arbeitsequipe des bernischen Tiefbauamtes in einem Landrover auf der Autostrasse Biel-Lyss mit dem Auftrag, das Gras der Strassenböschung zu mähen. A. sass am Steuer, der Vorgesetzte H. neben ihm auf dem Beifahrersitz, während drei weitere Angestellte auf dem Rücksitz Platz genommen hatten. Die Autostrasse ist 9 m breit und dreispurig, wobei abwechslungsweise je zwei Spuren während einer bestimmten Strecke dem Verkehr in einer Richtung zur Verfügung stehen. Nachdem H. den Befehl zum Anhalten gegeben hatte, stoppte A. den Landrover auf der rechten der zwei hier dem Verkehr in Richtung Lyss zur Verfügung stehenden Spuren. H. stieg ab und war im Begriff, das Signal "Bauarbeiten" am Strassenrand hinter dem Fahrzeug aufzustellen, als sich ein Kranwagen näherte, dessen Führer das Hindernis im letzten Augenblick durch ein Ausweichen auf die Überholspur gerade noch umfahren konnte. Ein diesem Fahrzeug dicht folgender Car konnte dagegen weder rechtzeitig ausweichen noch anhalten, fuhr frontal gegen den linken Heckteil des Landrovers, den A. kurz zuvor wieder in Bewegung gesetzt hatte, um auf das Gras hinauszufahren, und schob dieses Fahrzeug mit Wucht ca. 42 m weit ins angrenzende Feld hinaus. Dabei erlitt M. einen tödlichen Genickbruch, während die zwei anderen Mitfahrer auf dem Rücksitz und A. sowie eine Reiseführerin des Cars leicht verletzt wurden.
B.- Am 15. Juni 1983 verurteilte der Gerichtspräsident II von Nidau A. und H. wegen fahrlässiger Tötung zu bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafen von 20 bzw. 30 Tagen.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach die beiden am 18. November 1983 ausser der fahrlässigen Tötung der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig, bestätigte aber den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt.
C.- A. und H. führen in gemeinsamer Eingabe Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien einzeln von der Anschuldigung der fahrlässigen Tötung und der groben Verletzung von Verkehrsregeln freizusprechen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz legt A. zur Last, gegen Art. 37 Abs. 2 SVG, Art. 18 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 3 VRV verstossen und damit den Unfall und den Tod des M. verursacht zu haben.
a) Nach Art. 37 Abs. 2 SVG dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten; womöglich sind sie auf Parkplätzen aufzustellen. Art. 18 Abs. 1 VRV präzisiert dies dahin, dass Fahrzeugführer nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten haben. Sodann verpflichtet Art. 36 Abs. 3 VRV, der als Sonderregel für Autobahnen und Autostrassen erlassen wurde, den Fahrzeugführer, nur auf signalisierten Parkplätzen zu halten und für Nothalte Pannenstreifen und Abstellplätze für Pannenfahrzeuge zu benützen. Diese im vorliegenden Fall anwendbare Bestimmung macht klar, dass das Anhalten auf den Fahrbahnen solcher Strassen wegen der dort gefahrenen hohen Geschwindigkeiten äusserst gefährlich ist, weshalb nur auf von der Fahrbahn klar geschiedenen Parkplätzen und nur im Notfall auf den Pannenstreifen und entsprechenden Abstellplätzen gehalten werden darf.
b) Nach dem angefochtenen Urteil weist die Autostrasse Biel-Lyss jedenfalls auf der Unfallstrecke keine solchen von der Fahrbahn getrennten Verkehrsflächen auf, auf welchen der Beschwerdeführer den Landrover hätte anhalten können. Dagegen stellt die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, es wäre für den geländegängigen Landrover kein Problem gewesen, auf das Grasband ausserhalb der Fahrbahn hinauszufahren; auch habe H. erklärt, der "normale Fahrer", d.h. der ordentliche Fahrer der Equipe, wäre von sich aus hinausgefahren. Hätte der Landrover aber nach dem Gesagten ohne weiteres ausserhalb der Autostrasse angehalten werden können, hätte A. dies unbedingt tun müssen, zumal er - wie die Vorinstanz erneut verbindlich feststellt - um die Gefährlichkeit der Autostrasse Biel-Lyss wusste. Indem er es unterliess, verstiess er schuldhaft gegen die vorgenannten Verkehrsregeln.
Demgegenüber beruft er sich vergeblich auf BGE 90 IV 232, um die dort für den Fall höherer Gewalt angedeutete Ausnahme von der Regel für sich in Anspruch zu nehmen; denn von höherer Gewalt kann in casu nicht die Rede sein. Aus BGE 102 II 281 aber kann A. deswegen nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil im damals beurteilten Fall der Lastwagen innerorts und zum Auf- und Abladen von Waren angehalten hatte, was hier nicht zutraf. Schliesslich ändert am Gesagten auch nichts, dass Rücklichter und Rundleuchte des Landrovers eingeschaltet waren und das Fahrzeug aus 100 bis 150 m Entfernung gesehen werden konnte. Das entband den Beschwerdeführer nicht der Pflicht, den Wagen dennoch ausserhalb der Fahrbahn anzuhalten. Im übrigen hatte das Bundesgericht in BGE 94 IV 131, der einen ebenfalls auf der Autostrasse Biel-Lyss erfolgten Unfall betraf, dem damaligen Beschwerdeführer, der eine Panne gehabt hatte, vorgehalten, er hätte diese auf dem 3-4 m breiten Grasstreifen beheben sollen. Was aber für den Fall einer Panne gilt, muss a fortiori für den vorliegenden Fall Geltung haben, wo es dem Beschwerdeführer ohne weiteres möglich gewesen wäre, den fahrtüchtigen Landrover auf das Grasband zu lenken, um ihn daselbst anzuhalten.
3. Wie die Vorinstanz ausdrücklich und für den Kassationshof verbindlich feststellt (BGE 101 IV 152 E. 2b mit Zitaten), war die schuldhafte Missachtung der vorgenannten Verkehrsregeln durch A. für den Unfall und damit für den Tod des M. "natürlich kausal". Soweit sich der Beschwerdeführer hiergegen wendet, ist er nicht zu hören. Es ist aber auch die rechtserhebliche Ursachenfolge gegeben; nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge war nämlich das Verhalten des Beschwerdeführers geeignet, zu den tatsächlich eingetretenen Folgen zu führen (BGE 103 IV 291 E. 2). Darüber hilft nicht hinweg, dass im Augenblick des Zusammenstosses sich das Fahrzeug wieder in langsamer Bewegung befand. Das schafft die Tatsache nicht aus der Welt, dass es zuvor unzulässigerweise auf der Fahrbahn angehalten worden war und wegen dieses Halts sich im Zeitpunkt des Unfalls noch in der Fahrbahn befand. Übrigens entschloss sich A. nach dem angefochtenen Urteil deswegen, den Wagen langsam in Bewegung zu setzen und auf das Grasband zu fahren, weil er festgestellt hatte, dass der Führer des überholenden Kranwagens das Hindernis offenbar erst im letzten Moment wahrgenommen hatte und deswegen nur knapp an diesem vorbeigekommen war.
4. Dem Strasseninspektor-Stellvertreter und Vorgesetzten der Arbeitsequipe H. wirft die Vorinstanz vor, seine Sorgfaltspflicht in mehrfacher Hinsicht verletzt zu haben. Einmal habe er A. aufgefordert anzuhalten und, als dieser es auf der Fahrbahn tat, ihn nicht angewiesen, aufs Gras hinauszufahren. Zum andern hätte er für die Fahrt an den Arbeitsort einen späteren Zeitpunkt wählen können, als ausgerechnet die Hauptverkehrszeit am Morgen. Und schliesslich hätte er ein Absperren der Fahrbahn, die er für das Aufladen des Grases vorgesehen habe, schon in diesem Zeitpunkt anordnen sollen.
Hiergegen wird in der Beschwerde nichts vorgebracht, was zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsste. Der Hinweis darauf, dass H. nach dem Aussteigen - eine brennende Stablampe in der Hand und das Gefahrensignal tragend - auf den Landrover aufmerksam machte, entlastet ihn nicht von dem Vorwurf, dass er es überhaupt nicht hätte zulassen dürfen, dass das Fahrzeug auf der Fahrbahn angehalten wurde. Dass er A. gegenüber "keine weiteren Weisungspflichten" gehabt habe, trifft nicht zu. Er war nach dem angefochtenen Urteil der Vorgesetzte der Equipe und als solcher nicht nur für deren Sicherheit, sondern auch dafür verantwortlich, dass sich diese bei Verrichtung ihrer Arbeit an die gesetzlichen Vorschriften und namentlich an die Verkehrsregeln hielt. Zutreffend stellt deshalb die Vorinstanz fest, er hätte A. anweisen müssen, den Landrover aufs Gras hinauszuführen. Dazu war er nicht nur befugt, sondern als Vorgesetzter nach Art. 100 Ziff. 2 SVG auch verpflichtet. Indem er es unterliess, hat er gleich A. und aus den bereits für diesen angeführten Gründen für den Tod des M. einzustehen. | de | Art. 37 cpv. 2 LCS, art. 18 cpv. 1 e 36 cpv. 3 ONCS, art. 100 n. 2 LCS. 1. Fermata illecita di un veicolo di servizio sulla carreggiata di una semiautostrada (consid. 2).
2. Causalità adeguata tra questa manovra e la morte di un passeggero (consid. 3).
3. Obbligo di prudenza del capoequipaggio (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,668 | 110 IV 46 | 110 IV 46
Erwägungen ab Seite 46
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, es hätte seine strafrechtliche Verfolgung wegen fahrlässiger Tötung der Ermächtigung des EJDP bedurft und eine solche sei während des ganzen erstinstanzlichen Verfahrens weder verlangt noch erteilt worden. Die Folge müsse Nichtigkeit der prozessualen Handlungen sein, welcher Mangel mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden könne.
a) Nach Art. 15 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, ausgenommen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr, einer Ermächtigung des EJPD. Dabei handelt es sich um eine bundesrechtlich geregelte Prozessvoraussetzung, deren Missachtung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zumal sie in casu mit der Bundesstrafrecht betreffenden Hauptfrage zusammenhängt.
b) Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer Beamter im Sinne der vorgenannten Bestimmung ist und die fahrlässige Tötung bei einer amtlichen Verrichtung begangen hat. Zu seiner Verfolgung wegen dieses Delikts hätte deshalb schon vom erstinstanzlichen Richter die Ermächtigung des EJPD eingeholt werden müssen (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 44 § 19, I). Das ist nicht geschehen, hat doch erst das Obergericht dieselbe besorgt. Da aber für das Verfahren vor dieser Instanz die genannte Prozessvoraussetzung erfüllt war, stellt sich die Frage, ob damit der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren nicht geheilt wurde. Das Verantwortlichkeitsgesetz gibt darauf keine Antwort. Das Schrifttum befasste sich bereits mit dem analogen Fall der Ermächtigung zur Verfolgung von Militärpersonen. Dabei wird die Auffassung vertreten, dass ohne Ermächtigung durchgeführte Untersuchungshandlungen nichtig seien (K. HAURI, Militärstrafgesetz, S. 549 N. 11 zu Art. 219), während in der kantonalen Praxis unter bestimmten Voraussetzungen das Gegenteil angenommen wurde (SJZ 66/1970, S. 92 Nr. 51). Diese Aussagen betreffen indessen nur den Fall, in welchem überhaupt keine Ermächtigung eingeholt wurde, nicht auch die Frage, wie es sich verhalte, wenn - wie hier - nach dem erstinstanzlichen Urteil die kantonale Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren eine solche beschafft hat. In einem kantonalen Urteil aus dem Jahre 1940 wurde eine Heilung des Mangels durch eine nachträgliche Ermächtigung für Amtshandlungen im Verfolgungsstadium bejaht, für das Urteil aber ausgeschlossen (ZR 39/1940, S. 182 Nr. 88 Ziff. 4). Dem kann beigepflichtet werden, sofern es sich um ein Urteil handelt, das nur noch mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann. Dagegen besteht kein Grund, Nichtigkeit auch dann anzunehmen, wenn der Entscheid an eine obere kantonale Instanz weitergezogen wurde, die zu einer vollständigen tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung des gesamten bisherigen Verfahrens befugt war. Für diesen Fall steht der Heilung des Mangels im erstinstanzlichen Verfahren durch die Einholung der Ermächtigung zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens nichts entgegen, zumal dann nicht, wenn sich schon in erster Instanz gezeigt hat, dass die gegen den Beamten erstattete Strafanzeige keineswegs ungerechtfertigt war; denn Art. 15 Abs. 1 VG bezweckt den Schutz des Beamten vor Belästigung durch völlig ungerechtfertigte Strafanzeigen und gleichzeitig einen reibungslosen Gang der Verwaltung (BGE 87 I 85 E. 2).
Wie sich aus dem oben Gesagten (Erw. 1 und 2) ergibt, war das gegen X. angehobene Strafverfahren keineswegs ungerechtfertigt, sondern vielmehr begründet. Zudem wurde das Urteil des erstinstanzlichen Richters mit der Appellation an das Obergericht weitergezogen, welches Rechtsmittel nach Art. 304 bern. StrV Suspensiv- und Devolutiveffekt hat und damit eine revisio in facto et in iure ermöglicht. Das erstinstanzliche Verfahren unterlag damit in seiner Gesamtheit der Überprüfung durch das Obergericht, und dessen Entscheid ersetzte das Urteil des Gerichtspräsidenten von Trachselwald (M. WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 1 und 2 zu Art. 304). Unter diesen Umständen wäre es überspitzter Formalismus, der vom Obergericht eingeholten Ermächtigung die heilende Wirkung abzusprechen und das gesamte Verfahren als nichtig zu betrachten. Das Begehren des Beschwerdeführers, das angefochtene Urteil wegen Nichtigkeit des kantonalen Verfahrens aufzuheben, ist deshalb unbegründet. | de | Art. 15 Abs. 1 Verantwortlichkeitsgesetz. Wurde eine Ermächtigung des EJPD zur Strafverfolgung eines Bundesbeamten während der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens nicht eingeholt, der unterinstanzliche Entscheid aber an eine obere kantonale Instanz mit voller tatsächlicher und rechtlicher Kognition weitergezogen und jener Mangel durch diese Instanz behoben, so sind die der nachträglichen Beibringung der Ermächtigung vorausgegangenen prozessualen Handlungen nicht nichtig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,669 | 110 IV 46 | 110 IV 46
Erwägungen ab Seite 46
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, es hätte seine strafrechtliche Verfolgung wegen fahrlässiger Tötung der Ermächtigung des EJDP bedurft und eine solche sei während des ganzen erstinstanzlichen Verfahrens weder verlangt noch erteilt worden. Die Folge müsse Nichtigkeit der prozessualen Handlungen sein, welcher Mangel mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden könne.
a) Nach Art. 15 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, ausgenommen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr, einer Ermächtigung des EJPD. Dabei handelt es sich um eine bundesrechtlich geregelte Prozessvoraussetzung, deren Missachtung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zumal sie in casu mit der Bundesstrafrecht betreffenden Hauptfrage zusammenhängt.
b) Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer Beamter im Sinne der vorgenannten Bestimmung ist und die fahrlässige Tötung bei einer amtlichen Verrichtung begangen hat. Zu seiner Verfolgung wegen dieses Delikts hätte deshalb schon vom erstinstanzlichen Richter die Ermächtigung des EJPD eingeholt werden müssen (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 44 § 19, I). Das ist nicht geschehen, hat doch erst das Obergericht dieselbe besorgt. Da aber für das Verfahren vor dieser Instanz die genannte Prozessvoraussetzung erfüllt war, stellt sich die Frage, ob damit der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren nicht geheilt wurde. Das Verantwortlichkeitsgesetz gibt darauf keine Antwort. Das Schrifttum befasste sich bereits mit dem analogen Fall der Ermächtigung zur Verfolgung von Militärpersonen. Dabei wird die Auffassung vertreten, dass ohne Ermächtigung durchgeführte Untersuchungshandlungen nichtig seien (K. HAURI, Militärstrafgesetz, S. 549 N. 11 zu Art. 219), während in der kantonalen Praxis unter bestimmten Voraussetzungen das Gegenteil angenommen wurde (SJZ 66/1970, S. 92 Nr. 51). Diese Aussagen betreffen indessen nur den Fall, in welchem überhaupt keine Ermächtigung eingeholt wurde, nicht auch die Frage, wie es sich verhalte, wenn - wie hier - nach dem erstinstanzlichen Urteil die kantonale Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren eine solche beschafft hat. In einem kantonalen Urteil aus dem Jahre 1940 wurde eine Heilung des Mangels durch eine nachträgliche Ermächtigung für Amtshandlungen im Verfolgungsstadium bejaht, für das Urteil aber ausgeschlossen (ZR 39/1940, S. 182 Nr. 88 Ziff. 4). Dem kann beigepflichtet werden, sofern es sich um ein Urteil handelt, das nur noch mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann. Dagegen besteht kein Grund, Nichtigkeit auch dann anzunehmen, wenn der Entscheid an eine obere kantonale Instanz weitergezogen wurde, die zu einer vollständigen tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung des gesamten bisherigen Verfahrens befugt war. Für diesen Fall steht der Heilung des Mangels im erstinstanzlichen Verfahren durch die Einholung der Ermächtigung zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens nichts entgegen, zumal dann nicht, wenn sich schon in erster Instanz gezeigt hat, dass die gegen den Beamten erstattete Strafanzeige keineswegs ungerechtfertigt war; denn Art. 15 Abs. 1 VG bezweckt den Schutz des Beamten vor Belästigung durch völlig ungerechtfertigte Strafanzeigen und gleichzeitig einen reibungslosen Gang der Verwaltung (BGE 87 I 85 E. 2).
Wie sich aus dem oben Gesagten (Erw. 1 und 2) ergibt, war das gegen X. angehobene Strafverfahren keineswegs ungerechtfertigt, sondern vielmehr begründet. Zudem wurde das Urteil des erstinstanzlichen Richters mit der Appellation an das Obergericht weitergezogen, welches Rechtsmittel nach Art. 304 bern. StrV Suspensiv- und Devolutiveffekt hat und damit eine revisio in facto et in iure ermöglicht. Das erstinstanzliche Verfahren unterlag damit in seiner Gesamtheit der Überprüfung durch das Obergericht, und dessen Entscheid ersetzte das Urteil des Gerichtspräsidenten von Trachselwald (M. WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 1 und 2 zu Art. 304). Unter diesen Umständen wäre es überspitzter Formalismus, der vom Obergericht eingeholten Ermächtigung die heilende Wirkung abzusprechen und das gesamte Verfahren als nichtig zu betrachten. Das Begehren des Beschwerdeführers, das angefochtene Urteil wegen Nichtigkeit des kantonalen Verfahrens aufzuheben, ist deshalb unbegründet. | de | Art. 15 al. 1 LF sur la responsabilité. Lorsque l'autorisation de poursuivre un fonctionnaire fédéral n'a pas été demandée au DFJP pendant l'enquête et la procédure de première instance, mais que la cause a été transmise à une autorité supérieure jouissant d'un plein pouvoir de cognition tant sur l'établissement des faits que sur l'application du droit et qui a réparé le vice, les actes de procédure qui ont précédé ne sont pas nuls. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,670 | 110 IV 46 | 110 IV 46
Erwägungen ab Seite 46
Aus den Erwägungen:
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, es hätte seine strafrechtliche Verfolgung wegen fahrlässiger Tötung der Ermächtigung des EJDP bedurft und eine solche sei während des ganzen erstinstanzlichen Verfahrens weder verlangt noch erteilt worden. Die Folge müsse Nichtigkeit der prozessualen Handlungen sein, welcher Mangel mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden könne.
a) Nach Art. 15 Abs. 1 des Verantwortlichkeitsgesetzes (VG; SR 170.32) bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, ausgenommen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr, einer Ermächtigung des EJPD. Dabei handelt es sich um eine bundesrechtlich geregelte Prozessvoraussetzung, deren Missachtung mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden kann, zumal sie in casu mit der Bundesstrafrecht betreffenden Hauptfrage zusammenhängt.
b) Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer Beamter im Sinne der vorgenannten Bestimmung ist und die fahrlässige Tötung bei einer amtlichen Verrichtung begangen hat. Zu seiner Verfolgung wegen dieses Delikts hätte deshalb schon vom erstinstanzlichen Richter die Ermächtigung des EJPD eingeholt werden müssen (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, S. 44 § 19, I). Das ist nicht geschehen, hat doch erst das Obergericht dieselbe besorgt. Da aber für das Verfahren vor dieser Instanz die genannte Prozessvoraussetzung erfüllt war, stellt sich die Frage, ob damit der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren nicht geheilt wurde. Das Verantwortlichkeitsgesetz gibt darauf keine Antwort. Das Schrifttum befasste sich bereits mit dem analogen Fall der Ermächtigung zur Verfolgung von Militärpersonen. Dabei wird die Auffassung vertreten, dass ohne Ermächtigung durchgeführte Untersuchungshandlungen nichtig seien (K. HAURI, Militärstrafgesetz, S. 549 N. 11 zu Art. 219), während in der kantonalen Praxis unter bestimmten Voraussetzungen das Gegenteil angenommen wurde (SJZ 66/1970, S. 92 Nr. 51). Diese Aussagen betreffen indessen nur den Fall, in welchem überhaupt keine Ermächtigung eingeholt wurde, nicht auch die Frage, wie es sich verhalte, wenn - wie hier - nach dem erstinstanzlichen Urteil die kantonale Rechtsmittelinstanz für ihr Verfahren eine solche beschafft hat. In einem kantonalen Urteil aus dem Jahre 1940 wurde eine Heilung des Mangels durch eine nachträgliche Ermächtigung für Amtshandlungen im Verfolgungsstadium bejaht, für das Urteil aber ausgeschlossen (ZR 39/1940, S. 182 Nr. 88 Ziff. 4). Dem kann beigepflichtet werden, sofern es sich um ein Urteil handelt, das nur noch mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann. Dagegen besteht kein Grund, Nichtigkeit auch dann anzunehmen, wenn der Entscheid an eine obere kantonale Instanz weitergezogen wurde, die zu einer vollständigen tatsächlichen und rechtlichen Überprüfung des gesamten bisherigen Verfahrens befugt war. Für diesen Fall steht der Heilung des Mangels im erstinstanzlichen Verfahren durch die Einholung der Ermächtigung zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens nichts entgegen, zumal dann nicht, wenn sich schon in erster Instanz gezeigt hat, dass die gegen den Beamten erstattete Strafanzeige keineswegs ungerechtfertigt war; denn Art. 15 Abs. 1 VG bezweckt den Schutz des Beamten vor Belästigung durch völlig ungerechtfertigte Strafanzeigen und gleichzeitig einen reibungslosen Gang der Verwaltung (BGE 87 I 85 E. 2).
Wie sich aus dem oben Gesagten (Erw. 1 und 2) ergibt, war das gegen X. angehobene Strafverfahren keineswegs ungerechtfertigt, sondern vielmehr begründet. Zudem wurde das Urteil des erstinstanzlichen Richters mit der Appellation an das Obergericht weitergezogen, welches Rechtsmittel nach Art. 304 bern. StrV Suspensiv- und Devolutiveffekt hat und damit eine revisio in facto et in iure ermöglicht. Das erstinstanzliche Verfahren unterlag damit in seiner Gesamtheit der Überprüfung durch das Obergericht, und dessen Entscheid ersetzte das Urteil des Gerichtspräsidenten von Trachselwald (M. WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, N. 1 und 2 zu Art. 304). Unter diesen Umständen wäre es überspitzter Formalismus, der vom Obergericht eingeholten Ermächtigung die heilende Wirkung abzusprechen und das gesamte Verfahren als nichtig zu betrachten. Das Begehren des Beschwerdeführers, das angefochtene Urteil wegen Nichtigkeit des kantonalen Verfahrens aufzuheben, ist deshalb unbegründet. | de | Art. 15 cpv. 1 LF sulla responsabilità. Ove il permesso di promuovere un'azione penale nei confronti di un funzionario non sia stato chiesto al DFGP durante l'inchiesta e la procedura di prima istanza, ma la decisione di primo grado sia stata impugnata avanti un'autorità cantonale superiore dotata di piena cognizione tanto in fatto che in diritto, la quale abbia sanato il vizio, gli atti di procedura anteriori non sono nulli. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-46%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,671 | 110 IV 48 | 110 IV 48
Sachverhalt ab Seite 49
A.- 1.- Mit Strafbescheiden vom 19. September 1983 verfällte das Bundesamt für Energiewirtschaft (BEW) M., Verwaltungsratspräsident der I. AG, und S., Monteur der M. GmbH, in Bussen von Fr. 2'000.- bzw. Fr. 500.-, weil die I. AG spätestens seit Sommer 1980 in der Schweiz durch Arbeiter der M. GmbH zahlreiche elektrische Hausinstallationen ausgeführt hatte, ohne die dazu notwendige Bewilligung des stromliefernden Werkes oder eine Sonderbewilligung des Eidgenössischen Starkstrom-Inspektorats zu besitzen, und weil sie dabei grössere Mengen nicht geprüften und bewilligten Materials verwendet hatte. Beide Strafbescheide erwuchsen in Rechtskraft.
2.- Mit einem der I. AG zugestellten Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 wurde diese darauf hingewiesen, dass gegen sie ein Strafverfahren eröffnet und gemäss Art. 66 VStrR erwogen werde, ob der von ihr erzielte Gewinn eingezogen werden müsse. Am 28. Februar 1983 teilte dann allerdings das BEW der I. AG mit, es habe gegen sie selber kein Strafverfahren, sondern nur ein selbständiges Einziehungsverfahren einleiten wollen und es beruhten die anderslautenden Ausführungen im besagten Schlussprotokoll auf einem Versehen.
B.- Am 25. April 1984 verfügte der untersuchende Beamte des BEW "zur Abklärung der Höhe einer allfälligen Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB" die Beschlagnahme "sämtlicher Geschäftsbücher, Geschäftskorrespondenzen und Buchungsbelege der I. AG aus den Jahren 1980, 1981 und 1982", verbunden mit der Aufforderung, die beschlagnahmten Gegenstände dem BEW bis zum 21. Mai 1984 herauszugeben. Die Verfügung wurde der I. AG am 26. April 1984 zugestellt.
C.- Mit einer vom 30. April 1984 datierten und am gleichen Tag zur Post gegebenen Eingabe ficht die I. AG die vorgenannte Verfügung mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt die Aufhebung der Verfügung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschlagnahmeverfügung sei aus verschiedenen Gründen nicht zulässig. Einmal sei ihr selber kein Einziehungsverfahren eröffnet worden. Sodann verstiesse ein solches Verfahren gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die das Verfahren abschliessenden Strafbescheide rechtskräftig geworden seien und deshalb gegen die gleichen Personen nicht erneut ein Verfahren eingeleitet werden dürfe. Auch müsse über die Einziehung im Endentscheid selber befunden werden, was hier nicht geschehen sei. Ferner handle es sich bei der Einziehung von Vermögenswerten nicht um eine Massnahme, sondern es habe jene, wie vom Bundesgericht in BGE 105 IV 171 entschieden worden sei, pönalen Charakter; habe aber das Einziehungsverfahren Strafcharakter, so erfasse die Sperrwirkung der rechtskräftig gewordenen Strafbescheide auch die Einziehung. Schliesslich verletze die Beschlagnahme Art. 66 VStrR, weil nach dieser Bestimmung ein selbständiges Einziehungsverfahren nur zulässig sei, wenn das Untersuchungsverfahren nicht zu einem Strafbescheid geführt habe.
3. Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind samt und sonders unbegründet.
a) Aus dem Schreiben des BEW vom 28. Februar 1983 geht unmissverständlich hervor, dass gegen die I. AG ein selbständiges Einziehungsverfahren eingeleitet werden wollte und auch eingeleitet wurde. Zwar war im Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 zunächst von der Eröffnung eines Strafverfahrens die Rede gewesen, und es war die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen worden, dass die Einziehung des von ihr erzielten Gewinns erwogen werde. Indessen wurde dieses Schlussprotokoll, das übrigens nie zu einem Strafbescheid gegen die I. AG selber geführt hatte, in der Folge mit dem vorerwähnten Schreiben berichtigt. Das genügte zur Eröffnung des Einziehungsverfahrens; denn wie das Bundesgericht in BGE 106 IV 417 festgestellt hat, ist ein förmlicher Eröffnungsbeschluss nicht Gültigkeitserfordernis für die Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht. A fortiori kann für die Eröffnung eines blossen Einziehungsverfahrens nichts anderes gelten. Art. 38 Abs. 1 VStrR schreibt übrigens nur vor, dass die Eröffnung der Untersuchung aus den amtlichen Akten ersichtlich sein müsse. Das Schreiben vom 28. Februar 1983 stellt ohne Zweifel ein solches Aktenstück dar.
b) Von einer Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" kann keine Rede sein, weil die rechtskräftigen Strafbescheide nicht gegen die I. AG, sondern gegen M. und S. gerichtet waren und eine "Sperrwirkung" dieser Entscheide es bloss verboten hätte, ein neues Verwaltungsstrafverfahren wegen derselben strafbaren Handlungen gegen die beiden letztgenannten Personen einzuleiten. Nichts stand jedoch der Eröffnung eines Einziehungsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin entgegen, kommt dieser doch eigene Rechtspersönlichkeit zu und ist sie deshalb mit den von den beiden Strafbescheiden betroffenen Personen nicht identisch.
c) Da - wie bereits bemerkt - gegen die I. AG selber kein Strafbescheid ergangen ist, kann dem BEW nicht entgegengehalten werden, es hätte über die Einziehung in den das Verfahren abschliessenden Strafentscheiden befinden müssen.
d) Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, aus BGE 105 IV 171 etwas für sich ableiten zu können, geht sie fehl. Im genannten Urteil hat das Bundesgericht der Einziehung von Vermögenswerten keineswegs den Charakter einer Massnahme absprechen, sondern unter dem Gesichtspunkt der Verjährung lediglich einen Unterschied machen wollen zwischen der Einziehung als (präventiver) Sicherungsmassnahme und der nach begangener Tat durchzuführenden Abschöpfung von deliktisch erlangten Vermögensvorteilen. Wenn es dabei das Eigenschaftswort "repressiv" benutzt hat, so nur deswegen, um eine gewisse Affinität zur Strafe aufzuzeigen, nicht aber um den Massnahmecharakter der Einziehung zu verneinen. Selbst wenn aber die Einziehung von Vermögensvorteilen Strafcharakter hätte, würde das der Beschwerdeführerin nichts helfen, weil gegen sie gar kein Strafbescheid ergangen ist, in welchem über die Einziehung hätte entschieden werden können.
e) Inwiefern schliesslich Art. 66 VStrR verletzt sein sollte, ist schlechterdings nicht einzusehen. Da sich die Einziehung hier gegen die I. AG und damit gegen eine "andere Person" als die von den Strafbescheiden betroffenen "Beschuldigten" richtet, hat das BEW in Anwendung von Art. 66 Abs. 2 VStrR zutreffend ein selbständiges Einziehungsverfahren eröffnet. | de | Art. 66 VStrR; Einziehungsverfahren. 1. Ein förmlicher Beschluss ist im Verwaltungsstrafrecht als Gültigkeitsvoraussetzung für die Eröffnung eines Einziehungsverfahrens nicht vorgesehen.
2. Die Einziehung von Vermögenswerten gemäss Art. 66 VStrR ist nicht eine Strafe, sondern eine Massnahme. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,672 | 110 IV 48 | 110 IV 48
Sachverhalt ab Seite 49
A.- 1.- Mit Strafbescheiden vom 19. September 1983 verfällte das Bundesamt für Energiewirtschaft (BEW) M., Verwaltungsratspräsident der I. AG, und S., Monteur der M. GmbH, in Bussen von Fr. 2'000.- bzw. Fr. 500.-, weil die I. AG spätestens seit Sommer 1980 in der Schweiz durch Arbeiter der M. GmbH zahlreiche elektrische Hausinstallationen ausgeführt hatte, ohne die dazu notwendige Bewilligung des stromliefernden Werkes oder eine Sonderbewilligung des Eidgenössischen Starkstrom-Inspektorats zu besitzen, und weil sie dabei grössere Mengen nicht geprüften und bewilligten Materials verwendet hatte. Beide Strafbescheide erwuchsen in Rechtskraft.
2.- Mit einem der I. AG zugestellten Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 wurde diese darauf hingewiesen, dass gegen sie ein Strafverfahren eröffnet und gemäss Art. 66 VStrR erwogen werde, ob der von ihr erzielte Gewinn eingezogen werden müsse. Am 28. Februar 1983 teilte dann allerdings das BEW der I. AG mit, es habe gegen sie selber kein Strafverfahren, sondern nur ein selbständiges Einziehungsverfahren einleiten wollen und es beruhten die anderslautenden Ausführungen im besagten Schlussprotokoll auf einem Versehen.
B.- Am 25. April 1984 verfügte der untersuchende Beamte des BEW "zur Abklärung der Höhe einer allfälligen Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB" die Beschlagnahme "sämtlicher Geschäftsbücher, Geschäftskorrespondenzen und Buchungsbelege der I. AG aus den Jahren 1980, 1981 und 1982", verbunden mit der Aufforderung, die beschlagnahmten Gegenstände dem BEW bis zum 21. Mai 1984 herauszugeben. Die Verfügung wurde der I. AG am 26. April 1984 zugestellt.
C.- Mit einer vom 30. April 1984 datierten und am gleichen Tag zur Post gegebenen Eingabe ficht die I. AG die vorgenannte Verfügung mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt die Aufhebung der Verfügung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschlagnahmeverfügung sei aus verschiedenen Gründen nicht zulässig. Einmal sei ihr selber kein Einziehungsverfahren eröffnet worden. Sodann verstiesse ein solches Verfahren gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die das Verfahren abschliessenden Strafbescheide rechtskräftig geworden seien und deshalb gegen die gleichen Personen nicht erneut ein Verfahren eingeleitet werden dürfe. Auch müsse über die Einziehung im Endentscheid selber befunden werden, was hier nicht geschehen sei. Ferner handle es sich bei der Einziehung von Vermögenswerten nicht um eine Massnahme, sondern es habe jene, wie vom Bundesgericht in BGE 105 IV 171 entschieden worden sei, pönalen Charakter; habe aber das Einziehungsverfahren Strafcharakter, so erfasse die Sperrwirkung der rechtskräftig gewordenen Strafbescheide auch die Einziehung. Schliesslich verletze die Beschlagnahme Art. 66 VStrR, weil nach dieser Bestimmung ein selbständiges Einziehungsverfahren nur zulässig sei, wenn das Untersuchungsverfahren nicht zu einem Strafbescheid geführt habe.
3. Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind samt und sonders unbegründet.
a) Aus dem Schreiben des BEW vom 28. Februar 1983 geht unmissverständlich hervor, dass gegen die I. AG ein selbständiges Einziehungsverfahren eingeleitet werden wollte und auch eingeleitet wurde. Zwar war im Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 zunächst von der Eröffnung eines Strafverfahrens die Rede gewesen, und es war die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen worden, dass die Einziehung des von ihr erzielten Gewinns erwogen werde. Indessen wurde dieses Schlussprotokoll, das übrigens nie zu einem Strafbescheid gegen die I. AG selber geführt hatte, in der Folge mit dem vorerwähnten Schreiben berichtigt. Das genügte zur Eröffnung des Einziehungsverfahrens; denn wie das Bundesgericht in BGE 106 IV 417 festgestellt hat, ist ein förmlicher Eröffnungsbeschluss nicht Gültigkeitserfordernis für die Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht. A fortiori kann für die Eröffnung eines blossen Einziehungsverfahrens nichts anderes gelten. Art. 38 Abs. 1 VStrR schreibt übrigens nur vor, dass die Eröffnung der Untersuchung aus den amtlichen Akten ersichtlich sein müsse. Das Schreiben vom 28. Februar 1983 stellt ohne Zweifel ein solches Aktenstück dar.
b) Von einer Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" kann keine Rede sein, weil die rechtskräftigen Strafbescheide nicht gegen die I. AG, sondern gegen M. und S. gerichtet waren und eine "Sperrwirkung" dieser Entscheide es bloss verboten hätte, ein neues Verwaltungsstrafverfahren wegen derselben strafbaren Handlungen gegen die beiden letztgenannten Personen einzuleiten. Nichts stand jedoch der Eröffnung eines Einziehungsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin entgegen, kommt dieser doch eigene Rechtspersönlichkeit zu und ist sie deshalb mit den von den beiden Strafbescheiden betroffenen Personen nicht identisch.
c) Da - wie bereits bemerkt - gegen die I. AG selber kein Strafbescheid ergangen ist, kann dem BEW nicht entgegengehalten werden, es hätte über die Einziehung in den das Verfahren abschliessenden Strafentscheiden befinden müssen.
d) Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, aus BGE 105 IV 171 etwas für sich ableiten zu können, geht sie fehl. Im genannten Urteil hat das Bundesgericht der Einziehung von Vermögenswerten keineswegs den Charakter einer Massnahme absprechen, sondern unter dem Gesichtspunkt der Verjährung lediglich einen Unterschied machen wollen zwischen der Einziehung als (präventiver) Sicherungsmassnahme und der nach begangener Tat durchzuführenden Abschöpfung von deliktisch erlangten Vermögensvorteilen. Wenn es dabei das Eigenschaftswort "repressiv" benutzt hat, so nur deswegen, um eine gewisse Affinität zur Strafe aufzuzeigen, nicht aber um den Massnahmecharakter der Einziehung zu verneinen. Selbst wenn aber die Einziehung von Vermögensvorteilen Strafcharakter hätte, würde das der Beschwerdeführerin nichts helfen, weil gegen sie gar kein Strafbescheid ergangen ist, in welchem über die Einziehung hätte entschieden werden können.
e) Inwiefern schliesslich Art. 66 VStrR verletzt sein sollte, ist schlechterdings nicht einzusehen. Da sich die Einziehung hier gegen die I. AG und damit gegen eine "andere Person" als die von den Strafbescheiden betroffenen "Beschuldigten" richtet, hat das BEW in Anwendung von Art. 66 Abs. 2 VStrR zutreffend ein selbständiges Einziehungsverfahren eröffnet. | de | Art. 66 DPA; procédure de confiscation. 1. En droit pénal administratif, la validité d'une procédure de confiscation n'est pas subordonnée à l'existence d'une décision formelle d'ouverture.
2. La confiscation d'objets ou valeurs au sens de l'art. 66 DPA ne constitue pas une peine, mais une mesure. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,673 | 110 IV 48 | 110 IV 48
Sachverhalt ab Seite 49
A.- 1.- Mit Strafbescheiden vom 19. September 1983 verfällte das Bundesamt für Energiewirtschaft (BEW) M., Verwaltungsratspräsident der I. AG, und S., Monteur der M. GmbH, in Bussen von Fr. 2'000.- bzw. Fr. 500.-, weil die I. AG spätestens seit Sommer 1980 in der Schweiz durch Arbeiter der M. GmbH zahlreiche elektrische Hausinstallationen ausgeführt hatte, ohne die dazu notwendige Bewilligung des stromliefernden Werkes oder eine Sonderbewilligung des Eidgenössischen Starkstrom-Inspektorats zu besitzen, und weil sie dabei grössere Mengen nicht geprüften und bewilligten Materials verwendet hatte. Beide Strafbescheide erwuchsen in Rechtskraft.
2.- Mit einem der I. AG zugestellten Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 wurde diese darauf hingewiesen, dass gegen sie ein Strafverfahren eröffnet und gemäss Art. 66 VStrR erwogen werde, ob der von ihr erzielte Gewinn eingezogen werden müsse. Am 28. Februar 1983 teilte dann allerdings das BEW der I. AG mit, es habe gegen sie selber kein Strafverfahren, sondern nur ein selbständiges Einziehungsverfahren einleiten wollen und es beruhten die anderslautenden Ausführungen im besagten Schlussprotokoll auf einem Versehen.
B.- Am 25. April 1984 verfügte der untersuchende Beamte des BEW "zur Abklärung der Höhe einer allfälligen Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB" die Beschlagnahme "sämtlicher Geschäftsbücher, Geschäftskorrespondenzen und Buchungsbelege der I. AG aus den Jahren 1980, 1981 und 1982", verbunden mit der Aufforderung, die beschlagnahmten Gegenstände dem BEW bis zum 21. Mai 1984 herauszugeben. Die Verfügung wurde der I. AG am 26. April 1984 zugestellt.
C.- Mit einer vom 30. April 1984 datierten und am gleichen Tag zur Post gegebenen Eingabe ficht die I. AG die vorgenannte Verfügung mit Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts an und beantragt die Aufhebung der Verfügung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschlagnahmeverfügung sei aus verschiedenen Gründen nicht zulässig. Einmal sei ihr selber kein Einziehungsverfahren eröffnet worden. Sodann verstiesse ein solches Verfahren gegen den Grundsatz "ne bis in idem", weil die das Verfahren abschliessenden Strafbescheide rechtskräftig geworden seien und deshalb gegen die gleichen Personen nicht erneut ein Verfahren eingeleitet werden dürfe. Auch müsse über die Einziehung im Endentscheid selber befunden werden, was hier nicht geschehen sei. Ferner handle es sich bei der Einziehung von Vermögenswerten nicht um eine Massnahme, sondern es habe jene, wie vom Bundesgericht in BGE 105 IV 171 entschieden worden sei, pönalen Charakter; habe aber das Einziehungsverfahren Strafcharakter, so erfasse die Sperrwirkung der rechtskräftig gewordenen Strafbescheide auch die Einziehung. Schliesslich verletze die Beschlagnahme Art. 66 VStrR, weil nach dieser Bestimmung ein selbständiges Einziehungsverfahren nur zulässig sei, wenn das Untersuchungsverfahren nicht zu einem Strafbescheid geführt habe.
3. Diese Einwendungen der Beschwerdeführerin sind samt und sonders unbegründet.
a) Aus dem Schreiben des BEW vom 28. Februar 1983 geht unmissverständlich hervor, dass gegen die I. AG ein selbständiges Einziehungsverfahren eingeleitet werden wollte und auch eingeleitet wurde. Zwar war im Schlussprotokoll vom 27. Dezember 1982 zunächst von der Eröffnung eines Strafverfahrens die Rede gewesen, und es war die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen worden, dass die Einziehung des von ihr erzielten Gewinns erwogen werde. Indessen wurde dieses Schlussprotokoll, das übrigens nie zu einem Strafbescheid gegen die I. AG selber geführt hatte, in der Folge mit dem vorerwähnten Schreiben berichtigt. Das genügte zur Eröffnung des Einziehungsverfahrens; denn wie das Bundesgericht in BGE 106 IV 417 festgestellt hat, ist ein förmlicher Eröffnungsbeschluss nicht Gültigkeitserfordernis für die Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht. A fortiori kann für die Eröffnung eines blossen Einziehungsverfahrens nichts anderes gelten. Art. 38 Abs. 1 VStrR schreibt übrigens nur vor, dass die Eröffnung der Untersuchung aus den amtlichen Akten ersichtlich sein müsse. Das Schreiben vom 28. Februar 1983 stellt ohne Zweifel ein solches Aktenstück dar.
b) Von einer Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" kann keine Rede sein, weil die rechtskräftigen Strafbescheide nicht gegen die I. AG, sondern gegen M. und S. gerichtet waren und eine "Sperrwirkung" dieser Entscheide es bloss verboten hätte, ein neues Verwaltungsstrafverfahren wegen derselben strafbaren Handlungen gegen die beiden letztgenannten Personen einzuleiten. Nichts stand jedoch der Eröffnung eines Einziehungsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin entgegen, kommt dieser doch eigene Rechtspersönlichkeit zu und ist sie deshalb mit den von den beiden Strafbescheiden betroffenen Personen nicht identisch.
c) Da - wie bereits bemerkt - gegen die I. AG selber kein Strafbescheid ergangen ist, kann dem BEW nicht entgegengehalten werden, es hätte über die Einziehung in den das Verfahren abschliessenden Strafentscheiden befinden müssen.
d) Soweit die Beschwerdeführerin vermeint, aus BGE 105 IV 171 etwas für sich ableiten zu können, geht sie fehl. Im genannten Urteil hat das Bundesgericht der Einziehung von Vermögenswerten keineswegs den Charakter einer Massnahme absprechen, sondern unter dem Gesichtspunkt der Verjährung lediglich einen Unterschied machen wollen zwischen der Einziehung als (präventiver) Sicherungsmassnahme und der nach begangener Tat durchzuführenden Abschöpfung von deliktisch erlangten Vermögensvorteilen. Wenn es dabei das Eigenschaftswort "repressiv" benutzt hat, so nur deswegen, um eine gewisse Affinität zur Strafe aufzuzeigen, nicht aber um den Massnahmecharakter der Einziehung zu verneinen. Selbst wenn aber die Einziehung von Vermögensvorteilen Strafcharakter hätte, würde das der Beschwerdeführerin nichts helfen, weil gegen sie gar kein Strafbescheid ergangen ist, in welchem über die Einziehung hätte entschieden werden können.
e) Inwiefern schliesslich Art. 66 VStrR verletzt sein sollte, ist schlechterdings nicht einzusehen. Da sich die Einziehung hier gegen die I. AG und damit gegen eine "andere Person" als die von den Strafbescheiden betroffenen "Beschuldigten" richtet, hat das BEW in Anwendung von Art. 66 Abs. 2 VStrR zutreffend ein selbständiges Einziehungsverfahren eröffnet. | de | Art. 66 DPA; procedura di confisca. 1. In diritto penale amministrativo, la validità di una procedura di confisca non è subordinata all'esistenza di una decisione formale di apertura.
2. La confisca di oggetti o beni ai sensi dell'art. 66 DPA non costituisce una pena, bensì una misura. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-48%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,674 | 110 IV 52 | 110 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
Ohne im Besitze einer Grundbewilligung gemäss Art. 4 BG über das Kriegsmaterial (KMG) zu sein, handelte O. in den Jahren 1978 bis 1980 wiederholt mit Waffen. Bis 19. April 1980 verkaufte er ca. 60 bis 70 Karabiner 11, Karabiner 31 und Langgewehre. Obwohl die Polizei ihn an der Waffenbörse Luzern auf die geltenden Bestimmungen aufmerksam machte, setzte er vom 20. April bis 27. Oktober 1980 erneut 10 Karabiner über einen ihm bekannten patentierten Waffenhändler ab.
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden verurteilte O. am 7. März 1984 wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Beschaffung bzw. Vertriebs von Kriegsmaterial, ohne im Besitze der erforderlichen Bewilligung zu sein, zu einer Busse von Fr. 500.- sowie zur Ablieferung des erzielten Gewinnes. Diesen Entscheid ficht O. mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von Bundesrecht in der vorinstanzlichen Auffassung, wonach es sich bei den von ihm gehandelten Karabinern 11, Karabinern 31 und Langgewehren um Kriegsmaterial gemäss Art. 1 KMG und Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM) handelte. Die genannten Waffen stellten, weil von der Schweizer Armee sowie allen andern Armeen nicht mehr gebraucht, keine Kampf-, sondern bloss Sportwaffen (im Sinne von Art. 2 lit. b VKM) und damit kein Kriegsmaterial dar. Es sei nicht Sinn und Zweck des Kriegsmaterialgesetzes, den Kauf und Verkauf von bei der Schweizer Armee "ausrangierten" und in einigen Kantonen ohne Bewilligung erhältlichen Waffen zu verbieten.
Gemäss Art. 1 KMG gelten als Kriegsmaterial nicht bloss Waffen, welche bei der Schweizer Armee im fraglichen Zeitpunkt zum Einsatz kommen, sondern auch solche, welche als Kampfmittel verwendet werden können. Dementsprechend nimmt Art. 2 lit. b VKM nur diejenigen alten Waffen von den Bestimmungen über das Kriegsmaterial aus, für welche keine verwendbare Munition mehr hergestellt wird oder im öffentlichen Handel erhältlich ist. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass dies für die von ihm gehandelten Waffen zutreffe. Die Ansicht aber, wonach die "bei der Armee ausrangierten" Karabiner und Langgewehre als Sportwaffen im Sinne von Art. 2 lit. b VKM zu gelten hätten und damit kein Kriegsmaterial mehr darstellten, findet keine Stütze im Gesetz und in der Verordnung; aus der Aufzählung in Art. 2 VKM sowie aus dem Wortlaut in lit. b dieser Bestimmung, wonach Sportwaffen für den Fachmann als solche erkennbar sein müssen und in gleicher Ausführung nicht auch Kampfwaffen sein dürfen, ergibt sich, dass Kampfwaffen (Kriegsmaterial) nicht automatisch zu Sportwaffen werden, wenn sie in der Schweizer Armee keine Verwendung mehr finden. Im übrigen ist nach dem oben Dargelegten nicht ersichtlich, weshalb die Einstufung der Karabiner und Langgewehre als Kriegsmaterial Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen soll, könnten die genannten Waffen doch ohne weiteres als Kampfmittel (z.B. in ausländischen Konfliktsgebieten) verwendet werden. Aus dem angeblich in einigen Kantonen möglichen Kauf und Verkauf von Karabinern ohne Bewilligung lässt sich für die Ansicht des Beschwerdeführers nichts herleiten. Die Vorinstanz hat die fraglichen Waffen deshalb zu Recht als Kriegsmaterial im Sinne des KMG und der VKM bezeichnet. | de | Art. 1 BG über das Kriegsmaterial, Art. 2 Vo zum BG über das Kriegsmaterial. Für die Bezeichnung von Waffen als Kriegsmaterial im Sinne von Art. 1 des BG über das Kriegsmaterial ist unerheblich, inwieweit diese in der Schweizer Armee bzw. Armeen umliegender Staaten (noch) verwendet werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,675 | 110 IV 52 | 110 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
Ohne im Besitze einer Grundbewilligung gemäss Art. 4 BG über das Kriegsmaterial (KMG) zu sein, handelte O. in den Jahren 1978 bis 1980 wiederholt mit Waffen. Bis 19. April 1980 verkaufte er ca. 60 bis 70 Karabiner 11, Karabiner 31 und Langgewehre. Obwohl die Polizei ihn an der Waffenbörse Luzern auf die geltenden Bestimmungen aufmerksam machte, setzte er vom 20. April bis 27. Oktober 1980 erneut 10 Karabiner über einen ihm bekannten patentierten Waffenhändler ab.
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden verurteilte O. am 7. März 1984 wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Beschaffung bzw. Vertriebs von Kriegsmaterial, ohne im Besitze der erforderlichen Bewilligung zu sein, zu einer Busse von Fr. 500.- sowie zur Ablieferung des erzielten Gewinnes. Diesen Entscheid ficht O. mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von Bundesrecht in der vorinstanzlichen Auffassung, wonach es sich bei den von ihm gehandelten Karabinern 11, Karabinern 31 und Langgewehren um Kriegsmaterial gemäss Art. 1 KMG und Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM) handelte. Die genannten Waffen stellten, weil von der Schweizer Armee sowie allen andern Armeen nicht mehr gebraucht, keine Kampf-, sondern bloss Sportwaffen (im Sinne von Art. 2 lit. b VKM) und damit kein Kriegsmaterial dar. Es sei nicht Sinn und Zweck des Kriegsmaterialgesetzes, den Kauf und Verkauf von bei der Schweizer Armee "ausrangierten" und in einigen Kantonen ohne Bewilligung erhältlichen Waffen zu verbieten.
Gemäss Art. 1 KMG gelten als Kriegsmaterial nicht bloss Waffen, welche bei der Schweizer Armee im fraglichen Zeitpunkt zum Einsatz kommen, sondern auch solche, welche als Kampfmittel verwendet werden können. Dementsprechend nimmt Art. 2 lit. b VKM nur diejenigen alten Waffen von den Bestimmungen über das Kriegsmaterial aus, für welche keine verwendbare Munition mehr hergestellt wird oder im öffentlichen Handel erhältlich ist. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass dies für die von ihm gehandelten Waffen zutreffe. Die Ansicht aber, wonach die "bei der Armee ausrangierten" Karabiner und Langgewehre als Sportwaffen im Sinne von Art. 2 lit. b VKM zu gelten hätten und damit kein Kriegsmaterial mehr darstellten, findet keine Stütze im Gesetz und in der Verordnung; aus der Aufzählung in Art. 2 VKM sowie aus dem Wortlaut in lit. b dieser Bestimmung, wonach Sportwaffen für den Fachmann als solche erkennbar sein müssen und in gleicher Ausführung nicht auch Kampfwaffen sein dürfen, ergibt sich, dass Kampfwaffen (Kriegsmaterial) nicht automatisch zu Sportwaffen werden, wenn sie in der Schweizer Armee keine Verwendung mehr finden. Im übrigen ist nach dem oben Dargelegten nicht ersichtlich, weshalb die Einstufung der Karabiner und Langgewehre als Kriegsmaterial Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen soll, könnten die genannten Waffen doch ohne weiteres als Kampfmittel (z.B. in ausländischen Konfliktsgebieten) verwendet werden. Aus dem angeblich in einigen Kantonen möglichen Kauf und Verkauf von Karabinern ohne Bewilligung lässt sich für die Ansicht des Beschwerdeführers nichts herleiten. Die Vorinstanz hat die fraglichen Waffen deshalb zu Recht als Kriegsmaterial im Sinne des KMG und der VKM bezeichnet. | de | Art. 1 LF sur le matériel de guerre, art. 2 de l'ordonnance sur le matériel de guerre. Lorsqu'il s'agit de décider si des armes constituent du matériel de guerre au sens de l'art. 1 de la LF sur le matériel de guerre, il est sans importance de savoir dans quelle mesure ces armes sont (encore) utilisées dans l'armée suisse ou dans celles des pays voisins. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,676 | 110 IV 52 | 110 IV 52
Sachverhalt ab Seite 52
Ohne im Besitze einer Grundbewilligung gemäss Art. 4 BG über das Kriegsmaterial (KMG) zu sein, handelte O. in den Jahren 1978 bis 1980 wiederholt mit Waffen. Bis 19. April 1980 verkaufte er ca. 60 bis 70 Karabiner 11, Karabiner 31 und Langgewehre. Obwohl die Polizei ihn an der Waffenbörse Luzern auf die geltenden Bestimmungen aufmerksam machte, setzte er vom 20. April bis 27. Oktober 1980 erneut 10 Karabiner über einen ihm bekannten patentierten Waffenhändler ab.
Das Kantonsgericht des Kantons Nidwalden verurteilte O. am 7. März 1984 wegen vorsätzlicher und fahrlässiger Beschaffung bzw. Vertriebs von Kriegsmaterial, ohne im Besitze der erforderlichen Bewilligung zu sein, zu einer Busse von Fr. 500.- sowie zur Ablieferung des erzielten Gewinnes. Diesen Entscheid ficht O. mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von Bundesrecht in der vorinstanzlichen Auffassung, wonach es sich bei den von ihm gehandelten Karabinern 11, Karabinern 31 und Langgewehren um Kriegsmaterial gemäss Art. 1 KMG und Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung über das Kriegsmaterial (VKM) handelte. Die genannten Waffen stellten, weil von der Schweizer Armee sowie allen andern Armeen nicht mehr gebraucht, keine Kampf-, sondern bloss Sportwaffen (im Sinne von Art. 2 lit. b VKM) und damit kein Kriegsmaterial dar. Es sei nicht Sinn und Zweck des Kriegsmaterialgesetzes, den Kauf und Verkauf von bei der Schweizer Armee "ausrangierten" und in einigen Kantonen ohne Bewilligung erhältlichen Waffen zu verbieten.
Gemäss Art. 1 KMG gelten als Kriegsmaterial nicht bloss Waffen, welche bei der Schweizer Armee im fraglichen Zeitpunkt zum Einsatz kommen, sondern auch solche, welche als Kampfmittel verwendet werden können. Dementsprechend nimmt Art. 2 lit. b VKM nur diejenigen alten Waffen von den Bestimmungen über das Kriegsmaterial aus, für welche keine verwendbare Munition mehr hergestellt wird oder im öffentlichen Handel erhältlich ist. Der Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass dies für die von ihm gehandelten Waffen zutreffe. Die Ansicht aber, wonach die "bei der Armee ausrangierten" Karabiner und Langgewehre als Sportwaffen im Sinne von Art. 2 lit. b VKM zu gelten hätten und damit kein Kriegsmaterial mehr darstellten, findet keine Stütze im Gesetz und in der Verordnung; aus der Aufzählung in Art. 2 VKM sowie aus dem Wortlaut in lit. b dieser Bestimmung, wonach Sportwaffen für den Fachmann als solche erkennbar sein müssen und in gleicher Ausführung nicht auch Kampfwaffen sein dürfen, ergibt sich, dass Kampfwaffen (Kriegsmaterial) nicht automatisch zu Sportwaffen werden, wenn sie in der Schweizer Armee keine Verwendung mehr finden. Im übrigen ist nach dem oben Dargelegten nicht ersichtlich, weshalb die Einstufung der Karabiner und Langgewehre als Kriegsmaterial Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen soll, könnten die genannten Waffen doch ohne weiteres als Kampfmittel (z.B. in ausländischen Konfliktsgebieten) verwendet werden. Aus dem angeblich in einigen Kantonen möglichen Kauf und Verkauf von Karabinern ohne Bewilligung lässt sich für die Ansicht des Beschwerdeführers nichts herleiten. Die Vorinstanz hat die fraglichen Waffen deshalb zu Recht als Kriegsmaterial im Sinne des KMG und der VKM bezeichnet. | de | Art. 1 LF sul materiale di guerra, art. 2 dell'ordinanza concernente il materiale di guerra. Ove si tratti di decidere se determinate armi siano da considerare materiale bellico ai sensi dell'art. 1 della LF sul materiale di guerra, è irrilevante in quale misura tali armi siano (ancora) utilizzate nell'esercito svizzeroi o in quello di paesi vicini. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-52%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,677 | 110 IV 54 | 110 IV 54
Sachverhalt ab Seite 54
A.- Nach Art. 39 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) hat der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) über alle Tatsachen, die für die Steuerpflicht oder für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft zu erteilen. Er hat insbesondere Steuerabrechnungen, Steuererklärungen und Fragebogen vollständig und genau auszufüllen, seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und sie, die Belege und andere Urkunden auf Verlangen beizubringen. Nach Art. 21 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) hat jede inländische Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung unaufgefordert der EStV innert 30 Tagen nach Genehmigung der Jahresrechnung den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung (Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung) sowie eine Aufstellung nach amtlichem Formular einzureichen, woraus der Kapitalbestand am Ende des Geschäftsjahres, das Datum der Generalversammlung, die beschlossene Gewinnverteilung und ihre Fälligkeit ersichtlich sind, und die Steuer auf den mit Genehmigung der Jahresrechnung fällig gewordenen Erträgen zu entrichten. Wird die Jahresrechnung nicht innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres genehmigt, so hat die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monates den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen (Art. 21 Abs. 4 VStV).
Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG wird (sofern nicht eine der Strafbestimmungen der Art. 14-16 VStrR zutrifft) mit Busse bis zu Fr. 20'000.- bestraft, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen, zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Geschäftsbüchern und Belegen nicht nachkommt.
B.- Die W. AG, die den Steuerbehörden gegenüber durch S. vertreten wurde, reichte seit ihrer Gründung bis Ende 1977 jeweils ordnungsgemäss eine entsprechende Jahresrechnung mit zugehörigem Formular 103 (Steuerdeklaration für die Verrechnungssteuer auf dem Ertrag inländischer Aktien und Genussscheine) bei der EStV ein. Dagegen wurden die Unterlagen pro 1978 und 1979 nicht eingereicht. Nachdem das Geschäftsjahr der W. AG am 31. Dezember 1979 geendet hatte, ersuchte S. am 30. Juni 1980 um Fristerstreckung mit der Begründung, der Abschluss liege noch nicht vor. Weitere solche Fristerstreckungsgesuche ergingen am 31. Dezember 1980 und am 31. März 1981. Mit Schreiben vom 20. Mai 1981 forderte die EStV S. auf, bis zum 31. Mai 1981 die Deklaration nach Formular 103 sowie die unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung 1978 und 1979 einzureichen, ansonsten ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet würde. S. teilte der EStV am 1. Juni 1981 mit, dass er seine Verpflichtungen erfüllt habe und daher kein Anlass zu einem Strafverfahren bestehe; gleichzeitig überwies er die Jahresrechnung 1978 mit der Bemerkung, dass die Jahresrechnung 1979 vermutlich im August 1981 vorliegen werde, so dass er eine Verzögerung bis 31. August 1981 melde. Am 3. Juli 1981 stellte die EStV dem S. ein sogenanntes Schlussprotokoll zu, worin sie in Aussicht nahm, ihn mit Fr. 1'000.- zu büssen. Dieser äusserte sich dazu nicht, meldete aber am 30. Oktober 1981, dass die Jahresrechnung 1979 vom Verwaltungsrat erst im November 1981 verabschiedet werden könne und die Generalversammlung im Dezember 1981 stattfinde. Weitere "Meldungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 und 4 VStV" erstattete er am 31. Dezember 1981 und am 29. Januar 1982. Die EStV teilte ihm am 1. März 1982 mit, dass bezüglich der Unterlagen für das Jahr 1979 ein Strafverfahren gegen die W. AG eröffnet worden sei. Am 31. März 1982 schrieb S. der EStV, es sei das Geschäftsjahr 1979 und 1980 zusammengelegt worden und der entsprechende Abschluss werde dem Verwaltungsrat im Monat April 1982 zur Verabschiedung zuhanden der Generalversammlung vorgelegt; die entsprechenden Unterlagen könnten voraussichtlich bis Ende Mai 1982 eingereicht werden.
C.- Die EStV erliess am 23. April 1982 gegen S. einen Strafbescheid und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Busse von Fr. 1'000.-. Am 6. Mai 1982 teilte sie diesem darüber hinaus mit, dass sie die Zusammenlegung der zwei Geschäftsjahre 1979 und 1980 nicht akzeptiere. Gemeinsam mit seiner Einsprache gegen den Strafbescheid reichte S. der EStV am 24. Mai 1982 das Formular 103 mit dem Geschäftsabschluss für die Jahre 1979 und 1980 per 31. Dezember 1980 ein, worauf die genannte Verwaltungsstelle am 2. Juli 1982 (getrennte) Jahresrechnungen und Formulare 103 für die Jahre 1979 und 1980 verlangte. Hiegegen erhob S. am 14. Juli 1982 Einsprache, deren Behandlung die EStV bis zur gerichtlichen Beurteilung der Strafverfügung aussetzte.
D.- Am 16. Juni 1983 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Horgen S. der Widerhandlung gegen Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG schuldig und verfällte ihn in eine Busse von Fr. 1'000.-.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach S. am 15. Dezember 1983 von Schuld und Strafe frei.
E.- Die EStV führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht anerkennt, dass Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG nicht nur die Verletzung der Pflicht zur Einreichung der in Art. 21 Abs. 1 VStV genannten Belege und Unterlagen und der daran anschliessenden Bezahlung der Steuer erfasst, sondern auch die Missachtung der in Abs. 4 dieses Artikels verlangten Obliegenheiten (Mitteilung des Grundes der Verzögerung und des mutmasslichen Zeitpunkts der Rechnungsabnahme vor Ablauf des siebenten Monats nach Beendigung des Geschäftsjahres). Auch hat die Vorinstanz in casu eine Pflichtverletzung des Beschwerdegegners im letzteren Sinne bejaht. Sie hat diesen aber dennoch deswegen freigesprochen, weil Art. 62 Abs. 1 VStG erfordere, dass durch die tatbestandsmässige Handlung die "Durchführung" der Verrechnungssteuer gefährdet werde und eine solche Gefahr hier nicht geschaffen worden sei.
a) Im Verständnis der Vorinstanz setzt Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer als Folge der tatbestandsmässigen Handlung voraus. Indessen erscheint es schon aufgrund des Gesetzeswortlauts als zweifelhaft, ob nach dieser Bestimmung zusätzlich zu jener Handlung eine solche Gefahr erwiesen sein muss, macht sich nach Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG doch strafbar, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen usw. nicht nachkommt. Nach dieser Fassung liegt der gesetzgeberische Akzent eindeutig auf der Vernachlässigung der vorgeschriebenen Mitwirkungspflicht, die eo ipso eine Gefahr für die gesetzmässige Durchführung der Steuer einschliesst und deshalb an sich strafwürdig ist. In dieselbe Richtung weist die Natur der hier in Frage stehenden Steuer. Die Verrechnungssteuer ist eine sogenannte Selbstveranlagungssteuer; die Feststellung der Steuerforderung geht ausschliesslich vom Steuerpflichtigen selber aus, indem dieser sich unaufgefordert bei der EStV anzumelden, die vorgeschriebene Abrechnung mit Belegen einzureichen und gleichzeitig die Steuer zu entrichten hat (Art. 38 Abs. 1 und 2 VStG). Das steuerfordernde Gemeinwesen mischt sich in die Veranlagung nicht ein, sondern beschränkt sich zu deren Sicherung auf eine amtliche Kontrolle oder Aufsicht (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 351 und 385 ff.). Um der EStV die in Art. 40 VStG vorgesehene Kontrolle zu ermöglichen, hat der Steuerpflichtige ihr die seiner Veranlagung zugrunde liegenden Belege, namentlich den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung usw. (Art. 21 Abs. 1 VStV) einzureichen. Dass dies rechtzeitig, d.h. innert angemessener Frist nach Beendigung des Geschäftsjahres zu geschehen hat, versteht sich von selbst, wird doch die amtliche Kontrolle geschäftlicher Abläufe mit zunehmender zeitlicher Entfernung von den zu kontrollierenden Fakten stets schwieriger. Aus diesem Grunde sieht Art. 21 Abs. 4 VStV, der übrigens an die Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 i.V.m. Art. 699 Abs. 2 und Art. 724 OR anschliesst, vor, dass bei Nichtgenehmigung der Jahresrechnung innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monats den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen hat. Damit soll gewährleistet werden, dass die EStV im Fall einer Verzögerung der Selbstveranlagung rechtzeitig kontrollieren kann, ob die Säumnis durch stichhaltige Gründe bedingt ist oder ob blosse Nachlässigkeit, Trölerei oder gar absichtliche Machenschaften dahinterstehen. Gibt die Gesellschaft keine oder ungenügende Gründe für die Säumnis an, besteht Ungewissheit darüber, wie es sich damit verhält. Durch diese Ungewissheit aber wird der Entscheid der EStV über das weitere Vorgehen erschwert und damit die Durchführung der amtlichen Kontrolle beeinträchtigt. Das aber muss zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG genügen, ohne dass darüber hinaus eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Verrechnungssteuer oder gar des Steuerbezugs selber nachgewiesen werden müsste (W. R. PFUND, Das Steuerstrafrecht, 1954, S. 71); denn die genannte Bestimmung, die als Strafe bloss Busse vorsieht und sicherstellen will, dass der Steuerpflichtige seinen Mitwirkungspflichten nachkommt, stellt einen blossen Ungehorsamstatbestand dar, der ähnlich den Art. 323 und 324 StGB bereits mit der Begehung der tatbestandsmässigen Handlung erfüllt ist. Das hat die Vorinstanz verkannt.
b) Da nach ihrem Urteil feststeht, dass S. als verantwortliches Organ der W. AG seiner Pflicht zur Erteilung der Auskünfte nach Art. 21 Abs. 4 VStV zum Teil überhaupt nicht, zum Teil nur ungenügend nachgekommen ist, ist der objektive Tatbestand des Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG gegeben. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit die Vorinstanz sich noch zum subjektiven Tatbestand ausspreche und entsprechend dem Ergebnis ihrer neuen Prüfung verfahre. | de | Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer. Wer seiner Pflicht zur Erteilung von Auskünften nach Art. 21 Abs. 4 VStV (SR 642.211) nicht oder nur ungenügend nachkommt, macht sich einer Übertretung i.S. von Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG schuldig, ohne dass noch eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer nachgewiesen werden muss. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,678 | 110 IV 54 | 110 IV 54
Sachverhalt ab Seite 54
A.- Nach Art. 39 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) hat der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) über alle Tatsachen, die für die Steuerpflicht oder für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft zu erteilen. Er hat insbesondere Steuerabrechnungen, Steuererklärungen und Fragebogen vollständig und genau auszufüllen, seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und sie, die Belege und andere Urkunden auf Verlangen beizubringen. Nach Art. 21 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) hat jede inländische Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung unaufgefordert der EStV innert 30 Tagen nach Genehmigung der Jahresrechnung den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung (Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung) sowie eine Aufstellung nach amtlichem Formular einzureichen, woraus der Kapitalbestand am Ende des Geschäftsjahres, das Datum der Generalversammlung, die beschlossene Gewinnverteilung und ihre Fälligkeit ersichtlich sind, und die Steuer auf den mit Genehmigung der Jahresrechnung fällig gewordenen Erträgen zu entrichten. Wird die Jahresrechnung nicht innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres genehmigt, so hat die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monates den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen (Art. 21 Abs. 4 VStV).
Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG wird (sofern nicht eine der Strafbestimmungen der Art. 14-16 VStrR zutrifft) mit Busse bis zu Fr. 20'000.- bestraft, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen, zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Geschäftsbüchern und Belegen nicht nachkommt.
B.- Die W. AG, die den Steuerbehörden gegenüber durch S. vertreten wurde, reichte seit ihrer Gründung bis Ende 1977 jeweils ordnungsgemäss eine entsprechende Jahresrechnung mit zugehörigem Formular 103 (Steuerdeklaration für die Verrechnungssteuer auf dem Ertrag inländischer Aktien und Genussscheine) bei der EStV ein. Dagegen wurden die Unterlagen pro 1978 und 1979 nicht eingereicht. Nachdem das Geschäftsjahr der W. AG am 31. Dezember 1979 geendet hatte, ersuchte S. am 30. Juni 1980 um Fristerstreckung mit der Begründung, der Abschluss liege noch nicht vor. Weitere solche Fristerstreckungsgesuche ergingen am 31. Dezember 1980 und am 31. März 1981. Mit Schreiben vom 20. Mai 1981 forderte die EStV S. auf, bis zum 31. Mai 1981 die Deklaration nach Formular 103 sowie die unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung 1978 und 1979 einzureichen, ansonsten ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet würde. S. teilte der EStV am 1. Juni 1981 mit, dass er seine Verpflichtungen erfüllt habe und daher kein Anlass zu einem Strafverfahren bestehe; gleichzeitig überwies er die Jahresrechnung 1978 mit der Bemerkung, dass die Jahresrechnung 1979 vermutlich im August 1981 vorliegen werde, so dass er eine Verzögerung bis 31. August 1981 melde. Am 3. Juli 1981 stellte die EStV dem S. ein sogenanntes Schlussprotokoll zu, worin sie in Aussicht nahm, ihn mit Fr. 1'000.- zu büssen. Dieser äusserte sich dazu nicht, meldete aber am 30. Oktober 1981, dass die Jahresrechnung 1979 vom Verwaltungsrat erst im November 1981 verabschiedet werden könne und die Generalversammlung im Dezember 1981 stattfinde. Weitere "Meldungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 und 4 VStV" erstattete er am 31. Dezember 1981 und am 29. Januar 1982. Die EStV teilte ihm am 1. März 1982 mit, dass bezüglich der Unterlagen für das Jahr 1979 ein Strafverfahren gegen die W. AG eröffnet worden sei. Am 31. März 1982 schrieb S. der EStV, es sei das Geschäftsjahr 1979 und 1980 zusammengelegt worden und der entsprechende Abschluss werde dem Verwaltungsrat im Monat April 1982 zur Verabschiedung zuhanden der Generalversammlung vorgelegt; die entsprechenden Unterlagen könnten voraussichtlich bis Ende Mai 1982 eingereicht werden.
C.- Die EStV erliess am 23. April 1982 gegen S. einen Strafbescheid und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Busse von Fr. 1'000.-. Am 6. Mai 1982 teilte sie diesem darüber hinaus mit, dass sie die Zusammenlegung der zwei Geschäftsjahre 1979 und 1980 nicht akzeptiere. Gemeinsam mit seiner Einsprache gegen den Strafbescheid reichte S. der EStV am 24. Mai 1982 das Formular 103 mit dem Geschäftsabschluss für die Jahre 1979 und 1980 per 31. Dezember 1980 ein, worauf die genannte Verwaltungsstelle am 2. Juli 1982 (getrennte) Jahresrechnungen und Formulare 103 für die Jahre 1979 und 1980 verlangte. Hiegegen erhob S. am 14. Juli 1982 Einsprache, deren Behandlung die EStV bis zur gerichtlichen Beurteilung der Strafverfügung aussetzte.
D.- Am 16. Juni 1983 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Horgen S. der Widerhandlung gegen Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG schuldig und verfällte ihn in eine Busse von Fr. 1'000.-.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach S. am 15. Dezember 1983 von Schuld und Strafe frei.
E.- Die EStV führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht anerkennt, dass Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG nicht nur die Verletzung der Pflicht zur Einreichung der in Art. 21 Abs. 1 VStV genannten Belege und Unterlagen und der daran anschliessenden Bezahlung der Steuer erfasst, sondern auch die Missachtung der in Abs. 4 dieses Artikels verlangten Obliegenheiten (Mitteilung des Grundes der Verzögerung und des mutmasslichen Zeitpunkts der Rechnungsabnahme vor Ablauf des siebenten Monats nach Beendigung des Geschäftsjahres). Auch hat die Vorinstanz in casu eine Pflichtverletzung des Beschwerdegegners im letzteren Sinne bejaht. Sie hat diesen aber dennoch deswegen freigesprochen, weil Art. 62 Abs. 1 VStG erfordere, dass durch die tatbestandsmässige Handlung die "Durchführung" der Verrechnungssteuer gefährdet werde und eine solche Gefahr hier nicht geschaffen worden sei.
a) Im Verständnis der Vorinstanz setzt Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer als Folge der tatbestandsmässigen Handlung voraus. Indessen erscheint es schon aufgrund des Gesetzeswortlauts als zweifelhaft, ob nach dieser Bestimmung zusätzlich zu jener Handlung eine solche Gefahr erwiesen sein muss, macht sich nach Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG doch strafbar, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen usw. nicht nachkommt. Nach dieser Fassung liegt der gesetzgeberische Akzent eindeutig auf der Vernachlässigung der vorgeschriebenen Mitwirkungspflicht, die eo ipso eine Gefahr für die gesetzmässige Durchführung der Steuer einschliesst und deshalb an sich strafwürdig ist. In dieselbe Richtung weist die Natur der hier in Frage stehenden Steuer. Die Verrechnungssteuer ist eine sogenannte Selbstveranlagungssteuer; die Feststellung der Steuerforderung geht ausschliesslich vom Steuerpflichtigen selber aus, indem dieser sich unaufgefordert bei der EStV anzumelden, die vorgeschriebene Abrechnung mit Belegen einzureichen und gleichzeitig die Steuer zu entrichten hat (Art. 38 Abs. 1 und 2 VStG). Das steuerfordernde Gemeinwesen mischt sich in die Veranlagung nicht ein, sondern beschränkt sich zu deren Sicherung auf eine amtliche Kontrolle oder Aufsicht (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 351 und 385 ff.). Um der EStV die in Art. 40 VStG vorgesehene Kontrolle zu ermöglichen, hat der Steuerpflichtige ihr die seiner Veranlagung zugrunde liegenden Belege, namentlich den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung usw. (Art. 21 Abs. 1 VStV) einzureichen. Dass dies rechtzeitig, d.h. innert angemessener Frist nach Beendigung des Geschäftsjahres zu geschehen hat, versteht sich von selbst, wird doch die amtliche Kontrolle geschäftlicher Abläufe mit zunehmender zeitlicher Entfernung von den zu kontrollierenden Fakten stets schwieriger. Aus diesem Grunde sieht Art. 21 Abs. 4 VStV, der übrigens an die Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 i.V.m. Art. 699 Abs. 2 und Art. 724 OR anschliesst, vor, dass bei Nichtgenehmigung der Jahresrechnung innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monats den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen hat. Damit soll gewährleistet werden, dass die EStV im Fall einer Verzögerung der Selbstveranlagung rechtzeitig kontrollieren kann, ob die Säumnis durch stichhaltige Gründe bedingt ist oder ob blosse Nachlässigkeit, Trölerei oder gar absichtliche Machenschaften dahinterstehen. Gibt die Gesellschaft keine oder ungenügende Gründe für die Säumnis an, besteht Ungewissheit darüber, wie es sich damit verhält. Durch diese Ungewissheit aber wird der Entscheid der EStV über das weitere Vorgehen erschwert und damit die Durchführung der amtlichen Kontrolle beeinträchtigt. Das aber muss zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG genügen, ohne dass darüber hinaus eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Verrechnungssteuer oder gar des Steuerbezugs selber nachgewiesen werden müsste (W. R. PFUND, Das Steuerstrafrecht, 1954, S. 71); denn die genannte Bestimmung, die als Strafe bloss Busse vorsieht und sicherstellen will, dass der Steuerpflichtige seinen Mitwirkungspflichten nachkommt, stellt einen blossen Ungehorsamstatbestand dar, der ähnlich den Art. 323 und 324 StGB bereits mit der Begehung der tatbestandsmässigen Handlung erfüllt ist. Das hat die Vorinstanz verkannt.
b) Da nach ihrem Urteil feststeht, dass S. als verantwortliches Organ der W. AG seiner Pflicht zur Erteilung der Auskünfte nach Art. 21 Abs. 4 VStV zum Teil überhaupt nicht, zum Teil nur ungenügend nachgekommen ist, ist der objektive Tatbestand des Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG gegeben. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit die Vorinstanz sich noch zum subjektiven Tatbestand ausspreche und entsprechend dem Ergebnis ihrer neuen Prüfung verfahre. | de | Loi fédérale sur l'impôt anticipé. Celui qui viole ou ne remplit qu'imparfaitement son devoir de communiquer les renseignements prévus à l'art. 21 al. 4 OIA (RS 642.211) se rend coupable d'une contravention au sens de l'art. 62 al. 1 litt. a LIA, sans qu'il soit nécessaire d'établir en plus la mise en péril concrète de l'exécution légale de l'impôt anticipé. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,679 | 110 IV 54 | 110 IV 54
Sachverhalt ab Seite 54
A.- Nach Art. 39 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer (VStG; SR 642.21) hat der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) über alle Tatsachen, die für die Steuerpflicht oder für die Steuerbemessung von Bedeutung sein können, nach bestem Wissen und Gewissen Auskunft zu erteilen. Er hat insbesondere Steuerabrechnungen, Steuererklärungen und Fragebogen vollständig und genau auszufüllen, seine Geschäftsbücher ordnungsgemäss zu führen und sie, die Belege und andere Urkunden auf Verlangen beizubringen. Nach Art. 21 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer (VStV; SR 642.211) hat jede inländische Aktiengesellschaft oder Gesellschaft mit beschränkter Haftung unaufgefordert der EStV innert 30 Tagen nach Genehmigung der Jahresrechnung den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung (Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung) sowie eine Aufstellung nach amtlichem Formular einzureichen, woraus der Kapitalbestand am Ende des Geschäftsjahres, das Datum der Generalversammlung, die beschlossene Gewinnverteilung und ihre Fälligkeit ersichtlich sind, und die Steuer auf den mit Genehmigung der Jahresrechnung fällig gewordenen Erträgen zu entrichten. Wird die Jahresrechnung nicht innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres genehmigt, so hat die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monates den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen (Art. 21 Abs. 4 VStV).
Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG wird (sofern nicht eine der Strafbestimmungen der Art. 14-16 VStrR zutrifft) mit Busse bis zu Fr. 20'000.- bestraft, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Anmeldung als Steuerpflichtiger, zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen, zur Erteilung von Auskünften und zur Vorlage von Geschäftsbüchern und Belegen nicht nachkommt.
B.- Die W. AG, die den Steuerbehörden gegenüber durch S. vertreten wurde, reichte seit ihrer Gründung bis Ende 1977 jeweils ordnungsgemäss eine entsprechende Jahresrechnung mit zugehörigem Formular 103 (Steuerdeklaration für die Verrechnungssteuer auf dem Ertrag inländischer Aktien und Genussscheine) bei der EStV ein. Dagegen wurden die Unterlagen pro 1978 und 1979 nicht eingereicht. Nachdem das Geschäftsjahr der W. AG am 31. Dezember 1979 geendet hatte, ersuchte S. am 30. Juni 1980 um Fristerstreckung mit der Begründung, der Abschluss liege noch nicht vor. Weitere solche Fristerstreckungsgesuche ergingen am 31. Dezember 1980 und am 31. März 1981. Mit Schreiben vom 20. Mai 1981 forderte die EStV S. auf, bis zum 31. Mai 1981 die Deklaration nach Formular 103 sowie die unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung 1978 und 1979 einzureichen, ansonsten ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet würde. S. teilte der EStV am 1. Juni 1981 mit, dass er seine Verpflichtungen erfüllt habe und daher kein Anlass zu einem Strafverfahren bestehe; gleichzeitig überwies er die Jahresrechnung 1978 mit der Bemerkung, dass die Jahresrechnung 1979 vermutlich im August 1981 vorliegen werde, so dass er eine Verzögerung bis 31. August 1981 melde. Am 3. Juli 1981 stellte die EStV dem S. ein sogenanntes Schlussprotokoll zu, worin sie in Aussicht nahm, ihn mit Fr. 1'000.- zu büssen. Dieser äusserte sich dazu nicht, meldete aber am 30. Oktober 1981, dass die Jahresrechnung 1979 vom Verwaltungsrat erst im November 1981 verabschiedet werden könne und die Generalversammlung im Dezember 1981 stattfinde. Weitere "Meldungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 und 4 VStV" erstattete er am 31. Dezember 1981 und am 29. Januar 1982. Die EStV teilte ihm am 1. März 1982 mit, dass bezüglich der Unterlagen für das Jahr 1979 ein Strafverfahren gegen die W. AG eröffnet worden sei. Am 31. März 1982 schrieb S. der EStV, es sei das Geschäftsjahr 1979 und 1980 zusammengelegt worden und der entsprechende Abschluss werde dem Verwaltungsrat im Monat April 1982 zur Verabschiedung zuhanden der Generalversammlung vorgelegt; die entsprechenden Unterlagen könnten voraussichtlich bis Ende Mai 1982 eingereicht werden.
C.- Die EStV erliess am 23. April 1982 gegen S. einen Strafbescheid und verurteilte ihn zur Bezahlung einer Busse von Fr. 1'000.-. Am 6. Mai 1982 teilte sie diesem darüber hinaus mit, dass sie die Zusammenlegung der zwei Geschäftsjahre 1979 und 1980 nicht akzeptiere. Gemeinsam mit seiner Einsprache gegen den Strafbescheid reichte S. der EStV am 24. Mai 1982 das Formular 103 mit dem Geschäftsabschluss für die Jahre 1979 und 1980 per 31. Dezember 1980 ein, worauf die genannte Verwaltungsstelle am 2. Juli 1982 (getrennte) Jahresrechnungen und Formulare 103 für die Jahre 1979 und 1980 verlangte. Hiegegen erhob S. am 14. Juli 1982 Einsprache, deren Behandlung die EStV bis zur gerichtlichen Beurteilung der Strafverfügung aussetzte.
D.- Am 16. Juni 1983 sprach der Einzelrichter des Bezirksgerichts Horgen S. der Widerhandlung gegen Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG schuldig und verfällte ihn in eine Busse von Fr. 1'000.-.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach S. am 15. Dezember 1983 von Schuld und Strafe frei.
E.- Die EStV führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht anerkennt, dass Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG nicht nur die Verletzung der Pflicht zur Einreichung der in Art. 21 Abs. 1 VStV genannten Belege und Unterlagen und der daran anschliessenden Bezahlung der Steuer erfasst, sondern auch die Missachtung der in Abs. 4 dieses Artikels verlangten Obliegenheiten (Mitteilung des Grundes der Verzögerung und des mutmasslichen Zeitpunkts der Rechnungsabnahme vor Ablauf des siebenten Monats nach Beendigung des Geschäftsjahres). Auch hat die Vorinstanz in casu eine Pflichtverletzung des Beschwerdegegners im letzteren Sinne bejaht. Sie hat diesen aber dennoch deswegen freigesprochen, weil Art. 62 Abs. 1 VStG erfordere, dass durch die tatbestandsmässige Handlung die "Durchführung" der Verrechnungssteuer gefährdet werde und eine solche Gefahr hier nicht geschaffen worden sei.
a) Im Verständnis der Vorinstanz setzt Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Steuer als Folge der tatbestandsmässigen Handlung voraus. Indessen erscheint es schon aufgrund des Gesetzeswortlauts als zweifelhaft, ob nach dieser Bestimmung zusätzlich zu jener Handlung eine solche Gefahr erwiesen sein muss, macht sich nach Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG doch strafbar, wer die gesetzmässige Durchführung der Verrechnungssteuer gefährdet, indem er vorsätzlich oder fahrlässig im Steuererhebungsverfahren der Pflicht zur Einreichung von Steuererklärungen, Aufstellungen und Abrechnungen usw. nicht nachkommt. Nach dieser Fassung liegt der gesetzgeberische Akzent eindeutig auf der Vernachlässigung der vorgeschriebenen Mitwirkungspflicht, die eo ipso eine Gefahr für die gesetzmässige Durchführung der Steuer einschliesst und deshalb an sich strafwürdig ist. In dieselbe Richtung weist die Natur der hier in Frage stehenden Steuer. Die Verrechnungssteuer ist eine sogenannte Selbstveranlagungssteuer; die Feststellung der Steuerforderung geht ausschliesslich vom Steuerpflichtigen selber aus, indem dieser sich unaufgefordert bei der EStV anzumelden, die vorgeschriebene Abrechnung mit Belegen einzureichen und gleichzeitig die Steuer zu entrichten hat (Art. 38 Abs. 1 und 2 VStG). Das steuerfordernde Gemeinwesen mischt sich in die Veranlagung nicht ein, sondern beschränkt sich zu deren Sicherung auf eine amtliche Kontrolle oder Aufsicht (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl. 1971, S. 351 und 385 ff.). Um der EStV die in Art. 40 VStG vorgesehene Kontrolle zu ermöglichen, hat der Steuerpflichtige ihr die seiner Veranlagung zugrunde liegenden Belege, namentlich den Geschäftsbericht oder eine unterzeichnete Abschrift der Jahresrechnung usw. (Art. 21 Abs. 1 VStV) einzureichen. Dass dies rechtzeitig, d.h. innert angemessener Frist nach Beendigung des Geschäftsjahres zu geschehen hat, versteht sich von selbst, wird doch die amtliche Kontrolle geschäftlicher Abläufe mit zunehmender zeitlicher Entfernung von den zu kontrollierenden Fakten stets schwieriger. Aus diesem Grunde sieht Art. 21 Abs. 4 VStV, der übrigens an die Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 i.V.m. Art. 699 Abs. 2 und Art. 724 OR anschliesst, vor, dass bei Nichtgenehmigung der Jahresrechnung innert sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres die Gesellschaft der EStV vor Ablauf des siebenten Monats den Grund der Verzögerung und den mutmasslichen Zeitpunkt der Rechnungsabnahme mitzuteilen hat. Damit soll gewährleistet werden, dass die EStV im Fall einer Verzögerung der Selbstveranlagung rechtzeitig kontrollieren kann, ob die Säumnis durch stichhaltige Gründe bedingt ist oder ob blosse Nachlässigkeit, Trölerei oder gar absichtliche Machenschaften dahinterstehen. Gibt die Gesellschaft keine oder ungenügende Gründe für die Säumnis an, besteht Ungewissheit darüber, wie es sich damit verhält. Durch diese Ungewissheit aber wird der Entscheid der EStV über das weitere Vorgehen erschwert und damit die Durchführung der amtlichen Kontrolle beeinträchtigt. Das aber muss zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes des Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG genügen, ohne dass darüber hinaus eine konkrete Gefährdung der Durchführung der Verrechnungssteuer oder gar des Steuerbezugs selber nachgewiesen werden müsste (W. R. PFUND, Das Steuerstrafrecht, 1954, S. 71); denn die genannte Bestimmung, die als Strafe bloss Busse vorsieht und sicherstellen will, dass der Steuerpflichtige seinen Mitwirkungspflichten nachkommt, stellt einen blossen Ungehorsamstatbestand dar, der ähnlich den Art. 323 und 324 StGB bereits mit der Begehung der tatbestandsmässigen Handlung erfüllt ist. Das hat die Vorinstanz verkannt.
b) Da nach ihrem Urteil feststeht, dass S. als verantwortliches Organ der W. AG seiner Pflicht zur Erteilung der Auskünfte nach Art. 21 Abs. 4 VStV zum Teil überhaupt nicht, zum Teil nur ungenügend nachgekommen ist, ist der objektive Tatbestand des Art. 62 Abs. 1 lit. a VStG gegeben. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache zurückzuweisen, damit die Vorinstanz sich noch zum subjektiven Tatbestand ausspreche und entsprechend dem Ergebnis ihrer neuen Prüfung verfahre. | de | Legge federale sull'imposta preventiva. Chi viene meno o adempie in modo insufficiente al proprio abbligo di fornire le informazioni previste dall'art. 21 cpv. 4 OIP (RS 642.211) commette una contravvenzione ai sensi dell'art. 62 cpv. 1 lett. a LIP, senza che debba essere dimostrato che la riscossione dell'imposta sia stata concretamente messa in pericolo. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,680 | 110 IV 59 | 110 IV 59
Sachverhalt ab Seite 60
A.- a) Durch Beschluss vom 17. März 1976 (SR 747.223.11) hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 5 des Übereinkommens vom 1. Juni 1973 über die Schiffahrt auf dem Bodensee und gestützt auf Art. 56 Abs. 2 des BG vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt die von der Internationalen Schiffahrtskommission am 13. Januar 1976 verabschiedete Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee (SR 747.223.1, Bodensee-Schiffahrts-Ordnung = BSO) auf den 1. April 1976 in Kraft gesetzt. b) Art. 13.11 BSO bestimmt:
"Motoren mit Gemischschmierung dürfen nur dann verwendet werden, wenn
der Kraftstoff nicht mehr als 2% Öl enthält (Mischungsverhältnis 1:50). Die
Gesamtleistung dieser Motoren darf 10 PS (DIN) je Fahrzeug nicht
übersteigen."
Nach der Übergangsbestimmung Art. 16.04 Abs. 2 lit. d BSO ist der zweite Satz dieser Vorschrift für bereits zugelassene oder nach bisherigem Recht einer Zulassung nicht unterliegende Fahrzeuge am 1. April 1981 in Kraft getreten.
B.- B. wurde vom Bezirksamt Steckborn durch Strafverfügung vom 5./6. Oktober 1983 wegen Verwendung eines gemischgeschmierten Motors von über 10-PS-Leistung gemäss Art. 48 BG über die Binnenschiffahrt (Widerhandlung gegen Art. 13.11 BSO) mit Fr. 50.- gebüsst.
Die dagegen erhobene Einsprache wies die Bezirksgerichtskommission Steckborn ab. Die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau bestätigte am 23. Mai 1984 die Busse im Berufungsverfahren.
C.- B. führt gegen die Verurteilung Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 1. Oktober 1983 mit seinem Motorboot den Untersee befuhr. Das Boot war mit einem gemischgeschmierten Aussenbordmotor von 19,7 PS ausgerüstet. Dass damit die Vorschrift von Art. 13.11 BSO nicht eingehalten wurde, auch wenn das Mischungsverhältnis 1:100 (nur 1% Öl) betragen haben mag, ist unbestritten.
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die BSO sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und daher ungesetzlich (unten lit. b). In zweiter Linie wird eingewendet, Art. 13.11 BSO sei auf jeden Fall materiell rechtswidrig, weil er ausserhalb der massgeblichen Delegationsnorm liege (unten lit. c).
a) Mit diesen Rügen wird die vorfrageweise Prüfung der Gültigkeit (Gesetzmässigkeit) der zur Anwendung gebrachten Norm verlangt. Gemäss ständiger Praxis hat der Richter die Gesetzmässigkeit von Verordnungsvorschriften zu prüfen (BGE 108 IV 108 /109, BGE 105 IV 254 E. 2a, BGE 103 IV 193). Auf das Begehren um akzessorische Normenkontrolle ist einzutreten.
b) Gemäss Art. 56 BG über die Binnenschiffahrt (SR 747.201) erlässt der Bundesrat die Ausführungsvorschriften nach Anhören der Kantone und der interessierten Verbände. "Er kann die durch das internationale Recht bedingten Vorschriften für die Schiffahrt erlassen."
Über die Schiffahrt auf dem Bodensee besteht ein Übereinkommen zwischen den Uferstaaten vom 1. Juni 1973 (in Kraft getreten am 1. Januar 1976 SR 0.747.223.11; AS 1976 I S. 19). Gemäss Art. 5 dieses Übereinkommens verpflichten sich die Vertragsstaaten, "einheitliche Vorschriften (Schiffahrtsvorschriften) über die Sicherheit und die Leichtigkeit des Verkehrs sowie über die Abwendung von Gefahren und Nachteilen" zu erlassen. Es wird gemäss Art. 19 eine Internationale Schiffahrtskommission gebildet, welche u.a. Empfehlungen für einheitliche Schiffahrtsvorschriften auszuarbeiten und Änderungen geltender Vorschriften vorzuschlagen hat.
Die kraft dieses Übereinkommens amtierende Internationale Schiffahrtskommission hat die vom Bundesrat durch BRB vom 17. März 1976 in Kraft gesetzte Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee als einheitliche Regelung ausgearbeitet und beschlossen. Der formelle Erlass entsprechender Vorschriften ist innerstaatlich unbestrittenermassen Sache des Bundesrates. Die Schweiz ist jedoch durch Art. 5 des Übereinkommens verpflichtet, zu einer einheitlichen Regelung Hand zu bieten. Eine solche wurde durch das Inkraftsetzen der Vorschriften erreicht, welche von der Internationalen Schiffahrtskommission, einer durch das Übereinkommen völkerrechtlich hiefür vorgesehenen Institution, ausgearbeitet worden waren. Der BRB spricht zwar nur von Inkraftsetzung, das ändert jedoch nichts daran, dass der hiefür zuständige Bundesrat - in Erfüllung des zwischenstaatlichen Übereinkommens - damit die von der Internationalen Schiffahrtskommission beschlossenen und den Uferstaaten vorgeschlagenen Vorschriften für die Schweiz auch formell als Ausführungsverordnung erlassen hat. Die ungenaue Ausdrucksweise ("Inkraftsetzung") dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Bundesrat wegen der bestehenden zwischenstaatlichen Abmachungen die vorgeschlagenen Normen im Prinzip übernehmen musste, so dass inhaltlich die BSO nicht als Verordnung des Bundesrates erscheint, obschon sie es formell ist. Die BSO wurde - wie jede andere bundesrätliche Verordnung - in der Gesetzessammlung publiziert und ist damit geltendes schweizerisches Recht geworden.
Beim Verfahren, das zum Erlass der BSO führte, wurden keine Zuständigkeitsvorschriften verletzt und keine unzulässige Subdelegation vorgenommen. Die Internationale Schiffahrtskommission hat die Verordnung gemäss dem zwischenstaatlichen Übereinkommen als einheitliche Ordnung für den Bodensee ausgearbeitet, der Bundesrat als für die Schweiz zuständige Rechtsetzungsinstanz genehmigte diese Verordnung durch BRB vom 17. März 1976 und setzte sie in Kraft. Ob es - trotz der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Übernahme der einheitlichen Schiffahrtsvorschriften - angezeigt gewesen wäre, den schweizerischen Erlass der Verordnung (neben der Inkraftsetzung) auch sprachlich zum Ausdruck zu bringen, kann hier offenbleiben. Der Sinn des BRB vom 17. März 1976 steht ausser Zweifel: Damit wurde die BSO ins schweizerische Recht aufgenommen, erlassen und in Kraft gesetzt. Die Rechtsgeltung der BSO wird dadurch, dass allenfalls eine deutlichere sprachliche Formulierung dieses formellen Vorgangs möglich gewesen wäre, nicht in Frage gestellt.
c) Die Rüge einer Überschreitung der Delegationsnorm in materieller Hinsicht wird in der Nichtigkeitsbeschwerde folgendermassen begründet: Art. 13.11 BSO bezwecke zweifellos den Schutz der Umwelt gegen Beeinträchtigungen durch die Schiffahrt (im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens über die Schiffahrt auf dem Bodensee). Eingehende neuere Untersuchungen hätten nun aber ergeben, dass - entgegen früheren Auffassungen und Befürchtungen - die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren keine Gefahr für das Wasser darstellen; nach diesen Forschungsarbeiten liessen sich weder im Wasser noch in den Sedimenten des Bodensees schädigende Kohlenwasserstoffe feststellen, welche von Bootsmotoren stammen. Sei aber die befürchtete Beeinträchtigung der Umwelt nicht gegeben, so decke die Delegationsnorm den Art. 13.11 BSO nicht; die Vorschrift sei rechtswidrig.
Bei der Prüfung der Frage, ob Art. 13.11 BSO dem von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens vorgeschriebenen Zweck dient, darf der Richter nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen. Er hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich die Exekutive mit dem Erlass der Verordnungsnorm eines Mittels bedient hat, das objektiv dem durch das Übereinkommen verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot gemischgeschmierter Motoren, die eine Leistung von mehr als 10 PS erbringen, zum Schutz der Umwelt überhaupt geeignet ist (BGE 108 IV 73 E. 2b mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass nach früheren Auffassungen die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren eine Gefahr für das Wasser darstellten. Aber auch nach 1981 gab es noch - gemäss den vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigebrachten wissenschaftlichen Abhandlungen - "grosse Diskussionen" über die Richtlinien, welche die Grösse der auf dem See benutzbaren Motoren regeln. Auch über die Frage nach Art und Herkunft der Kohlenwasserstoffe in Sedimenten des Bodensees ist man sich keineswegs einig. Eine umfangreiche, vom Beschwerdeführer selber eingereichte Studie kommt im übrigen nur zum Schluss, "dass schädliche Auswirkungen aus Kohlenwasserstoffkonzentrationen, abgelassen aus Aussenbordmotoren, äusserst unwahrscheinlich (also immerhin möglich) sind", auf jeden Fall würden sie durch andere Effekte und schädigende Faktoren "maskiert und im Vergleich dazu unbedeutend gering sein". Es ist nun aber nicht Aufgabe des Strafrichters, vorfrageweise zu prüfen, ob die von der zuständigen Behörde erlassene Regelung den neuesten, oft umstrittenen Erkenntnissen entspricht. Allenfalls eingetretenen Wandlungen der herrschenden Auffassung und Entwicklungen der Technik hat die rechtsetzende Instanz zu gegebener Zeit Rechnung zu tragen, nicht die mit der Rechtsanwendung betraute Behörde.
Bei Art. 13.11 BSO kommt dazu, dass die Vorschrift - wie bereits dargelegt - auf einer zwischenstaatlichen Vereinbarung beruht und nicht einseitig von einem Uferstaat ausser Kraft gesetzt oder modifiziert werden sollte. Dies stände im Widerspruch zu der aus Art. 5 des Übereinkommens über die Bodensee-Schiffahrt sich ergebenden Verpflichtung zu einer einheitlichen Ordnung der Schiffahrt auf dem Bodensee.
Die am Schluss der Beschwerdeschrift beigefügten Bemerkungen darüber, dass die spezifischen Ölemissionen bei einem Mischungsverhältnis 1:100 - wie vom Beschwerdeführer verwendet - nur halb so gross seien wie bei der Mischung 1:50, enthalten keine sachlichen Gründe gegen die Rechtmässigkeit und Verbindlichkeit von Art. 13.11 BSO; denn damit wird nicht dargetan, dass es schlechterdings unzweckmässig sei, zum Schutz des Wassers Motoren mit einer Leistung von über 10 PS generell zu untersagen, und zwar auch bei Verwendung eines Kraftstoffes mit günstigerem Mischungsverhältnis, als es bei kleinern Motoren erlaubt ist (1:50).
Bei dieser Sachlage hält sich Art. 13.11 BSO im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 5 des Übereinkommens eingeräumten Kompetenz und ist die auf Art. 48 des BG über die Binnenschiffahrt gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 56 BG über die Binnenschiffahrt vom 3. Oktober 1975; Art. 5 des Übereinkommens vom 1. Juni 1973 über die Schiffahrt auf dem Bodensee. 1. Indem der Bundesrat durch Beschluss vom 17. März 1976 die Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee in der von der Internationalen Schiffahrtskommission ausgearbeiteten Fassung erlassen ("in Kraft gesetzt") hat, verletzte er weder Zuständigkeitsvorschriften, noch nahm er eine unzulässige Subdelegation vor (E. 2b).
2. Durch das Verbot gemischgeschmierter Motoren von über 10-PS-Leistung (Art. 13.11 der Bodensee-Schiffahrts-Ordnung) hat der Bundesrat die Delegationsnorm in materieller Hinsicht nicht überschritten (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,681 | 110 IV 59 | 110 IV 59
Sachverhalt ab Seite 60
A.- a) Durch Beschluss vom 17. März 1976 (SR 747.223.11) hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 5 des Übereinkommens vom 1. Juni 1973 über die Schiffahrt auf dem Bodensee und gestützt auf Art. 56 Abs. 2 des BG vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt die von der Internationalen Schiffahrtskommission am 13. Januar 1976 verabschiedete Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee (SR 747.223.1, Bodensee-Schiffahrts-Ordnung = BSO) auf den 1. April 1976 in Kraft gesetzt. b) Art. 13.11 BSO bestimmt:
"Motoren mit Gemischschmierung dürfen nur dann verwendet werden, wenn
der Kraftstoff nicht mehr als 2% Öl enthält (Mischungsverhältnis 1:50). Die
Gesamtleistung dieser Motoren darf 10 PS (DIN) je Fahrzeug nicht
übersteigen."
Nach der Übergangsbestimmung Art. 16.04 Abs. 2 lit. d BSO ist der zweite Satz dieser Vorschrift für bereits zugelassene oder nach bisherigem Recht einer Zulassung nicht unterliegende Fahrzeuge am 1. April 1981 in Kraft getreten.
B.- B. wurde vom Bezirksamt Steckborn durch Strafverfügung vom 5./6. Oktober 1983 wegen Verwendung eines gemischgeschmierten Motors von über 10-PS-Leistung gemäss Art. 48 BG über die Binnenschiffahrt (Widerhandlung gegen Art. 13.11 BSO) mit Fr. 50.- gebüsst.
Die dagegen erhobene Einsprache wies die Bezirksgerichtskommission Steckborn ab. Die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau bestätigte am 23. Mai 1984 die Busse im Berufungsverfahren.
C.- B. führt gegen die Verurteilung Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 1. Oktober 1983 mit seinem Motorboot den Untersee befuhr. Das Boot war mit einem gemischgeschmierten Aussenbordmotor von 19,7 PS ausgerüstet. Dass damit die Vorschrift von Art. 13.11 BSO nicht eingehalten wurde, auch wenn das Mischungsverhältnis 1:100 (nur 1% Öl) betragen haben mag, ist unbestritten.
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die BSO sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und daher ungesetzlich (unten lit. b). In zweiter Linie wird eingewendet, Art. 13.11 BSO sei auf jeden Fall materiell rechtswidrig, weil er ausserhalb der massgeblichen Delegationsnorm liege (unten lit. c).
a) Mit diesen Rügen wird die vorfrageweise Prüfung der Gültigkeit (Gesetzmässigkeit) der zur Anwendung gebrachten Norm verlangt. Gemäss ständiger Praxis hat der Richter die Gesetzmässigkeit von Verordnungsvorschriften zu prüfen (BGE 108 IV 108 /109, BGE 105 IV 254 E. 2a, BGE 103 IV 193). Auf das Begehren um akzessorische Normenkontrolle ist einzutreten.
b) Gemäss Art. 56 BG über die Binnenschiffahrt (SR 747.201) erlässt der Bundesrat die Ausführungsvorschriften nach Anhören der Kantone und der interessierten Verbände. "Er kann die durch das internationale Recht bedingten Vorschriften für die Schiffahrt erlassen."
Über die Schiffahrt auf dem Bodensee besteht ein Übereinkommen zwischen den Uferstaaten vom 1. Juni 1973 (in Kraft getreten am 1. Januar 1976 SR 0.747.223.11; AS 1976 I S. 19). Gemäss Art. 5 dieses Übereinkommens verpflichten sich die Vertragsstaaten, "einheitliche Vorschriften (Schiffahrtsvorschriften) über die Sicherheit und die Leichtigkeit des Verkehrs sowie über die Abwendung von Gefahren und Nachteilen" zu erlassen. Es wird gemäss Art. 19 eine Internationale Schiffahrtskommission gebildet, welche u.a. Empfehlungen für einheitliche Schiffahrtsvorschriften auszuarbeiten und Änderungen geltender Vorschriften vorzuschlagen hat.
Die kraft dieses Übereinkommens amtierende Internationale Schiffahrtskommission hat die vom Bundesrat durch BRB vom 17. März 1976 in Kraft gesetzte Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee als einheitliche Regelung ausgearbeitet und beschlossen. Der formelle Erlass entsprechender Vorschriften ist innerstaatlich unbestrittenermassen Sache des Bundesrates. Die Schweiz ist jedoch durch Art. 5 des Übereinkommens verpflichtet, zu einer einheitlichen Regelung Hand zu bieten. Eine solche wurde durch das Inkraftsetzen der Vorschriften erreicht, welche von der Internationalen Schiffahrtskommission, einer durch das Übereinkommen völkerrechtlich hiefür vorgesehenen Institution, ausgearbeitet worden waren. Der BRB spricht zwar nur von Inkraftsetzung, das ändert jedoch nichts daran, dass der hiefür zuständige Bundesrat - in Erfüllung des zwischenstaatlichen Übereinkommens - damit die von der Internationalen Schiffahrtskommission beschlossenen und den Uferstaaten vorgeschlagenen Vorschriften für die Schweiz auch formell als Ausführungsverordnung erlassen hat. Die ungenaue Ausdrucksweise ("Inkraftsetzung") dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Bundesrat wegen der bestehenden zwischenstaatlichen Abmachungen die vorgeschlagenen Normen im Prinzip übernehmen musste, so dass inhaltlich die BSO nicht als Verordnung des Bundesrates erscheint, obschon sie es formell ist. Die BSO wurde - wie jede andere bundesrätliche Verordnung - in der Gesetzessammlung publiziert und ist damit geltendes schweizerisches Recht geworden.
Beim Verfahren, das zum Erlass der BSO führte, wurden keine Zuständigkeitsvorschriften verletzt und keine unzulässige Subdelegation vorgenommen. Die Internationale Schiffahrtskommission hat die Verordnung gemäss dem zwischenstaatlichen Übereinkommen als einheitliche Ordnung für den Bodensee ausgearbeitet, der Bundesrat als für die Schweiz zuständige Rechtsetzungsinstanz genehmigte diese Verordnung durch BRB vom 17. März 1976 und setzte sie in Kraft. Ob es - trotz der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Übernahme der einheitlichen Schiffahrtsvorschriften - angezeigt gewesen wäre, den schweizerischen Erlass der Verordnung (neben der Inkraftsetzung) auch sprachlich zum Ausdruck zu bringen, kann hier offenbleiben. Der Sinn des BRB vom 17. März 1976 steht ausser Zweifel: Damit wurde die BSO ins schweizerische Recht aufgenommen, erlassen und in Kraft gesetzt. Die Rechtsgeltung der BSO wird dadurch, dass allenfalls eine deutlichere sprachliche Formulierung dieses formellen Vorgangs möglich gewesen wäre, nicht in Frage gestellt.
c) Die Rüge einer Überschreitung der Delegationsnorm in materieller Hinsicht wird in der Nichtigkeitsbeschwerde folgendermassen begründet: Art. 13.11 BSO bezwecke zweifellos den Schutz der Umwelt gegen Beeinträchtigungen durch die Schiffahrt (im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens über die Schiffahrt auf dem Bodensee). Eingehende neuere Untersuchungen hätten nun aber ergeben, dass - entgegen früheren Auffassungen und Befürchtungen - die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren keine Gefahr für das Wasser darstellen; nach diesen Forschungsarbeiten liessen sich weder im Wasser noch in den Sedimenten des Bodensees schädigende Kohlenwasserstoffe feststellen, welche von Bootsmotoren stammen. Sei aber die befürchtete Beeinträchtigung der Umwelt nicht gegeben, so decke die Delegationsnorm den Art. 13.11 BSO nicht; die Vorschrift sei rechtswidrig.
Bei der Prüfung der Frage, ob Art. 13.11 BSO dem von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens vorgeschriebenen Zweck dient, darf der Richter nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen. Er hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich die Exekutive mit dem Erlass der Verordnungsnorm eines Mittels bedient hat, das objektiv dem durch das Übereinkommen verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot gemischgeschmierter Motoren, die eine Leistung von mehr als 10 PS erbringen, zum Schutz der Umwelt überhaupt geeignet ist (BGE 108 IV 73 E. 2b mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass nach früheren Auffassungen die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren eine Gefahr für das Wasser darstellten. Aber auch nach 1981 gab es noch - gemäss den vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigebrachten wissenschaftlichen Abhandlungen - "grosse Diskussionen" über die Richtlinien, welche die Grösse der auf dem See benutzbaren Motoren regeln. Auch über die Frage nach Art und Herkunft der Kohlenwasserstoffe in Sedimenten des Bodensees ist man sich keineswegs einig. Eine umfangreiche, vom Beschwerdeführer selber eingereichte Studie kommt im übrigen nur zum Schluss, "dass schädliche Auswirkungen aus Kohlenwasserstoffkonzentrationen, abgelassen aus Aussenbordmotoren, äusserst unwahrscheinlich (also immerhin möglich) sind", auf jeden Fall würden sie durch andere Effekte und schädigende Faktoren "maskiert und im Vergleich dazu unbedeutend gering sein". Es ist nun aber nicht Aufgabe des Strafrichters, vorfrageweise zu prüfen, ob die von der zuständigen Behörde erlassene Regelung den neuesten, oft umstrittenen Erkenntnissen entspricht. Allenfalls eingetretenen Wandlungen der herrschenden Auffassung und Entwicklungen der Technik hat die rechtsetzende Instanz zu gegebener Zeit Rechnung zu tragen, nicht die mit der Rechtsanwendung betraute Behörde.
Bei Art. 13.11 BSO kommt dazu, dass die Vorschrift - wie bereits dargelegt - auf einer zwischenstaatlichen Vereinbarung beruht und nicht einseitig von einem Uferstaat ausser Kraft gesetzt oder modifiziert werden sollte. Dies stände im Widerspruch zu der aus Art. 5 des Übereinkommens über die Bodensee-Schiffahrt sich ergebenden Verpflichtung zu einer einheitlichen Ordnung der Schiffahrt auf dem Bodensee.
Die am Schluss der Beschwerdeschrift beigefügten Bemerkungen darüber, dass die spezifischen Ölemissionen bei einem Mischungsverhältnis 1:100 - wie vom Beschwerdeführer verwendet - nur halb so gross seien wie bei der Mischung 1:50, enthalten keine sachlichen Gründe gegen die Rechtmässigkeit und Verbindlichkeit von Art. 13.11 BSO; denn damit wird nicht dargetan, dass es schlechterdings unzweckmässig sei, zum Schutz des Wassers Motoren mit einer Leistung von über 10 PS generell zu untersagen, und zwar auch bei Verwendung eines Kraftstoffes mit günstigerem Mischungsverhältnis, als es bei kleinern Motoren erlaubt ist (1:50).
Bei dieser Sachlage hält sich Art. 13.11 BSO im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 5 des Übereinkommens eingeräumten Kompetenz und ist die auf Art. 48 des BG über die Binnenschiffahrt gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 56 LF sur la navigation intérieure du 3 octobre 1975; art. 5 de la Convention du 1er juin 1973 relative à la navigation sur le lac de Constance. 1. En promulguant (arrêté de mise en vigueur du 17 mars 1976) l'ordonnance concernant la navigation sur le lac de Constance dans la version arrêtée par la Commission internationale de la navigation, le Conseil fédéral n'a ni violé les prescriptions sur la compétence, ni fait usage d'une subdélégation inadmissible (consid. 2b).
2. En interdisant les moteurs utilisant un mélange de carburant et de lubrifiant de plus de dix chevaux (art. 13.11 de l'ordonnance concernant la navigation sur le lac de Constance), le Conseil fédéral n'a nullement excédé sur le fond la délégation de pouvoir qui lui a été accordée (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,682 | 110 IV 59 | 110 IV 59
Sachverhalt ab Seite 60
A.- a) Durch Beschluss vom 17. März 1976 (SR 747.223.11) hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 5 des Übereinkommens vom 1. Juni 1973 über die Schiffahrt auf dem Bodensee und gestützt auf Art. 56 Abs. 2 des BG vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt die von der Internationalen Schiffahrtskommission am 13. Januar 1976 verabschiedete Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee (SR 747.223.1, Bodensee-Schiffahrts-Ordnung = BSO) auf den 1. April 1976 in Kraft gesetzt. b) Art. 13.11 BSO bestimmt:
"Motoren mit Gemischschmierung dürfen nur dann verwendet werden, wenn
der Kraftstoff nicht mehr als 2% Öl enthält (Mischungsverhältnis 1:50). Die
Gesamtleistung dieser Motoren darf 10 PS (DIN) je Fahrzeug nicht
übersteigen."
Nach der Übergangsbestimmung Art. 16.04 Abs. 2 lit. d BSO ist der zweite Satz dieser Vorschrift für bereits zugelassene oder nach bisherigem Recht einer Zulassung nicht unterliegende Fahrzeuge am 1. April 1981 in Kraft getreten.
B.- B. wurde vom Bezirksamt Steckborn durch Strafverfügung vom 5./6. Oktober 1983 wegen Verwendung eines gemischgeschmierten Motors von über 10-PS-Leistung gemäss Art. 48 BG über die Binnenschiffahrt (Widerhandlung gegen Art. 13.11 BSO) mit Fr. 50.- gebüsst.
Die dagegen erhobene Einsprache wies die Bezirksgerichtskommission Steckborn ab. Die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau bestätigte am 23. Mai 1984 die Busse im Berufungsverfahren.
C.- B. führt gegen die Verurteilung Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 1. Oktober 1983 mit seinem Motorboot den Untersee befuhr. Das Boot war mit einem gemischgeschmierten Aussenbordmotor von 19,7 PS ausgerüstet. Dass damit die Vorschrift von Art. 13.11 BSO nicht eingehalten wurde, auch wenn das Mischungsverhältnis 1:100 (nur 1% Öl) betragen haben mag, ist unbestritten.
2. Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die BSO sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und daher ungesetzlich (unten lit. b). In zweiter Linie wird eingewendet, Art. 13.11 BSO sei auf jeden Fall materiell rechtswidrig, weil er ausserhalb der massgeblichen Delegationsnorm liege (unten lit. c).
a) Mit diesen Rügen wird die vorfrageweise Prüfung der Gültigkeit (Gesetzmässigkeit) der zur Anwendung gebrachten Norm verlangt. Gemäss ständiger Praxis hat der Richter die Gesetzmässigkeit von Verordnungsvorschriften zu prüfen (BGE 108 IV 108 /109, BGE 105 IV 254 E. 2a, BGE 103 IV 193). Auf das Begehren um akzessorische Normenkontrolle ist einzutreten.
b) Gemäss Art. 56 BG über die Binnenschiffahrt (SR 747.201) erlässt der Bundesrat die Ausführungsvorschriften nach Anhören der Kantone und der interessierten Verbände. "Er kann die durch das internationale Recht bedingten Vorschriften für die Schiffahrt erlassen."
Über die Schiffahrt auf dem Bodensee besteht ein Übereinkommen zwischen den Uferstaaten vom 1. Juni 1973 (in Kraft getreten am 1. Januar 1976 SR 0.747.223.11; AS 1976 I S. 19). Gemäss Art. 5 dieses Übereinkommens verpflichten sich die Vertragsstaaten, "einheitliche Vorschriften (Schiffahrtsvorschriften) über die Sicherheit und die Leichtigkeit des Verkehrs sowie über die Abwendung von Gefahren und Nachteilen" zu erlassen. Es wird gemäss Art. 19 eine Internationale Schiffahrtskommission gebildet, welche u.a. Empfehlungen für einheitliche Schiffahrtsvorschriften auszuarbeiten und Änderungen geltender Vorschriften vorzuschlagen hat.
Die kraft dieses Übereinkommens amtierende Internationale Schiffahrtskommission hat die vom Bundesrat durch BRB vom 17. März 1976 in Kraft gesetzte Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee als einheitliche Regelung ausgearbeitet und beschlossen. Der formelle Erlass entsprechender Vorschriften ist innerstaatlich unbestrittenermassen Sache des Bundesrates. Die Schweiz ist jedoch durch Art. 5 des Übereinkommens verpflichtet, zu einer einheitlichen Regelung Hand zu bieten. Eine solche wurde durch das Inkraftsetzen der Vorschriften erreicht, welche von der Internationalen Schiffahrtskommission, einer durch das Übereinkommen völkerrechtlich hiefür vorgesehenen Institution, ausgearbeitet worden waren. Der BRB spricht zwar nur von Inkraftsetzung, das ändert jedoch nichts daran, dass der hiefür zuständige Bundesrat - in Erfüllung des zwischenstaatlichen Übereinkommens - damit die von der Internationalen Schiffahrtskommission beschlossenen und den Uferstaaten vorgeschlagenen Vorschriften für die Schweiz auch formell als Ausführungsverordnung erlassen hat. Die ungenaue Ausdrucksweise ("Inkraftsetzung") dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Bundesrat wegen der bestehenden zwischenstaatlichen Abmachungen die vorgeschlagenen Normen im Prinzip übernehmen musste, so dass inhaltlich die BSO nicht als Verordnung des Bundesrates erscheint, obschon sie es formell ist. Die BSO wurde - wie jede andere bundesrätliche Verordnung - in der Gesetzessammlung publiziert und ist damit geltendes schweizerisches Recht geworden.
Beim Verfahren, das zum Erlass der BSO führte, wurden keine Zuständigkeitsvorschriften verletzt und keine unzulässige Subdelegation vorgenommen. Die Internationale Schiffahrtskommission hat die Verordnung gemäss dem zwischenstaatlichen Übereinkommen als einheitliche Ordnung für den Bodensee ausgearbeitet, der Bundesrat als für die Schweiz zuständige Rechtsetzungsinstanz genehmigte diese Verordnung durch BRB vom 17. März 1976 und setzte sie in Kraft. Ob es - trotz der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Übernahme der einheitlichen Schiffahrtsvorschriften - angezeigt gewesen wäre, den schweizerischen Erlass der Verordnung (neben der Inkraftsetzung) auch sprachlich zum Ausdruck zu bringen, kann hier offenbleiben. Der Sinn des BRB vom 17. März 1976 steht ausser Zweifel: Damit wurde die BSO ins schweizerische Recht aufgenommen, erlassen und in Kraft gesetzt. Die Rechtsgeltung der BSO wird dadurch, dass allenfalls eine deutlichere sprachliche Formulierung dieses formellen Vorgangs möglich gewesen wäre, nicht in Frage gestellt.
c) Die Rüge einer Überschreitung der Delegationsnorm in materieller Hinsicht wird in der Nichtigkeitsbeschwerde folgendermassen begründet: Art. 13.11 BSO bezwecke zweifellos den Schutz der Umwelt gegen Beeinträchtigungen durch die Schiffahrt (im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens über die Schiffahrt auf dem Bodensee). Eingehende neuere Untersuchungen hätten nun aber ergeben, dass - entgegen früheren Auffassungen und Befürchtungen - die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren keine Gefahr für das Wasser darstellen; nach diesen Forschungsarbeiten liessen sich weder im Wasser noch in den Sedimenten des Bodensees schädigende Kohlenwasserstoffe feststellen, welche von Bootsmotoren stammen. Sei aber die befürchtete Beeinträchtigung der Umwelt nicht gegeben, so decke die Delegationsnorm den Art. 13.11 BSO nicht; die Vorschrift sei rechtswidrig.
Bei der Prüfung der Frage, ob Art. 13.11 BSO dem von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens vorgeschriebenen Zweck dient, darf der Richter nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen. Er hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich die Exekutive mit dem Erlass der Verordnungsnorm eines Mittels bedient hat, das objektiv dem durch das Übereinkommen verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot gemischgeschmierter Motoren, die eine Leistung von mehr als 10 PS erbringen, zum Schutz der Umwelt überhaupt geeignet ist (BGE 108 IV 73 E. 2b mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass nach früheren Auffassungen die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren eine Gefahr für das Wasser darstellten. Aber auch nach 1981 gab es noch - gemäss den vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigebrachten wissenschaftlichen Abhandlungen - "grosse Diskussionen" über die Richtlinien, welche die Grösse der auf dem See benutzbaren Motoren regeln. Auch über die Frage nach Art und Herkunft der Kohlenwasserstoffe in Sedimenten des Bodensees ist man sich keineswegs einig. Eine umfangreiche, vom Beschwerdeführer selber eingereichte Studie kommt im übrigen nur zum Schluss, "dass schädliche Auswirkungen aus Kohlenwasserstoffkonzentrationen, abgelassen aus Aussenbordmotoren, äusserst unwahrscheinlich (also immerhin möglich) sind", auf jeden Fall würden sie durch andere Effekte und schädigende Faktoren "maskiert und im Vergleich dazu unbedeutend gering sein". Es ist nun aber nicht Aufgabe des Strafrichters, vorfrageweise zu prüfen, ob die von der zuständigen Behörde erlassene Regelung den neuesten, oft umstrittenen Erkenntnissen entspricht. Allenfalls eingetretenen Wandlungen der herrschenden Auffassung und Entwicklungen der Technik hat die rechtsetzende Instanz zu gegebener Zeit Rechnung zu tragen, nicht die mit der Rechtsanwendung betraute Behörde.
Bei Art. 13.11 BSO kommt dazu, dass die Vorschrift - wie bereits dargelegt - auf einer zwischenstaatlichen Vereinbarung beruht und nicht einseitig von einem Uferstaat ausser Kraft gesetzt oder modifiziert werden sollte. Dies stände im Widerspruch zu der aus Art. 5 des Übereinkommens über die Bodensee-Schiffahrt sich ergebenden Verpflichtung zu einer einheitlichen Ordnung der Schiffahrt auf dem Bodensee.
Die am Schluss der Beschwerdeschrift beigefügten Bemerkungen darüber, dass die spezifischen Ölemissionen bei einem Mischungsverhältnis 1:100 - wie vom Beschwerdeführer verwendet - nur halb so gross seien wie bei der Mischung 1:50, enthalten keine sachlichen Gründe gegen die Rechtmässigkeit und Verbindlichkeit von Art. 13.11 BSO; denn damit wird nicht dargetan, dass es schlechterdings unzweckmässig sei, zum Schutz des Wassers Motoren mit einer Leistung von über 10 PS generell zu untersagen, und zwar auch bei Verwendung eines Kraftstoffes mit günstigerem Mischungsverhältnis, als es bei kleinern Motoren erlaubt ist (1:50).
Bei dieser Sachlage hält sich Art. 13.11 BSO im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 5 des Übereinkommens eingeräumten Kompetenz und ist die auf Art. 48 des BG über die Binnenschiffahrt gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 56 LF sulla navigazione interna del 3 ottobre 1973; art. 5 della Convenzione del 1o giugno 1975 per la navigazione sul lago di Costanza. 1. Emanando (mediante il decreto del 17 marzo 1976 che la mette in vigore) l'ordinanza per la navigazione sul lago di Costanza nella versione elaborata dalla Commissione internazionale della navigazione, il Consiglio federale non ha violato le norme sulla competenza, né ha fatto uso di una subdelegazione inammissibile (consid. 2b).
2. Nel vietare i motori che impiegano la miscela di carburante e di lubrificante e la cui potenza superi 10 CV (art. 13.11 dell'ordinanza per la navigazione sul lago di Costanza), il Consiglio federale non ha ecceduto nel merito la delega conferitagli (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,683 | 110 IV 6 | 110 IV 6
Sachverhalt ab Seite 6
Condannato dalla Corte delle assise criminali del Cantone Ticino alla pena di tre anni di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per la durata di 15 anni, il cittadino italiano X. sarà liberato condizionalmente il 16 ottobre 1984. Il 4 luglio 1984 X. chiedeva al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino di poter abbandonare la Svizzera il giorno della sua liberazione da un valico non confinante con l'Italia.
Il Dipartimento di giustizia respingeva tale domanda. Esso rilevava che X. non era oggetto di una domanda di estradizione da parte delle autorità italiane né risultava ricercato da queste ultime. Egli non sarebbe stato consegnato alla polizia italiana, bensì espulso da un valico ticinese di sua scelta, con la possibilità di comunicare detto posto di frontiera all'ultimo momento ed unicamente all'agente di polizia che lo avrebbe accompagnato al confine. Contro questa decisione X. è insorto con ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che essa sia annullata a che sia ordinato al Dipartimento di giustizia di accogliere la sua istanza.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso
Erwägungen
Considerando in diritto:
a) Il ricorrente adduce che l'interesse pubblico svizzero è adempiuto ove la persona espulsa esca dalla Svizzera e non vi ritorni per la durata dell'espulsione; a tal fine sarebbe indifferente se l'uscita abbia luogo verso un paese piuttosto che verso un altro.
b) Il Tribunale federale non ha mai avuto sin qui occasione di pronunciarsi espressamente sulla questione se una persona colpita da espulsione giudiziaria possa scegliere liberamente il paese dove intende recarsi uscendo dalla Svizzera. In DTF 103 Ib 22 esso si è limitato a stabilire che l'espulsione di uno straniero la cui estradizione sia stata rifiutata dalla Svizzera è consentita soltanto verso una frontiera differente da quella dello Stato che ne aveva invano chiesto l'estradizione. Alla fattispecie della negata estradizione può essere assimilata quella in cui appaia verosimile che lo Stato che ricerca l'espellendo si astenga intenzionalmente dal chiedere la sua estradizione, nel convincimento che le autorità svizzere lo espellerebbero comunque verso di esso.
c) Il legislatore federale non ha disciplinato in alcun modo l'esecuzione dell'espulsione giudiziaria. In tali condizioni il principio della libertà personale non può essere limitato più di quanto sia strettamente necessario. Ciò significa, in concreto, che ove l'espellendo non intenda ritornare nello Stato di cui è cittadino, egli deve essere espulso verso lo Stato (confinante o non confinante) di sua scelta, sempreché ne abbia la possibilità, ossia disponga di un documento di viaggio che lo autorizzi ad entrarvi e di mezzi finanziari sufficienti per pagarsi il viaggio colà. Tale suo diritto può essere limitato solo da gravi ragioni di ordine pubblico. Questa situazione particolare non appare data nella fattispecie, in cui essa non è stata fatta valere né dall'autorità cantonale, né da quella federale, chiamata ad esprimersi sul ricorso. Discende da quanto sopra che il gravame va accolto e che va consentito al ricorrente di lasciare la Svizzera attraverso un valico autorizzato di sua scelta, a sue spese e purché disponga di un documento di viaggio che gli permetta di entrare nello Stato di sua scelta. | it | Art. 55 StGB. Vollzug der vom Richter angeordneten Landesverweisung. Will der des Landes Verwiesene nicht in seinen Heimatstaat zurückkehren, so muss er in das Land seiner Wahl ausgewiesen werden, wenn er über die erforderlichen Einreisepapiere und über genügend finanzielle Mittel für die Reise verfügt. Dieses Recht kann nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung beschränkt werden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,684 | 110 IV 6 | 110 IV 6
Sachverhalt ab Seite 6
Condannato dalla Corte delle assise criminali del Cantone Ticino alla pena di tre anni di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per la durata di 15 anni, il cittadino italiano X. sarà liberato condizionalmente il 16 ottobre 1984. Il 4 luglio 1984 X. chiedeva al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino di poter abbandonare la Svizzera il giorno della sua liberazione da un valico non confinante con l'Italia.
Il Dipartimento di giustizia respingeva tale domanda. Esso rilevava che X. non era oggetto di una domanda di estradizione da parte delle autorità italiane né risultava ricercato da queste ultime. Egli non sarebbe stato consegnato alla polizia italiana, bensì espulso da un valico ticinese di sua scelta, con la possibilità di comunicare detto posto di frontiera all'ultimo momento ed unicamente all'agente di polizia che lo avrebbe accompagnato al confine. Contro questa decisione X. è insorto con ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che essa sia annullata a che sia ordinato al Dipartimento di giustizia di accogliere la sua istanza.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso
Erwägungen
Considerando in diritto:
a) Il ricorrente adduce che l'interesse pubblico svizzero è adempiuto ove la persona espulsa esca dalla Svizzera e non vi ritorni per la durata dell'espulsione; a tal fine sarebbe indifferente se l'uscita abbia luogo verso un paese piuttosto che verso un altro.
b) Il Tribunale federale non ha mai avuto sin qui occasione di pronunciarsi espressamente sulla questione se una persona colpita da espulsione giudiziaria possa scegliere liberamente il paese dove intende recarsi uscendo dalla Svizzera. In DTF 103 Ib 22 esso si è limitato a stabilire che l'espulsione di uno straniero la cui estradizione sia stata rifiutata dalla Svizzera è consentita soltanto verso una frontiera differente da quella dello Stato che ne aveva invano chiesto l'estradizione. Alla fattispecie della negata estradizione può essere assimilata quella in cui appaia verosimile che lo Stato che ricerca l'espellendo si astenga intenzionalmente dal chiedere la sua estradizione, nel convincimento che le autorità svizzere lo espellerebbero comunque verso di esso.
c) Il legislatore federale non ha disciplinato in alcun modo l'esecuzione dell'espulsione giudiziaria. In tali condizioni il principio della libertà personale non può essere limitato più di quanto sia strettamente necessario. Ciò significa, in concreto, che ove l'espellendo non intenda ritornare nello Stato di cui è cittadino, egli deve essere espulso verso lo Stato (confinante o non confinante) di sua scelta, sempreché ne abbia la possibilità, ossia disponga di un documento di viaggio che lo autorizzi ad entrarvi e di mezzi finanziari sufficienti per pagarsi il viaggio colà. Tale suo diritto può essere limitato solo da gravi ragioni di ordine pubblico. Questa situazione particolare non appare data nella fattispecie, in cui essa non è stata fatta valere né dall'autorità cantonale, né da quella federale, chiamata ad esprimersi sul ricorso. Discende da quanto sopra che il gravame va accolto e che va consentito al ricorrente di lasciare la Svizzera attraverso un valico autorizzato di sua scelta, a sue spese e purché disponga di un documento di viaggio che gli permetta di entrare nello Stato di sua scelta. | it | Art. 55 CP. Exécution par le juge de l'expulsion du territoire suisse. Si l'expulsé ne veut pas regagner son pays d'origine, il doit être acheminé vers le pays de son choix, s'il dispose des papiers et des moyens financiers nécessaires. Ce droit ne peut être restreint que pour des raisons très sérieuses fondées sur l'ordre public. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,685 | 110 IV 6 | 110 IV 6
Sachverhalt ab Seite 6
Condannato dalla Corte delle assise criminali del Cantone Ticino alla pena di tre anni di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per la durata di 15 anni, il cittadino italiano X. sarà liberato condizionalmente il 16 ottobre 1984. Il 4 luglio 1984 X. chiedeva al Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino di poter abbandonare la Svizzera il giorno della sua liberazione da un valico non confinante con l'Italia.
Il Dipartimento di giustizia respingeva tale domanda. Esso rilevava che X. non era oggetto di una domanda di estradizione da parte delle autorità italiane né risultava ricercato da queste ultime. Egli non sarebbe stato consegnato alla polizia italiana, bensì espulso da un valico ticinese di sua scelta, con la possibilità di comunicare detto posto di frontiera all'ultimo momento ed unicamente all'agente di polizia che lo avrebbe accompagnato al confine. Contro questa decisione X. è insorto con ricorso di diritto amministrativo, chiedendo che essa sia annullata a che sia ordinato al Dipartimento di giustizia di accogliere la sua istanza.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso
Erwägungen
Considerando in diritto:
a) Il ricorrente adduce che l'interesse pubblico svizzero è adempiuto ove la persona espulsa esca dalla Svizzera e non vi ritorni per la durata dell'espulsione; a tal fine sarebbe indifferente se l'uscita abbia luogo verso un paese piuttosto che verso un altro.
b) Il Tribunale federale non ha mai avuto sin qui occasione di pronunciarsi espressamente sulla questione se una persona colpita da espulsione giudiziaria possa scegliere liberamente il paese dove intende recarsi uscendo dalla Svizzera. In DTF 103 Ib 22 esso si è limitato a stabilire che l'espulsione di uno straniero la cui estradizione sia stata rifiutata dalla Svizzera è consentita soltanto verso una frontiera differente da quella dello Stato che ne aveva invano chiesto l'estradizione. Alla fattispecie della negata estradizione può essere assimilata quella in cui appaia verosimile che lo Stato che ricerca l'espellendo si astenga intenzionalmente dal chiedere la sua estradizione, nel convincimento che le autorità svizzere lo espellerebbero comunque verso di esso.
c) Il legislatore federale non ha disciplinato in alcun modo l'esecuzione dell'espulsione giudiziaria. In tali condizioni il principio della libertà personale non può essere limitato più di quanto sia strettamente necessario. Ciò significa, in concreto, che ove l'espellendo non intenda ritornare nello Stato di cui è cittadino, egli deve essere espulso verso lo Stato (confinante o non confinante) di sua scelta, sempreché ne abbia la possibilità, ossia disponga di un documento di viaggio che lo autorizzi ad entrarvi e di mezzi finanziari sufficienti per pagarsi il viaggio colà. Tale suo diritto può essere limitato solo da gravi ragioni di ordine pubblico. Questa situazione particolare non appare data nella fattispecie, in cui essa non è stata fatta valere né dall'autorità cantonale, né da quella federale, chiamata ad esprimersi sul ricorso. Discende da quanto sopra che il gravame va accolto e che va consentito al ricorrente di lasciare la Svizzera attraverso un valico autorizzato di sua scelta, a sue spese e purché disponga di un documento di viaggio che gli permetta di entrare nello Stato di sua scelta. | it | Art. 55 CP, espulsione ordinata dal giudice; esecuzione. Ove l'espellendo non intenda ritornare nello Stato di cui è cittadino, egli deve essere espulso verso lo Stato di sua scelta, sempreché disponga di un documento di viaggio che lo autorizzi ad entrarvi e di mezzi finanziari sufficienti per pagarsi il viaggio colà. Tale suo diritto può essere limitato solo da gravi ragioni di ordine pubblico. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-6%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,686 | 110 IV 65 | 110 IV 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Sch. am 13. April 1984 wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen weiterer Delikte, grösstenteils in den Jahren 1982/83 begangen, zu 16 Monaten Gefängnis.
Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug nicht gewährt, weil Sch. am 24. Februar 1982 wegen vorsätzlicher Verbrechen und Vergehen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden war und sich vom 23. September 1981 bis zur bedingten Entlassung am 26. März 1982 während 185 Tagen ununterbrochen in Haft befunden hatte; von der verbüssten Strafzeit waren 155 Tage angerechnete Untersuchungshaft.
B.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Sch. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde bezieht sich ausschliesslich auf die Frage, ob angerechnete Untersuchungshaft einer verbüssten Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gleichzustellen sei. Der Kassationshof hat in BGE 101 IV 385 festgestellt, dass angerechnete Untersuchungshaft rechtlich die Wirkung der Strafvollstreckung habe und daher auch bei der Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als verbüsste Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Den schon damals erhobenen Einwand, die Untersuchungshaft diene nicht der Erziehung des Häftlings und könne daher dem Strafvollzug nicht gleichgesetzt werden, hat das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt.
2. Dieses Präjudiz wurde kritisiert von SCHULTZ (ZBJV 112/1976, S. 407; AT II, 4. Aufl., S. 104) und REHBERG (Strafrecht II, 4. Aufl., S. 39). In der kantonalen Rechtsprechung finden sich beide Auffassungen: Das Zuger Strafgericht hat 1979 auf die Dauer des eigentlichen Vollzugs abgestellt und angerechnete Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung betrachtet (SJZ 1975, S. 208 f.). Das aargauische Obergericht hingegen bezeichnete es als Strafverbüssung von mehr als drei Monaten in einem Zug, wenn von einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten die ersten 129 Tage durch angerechnete Untersuchungshaft getilgt waren und die Reststrafe unmittelbar anschliessend vollzogen wurde (AGVE 1976, S. 96).
3. Die gegen BGE 101 IV 385 vorgebrachte Kritik geht stillschweigend davon aus, der Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen (in den letzten fünf Jahren) erfolgter Verbüssung einer Freiheitsstrafe werde vom Gesetz nur im Hinblick auf die (erwartete und ausgebliebene) Resozialisierungswirkung des Strafvollzuges statuiert. Wäre die erzieherische Wirkung der Strafverbüssung der einzige Grund für die in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB umschriebene Regel, so müsste wohl mit den Kritikern der Schluss gezogen werden, dass nur ein eigentlicher Vollzug mit den erzieherischen Einwirkungsmöglichkeiten einer Vollzugsinstitution als Strafverbüssung (im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in Betracht falle, nicht aber die angerechnete Untersuchungshaft.
Obschon bei der Frage, ob eine Mehrzahl von kurzen Gefängnisstrafen gesamthaft den Ausschlussgrund von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bilden könne, auch das Bundesgericht auf die erzieherische Wirkung der Verbüssung abgestellt und deswegen einen zusammenhängenden Vollzug von mehr als drei Monaten verlangt hat (BGE 108 IV 149, BGE 99 IV 133), darf die Bestimmung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB doch nicht ausschliesslich unter dem Aspekt der möglichen erzieherischen Beeinflussung interpretiert werden.
Schon die Kürze der vom Gesetzgeber verlangten Strafverbüssung spricht gegen die Verabsolutierung einer solchen Betrachtungsweise. Freiheitsstrafen von etwas mehr als drei, aber unter sechs Monaten dürften erfahrungsgemäss in vielen Fällen kaum eine echte erzieherische Beeinflussung erlauben. Sie haben aber in jedem Fall die Funktion einer nachhaltigen Warnung. Wenn der Gesetzgeber die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ab drei Monaten zum objektiven Grund für den Ausschluss des bedingten Strafvollzugs machte, so hat er dabei nicht nur die relativ geringe Wahrscheinlichkeit einer erzieherischen Beeinflussung berücksichtigt, sondern auch die schlichte Schock- und Warnungswirkung eines Freiheitsentzuges, der die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitet. Warnungswirkung aber hat auf denjenigen, der sich noch warnen lässt, auch die ausgestandene Untersuchungshaft. Aus dieser Erwägung erscheint die in BGE 101 IV 385 vertretene Auffassung auch nach nochmaliger Prüfung im Lichte der Kritik als sachlich begründet. Dass eine weitere Lockerung oder sogar die Abschaffung dieses objektiven Hindernisses für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges dem Richter in Einzelfällen mehr Freiheit gäbe und eine dem Resozialisierungsgedanken besser entsprechende Entscheidung ermöglichen würde, lässt sich nicht bestreiten. Solange aber im Gesetz die Tatsache der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten als objektive Schranke besteht, ist diese Vorschrift nach der ratio legis auszulegen unter Beachtung der Erfordernisse einer rechtsgleichen, folgerichtigen Praxis.
4. Zwei weitere Überlegungen sprechen für das Festhalten an der bisherigen Interpretation.
a) Würde die angerechnete Untersuchungshaft nicht als verbüsste Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB behandelt, so entstände damit ein Widerspruch zur Auslegung von Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Nach ständiger Praxis gilt bei der Berechnung der zwei Drittel der verbüssten Strafzeit die angerechnete Haftdauer als Strafverbüssung. Sprachlich geht es hier wie bei Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB um den Sinn des Begriffes "Strafverbüssung". Die gleichen Argumente, welche sich bei Art. 41 StGB für ein restriktives Verständnis im Sinne des Resozialisierungsstrafvollzuges anführen lassen, könnten auch im Rahmen von Art. 38 Ziff. 1 StGB Beachtung beanspruchen und würden dann die Möglichkeit der bedingten Entlassung bei Anrechnung langer Haftperioden in einem kaum vertretbaren Masse einschränken.
b) Die Nichtberücksichtigung angerechneter Untersuchungshaft bei der Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB müsste zu stossenden praktischen Ungleichheiten führen. Beispielsweise würde eine ausschliesslich durch angerechnete Untersuchungshaft getilgte Gefängnisstrafe von über einem Jahr die Gewährung des bedingten Strafvollzuges objektiv nicht hindern, während der Vollzug von vier Monaten Gefängnis gegenüber einem Verurteilten, der nie in Untersuchungshaft war, bei neuer Straffälligkeit innerhalb der nächsten fünf Jahre den bedingten Strafvollzug de lege lata zwingend ausschliesst. Diese "Besserstellung" desjenigen, dessen Strafe ganz oder zu einem erheblichen Teil durch ausgestandene Untersuchungshaft kompensiert worden ist, gegenüber demjenigen, der im seinerzeitigen Strafverfahren nicht oder nur kurz verhaftet wurde, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Natürlich würde die Beurteilung der subjektiven Voraussetzung (günstige Prognose) wohl eine gewisse "Korrektur" der Ungleichheit, die sich aus der Auslegung von Abs. 2 ergäbe, erlauben. Der objektive Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe ist aber doch sinngemäss so zu interpretieren, dass von vornherein eine Gleichbehandlung objektiv gleichartiger Fälle gewährleistet wird. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die angerechnete Untersuchungshaft auch im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als verbüsste Strafzeit gilt, während die gegenteilige Lösung stossende Ungleichheiten mit sich bringt, indem die seinerzeitige Anrechnung der Untersuchungshaft dem Betroffenen bei einer neuen Verurteilung im Rahmen von Art. 41 StGB einen eindeutigen Vorteil verschafft, welchen der Unterschied zwischen der Untersuchungshaft und dem Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe keineswegs zu rechtfertigen vermag. | de | Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Bedingter Strafvollzug. Die angerechnete Untersuchungshaft wird der verbüssten Freiheitsstrafe gleichgestellt (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,687 | 110 IV 65 | 110 IV 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Sch. am 13. April 1984 wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen weiterer Delikte, grösstenteils in den Jahren 1982/83 begangen, zu 16 Monaten Gefängnis.
Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug nicht gewährt, weil Sch. am 24. Februar 1982 wegen vorsätzlicher Verbrechen und Vergehen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden war und sich vom 23. September 1981 bis zur bedingten Entlassung am 26. März 1982 während 185 Tagen ununterbrochen in Haft befunden hatte; von der verbüssten Strafzeit waren 155 Tage angerechnete Untersuchungshaft.
B.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Sch. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde bezieht sich ausschliesslich auf die Frage, ob angerechnete Untersuchungshaft einer verbüssten Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gleichzustellen sei. Der Kassationshof hat in BGE 101 IV 385 festgestellt, dass angerechnete Untersuchungshaft rechtlich die Wirkung der Strafvollstreckung habe und daher auch bei der Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als verbüsste Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Den schon damals erhobenen Einwand, die Untersuchungshaft diene nicht der Erziehung des Häftlings und könne daher dem Strafvollzug nicht gleichgesetzt werden, hat das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt.
2. Dieses Präjudiz wurde kritisiert von SCHULTZ (ZBJV 112/1976, S. 407; AT II, 4. Aufl., S. 104) und REHBERG (Strafrecht II, 4. Aufl., S. 39). In der kantonalen Rechtsprechung finden sich beide Auffassungen: Das Zuger Strafgericht hat 1979 auf die Dauer des eigentlichen Vollzugs abgestellt und angerechnete Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung betrachtet (SJZ 1975, S. 208 f.). Das aargauische Obergericht hingegen bezeichnete es als Strafverbüssung von mehr als drei Monaten in einem Zug, wenn von einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten die ersten 129 Tage durch angerechnete Untersuchungshaft getilgt waren und die Reststrafe unmittelbar anschliessend vollzogen wurde (AGVE 1976, S. 96).
3. Die gegen BGE 101 IV 385 vorgebrachte Kritik geht stillschweigend davon aus, der Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen (in den letzten fünf Jahren) erfolgter Verbüssung einer Freiheitsstrafe werde vom Gesetz nur im Hinblick auf die (erwartete und ausgebliebene) Resozialisierungswirkung des Strafvollzuges statuiert. Wäre die erzieherische Wirkung der Strafverbüssung der einzige Grund für die in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB umschriebene Regel, so müsste wohl mit den Kritikern der Schluss gezogen werden, dass nur ein eigentlicher Vollzug mit den erzieherischen Einwirkungsmöglichkeiten einer Vollzugsinstitution als Strafverbüssung (im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in Betracht falle, nicht aber die angerechnete Untersuchungshaft.
Obschon bei der Frage, ob eine Mehrzahl von kurzen Gefängnisstrafen gesamthaft den Ausschlussgrund von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bilden könne, auch das Bundesgericht auf die erzieherische Wirkung der Verbüssung abgestellt und deswegen einen zusammenhängenden Vollzug von mehr als drei Monaten verlangt hat (BGE 108 IV 149, BGE 99 IV 133), darf die Bestimmung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB doch nicht ausschliesslich unter dem Aspekt der möglichen erzieherischen Beeinflussung interpretiert werden.
Schon die Kürze der vom Gesetzgeber verlangten Strafverbüssung spricht gegen die Verabsolutierung einer solchen Betrachtungsweise. Freiheitsstrafen von etwas mehr als drei, aber unter sechs Monaten dürften erfahrungsgemäss in vielen Fällen kaum eine echte erzieherische Beeinflussung erlauben. Sie haben aber in jedem Fall die Funktion einer nachhaltigen Warnung. Wenn der Gesetzgeber die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ab drei Monaten zum objektiven Grund für den Ausschluss des bedingten Strafvollzugs machte, so hat er dabei nicht nur die relativ geringe Wahrscheinlichkeit einer erzieherischen Beeinflussung berücksichtigt, sondern auch die schlichte Schock- und Warnungswirkung eines Freiheitsentzuges, der die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitet. Warnungswirkung aber hat auf denjenigen, der sich noch warnen lässt, auch die ausgestandene Untersuchungshaft. Aus dieser Erwägung erscheint die in BGE 101 IV 385 vertretene Auffassung auch nach nochmaliger Prüfung im Lichte der Kritik als sachlich begründet. Dass eine weitere Lockerung oder sogar die Abschaffung dieses objektiven Hindernisses für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges dem Richter in Einzelfällen mehr Freiheit gäbe und eine dem Resozialisierungsgedanken besser entsprechende Entscheidung ermöglichen würde, lässt sich nicht bestreiten. Solange aber im Gesetz die Tatsache der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten als objektive Schranke besteht, ist diese Vorschrift nach der ratio legis auszulegen unter Beachtung der Erfordernisse einer rechtsgleichen, folgerichtigen Praxis.
4. Zwei weitere Überlegungen sprechen für das Festhalten an der bisherigen Interpretation.
a) Würde die angerechnete Untersuchungshaft nicht als verbüsste Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB behandelt, so entstände damit ein Widerspruch zur Auslegung von Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Nach ständiger Praxis gilt bei der Berechnung der zwei Drittel der verbüssten Strafzeit die angerechnete Haftdauer als Strafverbüssung. Sprachlich geht es hier wie bei Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB um den Sinn des Begriffes "Strafverbüssung". Die gleichen Argumente, welche sich bei Art. 41 StGB für ein restriktives Verständnis im Sinne des Resozialisierungsstrafvollzuges anführen lassen, könnten auch im Rahmen von Art. 38 Ziff. 1 StGB Beachtung beanspruchen und würden dann die Möglichkeit der bedingten Entlassung bei Anrechnung langer Haftperioden in einem kaum vertretbaren Masse einschränken.
b) Die Nichtberücksichtigung angerechneter Untersuchungshaft bei der Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB müsste zu stossenden praktischen Ungleichheiten führen. Beispielsweise würde eine ausschliesslich durch angerechnete Untersuchungshaft getilgte Gefängnisstrafe von über einem Jahr die Gewährung des bedingten Strafvollzuges objektiv nicht hindern, während der Vollzug von vier Monaten Gefängnis gegenüber einem Verurteilten, der nie in Untersuchungshaft war, bei neuer Straffälligkeit innerhalb der nächsten fünf Jahre den bedingten Strafvollzug de lege lata zwingend ausschliesst. Diese "Besserstellung" desjenigen, dessen Strafe ganz oder zu einem erheblichen Teil durch ausgestandene Untersuchungshaft kompensiert worden ist, gegenüber demjenigen, der im seinerzeitigen Strafverfahren nicht oder nur kurz verhaftet wurde, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Natürlich würde die Beurteilung der subjektiven Voraussetzung (günstige Prognose) wohl eine gewisse "Korrektur" der Ungleichheit, die sich aus der Auslegung von Abs. 2 ergäbe, erlauben. Der objektive Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe ist aber doch sinngemäss so zu interpretieren, dass von vornherein eine Gleichbehandlung objektiv gleichartiger Fälle gewährleistet wird. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die angerechnete Untersuchungshaft auch im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als verbüsste Strafzeit gilt, während die gegenteilige Lösung stossende Ungleichheiten mit sich bringt, indem die seinerzeitige Anrechnung der Untersuchungshaft dem Betroffenen bei einer neuen Verurteilung im Rahmen von Art. 41 StGB einen eindeutigen Vorteil verschafft, welchen der Unterschied zwischen der Untersuchungshaft und dem Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe keineswegs zu rechtfertigen vermag. | de | Art. 41 ch. 1 al. 2 CP. Sursis. La détention préventive est assimilée à la peine privative de liberté sur laquelle elle est imputée (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,688 | 110 IV 65 | 110 IV 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Sch. am 13. April 1984 wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen weiterer Delikte, grösstenteils in den Jahren 1982/83 begangen, zu 16 Monaten Gefängnis.
Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug nicht gewährt, weil Sch. am 24. Februar 1982 wegen vorsätzlicher Verbrechen und Vergehen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden war und sich vom 23. September 1981 bis zur bedingten Entlassung am 26. März 1982 während 185 Tagen ununterbrochen in Haft befunden hatte; von der verbüssten Strafzeit waren 155 Tage angerechnete Untersuchungshaft.
B.- Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Sch. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde bezieht sich ausschliesslich auf die Frage, ob angerechnete Untersuchungshaft einer verbüssten Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gleichzustellen sei. Der Kassationshof hat in BGE 101 IV 385 festgestellt, dass angerechnete Untersuchungshaft rechtlich die Wirkung der Strafvollstreckung habe und daher auch bei der Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als verbüsste Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Den schon damals erhobenen Einwand, die Untersuchungshaft diene nicht der Erziehung des Häftlings und könne daher dem Strafvollzug nicht gleichgesetzt werden, hat das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt.
2. Dieses Präjudiz wurde kritisiert von SCHULTZ (ZBJV 112/1976, S. 407; AT II, 4. Aufl., S. 104) und REHBERG (Strafrecht II, 4. Aufl., S. 39). In der kantonalen Rechtsprechung finden sich beide Auffassungen: Das Zuger Strafgericht hat 1979 auf die Dauer des eigentlichen Vollzugs abgestellt und angerechnete Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung betrachtet (SJZ 1975, S. 208 f.). Das aargauische Obergericht hingegen bezeichnete es als Strafverbüssung von mehr als drei Monaten in einem Zug, wenn von einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten die ersten 129 Tage durch angerechnete Untersuchungshaft getilgt waren und die Reststrafe unmittelbar anschliessend vollzogen wurde (AGVE 1976, S. 96).
3. Die gegen BGE 101 IV 385 vorgebrachte Kritik geht stillschweigend davon aus, der Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen (in den letzten fünf Jahren) erfolgter Verbüssung einer Freiheitsstrafe werde vom Gesetz nur im Hinblick auf die (erwartete und ausgebliebene) Resozialisierungswirkung des Strafvollzuges statuiert. Wäre die erzieherische Wirkung der Strafverbüssung der einzige Grund für die in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB umschriebene Regel, so müsste wohl mit den Kritikern der Schluss gezogen werden, dass nur ein eigentlicher Vollzug mit den erzieherischen Einwirkungsmöglichkeiten einer Vollzugsinstitution als Strafverbüssung (im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) in Betracht falle, nicht aber die angerechnete Untersuchungshaft.
Obschon bei der Frage, ob eine Mehrzahl von kurzen Gefängnisstrafen gesamthaft den Ausschlussgrund von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bilden könne, auch das Bundesgericht auf die erzieherische Wirkung der Verbüssung abgestellt und deswegen einen zusammenhängenden Vollzug von mehr als drei Monaten verlangt hat (BGE 108 IV 149, BGE 99 IV 133), darf die Bestimmung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB doch nicht ausschliesslich unter dem Aspekt der möglichen erzieherischen Beeinflussung interpretiert werden.
Schon die Kürze der vom Gesetzgeber verlangten Strafverbüssung spricht gegen die Verabsolutierung einer solchen Betrachtungsweise. Freiheitsstrafen von etwas mehr als drei, aber unter sechs Monaten dürften erfahrungsgemäss in vielen Fällen kaum eine echte erzieherische Beeinflussung erlauben. Sie haben aber in jedem Fall die Funktion einer nachhaltigen Warnung. Wenn der Gesetzgeber die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ab drei Monaten zum objektiven Grund für den Ausschluss des bedingten Strafvollzugs machte, so hat er dabei nicht nur die relativ geringe Wahrscheinlichkeit einer erzieherischen Beeinflussung berücksichtigt, sondern auch die schlichte Schock- und Warnungswirkung eines Freiheitsentzuges, der die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitet. Warnungswirkung aber hat auf denjenigen, der sich noch warnen lässt, auch die ausgestandene Untersuchungshaft. Aus dieser Erwägung erscheint die in BGE 101 IV 385 vertretene Auffassung auch nach nochmaliger Prüfung im Lichte der Kritik als sachlich begründet. Dass eine weitere Lockerung oder sogar die Abschaffung dieses objektiven Hindernisses für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges dem Richter in Einzelfällen mehr Freiheit gäbe und eine dem Resozialisierungsgedanken besser entsprechende Entscheidung ermöglichen würde, lässt sich nicht bestreiten. Solange aber im Gesetz die Tatsache der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten als objektive Schranke besteht, ist diese Vorschrift nach der ratio legis auszulegen unter Beachtung der Erfordernisse einer rechtsgleichen, folgerichtigen Praxis.
4. Zwei weitere Überlegungen sprechen für das Festhalten an der bisherigen Interpretation.
a) Würde die angerechnete Untersuchungshaft nicht als verbüsste Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB behandelt, so entstände damit ein Widerspruch zur Auslegung von Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Nach ständiger Praxis gilt bei der Berechnung der zwei Drittel der verbüssten Strafzeit die angerechnete Haftdauer als Strafverbüssung. Sprachlich geht es hier wie bei Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB um den Sinn des Begriffes "Strafverbüssung". Die gleichen Argumente, welche sich bei Art. 41 StGB für ein restriktives Verständnis im Sinne des Resozialisierungsstrafvollzuges anführen lassen, könnten auch im Rahmen von Art. 38 Ziff. 1 StGB Beachtung beanspruchen und würden dann die Möglichkeit der bedingten Entlassung bei Anrechnung langer Haftperioden in einem kaum vertretbaren Masse einschränken.
b) Die Nichtberücksichtigung angerechneter Untersuchungshaft bei der Anwendung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB müsste zu stossenden praktischen Ungleichheiten führen. Beispielsweise würde eine ausschliesslich durch angerechnete Untersuchungshaft getilgte Gefängnisstrafe von über einem Jahr die Gewährung des bedingten Strafvollzuges objektiv nicht hindern, während der Vollzug von vier Monaten Gefängnis gegenüber einem Verurteilten, der nie in Untersuchungshaft war, bei neuer Straffälligkeit innerhalb der nächsten fünf Jahre den bedingten Strafvollzug de lege lata zwingend ausschliesst. Diese "Besserstellung" desjenigen, dessen Strafe ganz oder zu einem erheblichen Teil durch ausgestandene Untersuchungshaft kompensiert worden ist, gegenüber demjenigen, der im seinerzeitigen Strafverfahren nicht oder nur kurz verhaftet wurde, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Natürlich würde die Beurteilung der subjektiven Voraussetzung (günstige Prognose) wohl eine gewisse "Korrektur" der Ungleichheit, die sich aus der Auslegung von Abs. 2 ergäbe, erlauben. Der objektive Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe ist aber doch sinngemäss so zu interpretieren, dass von vornherein eine Gleichbehandlung objektiv gleichartiger Fälle gewährleistet wird. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die angerechnete Untersuchungshaft auch im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB als verbüsste Strafzeit gilt, während die gegenteilige Lösung stossende Ungleichheiten mit sich bringt, indem die seinerzeitige Anrechnung der Untersuchungshaft dem Betroffenen bei einer neuen Verurteilung im Rahmen von Art. 41 StGB einen eindeutigen Vorteil verschafft, welchen der Unterschied zwischen der Untersuchungshaft und dem Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe keineswegs zu rechtfertigen vermag. | de | Art. 41 n. 1 cpv. 2 CP. Sospensione condizionale della pena. Il carcere preventivo è assimilato alla pena privativa della libertà personale nella quale esso è computato (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,689 | 110 IV 68 | 110 IV 68
Sachverhalt ab Seite 69
A.- W. K. ist Geschäftsführer der Firma Z. in Biel. Sein Bruder P. K. hatte als Unterakkordant von dieser Firma den Auftrag erhalten, im Rahmen des vor dem Abschluss stehenden Umbaus einer Metzgerei in Biel den Boden des Tiefkühlraumes zu streichen. Am 15. Dezember 1978, d.h. am Tage der Wiedereröffnung der Metzgerei, stellte P. K. fest, dass der vom Bauführer dringend verlangte Anstrich nicht möglich war, ohne dass der gefrorene Boden aufgetaut und erwärmt wurde. Er ersuchte seinen Bruder, ihm für diese Arbeit einen Gasbrenner zur Verfügung zu stellen. W. K. entsprach dem Begehren, übergab seinem Bruder den Schlüssel zum Magazin und stellte ihm den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur für den Transport zur Verfügung. P. K. und Ba. holten einen Gasbrenner und eine Gasflasche. Sie stellten beides im Tiefkühlraum auf und entzündeten bei offener Türe um ca. 10.00 Uhr die Flamme, um durch die Erwärmung des Raumes den Boden zu heizen. Darauf entfernten sie sich. Als P. K. um ca. 14.00 Uhr wieder erschien, war die Flamme des Gasbrenners erloschen und die Türe zum Kühlraum zugestossen. Gemeinsam mit Bü. und Sch. prüfte P. K. die Situation. Wahrscheinlich weil Bü. mit seinem Feuerzeug den Brenner in Funktion zu setzen versuchte, kam es dann zu einer Verpuffung ("Explosion" im Rechtssinn) des ausgeströmten Gases. Es wurden 6 Personen verletzt, am schwersten Bü., der über ein Jahr arbeitsunfähig war. Der Sachschaden belief sich auf Fr. 15'000.--.
B.- In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils hat das Obergericht des Kantons Bern (2. Strafkammer) am 13. Dezember 1983 W. K. der fahrlässigen Verursachung einer Explosion und der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und ihn zu einer Busse von Fr. 600.-- (bei Bewährung löschbar nach 2 Jahren) verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt W. K. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde hat der Kassationshof am 29. Oktober 1984 abgewiesen.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte folgende Ursachenreihe zum Schadenereignis: P. K. und Ba. setzten den ihnen für das Wärmen des Bodens von W. K. überlassenen Gasbrenner im Kühlraum der Metzgerei in Funktion. Die Flamme der während Stunden nicht beaufsichtigten Einrichtung erlosch mangels Sauerstoffzufuhr. Das Gas strömte aus und es entstand im Raum ein Gemisch, das beim Versuch, den Brenner wieder in Betrieb zu setzen, schnell abbrannte (verpuffte, im Rechtssinne: "explodierte").
An dieser Kausalkette ist der Beschwerdeführer dadurch beteiligt, dass er seinem Bruder die Flüssiggas-Flasche und den Brenner für den Einsatz im Kühlraum überliess, ohne ihn über die Gefahren der Flüssiggas-Verwendung und die dabei zu beachtenden Vorschriften zu instruieren.
2. Dem Beschwerdeführer wird Fahrlässigkeit vorgeworfen. Seine strafrechtliche Verantwortung für die eingetretenen Folgen (Explosion und Körperverletzung) hängt davon ab, ob sein Verhalten im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit darstellt und ob gegebenenfalls das pflichtwidrige Verhalten für die eingetretenen tatbestandsmässigen Folgen kausal war.
Die Lehre von der Garantenstellung, auf welche die Vorinstanz Bezug genommen hat, wurde in der Doktrin vor allem zur Abgrenzung der vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikte entwickelt. Sie befasst sich daher in erster Linie mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein vorsätzliches Unterlassen dem vorsätzlichen Handeln gleichzusetzen ist und zur Verurteilung wegen eines Begehungsdeliktes führen kann. Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte stellt sich diese Frage nicht in gleicher Weise, da als Fahrlässigkeit von vornherein auch eine Unterlassung in Frage kommen kann und die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit sehr häufig in einer die Sorgfaltspflicht verletzenden Unterlassung besteht. Wenn es darum geht, das Bestehen und das Ausmass der Sorgfaltspflicht zu begründen, so kann es allerdings zweckmässig sein, auf die Grundlagen der Lehre von der Garantenstellung zurückzugreifen (vgl. dazu STRATENWERTH, AT I, S. 420; BGE 108 IV 5 ff.). Die Vorsichtspflicht im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB lässt sich aber in den meisten Fällen direkt und einfacher begründen ohne Bezugnahme auf die Kriterien des Garanten, die im Bereich der vorsätzlichen Unterlassungsdelikte restriktiv sein müssen.
3. Wer über eine Einrichtung verfügt, deren Gebrauch besondere, nicht ohne weiteres erkennbare oder allgemein bekannte Unfallrisiken mit sich bringt, hat nicht nur selber die Regeln zur Vermeidung dieser Risiken zu beachten, sondern auch dafür zu sorgen, dass Drittpersonen, denen er die Verwendung seiner Einrichtung gestattet, über die Unfallrisiken und die zu beachtenden Vorschriften gebührend orientiert sind.
Geräte für die Verwendung von Flüssiggas sind solche Einrichtungen, welche spezielle Unfallgefahren bewirken können und eine entsprechende Instruktion des für die Bedienung Verantwortlichen erfordern. Dass der Gebrauch von Flüssiggas mit Risiken verbunden ist, denen durch besondere Vorsicht und Einhaltung bestimmter Regeln begegnet werden muss, ergibt sich aus den einschlägigen Brandschutzvorschriften und Flüssiggas-Richtlinien sowie aus den Publikationen der SUVA (vgl. SJZ 1977 S. 205). Der Beschwerdeführer als Leiter eines Betriebes, in welchem oft Gasbrenner verwendet werden, musste über die Gefahren dieser Geräte und die Notwendigkeit entsprechender Instruktion bei Abgabe an Drittpersonen orientiert sein. Er bestreitet nicht, die Vorsichtspflicht gekannt zu haben, wenn er sich auch um die Vorschriften nie besonders kümmerte.
Unbestritten ist, dass W. K. im konkreten Fall den Gasbrenner und die Gasflasche seinem Bruder zum Gebrauch überliess, ohne ihn zu instruieren oder abzuklären, ob er Erfahrung im Umgang mit einem solchen Gasverbrauchsgerät habe. Diese Sorglosigkeit bei der Überlassung des Gerätes an eine Drittperson wird dem Beschwerdeführer als Fahrlässigkeit zur Last gelegt; insbesondere hätte P. K. auf das Risiko bei Verwendung in Unterflurräumen aufmerksam gemacht und vor unbeaufsichtigtem Betrieb des Gasbrenners nachdrücklich gewarnt werden müssen.
a) Gegen diese Vorwürfe wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, W. K. habe das Gasverbrauchsgerät nicht einfach seinem Bruder überlassen, sondern ihm für die Erledigung des Auftrages den Mitarbeiter Ba. zur Verfügung gestellt, der mit Gasflaschen und Brennern vertraut war. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen Mitarbeiter Ba. in erster Linie als Chauffeur, nicht als Fachmann für den Einsatz und die Bedienung des Gasbrenners zur Verfügung gestellt. Wohl wirkte Ba. nachher beim Aufstellen des Gasbrenners mit, aber P. K., der in der Verwendung von Flüssiggas keine Erfahrung hatte, trug die Verantwortung für das Trocknen des Bodens. Dass der Beschwerdeführer den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur mitschickte, kann er nicht hinterher als Entschuldigung für das Unterlassen jeder Instruktion anführen.
b) Der Beschwerdeführer wusste, dass ein längere Zeit dauernder Einsatz des Gasbrenners geplant war. Das ergab sich aus dem Zweck der Verwendung. Es war auch erkennbar, dass der Kühlraum sich möglicherweise unter Flur befinde und dass die genügende Luftzufuhr problematisch sein könnte. In dieser Situation war es dringend geboten, bei der Erteilung der Erlaubnis zur Verwendung des Gasbrenners auf die speziellen Risiken hinzuweisen und dauernde Überwachung des Gerätes zu empfehlen. Dass W. K. sich um die möglichen Gefahren gar nicht kümmerte und die Verwendung des Flüssiggas-Gerätes ohne jede Instruktion gestattete, widerspricht der elementaren Vorsichtspflicht des Halters einer solchen Einrichtung.
c) Dieser Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht kann auch nicht mit dem Einwand entschuldigt werden, der Beschwerdeführer habe angenommen, das Aufwärmen und Trocknen des Bodens erfolgten im direkten Flammenkontakt mit dem Brenner in der Hand; auf jeden Fall habe er nicht damit rechnen müssen, sein Bruder werde die Flamme unbeaufsichtigt lassen.
Bei einer derartigen Trocknungsarbeit war vorauszusehen, dass der Brenner über längere Zeit verwendet werden musste. Der Gedanke, mit dem Brenner den Raum zu heizen, wie das offenbar etwa bei Aufenthaltsräumen in Neubauten gemacht wird, lag daher nicht fern. Auf jeden Fall hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Sorgfalt allen Grund gehabt, mit seinem Bruder genau zu besprechen, wie der Gasbrenner eingesetzt werden soll, und ihn zur nötigen Vorsicht anzuhalten. Er konnte und durfte sich nicht darauf verlassen, die offene Flamme werde gewiss nicht unbeaufsichtigt bleiben.
4. Ob die verwendete Flasche (nach ihrem Gewicht) gemäss den Flüssiggas-Richtlinien ausnahmsweise auch unter Flur hätte eingesetzt werden dürfen, ist hier nicht zu entscheiden; denn der Fahrlässigkeits-Vorwurf wird ja nicht einfach durch die Flüssiggas-Verwendung in einem Unterflurraum begründet.
Die Vorinstanz hat lediglich festgehalten, dass gemäss den Richtlinien Gasflaschen prinzipiell nicht in Unterflurräumen aufgestellt werden dürfen, und daran die Folgerung geknüpft, der Umgang mit solchen Gasbrenneranlagen bedürfe - "insbesondere in Unterflurräumen - zumindest besonderer Vorsicht ..., zumal der hier verwendete Brenner keine Zündflammsicherung" besitze. Diese Erwägung ist auch im Lichte des vollständigen Textes der Richtlinien nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz führt nicht etwa aus, die Flüssiggas-Verwendung hätte am vorgesehenen Ort vom Beschwerdeführer gar nicht erlaubt werden dürfen. Als Fahrlässigkeit wird dem Beschwerdeführer ausschliesslich das Unterlassen jeder Instruktion vorgeworfen.
5. Die Gasflasche war im vorliegenden Fall nicht oder ganz ungenügend odoriert. Bei ausreichender Odoration wäre das ausgeströmte Gas durch seinen Geruch aufgefallen.
Das Fehlen der Odoration kann nicht dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden. Auch im angefochtenen Urteil wird ihm diese Mitursache richtigerweise nicht angelastet. Das Obergericht führt lediglich aus, das Fehlen der Odorierung könne den Beschwerdeführer nicht stark entlasten, weil er es zu vertreten habe, dass im Betrieb keine Lagerkontrolle geführt wurde und daher das Vorhandensein nicht odorierter Flaschen nicht bekannt war.
Die genügende Odoration hätte möglicherweise dazu beigetragen, die Auswirkungen der fehlenden Instruktion zu verhindern, weil der ausgeprägte Gasgeruch zur Vorsicht veranlasst hätte. Durch dieses Ausbleiben einer Warnung wird aber die Sorglosigkeit beim Überlassen der Einrichtung weder aufgehoben, noch vermindert. Anderseits stellt der Vorwurf des Fehlens einer Lagerkontrolle (betr. Odorierung) kein separates Schuldelement dar, das bei der Beurteilung des Beschwerdeführers ins Gewicht fallen würde.
6. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte Vergleich mit der Überlassung eines Motorfahrzeuges kann durchaus zutreffend sein, sofern man die Randbedingungen richtig beachtet. Ein Auto darf man einer Drittperson höchstens dann ohne weitere Erkundigung zum Gebrauch überlassen, wenn man nach den Umständen in guten Treuen überzeugt sein darf, dass der Dritte den für die betreffende Fahrzeugkategorie erforderlichen Führerschein besitzt. Sobald Zweifel bestehen, hat man sich zu erkundigen.
Der Beschwerdeführer hatte keinen Grund anzunehmen, sein Bruder sei mit den besondern Risiken der Flüssiggas-Verwendung vertraut. Er vergewisserte sich auch nicht über die Erfahrungen von Ba. und machte ihn nicht zum Verantwortlichen für die geplante Trocknung des Bodens. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass der Beschwerdeführer das Gerät seinem Bruder für eine etwas aussergewöhnliche Verwendung überliess, ohne sich um das Unfallrisiko zu kümmern.
7. Dass der vorgeworfene Mangel an Instruktion für das Schadenereignis kausal gewesen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Es darf davon ausgegangen werden, dass ein genügender Hinweis auf die Gefahren bei unbeaufsichtigtem Betrieb des Brenners und speziell bei der Verwendung in einem Unterflurraum ohne genügende Luftzufuhr mit hoher Wahrscheinlichkeit geeignet gewesen wäre, den zur Explosion und zur Körperverletzung führenden Ablauf zu verhindern, weil der genügend gewarnte P. K. von einem stundenlangen Betrieb des Gasbrenners ohne Aufsicht abgesehen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 223 und 125 StGB. Fahrlässige Verursachung einer Explosion und fahrlässige schwere Körperverletzung. Wer als Betriebsleiter einem Dritten Geräte zur Verwendung von Flüssiggas überlässt, ohne ihn über die speziellen Unfallgefahren zu instruieren, verletzt seine Sorgfaltspflicht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,690 | 110 IV 68 | 110 IV 68
Sachverhalt ab Seite 69
A.- W. K. ist Geschäftsführer der Firma Z. in Biel. Sein Bruder P. K. hatte als Unterakkordant von dieser Firma den Auftrag erhalten, im Rahmen des vor dem Abschluss stehenden Umbaus einer Metzgerei in Biel den Boden des Tiefkühlraumes zu streichen. Am 15. Dezember 1978, d.h. am Tage der Wiedereröffnung der Metzgerei, stellte P. K. fest, dass der vom Bauführer dringend verlangte Anstrich nicht möglich war, ohne dass der gefrorene Boden aufgetaut und erwärmt wurde. Er ersuchte seinen Bruder, ihm für diese Arbeit einen Gasbrenner zur Verfügung zu stellen. W. K. entsprach dem Begehren, übergab seinem Bruder den Schlüssel zum Magazin und stellte ihm den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur für den Transport zur Verfügung. P. K. und Ba. holten einen Gasbrenner und eine Gasflasche. Sie stellten beides im Tiefkühlraum auf und entzündeten bei offener Türe um ca. 10.00 Uhr die Flamme, um durch die Erwärmung des Raumes den Boden zu heizen. Darauf entfernten sie sich. Als P. K. um ca. 14.00 Uhr wieder erschien, war die Flamme des Gasbrenners erloschen und die Türe zum Kühlraum zugestossen. Gemeinsam mit Bü. und Sch. prüfte P. K. die Situation. Wahrscheinlich weil Bü. mit seinem Feuerzeug den Brenner in Funktion zu setzen versuchte, kam es dann zu einer Verpuffung ("Explosion" im Rechtssinn) des ausgeströmten Gases. Es wurden 6 Personen verletzt, am schwersten Bü., der über ein Jahr arbeitsunfähig war. Der Sachschaden belief sich auf Fr. 15'000.--.
B.- In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils hat das Obergericht des Kantons Bern (2. Strafkammer) am 13. Dezember 1983 W. K. der fahrlässigen Verursachung einer Explosion und der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und ihn zu einer Busse von Fr. 600.-- (bei Bewährung löschbar nach 2 Jahren) verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt W. K. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde hat der Kassationshof am 29. Oktober 1984 abgewiesen.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte folgende Ursachenreihe zum Schadenereignis: P. K. und Ba. setzten den ihnen für das Wärmen des Bodens von W. K. überlassenen Gasbrenner im Kühlraum der Metzgerei in Funktion. Die Flamme der während Stunden nicht beaufsichtigten Einrichtung erlosch mangels Sauerstoffzufuhr. Das Gas strömte aus und es entstand im Raum ein Gemisch, das beim Versuch, den Brenner wieder in Betrieb zu setzen, schnell abbrannte (verpuffte, im Rechtssinne: "explodierte").
An dieser Kausalkette ist der Beschwerdeführer dadurch beteiligt, dass er seinem Bruder die Flüssiggas-Flasche und den Brenner für den Einsatz im Kühlraum überliess, ohne ihn über die Gefahren der Flüssiggas-Verwendung und die dabei zu beachtenden Vorschriften zu instruieren.
2. Dem Beschwerdeführer wird Fahrlässigkeit vorgeworfen. Seine strafrechtliche Verantwortung für die eingetretenen Folgen (Explosion und Körperverletzung) hängt davon ab, ob sein Verhalten im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit darstellt und ob gegebenenfalls das pflichtwidrige Verhalten für die eingetretenen tatbestandsmässigen Folgen kausal war.
Die Lehre von der Garantenstellung, auf welche die Vorinstanz Bezug genommen hat, wurde in der Doktrin vor allem zur Abgrenzung der vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikte entwickelt. Sie befasst sich daher in erster Linie mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein vorsätzliches Unterlassen dem vorsätzlichen Handeln gleichzusetzen ist und zur Verurteilung wegen eines Begehungsdeliktes führen kann. Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte stellt sich diese Frage nicht in gleicher Weise, da als Fahrlässigkeit von vornherein auch eine Unterlassung in Frage kommen kann und die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit sehr häufig in einer die Sorgfaltspflicht verletzenden Unterlassung besteht. Wenn es darum geht, das Bestehen und das Ausmass der Sorgfaltspflicht zu begründen, so kann es allerdings zweckmässig sein, auf die Grundlagen der Lehre von der Garantenstellung zurückzugreifen (vgl. dazu STRATENWERTH, AT I, S. 420; BGE 108 IV 5 ff.). Die Vorsichtspflicht im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB lässt sich aber in den meisten Fällen direkt und einfacher begründen ohne Bezugnahme auf die Kriterien des Garanten, die im Bereich der vorsätzlichen Unterlassungsdelikte restriktiv sein müssen.
3. Wer über eine Einrichtung verfügt, deren Gebrauch besondere, nicht ohne weiteres erkennbare oder allgemein bekannte Unfallrisiken mit sich bringt, hat nicht nur selber die Regeln zur Vermeidung dieser Risiken zu beachten, sondern auch dafür zu sorgen, dass Drittpersonen, denen er die Verwendung seiner Einrichtung gestattet, über die Unfallrisiken und die zu beachtenden Vorschriften gebührend orientiert sind.
Geräte für die Verwendung von Flüssiggas sind solche Einrichtungen, welche spezielle Unfallgefahren bewirken können und eine entsprechende Instruktion des für die Bedienung Verantwortlichen erfordern. Dass der Gebrauch von Flüssiggas mit Risiken verbunden ist, denen durch besondere Vorsicht und Einhaltung bestimmter Regeln begegnet werden muss, ergibt sich aus den einschlägigen Brandschutzvorschriften und Flüssiggas-Richtlinien sowie aus den Publikationen der SUVA (vgl. SJZ 1977 S. 205). Der Beschwerdeführer als Leiter eines Betriebes, in welchem oft Gasbrenner verwendet werden, musste über die Gefahren dieser Geräte und die Notwendigkeit entsprechender Instruktion bei Abgabe an Drittpersonen orientiert sein. Er bestreitet nicht, die Vorsichtspflicht gekannt zu haben, wenn er sich auch um die Vorschriften nie besonders kümmerte.
Unbestritten ist, dass W. K. im konkreten Fall den Gasbrenner und die Gasflasche seinem Bruder zum Gebrauch überliess, ohne ihn zu instruieren oder abzuklären, ob er Erfahrung im Umgang mit einem solchen Gasverbrauchsgerät habe. Diese Sorglosigkeit bei der Überlassung des Gerätes an eine Drittperson wird dem Beschwerdeführer als Fahrlässigkeit zur Last gelegt; insbesondere hätte P. K. auf das Risiko bei Verwendung in Unterflurräumen aufmerksam gemacht und vor unbeaufsichtigtem Betrieb des Gasbrenners nachdrücklich gewarnt werden müssen.
a) Gegen diese Vorwürfe wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, W. K. habe das Gasverbrauchsgerät nicht einfach seinem Bruder überlassen, sondern ihm für die Erledigung des Auftrages den Mitarbeiter Ba. zur Verfügung gestellt, der mit Gasflaschen und Brennern vertraut war. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen Mitarbeiter Ba. in erster Linie als Chauffeur, nicht als Fachmann für den Einsatz und die Bedienung des Gasbrenners zur Verfügung gestellt. Wohl wirkte Ba. nachher beim Aufstellen des Gasbrenners mit, aber P. K., der in der Verwendung von Flüssiggas keine Erfahrung hatte, trug die Verantwortung für das Trocknen des Bodens. Dass der Beschwerdeführer den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur mitschickte, kann er nicht hinterher als Entschuldigung für das Unterlassen jeder Instruktion anführen.
b) Der Beschwerdeführer wusste, dass ein längere Zeit dauernder Einsatz des Gasbrenners geplant war. Das ergab sich aus dem Zweck der Verwendung. Es war auch erkennbar, dass der Kühlraum sich möglicherweise unter Flur befinde und dass die genügende Luftzufuhr problematisch sein könnte. In dieser Situation war es dringend geboten, bei der Erteilung der Erlaubnis zur Verwendung des Gasbrenners auf die speziellen Risiken hinzuweisen und dauernde Überwachung des Gerätes zu empfehlen. Dass W. K. sich um die möglichen Gefahren gar nicht kümmerte und die Verwendung des Flüssiggas-Gerätes ohne jede Instruktion gestattete, widerspricht der elementaren Vorsichtspflicht des Halters einer solchen Einrichtung.
c) Dieser Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht kann auch nicht mit dem Einwand entschuldigt werden, der Beschwerdeführer habe angenommen, das Aufwärmen und Trocknen des Bodens erfolgten im direkten Flammenkontakt mit dem Brenner in der Hand; auf jeden Fall habe er nicht damit rechnen müssen, sein Bruder werde die Flamme unbeaufsichtigt lassen.
Bei einer derartigen Trocknungsarbeit war vorauszusehen, dass der Brenner über längere Zeit verwendet werden musste. Der Gedanke, mit dem Brenner den Raum zu heizen, wie das offenbar etwa bei Aufenthaltsräumen in Neubauten gemacht wird, lag daher nicht fern. Auf jeden Fall hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Sorgfalt allen Grund gehabt, mit seinem Bruder genau zu besprechen, wie der Gasbrenner eingesetzt werden soll, und ihn zur nötigen Vorsicht anzuhalten. Er konnte und durfte sich nicht darauf verlassen, die offene Flamme werde gewiss nicht unbeaufsichtigt bleiben.
4. Ob die verwendete Flasche (nach ihrem Gewicht) gemäss den Flüssiggas-Richtlinien ausnahmsweise auch unter Flur hätte eingesetzt werden dürfen, ist hier nicht zu entscheiden; denn der Fahrlässigkeits-Vorwurf wird ja nicht einfach durch die Flüssiggas-Verwendung in einem Unterflurraum begründet.
Die Vorinstanz hat lediglich festgehalten, dass gemäss den Richtlinien Gasflaschen prinzipiell nicht in Unterflurräumen aufgestellt werden dürfen, und daran die Folgerung geknüpft, der Umgang mit solchen Gasbrenneranlagen bedürfe - "insbesondere in Unterflurräumen - zumindest besonderer Vorsicht ..., zumal der hier verwendete Brenner keine Zündflammsicherung" besitze. Diese Erwägung ist auch im Lichte des vollständigen Textes der Richtlinien nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz führt nicht etwa aus, die Flüssiggas-Verwendung hätte am vorgesehenen Ort vom Beschwerdeführer gar nicht erlaubt werden dürfen. Als Fahrlässigkeit wird dem Beschwerdeführer ausschliesslich das Unterlassen jeder Instruktion vorgeworfen.
5. Die Gasflasche war im vorliegenden Fall nicht oder ganz ungenügend odoriert. Bei ausreichender Odoration wäre das ausgeströmte Gas durch seinen Geruch aufgefallen.
Das Fehlen der Odoration kann nicht dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden. Auch im angefochtenen Urteil wird ihm diese Mitursache richtigerweise nicht angelastet. Das Obergericht führt lediglich aus, das Fehlen der Odorierung könne den Beschwerdeführer nicht stark entlasten, weil er es zu vertreten habe, dass im Betrieb keine Lagerkontrolle geführt wurde und daher das Vorhandensein nicht odorierter Flaschen nicht bekannt war.
Die genügende Odoration hätte möglicherweise dazu beigetragen, die Auswirkungen der fehlenden Instruktion zu verhindern, weil der ausgeprägte Gasgeruch zur Vorsicht veranlasst hätte. Durch dieses Ausbleiben einer Warnung wird aber die Sorglosigkeit beim Überlassen der Einrichtung weder aufgehoben, noch vermindert. Anderseits stellt der Vorwurf des Fehlens einer Lagerkontrolle (betr. Odorierung) kein separates Schuldelement dar, das bei der Beurteilung des Beschwerdeführers ins Gewicht fallen würde.
6. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte Vergleich mit der Überlassung eines Motorfahrzeuges kann durchaus zutreffend sein, sofern man die Randbedingungen richtig beachtet. Ein Auto darf man einer Drittperson höchstens dann ohne weitere Erkundigung zum Gebrauch überlassen, wenn man nach den Umständen in guten Treuen überzeugt sein darf, dass der Dritte den für die betreffende Fahrzeugkategorie erforderlichen Führerschein besitzt. Sobald Zweifel bestehen, hat man sich zu erkundigen.
Der Beschwerdeführer hatte keinen Grund anzunehmen, sein Bruder sei mit den besondern Risiken der Flüssiggas-Verwendung vertraut. Er vergewisserte sich auch nicht über die Erfahrungen von Ba. und machte ihn nicht zum Verantwortlichen für die geplante Trocknung des Bodens. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass der Beschwerdeführer das Gerät seinem Bruder für eine etwas aussergewöhnliche Verwendung überliess, ohne sich um das Unfallrisiko zu kümmern.
7. Dass der vorgeworfene Mangel an Instruktion für das Schadenereignis kausal gewesen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Es darf davon ausgegangen werden, dass ein genügender Hinweis auf die Gefahren bei unbeaufsichtigtem Betrieb des Brenners und speziell bei der Verwendung in einem Unterflurraum ohne genügende Luftzufuhr mit hoher Wahrscheinlichkeit geeignet gewesen wäre, den zur Explosion und zur Körperverletzung führenden Ablauf zu verhindern, weil der genügend gewarnte P. K. von einem stundenlangen Betrieb des Gasbrenners ohne Aufsicht abgesehen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 223 et 125 CP. Explosion et lésions corporelles graves causées par négligence. Viole son devoir de diligence le chef d'entreprise qui remet à un tiers des engins fonctionnant au gaz liquide sans attirer son attention sur le risque particulier d'accident. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,691 | 110 IV 68 | 110 IV 68
Sachverhalt ab Seite 69
A.- W. K. ist Geschäftsführer der Firma Z. in Biel. Sein Bruder P. K. hatte als Unterakkordant von dieser Firma den Auftrag erhalten, im Rahmen des vor dem Abschluss stehenden Umbaus einer Metzgerei in Biel den Boden des Tiefkühlraumes zu streichen. Am 15. Dezember 1978, d.h. am Tage der Wiedereröffnung der Metzgerei, stellte P. K. fest, dass der vom Bauführer dringend verlangte Anstrich nicht möglich war, ohne dass der gefrorene Boden aufgetaut und erwärmt wurde. Er ersuchte seinen Bruder, ihm für diese Arbeit einen Gasbrenner zur Verfügung zu stellen. W. K. entsprach dem Begehren, übergab seinem Bruder den Schlüssel zum Magazin und stellte ihm den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur für den Transport zur Verfügung. P. K. und Ba. holten einen Gasbrenner und eine Gasflasche. Sie stellten beides im Tiefkühlraum auf und entzündeten bei offener Türe um ca. 10.00 Uhr die Flamme, um durch die Erwärmung des Raumes den Boden zu heizen. Darauf entfernten sie sich. Als P. K. um ca. 14.00 Uhr wieder erschien, war die Flamme des Gasbrenners erloschen und die Türe zum Kühlraum zugestossen. Gemeinsam mit Bü. und Sch. prüfte P. K. die Situation. Wahrscheinlich weil Bü. mit seinem Feuerzeug den Brenner in Funktion zu setzen versuchte, kam es dann zu einer Verpuffung ("Explosion" im Rechtssinn) des ausgeströmten Gases. Es wurden 6 Personen verletzt, am schwersten Bü., der über ein Jahr arbeitsunfähig war. Der Sachschaden belief sich auf Fr. 15'000.--.
B.- In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils hat das Obergericht des Kantons Bern (2. Strafkammer) am 13. Dezember 1983 W. K. der fahrlässigen Verursachung einer Explosion und der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig erklärt und ihn zu einer Busse von Fr. 600.-- (bei Bewährung löschbar nach 2 Jahren) verurteilt.
C.- Gegen diesen Entscheid führt W. K. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Die ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde hat der Kassationshof am 29. Oktober 1984 abgewiesen.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach den Feststellungen der Vorinstanz führte folgende Ursachenreihe zum Schadenereignis: P. K. und Ba. setzten den ihnen für das Wärmen des Bodens von W. K. überlassenen Gasbrenner im Kühlraum der Metzgerei in Funktion. Die Flamme der während Stunden nicht beaufsichtigten Einrichtung erlosch mangels Sauerstoffzufuhr. Das Gas strömte aus und es entstand im Raum ein Gemisch, das beim Versuch, den Brenner wieder in Betrieb zu setzen, schnell abbrannte (verpuffte, im Rechtssinne: "explodierte").
An dieser Kausalkette ist der Beschwerdeführer dadurch beteiligt, dass er seinem Bruder die Flüssiggas-Flasche und den Brenner für den Einsatz im Kühlraum überliess, ohne ihn über die Gefahren der Flüssiggas-Verwendung und die dabei zu beachtenden Vorschriften zu instruieren.
2. Dem Beschwerdeführer wird Fahrlässigkeit vorgeworfen. Seine strafrechtliche Verantwortung für die eingetretenen Folgen (Explosion und Körperverletzung) hängt davon ab, ob sein Verhalten im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit darstellt und ob gegebenenfalls das pflichtwidrige Verhalten für die eingetretenen tatbestandsmässigen Folgen kausal war.
Die Lehre von der Garantenstellung, auf welche die Vorinstanz Bezug genommen hat, wurde in der Doktrin vor allem zur Abgrenzung der vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikte entwickelt. Sie befasst sich daher in erster Linie mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein vorsätzliches Unterlassen dem vorsätzlichen Handeln gleichzusetzen ist und zur Verurteilung wegen eines Begehungsdeliktes führen kann. Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte stellt sich diese Frage nicht in gleicher Weise, da als Fahrlässigkeit von vornherein auch eine Unterlassung in Frage kommen kann und die pflichtwidrige Unvorsichtigkeit sehr häufig in einer die Sorgfaltspflicht verletzenden Unterlassung besteht. Wenn es darum geht, das Bestehen und das Ausmass der Sorgfaltspflicht zu begründen, so kann es allerdings zweckmässig sein, auf die Grundlagen der Lehre von der Garantenstellung zurückzugreifen (vgl. dazu STRATENWERTH, AT I, S. 420; BGE 108 IV 5 ff.). Die Vorsichtspflicht im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB lässt sich aber in den meisten Fällen direkt und einfacher begründen ohne Bezugnahme auf die Kriterien des Garanten, die im Bereich der vorsätzlichen Unterlassungsdelikte restriktiv sein müssen.
3. Wer über eine Einrichtung verfügt, deren Gebrauch besondere, nicht ohne weiteres erkennbare oder allgemein bekannte Unfallrisiken mit sich bringt, hat nicht nur selber die Regeln zur Vermeidung dieser Risiken zu beachten, sondern auch dafür zu sorgen, dass Drittpersonen, denen er die Verwendung seiner Einrichtung gestattet, über die Unfallrisiken und die zu beachtenden Vorschriften gebührend orientiert sind.
Geräte für die Verwendung von Flüssiggas sind solche Einrichtungen, welche spezielle Unfallgefahren bewirken können und eine entsprechende Instruktion des für die Bedienung Verantwortlichen erfordern. Dass der Gebrauch von Flüssiggas mit Risiken verbunden ist, denen durch besondere Vorsicht und Einhaltung bestimmter Regeln begegnet werden muss, ergibt sich aus den einschlägigen Brandschutzvorschriften und Flüssiggas-Richtlinien sowie aus den Publikationen der SUVA (vgl. SJZ 1977 S. 205). Der Beschwerdeführer als Leiter eines Betriebes, in welchem oft Gasbrenner verwendet werden, musste über die Gefahren dieser Geräte und die Notwendigkeit entsprechender Instruktion bei Abgabe an Drittpersonen orientiert sein. Er bestreitet nicht, die Vorsichtspflicht gekannt zu haben, wenn er sich auch um die Vorschriften nie besonders kümmerte.
Unbestritten ist, dass W. K. im konkreten Fall den Gasbrenner und die Gasflasche seinem Bruder zum Gebrauch überliess, ohne ihn zu instruieren oder abzuklären, ob er Erfahrung im Umgang mit einem solchen Gasverbrauchsgerät habe. Diese Sorglosigkeit bei der Überlassung des Gerätes an eine Drittperson wird dem Beschwerdeführer als Fahrlässigkeit zur Last gelegt; insbesondere hätte P. K. auf das Risiko bei Verwendung in Unterflurräumen aufmerksam gemacht und vor unbeaufsichtigtem Betrieb des Gasbrenners nachdrücklich gewarnt werden müssen.
a) Gegen diese Vorwürfe wird in der Nichtigkeitsbeschwerde eingewendet, W. K. habe das Gasverbrauchsgerät nicht einfach seinem Bruder überlassen, sondern ihm für die Erledigung des Auftrages den Mitarbeiter Ba. zur Verfügung gestellt, der mit Gasflaschen und Brennern vertraut war. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer seinen Mitarbeiter Ba. in erster Linie als Chauffeur, nicht als Fachmann für den Einsatz und die Bedienung des Gasbrenners zur Verfügung gestellt. Wohl wirkte Ba. nachher beim Aufstellen des Gasbrenners mit, aber P. K., der in der Verwendung von Flüssiggas keine Erfahrung hatte, trug die Verantwortung für das Trocknen des Bodens. Dass der Beschwerdeführer den Mitarbeiter Ba. als Chauffeur mitschickte, kann er nicht hinterher als Entschuldigung für das Unterlassen jeder Instruktion anführen.
b) Der Beschwerdeführer wusste, dass ein längere Zeit dauernder Einsatz des Gasbrenners geplant war. Das ergab sich aus dem Zweck der Verwendung. Es war auch erkennbar, dass der Kühlraum sich möglicherweise unter Flur befinde und dass die genügende Luftzufuhr problematisch sein könnte. In dieser Situation war es dringend geboten, bei der Erteilung der Erlaubnis zur Verwendung des Gasbrenners auf die speziellen Risiken hinzuweisen und dauernde Überwachung des Gerätes zu empfehlen. Dass W. K. sich um die möglichen Gefahren gar nicht kümmerte und die Verwendung des Flüssiggas-Gerätes ohne jede Instruktion gestattete, widerspricht der elementaren Vorsichtspflicht des Halters einer solchen Einrichtung.
c) Dieser Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht kann auch nicht mit dem Einwand entschuldigt werden, der Beschwerdeführer habe angenommen, das Aufwärmen und Trocknen des Bodens erfolgten im direkten Flammenkontakt mit dem Brenner in der Hand; auf jeden Fall habe er nicht damit rechnen müssen, sein Bruder werde die Flamme unbeaufsichtigt lassen.
Bei einer derartigen Trocknungsarbeit war vorauszusehen, dass der Brenner über längere Zeit verwendet werden musste. Der Gedanke, mit dem Brenner den Raum zu heizen, wie das offenbar etwa bei Aufenthaltsräumen in Neubauten gemacht wird, lag daher nicht fern. Auf jeden Fall hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Sorgfalt allen Grund gehabt, mit seinem Bruder genau zu besprechen, wie der Gasbrenner eingesetzt werden soll, und ihn zur nötigen Vorsicht anzuhalten. Er konnte und durfte sich nicht darauf verlassen, die offene Flamme werde gewiss nicht unbeaufsichtigt bleiben.
4. Ob die verwendete Flasche (nach ihrem Gewicht) gemäss den Flüssiggas-Richtlinien ausnahmsweise auch unter Flur hätte eingesetzt werden dürfen, ist hier nicht zu entscheiden; denn der Fahrlässigkeits-Vorwurf wird ja nicht einfach durch die Flüssiggas-Verwendung in einem Unterflurraum begründet.
Die Vorinstanz hat lediglich festgehalten, dass gemäss den Richtlinien Gasflaschen prinzipiell nicht in Unterflurräumen aufgestellt werden dürfen, und daran die Folgerung geknüpft, der Umgang mit solchen Gasbrenneranlagen bedürfe - "insbesondere in Unterflurräumen - zumindest besonderer Vorsicht ..., zumal der hier verwendete Brenner keine Zündflammsicherung" besitze. Diese Erwägung ist auch im Lichte des vollständigen Textes der Richtlinien nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz führt nicht etwa aus, die Flüssiggas-Verwendung hätte am vorgesehenen Ort vom Beschwerdeführer gar nicht erlaubt werden dürfen. Als Fahrlässigkeit wird dem Beschwerdeführer ausschliesslich das Unterlassen jeder Instruktion vorgeworfen.
5. Die Gasflasche war im vorliegenden Fall nicht oder ganz ungenügend odoriert. Bei ausreichender Odoration wäre das ausgeströmte Gas durch seinen Geruch aufgefallen.
Das Fehlen der Odoration kann nicht dem Beschwerdeführer zur Last gelegt werden. Auch im angefochtenen Urteil wird ihm diese Mitursache richtigerweise nicht angelastet. Das Obergericht führt lediglich aus, das Fehlen der Odorierung könne den Beschwerdeführer nicht stark entlasten, weil er es zu vertreten habe, dass im Betrieb keine Lagerkontrolle geführt wurde und daher das Vorhandensein nicht odorierter Flaschen nicht bekannt war.
Die genügende Odoration hätte möglicherweise dazu beigetragen, die Auswirkungen der fehlenden Instruktion zu verhindern, weil der ausgeprägte Gasgeruch zur Vorsicht veranlasst hätte. Durch dieses Ausbleiben einer Warnung wird aber die Sorglosigkeit beim Überlassen der Einrichtung weder aufgehoben, noch vermindert. Anderseits stellt der Vorwurf des Fehlens einer Lagerkontrolle (betr. Odorierung) kein separates Schuldelement dar, das bei der Beurteilung des Beschwerdeführers ins Gewicht fallen würde.
6. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte Vergleich mit der Überlassung eines Motorfahrzeuges kann durchaus zutreffend sein, sofern man die Randbedingungen richtig beachtet. Ein Auto darf man einer Drittperson höchstens dann ohne weitere Erkundigung zum Gebrauch überlassen, wenn man nach den Umständen in guten Treuen überzeugt sein darf, dass der Dritte den für die betreffende Fahrzeugkategorie erforderlichen Führerschein besitzt. Sobald Zweifel bestehen, hat man sich zu erkundigen.
Der Beschwerdeführer hatte keinen Grund anzunehmen, sein Bruder sei mit den besondern Risiken der Flüssiggas-Verwendung vertraut. Er vergewisserte sich auch nicht über die Erfahrungen von Ba. und machte ihn nicht zum Verantwortlichen für die geplante Trocknung des Bodens. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich vielmehr, dass der Beschwerdeführer das Gerät seinem Bruder für eine etwas aussergewöhnliche Verwendung überliess, ohne sich um das Unfallrisiko zu kümmern.
7. Dass der vorgeworfene Mangel an Instruktion für das Schadenereignis kausal gewesen sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt. Es darf davon ausgegangen werden, dass ein genügender Hinweis auf die Gefahren bei unbeaufsichtigtem Betrieb des Brenners und speziell bei der Verwendung in einem Unterflurraum ohne genügende Luftzufuhr mit hoher Wahrscheinlichkeit geeignet gewesen wäre, den zur Explosion und zur Körperverletzung führenden Ablauf zu verhindern, weil der genügend gewarnte P. K. von einem stundenlangen Betrieb des Gasbrenners ohne Aufsicht abgesehen hätte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | de | Art. 223 e 125 CP. Esplosione e lesioni colpose gravi. Viola il proprio obbligo di diligenza il capo di un'impresa che consegna a un terzo un attrezzo funzionante a gas liquido, senza attirare la sua attenzione sul rischio particolare d'infortunio. | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-68%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,692 | 110 IV 74 | 110 IV 74
Sachverhalt ab Seite 75
A.- A. a été condamné à une peine de 4 ans de réclusion pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort (art. 122 ch. 2, 11 et 66 CP). Les faits retenus à sa charge sont les suivants.
Le 15 février 1983, A., sa maîtresse, P. et L. ont passé un début de soirée dans une atmosphère relativement sympathique au domicile de cette dernière, à la rue Beau-Séjour, à Lausanne. Vers 23 h, chacun est allé se coucher dans un état d'ébriété plus ou moins avancé. A 1 h 30 environ, A. a tiré L. de son sommeil et l'a mis à la porte. Il a voulu agir de même avec P. et une altercation s'ensuivit au cours de laquelle A eut l'arcade sourcilière fendue et resta même "groggy" sur le sol; ayant quelque peu récupéré, il renversa P., qui se trouvait à la cuisine assis sur un tabouret, le saisit par les cheveux et lui martela la tête contre le carrelage alors que P. était sur le dos; il a agi avec une telle énergie qu'il arracha quelques touffes de cheveux. A. a finalement lâché sa victime, qui s'est relevée péniblement puis s'est rendue chez une connaissance, à Ouchy, où elle a pu être hébergée vers 3 h du matin. Vers 5 h, P. parlait ou râlait encore faiblement; entre 9 h et 10 h, on a constaté son décès.
Selon le rapport d'autopsie, la mort de P. est la conséquence directe d'un hématome sous-dural d'origine traumatique qui peut être dû au fait qu'on lui a tapé la tête contre le carrelage. Au moment du décès, P. présentait un taux d'alcoolémie de 2,37 à 2,65 g/%o.
L'expertise psychiatrique à laquelle A. a été soumis révèle qu'il était certainement sous l'influence de l'alcool au moment d'agir, ce qui contribuait à diminuer sa faculté de se déterminer en fonction de l'appréciation du caractère illicite de son acte; des traits caractériels qui se manifestent par une difficulté à contrôler ses impulsions agressives ont aussi amené les experts à conclure à une responsabilité restreinte au sens de l'art. 11 CP.
Le Tribunal correctionnel a tenu pour constant que les coups portés par A. à P. étaient en relation directe avec la mort de ce dernier et a acquis la conviction que, même pris de boisson, A. avait eu conscience de mettre la vie de sa victime en danger.
B.- Sur recours de A., la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.- A. se pourvoit en nullité contre l'arrêt cantonal. Avec suite de frais et dépens, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause aux instances cantonales pour qu'il soit condamné, en application de l'art. 122 al. 1 CP seulement, à une peine compatible avec l'octroi du sursis.
Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recourant soutient que les circonstances dans lesquelles il a agi (ébriété, rage consécutive à une provocation, coups reçus) ne lui permettaient pas de prévoir la mort de P. En jugeant, au contraire, que l'auteur avait prévu l'issue fatale, les instances cantonales auraient résolu cette question - de droit, selon lui - de façon erronée; elles auraient ainsi mal appliqué l'art. 122 ch. 2 CP, tel que l'interprète la jurisprudence, en particulier l' ATF 108 IV 10.
b) L'art. 122 ch. 2 CP prévoit une peine aggravée si la victime est morte des suites de la lésion et si le délinquant avait pu le prévoir. D'après la jurisprudence, il s'agit d'un acte intentionnel principal - la lésion corporelle - compliqué d'une négligence (ATF 108 IV 12 et jurisprudence citée). Or on distingue la négligence inconsciente de la négligence consciente (art. 18 al. 3 CP). Appliquée à la prévisibilité du décès dans le cadre de l'art. 122 ch. 2 CP, cette distinction conduit à admettre l'existence de cet élément dans les deux hypothèses suivantes:
- lorsqu'il a provoqué la lésion, l'auteur a envisagé l'éventualité d'une issue fatale; il a donc agi, sur le plan de la cause du décès, par négligence consciente; savoir si le délinquant a effectivement envisagé l'éventualité de la mort est une question de fait;
- la deuxième hypothèse suppose que l'auteur n'a pas envisagé l'éventualité du décès, mais qu'il aurait dû savoir, en usant des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, que la mort pourrait résulter de ses actes; c'est là une question de droit. Même en l'absence de constatations concrètes au sujet de la prévisibilité de la mort, la négligence inconsciente peut être retenue eu égard au décès de la victime (ATF 108 IV 12 /13); dans un tel cas, si l'on admet que l'auteur aurait dû savoir que ses actes pouvaient conduire à la mort de la victime, il est puni pour son imprévoyance coupable au sens de l'art. 18 al. 3 CP.
c) En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que A. "avait conscience de mettre la vie de P. en danger alors qu'il frappait la tête de ce dernier à même le carrelage". Il s'agit d'une constatation de fait - on l'a vu - qui lie la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis PPF; ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 247 consid. 2c). Ce fait est constitutif d'une négligence consciente; dès lors que les autres éléments de l'infraction prévue à l'art. 122 ch. 2 CP sont réunis, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant de ce chef le recourant. | fr | Art. 122 Ziff. 2 StGB: Schwere Körperverletzung mit Todesfolge. Der Täter, der die Möglichkeit des Todes als Folge der von ihm verursachten Körperverletzungen vorausgesehen hat (Tatfrage), handelt bewusst fahrlässig; wenn er diese Möglichkeit nicht vorausgesehen hat, aber nach den Umständen und den persönlichen Verhältnissen hätte erkennen müssen, dass seine Handlungen zum Tod des Opfers führen können (Rechtsfrage), legt er eine schuldhafte Sorglosigkeit (unbewusste Fahrlässigkeit) an den Tag. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,693 | 110 IV 74 | 110 IV 74
Sachverhalt ab Seite 75
A.- A. a été condamné à une peine de 4 ans de réclusion pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort (art. 122 ch. 2, 11 et 66 CP). Les faits retenus à sa charge sont les suivants.
Le 15 février 1983, A., sa maîtresse, P. et L. ont passé un début de soirée dans une atmosphère relativement sympathique au domicile de cette dernière, à la rue Beau-Séjour, à Lausanne. Vers 23 h, chacun est allé se coucher dans un état d'ébriété plus ou moins avancé. A 1 h 30 environ, A. a tiré L. de son sommeil et l'a mis à la porte. Il a voulu agir de même avec P. et une altercation s'ensuivit au cours de laquelle A eut l'arcade sourcilière fendue et resta même "groggy" sur le sol; ayant quelque peu récupéré, il renversa P., qui se trouvait à la cuisine assis sur un tabouret, le saisit par les cheveux et lui martela la tête contre le carrelage alors que P. était sur le dos; il a agi avec une telle énergie qu'il arracha quelques touffes de cheveux. A. a finalement lâché sa victime, qui s'est relevée péniblement puis s'est rendue chez une connaissance, à Ouchy, où elle a pu être hébergée vers 3 h du matin. Vers 5 h, P. parlait ou râlait encore faiblement; entre 9 h et 10 h, on a constaté son décès.
Selon le rapport d'autopsie, la mort de P. est la conséquence directe d'un hématome sous-dural d'origine traumatique qui peut être dû au fait qu'on lui a tapé la tête contre le carrelage. Au moment du décès, P. présentait un taux d'alcoolémie de 2,37 à 2,65 g/%o.
L'expertise psychiatrique à laquelle A. a été soumis révèle qu'il était certainement sous l'influence de l'alcool au moment d'agir, ce qui contribuait à diminuer sa faculté de se déterminer en fonction de l'appréciation du caractère illicite de son acte; des traits caractériels qui se manifestent par une difficulté à contrôler ses impulsions agressives ont aussi amené les experts à conclure à une responsabilité restreinte au sens de l'art. 11 CP.
Le Tribunal correctionnel a tenu pour constant que les coups portés par A. à P. étaient en relation directe avec la mort de ce dernier et a acquis la conviction que, même pris de boisson, A. avait eu conscience de mettre la vie de sa victime en danger.
B.- Sur recours de A., la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.- A. se pourvoit en nullité contre l'arrêt cantonal. Avec suite de frais et dépens, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause aux instances cantonales pour qu'il soit condamné, en application de l'art. 122 al. 1 CP seulement, à une peine compatible avec l'octroi du sursis.
Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recourant soutient que les circonstances dans lesquelles il a agi (ébriété, rage consécutive à une provocation, coups reçus) ne lui permettaient pas de prévoir la mort de P. En jugeant, au contraire, que l'auteur avait prévu l'issue fatale, les instances cantonales auraient résolu cette question - de droit, selon lui - de façon erronée; elles auraient ainsi mal appliqué l'art. 122 ch. 2 CP, tel que l'interprète la jurisprudence, en particulier l' ATF 108 IV 10.
b) L'art. 122 ch. 2 CP prévoit une peine aggravée si la victime est morte des suites de la lésion et si le délinquant avait pu le prévoir. D'après la jurisprudence, il s'agit d'un acte intentionnel principal - la lésion corporelle - compliqué d'une négligence (ATF 108 IV 12 et jurisprudence citée). Or on distingue la négligence inconsciente de la négligence consciente (art. 18 al. 3 CP). Appliquée à la prévisibilité du décès dans le cadre de l'art. 122 ch. 2 CP, cette distinction conduit à admettre l'existence de cet élément dans les deux hypothèses suivantes:
- lorsqu'il a provoqué la lésion, l'auteur a envisagé l'éventualité d'une issue fatale; il a donc agi, sur le plan de la cause du décès, par négligence consciente; savoir si le délinquant a effectivement envisagé l'éventualité de la mort est une question de fait;
- la deuxième hypothèse suppose que l'auteur n'a pas envisagé l'éventualité du décès, mais qu'il aurait dû savoir, en usant des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, que la mort pourrait résulter de ses actes; c'est là une question de droit. Même en l'absence de constatations concrètes au sujet de la prévisibilité de la mort, la négligence inconsciente peut être retenue eu égard au décès de la victime (ATF 108 IV 12 /13); dans un tel cas, si l'on admet que l'auteur aurait dû savoir que ses actes pouvaient conduire à la mort de la victime, il est puni pour son imprévoyance coupable au sens de l'art. 18 al. 3 CP.
c) En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que A. "avait conscience de mettre la vie de P. en danger alors qu'il frappait la tête de ce dernier à même le carrelage". Il s'agit d'une constatation de fait - on l'a vu - qui lie la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis PPF; ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 247 consid. 2c). Ce fait est constitutif d'une négligence consciente; dès lors que les autres éléments de l'infraction prévue à l'art. 122 ch. 2 CP sont réunis, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant de ce chef le recourant. | fr | Art. 122 ch. 2 CP: Lésions corporelles graves ayant entraîné la mort. L'auteur des lésions corporelles qui a envisagé l'éventualité du décès (question de fait) agit par négligence consciente; s'il n'a pas envisagé cette éventualité, mais qu'en usant des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle (question de droit), il devait savoir que ses actes pouvaient conduire à la mort de la victime, il a fait preuve d'imprévoyance coupable - négligence inconsciente. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,694 | 110 IV 74 | 110 IV 74
Sachverhalt ab Seite 75
A.- A. a été condamné à une peine de 4 ans de réclusion pour lésions corporelles graves ayant entraîné la mort (art. 122 ch. 2, 11 et 66 CP). Les faits retenus à sa charge sont les suivants.
Le 15 février 1983, A., sa maîtresse, P. et L. ont passé un début de soirée dans une atmosphère relativement sympathique au domicile de cette dernière, à la rue Beau-Séjour, à Lausanne. Vers 23 h, chacun est allé se coucher dans un état d'ébriété plus ou moins avancé. A 1 h 30 environ, A. a tiré L. de son sommeil et l'a mis à la porte. Il a voulu agir de même avec P. et une altercation s'ensuivit au cours de laquelle A eut l'arcade sourcilière fendue et resta même "groggy" sur le sol; ayant quelque peu récupéré, il renversa P., qui se trouvait à la cuisine assis sur un tabouret, le saisit par les cheveux et lui martela la tête contre le carrelage alors que P. était sur le dos; il a agi avec une telle énergie qu'il arracha quelques touffes de cheveux. A. a finalement lâché sa victime, qui s'est relevée péniblement puis s'est rendue chez une connaissance, à Ouchy, où elle a pu être hébergée vers 3 h du matin. Vers 5 h, P. parlait ou râlait encore faiblement; entre 9 h et 10 h, on a constaté son décès.
Selon le rapport d'autopsie, la mort de P. est la conséquence directe d'un hématome sous-dural d'origine traumatique qui peut être dû au fait qu'on lui a tapé la tête contre le carrelage. Au moment du décès, P. présentait un taux d'alcoolémie de 2,37 à 2,65 g/%o.
L'expertise psychiatrique à laquelle A. a été soumis révèle qu'il était certainement sous l'influence de l'alcool au moment d'agir, ce qui contribuait à diminuer sa faculté de se déterminer en fonction de l'appréciation du caractère illicite de son acte; des traits caractériels qui se manifestent par une difficulté à contrôler ses impulsions agressives ont aussi amené les experts à conclure à une responsabilité restreinte au sens de l'art. 11 CP.
Le Tribunal correctionnel a tenu pour constant que les coups portés par A. à P. étaient en relation directe avec la mort de ce dernier et a acquis la conviction que, même pris de boisson, A. avait eu conscience de mettre la vie de sa victime en danger.
B.- Sur recours de A., la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.- A. se pourvoit en nullité contre l'arrêt cantonal. Avec suite de frais et dépens, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause aux instances cantonales pour qu'il soit condamné, en application de l'art. 122 al. 1 CP seulement, à une peine compatible avec l'octroi du sursis.
Le pourvoi a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le recourant soutient que les circonstances dans lesquelles il a agi (ébriété, rage consécutive à une provocation, coups reçus) ne lui permettaient pas de prévoir la mort de P. En jugeant, au contraire, que l'auteur avait prévu l'issue fatale, les instances cantonales auraient résolu cette question - de droit, selon lui - de façon erronée; elles auraient ainsi mal appliqué l'art. 122 ch. 2 CP, tel que l'interprète la jurisprudence, en particulier l' ATF 108 IV 10.
b) L'art. 122 ch. 2 CP prévoit une peine aggravée si la victime est morte des suites de la lésion et si le délinquant avait pu le prévoir. D'après la jurisprudence, il s'agit d'un acte intentionnel principal - la lésion corporelle - compliqué d'une négligence (ATF 108 IV 12 et jurisprudence citée). Or on distingue la négligence inconsciente de la négligence consciente (art. 18 al. 3 CP). Appliquée à la prévisibilité du décès dans le cadre de l'art. 122 ch. 2 CP, cette distinction conduit à admettre l'existence de cet élément dans les deux hypothèses suivantes:
- lorsqu'il a provoqué la lésion, l'auteur a envisagé l'éventualité d'une issue fatale; il a donc agi, sur le plan de la cause du décès, par négligence consciente; savoir si le délinquant a effectivement envisagé l'éventualité de la mort est une question de fait;
- la deuxième hypothèse suppose que l'auteur n'a pas envisagé l'éventualité du décès, mais qu'il aurait dû savoir, en usant des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, que la mort pourrait résulter de ses actes; c'est là une question de droit. Même en l'absence de constatations concrètes au sujet de la prévisibilité de la mort, la négligence inconsciente peut être retenue eu égard au décès de la victime (ATF 108 IV 12 /13); dans un tel cas, si l'on admet que l'auteur aurait dû savoir que ses actes pouvaient conduire à la mort de la victime, il est puni pour son imprévoyance coupable au sens de l'art. 18 al. 3 CP.
c) En l'espèce, l'arrêt attaqué constate que A. "avait conscience de mettre la vie de P. en danger alors qu'il frappait la tête de ce dernier à même le carrelage". Il s'agit d'une constatation de fait - on l'a vu - qui lie la cour de céans saisie d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis PPF; ATF 106 IV 114, ATF 105 IV 247 consid. 2c). Ce fait est constitutif d'une négligence consciente; dès lors que les autres éléments de l'infraction prévue à l'art. 122 ch. 2 CP sont réunis, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant de ce chef le recourant. | fr | Art. 122 n. 2 CP: Lesioni personali gravi con esito mortale. L'autore delle lesioni personali che ha previsto l'eventualità del decesso (questione di fatto) agisce con negligenza consapevole; se non ha previsto tale eventualità, ma, usando delle precauzioni alle quali era tenuto secondo le circostanze e le sue condizioni personali, doveva sapere che i suoi atti potevano comportare la morte della vittima, egli ha dato prova d'imprevidenza colpevole (negligenza inconsapevole). | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,695 | 110 IV 77 | 110 IV 77
Sachverhalt ab Seite 77
Il 6 luglio 1983 A. e B. effettuavano con pistole cariche una rapina all'ufficio postale di Novazzano. Mentre A. intimava al gerente di stendersi a terra e prelevava quindi circa Fr. 23'000.--, B. teneva a bada i clienti con la pistola puntata verso terra. Essi si davano poi alla fuga servendosi della motocicletta rubata con cui erano arrivati sul posto. Successivamente B. veniva arrestato e il bottino recuperato.
La Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Mendrisio dichiarava B. colpevole di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP perché dimostratosi particolarmente pericoloso, e lo condannava a tre anni e sei mesi di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per dieci anni.
Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame con sentenza del 10 maggio 1984.
B. ha impugnato con ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale; questo ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il ricorrente adduce che gli atti da lui commessi adempiono la fattispecie legale dell'art. 139 n. 1bis CP, e non quella dell'art. 139 n. 2 cpv. 3; sostiene d'aver sempre tenuto la pistola puntata verso il pavimento, d'essersi limitato ad invitare nel modo più gentile i clienti della posta a sedere, di non aver opposto resistenza al suo arresto e di non aver, durante la fuga, sparso sulla strada dei chiodi a tre punte, come sarebbe stato in grado di fare. Poiché l'agente deve, secondo l'art. 139 n. 1bis CP, utilizzare l'arma almeno per minacciare o usare violenza (PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, parte speciale I, pag. 205), sarebbe applicabile soltanto tale disposizione, e ciò tanto più tenuto conto che la giurisprudenza (DTF 105 IV 182, DTF 100 IV 165 e 222) non deduce la particolare pericolosità ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP dal modo di per sé particolarmente pericoloso con cui s'è comportato l'agente, bensì dal fatto che detto comportamento lascia presumere che egli non esiterà in altra occasione ad agire nello stesso modo o in modo analogo.
2. Questa argomentazione è infondata a duplice titolo. In primo luogo, l'art. 139 n. 1bis CP, contemplando il caso in cui il colpevole "si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa", non presuppone affatto che il colpevole la utilizzi; il fatto di tenere tale arma a sua disposizione basta per realizzare tale fattispecie qualificata, "poiché l'autore calcola per lo meno di impiegarla durante la commissione del reato, non fosse che per minaccia o per coprirsi la fuga" (messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modificazione del Codice penale svizzero e del Codice penale militare - Atti di violenza criminale, FF 1980 I 1047). L'agente che faccia effettivamente uso dell'arma, nel senso che l'adopera per minacciare o addirittura per sparare, fa qualcosa di più che "munirsi" dell'arma, ossia che portarla seco. La sua utilizzazione esorbita il quadro dell'art. 139 n. 1bis CP. Chi utilizza l'arma da fuoco, o l'arma altrimenti pericolosa, non può pretendere d'essere punito soltanto conformemente all'art. 139 n. 1bis CP. L'opinione divergente di NOLL va disattesa.
In secondo luogo, perché sia data l'aggravante della particolare pericolosità ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP, la giurisprudenza concernente il nuovo testo di tale disposizione non richiede più che il comportamento dell'agente lasci presumere che egli commetta in futuro nuovi atti similari. Determinante è soltanto che l'atto concretamente commesso riveli un grado d'illiceità e di colpevolezza particolarmente grave (v. sentenza della Corte di cassazione del Tribunale federale del 30 novembre 1983 nella causa M. e altri, c. Procura pubblica del Cantone di Berna, DTF 109 IV 162 /163). La CCRP, che ha al proposito richiamato espressamente i lavori preparatori, s'è correttamente attenuta a questo criterio, ciò che il ricorrente ha del tutto omesso di considerare.
3. Ove si applichino tali principi al caso concreto, appare chiaramente escluso che la CCRP abbia violato il diritto federale nel condannare il ricorrente ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP.
Secondo gli accertamenti di fatto vincolanti dell'autorità cantonale, il ricorrente era munito di un'arma obiettivamente pericolosa; la pistola era carica e non poteva neppure essere assicurata. Pur tenendola puntata verso terra, egli l'ha nondimeno utilizzata per minacciare i clienti della posta; benché debuttante nel reato e inesperto di armi, egli ha accettato il rischio, in caso di una reazione inattesa delle persone minacciate, di non saper padroneggiare l'arma e di farne partire un colpo mortale. Prescindendo da ciò, associandosi ad A., egli si è, come esattamente rileva la CCRP, "assunto pure il rischio che, al di là del bancone, il suo correo, che egli sapeva parimenti armato di arma pericolosa, la puntasse contro il gerente". Aggiungasi che B. aveva pienamente partecipato, nella fase della sua attuazione e in quella della fuga, alla rapina, che era stata studiata e preparata in tutti i dettagli. Ambedue avevano infatti rubato una motocicletta per commettere la rapina e per assicurarsi la fuga, compiuto un sopralluogo il giorno precedente ed osservato il comportamento del gerente dell'ufficio e dei suoi clienti, portato seco nastri adesivi per poter all'occorrenza imbavagliare le vittime, e chiodi a tre punte per ostacolare un eventuale inseguimento da parte della polizia; avevano, infine, come già s'è detto, utilizzato per compiere la rapina due pistole cariche. Tali circostanze non permettono di dubitare che il grado d'illiceità e di colpevolezza insito negli atti concretamente commessi fosse assai elevato e che la CCRP abbia pertanto a ragione considerato che le modalità con cui la rapina era stata perpetrata rivelavano la particolare pericolosità del ricorrente. | it | Art. 139 Ziff. 1bis StGB. Raub. Wer eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe benützt, kann nicht verlangen, dass er lediglich nach Art. 139 Ziff. 1bis StGB bestraft werde. Diese Bestimmung ist nur auf jenen Täter anwendbar, welcher zum Zweck des Raubes eine solche Waffe "mit sich führt", ohne sie - z.B. als Drohmittel - zu verwenden. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,696 | 110 IV 77 | 110 IV 77
Sachverhalt ab Seite 77
Il 6 luglio 1983 A. e B. effettuavano con pistole cariche una rapina all'ufficio postale di Novazzano. Mentre A. intimava al gerente di stendersi a terra e prelevava quindi circa Fr. 23'000.--, B. teneva a bada i clienti con la pistola puntata verso terra. Essi si davano poi alla fuga servendosi della motocicletta rubata con cui erano arrivati sul posto. Successivamente B. veniva arrestato e il bottino recuperato.
La Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Mendrisio dichiarava B. colpevole di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP perché dimostratosi particolarmente pericoloso, e lo condannava a tre anni e sei mesi di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per dieci anni.
Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame con sentenza del 10 maggio 1984.
B. ha impugnato con ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale; questo ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il ricorrente adduce che gli atti da lui commessi adempiono la fattispecie legale dell'art. 139 n. 1bis CP, e non quella dell'art. 139 n. 2 cpv. 3; sostiene d'aver sempre tenuto la pistola puntata verso il pavimento, d'essersi limitato ad invitare nel modo più gentile i clienti della posta a sedere, di non aver opposto resistenza al suo arresto e di non aver, durante la fuga, sparso sulla strada dei chiodi a tre punte, come sarebbe stato in grado di fare. Poiché l'agente deve, secondo l'art. 139 n. 1bis CP, utilizzare l'arma almeno per minacciare o usare violenza (PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, parte speciale I, pag. 205), sarebbe applicabile soltanto tale disposizione, e ciò tanto più tenuto conto che la giurisprudenza (DTF 105 IV 182, DTF 100 IV 165 e 222) non deduce la particolare pericolosità ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP dal modo di per sé particolarmente pericoloso con cui s'è comportato l'agente, bensì dal fatto che detto comportamento lascia presumere che egli non esiterà in altra occasione ad agire nello stesso modo o in modo analogo.
2. Questa argomentazione è infondata a duplice titolo. In primo luogo, l'art. 139 n. 1bis CP, contemplando il caso in cui il colpevole "si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa", non presuppone affatto che il colpevole la utilizzi; il fatto di tenere tale arma a sua disposizione basta per realizzare tale fattispecie qualificata, "poiché l'autore calcola per lo meno di impiegarla durante la commissione del reato, non fosse che per minaccia o per coprirsi la fuga" (messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modificazione del Codice penale svizzero e del Codice penale militare - Atti di violenza criminale, FF 1980 I 1047). L'agente che faccia effettivamente uso dell'arma, nel senso che l'adopera per minacciare o addirittura per sparare, fa qualcosa di più che "munirsi" dell'arma, ossia che portarla seco. La sua utilizzazione esorbita il quadro dell'art. 139 n. 1bis CP. Chi utilizza l'arma da fuoco, o l'arma altrimenti pericolosa, non può pretendere d'essere punito soltanto conformemente all'art. 139 n. 1bis CP. L'opinione divergente di NOLL va disattesa.
In secondo luogo, perché sia data l'aggravante della particolare pericolosità ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP, la giurisprudenza concernente il nuovo testo di tale disposizione non richiede più che il comportamento dell'agente lasci presumere che egli commetta in futuro nuovi atti similari. Determinante è soltanto che l'atto concretamente commesso riveli un grado d'illiceità e di colpevolezza particolarmente grave (v. sentenza della Corte di cassazione del Tribunale federale del 30 novembre 1983 nella causa M. e altri, c. Procura pubblica del Cantone di Berna, DTF 109 IV 162 /163). La CCRP, che ha al proposito richiamato espressamente i lavori preparatori, s'è correttamente attenuta a questo criterio, ciò che il ricorrente ha del tutto omesso di considerare.
3. Ove si applichino tali principi al caso concreto, appare chiaramente escluso che la CCRP abbia violato il diritto federale nel condannare il ricorrente ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP.
Secondo gli accertamenti di fatto vincolanti dell'autorità cantonale, il ricorrente era munito di un'arma obiettivamente pericolosa; la pistola era carica e non poteva neppure essere assicurata. Pur tenendola puntata verso terra, egli l'ha nondimeno utilizzata per minacciare i clienti della posta; benché debuttante nel reato e inesperto di armi, egli ha accettato il rischio, in caso di una reazione inattesa delle persone minacciate, di non saper padroneggiare l'arma e di farne partire un colpo mortale. Prescindendo da ciò, associandosi ad A., egli si è, come esattamente rileva la CCRP, "assunto pure il rischio che, al di là del bancone, il suo correo, che egli sapeva parimenti armato di arma pericolosa, la puntasse contro il gerente". Aggiungasi che B. aveva pienamente partecipato, nella fase della sua attuazione e in quella della fuga, alla rapina, che era stata studiata e preparata in tutti i dettagli. Ambedue avevano infatti rubato una motocicletta per commettere la rapina e per assicurarsi la fuga, compiuto un sopralluogo il giorno precedente ed osservato il comportamento del gerente dell'ufficio e dei suoi clienti, portato seco nastri adesivi per poter all'occorrenza imbavagliare le vittime, e chiodi a tre punte per ostacolare un eventuale inseguimento da parte della polizia; avevano, infine, come già s'è detto, utilizzato per compiere la rapina due pistole cariche. Tali circostanze non permettono di dubitare che il grado d'illiceità e di colpevolezza insito negli atti concretamente commessi fosse assai elevato e che la CCRP abbia pertanto a ragione considerato che le modalità con cui la rapina era stata perpetrata rivelavano la particolare pericolosità del ricorrente. | it | Art. 139 ch. 1bis CP. Brigandage. Celui qui fait usage d'une arme à feu ou d'une autre arme dangereuse ne peut prétendre à n'être puni qu'en application de l'art. 139 ch. 1bis CP. Cette disposition n'est applicable qu'à celui qui, pour commettre un brigandage "emporte avec lui" une telle arme, sans pour autant s'en servir, par exemple à des fins d'intimidation. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,697 | 110 IV 77 | 110 IV 77
Sachverhalt ab Seite 77
Il 6 luglio 1983 A. e B. effettuavano con pistole cariche una rapina all'ufficio postale di Novazzano. Mentre A. intimava al gerente di stendersi a terra e prelevava quindi circa Fr. 23'000.--, B. teneva a bada i clienti con la pistola puntata verso terra. Essi si davano poi alla fuga servendosi della motocicletta rubata con cui erano arrivati sul posto. Successivamente B. veniva arrestato e il bottino recuperato.
La Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Mendrisio dichiarava B. colpevole di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 n. 2 CP perché dimostratosi particolarmente pericoloso, e lo condannava a tre anni e sei mesi di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per dieci anni.
Adita dall'imputato, la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il gravame con sentenza del 10 maggio 1984.
B. ha impugnato con ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale; questo ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il ricorrente adduce che gli atti da lui commessi adempiono la fattispecie legale dell'art. 139 n. 1bis CP, e non quella dell'art. 139 n. 2 cpv. 3; sostiene d'aver sempre tenuto la pistola puntata verso il pavimento, d'essersi limitato ad invitare nel modo più gentile i clienti della posta a sedere, di non aver opposto resistenza al suo arresto e di non aver, durante la fuga, sparso sulla strada dei chiodi a tre punte, come sarebbe stato in grado di fare. Poiché l'agente deve, secondo l'art. 139 n. 1bis CP, utilizzare l'arma almeno per minacciare o usare violenza (PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, parte speciale I, pag. 205), sarebbe applicabile soltanto tale disposizione, e ciò tanto più tenuto conto che la giurisprudenza (DTF 105 IV 182, DTF 100 IV 165 e 222) non deduce la particolare pericolosità ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP dal modo di per sé particolarmente pericoloso con cui s'è comportato l'agente, bensì dal fatto che detto comportamento lascia presumere che egli non esiterà in altra occasione ad agire nello stesso modo o in modo analogo.
2. Questa argomentazione è infondata a duplice titolo. In primo luogo, l'art. 139 n. 1bis CP, contemplando il caso in cui il colpevole "si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa", non presuppone affatto che il colpevole la utilizzi; il fatto di tenere tale arma a sua disposizione basta per realizzare tale fattispecie qualificata, "poiché l'autore calcola per lo meno di impiegarla durante la commissione del reato, non fosse che per minaccia o per coprirsi la fuga" (messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modificazione del Codice penale svizzero e del Codice penale militare - Atti di violenza criminale, FF 1980 I 1047). L'agente che faccia effettivamente uso dell'arma, nel senso che l'adopera per minacciare o addirittura per sparare, fa qualcosa di più che "munirsi" dell'arma, ossia che portarla seco. La sua utilizzazione esorbita il quadro dell'art. 139 n. 1bis CP. Chi utilizza l'arma da fuoco, o l'arma altrimenti pericolosa, non può pretendere d'essere punito soltanto conformemente all'art. 139 n. 1bis CP. L'opinione divergente di NOLL va disattesa.
In secondo luogo, perché sia data l'aggravante della particolare pericolosità ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP, la giurisprudenza concernente il nuovo testo di tale disposizione non richiede più che il comportamento dell'agente lasci presumere che egli commetta in futuro nuovi atti similari. Determinante è soltanto che l'atto concretamente commesso riveli un grado d'illiceità e di colpevolezza particolarmente grave (v. sentenza della Corte di cassazione del Tribunale federale del 30 novembre 1983 nella causa M. e altri, c. Procura pubblica del Cantone di Berna, DTF 109 IV 162 /163). La CCRP, che ha al proposito richiamato espressamente i lavori preparatori, s'è correttamente attenuta a questo criterio, ciò che il ricorrente ha del tutto omesso di considerare.
3. Ove si applichino tali principi al caso concreto, appare chiaramente escluso che la CCRP abbia violato il diritto federale nel condannare il ricorrente ai sensi dell'art. 139 n. 2 cpv. 3 CP.
Secondo gli accertamenti di fatto vincolanti dell'autorità cantonale, il ricorrente era munito di un'arma obiettivamente pericolosa; la pistola era carica e non poteva neppure essere assicurata. Pur tenendola puntata verso terra, egli l'ha nondimeno utilizzata per minacciare i clienti della posta; benché debuttante nel reato e inesperto di armi, egli ha accettato il rischio, in caso di una reazione inattesa delle persone minacciate, di non saper padroneggiare l'arma e di farne partire un colpo mortale. Prescindendo da ciò, associandosi ad A., egli si è, come esattamente rileva la CCRP, "assunto pure il rischio che, al di là del bancone, il suo correo, che egli sapeva parimenti armato di arma pericolosa, la puntasse contro il gerente". Aggiungasi che B. aveva pienamente partecipato, nella fase della sua attuazione e in quella della fuga, alla rapina, che era stata studiata e preparata in tutti i dettagli. Ambedue avevano infatti rubato una motocicletta per commettere la rapina e per assicurarsi la fuga, compiuto un sopralluogo il giorno precedente ed osservato il comportamento del gerente dell'ufficio e dei suoi clienti, portato seco nastri adesivi per poter all'occorrenza imbavagliare le vittime, e chiodi a tre punte per ostacolare un eventuale inseguimento da parte della polizia; avevano, infine, come già s'è detto, utilizzato per compiere la rapina due pistole cariche. Tali circostanze non permettono di dubitare che il grado d'illiceità e di colpevolezza insito negli atti concretamente commessi fosse assai elevato e che la CCRP abbia pertanto a ragione considerato che le modalità con cui la rapina era stata perpetrata rivelavano la particolare pericolosità del ricorrente. | it | Art. 139 n. 1bis CP. Rapina. Chi utilizza l'arma da fuoco, o l'arma altrimenti pericolosa, non può pretendere d'essere punito soltanto conformemente all'art. 139 n. 1bis CP. Questa disposizione si applica solo a chi, per commettere la rapina, "si è munito" di tale arma, ossia la porta seco, senza poi farne uso (per es., per minacciare). | it | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-77%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,698 | 110 IV 8 | 110 IV 8
Erwägungen ab Seite 8
Aus den Erwägungen:
2. c) Eine weitere Rüge richtet sich gegen die Einziehung des Betrages von US-Dollar 83'468.65. Hier enthält die Beschwerde - beiläufig im Kontext der Beschwerdebegründung - auch das ausdrückliche Begehren, es sei diese Einziehung (Ziff. 5 des Urteilsdispositivs) aufzuheben. Begründet wird der Antrag damit, dass eine Gutschrift auf einem Bankkonto kein Vermögensgegenstand sei, der gemäss Art. 58 StGB eingezogen werden könne. Aus solchen Gutschriften könnten höchstens Bereicherungen entstehen, die dann den Staat allenfalls zu einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 berechtigten.
Bei den US-Dollar 83'468.65 handelt es sich, wie bereits oben dargelegt wurde, nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts um eine Bankgutschrift, die als Restzahlung aus einem Drogengeschäft zu behandeln ist. Gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind. Die als finanzielles Resultat eines Deliktes erfolgte Bankgutschrift stellt einen Vermögenswert dar, der gestützt auf die erwähnte Bestimmung einzuziehen ist. Die Einziehungsmöglichkeit beschränkt sich nicht auf Vermögensgegenstände, sondern erfasst richtigerweise alle deliktisch erlangten Vermögenswerte. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift vermeidet es, den Wortlaut des Gesetzes zu erwähnen, und versucht fälschlicherweise den Eindruck zu erwecken, nur was Gegenstand sachenrechtlichen Eigentums sei, könne gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB eingezogen werden; bei andern Vermögenswerten komme nur der Weg über die Ersatzforderung des Staates in Frage. Weder der Gesetzestext noch praktische Gründe lassen sich für eine solche restriktive Interpretation ins Feld führen. | de | Art. 58 StGB; BetmG. Die als finanzielles Resultat aus Drogengeschäften erfolgte Gutschrift auf einem Bankkonto ist ein Vermögenswert, der einzuziehen ist. | de | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
25,699 | 110 IV 8 | 110 IV 8
Erwägungen ab Seite 8
Aus den Erwägungen:
2. c) Eine weitere Rüge richtet sich gegen die Einziehung des Betrages von US-Dollar 83'468.65. Hier enthält die Beschwerde - beiläufig im Kontext der Beschwerdebegründung - auch das ausdrückliche Begehren, es sei diese Einziehung (Ziff. 5 des Urteilsdispositivs) aufzuheben. Begründet wird der Antrag damit, dass eine Gutschrift auf einem Bankkonto kein Vermögensgegenstand sei, der gemäss Art. 58 StGB eingezogen werden könne. Aus solchen Gutschriften könnten höchstens Bereicherungen entstehen, die dann den Staat allenfalls zu einer Ersatzforderung gemäss Art. 58 Abs. 4 berechtigten.
Bei den US-Dollar 83'468.65 handelt es sich, wie bereits oben dargelegt wurde, nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts um eine Bankgutschrift, die als Restzahlung aus einem Drogengeschäft zu behandeln ist. Gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind. Die als finanzielles Resultat eines Deliktes erfolgte Bankgutschrift stellt einen Vermögenswert dar, der gestützt auf die erwähnte Bestimmung einzuziehen ist. Die Einziehungsmöglichkeit beschränkt sich nicht auf Vermögensgegenstände, sondern erfasst richtigerweise alle deliktisch erlangten Vermögenswerte. Die Argumentation in der Beschwerdeschrift vermeidet es, den Wortlaut des Gesetzes zu erwähnen, und versucht fälschlicherweise den Eindruck zu erwecken, nur was Gegenstand sachenrechtlichen Eigentums sei, könne gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB eingezogen werden; bei andern Vermögenswerten komme nur der Weg über die Ersatzforderung des Staates in Frage. Weder der Gesetzestext noch praktische Gründe lassen sich für eine solche restriktive Interpretation ins Feld führen. | de | Art. 58 CP; LStup. Un avoir bancaire représentant le résultat financier d'un commerce de drogue est une valeur qui doit être confisquée. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,984 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IV-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.